Derecho Civil 1

APUNTES DE DERECHO CIVIL I
INTRODUCCION
1. Derecho
objetivo:
Conjunto
de
reglas
positivas miradas en s mismas, abstractas, que
regulan la vida de un grupo social.
2. Derecho subjetivo: Facultad que le reconoce
al sujeto la norma objetiva, para ser titular de un
derecho, por ejemplo, el contrato de compraventa
(artculo 1.784). La regla objetiva dice que al celebrar
este tipo de contrato nace para el titular un derecho
subjetivo, reconocido por la norma objetiva. Nace el
derecho de crdito (facultad de exigir). El derecho
subjetivo entr en movimiento por un hecho jurdico
(contrato). De este acto pueden nacer, modificar o
extinguirse derechos.
Otro ejemplo lo constituye la muerte

de un padre abintestato (hecho de la naturaleza),
segn la norma jurdica (derecho objetivo) nace para
el hijo legtimo el derecho sucesorio (Derecho
Subjetivo). "de los derechos objetivos surgen los
llamados derechos y situaciones subjetivas. Pero para
que ello suceda es necesario que intervenga algn
hecho que tenga aptitud para poner en movimiento la
regla objetiva." En los casos anteriores el contrato o la
muerte es el supuesto jurdico.
Los hechos que en el mundo se
generan pueden ser jurdicos o materiales, segn si
produzcan efectos jurdicos o no.
Hecho jurdico es todo suceso de la
naturaleza o del hombre que produce efectos
jurdicos. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la
modificacin o la extincin de un derecho subjetivo.
Los hechos jurdicos del hombre
pueden ser:
1. Con intencin de producir efectos
jurdicos, como un contrato o testamento. Son los
llamados "actos jurdicos".
2. Hechos jurdicos que producen
efectos jurdicos independientemente de la voluntad
del hombre; estos hechos producen efectos jurdicos
porque la ley lo seala. Si son lcitos son
cuasicontratos; por ejemplo el pago de lo no debido
(acto lcito no convencional, no destinado a producir
efectos jurdicos). Si son ilcitos puede tratarse de un
delito (dolo) o de un cuasidelito (culpa). En el caso de
los cuasi contratos, la ley con el fin de prevenir
enriquecimientos
injustos
hace
producir
consecuencias jurdicas, no previstas por el autor. Si
los hechos los contempla la ley son lcitos no
convencionales. Si el hecho realizado por el hombre es
ilcito tambin producir consecuencias jurdicas,
segn el artculo 2314: "El que ha cometido delito o
cuasi delito, que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasi delito."
Clasificacin de los hechos
1. 2. -
Hecho Material
Hecho del Hombre.
a)
Con la intencin de producir efectos
jurdicos (Actos Jurdicos)
b)
Sin la intencin de producir efectos
jurdicos:
i)
ii)
(culpa).
Lcitos: cuasicontratos.
Ilcitos: delito (dolo) o cuasidelito
TEORA DEL ACTO JURIDICO
Concepto
Es la manifestacin o declaracin
de voluntad, destinada a producir efectos jurdicos, los
que pueden consistir en la creacin, modificacin,
transferencia, transmisin o extincin de derechos y
obligaciones.
Lo que caracteriza al acto jurdico
es el elemento voluntad o consentimiento, que es y va
a ser necesario para la generacin del acto, como para
la determinacin y regulacin de sus efectos. Por
ejemplo, el consentimiento genera el contrato y a la
vez determina sus efectos.
Caractersticas del acto jurdico:
1. Es la manifestacin de voluntad o
consentimiento
de
una
o
ms
personas,
diferencindose de los hechos jurdicos propiamente
tales, que son obra de la naturaleza.
2. La intencin de producir efecto
jurdico, singularidad que lo diferencia de los hechos
materiales del hombre y de los otros hechos jurdicos
voluntarios, pero realizados sin la intencin de
producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos).
Crtica
Segn la teora de la declaracin,
los propsitos perseguidos por el autor del negocio
jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos,
sino un resultado econmico o social. Quien compra o
quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un
propsito prctico, y no obtener obligaciones y
derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia,
consiste en una manifestacin de voluntad, pero que
se encamina a la obtencin de un fin prctico o
econmico ms que un efecto jurdico.
Roubier sostiene que es sobre la
base esencial de la produccin de efectos jurdicos
"que reposa toda la teora del acto jurdico, y es lo que
distingue al contrato del delito, la voluntad privada, en
el acto jurdico, esta guiada por las consecuencias
jurdicas que se esperan del acto; este mnimun se
encuentra siempre o no hay acto jurdico".
El acto jurdico puede crear
derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos
(modificacin del derecho de propiedad mediante la
constitucin de un derecho de usufructo); transferir
derechos
(tradicin);
transmitir
derechos
y
obligaciones (testamento); o extinguir derecho y
obligaciones como el pago o la renuncia de un
derecho.
Otras terminologas
Segn algunas doctrinas se emplea
la denominacin Negocio Jurdico (Doctrina alemana o
Rechtgeschft) en vez de acto jurdico. La doctrina
moderna usa el nombre de acto jurdico para toda
actuacin del hombre que produce efectos jurdicos.
Acto jurdico, entonces, es todo acto del hombre y los
que producen efectos jurdicos son negocios jurdicos.
El Cdigo Civil no sistematiza ni
teoriza el acto jurdico. En el libro IV (de las
obligaciones en general y de los contratos) seala
ciertas normas para un determinado tipo de acto
jurdico: los contratos, de esto la doctrina ha derivado
una generalizacin para construir una teora de los
actos jurdicos en general. En el ttulo segundo trata
de los actos y declaracin de voluntad, normas que
tratan de los contratos y que se han generalizado por
la doctrina. En el libro IV no se emplea la
denominacin de acto jurdico. Por primera vez en la
ley de adopcin de 1943, artculo 1: "La adopcin es

un acto jurdico..." (apndice del Cdigo Civil).
Elementos del acto jurdico :
1. Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades
se llama consentimiento).
2. Objeto.
3. Causa.
4. Solemnidades en los casos requeridos por la ley.
Con estos elementos el acto jurdico
no est completo para producir efectos, se requiere
adems la capacidad de las partes.
Requisitos del acto jurdico:
1. Requisitos de existencia: son
aquellos requisitos sin los cuales el acto jurdico no
nace a la vida del Derecho. Son:
a)
b)
c)
d)
ley lo exige.
Voluntad o consentimiento.
Objeto.
Causa
Solemnidades en los casos que la
2. Requisitos
de
validez:
son
aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su
concurrencia le da una existencia sana. La falta de un
requisito de validez no impide el nacimiento del acto,
pero lo vicia y permite anularlo, y son (artculo 1.445):
a)
b)
c)
d)
Voluntad no viciada.
Objeto lcito.
Causa lcita.
Capacidad de las partes.
No se incluyen las solemnidades

exigidas por la ley como requisitos de validez, por
cuanto de no concurrir alguna de estas, la voluntad se
entiende viciada.
El Cdigo Civil no contempla de
esta forma los elementos constitutivos del acto
jurdico. Esta formulacin ha sido hecha por la
doctrina.
Elementos constitutivos del acto jurdico:
1. Elementos o cosas esenciales
de un acto: Son todos aquellos sin los cuales no
produce efecto alguno o degenera en otro contrato
diferente (artculo 1.444).
Entre los elementos esenciales hay
algunos que deben figurar en toda clase de actos: son
los elementos esenciales genricos o comunes
(voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo
acto jurdico y que son asimilables a los requisitos de
existencia (D. Peailillo).
Hay otros que son indispensables para la

existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni
figurando para nada en la vida de otros, esta clase de
elementos
se
llaman
elementos
esenciales
especficos; por ejemplo: el precio en la compraventa,
la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el
arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad,
etc.
Los
elementos
esenciales
son
denominados por otras doctrinas como "elementos
constitutivos", ya que miran a la estructura del acto
jurdico.
2. Elementos
o
cosas
de
la
naturaleza de un acto jurdico: Son los que no
siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una declaracin (artculo 1.444). Las
partes nada necesitan declarar para que estos
elementos formen parte del acto ya que la ley dispone
en lugar de las mismas partes; la voluntad de stas
slo es necesaria para excluirlos. De lo anterior se
deduce que estos no son elementos constitutivos del
acto jurdico, son ms bien efectos del mismo, que la
ley supletoriamente seala en defecto de la voluntad
de las partes, lo que ocurre principalmente en el
campo del Derecho Privado. Ejemplo de cosa de la
naturaleza de un contrato es el saneamiento de la
eviccin y de los vicios ocultos de la cosa. Eviccin es
la prdida total o parcial de la cosa comprada,
decretada por sentencia firme y en virtud de derechos
de un tercero anteriores a la compra (artculo 1.838).
El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la
obligacin de amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa vendida, es decir, en
defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre
sta derechos anteriores a la compra, y en indemnizar
a aquel de la eviccin, si llega a producirse. El
saneamiento de los vicios redhibitorios es la
obligacin del vendedor de responder de los defectos
ocultos de la cosa vendida, llamados vicios
redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar
la resolucin del contrato de compraventa o la rebaja
proporcional del precio. Si en la escritura de
compraventa nada se dice sobre la obligacin de
saneamiento, de todas maneras se entiende
incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia
del contrato, la compraventa puede subsistir sin la
obligacin que nos ocupa y las partes pueden
convenir, aunque el vendedor no ser obligado a dicha
garanta. (Artculos 1.842 y 1.852).
Algunos autores sealan a la condicin
resolutoria (artculo 1.489) como elemento de la
naturaleza: "En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado" (inc.1).
La condicin o evento incierto es el

cumplimiento o no del contrato. La condicin
resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes
no cumple lo pactado. 1
3. Elementos o cosas accidentales

del acto: Son aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de clusulas especiales (artculo 1.444). Son
las llamadas modalidades: plazo, condicin y modo;
que constituyen una expresin del principio de la
autonoma de la voluntad.
La introduccin de estos elementos al
acto jurdico no modifica la naturaleza del negocio. El
efecto que produce es subordinar la eficacia o efectos
del negocio jurdico en particular al cumplimiento del
elemento accidental. Por ejemplo: en un contrato de
arrendamiento se establece un plazo de 6 aos a
contar del cual producir plenamente sus efectos.
As, los efectos del contrato van a quedar

subordinados al cumplimiento del plazo, pero no
modificar en modo alguno su naturaleza.
No obstante, que el elemento accidental

requiere de clusula especial, la condicin resolutoria
Ver Domnguez A., Ramn: "Teora general del

negocio jurdico".
(elemento accidental) se subentiende como elemento

de su naturaleza.
Hay por lo menos un caso en el Cdigo
Civil en que el elemento accidental tiene la calidad de
elemento esencial especfico. Segn el artculo 1554,
N.3: "La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin
alguna,
salvo
que
concurran
las
circunstancias siguientes: ... 3.- Que la promesa
contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato;..." Constituye un elemento
esencial porque si no hay condicin o plazo, no hay
contrato de promesa, y es especfico porque se refiere
en particular al contrato de promesa.
De todos los mencionados los nicos

verdaderos elementos o requisitos constitutivos del
acto son los esenciales. Los naturales no forman parte
de la estructura del acto jurdico sino que dicen
relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados
elementos accidentales no son requisitos del acto,
sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la
produccin de efectos del acto, sin perjuicio de que
puedan tener lugar antes de que se cumplan los
elementos accidentales algunos efectos preliminares.
Clasificacin de los actos jurdicos

El Cdigo Civil en el artculo 1.439 y
siguientes, hace una clasificacin de los contratos la
que se ha generalizado a los actos jurdicos por medio
de la doctrina.
De esta clasificacin se pueden
distinguir las siguientes categoras de actos jurdicos:
I. - Actos unilaterales y actos bilaterales
Esta clasificacin atiende al nmero
de partes para que el acto se forme y no al nmero de
personas para que produzca efectos. Se habla de
parte y no de persona, ya que una parte puede ser una
o varias personas (artculo 1.438). Parte es la persona
o grupo de personas que constituyen un solo centro de
intereses.
Esta clasificacin tiene importancia
en diversos aspectos:
1. misma del acto.
Tiene importancia en la formacin
2. En cuanto a las normas de

interpretacin del respectivo acto jurdico. El legislador
da distintas normas para la interpretacin de los actos
jurdicos unilaterales y bilaterales, y es obvio que as
sea, porque para interpretar hay que buscar la
intencin comn. La regla bsica en materia de
interpretacin de los actos jurdicos bilaterales est en
los
artculos
1.560
y
siguientes;
luego,
la
interpretacin en los actos jurdicos bilaterales tiende
a ser ms objetiva, en tanto que en los actos jurdicos
unilaterales se presenta con un carcter subjetivo.
3. En relacin con el estatuto jurdico
que va a regir a uno u otro acto, se establece por la
ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos
bilaterales, establecido en los artculos 1.438 y
siguientes. Estas normas que se dan a propsito de los
contratos no son enteramente aplicables a los actos
jurdicos unilaterales, incluso hay algunos que tienen
un estatuto jurdico propio (testamento). As por
ejemplo, en materia de manifestacin de voluntad el
legislador es mucho ms exigente cuando se trata de
un acto jurdico unilateral.
A) Actos unilaterales
Actos unilaterales son aquellos que

para su formacin requieren de la manifestacin de
voluntad de una sola parte, la cual puede estar
integrada
por
una
o
varias
personas.
Excepcionalmente el testamento es un acto jurdico
unilateral en que la parte est integrada por una sola
persona y que adems requiere de la manifestacin de
voluntad de una sola persona (artculos 999, 1.003 y
1.004). En consecuencia, es acto unilateral aun la
manifestacin de voluntad de dos o ms personas si
tienen un mismo inters, como por ejemplo la
renuncia de varios copropietarios a la cosa comn.
El acto jurdico unilateral se genera
y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para
producir sus efectos, requiera de la manifestacin de
voluntad de otra parte. El testamento, por ejemplo, es
un acto jurdico unilateral tpico, cuya existencia
depende exclusivamente de la voluntad del otorgante,
pero para que el testamento produzca efectos el
heredero debe aceptarlo, de lo contrario el testamento
no surtir efectos.
La doctrina distingue:
1. Actos
jurdicos
unilaterales
subjetivamente simples: Exigen, por disposicin de la
ley, el que concurra la manifestacin de voluntad de
una sola persona, por ejemplo el testamento (artculos
999 y 1003 Cdigo Civil).
2. Actos
jurdicos
unilaterales
subjetivamente complejos: Son algunos en que
concurren varias personas a la celebracin del acto en
vista de un inters comn; por ejemplo el
reconocimiento de un hijo natural que hacen su padre
y madre.
Algunos autores creen que en este
tipo de acto hay una suma de actos jurdicos
subjetivamente simples.
B) Negocios jurdicos
Existen
tambin
los
llamados
negocios jurdicos colectivos, que se podran situar en
una categora intermedia entre los actos unilaterales y
bilaterales. En el acto jurdico bilateral se requiere
para que se forme la concurrencia de dos o ms partes
y estas partes concurren con intereses diversos. Por
ello se dice que el acto jurdico bilateral est
caracterizado por ser una transaccin entre intereses
contrapuestos. Pero esto no siempre se da as, porque
en muchos casos se presenta un acuerdo de
voluntades, pero entre voluntades que tienden a un
mismo fin, vale decir no son contrapuestos los
intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la
doctrina alemana e italiana y se ha sostenido que en
este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral,
porque para que ste exista tiene que haber intereses
contrapuestos y en este caso no hay contraposicin de
intereses y se estara ante un negocio jurdico
colectivo. Ejemplo: artculo 2.053 contrato de
sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza
esta distincin y dice que los negocios jurdicos
colectivos deben quedar insertos entre los actos
jurdicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero
se les replica que existe cierta diferencia porque los
actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos
producen sus efectos respecto de terceros, en tanto
que el negocio jurdico colectivo produce sus efectos
para todos el que interviene en l.
C) Acto jurdico bilateral
Acto jurdico bilateral es aquel que
para formarse requiere de la manifestacin de
voluntad de dos o ms partes, que representan
intereses jurdicos contrapuestos o al menos distintos.

El acto bilateral nace cuando consienten las
voluntades, de ah el nombre de consentimiento que
recibe la manifestacin de voluntad de las partes.
En doctrina el acto jurdico bilateral
es denominado "convencin", que es el acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar o extinguir
derechos.
Cuando este acuerdo de voluntades
tiene por objeto crear derechos toma el nombre
especfico de contrato, as la convencin es el gnero
y el contrato la especie. De ah que todo contrato sea
una convencin, pero no toda convencin sea un
contrato y solo lo ser cuando tenga por objeto crear
derechos.
El pago es una convencin porque
proviene de un concurso de voluntades; pero no es un
contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones
sino extinguirlas (artculo 1.568). La compraventa, la
sociedad, el arrendamiento, el prstamo si que son
contratos, porque el acuerdo de voluntades que ellos
entraan va dirigido a crear derechos.
El Cdigo Civil en los artculos 1.437
y 1.438 hace sinnimos los trminos convencin y
contrato. Lo que sucede es que hay un error tcnico
del legislador que tiene cierta relacin con la realidad,
porque la mayor parte de las convenciones que se
celebran son contratos, pero, jurdicamente contrato y
convencin no es lo mismo, as lo ha resuelto la Corte
Suprema.2
Unilateralidad y
contratos
bilateralidad
de
actos
Todo contrato es un acto bilateral,

porque para formarse necesita del acuerdo de
voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su vez,
pueden ser unilaterales o bilaterales. El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna; y el contrato es
bilateral cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente (artculo 1439).
II.- Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos
mortis causa
Actos mortis causa son aquellos en
que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto
necesario para que ellos produzcan efecto. Actos
entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos
se subordinen a la muerte de una de las partes, pues,
en esta hiptesis, la muerte no es de la esencia del
acto, sino un elemento accidental del mismo. Por
ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene
que junto con la muerte de uno de los contratantes se
extingue para siempre el contrato. No obstante la
muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo
entre vivos. Acto mortis causa tpico es el testamento
(artculo 999).
III.- Actos jurdicos patrimoniales y acto
jurdicos de familia
Actos jurdicos patrimoniales
son aquellos cuyo contenido es de carcter pecuniario
e interesa particularmente a sus autores. Crea,
modifica o extingue un derecho pecuniario; por
ejemplo el contrato de arrendamiento.
Acto jurdico de familia es aquel
que se refiere a la situacin del individuo dentro de la
familia y a las relaciones del mismo frente a los
2
Ver Gaceta de los Tribunales, 1934, segundo semestre,

N.16, p.62.
dems miembros del grupo familiar e incluso de la

sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son la
legitimacin adoptiva, el matrimonio, la adopcin, etc.
Esta divisin no es absoluta, al
extremo de que en un acto de familia no haya
significacin econmica o patrimonial; ejemplo de esto
lo constituyen las diferentes formas que puede
adoptar el matrimonio, la separacin de bienes o
rgimen de sociedad conyugal.
Diferencias
1. Los actos jurdicos de familia estn
regidos por normas que consagran derechos
irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al
derecho de administrar los bienes de la sociedad
conyugal, al derecho y obligacin de alimentar sus
hijos. Ms que al inters privado este acto mira al
inters de la familia y de la sociedad. Los actos
jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado y
sus derechos son esencialmente renunciables (artculo
12).
2. En los actos jurdicos de familia el
principio de la autonoma de la voluntad se encuentra
fuertemente limitado, por ello la voluntad o
consentimiento solo se exige para que el negocio se
forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la
ley, no pudiendo modificarse por las partes;
excepcionalmente en el matrimonio los contratantes
pueden alterar el rgimen legal de sociedad conyugal
por el de separacin parcial o total de bienes. Por el
contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el
principio de la autonoma de la voluntad es
plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto
como para regular sus efectos. En virtud de este
principio las partes pueden modificar o derogar las
normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear los
llamados negocios innominados o atpicos (contrato de
suministro) que no se encuentran tipificados ni
estructurados en la ley.
3. En cuanto a los fines que se
persigue, en los actos de familia est comprometido
no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que
tambin el inters de la sociedad, porque se entiende
que en ellos est en juego el inters general. Ello
porque los actos de familia dice relacin con la
constitucin de la familia, y esto es algo que interesa a
toda la colectividad, porque se estima que mientras
mejor est constituida la familia, menos problemas
tendrn la sociedad. En cambio, en los actos
patrimoniales se seala que slo est en juego el
inters de quienes concurren a su celebracin.
IV.- Actos jurdicos a ttulo gratuito y acto
jurdico a ttulo oneroso
Esta es una subclasificacin de los
actos jurdicos patrimoniales, que atiende a la ventaja
o beneficio que reporta para las partes. El contrato es
gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen. Es oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno a beneficio del otro (Art. 1440). Negocio oneroso
tpico es la compraventa en que una parte recibe el
precio y el otro la cosa. Ambos se gravan porque uno
se desprende del precio y el otro de la cosa. Negocio
gratuito tpico es la donacin donde se grava solo el
donante y se beneficia el donatario.
Segn la teora subjetiva el acto es
a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las
partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal
beneficio no se produzca. Para la teora objetiva
(Planiol) el acto jurdico ser a ttulo gratuito cuando el
beneficio realmente se produzca, de lo contrario el

negocio no ser gratuito. La donacin con gravamen,
para la teora subjetiva en que slo cuenta la
intencin, constituir un acto jurdico a ttulo gratuito.
Segn el artculo 1.405, el acto jurdico ser gratuito
en lo que salda descontado el gravamen. Parece ser
que nuestro Cdigo Civil sigue la concepcin objetiva
segn se desprende de sus artculos 1.398 y 1.405.
Importancia de distinguir entre acto
jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo
oneroso:
1)
El error in persona slo tiene cabida
en los negocios a ttulo gratuito, siendo indiferente en
los negocios a ttulo oneroso.
2)
La ley es ms exigente para
celebrar un negocio a ttulo gratuito, tratndose de la
donacin la ley exige un trmite que la preceda,
llamado insinuacin, que consiste en una autorizacin
previa al acto otorgada por juez competente.
3)
a ttulo oneroso.
Los actos de comercio siempre son
El contrato oneroso es conmutativo

cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o
perdida se llama aleatorio (artculo 1441).
La ley no dice "deben ser
equivalentes", sino que "se mira como equivalente".
Puesto que es imposible exigir una equivalencia
matemtica.
El carcter conmutativo depender
de la equivalencia de las prestaciones. El precio que
una parte se obliga a pagar "se mira" como
equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a
entregar. Cuando se produce un desequilibrio muy
grande, la ley, mediante la figura de la lesin
reestablece el equilibrio perdido. La lesin solo tiene
lugar en los contratos oneroso-conmutativos, ya que el
desequilibrio de prestaciones no se produce en los
contratos onerosos aleatorios, por cuanto la
equivalencia de las prestaciones consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Segn el artculo 2.258, Los
principales contratos aleatorios son:
1. - El contrato de seguros; (En la prctica, ya no es
aleatorio, sino que es puro y simple.)
2. - El prstamo a la gruesa ventura;
3. - El juego;
4. - La apuesta;
5. - La constitucin de renta vitalicia;
6. - La constitucin de censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al
Cdigo de Comercio.
Ejemplos:
a)
Contrato gratuito: donacin
b)
Contrato
oneroso
conmutativo:
compraventa.
c)
Contrato
oneroso
aleatorio:
compraventa de cosa futura.
Al respecto el artculo 1.813
expresa que "La venta de cosas que no existen, pero
se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario,
o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compr la suerte."
El contrato de compraventa es
tpicamente oneroso conmutativo, pero tambin puede
ser oneroso aleatorio (artculo 1.813) al tratarse de
venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas que
se espera que existan, por ejemplo: la venta de todos

los frutos que produzca un predio por el precio de
$100.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay
produccin o hay una gran produccin, el precio ser
el mismo y deber pagarse.
V.- Actos jurdicos principales y actos jurdicos
accesorios
"El contrato es principal cuando
subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella." (Artculo
1.442).
Esta clasificacin atiende a si el
acto puede o no subsistir por s mismo, sin necesidad
de otra convencin. El acto principal subsiste por s
mismo; el accesorio, en cambio, asegura una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.
Refirindose
al
acto
jurdico
accesorio el Cdigo Civil emplea el trmino subsistir, y
no existir, ya que ste puede existir plenamente antes
del acto jurdico que contenga la obligacin principal.
As, se puede constituir hipoteca (accesorio) para
garantizar una obligacin futura (principal). Por
ejemplo la garanta general hipotecaria (accesorio)
existe antes de contraer una obligacin con el banco
(principal), pero para subsistir requiere de la
obligacin principal a la cual acceda.
Los
actos
jurdicos
accesorios
fundamentales son las cauciones. "caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la
prenda." (Artculo 46).
La clasificacin de los actos en
principales y accesorios slo tiene importancia para
determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo
con el aforismo que dice que "Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal". De ah que el artculo 2.516
expresa que "La accin hipotecaria y las dems que
proceden de una obligacin accesoria, prescriben
junto a la obligacin a que acceden."
Actos jurdicos dependientes.
Llmense
actos
jurdicos
dependientes a los que para existir o para producir
efectos estn subordinados a la existencia de otro u
otros (que no son principales, aunque deben ser
ciertos y determinados), pero no para asegurar el
cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo: las
capitulaciones matrimoniales. "Se conocen con el
nombre
de
capitulaciones
matrimoniales
las
convenciones de carcter patrimonial que celebren los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de
su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales
que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr
pactarse separacin parcial de bienes. (artculo
1.715).
Segn el artculo 1.716 "Las
capitulaciones matrimoniales, se otorgarn por
escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y
respecto de terceros desde el da de la celebracin del
matrimonio..."
Estas capitulaciones van a producir
sus efectos cuando se celebre el otro acto jurdico del
que depende. El objeto del acto dependiente es
asegurar el cumplimiento de la obligacin principal.
Del mismo modo la jurisprudencia
ha declarado que "Si no produce efecto la
compraventa de un establecimiento de comercio,
tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de
arrendamiento y de la promesa de venta del local en

que aqul funciona (pactado en una clusula de la
compraventa), pues debe reputrsele subordinada a la
existencia de la de la compraventa."3
VI.- Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no
solemnes
La regla general es que la sola
voluntad o consentimiento manifestado de cualquier
forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto
jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad
alguna para su perfeccin. Slo interesa que la
voluntad sea exteriorizada. Este es el principio
dominante en el Cdigo Civil.
Sin embargo, en ciertos casos, la
sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la
perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la
naturaleza del acto que se celebra, exige que la
manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas
solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto
no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es
la forma como debe manifestarse la voluntad segn la
ley.
Las
solemnidades
son
de
interpretacin restrictiva, no admitindose extender su
aplicacin por analoga a otros casos donde exista
alguna similitud, pero donde la ley no las exija
expresamente.
Por
ejemplo;
el
contrato
de
compraventa, por regla general es consensual. Desde
que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se
perfecciona con la sola manifestacin de voluntad. No
obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestacin
de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades
exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se
celebra, como en el contrato de compraventa de
bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley
es la escritura pblica.
Al establecer el artculo 1.443 que
el contrato es real cuando para que sea perfecto, es
necesaria la entrega de la cosa a que refiere
(comodato, mutuo y depsito), es solemne, cuando
est sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningn
efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona
por el solo consentimiento (compraventa de cosas
muebles, arrendamiento, mandato), est haciendo una
clasificacin atendiendo a la forma como se
perfeccionan los contratos.
Esta clasificacin se generaliza en
los actos jurdicos, con la sola excepcin de los
contratos unilaterales reales, ya que esta figura no se
presenta como acto jurdico. El artculo 1.443 se
refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley
seala expresamente para cada caso. Ejemplos:
a)
La escrituracin: El artculo 1.554
expresa que "La promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. - Que la promesa conste por
escrito..."
b)
La escritura pblica (compraventa
de un bien raz, artculo 1.801, inc.2).
c)
El
instrumento
pblico.
"Instrumento pblico o autntico es el otorgado con
las solemnidades legales por el competente
funcionario.
Corte Apel. de Valparaso; R.D.J., Tomo 7, seccin primera,

Pg. 222- considerandos 13 y 14, pgina 229.
Otorgado
ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica." (Artculo 1.699).
d)
Presencia de ciertos funcionarios y
testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebracin
requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos
testigos.
e)
Segn algunos autores tambin
constituyen solemnidades la inscripcin del usufructo
y del derecho real de hipoteca a que se refieren los
artculos 2.409 y 2.410: La hipoteca deber otorgarse
por escritura pblica. Podr ser una misma la
escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a
que acceda." (2.409). "La hipoteca deber adems de
ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su
fecha sino desde la inscripcin." (2.410).
Justificacin del acto solemne
1. "Los actos solemnes se prueban
por s mismos": La solemnidad del acto facilita la
prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no habr forma de
probar el acto, por ejemplo la compraventa de un bien
raz puede probarse por su solemnidad que es la
escritura pblica.
Al respecto, el
artculo 1.701 inc.1 expresa que "La falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno."
2. Proteccin de terceros: Al ser
externa la solemnidad, pone en conocimiento de
terceros la celebracin del acto.
3. Para algunos, la exigencia de la
solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.
Omisin de solemnidades
El artculo 1.443 prescribe que el
acto que adolece de solemnidades "no produce ningn
efecto civil".
Segn el artculo 1.681 "Es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado
de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o
relativa."
Asimismo,
el
artculo
1.682
establece que "La omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta la
voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el
artculo 1.801.
Claro Solar sostiene que la omisin
de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo
que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles
(artculo 1.443), que no es lo mismo que la nulidad
absoluta.
Actos solemnes
partes.
por
determinacin
de
las
La ley es la que da a un acto el

carcter de solemne o no solemne, pero las partes
pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la
ley no lo es, esto en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. As sucede con el
arrendamiento (artculo 1.921) y con la compraventa
de cosas muebles (artculo 1.802) cuando se pactan
que se harn por escrito.
Dice el artculo 1.802 que "Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inc.2 del artculo
precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida."
Pero un acto solemne no es lo
mismo por mandato de la ley que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisin de las
solemnidades
acarrea
la
nulidad
absoluta
o
inexistencia del acto, en el segundo caso el acto
puede
producir efectos an cuando falten las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen
renuncia de stas.
La sancin para el caso de
infraccin de la solemnidad acordada por las partes
ser la que hayan determinado las mismas en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad, pero en
ningn caso ser la nulidad. Si no se otorgara
escritura pblica (artculo 1.802) el acto puede
producir efectos, si se ejecutan hechos que importen
renuncia de sta.
Otras formalidades que exige la ley cuya
omisin no acarrea la nulidad del acto.
En ciertos casos, la ley exige la
concurrencia de ciertas formalidades con distinta
finalidad.
Algunos
autores
distinguen
entre
solemnidades propiamente tales y otras.
Cabe distinguir las formalidades
habilitantes, la formalidades "ad probationem" o por
va de prueba y las medidas de publicidad. Cada una
produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin
de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e
inoponibilidad respecto de terceros.
ste, por ejemplo el artculo 413, inciso 1, segunda

parte. Por su parte, la homologacin es "la aprobacin
por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad", por ejemplo el
artculo 1.342.
La inobservancia de la formalidad
habilitante est sancionada con la nulidad relativa del
acto o contrato, segn resulta de los artculos 1.681 y
1.682..."formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan."
2. Formalidades por va de prueba
o "ad probationem": se denominan formas aquellas
solemnidades en que se persigue nicamente obtener
la constatacin del acto celebrado. As, el artculo
1.708 establece que "No se admitir prueba de
testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito". El artculo 1.709 agrega:
"Debern constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias."
Sancin a la falta de formalidad por

va de prueba: Si no se emplean estas formalidades,
el legislador priva al acto de determinado medio de
prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse
por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante
prueba confesional.
3. Formalidades
por
va
de
publicidad: Son aquellas solemnidades que tienen
por objeto la divulgacin de la celebracin del acto
jurdico, es decir, con el fin que sea oponible a
terceros. "No solamente se divulga la celebracin de
actos jurdicos propiamente tales,
sino que la
concurrencia de hechos que modifican la capacidad o
estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los
artculos 447 y 461 relativos a la interdiccin del
prdigo y del demente, y el N 4 del artculo 4 y el
artculo 8 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil,
respecto de sucesos que influyen en el estado civil de
las personas."4. El ejemplo clsico es el que se ofrece
a propsito de la cesin de un crdito personal en que
se produce ntidamente la sucesin de dos etapas:
1. Formalidades habilitantes: son

requisitos que la ley, velando por los intereses de los
incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos
actos que los afectan y que tienden a integrar la
voluntad de aqullos o el poder de sus representantes
legales
y,
consecuentemente,
a
remover
la
incapacidad o falta de poder. Como ejemplos, la
autorizacin es el permiso que da el representante
legal de un incapaz o la autorizacin para que ste
celebre un acto jurdico:
a)
Mientras no se haga la entrega del
ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el
cedente y el cesionario (artculo 1.901);
a)
La autorizacin que se exige al
marido, padre o madre, para la celebracin de ciertos
actos respecto de su mujer (artculos 136 y 137) e
hijos.
Tambin se cita como caso de aplicacin

el del artculo 1.707 que dice "Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producirn efectos contra
terceros.
Tampoco
lo
producirn las contraescrituras pblicas, cuando no
se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero."
b)
La autorizacin judicial respecto de
los incapaces, como el artculo 255 con respecto a los
menores, el artculo 1.754 con respecto de la mujer, y
el artculo 393 con respecto de los tutores en relacin
con los pupilos.
c)
394.
Pblica subasta, artculos 393 y
Adems de la autorizacin, otros

autores se refieren a la asistencia, que "no es sino la
concurrencia del representante legal al acto que el
incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de
b)
Verificada esa entrega, la cesin no
produce efecto respecto del deudor ni de terceros
mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la
haya aceptado (artculo 1.902). La notificacin de la
cesin es un requisito de publicidad para que pueda
afectar a terceros.
Otros ejemplos en que el acto jurdico es

provisoriamente estril, tanto respecto de las partes
cuanto de terceros es en la falta de subinscripcin al
4
Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180

y siguientes.
margen de la respectiva inscripcin matrimonial del

pacto otorgado por escritura pblica en que los
cnyuges substituyen el rgimen de sociedad de
bienes o de separacin parcial por el de separacin
total, este no surtir efecto ni entre las partes ni
respecto de terceros (artculo 1.723 inciso 2). Idntica
situacin se ofrece en la adopcin, segn lo prescribe
el artculo 13 de la ley 7.613.
En otros casos, la falta de formalidad

determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse
valer en juicio. El artculo 8 inciso 1 de la ley 4.808
sobre Registro Civil expresa que "Las sentencias
judiciales y los instrumentos que, en conformidad a
esta ley, deben ser inscritos en los registros, no
podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido
la inscripcin que corresponda." Se comprende en
esta situacin, el reconocimiento de un hijo natural, la
sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etc.
Sancin a la falta de medidas de

publicidad; las consecuencias de la omisin de las
formalidades referidas produce la inoponibilidad, que
consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.
VII.- Actos jurdicos puros y simples y actos
jurdicos sujetos a modalidades
Las
modalidades
(elementos
accidentales) son ciertas clusulas particulares que
pueden insertarse en los Actos Jurdicos para modificar
sus efectos, sea desde el punto de vista de la
existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de
ellos resultan. Estas clusulas particulares son:
a. La condicin, que es el hecho
futuro e incierto del que depende el nacimiento o
extincin de un derecho, puede ser suspensiva o
resolutoria;
a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad

conocidas: requisitos de existencia y de validez.
Ejemplo de esto son los contratos de suministro,
abastecimiento, consignacin, etc.
Jurisprudencia
"Deben calificarse de innominados
los contratos no comprendidos en los que se hayan
especialmente definidos por la ley y sujetos a sus
reglas especiales... Dentro del principio de la libertad
de las convenciones nada se opone al valor y eficacia
de los contratos que revisten la condicin de
innominados, mientras no pugnen con los preceptos
jurdicos del orden pblico, que corresponden a los
actos y declaraciones de voluntad y a las
prescripciones generales que reglan toda clase de
contrato."5
IX.- Actos jurdicos constitutivos, declarativos y
traslaticios
Actos constitutivos: son aquellos
que crean una situacin jurdica o un derecho nuevo
que antes no exista, as un contrato es constitutivo
porque hace nacer en las partes derechos que antes
no tenan y crea las calidades de deudor y acreedor.
Actos declarativos: son los que
no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean
una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a
reconocer
derechos
y
situaciones
jurdicas
preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer
un derecho que la persona ya tena con anterioridad,
ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes.
Actos traslaticios: son los que
transfieren de un titular a otro un derecho que ya
tena existencia, como ejemplo la tradicin.
Otras clasificaciones
b. El plazo, es el hecho futuro y cierto

del cual depende el ejercicio o extincin de un
derecho, puede ser suspensiva o extintiva;
- Actos jurdicos de administracin y de disposicin. 6

- Actos jurdicos recepticios y actos jurdicos no
recepticios. 7
c. El modo, es la carga establecida en

los Actos Jurdicos a ttulo gratuito con el fin de limitar
el derecho del acreedor o adquirente de liberalidad
obligndolo a asignarlos a una determinada funcin.
Requisitos de existencia de los actos jurdicos o

cosas esenciales comunes
1. Acto jurdico puro y simple: es

aquel que da inmediatamente nacimiento a un
derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su
duracin indefinida. No se encuentra sujeto a
modalidades y es la regla general de los Actos
Jurdicos.
2. Acto sujeto a modalidades: son
los que sus efectos estn subordinados al
cumplimiento
de ciertas
clusulas
restrictivas
particulares, introducidas por las partes: condicin,
plazo y modo (algunos sealan a la representacin
como modalidad, artculo 1.448).
VIII.- Actos jurdicos tpicos o nominados y actos
jurdicos atpicos o innominados
Actos
jurdicos
tpicos
o
nominados son los que estn regulados y
estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio,
la adopcin, testamento, compraventa, hipoteca, etc.
Innominados o atpicos, son los
actos jurdicos que no estn configurados por la ley y
surgen como creacin de los particulares en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad y de la
libertad de las convenciones o libertad contractual.
Tienen pleno valor siempre que se ajusten en general
Estos requisitos no son regulados

en la ley, por lo que constituyen una elaboracin
doctrinaria.
I.- La voluntad o consentimiento
Concepto
De la definicin de acto jurdico
puede establecerse que la concepcin de los actos
jurdicos es esencial y principalmente voluntarista.
Est sustentada y elaborada sobre la base y la idea de
la voluntad, porque el acto jurdico es la proyeccin de
la voluntad del individuo hacia el exterior, proyeccin
que va a producir consecuencias de derecho.
En su sentido tico, la voluntad es
la disposicin moral para querer algo. En los actos
jurdicos unilaterales se habla propiamente de
voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de
consentimiento.
Requisitos de la voluntad:
5
Corte Suprema, 28 de diciembre de 1921. R.D.J., tomo 21,

seccin.1, pg. 391.
6
Alessandri - Somarriva; t. I, p.312.
7
Alessandri - Somarriva; t. I, p.315.
1. - Que se exteriorice
No hay voluntad mientras ella no se
exprese o manifieste hacia el exterior en alguna
forma. Mientras el individuo la guarda para s, la
voluntad no tiene relevancia para el derecho.
La manifestacin de voluntad puede
ser expresa o tcita. Es "expresa", cuando el contenido
del propsito es revelado explcita y directamente, sin
la ayuda de circunstancias concurrentes; por ejemplo,
el otorgamiento de escritura pblica cuando se
celebra un contrato de compraventa. La voluntad es
"tcita" cuando el contenido del propsito se deduce
de ciertas circunstancias concurrentes, cuando se
infiere
de
ciertos
hechos,
conductas
o
comportamientos. Pero el comportamiento y los
hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
"concluyentes e inequvocos", es decir, no deben
ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.
Como el Cdigo Civil no dice en
forma genrica que la manifestacin de voluntad
puede ser expresa o tcita, esto se ha deducido en
casos concretos. Uno de estos sera en la aceptacin
de una herencia (artculos 1241, 1242 y 1244).
Art.1241: "La aceptacin de una herencia puede ser
expresa o tcita.
1. Es "expresa" cuando se toma el
ttulo de heredero;
2. Es "Tcita" cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho
de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Si no se
ha aceptado la herencia, la enajenacin constituye un
hecho inequvoco y concluyente del que se deduce
que tcitamente se ha aceptado la herencia. Otros
casos de voluntad tcita se comprenden en los
artculos 1449, 1904, 2164, 1516, etc.
A decir del profesor Pescio: "La
ejecucin de hechos que supongan que la aceptacin
puede ser excluida mediante la formulacin de una
protesta o de una reserva". As lo dice el artculo
1.244.- La voluntad expresa o tcita tiene igual valor
jurdico, segn lo establece el C. Co., en su artculo
103 que seala "La aceptacin tcita produce los
mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que
la expresa."
Excepcionalmente, la ejecucin de
hechos que supongan voluntad tcita es inoperante
cuando la ley exige una manifestacin expresa de
voluntad o declaracin categrica, como en materia
de solidaridad (artculo 1.511 inc.3 parte final), en la
novacin por cambio de deudor (artculo 1.635
primera parte), en la facultad para subarrendar
(artculo 1.946), tambin se da en la condonacin
(artculo 1.465). "La novacin es la sustitucin de una
obligacin nueva a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida (artculo 1.628). "La substitucin de
un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el
acreedor "no expresa su voluntad" de dar por libre al
primitivo deudor..." (Artculo 1.635).
Un sector de la doctrina dice que
fuera de estos dos casos de manifestacin de voluntad
(expresa y tcita), existira el de la voluntad presunta,
que sera aquella que se deduce o presume de
determinados hechos, esto es, que una conducta de
un sujeto es considerada por la ley como una
manifestacin de voluntad. Ejemplo: artculo 1.654, en
este caso, de la conducta de entregar el ttulo o la
destruccin o cancelacin del mismo, se deducira una
aceptacin presunta de remitir la deuda. La misma
situacin se da en el artculo 1.244.
No obstante estos dos casos, la

opinin generalizada es que los hechos constitutivos
de la voluntad tienen que manifestarse en forma
inequvoca, es una forma que no deje duda sobre el
verdadero querer de la persona.
As la jurisprudencia ha resuelto que
si el consentimiento puede ser tcito o implcito, no
puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige
es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no
coincide con una voluntad presunta.
El silencio como manifestacin de voluntad
El silencio no es afirmacin ni
negacin,
por
lo
que
no
puede
estimarse
manifestacin de voluntad. El refrn "quien calla
otorga" no tiene validez jurdica. El silencio no es
manifestacin de voluntad tcita, ya que en sta hay
un hecho del que se infiere tal manifestacin, en
cambio, en el silencio no hay hecho.
En materia contractual el silencio
solo importa manifestacin de voluntad suficiente:
1. Cuando las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad y de la
libertad contractual as lo han convenido. Por ejemplo,
en el contrato de sociedad o de arrendamiento se
estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna de
las partes manifiesta voluntad en orden a poner
trmino del contrato, se la llama clusula de
renovacin automtica. Lo convenido obliga a las
parte en virtud del artculo 1.545.
2. Hay casos excepcionales en que el
derecho le da validez; esto es, cuando la ley reconoce
eficacia jurdica al silencio como manifestacin de
voluntad. Se cita como ejemplo al artculo 2.125 que
expresa "las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin". Tambin se cita como
ejemplo al caso de la "tcita reconduccin" del artculo
1.956 inc.3, que dice: "Con todo, si la cosa fuere raz y
el arrendatario con el beneplcito el arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de
tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas
partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequvoco su intencin de perseverar en
el arriendo, se entender renovado el contrato bajo
las mismas condiciones que antes..."
En opinin de Alessandri en el caso del
artculo 1.956 no hay silencio como manifestacin de
voluntad, porque el silencio supone necesariamente la
ausencia total y absoluta de manifestacin del otro
sujeto. Tiene que haber una pasividad total del sujeto,
de manera que no sea posible saber el pensamiento
de ese sujeto. Sin embargo, en este caso hay una
voluntad tcita que se desprende de la aceptacin del
pago de la renta por el arrendador despus de
terminado el contrato de arrendamiento.
3. En
el
caso
del
silencio
circunstanciado, constituye una manifestacin de
voluntad
cuando
va
acompaado
de
otras
circunstancias que permitan considerarlo como
expresin de la voluntad de la persona de que se trata.
Ello es as, porque en ciertos casos el

silencio puede ser abusivo y producir perjuicios
(artculo 1.233); o porque en otros puede significar
asentimiento (artculo 2.125 y 2428 en relacin con el
artculo 492 C.P.C., en materia de purga de hipoteca).
10
Entendiendo as el silencio, tiene valor

jurdico cuando la conducta que lo acompaa se rodea
de una serie de circunstancias que hacen al legislador
deducir que hubo asentimiento o evitar que se
produzca un perjuicio.
La jurisprudencia chilena ha atribuido

valor al silencio circunstanciado 8 Es posible trasladar
el silencio circunstanciado a aquellos casos en que la
situacin de las partes o el contexto en que se
produzca
permita
atribuirle
eficacia
jurdica?
(Alessandri).
"El carcter excepcional que reviste el

reconocimiento de eficacia jurdica al silencio, nos
hace concluir que al igual que en otros casos jurdicos
excepcionales como las solemnidades requeridas para
ciertos actos, o las incapacidades que afectan a
determinadas personas, son de interpretacin
restrictiva, por lo que no cabe su aplicacin por
analoga a situaciones ms o menos parecidas donde
la ley no le reconozca expresamente tal efecto."
4. El silencio tambin puede tener
eficacia en materia extracontractual, como fuente de
las obligaciones, es decir, cuando se ha abusado con
culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio
contra terceros.
2. - Seriedad de la voluntad.
Sostienen algunos autores que la
voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y
con el propsito de crear un vnculo jurdico (artculo
1.445 N.2). Se dice que no es seria y no hay voluntad
en los actos de los absolutamente incapaces, del
mismo modo que el acuerdo de voluntades en que se
conviene ir a un paseo. Se seala, por algunos
autores, que tampoco hay voluntad en el caso del
error esencial.
Voluntad declarada y voluntad real
Se deben distinguir los requisitos
internos y externos de la voluntad. Los primeros estn
constituidos por la decisin de realizar un acto
jurdico, por la conciencia de los elementos del acto
jurdico y por la intencin de realizar dicho acto. Los
requisitos externos consisten en la exteriorizacin y
proyeccin de esta voluntad desde el fuero interno
hacia el exterior.
Puede suceder que la voluntad
interna o real est en desacuerdo con la voluntad
declarada, para determinar cual prevalece se han
formulado varias teoras:
a)
Teora de la voluntad real o
subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad
interna es el principal elemento del acto jurdico, la
declaracin no es ms que el medio de revelar o
exteriorizar aqulla. Segn esta teora prevalece la
voluntad interna, lo que el derecho protege y lo que da
nacimiento al acto jurdico es el verdadero querer de
la persona.
Crtica: no lleva a una seguridad en las

relaciones jurdicas, la buena fe desaparecera. Para
esto se enunci la teora de la culpa "in contrahendo"
(Ihering), segn la cual, los contratantes deben poner
diligencia no slo en el cumplimiento de las relaciones
jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones
8
R.D.J. tomo XVIII, 2 parte, seccin 2, pp. 405; y tomo XXII,

2 parte, seccin 1, pp.797.
en gestacin y a las previas

realizacin del acto jurdico.
conducentes a la
b)
Teora de la declaracin de
voluntad u objetiva: surge como reaccin a la
anterior. Se basa en la mayor seguridad jurdica y en
la buena fe de terceros. Seala que a los hombres se
los dot de un medio para comunicarse que son las
palabras, por lo tanto es justo suponer que quien
recibe una declaracin de voluntad crea que esa
declaracin corresponde a la efectiva voluntad del
declarante. Segn esta teora, la declaracin de
voluntad debe primar sobre la voluntad interna,
porque aqulla determina la formacin de los actos.
Supone que el querer interno del individuo slo puede
ser considerado por el derecho en la medida que se
declare.
Crtica: presenta el riesgo de que en
ciertas circunstancias no se considere para nada al
elemento interno y da eficacia a una mera apariencia
de voluntad.
A la poca de la dictacin del

Cdigo Civil la tendencia predominante era la doctrina
de la voluntad real o interna. El Cdigo Civil se inspira
principalmente en los postulados de la revolucin
francesa, con los que pretenden reafirmar y asegurar
la libertad del individuo frente al poder central
representado por el rey. Se trata en lo posible de
asegurar la libertad individual y la autonoma de las
personas.
Es por lo anterior que nuestro
Cdigo Civil sigue la teora de la voluntad real o
subjetiva, as se desprende del artculo 1.560, segn el
cual "Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal
de las palabras."
Adems, el artculo 1.069, en su
inc.2 dice: "Para conocer la voluntad del testador se
estar ms a la sustancia de las disposiciones que a
las palabras de que se haya servido." Este principio se
manifiesta tambin en las normas sobre vicios del
consentimiento y en la teora de la causa, puesto que
sta ltima atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, el principio de
prevalencia de la voluntad interna se encuentra
atemperado o morigerado en ciertas disposiciones del
Cdigo Civil, especialmente con el objeto de evitar
perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el
artculo 1.707, en virtud de esta disposicin, los
terceros slo se atienen a la voluntad declarada
(escritura pblica), aunque la voluntad real sea
diferente (escritura privada).
Principio de la autonoma de la voluntad
Descansa sobre la idea de la
voluntad de las personas, una vez declarada y siempre
que no est afecta por vicio alguno, puede crear
derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy
excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la
voluntad humana crea derechos y obligaciones, y
sobre ste principio se estructura el derecho privado
en la casi totalidad de los pases del mundo
occidental.
El legislador chileno consagra este
principio en diversas disposiciones del Cdigo Civil,
pero los que tienen mayor relevancia son los artculos
12, 1.545 y 1.560.
Este principio se traduce desde un
punto de vista en que las partes pueden celebrar toda
clase de actos lcitos y pueden convenir entre ellas
toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a
la ley, orden pblico o moral.
11
Sin embargo, existe otro aspecto

que dice relacin con el fondo de los actos jurdicos y
que se traduce en la ms amplia autonoma para
estipular lo que ellos convengan o deseen en cuanto a
los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico
y que recprocamente se imponen unos a otros.
No obstante haberse establecido
limitaciones, el principio sigue siendo el de la
autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el
principio de que en derecho privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohba.
La autonoma de la voluntad
tambin se extiende a la forma de los actos jurdicos,
en el sentido de que la voluntad de las partes puede
expresarse en la manera que ella lo estimen
conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el
legislador exige el cumplimiento de solemnidades
para determinados actos jurdicos.
Si el consentimiento se forma por

dos o ms voluntades sobre un objeto jurdico, se
integran entonces dos Actos Jurdicos unilaterales
copulativos: la oferta y la aceptacin.
1. La
oferta,
propuesta
o
policitacin: es un acto jurdico por el cual una
persona (oferente, proponente o policitante), propone
a otra la celebracin de un contrato, en trminos tales
que para que este se perfeccione, basta con que el
destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.
Segn la doctrina, la oferta debe ser seria,

destinada a celebrar un acto jurdico bilateral, y
completa, debe tener todos los elementos del negocio
jurdico, en trminos que para celebrarlo baste la
aceptacin pura y simple del aceptante. Se entiende
por oferta incompleta aquella en que no se establecen
o determinan todas las condiciones del contrato.
Formacin del consentimiento

Por su naturaleza misma no cabe la
menor duda que la manera de formarse la voluntad es
diversa en los actos jurdicos unilaterales y en los
bilaterales, los primeros requieren de la manifestacin
de una o ms personas que, en todo caso, conforman
una sola parte, esto es, que actan movidas por un
inters comn.
En el acto jurdico bilateral no basta
la manifestacin de voluntad de una parte, ni tampoco
la de dos partes si se hace en forma aislada. Para que
surja el acto jurdico bilateral se requiere el acuerdo,
que tiene que ser en torno a un objeto y a los
elementos del acto jurdico, tiene que haber un
concurso sobre estos puntos. Este acuerdo toma el
nombre de consentimiento porque en el fondo es el
asentimiento que cada parte presta a la voluntad
contraria.
La palabra consentimiento nos da
una idea clara de que es lo que se trata, esta palabra
viene de "consentire", que significa traer un mismo
sentimiento.
Dentro del derecho, se define al
consentimiento como el acuerdo de dos o ms
voluntades sobre un mismo acto jurdico.
Reglas
legales
consentimiento
1.
2.
3.
4.
para
la
formacin
del
Dnde se reglamenta el consentimiento?

Cmo se forma el consentimiento?
En qu momento se forma el consentimiento?
Dnde se forma el consentimiento?
1. - Dnde se reglamenta el consentimiento?

El Cdigo Civil parte de la base de
que el consentimiento est formado, por ende no lo
define ni contiene relativas a su formacin. Este
silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio que
en sus artculos 97 al 106 viene a llenar "un sensible
vaco de nuestra legislacin comercial y civil" al
regular en forma expresa la formacin del
consentimiento. No obstante lo anterior, estas reglas
slo se aplican a la formacin del consentimiento en
los Actos Jurdico Consensuales, no aplicndose, en
consecuencia, a los actos jurdicos solemnes ni reales
(ver artculo 1.443). Respecto de esto ltimo existe
jurisprudencia a favor y en contra 9.
2. - Cmo se forma el consentimiento?
R.D.J, Tomo XXXIV, 2 parte, seccin 2, Pg. 28 y Tomo

XLVI, seccin 2, Pg. 48.
No son propiamente ofertas, sino que ms

bien son invitaciones a formular ofertas o meras
formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga
inters en la celebracin del contrato. Ello implica,
segn el artculo 105 C.Co. que "las ofertas contenidas
en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no sean obligatorias para el que las hace",
ya que no se indica la persona a quien va dirigida.
Sin embargo, segn se desprende del inc.

2, la oferta dirigida a persona determinada tampoco
obliga al oferente, salvo en cuanto "... al tiempo de la
demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su
precio, y de que existan en el domicilio del oferente",
es decir, lleva impuesta la condicin de que las cosas
no hayan sido enajenadas al momento de la demanda
(aceptacin), que no hayan sufrido alteracin en su
precio y que existan en el domicilio del oferente.
La oferta puede ser verbal o escrita,

expresa o tcita. Expresa es la que explcita y
directamente revela el deseo de contratar; tcita la
que
se
deduce
en
forma
indirecta,
pero
inequvocamente
de
ciertas
circunstancias
concurrentes; por ejemplo la circulacin de vehculos
del servicio pblico (ofrecen celebrar el contrato de
transporte); la exhibicin en las vitrinas comerciales
de mercaderas con el precio sealado, el ofrecimiento
del pago del arrendamiento del mes subsiguiente al
del vencimiento del contrato, etc.
El proponente puede arrepentirse en el

tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin; pero este arrepentimiento no se presume
(artculo 99 C. de Co.).
2. La aceptacin: Es el Acto Jurdico

unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad,
tomando el nombre de aceptante. La aceptacin
puede ser expresa o tcita. "La aceptacin tcita
produce los mismos efectos y est sujeta a las
mismas reglas que la expresa." (103 C.Co.).
La aceptacin es pura y simple cuando
el aceptante adhiere a ella en los mismos trminos
que se formul la oferta; es condicional, cuando el
aceptante propone modificaciones, en este caso ser
considerada como una nueva propuesta (artculo 102
C. de Co.).
Si el primitivo oferente acepta las

modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta
12
modificada y la persona que acept condicionalmente

pasa a ser el nuevo oferente.
Requisitos para que la aceptacin forme el
consentimiento
a)
La aceptacin debe ser pura y
simple: tiene que conformarse a la oferta sin
introducirle modificaciones (artculos 101 y 102 C. de
Co.).
b)
La
aceptacin
debe
ser
oportuna: es oportuna cuando se da dentro del plazo
legal o voluntario sealado por el oferente.
Se debe distinguir, si el solicitante
ha sealado plazo dentro del cual debe aceptarse la
oferta; o si, a falta de ste, hay que estarse a lo
expresado en la ley.
Si el solicitante ha sealado plazo,

la aceptacin ser oportuna cuando se formule en el
trmino indicado por el solicitante.
En el caso de plazos sealados por

la ley se debe distinguir si la propuesta es escrita o
verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere que sea
aceptada "en el momento de ser conocida", de lo
contrario el oferente quedar libre de todo
compromiso (artculo 97 C.Co.).
Si la propuesta es por escrito, se

debe distinguir, si el destinatario de la oferta reside en
el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si
reside en el mismo lugar, la oferta deber ser
aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en
lugar diferente, a vuelta de correo (artculo 98 C.Co.).
Segn los autores Claro Solar y

Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que
se da la respuesta o aceptacin, no exigindose que
sta llegue a conocimiento del proponente, segn se
desprende de los artculos 97, 98, 99, 101 y 104 del C.
de Co.
Vencidos los plazos, la propuesta se

entender por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada (artculo 98 C.Co.). El oferente queda
liberado y la aceptacin es extempornea, no teniendo
la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en
contrario, la aceptacin se presume oportuna; al
proponente corresponde probar que la aceptacin es
extempornea10. Como lo normal es que la aceptacin
sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que
alega algo anormal, esto es, al oferente.
No obstante la ineficacia de la
aceptacin extempornea, la ley establece que en
caso de aceptacin extempornea, el proponente ser
obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a
dar pronto aviso de su retractacin (artculo 98 C. de
Co.). Como se estima que la aceptacin extempornea
una -nueva oferta-, hay acuerdo en la doctrina para
estimar que el -pronto aviso- debe darse en el mismo
plazo otorgado para dar la aceptacin, es decir, dentro
de las 24 horas o a vuelta de correo segn el caso. La
doctrina entiende, adems, que el pronto aviso slo se
debe dar en el caso de que el proponente no haya
dado plazo (discutido), porque si lleva un plazo debe
entenderse que la voluntad del oferente no se
mantiene ms all de dicho plazo.
10
Corte Suprema: R.D.J, t. XXVIII, 2 parte, seccin 1,

pp.775.
c)
La
aceptacin
debe
ser
tempestiva o mientras est vigente la oferta. La
oferta pierde vigencia por retractacin o por
caducidad.
El oferente puede
retractarse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin (Art. 99 C. de Co.).
El legislador chileno sigui la
doctrina clsica, de acuerdo con la cual la oferta no
liga al oferente, salvo en cuando ste se ha fijado un
plazo de espera (Art. 99 y 100 C. de Co.). La doctrina
moderna tiene un planteamiento distinto, ya que
estima que la oferta liga al oferente. La legislacin
chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para
retractarse de su oferta antes de que ella sea
aceptada. Pero esta retractacin tempestiva puede dar
origen a indemnizaciones si se ha causado perjuicios
al destinatario, sin embargo, el solicitante puede
exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo
el contrato propuesto (Art. 100 C.Co.).
As, hay retractacin cuando el

proponente revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin
embargo, la retractacin no tiene lugar si "al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestacin o a
no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo"
(Art. 99 C.Co.). El derecho de retractacin no requiere
expresin de causa, pero con todo, la ley ha querido
proteger al destinatario de la oferta. Esto es
excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin
unilateral del oferente lo obliga. Se trata de una
obligacin extra y precontractual.
En doctrina se discute cual es el

fundamento de esta responsabilidad del oferente y se
han planteado distintas posiciones.
En nuestro pas est fuera de discusin,

porque en este caso se est frente a una obligacin
impuesta por la ley, ha sido el legislador que por
razones de equidad ha puesto una obligacin al
oferente que se retracta. No obstante esta facultad del
oferente, hay ciertos casos en que la oferta obliga por
s sola, casos que son considerados como
excepcionales. Lo que sucede es que hay situaciones
excepcionales en que el oferente no puede retractarse,
tales casos son cuando el oferente se ha
comprometido a esperar contestacin o a no disponer
del objeto del contrato, sino despus de desechada la
oferta o transcurrido cierto plazo.
Hay caducidad cuando se cumplen
los plazos que la ley seala, esto es, cuando el
oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad
legal. Dada la contestacin, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda
en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, "a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente".
Un problema que se plantea en este

caso es determinar que sucede en caso de que el
oferente que se oblig a esperar contestacin o a no
disponer de la cosa objeto de la propuesta slo una
vez desechada esta o transcurrido cierto plazo, muere
o se incapacita. La duda es si quedan obligados los
herederos o el representante legal del proponente.
Segn Alessandri, la incapacidad

legal o muerte del policitante no obliga a los
representantes o herederos a llevar a cabo el contrato,
"porque el artculo 99 C.Co. que obliga a celebrar el
contrato, a pesar de la retractacin, es de carcter
13
excepcional y su interpretacin debe ser restrictiva".

La no formacin del consentimiento por caducidad "no
trae obligacin alguna para el oferente, pues el nico
caso contemplado por la ley en que el policitante
responde de los perjuicios causados al destinatario se
refiere a la retractacin del primero, antes de que la
aceptacin se d y haya vencido el plazo sealado al
efecto".
Otro sector de la doctrina estima
que la oferta del artculo 99 C.Co. genera una
obligacin, cual es la obligacin de no retractarse,
obligacin que no tiene carcter personalsimo y que,
por consiguiente, pasa a los herederos o al
representante en su caso. Es decir, los herederos y el
representante estaran obligados por la oferta hecha
por el causante en las condiciones que indica el
artculo 99 C.Co.
3. - En qu momento se forma el
consentimiento?
Para determinar el momento en que
se forma el consentimiento, es necesario distinguir si
el contrato es entre parentesco si es entre ausentes.
Dos
criterios
existen
para
caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se
encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y
el otro, a si la aceptacin puede ser conocida por el
oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun
cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar
y al mismo tiempo (Alessandri) 11.
Los contratos entre presentes estn
restringidos a ofertas verbales. Avelino Len incluye
entre presentes los contratos en que las partes viven
en lugares diferentes, pero pueden conocer la
voluntad de la otra por medios mecnicos (telfono).
Los contratos entre ausentes se
encuentran restringidos a ofertas escritas, de ah que
algunos autores
los
califiquen contratos
por
correspondencia.
A) Formacin del consentimiento en los
contratos entre presentes.
Segn lo establece el artculo 97 del
C.Co., el consentimiento se forma en el acto de darse
la aceptacin. "Para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva
obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de
ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de
todo compromiso."
B) Formacin del consentimiento en los
contratos entre ausentes. Teoras.
1. Teora
de
la
aceptacin,
declaracin o agnicin: el consentimiento se
perfecciona desde el momento en que el destinatario
de la oferta da su aceptacin, aunque esta no sea
conocida por el oferente. Basta el hecho de que la
persona a quien se dirigi la oferta la acepte, no
considerando el no-conocimiento que el oferente
tenga de esta aceptacin.
Se funda en que el consentimiento se
forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se
produce
cuando
el
aceptante
manifiesta
su
conformidad con la oferta que se le hizo.
11
Curso de Derecho Civil de Alessandri-Somarriva, 1 parte,

pp.350.
Crtica: el criterio propuesto no es seguro

y la formacin del consentimiento y del contrato,
queda sujeta al arbitrio del aceptante.
2. Teora de la expedicin (variante

de la anterior): se exige cierta seguridad de
irrevocabilidad de la declaracin de la aceptacin, la
expedicin o envo de sta seala el tiempo en que el
consentimiento se forma. El contrato se formara, no
en el momento en que la declaracin del aceptante se
formula, sino que desde que el destinatario de la
oferta se desprende de su manifestacin de voluntad
enviando la respuesta al oferente.
Crtica: la expedicin de la aceptacin
por alguno de los medios sealados puede ser
revocada, ya que segn las Convenciones Postales
Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible
retirar las cartas del buzn, previa comprobacin de
que el reclamante es el autor de la carta.
3. Teora de la informacin del

conocimiento: el consentimiento slo existe cuando
el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado
conocimiento real y efectivo de ella. Es una anttesis
de la primera teora. Tiene como fundamento el
acuerdo
de
voluntades
que
configura
el
consentimiento, se produce nicamente cuando cada
una de las partes tiene conocimiento de la
determinacin de la otra parte.
Crtica: Bastara al proponente con no
tomar conocimiento de la correspondencia para dejar
en suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato.
4. Teora de la recepcin (variante

de la anterior): el consentimiento se forma cuando la
aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea
menester
averiguar
si
el
proponente
tom
conocimiento de ella, pues es natural suponer que,
recibida la correspondencia, ser leda.
En cuanto a la legislacin chilena, el
C.Co. sigue la teora de la aceptacin, segn se
desprende de los artculos 99, 101 y 104.
El artculo 99 C.Co. expresa "El proponente
puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla
se hubiere comprometido a esperar contestacin o a
no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo. El
arrepentimiento no se presume."
El artculo 101 C.Co. dice "Dada la contestacin

(aceptacin), si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el
acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente." Basta manifestar la voluntad de
aceptar.
El artculo 104 C.Co. expresa "Residiendo los

interesados en distintos lugares, se entender
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales,
en el de la residencia- del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada."
Una excepcin a lo anterior se

contempla en el artculo 1.412 que dice: "Mientras la
donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada
la aceptacin al donante, podr este revocarla a su
arbitrio."
No obstante lo anterior, las partes
podran convenir que el consentimiento se forme
cuando el oferente conoci la aceptacin, y no cuando
14
sta se produjo, en virtud del principio de la

autonoma de la voluntad y de la libertad contractual.
C) Importancia de determinar el momento de la
formacin del consentimiento:
a)
La formacin del consentimiento pone fin al
derecho del oferente para retractarse.
b)
Los
requisitos
de
validez,
especialmente la capacidad de las partes para
contratar, se aprecian al tiempo de la formacin del
consentimiento.
c)
Cuando hay cambio de legislacin,
al momento de la formacin del consentimiento,
deciden si desean aplicarse al acto las leyes antiguas
o las nuevas.
d)
La formacin del consentimiento fija
el punto de partida de la prescripcin o de la
caducidad de ciertas acciones.
As, segn el artculo 1.896: "la
accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro
aos contados desde la fecha del contrato." Lo mismo
sucede con la accin resolutoria emanada del pacto
comisorio del artculo 1.880, que seala: "El pacto
comisorio prescribe en el plazo prefijado por las
partes, si no pasare de cuatro aos, "contados" desde
la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos,
prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado
un plazo ms largo o ninguno."
por su naturaleza requieren un anlisis especial en lo

que se refiere a los vicios del consentimiento.
As sucede en los actos jurdicos
unilaterales y en todos los actos relacionados con la
sucesin por causa de muerte, en ellos, el problema
de los vicios debe ser llevado ms profundo, y se
estima que los vicios han de tener un carcter distinto
que en materia contractual, porque la naturaleza
misma de estos actos es diversa.
Se seala adems, que los vicios
contemplados en el artculo 1.451 slo son aplicables
en materia patrimonial, as por ejemplo, el legislador
da reglas especiales en materia de vicio del
consentimiento en el matrimonio (artculo 33 Ley de
Matrimonio Civil).
No obstante lo anterior, las normas
sobre vicio del consentimiento tambin son aplicables
a la voluntad, es decir, a los actos jurdicos
unilaterales.
Cabe sealar que algunos autores
sostienen a la lesin como vicio del consentimiento,
aunque ello es discutible (v. artculo 1691), sin
embargo, la mayora de los autores sostienen que no
existe la lesin como vicio del consentimiento.
Ciertas teoras suponen que existen
causas que suprimen la voluntad o excluyen el
consentimiento. Estas causas seran la demencia o
privacin de razn (artculos 1.447 y 1.682) y el error
esencial u obstculo, el que se presentara cuando: a)
recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se
ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la
cosa especfica de que se trata; y c) recae sobre la
causa de la obligacin 12.
I.- El Error
4. - En qu lugar se forma el consentimiento?

Concepto
Es importante determinar el lugar
para los siguientes efectos prcticos:
a)
Fija la competencia de los tribunales.
b)
Los casos en que la voluntad de las partes
puede interpretarse por los usos o las costumbres.
c)
Determina la legislacin de que pas es la
aplicable.
"Residiendo los interesados en
distintos lugares, se entender celebrado el contrato,
para todos sus efectos legales, en el de la residencia
del que hubiere aceptado la propuesta" primitiva o la
propuesta modificada." (Artculo 104 C.Co.).
Se considera que el trmino
"residencia" es inapropiado, puesto que hubiera sido
ms preciso que el legislador hubiera dicho "el lugar
en que se hubiera aceptado", ya que este lugar donde
se acepta no siempre coincide con el de la residencia.
El error es el concepto equivocado

que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa.
En lgica, es la disconformidad del pensamiento con
la realidad.
A diferencia con el error, la
ignorancia es el estado de una persona que desconoce
un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el
legislador equipara al ignorante con el que incurre en
error.
Clasificacin del error
Error de derecho y error de hecho
El error de hecho es la ignorancia o
el concepto equivocado que se tiene de una persona,
de una cosa o de un hecho.
Error de derecho es el falso
concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
Efectos del error de derecho
Vicios del consentimiento

Entre los requisitos de validez el
artculo 1.445 seala que: "Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario: . . . 3) que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio...". En el mismo libro y ttulo, artculo 1.451 se
dice: "Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo."; vicios que
son aplicables en general a todo tipo de Actos Jurdicos
(unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el
dolo se pueda aplicar al testamento. La doctrina
nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas
son de aplicacin general. Sin embargo, hay algunos
que consideran que no puede darse a estas reglas una
aplicacin tan general, porque hay actos jurdicos que
Segn el artculo 1.452 "El error

sobre
un
punto
de
derecho
no
vicia
el
consentimiento." Esta disposicin viene a ser una
consecuencia del artculo 8 que expresa: "Nadie puede
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya
entrado en vigencia. Tambin est en concordancia
con el artculo 706 inc. final, que dice: "Pero el error
en materia de derecho constituye una presuncin de
mala fe que no admite prueba en contrario."
Pero, para evitar el enriquecimiento
injusto el legislador admite un caso de error de
derecho que no vicia el consentimiento; es el artculo
12
Ver Alessandri-Somarriva, ob. cit., t.1, p.333; y Victorio

Pescio, ob.cit., t.2, p.55.
15
2.297 que expresa: "Se podr repetir an lo que se ha

pagado por error de derecho, cuando el pago no tena
por fundamento ni an una obligacin puramente
natural." Por su parte, el artculo 2.299 seala: "Del
que da lo que no debe, no se presume que dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de
lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho."
Con todo, la ley no permite el error del derecho para
eximirse de su cumplimiento, sino que para que ste
efectivamente se cumpla.
El fundamento del error del derecho
se encuentra en que no puede admitirse que una
persona alegue la ignorancia de la ley para justificar
sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma
jurdica perdera su fuerza. Permitir que se declare sin
efecto una declaracin de voluntad alegando que se
hizo esa manifestacin por no tener conocimiento del
ordenamiento jurdico equivale a permitir que el orden
jurdico pueda ser contrariado sin problemas.
La doctrina moderna y algunas
legislaciones nuevas, como el Cdigo Civil italiano de
1942, declara que el error de derecho vicia el
consentimiento, slo cuando ha sido la razn nica o,
al menos, la principal del contrato.
Clasificacin del error de hecho y sus efectos
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo a
Pothier (1699-1772), padre espiritual del libro IV "De
las obligaciones en general y de los contratos";
distingue:
-
error
error
error
error
esencial.
substancial
sobre las cualidades accidentales de la cosa.
sobre la persona.
1. Error esencial, obstculo o

impidiente: Lo que sucede es que el error es de tal
magnitud que, ms que viciar el consentimiento,
impide que ste se forme. Por eso se le llama
impidiente,
porque
impide
la
formacin
del
consentimiento. Artculo 1453. "El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie del
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una
de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada,
y el comprador entindase comprar otra.
De esto se desprende que el error esencial
puede recaer sobre:
a)
La naturaleza o especie del acto o
contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotia).
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas
celebran, resultando que el acto celebrado es distinto
del que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo un
vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo.
b)
La identidad de la cosa especfica
de que se trata (error in corpore). El consentimiento
no ha podido formarse porque lo que una parte supone
que es el objeto del contrato en realidad no tena
ninguna relacin con ese objeto.
Ejemplos de error esencial se da en
materia de tradicin, artculos 676 y 677; en materia
de transaccin el artculo 2.457. Ver adems
jurisprudencia: R.D.J., t.42, seccin primera, p.51; en
este caso se entiende error esencial en materia de
arrendamiento13.
13
Pescio, Victorio: ob. cit., Pg.58.
La doctrina agrega otro tipo de error

esencial, y es el error de la causa que seala el
artculo 1.467. La causa es el motivo que induce al
acto o contrato, de tal manera que si hay error en la
causa no habra causa y, por lo mismo, no habra una
manifestacin de voluntad.
Sancin al error esencial. La sancin es

discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para
otros la nulidad relativa.
a)
Nulidad
absoluta:
para
la
jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sancin
sera la nulidad absoluta y an la inexistencia (Claro
Solar). Se basan para esto en que al manifestar la
voluntad las partes incurren en un error de tal
magnitud que no pueden generar un acto jurdico.
Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo
impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se
entienden. As, el error esencial, tendr por sancin la
nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial
del acto: la voluntad o consentimiento; de ah que en
doctrina este error sea denominado error obstculo o
impidiente. Esta opinin se funda en el artculo 1.682,
que dice la falta de un requisito de existencia es
sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que
cuando hay error esencial no hay voluntad. Adems, el
artculo 1.445 seala, en su N 2, que el
consentimiento es un requisito de existencia del acto
jurdico sin el cual no hay acto jurdico.
b)
Nulidad
relativa:
segn
otros
autores la sancin para el error esencial sera la
nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general
en materia de vicios del consentimiento. En efecto, el
artculo 1.453 dice que: "El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie del
acto contrato que se ejecuta o celebra..., o sobre la
identidad de la cosa especfica de que se trata...".
Fundamentan, adems su posicin en la redaccin del
artculo 1.454 que expresa que el error de hecho "vicia
asimismo` el consentimiento..." y se refiere a casos de
error sustancial que, de acuerdo con el artculo 1.682,
est sancionado con la nulidad relativa. El empleo de
la expresin "asimismo" estara manifestando que el
error obstculo del artculo 1.453 vicia "de la misma
manera" el acto que el error substancial del artculo
1454 que trae la nulidad relativa. Todava, si se
considera que la razn de la nulidad absoluta dice
relacin con el inters pblico, tendremos que concluir
que el error obstculo cae, desde este punto de vista,
dentro de la nulidad relativa, porque su presencia
perjudica solo el inters privado de los individuos. La
nulidad absoluta impide la ratificacin o confirmacin
del acto, y qu inconveniente habra para que, por
ejemplo, si yo entiendo comprar un caballo y la otra
parte entiende vender otro, haya confirmacin de la
venta por encontrar tambin de mi agrado este
caballo; ninguna perturbacin hay aqu del inters
social, el orden pblico o las buenas costumbres. Los
partidarios de la nulidad absoluta alegan que la
expresin "asimismo" significa "tambin", en el
sentido de que tambin vicia el consentimiento.
2. Error
substancial:
Segn
el
artculo 1.454 inc.1: "El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato
es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algn metal semejante."
Este error no requiere expresin de
las partes ni que el otro contratante lo sepa. A
diferencia del error esencial, al decir del artculo
1.454: "... como si por alguna de las partes...", se

entiende que
contratantes.
puede
sufrirlo
16
slo
uno
de
los
En doctrina se discute lo que debe

entenderse por "sustancia o calidad esencial" del
objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto
hay dos interpretaciones.
a)
Interpretacin objetiva: en este
caso, la "sustancia" se define como el conjunto de
elementos materiales y cualidades que constituyen la
naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a un
gnero determinado. Sustancia es la materia de que
se compone el objeto sobre que recae la obligacin.
Son cualidades esenciales las que dan al objeto una
fisonoma propia que lo distingue de los dems.
Pothier da un ejemplo clsico, y se refiere a la persona
que compra un candelabro de cobre plateado
creyendo que se trata de plata pura. Tambin hay error
substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y
el animal es de tiro. Pothier seala que la sustancia es
la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido
principalmente en vista.
b)
Interpretacin subjetiva: en este
caso se atiende a la voluntad de las partes. La
"calidad esencial" y "substancial" debe buscarse no
objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino
subjetivamente en la apreciacin de las partes. El
error substancial puede entonces, no slo recaer sobre
la sustancia de la cosa, sobre su composicin, sino
cualquiera otra cualidad que es determinante para
contratar y que es conocida por las partes sin
necesidad de clusula especial, como la antigedad o
el valor artstico de un objeto.
Se
estima
por
la
doctrina
mayoritaria, que el error substancial es el que recae
sobre las cosas que han sido determinantes en la
celebracin del contrato.
Para Claro Solar la sustancia es la

cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su
parte, Alessandri sostiene que el problema de
sustancia se reduce a la materia con que est
compuesta la cosa.
Las
argumentos a favor:
dos
doctrinas
tienen
a)
As, se ha sostenido que Pothier
dice que la sustancia es la calidad esencial del objeto
sobre el que versa el acto o contrato, y que esa
calidad esencial no tiene porque ser la materia de que
se compone la cosa.
b)
Por otro lado, nos encontramos
que el ejemplo que da el Cdigo Civil no est referido
a la calidad esencial, sino que a la materia misma de
que est compuesta la cosa. Hay que recordar que el
Mensaje del Cdigo Civil seala que los ejemplos
sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada
disposicin, es decir, la intencin del legislador.
c)
Otros sealan que el problema
de la sustancia no puede limitarse a un aspecto
puramente material, y ello porque la concepcin del
Cdigo Civil en materia de actos jurdicos es
esencialmente voluntarista. Por consiguiente, el
anlisis de la sustancia debe hacerse en relacin con
la voluntad y no con la materia de que est hecha la
cosa. Indican, adems, que lo que debe considerarse
es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto
jurdico.
d)
Otros afirman que hay que tener
en cuenta que la tcnica adoptada por el Cdigo Civil
en esta materia se basa en observaciones objetivas y

subjetivas. Afirman que el error substancial se refiere
a cualidades esenciales de la cosa, de carcter
objetivo que dependen de la naturaleza misma de la
cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad
de una manifestacin de voluntad en tal sentido.
Pero nuestra legislacin considera
tambin los motivos que haya tenido una de las partes
referidas a cualidades no esenciales y que hayan sido
conocidas de la contraparte. Se piensa que el Cdigo
Civil adopta una posicin eclctica, distinguiendo el
error substancial de otros errores que tambin vician
el consentimiento, pero separndolos. De tal manera
que ese error es substancial cuando aquel recae sobre
calidades que tienen una objetividad suficiente que
permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de
una declaracin de voluntad expresa en tal sentido. De
tal manera que si el error recae sobre otras calidades
de la cosa, para que haya vicio del consentimiento es
necesario que la contraparte haya sabido que la
consideracin de esas calidades no esenciales fue lo
que llev a la otra parte a ejecutar el acto o celebrar el
contrato.
Esa calidad no esencial tiene que

haber sido determinante para que la parte que la
invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello tiene
que haber sido sabido por la contraparte.
El artculo 1.454, respecto del

error substancial, comprende la concepcin objetiva y
subjetiva.
2.1. Sancin al error substancial: Como

dice el artculo 1.454, el error substancial vicia el
consentimiento o voluntad y, por regla general
(artculo 1682), la sancin ser la nulidad relativa del
acto o contrato.
3. Error
sobre
las
calidades
accidentales de la cosa sobre que versa el acto
o
contrato:
Son
aquellas
calidades
que
ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento. El inc.2 del artculo
1.454 dice: "El error acerca de otra cualquiera calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte."
Esta regla permite entender que el Cdigo
Civil no ha abandonado la concepcin subjetiva. Por
regla general, el error sobre las cualidades
accidentales no vicia el consentimiento (color, marca,
ao de fabricacin, etc.).
Pero, si una calidad accidental es el

principal motivo que induce a una de las partes a
contratar y ese motivo ha sido conocido de la otra
parte; y luego, se produce error sobre esa calidad, tal
error vicia el consentimiento porque se trata de una
cualidad accidental que ha sido elevada a la categora
de esencial y ha sido "conocida por la otra parte". Se
trata de una calidad determinante.
Deben cumplirse
para que vicie el consentimiento:
dos
requisitos
1. Que
sea
motivo
principal
o
determinante del contrato, y
2. Que ese motivo haya sido conocido
de la otra parte.
3.1. Sancin al error accidental: por
regla general no vicia el consentimiento, sino cuando
17
es determinante para contratar. En este caso, su

sancin ser la nulidad relativa (artculo 1.682). El
vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta
a la validez, porque en este caso ha existido y se ha
manifestado la voluntad, pero el fin que se persegua
con esa manifestacin no ha sido alcanzado.
Son las concepciones subjetivistas, es
decir, aquellas que dan principal importancia a la
voluntad, las que determinan que el legislador le de
importancia al error sobre las cualidades accidentales.
Ello porque, en ciertos casos, son esas cualidades
accidentales las que determinan la manifestacin de
voluntad, es decir lo que a l le interesan son esas
cualidades y no otras, por esa razn es que el Cdigo
Civil establece que el error en la calidad accidental es
vicio cuando esa calidad determina la manifestacin
de voluntad y ello ha sido conocido por la contraparte.
De esta forma el legislador protege la voluntad de la
persona y el motivo que lo llev a manifestar su
voluntad. Pero, si bien es cierto que nuestra
legislacin acepta en este punto a la teora
subjetivista, no lo hace en forma absoluta y toma
algunos resguardos en proteccin de terceros, porque
exige la expresin de esos motivos.
Debe
tenerse
presente
que
el
conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado
a una de las partes es condicin en los actos jurdicos
bilaterales, porque el artculo 1.454 se refiere a stos
y no cabe la menor duda que este artculo est
referido a los actos bilaterales: "El error acerca de otra
cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte."
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido

por la nulidad del contrato." (artculo 1.455, inc.2).
Son particularmente "intuito personae" los
actos jurdicos a ttulo gratuito, que son realizados en
relacin a la persona, por ejemplo los contratos de
familia, el matrimonio (error en cuanto a la identidad
de la persona del otro cnyuge), en la adopcin
(respecto a la identidad de la persona del adoptado).
En
los
actos
jurdicos
onerosos
patrimoniales el error in persona no vicia el
consentimiento, salvo en aquellos celebrados en
consideracin a la persona, por ejemplo el mandato,
sociedades colectivas, la transaccin (artculo 2.456).
4.1. - Error en el nombre: dentro del

error in persona se encuentra el error en el nombre
que tiene lugar en los actos jurdicos unilaterales. As,
el artculo 1.057 previene que: "El error en el nombre
o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiera duda acerca de la persona. Por ejemplo si el
testador instituye un legado en favor del abogado
Bernardo Pazza, y ste es un ingeniero, el legado ser
vlido, lo mismo ocurrir si se incurre en una
equivocacin relativa al apellido materno, siempre que
no haya duda acerca de la persona favorecida con el
legado. Ver acerca de los artculos 1.058 y 1.065 a
Pescio Victorio: ob.cit, p 63. Otro ejemplo se ve en el
artculo 676 en materia de tradicin (acto jurdico
bilateral). 14
4.2. - Sancin al error in persona, es
la nulidad relativa.
Caractersticas del error.
a) Puede recaer en los Actos Jurdicos unilaterales.
3.2. - Comparacin entre el error substancial y error

accidental.
a)
El error sobre la calidad accidental,
recae sobre una cantidad accesoria, no esencial.
b) Cuando el error vicia el consentimiento basta que lo

padezca el que lo invoca, no necesariamente ambos
contratantes.
Prueba del error
b)
Para que vicie el consentimiento el
error accidental debe ser conocido de la contraparte,
por lo que solo puede presentarse en los Actos
Jurdicos
bilaterales.
El
error
substancial
-tericamente- tambin tiene cabida en los Actos
Jurdicos unilaterales.
4. Error acerca de la persona: Dice
el artculo 1.455: "El error acerca de la persona con
quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento(1), salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato (2).
Pero en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato."
El error debe recaer sobre la identidad fsica

de la persona y no sobre las cualidades fsicas de ella
(morales, intelectuales, patrimoniales, etc.).
Por
ejemplo el Art. 33 N 1 de la Ley de Matrimonio Civil:
(1) Por regla general el error in persona no vicia el
consentimiento. Qu le importa al comerciante que
vendi al contado su mercadera que el comprador
haya sido Pedro o Juan? lo nico que le interesa es el
pago del precio. (2) Por excepcin el error in persona
vicia el consentimiento en los contratos "intuito
personae", esto es que la consideracin de la persona
sea la causa principal del contrato. Pero en estos
eventos, "La persona con quien erradamente se
hubiere contratado tendr derecho a ser indemnizada
Es vlido cualquier medio de

prueba. El error debe ser excusable, es decir, que
quien lo invoca tenga una conducta justificable. El
error no debe tener origen en la negligencia propia
del que lo invoca. Por principio "nadie puede
aprovecharse de su torpeza o mala fe."
Surge una duda con respecto al error en los
actos bilaterales, si es necesario que el conocimiento
del error en que incurre una parte lo haya tenido la
contraparte. Est fuera de discusin el hecho de que
en los actos bilaterales basta que una de las partes
haya incurrido en el error para que se produzca vicio
del consentimiento, esto queda demostrado con el
ejemplo que da el inc.1 del artculo 1.454. La duda que
se plantea es que si la otra parte debe haber sabido o
no que la contraparte estaba incurriendo en un error,
sin advertirle ni decirle nada que estaba incurriendo
en l.
Lo que sucede es que si una parte est

actuando con error y la otra nada dice, estaramos
ante otra figura constitutiva de vicio, que es el dolo, y
ste es un vicio del consentimiento independiente del
error. Por ello, se concluye que no es necesario para
que haya error, que la contraparte haya tenido
conocimiento de l.
14
Ver Pescio, V.; ob. cit., Pg. 62.
18
Error comn
Su invocacin no tiene por objeto la
nulidad del acto, sino que permite que el acto se
considere vlido a pesar de no estar ajustado a la ley.
Por regla general no se acepta sino en casos
excepcionales, donde se aplica la mxima "Error
Communis Facit Jus". Tiene por fundamento el inters
social, porque se estima que hay conveniencia de
fiarse de las apariencias compartidas por todos o por
un grupo de personas.
El error comn hace derecho donde
concurran los siguientes requisitos:
a)
Debe ser compartida por todas o la
mayora de las personas en la localidad en que el acto
se celebra, este es el elemento que le da su fisonoma;
b)
Debe ser excusable, tener un justo
motivo, como cuando se invoca un ttulo con
apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el
funcionario pblico ilegalmente nombrado por la
autoridad competente. En este requisito se encuentra
la validez del acto: "la apariencia" que hace producir
efectos jurdicos vlidos.
c)
Debe padecerse el error de buena
fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien
lo invoque ignore la verdad. (Artculo 706 inc.1).
En nuestra legislacin el error
comn no se consagra en forma general, pero si en
forma excepcional, como en los artculos 704 N 4;
1013 en relacin con el 1012 N 10; y 2058. En este
ltimo caso, el error comn, supone que terceros de
buena fe han contratado con la sociedad que
existiendo de hecho, su contrato de constitucin es
nulo.
Se podra entender como principio
general fuera de los artculos mencionados?, en
opinin de Alessandri se podra, ya que los casos
mencionados seran una aceptacin del principio
general. La jurisprudencia ha conocido casos de error
comn15.
Resumen
1. consentimiento.
2. -
Error
de
derecho:
no
vicia
el
Error de hecho:
a)
Error esencial: sancin discutida
(nulidad absoluta o nulidad relativa).
b)
Error substancial: nulidad relativa.
c)
Error accidental: no vicia sino por
excepcin, y en este caso es nulidad relativa.
d)
Error in persona: no vicia sino por
excepcin, en este caso la sancin es la nulidad
relativa con indemnizacin.
La fuerza fsica consiste en el

empleo de procedimientos materiales de violencia; por
ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se le
obliga a firmar.
La fuerza moral consiste en
amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al
honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en
s. Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la
fuerza fsica en la que no hay consentimiento y, por
ende, falta de vicio.
La vctima de la fuerza puede
actuar de diversas maneras: no hacer caso a la
amenaza, o bien, movido por el temor ejecuta el acto
que se le ordena, y al ejecutarlo efecta una
manifestacin real de voluntad, pero sucede que esa
voluntad est determinada por el temor. La ley,
entonces, busca un medio para amparar a esta
persona otorgndole la facultad de pedir la anulacin
del acto por existir un vicio de la voluntad.
La
fuerza
como
vicio
del
consentimiento siempre debe provenir del hombre.
As, la situacin econmica y los hechos de la
naturaleza no son constitutivos de fuerza. Se sostiene
por un sector de la doctrina que en los casos de los
actos en estado de necesidad no hay vicio del
consentimiento, porque tal estado no ha sido creado
para obtener la manifestacin de voluntad; se indica
adems, que conforme al artculo 1.545, todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no habra razn para anular el contrato invocando el
estado de necesidad.
Otros autores opinan que si bien el
acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de
vicio del consentimiento, podra obtenerse la
declaracin de ineficacia o su modificacin, porque si
bien es cierto que en este caso hay un vaco en
nuestra legislacin, ya que en ella no se da una
solucin concreta, no es menos cierto que reclamada
la intervencin de un tribunal en forma legal y en
materias de su competencia, ste no puede negarse a
ejercer su jurisdiccin ni aun a pretexto de no haber
ley que resuelva el conflicto cometido a su decisin, ya
que en ste caso, el juez va a tener que resolverlo
conforme al espritu general de la legislacin y a la
equidad; y no hay duda que los principios de equidad
pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o
que debe ser modificado. No es obstculo para ello lo
que establece el artculo 1.545, ya que sta
disposicin razona sobre la base de un contrato que se
ha celebrado en circunstancias normales.
La
otra
opinin
argumenta
sealando que el artculo 1.545 no distingue entre
estados normales y estados de necesidad y que, por lo
tanto, no podra hacerse distincin alguna al respecto.
Pero no cabe duda que los principios generales de
equidad deben prevalecer en este aspecto y llevar
necesariamente a la invalidacin de los contratos
defectuosos celebrados en tal situacin.
Requisitos
para
consentimiento:
que
la
fuerza
vicie
el
II.- La Fuerza
Concepto
Es la presin fsica o moral ejercida
sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un acto jurdico.
Sealan los autores que no es la
fuerza en s misma como vicio del consentimiento,
sino el miedo que motiva a la celebracin del acto que
de otra forma no se habra realizado.
15
Ver R.D.J. T.36, seccin 1, p.286.
1. Debe ser grave: La fuerza debe

presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La fuerza
es grave "cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condicin", aspectos que
deber considerar un juez (artculo 1.456).
Presuncin
simplemente
legal
de
gravedad de la fuerza: el inc.1 en su segunda parte,
establece una presuncin de gravedad de la fuerza,
"se mira como una fuerza de este gnero todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta a ella, su consorte o algunos de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable o
19
grave." De esto se desprende que la fuerza no slo es

grave cuando infunde temor a una persona de verse
ella misma expuesta a un mal, sino tambin su
cnyuge, ascendientes y descendientes.
La enumeracin hecha en la presuncin

del artculo 1.456 no obsta para que haya otros casos
en que el mal recaiga sobre una persona distinta de
las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o
un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso,
quien alegue la fuerza deber probar que se produjo
una impresin fuerte.
Si se est dentro de la presuncin, tales

actos se presumen grave (como presuncin legal
admiten prueba en contrario), bastando con probar
que se amenaz en forma verosmil al contratante con
exponerlo a un mal irreparable y grave. Si la amenaza
versa sobre personas no enumeradas en el artculo
1.456, el contratante deber probar que le produjo una
impresin fuerte, ya que tales actos no se presumen
graves. Segn el inc.2, el temor reverencial no basta
para viciar el consentimiento.
2. Debe ser injusta o ilegtima:
debe ser una fuerza contraria a derecho. La amenaza
de ejercer una accin judicial en contra de una
persona no ser constitutiva de fuerza. Para Claro
Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un
derecho. La amenaza de denunciar un delito respecto
a otra persona puede constituir abuso de derecho, es
decir, injusta o ilegtima fuerza. Esta fuerza depende
de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el
derecho acepta la utilizacin de la fuerza, pero por el
hecho de ser reconocido por la ley pasan a ser
legtimos, como por ejemplo el artculo 1.456 inc.2
que seala que el temor reverencial no es constitutivo
de fuerza, no obstante serlo, ya que ste entraba la
libre manifestacin voluntad.
3. Debe
ser
determinante: La
fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener
la manifestacin de voluntad, en trminos tales que de
no mediar aqulla no se habra manifestado la
voluntad. Segn lo establece el artculo 1.457 en
funcin de los Actos Jurdicos Bilaterales, "Para que la
fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con
el objeto de obtener el consentimiento."
Hay autores que exigen, adems que la
fuerza sea actual. Sin embargo se seala que esta
exigencia va implcita en el requisito de gravedad de
la fuerza. Que la fuerza sea actual significa que la
amenaza tiene que existir al momento de la
manifestacin de voluntad, aun cuando el mal que ella
envuelve haya de realizarse con posterioridad.
Prueba de la fuerza
Corresponde probar la fuerza al que
alega su existencia, sin limitacin de medios
probatorios.
Sancin a la fuerza
El Actos Jurdicos adolecer de
nulidad relativa como vicio del consentimiento
(artculos 1.681 y 1682). En el caso del testamento
(artculo 1.007) la doctrina cree que la sancin ser la
nulidad absoluta.
III.- El Dolo
Concepto
"El dolo consiste en la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro." (Artculo 44, inciso final).
Para referirse al dolo el Cdigo Civil
emplea adems las expresiones "engao" (artculo
1.782 sobre renuncia de los gananciales), "mala fe"
(artculo 706 sobre error de derecho y artculo 2.468
N 1, a propsito de la accin pauliana revocatoria).
En doctrina dolo es la maquinacin
fraudulenta destinada a engaar a la vctima,
determinndola a celebrar un acto jurdico. Se induce
a la vctima a incurrir en un error en dicha
manifestacin de voluntad.
Clasificacin del dolo
a)
Dolo positivo y dolo negativo:
1. Dolo positivo: consiste en un

hecho. Es el actuar del sujeto manifestado en hechos
concretos, con el objeto de obtener la manifestacin
de voluntad que de otro modo no se habra obtenido;
Por ejemplo: Usurpar un nombre, usar una calidad que
no se tiene. Se traduce en una actitud activa del
individuo.
2. Dolo negativo: consiste en una
abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer algo
que engaa con el objeto de obtener la manifestacin
de voluntad. "El silencio constituye dolo en trminos
generales, cuando una persona calla estando obligada
a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias
del caso, y otra persona celebra un acto que no habra
celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si
la primera hubiera hablado."
b)
Dolo principal y dolo incidental:
1. Dolo principal o determinante,

Es el que determina o decide a una persona a celebrar
un Acto Jurdico. A no mediar este dolo la persona no
habra contratado. Ejemplo: cuando una persona
compra un determinado objeto pidindole al vendedor
que sea de determinado metal y el vendedor le
entrega ese objeto pero de un metal distinto.
2. Dolo incidental, Es el que no
determina a una persona a celebrar el Acto Jurdico,
pero si ha concluirlo en distintas condiciones que en
las que habra concluido, generalmente menos
onerosas si las maniobras dolosas no hubieran
existido. Ejemplo: si la persona desea comprar un
objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de
obtener un mejor precio, le asegura que es de un
metal valioso.
Relacin dolo-error
Hay quienes creen que el dolo no es
vicio del consentimiento, sino que el vicio estara
constituido por un error o equivocacin a que han
conducido las maquinaciones fraudulentas. Con todo,
nuestra legislacin ha considerado al dolo como vicio
particular (artculo 1.451), teniendo presente el
carcter delictual y especfico del que acta (es el dolo
malo de los romanos y espaoles). Adems, el dolo
como vicio es ms amplio, ya que no todos los errores
vician el consentimiento 16.
Aplicacin del dolo
16
ver Pescio, Victorio: obra citada, p.87 y siguientes.
20
1. Dolo vicio del consentimiento:

se presenta en la celebracin de los actos y contratos.
Debe ser anterior a la ejecucin del Acto Jurdico, es
decir, "ab initio".
b)
Debe
ser
principal
o
determinante, es decir, cuando "aparece claramente
que sin l no hubieran contratado."
Sancin al dolo vicio del consentimiento
2. Dolo fraude: tiene lugar en la

ejecucin de los contratos, en que obra como
agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se
vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor
en el cumplimiento de las obligaciones.
El artculo 1.558 contempla el caso del
dolo fraude, esto es, como agravante de la
responsabilidad civil del deudor.
3. Dolo en la responsabilidad civil

extracontractual: en este caso el dolo, se contempla
como elemento del delito civil que da origen a una
indemnizacin de perjuicios; por ejemplo: "El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao
a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de
la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito." (Artculo 2.314). En este caso, el delito
puede ser civil. Ver adems los artculos 2.317 y 2.284
del Cdigo Civil.
El dolo tambin tiene
elemento (artculo 1 Cdigo Penal).
lugar
como
Para Toms Chadwick cualquiera el campo

en que el dolo se aplique, siempre es el mismo
concepto; la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
Elementos del dolo

Debe
existir
intencin
de
causar perjuicios, manifestada en hechos concretos
o en el silencio o reticencia; y que debern ser objeto
de prueba.
En esta intencin hay cierto grado
de elasticidad para calificar si los hechos o
maquinaciones son constitutivos de dolo, esto porque
hay maquinaciones que no constituyen dolo (dolo
bueno). Ser elemento del dolo la sola "intencin" de
causar perjuicios, o se requiere que los perjuicios sean
"provocados" efectivamente?
En el dolo vicio basta la sola
intencin, por lo que no se requiere la materializacin
del perjuicio (ver jurisprudencia), en cambio en el dolo
contractual y extracontractual debe haberse causado
un perjuicio efectivo, no bastando la mera intencin.
Requisitos
para
que
consentimiento
el
dolo
vicie
el
"El dolo no vicia el consentimiento

sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado.
En los dems casos, el dolo da lugar
solo a la accin de perjuicios contra la persona o
personas que lo hayan fraguado o que se han
aprovechado de el; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
ocurrencia del provecho que han reportado del dolo."
(Artculo 1.458).
a)
Debe ser obra de una de las
partes: el dolo de terceros no vicia el consentimiento.
Tampoco hay vicio en el dolo incidental obra de una de
las partes. La sancin para el dolo que no constituye
vicio ser la prevista en el inciso 2 del artculo 1.458,
lo cual es la indemnizacin de perjuicios.
Segn lo prescrito en los artculos

1.681 y 1.682, la sancin ser la nulidad relativa. El
dolo incidental no vicia el consentimiento y tampoco lo
vicia aquel que no es obra de una de las partes en los
actos bilaterales.
En doctrina se plantea el siguiente
problema Podra el contratante vctima del dolo pedir
adems de la nulidad del acto jurdico, la
indemnizacin de perjuicios? Segn algunos autores
se podra por las siguientes razones:
1. El artculo 1.458 inciso 2 dice que
"En los dems casos el dolo da lugar solamente a la
indemnizacin de perjuicios..." por lo que el
contratante tendra contemplada adems de la nulidad
relativa del acto, la indemnizacin de perjuicios
(inc.1).
2. Se argumenta, adems, que todo
dolo es un "delito civil", y segn lo establece el
artculo 2.314, el que ha cometido un delito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
El dolo en los actos jurdicos unilaterales.
El artculo 1.458 slo se refiere al
dolo obra de una de las partes. Segn se desprende de
diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad
cuando es principal o determinante, siendo indiferente
que las maniobras dolosas sean obra del que se
beneficia con el acto o de un tercero.
Tratndose de los actos jurdicos
unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la
voluntad es que sea determinante.
Ejemplo:
a)
Artculo
indignidades para suceder.
968
Sobre
b)
Artculo 1.237 sobre repudiacin de
asignaciones. En este caso, como en los dems, el
dolo debe ser determinante, es decir, que aparezca
claramente que sin l no se habra repudiado.
c)
Artculo 1.782 sobre renuncia de los
gananciales, "Podr la mujer renunciar (a los
gananciales)...". Podr rescindirse la renuncia si se
prueba que la mujer o sus herederos han sido inducido
a ello por engao, es decir, por dolo. Con la renuncia
de los gananciales la mujer se exonera de todas las
obligaciones sociales.
"El dolo no se
presume sino en los casos especialmente previstos
por la ley. En los dems debe probarse."
(Artculo 1.459). La ley presume la
buena fe de los contratantes y no la mala fe. Slo en
casos excepcionales la ley presume la mala fe; por
ejemplo en los artculos 706 inciso final y 968 N 5,
en materia de indignidades para suceder.
En los dems casos, el "dolo debe
probarse por quien lo alega".
Al respecto, no hay lmite de los
medios de prueba, esto es as porque el dolo tiene un
carcter excepcional, por eso la parte que alega que
su voluntad se encuentra viciada por un dolo, va a
tener que probar los elementos de ste y sus
caracteres, sobre ella recaer la prueba sobre las
maquinaciones fraudulentas, intencin de hacer dao
y los perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral,
21
deber probar que es obra de una de las partes, y,

adems, que sin l no habra contratado.
Esta regla del artculo 1.450 est en
plena armona con el artculo 707.
Para probar el dolo el afectado se
puede valer de todo medio de prueba.
El dolo no puede condonarse o renunciarse
anticipadamente.
La maquinacin existente en el
dolo justifica que la ley no permita a los contratantes
condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro
en virtud de una clusula especial. Se ve en esto, una
norma de orden pblico, y como tal irrenunciable.
Y as, por ejemplo, no se puede
estipular en un contrato que si la otra parte de
cumplirlo dolosamente, no podr ejercerse accin en
su contra; tal clusula sera nula por adolecer de
objeto ilcito (artculo 1.465 en relacin con los
artculos 10, 1.466 y 1.682).
Al contrario, los efectos del dolo,
como derechos particulares pueden renunciarse
(artculo 12).
As, el dolo slo puede condonarse
una vez cometido o conocido por la otra parte. Por
eso, el artculo 1.465 dispone que "El pacto de no
pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo
futuro no vale." (Se refiere casi especficamente al
contrato de mandato).
IV.- La Lesin
Concepto
El artculo 1.451 no consagra la
lesin como vicio del consentimiento, y segn la
doctrina, "la lesin es el detrimento patrimonial que
una parte experimenta cuando, en un contrato
conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la
prestacin que suministra. El perjuicio nace, pues, de
la desigualdad de los valores de las prestaciones de
un contratante y otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesin slo tiene
cabida en los contratos patrimoniales onerosos
conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se
puede determinar de inmediato, excluyndose por
tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de
familia.
La lesin en el derecho.
1. Concepcin subjetiva: Algunos
autores consideran que la lesin se funda en una
"presuncin de vicio del consentimiento", porque,
afirman, "quien sufre lesin con el acto que celebra o
ejecuta es por presin de la circunstancias",
circunstancias que de no mediar, habran determinado
que el contratante que sufre el detrimento patrimonial
no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones
no tan desventajosas.
Sostienen algunos autores que en la
lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio
que afecta su voluntad que no es distinto de otros
vicios del consentimiento, o es porque celebr el
contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o
miedo (fuerza), o porque fue engaado por
maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo).
2. Concepcin
objetiva:
Otros
sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo, en
que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la
desproporcin matemtica de las prestaciones

haciendo abstraccin de las causas que han motivado
la manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o
no vicio del consentimiento.
Quien alegue la concepcin subjetiva
debe probar que la voluntad est viciada, en cambio,
el que alega la concepcin objetiva solo debe probar el
desequilibrio de las prestaciones.
El reconocimiento de la figura de la lesin

es la introduccin del principio moralizador en las
relaciones jurdicas.
La lesin en la legislacin chilena

Para
aseverar
que
nuestra
legislacin considera a la lesin como vicio objetivo,
los autores se apoyan en las siguientes razones:
a)
La historia de la ley: el Proyecto
de 1853, en su artculo 1.629, enumera a la lesin
entre los vicios del consentimiento, su posterior
supresin estara demostrando la intencin del
legislador de no considerarla entre estos vicios.
b)
No es de aplicacin general: ya
que el Cdigo Civil seala los casos determinados en
que se admite:
1. Compraventa (artculos 1.889 y
1.890),
2. Permuta (artculo 1.900),
3. Aceptacin de una asignacin
hereditaria (artculo 1.234),
4. Particin de bienes (artculo 1.348),
5. Mutuo (artculo 2.206 en relacin
con el artculo 8 de la ley 18.010),
6. La anticresis (artculo .2443), y
7. Clusula penal (artculo 1.544).
c)
La naturaleza de la sancin; la
sancin a los vicios del consentimiento es la nulidad
del acto; tratndose de la lesin en cambio, la sancin
es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada. En la lesin hay una accin rescisoria, pero
de naturaleza especial, puesto que no produce la
nulidad.
d)
Se
agrega
que
en
nuestra
legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo
porque slo basta demostrar la desproporcin.
1. Compraventa: Artculo 1.889 "El
vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende; el comprador sufre a su vez lesin enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. El
justo precio se refiere al tiempo del contrato."
Artculo 1.890 inciso 1 "El comprador
contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su
arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en
el mismo caso podr a su arbitrio consentir en la
rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre
el justo precio aumentado en una dcima parte.
Artculo 1.891 "No habr lugar a la accin

rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia."
22
Se concede, por
tanto, un derecho opcional a la parte que ha obtenido
para hacer subsistir el acto declarado nulo,
completando o devolviendo el justo precio. La lesin
en la compraventa procede solamente con respecto a
los bienes inmuebles.
2. Permuta: Se define a la permuta
como un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por
otro (artculo 1897).
El artculo 1.900
seala que "Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicaran a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato,
cada permutante ser considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que
recibe en cambio." Tambin se concede el derecho de
opcin.
3. Aceptacin de una asignacin
hereditaria: El artculo 1.234 dice que "La
aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales,
no podr rescindirse sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a
virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tena noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se
extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre
administracin de sus bienes.
Se entiende por
lesin grave la que disminuyere el valor total de la
asignacin en ms de la mitad."
Sin embargo, la doctrina entiende
que "este no es un caso de lesin en el sentido
tcnico, sino de perjuicio como consecuencia de la
ignorancia, del ERROR que jurdicamente comprende a
sta. Y como no es imputable a la persona que acepta
la asignacin, el legislador por razn de justicia, le
permite 'rescindir' la aceptacin" (Vodanovic, A.).
As, la nulidad o rescisin podra
configurarse bajo la figura del error, ya que el
asignatario acept, ignorando o desconociendo
disposiciones testamentarias.
4. Particin de bienes: el artculo
1.348 seala: Las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las mismas
reglas que los contratos.
La rescisin por
causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado
en ms de la mitad de su cuota."
Pero segn lo establece el artculo
1350: "Podrn los otros partcipes atajar la accin
rescisoria
de
uno
de
ellos,
ofrecindole
y
asegurndole el suplemento de su porcin en
numerario."
5. Mutuo: Artculo 2.196 "El mutuo o
prstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad."
Segn el artculo
2206 "El inters convencional no tiene ms lmites
que los que fueren designados por ley especial, salvo
que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que
se probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a
dicho inters corriente."
Por su parte, el artculo 8 de la ley
18.010 (1981) establece que "Se tendr por no escrito
todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirn
al inters corriente que rija al momento de la
convencin.
En todo caso, cuando corresponda
devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta
ley, las cantidades percibidas en exceso debern
reajustarse en la forma sealada en el artculo 3,
inciso primero.".17
As, en virtud de un contrato de
mutuo se presta dinero, el inters convencional no
puede exceder el 50 por ciento del inters corriente
(ley) al momento de contratar. Si el inters corriente
es de 4 por ciento se puede pactar un inters de hasta
6 por ciento. Si se conviene un inters de 8 por ciento,
en tal caso, los intereses que excedan el mximo
convencional se reducir al inters corriente que rija al
momento de la convencin. La sancin ser, por tanto,
la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva a
los lmites legales.
6. - La anticresis: "La anticresis es un contrato por
el que se entrega al acreedor una cosa raz para que
se pague con sus frutos." (Artculo 2.435). Por su
parte, el artculo 2443 seala que "Las partes podrn
estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de
valores.
Los intereses que
estipularen estarn sujetos en el caso de lesin
enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo."
La sancin es,
como se aprecia, similar a la del mutuo.
7. Clusula penal: Artculo 1.544
"Cuando por el pacto principal una de las partes se
oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyndose sta en l.
La disposicin
anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la
pena en lo que exceda al mximun del inters que es
permitido estipular.
En las segundas se deja a la
prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciera enorme.
Segn se desprende del precepto
citado, si se estipula una pena para el caso de no
cumplirse la obligacin principal, que consiste en el
pago de una suma determinada, y de acuerdo al lmite
exigido por la ley es enorme, es decir, excede al duplo
de la obligacin principal, la sancin ser la reduccin
al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin
principal.
Para la doctrina -segn se viola
lesin es propia de los contratos onerosos
conmutativos, pero en los casos sealados en el
Cdigo Civil, esto slo se da en los contratos de
compraventa y de mutuo.
La particin, la clusula penal, la
aceptacin de una asignacin hereditaria no son
contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso
conmutativo y lo mismo sucede con la anticresis.
Sancin a la lesin.
Concluyendo se debe apuntar a que
"la sancin de la lesin no es siempre la misma. A
veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual
puede librarse el ganancioso, en ciertos casos,
completando la prestacin deficiente en los trminos
sealados por la ley, cual ocurre en la compraventa
(artculo 1890). En otras ocasiones la sancin de la
17
Ver apndice del Cdigo Civil.
23
lesin es reducir la estipulacin lesiva a trminos

razonables, como sucede en el mutuo y en la clusula
penal.
En general, puede decirse que la
sancin de la lesin es la nulidad del acto en que
incide o la reduccin de la proporcin de las
prestaciones.18
II.- La capacidad
Concepto
"Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario que sea legalmente capaz."
El Cdigo Civil no tiene una teora
general de la capacidad. As, las reglas contenidas en
los artculos 1.445, 1.446 y 1.447 se refieren a la
capacidad exigida para los actos jurdicos. En materia
contractual existen disposiciones especiales al igual
que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad
penal (artculo 2.319) y en materia testamentaria.
La capacidad en los actos jurdicos
La capacidad se define como "La
aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y
hacer valer por s misma un derecho en la vida
jurdica". De aqu se deduce que la capacidad es de
dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y de
"ejercicio" o poder.
1. La
capacidad
de
goce
o
adquisitiva: es la aptitud legal para adquirir, gozar,
ser titular o sujeto de un derecho.
El Cdigo Civil no la define. Todo
individuo de la especie humana tiene capacidad de
goce, confundindose pues con la nocin de
personalidad. Es por esto que las "incapacidades de
goce" son excepcionales, en trminos que no hay
incapacidades
de goce
de carcter
general.
Excepcionalmente
la
ley
reconoce
ciertas
incapacidades de goce particulares y entre stas la
doctrina menciona a la incapacidad para suceder a
que se refieren los artculos 963 y 965. Histricamente
existi una incapacidad de carcter particular que
afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les
impeda adquirir bienes. Esta situacin dur hasta el
ao 1943.
2. La capacidad de ejercicio: Es la
aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o
ejercitar por s mismo un derecho en la vida jurdica. El
artculo 1.445 termina diciendo que "la capacidad
legal de una persona consiste en la poderse obligar
por s misma y sin el ministerio o autorizacin de
otra."
La capacidad de ejercicio supone la
capacidad de goce y por el contrario, "la capacidad de
goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio,
porque el titular de un derecho puede ser, segn los
casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s
mismos."
La regla general es la capacidad, de
ah que el artculo 1446 exprese: "Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces." La incapacidad es por tanto la excepcin.
Incapacidades
18
Vase "Tendencia de las legislaciones modernas en

cuanto a la lesin" en Alessandri-Somarriva: "Curso de
Derecho Civil.", Pgs. 377 y siguientes.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad

propiamente tal) la persona que carece de aptitud
legal para hacer valer sus derechos por s misma y sin
el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio
La incapacidad puede ser absoluta
o relativa. La "absoluta" impide ejecutar acto jurdico
alguno, el incapaz absoluto no puede ejercitar el
derecho bajo ningn respecto ni circunstancia alguna.
La incapacidad "relativa" permite la
celebracin de actos jurdicos, el relativamente
incapaz
puede
ejercitar
sus
derechos
bajo
determinados respectos y ciertas circunstancias. La
incapacidad absoluta y relativa son generales, porque
se refieren a la generalidad de los actos.
Estas incapacidades se encuentran
taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley puede
establecerlas
y
no
pueden
ser
creadas
convencionalmente por las partes. Quien las alegue
deber probarlas. Al ser de orden pblico las
incapacidades son irrenunciables.
Las
incapacidades
constituyen
medidas de proteccin en favor de ciertas personas en
razn de la edad, demencia, estado civil o moral.
Incapacidades especiales
"Adems de estas incapacidades
(absoluta y relativa) hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos." (Artculo
1.447 inciso final). Pueden ejecutar cualquier tipo de
actos, excepto aquellos que la ley les prohbe.
Incapacidades absolutas
Artculo 1.447 "Son absolutamente
incapaces los dementes, los impberes y los
sordomudos que no puedan darse a entender por
escrito.
Sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales y no admiten caucin."
Los absolutamente incapaces slo
pueden actuar en la vida jurdica representados por
sus representantes legales, segn el artculo 43 son
representantes legales de una persona el padre, la
madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad
vive y su tutor o curador.
La sancin a los actos de los
incapaces absolutos es la nulidad absoluta (artculo
1.682 inc.2).
Efectos de los
incapaces
actos
de los
absolutamente
"Sus actos no producen ni aun

obligaciones naturales y no admiten caucin." Las
obligaciones se clasifican en civiles y naturales, las
obligaciones naturales no dan accin para exigir su
cumplimiento, pero si excepcionalmente para hacer
valer lo pagado.
1. Dementes: El sentido de la
expresin concuerda con lo expuesto por don Arturo
Alessandri, sealando que la expresin demente debe
tomarse en sentido amplio, es decir, como toda
enfermedad mental privativa de razn. Comprende las
enajenaciones mentales en todas sus formas,
cualquiera sea su causa. La expresin demente ha
sido tomada en un sentido diverso al tcnico (artculo
21).
La interdiccin y la demencia: la
interdiccin de una persona se produce en virtud de
una resolucin judicial en que el juez declara la
24
incapacidad a peticin de los habilitados para

solicitarla y que en cada caso seala la ley (artculo
456 en relacin con el 459). La demencia debe ser
probada.
La interdiccin no configura la
incapacidad, slo sirve para efectos probatorios. De
acuerdo con los artculos 443, 446, 447 y 461 la
resolucin judicial que declara la interdiccin
(provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro
Conservador de Bienes Races.
Artculo 465 "Los actos y contratos
del demente, posteriores al decreto de interdiccin,
sern nulos; aunque se alegue haber ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los
actos y los contratos ejecutados y celebrados sin
previa interdiccin, sern vlidos, a menos de
probarse que el que los ejecut o celebr estaba
entonces demente."
La regla consagrada en el inc.1
consiste en una presuncin de derecho, y como tal no
admite prueba en contrario. El decreto de interdiccin
tiene gran valor probatorio, ya que por esto se
presume de derecho la incapacidad (demencia).
De
acuerdo
con
la
ciencia
psiquitrica es muy difcil que un demente tenga
intervalos lcidos. Cmo probar que a la poca del
acto se estaba demente? (vase jurisprudencia). Los
tribunales han resuelto que se puede utilizar cualquier
medio de prueba, especialmente el informe de peritos.
La prueba de los hechos que
configuran la demencia, anteriores y posteriores al
acto hacen presumir que a la fecha de la ejecucin del
acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de
testar. Segn don Manuel Somarriva la regla del
artculo 465 inc.1 slo es aplicable a los actos y
contratos patrimoniales, excluyndose los actos
jurdicos de familia, respecto de los cuales podra
alegarse la validez de aquellos actos realizados en
intervalos lcidos; por ejemplo, un demente podra
contraer matrimonio si alega un intervalo lcido.
2. Impberes: "Llmese impber, el
varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que
no ha cumplido doce aos" (artculo 26). Dentro de la
clasificacin del impber la ley distingue al infante o
nio, que es "todo el que no ha cumplido siete aos",
distincin que jurdicamente no reviste mayor
importancia, salvo lo dispuesto en el artculo 723,
segn el cual "los dementes y los infantes son
incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea
por s mismos o para otros" (bienes muebles).
Adems, en materia extracontractual y siguiendo la
idea del Derecho Cannico, el artculo 2.319 prescribe:
"No son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete aos ni los dementes; pero sern
responsables de los daos causados por ellos las
personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles
negligencia." (inc.1).
casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas

totalmente de bienes. Las separadas parcialmente de
bienes son tambin incapaces en cuanto a los bienes
no comprendidos en la separacin. Pero la
incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor
en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes."
1. Menores
adultos:
segn
se
desprende del artculo 26, son menores adultos la
mujer mayor de 12 y menor de 21 aos y el varn
mayor de 14 y menor de 21 aos.
Los actos de los
menores adultos tienen valor y producen efectos
cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su
representante legal o a travs de ste, o bien, cuando
se refieren al peculio profesional o industrial o a actos
de familia, dentro de los cuales los menores adultos
gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el
legislador ha puesto ciertas restricciones para la
enajenacin de los bienes del menor adulto; as, el
artculo 255 expresa que: "No se podrn enajenar ni
hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa."
2. Disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo (disipadores o
prdigos): Llmese disipador o prdigo al individuo
que gasta habitualmente en forma desproporcionada a
sus haberes y sin finalidad lgica.
Si el disipador no
ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente capaz.
Artculo 445 "La disipacin deber probarse por
hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una
falta total de prudencia.
El juego habitual
en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio,
donaciones
cuantiosas
sin
causa
adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin."
Segn
lo
prescribe el artculo 447 "Los decretos de interdiccin
provisoria o definitiva debern
inscribirse en el
Registro del Conservador, y notificarse al pblico por
medio de tres avisos publicados en un peridico del
departamento, de la capital de provincia, si en aqul
no los hubiere.
La inscripcin y
notificacin debern reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administracin de sus
bienes."
Segn
se
desprende del artculo 443 slo determinadas
personas, previa prueba de la prodigalidad o
disipacin, pueden provocar el juicio de disipacin.
Cmo debe actuar el relativamente incapaz?
3. Sordomudos que no pueden

darse a entender por escrito: en este caso la causa
de la incapacidad radica en que dichas personas
carecen de un medio para expresar su voluntad con
claridad
Incapacidades relativas
a)
Menores adultos,
b)
Disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo,
c)
Las mujeres casadas segn sea el
caso.
"Son
tambin
incapaces
los
menores adultos; los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo; y las mujeres
A diferencia del absolutamente

incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la
vida jurdica, ya que en el inciso 3, parte final del
artculo 1.447 se establece que sus actos pueden
tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto
respectos determinados por las leyes, pero para
actuar debe hacerlo representado o autorizado por su
representante legal.
En el primer caso, ste ejecuta en
nombre y lugar de aquel; en el segundo, es el incapaz
mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante, manifestada en la forma prescrita por
la ley.
Son representantes legales de una
persona el padre, la madre, el adoptante o el marido
25
bajo cuya potestad vive y su tutor o curador (artculo

43).
No obstante lo anterior, segn la ley
los relativamente incapaces pueden y DEBEN actuar
personalmente en ciertas circunstancias.
Tal sucede con los actos de familia
en general, por ejemplo: el menor adulto que reconoce
un hijo como natural o la mujer casada que desea
testar deben actuar personalmente.
Valor de los
incapaces.
actos
de
los
relativamente
La ley determina las formalidades a

que deben sujetarse estas personas en la celebracin
de los actos jurdicos.
Todas estas formalidades se llaman
habilitantes, son exigidas en consideracin al estado o
calidad de las personas; de manera que si en el acto
se observan las formalidades, el acto es vlido pero si
se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de
conformidad al artculo 1.682, produce nulidad relativa
la omisin de los requisitos que la ley exige en
consideracin al estado o calidad de las personas.
Incapacidades especiales o particulares
"Adems de estas incapacidades
(absolutas y relativas) hay otras incapacidades
particulares que consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos" (artculo 1.447 inc. final).
Para celebrar un acto no basta tener
capacidad, por plena que sea, sino que es necesario
adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un
sujeto calificado para ejercitar el derecho de que
concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene
dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio,
que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin
impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.
La legitimacin para el negocio ha
sido definida como "la idoneidad jurdica del agente
para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un
determinado y concreto acto jurdico."
Valor de los actos de los incapaces particulares
La legitimacin para el negocio
puede traer sanciones diversas, segn que el caso
concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra
especie y as se ver a continuacin:
1. La nulidad absoluta, cuando la
incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de
celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, esto
ocurre con la compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente o entre el padre o la
madre y el hijo de familia (artculo 1.796).
2. La nulidad relativa, cuando la
incapacidad se traduce, no en la prohibicin absoluta
de ejecutar el acto, sino en la misma imposibilidad
que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el
ministerio o la autorizacin de otra, as ocurre con los
actos celebrados entre curador y pupilo sin la
autorizacin de los otros curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera o por el juez en
subsidio (artculo 412 inc.1).
3. Otras sanciones diversas: as por
ejemplo, no hay nulidad sino otra sancin en el caso
del artculo 114, que dice: El que no habiendo
cumplido
veintin
aos
se
casare
sin
el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aqul o
por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,

sino que por todos los otros ascendientes. Si alguno
de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el
descendiente ms que la mitad de la porcin de
bienes que le hubiere correspondido en la sucesin
del difunto."
Hay opiniones que no distinguen la
naturaleza del precepto infringido para determinar la
sancin, la que no sera diferente a las contempladas
para las incapacidades relativas. Fundamentan su
tesis en el inc. final del artculo 1.682.
III.- El Objeto
A.- El objeto como requisito de existencia o
constitutivo de los actos jurdicos.
Todo acto jurdico produce efectos
jurdicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos
y obligaciones. La obligacin a su vez tiene un objeto,
que consiste en la prestacin que se debe dar, hacer o
no hacer. De este modo el objeto no sera un elemento
constitutivo del acto jurdico, segn algunos autores,
se confundira al objeto de la obligacin con el objeto
del acto o contrato. Pero a decir verdad, nuestro
cdigo no confunde los objetos, sino que "trata el
objeto del acto o contrato como un elemento del acto
o contrato y lo identifica con el objeto de la
prestacin". Atribuye el objeto de la obligacin
(tcnicamente cierto) al acto o contrato. Dice "toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El
mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de
la declaracin" (artculo 1460). Con la expresin
"cosas" se comprende tanto a cosas materiales como
a
hechos
positivos
(ejecucin)
y
negativos
(abstencin).
Requisitos
1. Requisitos que debe reunir el objeto que
recae sobre cosas materiales (obligacin de dar).
El objeto que recae sobre cosa material debe ser; real,
comerciable y determinado. As lo establece el artculo
1.461 en sus incisos 1 y 2: "No slo las cosas que
existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino que las que se espera que existan; pero
es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos,
en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla."
a)
Real. Es decir, existir al celebrar el
acto o contrato, o que se espera que exista. Si el
objeto no existe pero se espera que exista de deben
distinguir dos situaciones:
i)
Si la cosa existe pero perece antes
de contratar, no hay obligacin, porque carece de
objeto. "La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno." (Artculo 1.814
inciso 1).
ii)
Si la cosa no existe pero se espera
que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser
puro y simple y/o aleatorio o sujeto a condicin. "La
venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte." (Artculo 1.813).
26
Cuando se vende una cosa que no existe,

pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es
condicional, y se reputa celebrado con la condicin
suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo
que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la
contingencia de que una cosa llegue a existir, el
contrato es puro y simple-aleatorio.
a)
Debe ser determinado o posible
de determinar; porque de lo contrario no habra
declaracin seria de voluntad.
Segn se desprende del artculo 1.813, en

caso de dudas se entiende que la venta es de cosa
futura.
b)
Debe ser fsicamente posible:
"Es fsicamente imposible el que es contrario a
naturaleza".
Sostiene
la
doctrina
que
esta
imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a
que se refiere debe ser irrealizable por todos.
b)
Comerciable: Se entiende por
comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio
y posesin privada. El principio general es que todas
las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de
dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son
comerciables algunas cosas en razn de su naturaleza
misma (como las comunes a todos los hombres, alta
mar, aire, artculo 585), las que son absolutamente
incomerciables en virtud de su destinacin (como los
bienes nacionales de uso pblico, artculo 589) las que
son relativamente incomerciables, pues su uso
exclusivo
puede
entregarse,
en
determinadas
circunstancias, a ciertos particulares.
c)
Determinado: La cosa sobre que versa el acto o
contrato debe ser determinada, a lo menos en cuanto
a su gnero (artculo 1.461 inc.1). En derecho las
determinaciones pueden ser:
i)
En especie, que es la mxima
determinacin de una cosa, ya que se la individualiza
con todas las particularidades que las distinguen de
las dems.
ii)
En gnero: "es la clase que tiene
mayor extensin; se halla, pues, extensivamente
encima de la especie (Ferrater Mora, Jos). La
determinacin en gnero exige una doble limitacin:
El
gnero
debe
limitarse
cualitativamente. "Si se admitiera la determinacin en
cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente, no
podra decirse que hay una declaracin seria de
voluntad." As, si slo se dice que se debe un animal,
bien puede entregarse un elefante como una mosca.
El
gnero
debe
limitarse
cuantitativamente, pero "la cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan que sirvan para
determinarla." (Artculo 1.461 inciso 2). Segn se
desprende de este precepto el objeto puede ser
determinable,
esto
es,
susceptible
de
una
determinacin posterior. As lo permite la ley al
referirse a la cantidad. "En la obligacin de gnero, el
acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando
cualquiera individuo del gnero, con tal que sea de
una calidad a lo menos mediana." (artculo 1.509). Si
el objeto no est determinado en la forma exigida por
la ley, falta un requisito de existencia del acto o
contrato, pues carece de objeto.
2. Requisitos del objeto que recae

sobre un hecho. El objeto de la obligacin y por
ende del acto puede ser una ejecucin (hacer) o una
abstencin (no hacer), es decir, puede ser un hecho
positivo o un hecho negativo. "Si el objeto es un
hecho, es necesario que sea fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a
la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido
por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico." (Artculo 1.461 inc. 3).
Si el objeto es indeterminado, el acto

jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que
consiste el hecho.
Si la imposibilidad es slo relativa

(irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la
obligacin existe, porque el objeto tambin existe. Si
el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig,
debe realizar una prestacin que la reemplace, pero si
en esto es absolutamente imposible no hay obligacin
alguna, ya que "a lo imposible nadie est obligado".
La imposibilidad absoluta puede adems,

ser "perpetua", "quitando irremisiblemente a la
prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto
de obligacin contractual", o temporal, en cual caso
ser absolutamente imposible, slo "cuando la
obligacin deba cumplirse enseguida, no cuando est
concebida de manera que deba cuando y donde la
prestacin pactada se haga posible" (Claro Solar).
c)
Debe ser moralmente posible:
"Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico."
El objeto moralmente imposible se vincula al objeto
ilcito del artculo 1.466.
Si el objeto es contrario a la ley es

moralmente imposible, por tanto no hay objeto, ya que
se trata del objeto como requisito de existencia (si se
considera como requisito de validez el acto adolecer
de objeto ilcito).
Las
buenas
costumbres
son
formas de vida, concepto esencialmente cambiante.
Debe ser dilucidado por el Juez.
El orden pblico (concepto en

evolucin) es el conjunto de normas que tienden a
asegurar un mnimo de orden considerado necesario
para el mantenimiento de una organizacin social.
Tiende a regular los intereses generales de la sociedad
para su buen y adecuado funcionamiento, nocin que
se encuentra tanto en el derecho pblico (derecho
laboral) como en el derecho privado (derecho de
familia, derecho econmico, etc.).
Si el hecho es contrario a las

buenas costumbres o al orden pblico, es moralmente
imposible y por ende el acto jurdico carece de objeto.
B.- El Objeto lcito como requisito de validez.
Para que el acto jurdico sea vlido,
el objeto no slo debe existir, sino que adems debe
ser lcito, ya que segn lo establece el artculo 1.445
N 3, sealando que para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario que recaiga sobre un objeto lcito.
La nocin de objeto lcito slo se
observa en el Proyecto Indito, lo que explica la falta
de definicin del mismo.
Los autores discrepan en cuanto a
lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el
que est conforme a la ley y amparado por ella. Para
27
Somarriva objeto lcito es el conforme a la ley, las

buenas costumbres y el orden pblico. Para
Alessandri el trmino lcito es sinnimo de
comerciable. Para Eugenio Velasco Letelier "el objeto
lcito es aquel que est conforme con la ley, es decir,
que cumple con todas las cualidades determinadas
por
ellas
(en
el
artculo
1.461):
realidad,
comercialidad, determinacin y si se trata de un
hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse";
agrega que slo en los artculos 1.445, 1.468 y 1.682
el Cdigo Civil da al objeto ilcito su real significado
(esta opinin est conforme al Diccionario de la RAE).
En otras disposiciones emplea impropiamente el
concepto como sucede en el artculo 1.462.
Ms an, en los artculos 1.464 y
1.466 el legislador no da al concepto de objeto ilcito
su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de
cosas incomerciables "en cuanto dichas disposiciones
llevan envuelto, a ms del significado verdadero, la
idea de la causal de ilicitud a que aluden".
Sea lo que fuere, hay que estarse a
los casos de objeto ilcito que concretamente ha
sealado el legislador. La idea del legislador en cuanto
a objeto lcito, es aquel conforme a la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.
Casos
de objeto ilcito
Cdigo Civil
contemplados
en el
1. Actos o contratos contrarios al

derecho pblico chileno (artculo 1.462): "Hay un
objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile
a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto."
El derecho pblico es el conjunto de normas que
rigen la organizacin y la actividad del Estado y dems
rganos pblicos y las relaciones entre los particulares
y estos organismos, en cuanto actan en su calidad de
poder poltico o soberano.
2. Derecho a suceder por causa de

muerte a una persona viva (artculo 1.463, se le
llama tambin pactos sobre sucesin futura):
a)
Regla general: "El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona." (Inciso 1).
Con la expresin "donacin o
contrato", el legislador ha querido significar que el
derecho de suceder a una persona viva no puede ser
objeto de una convencin, sea gratuito o a ttulo
oneroso, ya que la donacin tambin es un contrato.
La prohibicin comprende adems a los actos
unilaterales (aceptacin o repudiacin) y a los actos
bilaterales (contratos).
Los pactos de sucesin futura o

contractual son "convenciones que tienen por objeto
el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de
heredero o legatario, a una "persona viva", "sea sta
una de las partes o un tercero."
El objeto ilcito se encuentra en la

sucesin de una persona viva, pero no en lo relativo a
la disposicin de la sucesin de una persona fallecida,
lo que es perfectamente lcito.
As, segn lo prescriben

los
artculos 956 y 1.226 no se puede repudiar o aceptar
antes de fallecer el causante. El fundamento de la
prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se
encuentra "en la inmoralidad que encierran, porque se

especula con la muerte de una persona" y en "la
peligrosidad que envuelven pues las partes, movidas
por el inters, podran precipitar o favorecer la
ocurrencia del hecho".
En nuestro pas no tiene cabida la
sucesin contractual, as se desprende del artculo
952. No obstante, este sistema existe an en algunos
pases, como ejemplo en Alemania.
b)
Excepcin a la regla general: "Las
convenciones entre la persona que debe una legtima
y el legitimario, relativa a la misma legtimas a
mejoras, estn sujetas a las reglas especiales
contenidas en el ttulo 'De las asignaciones forzosas'."
(inc.2).
En
toda
asignacin
existen
asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser
excluidos de la sucesin del causante.
Adems,
la
ley
hace
una
distribucin de la herencia en una mitad legitimaria,
una cuarta de mejoras y una cuarta de libre
disposicin. El causante puede disponer de la cuarta
de mejoras a su entera voluntad para "mejorar" a sus
hijos legtimos o naturales o a los descendientes
legtimos de stos. No obstante ser asignacin forzosa,
el causante dispone de ella, pero puede privarse de tal
disposicin si ha convenido en virtud de un pacto con
alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de
ella. (Pacto de no disponer o de no mejorar).
Este pacto consiste en que un

legitimario comprometa al causante a no disponer de
la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar
al testador de la facultad de efectuar asignaciones en
la cuarta de mejoras. Porque el causante, al sealar
las personas a quienes les favorece con dicha
asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel
legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la
cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los
legitimarios que sean descendientes.
Este pacto viene entonces a

asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la
cuarta de mejoras. Ver artculos 1.184 y 1.195 sobre
cuartas de mejoras y artculos 1.181 y 1.182 sobre
legtimas. Artculo 1.204: "Si el difunto hubiere
prometido por escritura pblica (acto solemne) entre
vivos a un hijo legtimo o natural o a alguno de los
descendientes legtimos de stos, que a la sazn era
legitimario, "no donar, no asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras", y despus
contraviniere a su promesa, el favorecido con sta
tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesin futura, entre un legitimario y el que le
debe la legtima, sern nulas y de ningn valor."
3. Condonacin del dolo futuro

(artculo 1.465): "El pacto de no pedir ms en razn de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condenado
expresamente. La condonacin del dolo futuro no
vale."
Esta norma es ms bien propia del
mandato. La condonacin del dolo futuro no vale,
porque perdonar anticipadamente los actos dolosos
que pueda cometer una parte sera sancionar una
inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo puede
condonarse despus de cometido, nunca antes, y,
28
adems, el perdn debe ser expreso, segn se deduce

de la primera parte del artculo 1.465.
4. Deudas contradas en juegos de
azar: El artculo 1.466 dice: "Hay asimismo objeto
ilcito en las deudas contradas en juegos de azar..."
Los juegos de azar son aquellos en que no
interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la
casualidad. Segn se desprende del artculo 2.259 no
slo se sanciona el juego de azar, sino que tambin las
apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en

que como fuente de lucro, es contrario a las buenas
costumbres y al orden social, porque fomenta las
pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el
trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando

en ella interviene la destreza, as lo seala el artculo
2.263 "Sin embargo de lo dispuesto en el artculo
2.260, producirn accin los juegos de fuerza o
destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a
caballo, pelota, bolas, y otros semejantes, con tal que
en ellos no se contravenga a las leyes o a los
reglamentos de polica.
En
caso
de
contravencin desechar el juez la demanda en el
todo".
Hay juegos de azar que la ley permite a

fin de atender con su producto fines de beneficencia o
de inters general como son, la Lotera de la
Universidad de Concepcin, la Polla Chilena de
Beneficencia, etc., entendiendo que las normas que
regulan estos juegos derogan tcitamente el artculo
1466.19 20
5. Venta de libros cuya circulacin

es prohibida y otros objetos inmorales (artculo
1.466).
6. Contratos y actos prohibidos
por la ley (artculo 1.466): Es esta una norma
genrica que no slo comprende a los contratos sino
que a todo acto prohibido por la ley. "Se ha criticado
esta disposicin porque en muchos casos el objeto de
un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho
sobre el que recae la obligacin que engendra el acto
o contrato, nada de ilcito tiene". As, el artculo 1.796
prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges y
si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la
cosa vendida y el precio, en si mismos son ilcitos. "Lo
que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las
circunstancias en que se celebra". Por esto algunos
autores sostienen que la ley "debi limitarse a
sancionar con la nulidad absoluta los actos que
prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto
ilcito, afirmacin que, doctrinariamente puede ser
errada en muchos casos". (Eugenio Velasco Letelier).
7. Enajenacin
de
enumeradas en el artculo 1.464
7.1. enajenacin.
Sentido
del
las
cosas
vocablo
a)
Sentido
amplio:
Enajenacin
significa todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o
constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un

tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya
existente (constitucin de un derecho real sobre la
cosa).
b)
Sentido restringido: Enajenacin es
el acto por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona. Es decir, la enajenacin stricto sensu es
el acto que hace salir de un patrimonio un derecho
para que pase a formar parte de otro patrimonio
diverso. En la acepcin amplia, tanto se enajena
cuando se transfiere el dominio como cuando se
hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el
sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se
transfiere el derecho, en los dems casos slo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.
7.2. Sentido en que est tomada la
expresin enajenacin en el artculo 1.464.- La
doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual
que la jurisprudencia se inclina por la acepcin amplia.
Se fundan en los artculos 2.387 y 2.414 que hacen
sinnimos las expresiones enajenar y gravar (prenda e
hipoteca) 21.
Una nota de don Andrs Bello
parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir
que "la hipoteca equivale a la enajenacin
condicionada". Se entiende que hipotecar es enajenar
(argumento histrico). A este argumento se une la
finalidad propia de la norma (artculo 1464), lo que le
otorga un sentido amplio.
Don Lus Claro Solar entiende que el

Cdigo Civil toma la expresin enajenar en sentido
restringido, y funda su aserto en que el legislador ha
separado en varias disposiciones el vocablo enajenar
del de gravar o constituir otros derechos reales y cita
como ejemplos los artculos 144, 393, 1.135, 1.749 y
1.754.
Es importante determinar el sentido

de la expresin enajenar para efectos de conocer que
objetos son ilcitos.
7.3. La venta no es enajenacin. "La

compraventa es un contrato en que una de las partes
se "obliga" a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero." Artculo 1.793.
En Chile el sistema de transferencia

del dominio (al igual que la constitucin de los
derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulomodo. El "ttulo" es el contrato, del que nace una
"accin personal" de cumplimiento de contrato, y
surge, adems, la obligacin de hacer la tradicin de
la cosa vendida. El "modo de adquirir est constituido
por la tradicin que es la segunda etapa de la
transferencia del dominio. De esta manera el solo
ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha
operado el modo. Si slo se otorga el contrato (venta,
donacin, etc.) de las cosas mencionadas en el
artculo 1.464 no habr enajenacin y por tanto el
contrato no adolecer de objeto ilcito. La enajenacin
se producir cuando opere el modo de adquirir.
De la definicin misma, se deduce

que la venta no es enajenacin, ya que el vendedor,
por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere
el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un
derecho real que lo limite; slo se "obliga" a transferir
el dominio de la cosa. La enajenacin viene a estar
19
Vase Eugenio Velasco L., "El Objeto en la Jurisprudencia",

Pgs. 138 y 139.
20
Vase Antonio Vodanovic, "Derecho de Obligaciones", Tomo
I, Pg. 61.
21
Vase en la R.D.J. Tomo XVII, 2 parte, seccin primera,

Pg. 207 y Tomo II, 2 parte, seccin segunda, Pg. 1.
29
constituida por la tradicin, que sigue a la

compraventa y mediante la cual el vendedor cumple
su obligacin de dar la cosa vendida.
7.4. Hay objeto ilcito en la venta
de las cosas que seala el artculo 1.464?
Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte
de las sentencias de los tribunales, responden
afirmativamente. La razn no est en el artculo 1.464,
dentro del cual la palabra enajenacin no comprende a
la venta, sino en la referencia implcita que el artculo
1.810 hace al artculo 1.464. En efecto, el artculo
1.810 dice: "Pueden enajenarse las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por
ley."
Si se realiza un contrato de
compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe
(1.464), se contraviene un precepto prohibitivo
(1.810), segn el artculo 1.466 tal contrato adolece
de objeto ilcito y segn el artculo 1.682 tiene por
sancin la nulidad absoluta.
Pero otros no aceptan esta

interpretacin, y hacen una distincin. Empiezan por
recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no
se puede realizar en forma alguna, en ninguna
circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora bien y
siendo as, el artculo 1.464 slo sera prohibitivo en
las disposiciones de sus dos primeros nmeros, que
dicen que hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas que no estn en el comercio y en la de los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona. Pero tratndose de los nmeros 3 y 4 el
artculo 1.464 no sera prohibitivo sino imperativo,
porque permite bajo ciertas circunstancias la
enajenacin de las cosas que ah seala, esto es, si el
juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, segn
los casos.
Todava, agregan los sostenedores

de esta ltima interpretacin, no se divisa la razn
para prohibir la venta de las cosas embargadas o
litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la
prohibicin de enajenar. Las partes podran por
diversas razones querer celebrar el contrato a
sabiendas que la tradicin slo se podr efectuar una
vez que se cumplan los requisitos para que
desaparezca el impedimento legal que se opone a la
transferencia inmediata.
La doctrina sealada es sostenida

por Eugenio Velasco Letelier (Tesis Velasco) y por la
Corte de Valdivia 22.
Se agrega, a favor de ella, que si

el vendedor oculta la calidad de litigiosa o de
embargada que tiene la cosa, el comprador podra
pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por
reticencia del vendedor. As, pues, en todo caso esta
solucin resguarda al comprador. Concluye Velasco
que la compraventa de las cosas contempladas en los
nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por
adolecer de objeto ilcito, pero no sucede lo mismo
tratndose de las cosas a que se refieren los nmeros
3 y 4.
Especial
importancia
reviste
determinar si la compraventa es vlida o no; Si se
compra una cosa embargada o una cosa litigiosa,
22
Vase "Gaceta de los Tribunales", Tomo II, N 1013, Pg.

226 y R.D.J., Tomo XXIX, segunda parte, Pg. 273.
segn la opinin mayoritaria, el contrato es nulo y al

levantarse el embargo se presentara el problema de
la validez de la tradicin. No sucede lo mismo si se
sigue la teora de Velasco, segn el cual, el contrato
de compraventa sobre las cosas referidas en los
nmeros 3 y 4 es vlida, de manera que al levantarse
la prohibicin respectiva, se podra efectuar la
tradicin, operando el ttulo y modo requerido para
que opere la enajenacin, la cual sera plenamente
vlida. Pero si antes de levantarse el impedimento se
efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto
habra enajenacin de objeto ilcito.
Es importante esta tesis porque se

logra el fin propio que es transferir el dominio de la
cosa una vez levantado el impedimento.
La situacin referida solo se

presenta en el contrato de compraventa, ya que a este
contrato en particular (ttulo) se refiere el artculo
1.810.
Don Esteban Iturra sostena que el

artculo 1.810, cuando establece que la enajenacin
no est prohibida por la ley, se est refiriendo a leyes
especiales y no a leyes generales como es el caso del
artculo 1.464; porque si el legislador hubiera querido
que el artculo 1.810 se hubiera referido a la
enajenacin prohibida por leyes de carcter general,
habra cambiado la redaccin y habra hablado de
"enajenacin por la ley".
7.5. Donacin de cosa embargada: la
donacin es plenamente vlida, que slo es ttulo y no
enajenacin.
7.6. Contrato
de
promesa
de
compraventa de cosa embargada: El contrato de
promesa de compraventa obliga a los contratantes a
otorgar el contrato definitivo. Segn el artculo 1.554
N 2: "La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin
alguna
salvo
que
concurran
las
circunstancias siguientes: 2.- Que el contrato
prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces." Atendiendo al sentir mayoritario la
promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
Velasco sostiene que el contrato

de promesa es vlido, ya que el contrato que se
promete celebrar (de compraventa) no constituye
enajenacin y como tal no queda comprendida en el
artculo 1.464. Sera vlido, adems, porque el
contrato de promesa no crea derechos reales sino slo
derechos personales. En cambio, ser siempre nula la
promesa de compraventa de las cosas a que se
refieren los nmeros 1 y 2 del artculo 1.464.
7.7. Adjudicacin
de
las
cosas
enumeradas en el artculo 1.464: Existen casos en
que las cosas pertenecen a varios dueos, entonces se
habla de comunidad, que "es la relacin o conjunto de
relaciones en que aparecen como sujetos varias
personas, que pueden ejercer simultneamente
derechos de igual naturaleza jurdica sobre una misma
cosa o sobre un mismo conjunto de cosas. La ley no
favorece la comunidad, facilitando los medios para su
terminacin." (Artculo 1.713).
La adjudicacin es el acto por el

cual el derecho que cada comunero tena en su
totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se
singulariza o determina en forma exclusiva con
respecto a un bien.
30
Cabe
preguntarse
si
la
adjudicacin constituye enajenacin. La jurisprudencia
responde negativamente, de diversas disposiciones
(artculos 703 inc. 4, 718, 1.344 y 2.417) aparece que
la adjudicacin no importa enajenacin, pues es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticio.
Con la adjudicacin (ttulo declarativo con efecto
retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por
consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes
sealados en el artculo 1.464 no adolece de objeto
ilcito.
comercio son inalienables, la inversa no es verdadera

pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin
y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada. La
incomerciabilidad es sustraccin del rgimen jurdico
privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud
para formar parte del patrimonio. As, hay cosas que
estn en el patrimonio individual, pero cuya
transmisin o transferencia est impedida o limitada,
sea en inters general, sea en inters de
determinadas personas especialmente protegidas o
por razones particulares.24"
7.8. Hay
enajenacin de:
No existir redundancia al
consignarse el N 2 del artculo 1.464, pues resulta
claro que don Andrs Bello sigui esta ltima
tendencia conforme al derecho romano.
un
objeto
ilcito
en
la
a)
De las cosas que no estn en el
comercio: Es decir, de las cosas que no pueden ser
objeto de dominio o posesin privada (cosas comunes
a todos los hombres y los bienes nacionales de uso
pblico).
Aqu se suscita un problema

que se ha producido con el avance de la medicina y
que es la comercialidad de partes del cuerpo humano.
El problema es que el cuerpo humano es
incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo
por ser contrario al orden pblico, moral y buenas
costumbres. La enajenacin del cuerpo humano es
ilcita. Pero si una persona acepta la donacin de un
rgano propio a otra persona no persigue un beneficio
personal, el problema vara si la persona pretende
obtener un beneficio patrimonial por dicha donacin 23.
Imperfeccin del N 1
del artculo 1.464: Segn Claro Solar, existe un
contrasentido entre el artculo 1.461 que considera la
comercialidad del objeto como requisito de existencia
y el artculo 1.464 N 1 que la considera como
requisito de validez. Claro Solar sostiene que el
artculo 1.461 est en lo cierto.
Por su parte, Velasco estima

que el artculo 1.464 N 1 repite la misma idea que el
artculo 1.461, en cuanto a que el objeto que es
incomerciable es ilcito. Pero, a diferencia de Claro
Solar, no los considera contradictorios, ya que en los
trminos del artculo 1.461 aparece la comerciabilidad
como requisito de validez, esto es, como requisito de
cosas que existen o se espera que existan. As, si las
cosas son incomerciables hacen que el objeto sea
ilcito.
Si la comercialidad
es
requisito de existencia quiere decir que si la cosa es
incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia
jurdica. Si por el contrario, slo es un requisito de
validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo
absolutamente.
b)
De los derechos y privilegios
que no pueden transferirse a otra persona: es
decir, de los derechos personalsimos como los
derechos de uso o habitacin (artculo 819), el de
alimentos (artculo 334), el que nace del pacto de
retroventa (artculo 1.884), etc.
Segn Velasco, los derechos

personalsimos por intransferibles son incomerciables,
en consecuencia, caben en el N 1 del artculo 1.464,
por tanto el N 2 estara dems.
Otros autores, en cambio,

sostienen que " la incomerciabilidad no es sinnimo
de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del
23
Ver Len Hurtado, Avelino: "El objeto en los actos jurdicos".
c)
De las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello.
i)
Sentido
de
la
palabra
embargo: En nuestra legislacin la palabra embargo
no est definida. Segn se desprende de varias
disposiciones (artculos 1.618, 2.465, 2.466 C.C.;
artculos 443, 458, 479 a 482, 500, 501 C.P.C. y
artculo 53 Nmeros 3 y 59 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races) el embargo es una
actuacin judicial propia del "juicio ejecutivo" que
segn la jurisprudencia consiste en "la aprehensin
compulsiva
material
o simblica,
hecha por
mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de
uno o ms bienes determinados del deudor y en su
entrega a un depositario que debe mantenerlos a
disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar el
pago de la deuda". El embargo tambin puede recaer
sobre derechos reales constituidos en los bienes races
(artculo 453 C.P.C.). En otras palabras constituye un
cumplimiento forzoso de la obligacin. Pero hay una
acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que
considera el artculo 1.464, segn esta concepcin se
comprende dentro del trmino embargo al embargo
propiamente tal y otras instituciones que persiguen el
mismo fin de asegurar el resultado del juicio: medidas
precautorias de enajenar y gravar bienes, de
secuestro, retencin de bienes muebles y en el sentir
mayoritario de los autores, la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.
Medidas que son propias del "juicio ordinario" (artculo
290, 296, 297 y 298 C.P.C.).
Todas estas medidas

permiten que el acreedor logre sacar determinados
bienes del trfico jurdico.
Existe
unanimidad
entre los autores en considerar todas estas medidas
como propias del embargo, menos en cuanto a la
"prohibicin judicial de celebrar actos y contratos
respecto de determinados bienes". En este punto
Velasco disiente de los dems autores.
"En efecto, dice, el

artculo 1.464 regla la enajenacin de las cosas que
seala, determinando que en ella hay objeto ilcito y si
es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes
contratos --la compraventa y el arrendamiento, por
ejemplo-- no constituyen enajenacin, no vemos como
la prohibicin de celebrar los que pueda dictar el juez,
debe regirse por este artculo."
"Si
se
prohbe
judicialmente --contina--, como en ciertos fallos se ha
24
Ferrara: "Trattato de Diritto Civile

Italiano.", Tomo I, N.162.
31
declarado25, arrendar una propiedad y el deudor

violando la prohibicin la arrienda, no es posible
sostener que en tal contrato hay objeto ilcito en
conformidad al N 3 del artculo 1.464, porque ste se
refiere exclusivamente a la "enajenacin" y el
arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni
podra afirmarse que lo hay de acuerdo con el artculo
1.466, puesto que esta disposicin alude a los
contratos "prohibidos por las leyes y no por las
autoridades judiciales."
Tratndose
de
la
compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina
que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de
las cosas y derechos enumerados en el artculo 1.464,
prosigue Velasco, "no sera tampoco valedero el
argumento de que segn el artculo 1.810 no pueden
venderse las cosas que se prohbe enajenar porque
este artculo dice en forma expresa que pueden
venderse las cosas cuya enajenacin no est
prohibida por la ley, y no por la justicia."
ii)
Publicidad de la prohibicin de
enajenar las cosas embargadas. Desde cundo y
hasta cundo hay embargo; segn se desprende de los
artculos 297 y 493 C.P.C., respecto de las partes, el
embargo y la prohibicin de celebrar actos y
contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles,
producen sus efectos desde que llegan a noticia del
afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley.
Respecto de terceros;
hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
Si la medida recae sobre un mueble slo afecta a los
terceros desde que toman conocimiento del embargo
o la prohibicin; si recae sobre un inmueble el
embargo o la prohibicin empece a los terceros, le es
oponible desde la fecha en que se inscribe en el
Registro de Prohibiciones e Interdicciones del
Conservador de Bienes Races donde est situado ese
inmueble (formalidad por va de publicidad, artculo 53
N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio).
En consecuencia, si el
deudor vende a un tercero el bien raz embargado, el
acreedor puede oponerse a la inscripcin de dicha
venta, para as impedir la enajenacin aunque el
embargo no se hubiera inscrito todava, porque
respecto de las partes litigantes el embargo existe
desde que es notificado al deudor; la inscripcin del
mismo slo cuenta para surtir efectos frente a
terceros, es una medida de publicidad en proteccin
de stos. Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha
sido la compraventa del inmueble embargado, el
tercero adquiere la cosa, porque el embargo no
inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podr
hacer en cuanto a la persecucin de ese bien.
Es nula la compraventa una vez
inscrito el embargo? Se tendr que examinar la
opinin mayoritaria y minoritaria citada con
anterioridad.
iii)
El embargo y la enajenacin
forzada. A debe a B y a C $100.000 a cada uno,
ambos con ttulo ejecutivo: letras de cambio
aceptadas
ante
notario.
B
demanda
a
A
ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado
C demanda a A y le reembarga la casa (lo que slo se
puede hacer desde el ao 1944).
Ambos
embargos
estn inscritos y C termin el procedimiento ejecutivo
25
Gaceta de los Tribunales, 1875 N 2348, pp.1066 y Gaceta

de los Tribunales, 1884, N 996, pp.629
y logr la enajenacin forzada (remate en pblico,

subasta). El tercero adquiri el bien embargado.
Hay objeto ilcito

en la enajenacin forzada de los bienes
embargados? Claro Solar (opinin mayoritaria)
sostiene que la ley se refiere slo a la enajenacin que
el deudor pudiera realizar privadamente y no a la
enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa
embargada. 26
Somarriva y Velasco
piensan que, por el contrario, que el N 3 del artculo
1.464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias
como a las forzadas porque: 27
a)
La ley no distingue y por lo tanto no
es lcito al intrprete distinguir (comprendindose
ambas formas de enajenacin).
b)
La nica manera de lograr el fin
perseguido por la ley (evitar que el derecho que el
acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante
la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus
bienes), est en sancionar tanto la enajenacin
voluntaria como la forzada.
Segn Claro Solar no

adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin
forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusin
deriva del artculo 528 C.P.C. (modificado por la Ley N
7.760 del 5 de febrero de 1944). "Del contexto de ste
resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y la
enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es
vlida. El acreedor que hubiere embargado primero el
mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le
permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los
dispuesto en el mencionado artculo 528 y, en general,
mediante el procedimiento de las terceras" 28
La
jurisprudencia
ltima sostiene la misma tesis: "Decretado un
embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un
bien del deudor, nada impide que otros deudores
traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es
legalmente permitida la realizacin de l en
cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la
etapa de venta, sin perjuicio de que los dems
acreedores hagan uso de los derechos que les
confieren los artculos 527, 528 y 529 del Cdigo de
Procedimiento Civil." 29
No
obstante
lo
anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a
las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los
dems acreedores pueden acogerse al artculo 528
C.P.C., no es menos cierto que para esto es necesario
estar en conocimiento de los dems embargos, lo que
se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del Conservador de Bienes Races. Esto
implica una preferencia por aquel remate primero ya
26
Gaceta de los Tribunales,

1903, N 1110, pp. 1161;
1916, Tomo I, N 109,
pp.360; 1917, Tomo II, N
309, pp.997.
27
Gaceta de los Tribunales, 1867, N 485, pp.200; 1915,
Tomo II, N 345, pp.854 y R.D.J. Tomo XVIII, segunda
parte, seccin primera, pp. 207.
28
Len H., Avelino: "El Objeto en los Actos Jurdicos."
pginas. 139-142.
29
R.D.J. Tomo XLVIII, segunda parte, seccin primera, pp.
107.
32
que, cmo saben los dems acreedores embargantes

que se est rematando un bien?
c)
Medios
para
vlidamente las cosas embargadas:
enajenar
i)
Autorizacin de l o los jueces que
han decretado la prohibicin o embargo. El juez debe
dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea,
tomando en consideracin los antecedentes que
motivaron dicha prohibicin.
Ahora, como es posible
el reembargo si son varios los jueces que han
decretado el embargo sobre la misma cosa, debe
pedirse la autorizacin a todos y a cada uno de ellos.
La autorizacin del juez tiene que ser previa a la
enajenacin, es decir, tiene que haberse dado antes
de que la enajenacin se efecte. Si se hace la
enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere
la autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido,
porque al procederse a la enajenacin sin la
autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la
sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por
cumplirse las solemnidades posteriormente.
ii)
Consentimiento
de
l
o
los
acreedores, ya que si el embargo o prohibicin est
establecido en su beneficio es lgico que su
consentimiento sacuda del objeto ilcito a la
prohibicin.
"Como
la
ley
no distingue,
el
consentimiento puede ser manifestado en forma
expresa o tcita. Habra esta ltima clase de
consentimiento, por ejemplo si el comprador es el
propio acreedor embargante 30 o si el acreedor que
tiene embargo pendiente toma conocimiento del
remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no
aduce oposicin."31
d)
De especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce del
litigio:
Cosas
litigiosas:
Cosas o especies litigiosas son los muebles o
inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio
demandante y demandado. La cosa debe considerarse
litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre
una vez contestada la demanda. No debe confundirse
la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son
los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas
incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que
son corporales.
El que enajena un derecho

litigioso, no enajena la cosa misma, sino "el evento
incierto de la litis" (artculo 1.911). La enajenacin de
los derechos litigiosos slo puede hacerla el
demandante (artculos 1.912 y 1.913). El demandado
no puede hacer esa cesin sino cuando entabla
reconvencin, pues entonces asume la calidad de
demandante o actor. Esta cesin no requiere
autorizacin judicial.
Requisitos para que la cosa se entienda comprendida
en el N4 del artculo 1.464:
30
Gaceta de los Tribunales, ao 1913. Tomo II, N 44, pp.

144.
31
R.D.J. Tomo XVIII, segunda
parte, seccin primera, Pg.405
y Tomo XXII, segunda parte,
seccin primera, Pg.797.
1. Debe existir un juicio reivindicatorio

sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye, por
tanto, el litigio por arrendamiento en que no se discute
la propiedad.
2. Se requiere que el tribunal haya
decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos
sobre la cosa litigiosa. El inc. 2 del artculo 296 C.P.C.
dispone: "Para que los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el N 4 del
artculo 1.464 del Cdigo Civil, ser necesario que el
tribunal decrete prohibicin respecto de ellos", y en su
artculo 297 C.P.C. agrega: "Cuando la prohibicin
recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro
Conservador respectivo (medida de publicidad como
requisito de oponibilidad), y sin este requisito no
producir requisito respecto de terceros. Cuando
verse sobre cosas muebles, slo producir efectos
respecto de terceros que tengan conocimiento de ella
al tiempo del contrato, pero el demandado ser en
todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas."
Diferencias entre los N 3
y 4 del artculo 1.464: Segn algunos autores, con
la exigencia requerida por el Cdigo de Procedimiento
Civil (artculo 297) acerca de la declaracin de
prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa,
no existira diferencia entre los bienes embargados y
las cosas cuya propiedad se litiga, ya que "siendo
necesario que el juez decrete prohibicin para que las
cosas se consideren comprendidas en el N 4 del
artculo 1.464 y considerando el alcance que a la
locucin
cosas
embargadas
le
ha dado
la
jurisprudencia, en el sentido de que en ella se
comprenden los bienes sobre los cuales pesa
prohibicin de enajenar resulta que el N 4 est de
ms, las cosas litigiosas deben comprenderse en el N
3 de dicho artculo."
Pero esta apreciacin es

errnea, ya que el N 4 se refiere a cosas litigiosas,
cosas que son objeto directo del pleito. En el N 3, en
cambio, no se discute el dominio de la cosa
embargada, sta slo servir para satisfacer el crdito
del acreedor.
Las cosas a que se refiere el N 3

pueden enajenarse vlidamente previa autorizacin
judicial o de l o los acreedores. La de este ltimo
puede ser tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio,

pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que
conoce del litigio da su permiso previo conocimiento
de la causa.
7.8. Prohibiciones
de
enajenar
voluntarias o convencionales. Es discutida en
doctrina la clusula contractual de prohibicin de
enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato
por cuanto atentara contra el principio de la libre
circulacin de los bienes.
Partiendo de la base que la clusula
de no enajenar es slo por cierto tiempo, determinado
por un plazo o condicin, hay que concluir que la
violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del
contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo
prescribe el artculo 1.464 la prohibicin debe ser
"judicial" y no contractual.
La violacin de dicha clusula

traer la sancin que resulte de la aplicacin de las
reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la
jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la
33
enajenacin o gravamen impuesto a un bien en

contravencin a lo dispuesto en el contrato no
adolecera de objeto ilcito slo habra incumplimiento
de una obligacin de no hacer 32: no enajenar ni gravar
y que slo facultara a la otra parte para pedir la
resolucin
del
contrato
(artculo
1.489)
por
incumplimiento de obligacin, con la correspondiente
indemnizacin de perjuicios (artculo 1.455).
Pero hay casos en que la situacin
es otra. Las leyes orgnicas de algunas instituciones
hipotecarias y cajas de previsin "establecen que es
prohibido enajenar los bienes races que en ellas
tengan operaciones pendientes, mientras stas no
hayan sido liquidadas." Aqu la prohibicin es legal, y
en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato
de la ley con el fin de facilitar la inscripcin
correspondiente. Estas prohibiciones no pueden ser
violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto,
por ejemplo: prstamos para adquirir viviendas
(SERVIU)33.
Bibliografa adicional
- Eugenio Velasco Letelier: "El objeto ante la
jurisprudencia". Memoria de Prueba.
- Avelino Len Hurtado: El objeto en los actos
jurdicos." Ed. Jurdica de Chile, 1982.
IV.- La causa
Concepto
Es un requisito del acto o contrato
o es un requisito de la obligacin? El Cdigo Civil se
refiere a la causa como un requisito de la declaracin
de voluntad y como un requisito de la obligacin.
Aparece como un requisito de la declaracin de
voluntad en el artculo 1445, pero en el artculo 1467
dice que es la obligacin la que debe tener una causa
lcita.
El Cdigo Civil y gran sector de la
doctrina seala que la causa tiene cabida tratndose
de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones y
que, en cambio, el elemento causa no sera exigible
respecto de aquellos actos jurdicos que no generan
obligaciones.
Estrictamente considerada la causa
como el fin que tienen las partes en vista, cabe slo en
las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay
una naturaleza determinante no en la obligacin, sino
que en la declaracin de voluntad, porque las partes
realizan el acto en consideracin a una causa que la
obligacin est destinada a realizar.
Concepto de causa
El artculo 1467 inc.2 la define como
el motivo que induce a celebrar el acto o contrato.
Esta definicin se ha prestado para numerosas dudas
acerca de su exactitud y alcance.
Acepciones de la palabra causa
1. Causa eficiente: es la fuente
jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, es el
antecedente del acto. En este sentido, tendran causa
los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e
incluso la ley. Segn Claro Solar, tiene su origen en el
Derecho Romano. Esta nocin de causa eficiente debe
descartarse, ya que la causa es un requisito de
32
33
R.D.J. Tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pp.429.

R.D.J. Tomo LXVIII, seccin primera, pp.71.
existencia y validez, de aceptar esta nocin, resultara

que la causa sera el acto jurdico mismo.
2. Causa impulsiva (ocasional): sera
el fin remoto, variable, personalsimo y psicolgico que
lleva a un individuo a celebrar un acto jurdico. Luego,
un mismo acto puede tener diversas causas,
atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido
cada individuo al celebrar el acto.
3.Causa final: se concibe bajo la
idea de fin prximo, inmediato e invariable que la
parte se propone alcanzar mediante la celebracin del
contrato y que siempre se puede encontrar en la
estructura del contrato. La causa final es comn a
ambos contratantes. Esta causa final es idntica para
todos los actos o contratos de una misma especie,
siempre ser la misma para todos los contratos en
iguales condiciones. No vara de individuo a individuo,
y si yo compro, la causa del porqu yo me obligo en el
contrato de compraventa, va a ser porque la
contraparte se ha obligado a entregarme la cosa; esta
causa va a ser la misma en todos los contratos de
compraventa.
Teoras respecto de la causa
Teora clsica de la causa
Tiene su origen en los contratos
innominados del derecho romano. Fue moldeada como
teora por el francs Jean Domat (1625-1695), Pothier
(1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su
"Tratado de las Obligaciones", aparecido en 1761; de
ah pasaron al Cdigo de Napolen. Este no defini ni
precis el concepto de causa y por eso la
jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley,
han podido darle el contenido cambiante que las
circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de
esta concepcin estn: Aubry et Rau, Duranton,
Demolombe, Marcad y Bufnoir.
Esta doctrina parte haciendo la
distincin entre causa y motivo. La causa es el fin en
vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la
consideracin que determina a la parte a obligarse, en
otras palabras, es el fin directo e inmediato que la
persona desea obtener al contraer la obligacin. Esta
causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo
un elemento esencial de l, y siempre es la misma
para cada especie de contrato.
El motivo, en cambio, es el fin ms
o menos lejano perseguido por las partes. Puede
indicarse que el motivo es el fin concreto de carcter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio
del acto jurdico. Este no va envuelto en el acto
jurdico y es variable, vara segn las partes y las
circunstancias. La causa entonces, es el motivo
inmediato o prximo, y el motivo estara ms lejano.
Es necesario distinguir entre causa
y motivo porque la ausencia de causa o el error en la
causa obstan la existencia misma del acto jurdico, en
cambio la ausencia de motivo o el error en el motivo
no influye en la existencia del acto jurdico.
Es importante resaltar que para la
teora clsica, la causa es siempre la misma,
tratndose de especies iguales de contratos, y en
consideracin a ello, y para determinar la causa,
agrupa los contratos y distingue entre contratos a
ttulo gratuito y contratos a ttulo oneroso, estos
ltimos los subdistingue en contratos onerosos
bilaterales y unilaterales:
a)
Contratos onerosos bilaterales: la causa de

la obligacin de cada parte reside en la obligacin de
la contraparte, es decir, la obligacin de una de las
34
partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego,

en los contratos bilaterales ambas obligaciones se
sirven recprocamente de causa de las partes
contratantes. La causa de la obligacin de una de las
partes constituye el objeto de la obligacin de la otra.
b)
idea de causa y estiman que debe conservarse en los

actos jurdicos como un elemento distinto del objeto.
Estas
doctrinas
tienen
como
caracterstica el que miran al aspecto subjetivo de la
causa, se adentran en el mvil, que en la causa clsica
est fuera de la estructura del contrato. En la doctrina
clsica la causa aparece limitada, petrifica al derecho
al no permitir entrar al motivo subjetivo, de manera
que resulta casi imposible concebir la nocin de causa
ilcita. Si la causa es siempre la obligacin de la
contraparte, independientemente de sus motivos, la
causa va a ser siempre la misma.
Estas teoras son las siguientes:
c)
1. Teora de Henri Capitant que se manifiesta en su

obra "La causa de las obligaciones" (1923).
Contratos onerosos unilaterales: la causa de

la obligacin de la nica parte que se obliga es la
prestacin realizada por la otra al momento de
cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos
reales como el mutuo, comodato, depsito y prenda,
en el caso del comodato la causa est en la entrega de
la cosa que hizo el comodante.
Contratos a ttulo gratuito: la causa est en
la pura o mera liberalidad. As, en la donacin el nico
que se obliga es el donante, y la causa de su
obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra
persona. (Ver artculos 2.174, 2.211, 2.196 y 2.384).
Teora anticausalista
Sus principales exponentes son
Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinerie. Sostienen que la
elaboracin de la causa se funda en un error en cuanto
a la interpretacin de los textos romanos, puesto que
en el Derecho Romano no se conoci la idea de causa.
As sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica
e intil. En resumen, sustentan que la causa no es
elemento del acto jurdico ni de validez ni de
existencia.
1. Es falsa: porque histricamente no
es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado
por los romanos en forma general. En Roma, por
ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba
obligada por existir independencia, slo resultaban
obligados si la obligacin haba sido formalmente
contrada.
2. Es ilgica: porque si de acuerdo
con los clsicos, la causa de la obligacin tiene
soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la
causa morira con el contrato, al mismo tiempo que
ste o con posterioridad a l, y ello no puede ser
porque la causa supone "eternidad".
3. Es intil: porque suprimindola da
el mismo resultado y llegamos con el objeto y
consentimiento, ya que en los contratos unilaterales la
causa est en la entrega de la cosa y la cosa es el
objeto de acto o contrato.
Para qu recurrir a la nocin de causa cuando la
misma finalidad se cumple con el objeto? En los
negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la
causa est en la mera liberalidad. Los anticausalistas
dicen que la mera liberalidad no est comprendida en
el consentimiento, luego, en un negocio gratuito
donde no hay liberalidad, no habra causa. Es una
ficcin pretender separar en los contratos a ttulo
gratuito la intencin de liberalidad de la voluntad.
Sealan los anticausalistas que en
los contratos unilaterales, la causa se confunde con el
objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter,
y en los contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin
de liberalidad, lo que falta es el consentimiento,
porque la intencin de liberalidad va incorporada en la
voluntad.
Teoras neocausalistas
Estas teoras surgen como una
reaccin a la posicin anticausalista y defienden la
2. Teora de Louis Josserand contemplada en su

obra "Mviles de la causa jurdica."
3. Teora de George Ripert, contemplada en su
obra "La regla moral de las obligaciones civiles."
Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin
econmico
Seala que no es suficiente que se
haya expresado el consentimiento de cada una de las
partes en relacin con el objeto, sino que es necesario
tambin tener en cuenta la razn que lo ha impulsado
a celebrar el contrato. Sea de que para establecer la
causa no debe indagarse los motivos personales de
cada individuo, que son subjetivos, variables y que
cambian dependiendo de la persona.
Afirma que la causa no es
meramente subjetiva, sino que tiene tambin un
carcter objetivo, porque ella establece una relacin
entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno
o extrao a ella.
Afirma que es errneo lo que
sostienen los anticausalistas en orden a que la causa
se confunde con el objeto en algunos casos y con el
consentimiento en otros. En fundamentacin de sus
argumentos seala que el consentimiento tiene que
existir al momento de la formacin del acto, lo mismo
sucede con la capacidad. En cambio, la causa se
mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del
contrato, para que subsista la obligacin del deudor
tiene que haber una razn para ello y se mantiene
hasta que se cumpla el resultado deseado o querido.
Tampoco puede confundirse con el
objeto, el afirmarlo as, se debe a que no se haya
hecho un anlisis profundo del problema, porque entre
objeto y causa hay diferencias sustanciales: el objeto
es un aspecto material y se identifica con la
prestacin, la que es ajena a la personalidad misma de
las partes; en cambio, la causa dice relacin con un
fenmeno intelectual de orden interno de cada
individuo.
No puede pretenderse que el objeto
reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo
siguiente: cuando se paga a una persona para que no
cometa un delito tiene objeto ilcito, sin embargo, la
causa es lcita. No puede pretenderse la licitud de la
recompensa a alguien para que no vulnere la ley.
Sostiene tambin que la causa es
siempre la misma para cada clase de contratos, y
distingue entre contratos bilaterales y contratos
unilaterales, y contratos a ttulo gratuito:
a)
Contratos
bilaterales
o
sinalagmticos: la causa que determina a cada parte
a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que se
le prometi a cambio de su prestacin. As, en un
contrato de compraventa, la causa de la obligacin del
vendedor de entregar la cosa vendida, no es slo la
35
promesa del comprador de pagar el precio, sino la

voluntad del vendedor de tener a su disposicin el
dinero que se le prometi en pago de su prestacin;
sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice
materialmente aquello que el persigue, esto es, que se
ponga el dinero a su disposicin. La causa sera
querer que se realice la prestacin de la contraparte.
b)
Contratos unilaterales: sustenta
una
teora
bastante
novedosa,
porque
tradicionalmente
se
seala
como
contratos
unilaterales los contratos reales (mutuo, prenda,
comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por
la entrega de la cosa. Lo novedoso est en que
Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso
del depsito, no son unilaterales, sino que se trata de
contratos bilaterales con una particularidad muy
especial: que la prestacin de una de las partes se
realiza en el momento mismo en que se perfecciona el
contrato. La causa de la obligacin del comodatario,
mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que
se le entreg, radica en la entrega de la cosa que le
hizo la otra parte. Pero en cuanto a la causa de la
obligacin hay que hacer distinciones:
1. En el comodato y en el mutuo son
intereses, la causa del comodante y mutuante es
doble: por un lado, hacer el servicio al comodatario o
mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el entreg.
2. En el mutuo con inters, la causa de
la obligacin del mutuante es obtener el cumplimiento
de la obligacin de pagar intereses.
3. En la prenda, la causa de la
obligacin del deudor prendario es obtener un crdito
del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en
prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un
crdito.
4. En cuanto al depsito, que sera el
nico contrato unilateral, ya que el nico obligado
sera el depositario,
siendo su obligacin la de
devolver la cosa que se le entreg en depsito. La
causa de su obligacin sera la de prestar un servicio
al depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a
recibir la cosa que se entreg en depsito.
5. Contratos a ttulo gratuito: sigue
por regla general la teora clsica en el sentido que la
causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo,
hay ciertos casos especficos que la causa obedece a
otra clase de fines de carcter ms concreto, como
sucede por ejemplo en la dote o donacin por causa
de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera
liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no se
celebra la dote carece de causa.
Teora de los mviles y motivos psicolgicos
(Josserand).
Esta teora es de corte claramente
psicolgico, ya que da importancia no slo a los
motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los
mviles
y motivos
individuales
y concretos,
esencialmente variables, que son los que en un caso
determinado han inducido a la parte a contratar y que
son determinantes en la celebracin del acto jurdico.
Josserand habla del mvil-fin, el motivo para alcanzar
un fin determinado.
Los mviles o motivos que llevan a
las partes a contratar pueden ser variados y segn el
habr que determinar cual habr sido el motivo o
mvil determinante en los contratantes para celebrar
el contrato y el lo denomina causa impulsiva.
Josserand estima que hay que

determinar el mvil impulsivo, para determinar cul es
el principal o determinante habr que examinar la
moralidad de este motivo, y si este motivo es inmoral
la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al
juez.
Esta concepcin es importante
porque en cuanto al acto jurdico o contrato que
estuviera perfectamente causado en la concepcin
clsica, pudiera resultar viciado a la luz de la teora de
los mviles.
Esta concepcin trae problemas
porque los motivos individuales que lo contratantes
pudieran haber tenido para la ejecucin de un acto
jurdico
pudieran
ser
variados.
Por ello,
la
jurisprudencia francesa estima que slo deben
considerarse los de mayor importancia o relevancia.
Los tribunales franceses han considerado como causa
determinante a aquellos mviles personales de los
contratantes, ajenos al acto en s mismo, y que estima
decisivos para la celebracin del acto jurdico. As se
observa que en el anlisis de la eficacia del acto, los
tribunales franceses atienden a la causa determinante.
Esto conlleva a otro problema,
porque se da que en un mismo contrato, en algunos
casos, merece la proteccin de la ley y en otros no se
hace acreedor de ella. As, por ejemplo, la doctrina
francesa seala que en un contrato de compraventa
por el cual una persona adquiere un inmueble,
obligacin que no le es cumplida, y demanda despus
el cumplimiento de esa obligacin, en ciertos casos los
tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador
iba a destinar el inmueble a un fin lcito, pero no
acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o
ilcito. Josserand distingue la causa de los contratos
gratuitos y de los contratos onerosos:
1. Contrato gratuito: basta que los
motivos o mviles del disponente sean ilcitos para
anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra
parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que
dona a la concubina para perjudicar a su familia
legtima, aun cuando no lo supiera la concubina
adolece de causa ilcita.
2. Contrato oneroso: se requiere que
ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del
motivo. Por ejemplo: si Jaime Pablo arrienda un
inmueble para establecer un negocio ilcito, para que
adolezca de causa ilcita, ambas partes deberan
haber arrendado el inmueble con conocimiento de
este motivo ilcito.
Teora de George Ripert
Descansa tambin en la teora del
motivo, pero como es difcil precisar el motivo
determinante, Ripert afirma que basta cualquier
motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese
motivo no sea conocido de la otra parte. Esta teora
est fundada en el deseo de la moralizacin del
contrato.
Ripert estima que "los tribunales
tienen el deber de mantener la regla que desde largos
siglos la moral cristiana ha impuesto a la sociedad y
que ellos estn encargados de defender."
Una jurisprudencia emanada de la
Corte de Valparaso, de fecha 11 de enero de 1923 34,
seala que "En los contratos bilaterales la causa, o
sea, la razn inmediata de la convencin para uno de
los contratantes, tiene que ser la prestacin a que la
otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o
34
R.D.J. Tomo XXIII, segunda parte, seccin primera, pg.

669
36
menos lejanos no pueden confundirse con la causa,

pues se llegara as en los contratos onerosos a una
sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de
las partes."
Como
comentario,
nuestra
jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la
doctrina respecto de la nocin de causa.
En la sentencia transcrita se acepta
lo que podramos denominar la doctrina clsica de la
causa, que se caracteriza por el repudio a considerar
los motivos psicolgicos como causa. La misma idea
manifiesta una sentencia emanada de la Corte
Suprema, de fecha 10 de septiembre de 1924 35, al
decir: "La causa de un contrato es el inters jurdico
que induce a las partes a contratar, inters que es
distinto e independiente del mvil utilitario y subjetivo
que hayan podido tener en cuenta al momento de
celebrar el contrato. As, en los contratos bilaterales la
causa para una de las partes la constituye la
obligacin contrada por la otra". Un fallo emanado de
l Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 30 de
diciembre de 1947 36, dice: "...siendo la compraventa
un contrato bilateral, la causa para cada parte est
constituida por la obligacin contrada por la otra
parte, siendo ste el inters que las induce a
contratar".
En otra sentencia de fecha 11 de
septiembre de 1922, la Corte Suprema, repudiando
siempre considerar los motivos, parece aceptar la
doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la
obligacin del vendedor dice: "...puesto que el motivo
que induce a ste a entregar la cosa vendida no es
otro que el de llegar a obtener el precio que ha de
pagarle por ella el comprador". La Corte de Talca, el 26
de agosto de 1931 37, acepta claramente la doctrina del
citado jurisconsulto, expresndose en los siguientes
trminos: "En los contratos bilaterales cada parte se
obliga teniendo como fin jurdico, como causa, el
obtener la prestacin consentida por la otra parte".
Porque ya lo dice Capitant, "el fin que persigue una
parte no es la obligacin de la otra que interviene
simultneamente con la suya, sino el cumplimiento de
esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le ha
prometido", "en un contrato sinalagmtico, por
ejemplo, la causa que determina a obligarse a las dos
partes es la voluntad de obtener la realizacin de la
prestacin que le ha sido prometida en cambio"; y, por
ltimo, este anlisis de la causa difiere, sin duda,
algo del que acostumbran hacer los civilistas, pero
nos parece que no se le puede censurar de inexacto.
Por lo menos no innova nada, ni es indito tampoco,
pues se le encuentra en un importante estudio de M.
Lobb, y aparece igualmente en numerosas
resoluciones de jurisprudencia"38. El 3 de marzo de
1980 la Corte de Temuco, en sus razonamientos y en
lo pertinente, resume la tesis de Capitant para
resolver, sealando que "el fin, elemento esencial de
la manifestacin de voluntad del contratante, es la
verdadera causa de la obligacin".
Curiosamente a lo sostenido en las
sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro
ms alto tribunal que recurren a los motivos
psicolgicos que han tenido las partes al contratar,
para justificar la causa, como ocurre con un fallo de
fecha 1 de octubre de 191839 que anula por causa
ilcita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado
y un tercero para alterar el verdadero precio de la
subasta del bien embargado por medio de maniobras
35
R.D.J. tomo XXIV, segunda parte, seccin. primera, Pg.

678.
36
R.D.J. tomo 48, segunda parte, seccin primera, Pg.
171.
37
R.D.J. tomo 30, segunda parte, seccin. primera, Pg. 1.
38
R.D.J. tomo 78, segunda parte, seccin segunda, Pg. 1.
39
R.D.J. tomo 16, segunda parte, seccin primera, Pg. 257.
extraas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas

y llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en otra
ocasin se anularon unos contratos celebrados por el
marido por carecer de causa real y lcita, si ellos
tenan por objeto vender bienes de la sociedad en
forma simulada para burlar los derechos del otro
cnyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925 40. Es la
tendencia jurisprudencial a dar consideracin de
causa a los motivos cuando stos son ilcitos o
inmorales, es lo que se acostumbra a denominar
"causaliacin de los motivos o motivos causalizados",
ello se manifiesta en el fallo de 12 de noviembre de
196841. La causa objetivamente considerada era moral
y lcita, pero no los motivos que impulsaron a la
celebracin de la compraventa.
En nuestro concepto, toda decisin
de los tribunales que para considerar la causa tome en
cuenta los motivos psicolgicos es perfectamente
legal, porque el artculo 1467 al definir la causa slo
habla de "motivo", y son muy discutibles la
conveniencia y la fidelidad de reconstruir el
pensamiento del legislador al agregarle la palabra
"jurdico", como lo hacen algunos intrpretes. Esto
expresado, hay que anotar que la variada
jurisprudencia no debe extraar. La materia de la
causa es una de las ms oscuras del Derecho Civil. Se
ha dicho que es materia "incandescente".
Pugliatti expresa que la "causa es
un tema respecto del cual el nico resultado positivo y
cierto que la doctrina ha conseguido hasta hoy es
ste, que se usa en el lenguaje jurdico comn en
trmino de cual es difcil precisar el resultado", este
comentario es citado en el texto "Las obligaciones y
los contratos ante la jurisprudencia" de Manuel
Somarriva, segunda edicin actualizada por Ramn
Domnguez Benavente.
En
nuestro
pas,
como
conclusiones, Ricardo Hevia en su obra "Concepto y
funcin de la causa en el Cdigo Civil chileno" (pg.
117), seala lo siguiente:
1. La causa, como requisito de validez
del acto jurdico, es el mvil o motivo concreto que
induce al acto jurdico, y cuya licitud es indispensable
para que el acto no est viciado de nulidad absoluta.
2. Siendo la causa aquel motivo que
induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones
concurrentes, es necesario identificar el motivo
inductor o determinante: ste es el fin perseguido.
3. El motivo inductor es subjetivo en
cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y no
el
que
el
ordenamiento
pudiera
asignara
-objetivamente- al acto. Pero dicho motivo debe
exteriorizarse, manifestarse de un modo perceptible;
en primer lugar, por una obvia razn de tcnica
jurdica, y, en segundo lugar, porque se exige su
licitud, y esta ltima nocin se define en relacin con
ciertas realidades (ley, buenas costumbres, orden
pblico) que no pueden ser menoscabadas sino por su
comportamiento, en ningn caso por un fenmeno
puramente intelectual.
4. Si la causa es el mvil inductor o fin
concreto no puede jams faltar y por tanto es absurdo
exigir su presencia, pues todo acto jurdico obedece a
algn mvil por caprichoso que sea. Por consiguiente,
que la causa deba ser real, como lo exige el Cdigo, no
implica una exigencia de la existencia de la causa,
sino que significa que el mvil debe tener un carcter
realmente inductor, verdaderamente determinante, lo
cual se explica porque es necesario identificar el
40
41
R.D.J. tomo 23, seg. parte, seccin primera, Pg. 175.

R.D.J. segunda parte, seccin primera, Pg. 344.
37
mvil-fin entre los dems motivos. La causa es el

motivo que realmente induce al acto.
5. Lo que tradicionalmente se llama
"ausencia de causa" se refiere a una nocin distinta de
la que el Cdigo define en el artculo 1467. Lo que
equivale a afirmar la equivocidad del trmino (del
trmino, no del concepto): subjetivamente, por causa
se entiende el motivo (o fin subjetivo concreto) que
induce al acto; objetivamente, el -fundamento- del
pago (o deuda civil o natural). La ausencia de causa se
refiere a este ltimo concepto, como lo revela el
ejemplo del Cdigo en su artculo 1467.
6. El fundamento (causa en sentido
objetivo) no se exige bajo la pena de nulidad, sino de
repeticin de lo pagado; su ausencia, en la medida en
que se paga por error, constituye el cuasicontrato del
pago de lo no debido; si no hay error en el pago, se
presume una donacin. La licitud del motivo inductor
(causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal,
o causa del acto jurdico) se exige, en cambio, bajo
pena de nulidad absoluta.
7. El error en materia de pago de lo no
debido se refiere al hecho de la existencia del
fundamento (deuda); nace entonces una accin de
repeticin
(condictio
indebiti),
completamente
independiente de la nulidad.
El error en la
teora de la causa no versa sobre la existencia del
motivo, pues ste siempre existe, sino sobre la
correspondencia del motivo con la realidad; y hay dos
hiptesis expresas de error dirimente que recaen en la
causa como motivo: el error sobre la calidad
accidental o secundaria de la cosa objeto del acto y el
error sobre la persona, siempre que una y otra sean el
motivo principal o inductor, es decir, la causa; si se
configura el error en la causa o motivo principal, el
acto estar viciado de nulidad relativa.
8. Si bien el trmino "causa" es
equvoco ("motivo", "fundamento"), el concepto de
causa del acto es unvoco y unitario: es el motivo que
induce al acto o contrato.
9. La causa clsica o causa de las
obligaciones (errneamente llamada causa final) ha
agotado su inters normativo, pues su funcin puede
ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que
actualmente importa es poner en primer plano la
exigencia de la licitud del motivo o fin concreto.
La causa en el Cdigo Civil
Arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.
El artculo 1.445 la seala como
elemento del acto o contrato. El artculo 1467 parte de
presupuesto que la causa es un requisito de existencia
y validez del acto o contrato.
Artculo 1.467. No puede haber
obligacin sin una causa real y lcita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o suficiencia
es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o el orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago
de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita."
Los autores chilenos sostienen en
su mayora que el Cdigo Civil sigue la teora clsica
de la causa, fundamentan su opinin en la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a
la poca de la dictacin del Cdigo Civil la doctrina

imperante era la teora clsica que consideraba como
causa al motivo jurdico.
Esto se desprende tambin del inc.3
del artculo 1467, cuando seala que "la pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente", con lo
cual se est ajustando estrictamente a los postulados
de la teora clsica en materia de actos a ttulo
gratuito. Los ejemplos que da este mismo inciso
tambin coinciden con la doctrina clsica.
Por
ltimo,
se
seala
como
argumento que el Cdigo Civil no puede haber
contemplado la teora de los mviles psicolgicos,
puesto que esta teora es posterior al Cdigo Civil.
Sin embargo, hay autores que
estiman que el Cdigo Civil sigue la doctrina de los
mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo deja
entrever la redaccin del artculo1467 inc.2, con la
expresin "motivo" de este inciso se estara refiriendo
al mvil individual y personal del contratante.
Caractersticas:
1. Debe ser real: es decir, que debe
existir o debe tener causa, ya que es un elemento del
acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento
del acto o contrato y por tanto, el acto sera
inexistente o nulo absolutamente, as por ejemplo la
compraventa de la cosa que no existe tericamente
carecera de causa, del mismo modo el arrendamiento
en que no hubiera obligacin de pagar la renta de
arrendamiento por parte del arrendatario; asimismo
ocurre con la compraventa de cosa propia y con la
compraventa en que no se establece precio.
La Corte Suprema dijo que no haba
contrato de mutuo por falta de causa, ya que el
mutuante no entrega el dinero al mutuario 42.
No debe confundirse a la carencia de

causa con la causa simulada, esta ltima es aquella
que no corresponde a la realidad. Se presenta en
aquellos casos en que se atribuye a un contrato una
causa distinta de la que en realidad tiene.
Este contrato tiene una causa distinta de

la que en realidad tiene. Este contrato tiene una causa
real, que es la causa oculta, y ese contrato ser eficaz
a menos que la causa sea ilcita.
2. No es necesario expresarla: esta

frase significa que los actos o contratos se presumen
causados, luego corresponder probar su falta a aquel
que la alega.
La regla general es que en los actos
aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste, estos son los actos causados.
3. Que sea lcita: el Cdigo Civil nos

dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las
buenas costumbres y al orden pblico. Respecto de la
causa ilcita contraria a la ley, no hay casos de esta
situacin en el Cdigo Civil.
Sin embargo, respecto de los objetos
ilcitos prohibidos por la ley si hay casos (artculo
1466). En el proyecto del Cdigo Civil se entenda este
artculo como causa ilcita contraria a la ley, pero en
su texto definitivo se adopt que estos casos de causa
ilcita quedaban como objeto ilcito.
42
R.D.J. tomo 31, seg. parte, seccin. primera, Pg.

201.
38
Las
causas
ilcitas
se
asocian
generalmente con los objetos ilcitos; por ejemplo: en
el pacto de sucesin futura se seala que adolece de
objeto ilcito, pero tambin contempla a la causa
ilcita.
El inc. final del artculo 1467 da ejemplos

de causa ilcita y de falta de causa:
a)
La promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa: por
ejemplo, al morir el padre de A, ste se obliga a pagar
una deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba
pagada. Tal caso carece de causa. Segn algunos
comentaristas aqu hay un concepto equivocado,
habra un error en la causa.
b)
La promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral,
tiene una causa ilcita.
Esta causa ilcita tiene gran importancia

en la moralizacin del acto jurdico, y as negocios que
fueron impecables e inobjetables desde el punto de
vista de la estructura del acto jurdico, podra ser
revisado por el juez haciendo uso de esta nocin de
causa lcita.
Casos de causa ilcita tomados de la doctrina y
jurisprudencia francesa
1. El pago
concubinal.
2. -
para
continuar
con
la
relacin
El pago para no denunciar un delito.
Estn
fundamentalmente
representados por los "ttulos de crdito", por ejemplo:
cheques, letras, pagars.
Es un acto jurdico en que el girador
autoriza que se pague una cantidad de dinero
estipulado en el documento a su tomador. Este cheque
constituye un acto jurdico abstracto, porque vale o
produce sus efectos independientemente de la causa
que lo gener. El acto jurdico abstracto no es que
carezca de causa, pero lo que sucede es que se
independiza de su causa.
Si no se cumple el contrato podra
negarse a pagar el precio?, entre las partes ese
cheque sigue siendo causado y es frente a terceros,
cuando entra a circular el ttulo de crdito, el cheque
se independiza de su causa.
Entre las partes no puede hacerse
valer el carcter de abstracto, y entre stos puede
discutirse la existencia de la causa.
Algunos autores contraponen a los
actos jurdicos abstractos a los actos causales, pero no
sera efectivo ya que estos actos abstractos tienen
causa, lo que acontece es que se separa o independiza
de su causa.
Un importante sector de la doctrina
incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones
como la fianza y la hipoteca. Ejemplo: Zavala pide un
prstamo al Banco, y ste le exige un fiador (Druiz).
Por esto se celebra una fianza entre el Banco y Druiz y
entre el acreedor y el fiador. La causa de la obligacin
del fiador, el servicio que le presta el fiador al deudor,
podra ser la causa, pero esta causa estara fuera de la
fianza, ya que esta relacin se da entre el deudor y el
fiador, pero la fianza se celebra entre el deudor y el
fiador. Por esto, algunos dicen que la fianza e hipoteca
carecen de causa.
3. La convencin en que una persona se le paga

para que concurra a un remate o subasta pblica.
4. La promesa de pago al novio para que termine
el noviazgo.
Artculo 1468 "No podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas."
Declarada la nulidad de un acto
jurdico o contrato, su efecto entre las partes es de
volver al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato, y por esto deben proceder a las restituciones
recprocas. Si se declara la nulidad por objeto o causa
ilcita respecto del contratante que celebra el acto o
contrato a sabiendas de que el acto adoleca de objeto
o causa ilcita, la ley lo castiga y no le permite la
restitucin, es decir, lo priva de la restitucin de lo que
hubiese dado o pagado.
Es una sancin al contratante que
acta maliciosamente, al que se le aplica el adagio
"no es digno de ser escuchado aquel que invoca su
propio dolo o torpeza".
Si el negocio adolece de causa
ilcita no podr restituirse lo que se haya pagado o
dado siempre que el contratante haya actuado
dolosamente a sabiendas de la causa ilcita del
contrato; si no sabe de esta causa ilcita, proceder la
restitucin de lo dado o pagado. El que imputa la mala
fe debe probarla.
Actos jurdicos abstractos
Hay ciertos actos jurdicos que
tienen
perfecta
y
plena
eficacia
jurdica,
independientemente de la causa que los ha generado.
Como dice la doctrina, ciertos negocios que se
denominan abstractos que "valen separados o
independientemente de su causa."
Las Solemnidades
Terminologa
Hay autores que diferencian la
solemnidad de la formalidad, en efecto, para algunos
tratadistas la solemnidad es el gnero y la formalidad
la especie; para otros la formalidad y solemnidad son
trminos sinnimos y consisten en las exterioridades
perceptibles para los sentidos en que se materializa o
concreta y consta la voluntad.
Nuestro
Cdigo
emplea
indistintamente ambas expresiones, esto aparece
claramente en el artculo 1443 cuando seala que el
contrato "es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales".
La regla general es que la sola
voluntad o consentimiento manifestado de cualquier
forma (verbal o escrita), es suficiente para que el acto
jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad
alguna para su perfeccin, slo interesa que la
voluntad sea exteriorizada, este es el principio
dominante en el Cdigo Civil.
Sin embargo, en ciertos casos, la
sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la
perfeccin del acto, por lo que la ley, en atencin a la
naturaleza del acto que se celebra, exige que la
manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas
solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto
no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es
la forma como debe manifestarse la voluntad segn la
ley.
Las
solemnidades
son
de
interpretacin restrictiva, no admitindose extender su
aplicacin por analoga a otros casos donde exista
alguna similitud, pero donde la ley no las exija
expresamente.
Como ejemplo en el contrato de
compraventa que por regla general es consensual
39
desde que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto

se perfecciona con la sola manifestacin de voluntad,
no obstante lo anterior y en ciertos casos la
manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas
formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del
acto que se celebra como en el contrato de
compraventa de bienes races, donde la solemnidad
exigida por la ley es la escritura pblica.
El artculo 1.443 se refiere a las
solemnidades especiales, ya que la ley seala
expresamente para cada caso. Ejemplos:
a)
La escrituracin: El artculo 1.554
expresa, "La promesa de celebrar un contrato no
produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
Que la promesa conste por escrito..."
b)
La
escritura
pblica
(compraventa de un bien raz; artculo 1.801 inc.2).
c)
El
instrumento
pblico.
"Instrumento pblico o autntico es el otorgado con
funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un
protocolo o registro pblico, se llama escritura
pblica." (Artculo 1.699).
d)
Presencia
de
ciertos
funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio,
cuya celebracin requiere la presencia del oficial del
Registro Civil y de dos testigos.
e)
Segn algunos autores tambin
constituyen solemnidades la inscripcin del
usufructo y del derecho real de hipoteca a que
se refieren los artculos 2.409 y 2.410: "La
hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr
ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la
del contrato a que acceda." (Artculo 2409). "La
hipoteca deber adems de ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor
alguno; ni se contar su fecha sino desde la
inscripcin." (Artculo 2410).
Principales actos jurdicos solemnes
a)
El matrimonio (artculo 102),
b)
El reconocimiento de un hijo natural (artculo
272),
c)
La constitucin de un fideicomiso (artculo 735),
d)
El testamento (artculo 999),
e)
El pacto de no donar ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras (artculo 1204),
f)
La donacin de bienes races (artculo 1400),
g)
Las capitulaciones matrimoniales (artculo
1716),
h)
El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad
de bienes o de separacin parcial por el de separacin
total (artculo 1.723),
i)
La compraventa de bienes races, servidumbres,
censos y de una sucesin hereditaria (artculo 1801),
j)
La constitucin de hipoteca (artculo 2409).
Justificacin del acto solemne
1. Los actos solemnes se prueban
por s mismos: La solemnidad del acto facilita la
prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no habr forma de
probar el acto, por ejemplo la compraventa de un bien
raz puede probarse por su solemnidad, la escritura
pblica.
Al respecto, el
artculo 1.701 inc.1 expresa que: "La falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba

en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno."
Sin embargo, en los artculos 305 y 309 se contemplan
dos excepciones, la primera de ellas seala que el
estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo
legtimo, podr probarse por las respectivas partidas
de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de
muerte; el artculo 309 seala que "la falta de los
referidos documentos podr suplirse en caso
necesario por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado los
hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y
en defecto de estas pruebas por la notoria posesin de
ese estado civil".
2. Proteccin de terceros: Al ser
externa la solemnidad, pone en conocimiento de
terceros la celebracin del acto.
3. Para algunos, la exigencia de la
solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del
negocio para que reflexionen acerca del mismo.
Omisin de solemnidades
El artculo 1.443 prescribe que el
acto que adolece de solemnidades "no produce ningn
efecto civil".
Segn el artculo 1.681: "Es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado
de las partes. La nulidad puede ser absoluta o
relativa."
Asimismo,
el
artculo
1.682
establece que "La omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas."; ya que al faltar la solemnidad, falta la
voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el
artculo 1801.
Claro Solar sostiene que la omisin
de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo
que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles
(artculo 1443), que no es lo mismo que la nulidad
absoluta.
Actos solemnes por determinacin de las partes
La ley es la que da a un acto el
carcter de solemne o no solemne, pero las partes
pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la
ley no lo es, esto en virtud del "principio de la
autonoma de la voluntad". As sucede con el
arrendamiento (artculo 1.921) y con la compraventa
de cosas muebles (artculo 1.802) cuando se pactan
que se harn por escrito.
Dice el artculo 1.802: "Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inc.2 del artculo
precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida."
El artculo 1921 seala: "Si se
pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura, podr cualquiera de
las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta
que se haya procedido a la entrega de la cosa
40
arrendada; si intervienen arras, se seguirn bajo este

respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa."
Pero un acto solemne no es lo
mismo por mandato de la ley que por voluntad de las
partes. Mientras en el primer caso la omisin de las
solemnidades
acarrea
la
nulidad
absoluta
o
inexistencia del acto, en el segundo caso el acto
puede
producir efectos an cuando falten las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen
renuncia de stas.
La sancin para el caso de
infraccin de la solemnidad acordada por las partes
ser la que hayan determinado las mismas, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad, pero en
ningn caso ser la nulidad.
2. Formalidades por va de prueba

o "ad probationem": se denominan formas aquellas
solemnidades en que se persigue nicamente obtener
la constatacin del acto celebrado. As, el artculo
1708 establece que "No se admitir prueba de
testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito". El artculo 1.709 agrega:
"Debern constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias."
Sancin a la falta de formalidad por
va de prueba: Si no se emplean estas formalidades, el
legislador priva al acto de determinado medio de
prueba. Esto no obsta a que el acto pueda probarse
por otros medios, en el ejemplo anterior mediante
prueba confesional.
Otras formalidades que exige la ley,

omisin no acarrea la nulidad del acto
3. Formalidades
por
va
de
publicidad: Son aquellas solemnidades que tienen
por objeto la divulgacin de la celebracin del acto
jurdico, es decir, con el fin que sea oponible a
terceros. "No solamente se divulga la celebracin de
actos jurdicos propiamente tales, sino que la
concurrencia de hechos que modifican la capacidad o
estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los
artculos 447 y 461 del Cdigo Civil, relativos a la
interdiccin del prdigo y del demente, y el N.4 del
artculo 4 y el artculo 8 de la ley 4808 sobre Registro
Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado
civil de las personas 43."
De esta forma, existen dos tipos de
formalidades por va de publicidad, que son:
cuya
En ciertos casos, la ley exige la

concurrencia de ciertas formalidades con distinta
finalidad.
Algunos
autores
distinguen
entre
solemnidades propiamente tales y otras.
Cabe distinguir las formalidades
habilitantes, la formalidades "ad aprobationem" o por
va de prueba y las medidas de publicidad. Cada una
produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin
de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e
inoponibilidad respecto de terceros.
1. Formalidades habilitantes: son
requisitos que la ley, velando por los intereses de los
incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos
actos que los afectan y que tienden a integrar la
voluntad de aqullos o el poder de sus representantes
legales
y,
consecuentemente,
a
remover
la
incapacidad o falta de poder, como ejemplo tenemos
la autorizacin, que es el permiso que da el
representante legal de un incapaz o la autorizacin
para que ste celebre un acto jurdico:
a)
La autorizacin que se exige al
marido, padre o madre, para la celebracin de ciertos
actos respecto de su mujer o hijo (artculos 136 y
137).
b)
La autorizacin judicial respecto de
los incapaces, como el artculo 255 con respecto a los
menores, el artculo 1.754 con respecto de la mujer, y
el artculo 393 con respecto de los tutores en relacin
con los pupilos.
c)
394.
Pblica subasta, artculos 393 y
Adems de la autorizacin, otros autores

se refieren a la asistencia, que "no es sino la
concurrencia del representante legal al acto que el
incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de
ste, por ejemplo el artculo 413 inc.1, segunda
parte.
Por su parte, la "homologacin" es "la

aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado, previo control de su legitimidad", por
ejemplo el artculo 1.342.
Sancin a la falta de formalidad
habilitante; La inobservancia de la formalidad
habilitante est sancionada con la nulidad relativa del
acto o contrato, segn resulta de los artculos 1681 y
1682..."Formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan."
a)
Formalidades de simple noticia: son
las que tienen por objeto poner en conocimiento de
terceros la realizacin de un acto.
b)
Formalidades sustanciales: no slo
persiguen publicitar la celebracin de un acto, sino
que tambin proteger a los terceros interesados, es
decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las
partes.
El ejemplo clsico es el que se
ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal
en que se produce ntidamente la sucesin de dos
etapas:
a)
Mientras no se haga la entrega del
ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el
cedente y el cesionario (artculo 1.901);
b)
Verificada esa entrega, la cesin no
produce efecto respecto del deudor ni de terceros
mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la
haya aceptado (artculo 1902). La notificacin de la
cesin es un requisito de publicidad para que pueda
afectar a terceros.
Tambin se cita como caso de
aplicacin el del artculo 1707: "Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efectos
contra terceros.
Tampoco
lo
producirn
las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero."
Otros ejemplos en que el acto
jurdico es provisoriamente estril, tanto respecto de
las partes cuanto de terceros es en la falta de
43
Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II,

pg. 180 y siguientes.
41
subinscripcin, al margen de la respectiva inscripcin

matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica
en que los cnyuges substituyen el rgimen de
sociedad de bienes o de separacin parcial por el de
separacin total, este no surtir efecto "ni entre las
partes ni respecto de terceros" (artculo 1.723 inc.2).
Idntica situacin se ofrece en la adopcin, segn lo
prescribe el artculo 13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de
formalidad, determina que el acto no pueda invocarse
ni hacerse valer en juicio. El artculo 8 inc.1 de la ley
4808 sobre Registro Civil expresa que: "Las sentencias
judiciales y los instrumentos que, en conformidad a
esta ley, deben ser inscritos en los registros, no
podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido
la inscripcin que corresponda."
Se comprende en esta situacin, el
reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que
declara la nulidad de matrimonio, etc.
Sancin a la falta de medidas de
publicidad; Las consecuencias de la omisin de las
formalidades referidas produce la inoponibilidad, que
consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.
4. Existe
un
cuarto
tipo
de
formalidades que persiguen fines distintos al derecho
civil; as por ejemplo, aquellas que tienen por finalidad
garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se
llaman formalidades fiscales.
Modalidades de los Actos Jurdicos
acto jurdico, tal es el caso del plazo y la condicin en

el contrato de promesa (artculo 1554).
4. No se presumen: es necesario que las
partes las hayan acordado expresamente.
Procedencia de las modalidades
Se debe distinguir entre los actos
de familia y los actos patrimoniales. En los actos de
familia los efectos de tales actos no dependen de la
voluntad de las partes, estos efectos estn sealados
por el legislador y ellos no pueden ser alterados por
las partes.
La regla general es que en materia
de familia no proceden las modalidades.
En materia patrimonial la regla es
inversa, porque en ella se aplica plenamente el
principio de que se puede hacer todo lo que la ley no
prohba.
Excepcionalmente hay casos en que
se prohbe pactar modalidades, as por ejemplo el
artculo 1192 seala que la legtima rigurosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen
alguno; de la misma manera, el artculo 1227 seala
con respecto a la aceptacin y repudiacin del
testamento que no se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
El Cdigo Civil no se ocupa
sistemticamente de las modalidades, hay dos partes
del Cdigo Civil en que se refiere a las modalidades:
en el Libro III, ttulo IV, artculos 1070 a 1096; y en el
Libro IV, ttulos IV y V, artculos 1473 a 1498.
Concepto
Las modalidades no son requisitos
legales del acto sino que son introducidas por las
partes en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad que viene a alterar el efecto propio del acto
jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o
extincin del acto que pueda nacer.
Se
denominan
elementos
puramente accidentales. Si el acto no est sujeto a
estas modalidades, ser puro y simple. Introducido el
elemento accidental, ya no se lo puede excluir del acto
o contrato.
Respecto de las modalidades se
mencionan diversos objetivos que stas pueden
pretender, hay algunos que miran a la eficacia del acto
jurdico tales son la condicin, el plazo y el modo; hay
otras modalidades que miran a los efectos del
negocio, aqu estara la representacin; hay otras que
miran al objeto del acto o contrato; hay otras que
miran a los sujetos de la relacin jurdica, tal es el
caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.
a. - Condicin
Es un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o extincin de un derecho"
(artculos 1.070 y 1.473).
El acto jurdico existe y es vlido,
pero el nacimiento del derecho o su extincin est
sujeto a la verificacin de un hecho condicional.
Elementos
1. Hecho futuro: de esto se desprende
que ni el hecho futuro ni el pasado pueden ser sujetos
de condicin.
2. Incierto: que el hecho puede ocurrir
o no. La condicin puede ser suspensiva o extintiva.
b.- Plazo
Es un hecho futuro y cierto del
cual depende la exigibilidad del derecho o la extincin
del acto (artculos 1080 y 1494).
Caractersticas
Elementos
1. Son accidentales: deben ser incorporados
por las partes.
2. Son excepcionales: requieren de la
expresin particular de las partes. Por excepcin hay
modalidades que proceden o son una consecuencia de
la naturaleza del acto o contrato o porque
derechamente son impuestas por la ley, es el caso de
la condicin resolutoria tcita (artculo 1489) y el caso
del fideicomiso (artculo 738).
En estos casos, las modalidades se
podran asimilar perfectamente a los elementos de la
naturaleza del acto o contrato.
3. No son un requisito de existencia ni de
validez de los actos jurdicos: excepcionalmente
hay modalidades que son requisitos esenciales del
1. Hecho futuro: Este hecho se realiza

con posterioridad al acto o contrato.
2. acaecer.
Cierto: Que se sabe que va a
El plazo puede ser suspensivo o

resolutorio. Es suspensivo aquel que suspende la
exigibilidad de un derecho. Es resolutorio aquel que
pone trmino o extingue un derecho.
c.- Modo
Es propio de las donaciones entre
vivos y de las asignaciones testamentarias. Se seala
en el artculo 1089 que si se asigna algo a una
42
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin

de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertos
actos o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es
un modo y no una condicin suspensiva.
El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Finalmente, se puede decir que el
modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el
objeto que se asigna por el negocio jurdico (artculo
1089).
La representacin
Concepto
La doctrina mayoritaria considera a
la representacin como modalidad de los actos
jurdicos. Cuando se celebra un acto jurdico, la
voluntad tiene que manifestarse, esa voluntad puede
manifestarse personalmente o a travs de otra
persona.
Existe representacin, entonces,
cuando un acto jurdico es celebrado por una persona
en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales
que los efectos se producen directa e inmediatamente
para el representado, como si este mismo hubiera
celebrado el acto.
Artculo 1.448 "Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo."
Esta figura tiene una gran utilidad
prctica, especialmente en estos tiempos, porque
permite celebrar un acto jurdico cuando hay
imposibilidad para el interesado de encontrarse en el
lugar en que el acto debe concluirse.
Hay incapaces que no pueden
ejercitar por s mismos los derechos que les
pertenecen porque les falta el discernimiento
necesario, en este caso la ley les nombra un
representante que obra por cuenta de ellos. Muchas
veces se emplea la representacin por una simple
razn de utilidad o de orden econmico.
Naturaleza jurdica de la representacin
1. Teora de la ficcin: en su virtud
se reputa que el representado ha manifestado su
voluntad por mediacin del representante; no siendo
ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la
voluntad de aqul.
La teora de la ficcin ha sido
abandonada, sobre todo porque resulta impotente
para explicar casos de representacin legal como el
del demente e impber. Es imposible admitir que el
representante expresa la voluntad de stos, ya que la
ley les da precisamente tutor o curador porque
carecen de voluntad.
2. Teora del nuncio o emisario:
(Savigny) sostiene que el representante no es ms que
un mensajero, un portavoz que transmite ms o
menos mecnicamente la voluntad del representado;
de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es
satisfactoria, pues al decir que un representante es un
simple mensajero es negarle su calidad de
representante. Adems, mal puede transmitir ste una
voluntad que no existe, como en el caso del impber o
demente.
3. Teora de la cooperacin de
voluntades: (Mitteis) Dice que la representacin se
explica por la cooperacin de voluntades del
representante y representado, concurriendo ambas a
la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a
este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido
repudiada por las complicaciones sin nmero a que da
origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones
que slo logra hacer abstruso el problema de la
representacin, por otro lado no explica los casos
anteriores de representacin legal, qu cooperacin
de voluntad cabe entre el demente y el impber, que
carecen de voluntad, y el curador o tutor?
4. Teora de la representacin
modalidad del acto jurdico: Ha sido desarrollada
por Lvy Ullman, quien, fundndose en la teora de
Pilon, afirma que la representacin es una modalidad
del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del
acto celebrado por una persona (el representante) en
nombre de otra (el representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado, es
decir la voluntad del representante es la que participa
real y efectivamente en la celebracin del acto
jurdico, pero los efectos de este acto se van a
producir en el representado.
Segn los defensores de esta teora, las
modalidades son modificaciones introducidas por las
partes o la ley en las consecuencias naturales de un
acto jurdico. Ahora bien, lo natural y corriente es que
las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra,
y como tratndose de la representacin ocurre que las
consecuencias afectan a otro, resulta explicable que
se la considere una modalidad del acto jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera

inexacta desde su punto de partida y carece de valor
si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus
partidarios se han visto obligados a cambiar el
tradicional concepto de modalidad para poder encajar
la representacin dentro de sus lmites. En efecto,
dicho concepto era definido como "la designacin de
un acontecimiento futuro, especificado por las partes,
y de cuya realizacin dependen los efectos del acto".
Pero los defensores de esta teora han ideado una
nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los
elementos accidentales que pueden afectar al acto por
mandato de la ley o por voluntad de las partes.
Se critica tambin porque la modalidad

introducida por la ley estara basada en la voluntad
presunta de las partes, y mal se puede hablar de
voluntad presunta de las partes, ya que stos la
manifiestan por hechos exteriores.
Jurisprudencia
Tradicionalmente ha aceptado a la
teora de la ficcin, as la Corte Suprema, con fecha 26
de noviembre de 1942, sealo que nuestro Cdigo
Civil, respecto de la representacin, no acepta la
teora de la modalidad, sino de la ficcin 44. Este fallo
rechaz la sentencia de primera instancia de la Corte
de Apelaciones de Temuco que aceptaba a la
representacin como modalidad del acto jurdico.
En otro fallo la Corte Suprema, de
fecha 5 de junio de 1951, expres: "Entre las diversas
teoras que han explicado la naturaleza jurdica de la
representacin, o sea, la repercusin en el
representado de los del representante, la ms
moderna y satisfactoria es la que llaman de la
modalidad. Segn ella, la institucin jurdica de la
44
R.D.J. Tomo 40, seccin primera, Pg. 304.
43
representacin aparece como la modalidad en cuya

virtud los efectos del acto celebrado por una persona
(representante), por cuenta de otra (representado) se
producen directa e inmediatamente en la persona del
representado. Por tanto, es la voluntad del
representante, sustituyndose a la voluntad del
representado, la que participa real y directamente en
la formacin del contrato que producir sus efectos en
la persona del representado; en otros trminos, es
exclusivamente la voluntad del representante la que,
junto
con la del tercero, da nacimiento al acto
representativo. De acuerdo con esta doctrina, la
manifestacin de voluntad del representado, emitida
al otorgar poder, no envuelve una oferta contractual
frente a terceros; la oferta la hace el representante y
es la voluntad de ste la que determina el negocio
jurdico,
pero,
por
obra
de
la
modalidad
representacin, dicho negocio va a afectar al
representado.
El legislador chileno, anticipndose
en esta materia a una teora jurdica que an no se
haba desarrollado, ha estimado al representante
como el generador del acto para cuya ejecucin lo
facult el representado. Consiguientemente ha visto
en el representante al verdadero contratante,
considerando que es su voluntad, en concurso con la
del tercero, la que da nacimiento al acto o contrato
que afectar al poderdante.45"
El mandato y la representacin
El mandato es un contrato en que
una persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera.
La persona que confiere el encargo
se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador y, en general, mandatario.
(Artculo 2.116).
Lo que debe tenerse presente es
que el mandato y la facultad de representacin son
diferentes, en el mandato existe una relacin
contractual en virtud de la cual una de las partes
resulta obligada a realizar determinado negocio, que
le fue encomendado por la otra parte, el poder de
representacin, en cambio, es una manifestacin de
voluntad para que los actos de una persona puedan
afectar a otra.
El
mandato
es
una
relacin
contractual que supone necesariamente el acuerdo de
voluntad entre el mandante y el mandatario, el
otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico
unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la
facultad de representarla.
La representacin es independiente
del mandato, este puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a nombre
del mandante, sino en el suyo propio y a la inversa,
puede haber representacin sin mandato, como en el
caso de la representacin legal o en la agencia
oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una
persona administra sin mandato los negocios de otra,
contrayendo obligaciones con sta y obligndola en
ciertos casos.
La representacin es un elemento
de la naturaleza del mandato. Esta representacin
procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La
regla general es que se puede realizar cualquier acto
jurdico por medio de un representante.
Hace
excepcin
a
esto
el
testamento, el cual no admite representacin, por
ende, siempre deber realizarse personalmente por el
testador (artculo 1004).
45
R.D.J. Tomo 48, seccin primera, Pg. 171.
Fuentes de la representacin
La representacin puede tener su
origen en la voluntad de las partes o en la ley. Hay
casos en que el representante es designado por el
juez, pero aqu no estamos ante una representacin
judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para
hacer la designacin, el juez slo determinar quien
desempear el cargo de representante, as sucede
con los "curadores dativos" designados por la justicia.
El artculo 43 confirma esto al sealar entre los
representantes legales a los curadores y tutores.
Clasificacin de la representacin
1. Representacin legal o forzada:
Es la que establece la ley. Llmense representantes
legales las personas que, por mandato del legislador,
actan en nombre y por cuenta de otras que no
pueden valerse por s mismas.
El artculo 43, modificado por la ley
7612, cita los casos ms comunes de representantes
legales de una persona "el padre, la madre, el
adoptante o el marido bajo cuya potestad vive, y su
tutor o curador".
Este artculo 43
no es taxativo, puesto que hay otros representantes,
as en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal (artculo 671); en las
enajenaciones que se hacen en una particin por
conducto del partidor, se considera a ste
representante legal de los vendedores y en tal
carcter debe suscribir la correspondiente escritura
(artculo 659).
2. Representacin voluntaria: es la
que emana de la voluntad de las partes. Puede tener
su origen en el mandato o en el cuasi contrato de
agencia oficiosa (artculo 2.286). En este ltimo caso
se pueden dar dos situaciones:
a)
Cuando el interesado (aquella
persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica
todo lo obrado por el agente. Este sera un caso de
representacin voluntaria, porque el interesado de
propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el
agente.
b)
El interesado no ratifica y el negocio
le ha resultado til, debe realizar las obligaciones
contradas por el gerente (artculo 2.290); hay aqu
representacin legal porque es la ley la que impone al
interesado el cumplimiento de la obligacin contrada
por el gerente en la gestin.
Requisitos de la representacin
1. El representante debe declarar
su propia voluntad, ya que es l quien contrata,
como lo dice el artculo 1.448: "es l quien ejecuta un
acto a nombre de otra persona".
El problema se plantea con relacin
a determinar quien concurre a la celebracin del acto
debe ser plenamente capaz. La doctrina y la
jurisprudencia estiman que basta que el representante
tenga capacidad relativa, pues el acto no va a
comprometer su patrimonio, sino del representado, y
la capacidad plena se exige cuando se comprometen
los
propios derechos. Por eso, los relativamente
incapaces pueden ser mandatarios (artculos 1.581 y
2.128).
44
Tratndose de la
representacin voluntaria, la que slo puede emanar
del mandato, hay que distinguir dos casos:
a)
Celebracin
del
contrato
de
mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe
cumplir con las formalidades habilitantes.
b)
necesario que
habilitantes.
Acto que realice el mandante: no es

se cumpla con las formalidades
2. Contemplatio
domini:
El
representante ha de manifestar de un modo
inequvoco su intencin de obrar en nombre y por
cuenta de otro, y que la persona que contrata con el
representante, si el acto es bilateral, participe de esa
intencin.
La contemplatio domini significa
que el negocio no es para s, sino para el
representado. Es indiferente que la doble intencin (la
del representante y la del sujeto con quien se
contrata) sea expresa o tcita. No es necesario que se
manifieste el nombre del representado, basta que se
obre a nombre de otro.
3. El representante tiene que
tener poder de representacin: Esto es, la facultad
dada por la ley o la convencin para representar. Es lo
que dice el artculo 1448 y ratifica el artculo 1160:
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para
representarla,...".
Efectos de la representacin
Todos los actos que el representante
ejecute dentro de los lmites del poder de
representacin sern oponibles al representado. Pero
si excede su poder de representacin, los actos sern
inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando
el representante ejecuta actos habindose extinguido
su poder de representacin.
Hay ciertos casos en que actuando
incluso el representante con su poder extinguido, sus
actos pueden obligar al representado, como sucede
cuando ha ignorado la extincin del mandato y
contrata con terceros de buena fe (artculo 2173).
de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.

Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho
ejecutado por el representado que manifieste en forma
inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre
se ha hecho, por ejemplo si exige el cumplimiento de
las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.
Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin
tambin deber ser solemne y debern llenarse las
mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el
acto de que se trata.
Como la ratificacin es un acto
unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las
formas la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea
conocida y aun cuando no sea aceptada. Para que
produzca sus efectos propios basta nicamente la
declaracin de voluntad del representado, porque los
actos unilaterales son aquellos que para generarse
requieren de la manifestacin de voluntad de una sola
persona.
La
ratificacin
debe
emanar
necesariamente del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica
debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto
a que se refiere la ratificacin.
La ratificacin puede hacerse en
cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del representado o de sus
herederos, porque ella es independiente del contrato a
que se refiere. El contrato produce sus efectos, los
que, si se quiere estn en suspenso, esperando que el
representado los haga suyo.
La ratificacin una vez producida es
irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado, aunque la otra parte no la
haya aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse
sin efectos por causas legales o de comn acuerdo,
porque los actos jurdicos unilaterales (con excepcin
del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la
sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de
una sola persona para generar los actos unilaterales,
no siempre basta para dejarlos sin efecto, porque
producen consecuencias en patrimonio ajeno que no
pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las
cre. De esta manera se ha pronunciado la Corte
Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: "no
cabe la revocacin unilateral de la ratificacin que ha
producido efectos respecto de terceros"46.
La ratificacin
Cuando
el
que
se
da
por
representante de otro sin serlo realmente o cuando se
extralimita en sus poderes el representante verdadero,
el representado, en general, no queda afectado por el
contrato concluido sin su poder o ms all de ste.
Pero nada impide que el representado voluntariamente
apruebe lo hecho por el representante y recoja para s
los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del
representante se denomina ratificacin, la que nada
tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear
la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, se define a la
ratificacin como un acto jurdico unilateral en virtud
del cual el representado aprueba lo hecho por el
representante o lo que ste hizo excediendo las
facultades que se le confirieron.
La ratificacin se puede dar tanto
en la representacin voluntaria (artculo 2.160), como
en la representacin legal, porque ella no se encuentra
expresamente prohibida por la ley, y en derecho
privado puede hacerse todo aquello que no est
privado por la normativa legal.
La ratificacin puede ser expresa o
tcita. Es expresa cuando el representante en
trminos formales y explcitos manifiesta su voluntad
Ineficacia de los actos jurdicos

Si no se cumplen con los requisitos
de validez y de existencia si se omite alguno de los
requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley
es la nulidad del acto.
El Cdigo Civil, en sus artculos
1.681 y siguientes seala las normas por las que se
rige la nulidad, que de acuerdo con las disposiciones
referidas, pudiendo ser absoluta o relativa. Estas
reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos
patrimoniales y en particular a los contratos, son de
aplicacin general para toda clase de actos, salvo
algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado
para determinados tipos de actos, por ejemplo hay
normas especiales en materia de nulidad de
matrimonio. Pero fuera de estos casos excepcionales
se aplican las disposiciones del Cdigo Civil. Sin
embargo, en doctrina se agrega otra sancin que es la
inexistencia del acto o contrato cuando se omite
alguno de los requisitos de existencia del acto o
contrato.
La Inexistencia
46
R.D.J. tomo 39, seccin primera, pp. 12.
45
Concepto
Se concibe como sancin para la
omisin de los requisitos de existencia, es decir, la
voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las
solemnidades en su caso. Puede decirse que el acto
inexistente es aquel que carece de un elemento
esencial, de tal manera que no corresponde a la
definicin genrica que para l da la ley y as no se
puede hablar de una compraventa sin precio o de una
sociedad sin que se ponga algo en comn.
En efecto, si se omite alguno de
estos requisitos, la sancin sera la nulidad absoluta
del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de
la inexistencia sostienen que el acto no ha nacido a la
vida jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica mal
podramos hablar de nulidad.
Esta doctrina tuvo su origen
despus de la dictacin del Cdigo de Napolen que
consagr el principio de que no poda haber nulidad
sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores
encontraban que haba ciertos casos en que la
infraccin del precepto no estaba sancionada por la
nulidad y resultaba que en esos casos quedaba sin
sancin, as por ejemplo el matrimonio de personas de
un mismo sexo no era sancionado.
Esta
teora
fue
elaborada
a
principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn
Zacharie, tambin participa en ella Rau et Aubert.
Comparacin entre la nulidad y la inexistencia
1. La nulidad supone que el acto ha
nacido pero viciado, requiriendo ser declarada por el
tribunal. La inexistencia no necesita ser declarada por
el tribunal, porque sta es la nada y al tribunal le
basta que se constate que el acto es inexistente.
2. El acto nulo produce plenamente
sus efectos mientras no se declare su nulidad por
sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no
produce efecto alguno.
3. La inexistencia no puede sanearse
por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y
la nada con el transcurso del tiempo no se puede
transformar en algo. En cambio, la nulidad si que
puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el
acto exista (esto es aplicable a la nulidad relativa).
4. La inexistencia no puede ser
ratificada o confirmada por la voluntad de las partes,
porque mediante la confirmacin la nada no puede
devenir en existencia, la nada confirmada contina
siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser
ratificada por la voluntad de las partes; tratndose de
la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la
voluntad de las partes, pero las razones son otras
distintas del caso de inexistencia, en efecto, lo que
sucede es que es una institucin de orden pblico
establecida no en inters de las partes sino en el de la
moral y la ley.
5. La nulidad puede hacerse valer
como accin o excepcin, en cambio la inexistencia
slo puede hacerse valer como excepcin, porque
equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de
una accin y constituir materia de un juicio.
6. Finalmente,
el
acto
nulo
es
susceptible de conversin, mientras que el acto
inexistente no. La conversin consiste en que ciertos
actos pueden subsistir como vlidos pero con un
carcter diferente. Tal es el caso del artculo 1701 que
indica: "Fuera de los casos indicados en este artculo,
el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como

instrumento privado si estuviere firmado por las
partes".
El Cdigo Civil y la inexistencia 47
En nuestro pas, Lus Claro Solar y
Jos Clemente Fabres sostienen que en el Cdigo Civil
se distingue claramente la inexistencia de la nulidad.
Fundan su opinin de la siguiente manera:
1. El artculo 1.681 dice que es nulo todo acto o
contrato en el cual se omiten los requisitos que la ley
exige para el "valor" de ciertos actos, segn su
especie y la calidad o estado de las partes.
2. El artculo 1.444 seala que si falta algn
requisito esencial el acto no produce efecto alguno, es
decir, es inexistente.
3. El artculo 1.701 seala que los actos en que se
omitan las solemnidades "se mirarn como no
ejecutados o celebrados", esto es, inexistente.
4. Del mismo modo, el artculo 1.801 dice que "la
venta de los bienes races, servidumbres y censos y la
de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pblica".
5. En el contrato de sociedad (artculo 2055)
expresa que "no hay socieda, si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en comn,...".
6. Lo mismo se puede sealar de los artculos
1.460 y 1.467.
En todos estos casos la ley ha ido
diferenciando la inexistencia y el legislador no los
calific de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal,
nos encontramos que la ley slo regula la nulidad. En
efecto, los artculos 1.681 y 1.682 (opinin de A.
Alessandri) no hacen ninguna distincin y declaran
como nulos los actos en que se han omitido tanto los
requisitos de existencia como los requisitos de validez.
Alessandri sostiene que los artculos 1.681 y 1.682
comprenden tanto a los requisitos de existencia como
a los de validez. Por otro lado, el Cdigo Civil no ha
regulado los efectos de la inexistencia, de manera
que, an cuando en doctrina se pudiera aceptar la
teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos
son nulos de nulidad absoluta.
Claro Solar dice que si bien es cierto
que el Cdigo Civil slo reglamenta la nulidad, esto no
significa
que
los
actos
inexistentes
queden
comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
inexistentes no producen obligaciones y no puede, por
lo mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones
con respecto a tales actos que no las producen.
Alessandri seala que el artculo
1.682 da un argumento muy serio para confirmar que
el Cdigo Civil no hace la distincin entre inexistencia
y nulidad: "Hay asimismo nulidad absoluta en los
actos de los absolutamente incapaces". Si el Cdigo
Civil aceptara la inexistencia, no pudo haber
sancionado expresamente con la nulidad absoluta los
actos de estos incapaces, porque en estos actos falta
un requisito de existencia y la ley debi haber dicho
que ese acto era inexistente y, en cambio, lo sancion
con la nulidad absoluta.
47
En materia comercial la actual ley de sociedades annimas

admite expresamente la inexistencia.
46
Claro Solar responde que en este

caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos
absolutamente incapaces en algunas situaciones
pudiera aparecer que aparentemente consiente la ley
prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta.
La jurisprudencia chilena se ha
inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de
omisin de un requisito de existencia ha sancionado el
acto con la nulidad absoluta. As por ejemplo la Corte
de Valparaso seal, el 17 de septiembre de 1966, lo
siguiente: "La teora de la inexistencia de los actos
jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto,
slo puede hablarse de una apariencia de acto,
carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley seala para que
ste nazca a la vida jurdica. As sucede cuando no
concurren la voluntad, el consentimiento en los actos
bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades.
Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico es
ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al
Cdigo Civil chileno que no la establece como causal
de ineficacia, sealando en cambio otra sancin y sta
es precisamente la nulidad, para los casos de omisin
de requisitos que la ley prescribe para la validez de
ciertos actos y contratos.
Por
consiguiente,
carece
de
fundamento la peticin en orden a declarar la
inexistencia del acto jurdico cuestionado."
Existen casos aislados en que se ha
aceptado la inexistencia. De esta manera fall la Corte
de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo
siguiente: "Careciendo de causa la obligacin, sta no
puede calificarse de absolutamente nula, pues tal
sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la
falta de causa, dicha obligacin es inexistente,
constituye la nada jurdica."
Cuestiones generales sobre la nulidad
Concepto
Es la sancin legal establecida por
la omisin de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor del acto segn su especie y el
estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos
casos de nulidad: la absoluta y la relativa.
La nulidad absoluta sera la sancin
legal impuesta a la omisin de requisitos exigidos en
consideracin a la naturaleza o especie del acto o
contrato.
La nulidad relativa es la sancin
impuesta por la omisin de un requisito exigido en
atencin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el
Libro IV del Cdigo Civil, ttulo XX "De la nulidad y la
rescisin". Sin embargo, la rescisin est referida a la
nulidad relativa y la nulidad propiamente tal est
referida a la absoluta.
No obstante, el Cdigo Civil
confunde en algunos casos estos conceptos. Esto es
importante porque en materia judicial si se acciona
demandando la nulidad de un acto jurdico y se califica
errneamente la nulidad, el juez puede calificarla de
relativa o absoluta.
La
peticin
de
una
nulidad
determinada no le impide al juez declarar una nulidad
distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general
es la nulidad relativa (artculo 1682 inc. final). La
nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus
efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos tanto de la nulidad
absoluta como de la relativa son los mismos, no hay
diferencias
entre los efectos de la nulidad
judicialmente declarada. Estos efectos son:
1.- Volver las partes al estado que tenan antes

de la celebracin del acto nulo.
2.- Realizar las restituciones recprocas.
Las diferencias que existen entre la
nulidad absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a
sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a
la declaracin, al saneamiento y a su extensin.
Finalmente el Cdigo Civil no tiene
una teora general y sistemtica de la nulidad, slo
tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los actos
patrimoniales y, especficamente, a los contratos.
Pero, estas reglas se han generalizado a los dems
actos jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas
materias existan normas especiales, como es el caso
de la nulidad matrimonial.
Pero cualquiera que sea el tipo de
normas especiales, hay un principio fundamental, y es
que la nulidad siempre requerir de la sentencia
judicial ejecutoriada.
Nulidad Absoluta
Concepto
El artculo 1.683 seala que La
nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el
juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaracin por el ministerio
pblico en el inters de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por
un lapso de tiempo que no pase de diez aos."
Su fundamento est en el inters
general, en las buenas costumbres y en la ley, por
esto, es una institucin de orden pblico.
Ello explica que la accin nulidad
pueda ser ejercida por el ministerio pblico que
representa a la sociedad, y que el ministerio pblico
pueda pedir la nulidad del contrato, aun a pesar de la
voluntad de las partes.
Casos en que tiene lugar
1. Cuando falta un requisito de existencia, es decir,
causa, voluntad, objeto o solemnidades.
2. Objeto o causa ilcita.
3. Actos de los absolutamente incapaces.
4. Error esencial.
Caractersticas
1. La nulidad absoluta puede y
debe ser declarada de oficio por el juez: segn el
artculo 1683, la nulidad puede y debe ser declarada
por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez
obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que
la ley lo faculta para proceder de oficio, uno de estos
casos estara constituido por la nulidad absoluta.
Con respecto a la expresin "manifiesto"

se aplica el concepto que da el Diccionario de la
Lengua, que para que quede establecida, basta slo
leer el instrumento en que el acto o contrato se
contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso 48.
48
Corte Suprema, 7 de abril de 1924, R.D.J. Tomo 22,

seccin primera, Pg. 937.
47
2. La nulidad absoluta puede

alegarse por todo el que tenga inters en ella:
segn el mismo artculo 1.683 la nulidad puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Se refiere al que tenga inters, al que le
interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y
cuyos resultados propios le convienen eliminar 49. Por
su parte, la Corte de Santiago seal que no es
necesario haber intervenido en el contrato cuya
validez se impugna; basta tener inters en la nulidad
absoluta50.
La ley dice que puede alegar la nulidad

todo el que tenga inters en ella, esto es, todo el que
tenga inters pecuniario en que desaparezcan los
efectos del acto o contrato nulo. La palabra inters se
encuentra tomada en un sentido restringido, porque
no cabe en esta materia un inters moral, como es el
que motiva la intervencin del ministerio pblico. En
los proyectos del Cdigo Civil, se deca que la nulidad
absoluta poda alegarse "por todo el que tenga un
inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora
prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta
exigencia, sin haber entendido darle a la disposicin
un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico
que el cambio puede significar es que no se requiere
que el inters pueda estar representado por una
cantidad determinada 51.
La excepcin a esta regla la seala el

mismo artculo 1.683 cuando expresa que no puede
alegar la nulidad absoluta "el que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, "sabiendo o debiendo saber el
vicio" que lo invalidaba."
Segn la Corte Suprema, este artculo

distingue dos situaciones perfectamente definidas: la
primera relativa al conocimiento personal de ese vicio
por el que ejecuta el acto o celebra el contrato,
expresado en la palabra "sabiendo", y la segunda
relativa a la obligacin conocerlo en virtud de
deducirse del contexto de otros preceptos legales,
situacin esta ltima expresada en las palabras
"debiendo conocerlo"52.
Al disponer el artculo 1683 que la nulidad

absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters
en ello, exige que concurran los siguientes requisitos:
a) que el inters exista al tiempo de producirse la
nulidad, o sea, al producirse la infraccin que lleva
consigo esa sancin; b) que ese inters, que nace de
la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga
en ste su causa jurdica y necesaria. De esta manera
se expres la Corte Suprema el 21 de agosto de
194053.
que invalidaba el acto 54. La misma idea del legislador

aparece en el artculo 1468 que al decir que "no podr
repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto
o causa ilcita "a sabiendas", con esta ltima expresin
se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud
de la causa u objeto, no basta el conocimiento
presunto que se supone de la ley que puede dar origen
a esa ilicitud 55.
Supongamos que una persona contrata
por intermedio de un representante y que ste obre
con dolo. Podra el representado demandar al otro
contratante pidiendo la nulidad del contrato? La
jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En
1938 la Corte Suprema responde negativamente,
porque de acuerdo con el artculo 1448 lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado 56.
Pero en 1941 la Corte Suprema dice lo contrario,
sealando que el representado puede pedir la nulidad
absoluta del acto celebrado con dolo por su
representante, porque
el dolo es un acto
personalsimo y porque el representante slo est
autorizado para ejecutar actos lcitos 57.
El artculo 1.683 se refiere al que ha

intervenido directamente en el contrato, pero no al
que ha sido representado legal o convencionalmente y
mal podra aplicarse la sancin a quien no ha
participado en la realizacin del acto. En el fondo, este
problema tiene ntima relacin con las teoras de la
representacin.
De acuerdo con la teora de la ficcin debe

concluirse que el representado no podra alegar la
nulidad absoluta, pues se considera que es su
voluntad la que concurre al acto o contrato. Si se
acepta la teora de la modalidad es claro que quien
concurre a la celebracin del acto o contrato es el
representante y es la modalidad la que permite que
los efectos del acto se radiquen en el representado, y
podra
ste
alegar
la
nulidad
absoluta
en
consideracin de que no saba el vicio, porque la
alegacin no es el efecto del acto, sino que est
establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha

sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para
alegar la nulidad absoluta a los herederos del que
ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba.
Para incurrir en la sancin de no poder

alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento
presunto de la ley a que se prefiere el artculo 8, es
necesario el conocimiento "real y efectivo" del vicio
49
Corte Suprema, 2 de abril de 1941, R.D.J. Tomo 34,

seccin primera, pg. 37.
50
Corte Apel. de Stgo. 21 de agosto de 1939, R.D.J. Tomo 34,
51
L. Claro Solar, "Explicaciones de Derecho Civil y
Comparado, Tomo XII, Pg. 606.
52
Corte Suprema, 7 de agosto de 1940. R.D.J. Tomo 38,
53
Corte Suprema, 21 de agosto de 1940, R.D.J. tomo
39, seccin primera, Pg. 37.
Las razones son las siguientes
El artculo 1.097 nos dice que los

herederos representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones.
Teniendo esto en consideracin se puede concluir que
los herederos no han podido adquirir por la sucesin
por causa de muerte un derecho que su causante no
tena y que mal poda transmitirles 58. No slo el
causante no tena derecho de alegar la nulidad
absoluta, sino que la ley se lo impeda expresamente.
En este caso, tratndose del dolo

imputable al incapaz,, conforme al artculo 1.685, no
54
Corte Suprema, 26 de abril de 1934. R.D.J. tomo 31,

55
Corte Suprema, 5 de noviembre de 1940. R.D.J. tomo 37,
56
Corte Suprema, 1938, R.D.J. tomo 36, seccin primera,
Pg.104.
57
Corte Suprema, 1941, R.D.J. tomo 39, seccin primera,
Pg.148.
58
Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta, ao
1942, segundo semestre, Pg.198.
48
se permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad.

Con mayor razn deber aplicarse aquella prohibicin
para alegar la nulidad absoluta a los herederos y
cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinin no es mayoritaria. As,

Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar
la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece
una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal,
siendo una regla de excepcin, debe interpretarse
restrictivamente, circunscribindose al nico caso al
que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si
dentro de los trminos literales de la ley no cabe
comprender a los herederos, legalmente no puede
extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad.
Tambin puede argumentarse que en el artculo 1.683
hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o
sea, nace y muere con su autor y la sancin debe
recaer exclusivamente en quien acta de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio
inters, podr pedir la accin de nulidad absoluta.
3. Puede pedir la declaracin de
nulidad absoluta el ministerio pblico: el
ministerio pblico puede solicitar la nulidad absoluta
en consideracin a la moral y a la ley.
4. No puede sanearse por la
ratificacin de las partes: esto se explica porque la
nulidad absoluta est establecida en el inters de la
sociedad, el que no puede ser supeditado a la
voluntad particular.
5. La nulidad absoluta no puede
sanearse por un lapso que no pase de 10 aos:
el acto nulo absolutamente se convalida despus de
transcurridos 10 aos de su celebracin. Este plazo
coincide con el plazo mximo de la prescripcin
adquisitiva. Aqu hay una relacin estrecha con la
norma de los artculos 2.510 y 2.511.
6. Irrenunciabilidad de la accin: la
accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable,
porque se trata de una institucin de orden pblico.
7. La nulidad absoluta no se
produce de pleno derecho: ello es as porque la
nulidad debe ser declarada judicialmente, as se
desprende de los artculos 1.683, 1.687 y 1.689 del
Cdigo Civil y del artculo 37 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Nulidad Relativa
Dolo principal y determinante.

Error substancial.
Fuerza.
Caractersticas
Por el hecho de estar establecida
para proteger determinados intereses presenta ciertas
caractersticas que le son particulares:
1. En cuanto a la alegacin: slo
puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio
la han establecido las leyes, sus herederos o sus
cesionarios. Por tanto la nulidad relativa no puede ser
declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su
declaracin por el ministerio pblico en el solo inters
de la ley. (Artculo 1.684).
No siempre quien puede alegar la nulidad
relativa ha debido tener una intervencin en el acto o
contrato respectivo, sino que puede ser una persona
que no intervino en la celebracin del acto o contrato,
pero que tiene derecho a invocar la nulidad por
haberla establecido la ley en su beneficio. As por
ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha
obrado sin la autorizacin del marido o del juez en
subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende
establecida en beneficio de la misma mujer y el
marido (artculo 1.684 inc.2), de modo que el marido o
la mujer o indiferentemente ambos juntos, pueden en
este caso solicitar la declaracin de nulidad relativa.
2. Puede
sanearse
por
el
transcurso del tiempo: el artculo 1.691 seala que
el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto
significa que si transcurren los 4 aos y la persona que
poda alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el
vicio desaparece y el acto queda sano.
El mismo artculo 1.691 seala que para
determinar el inicio de los plazos en el caso de la
fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las
siguientes reglas:
a)
Violencia o fuerza: se contar desde
el da que sta haya cesado.
b)
Error y dolo: se contar desde el da
de la celebracin del acto o contrato.
c)
contar desde
incapacidad.
Incapacidad legal: el cuadrienio se

el da en que haya cesado la
Lo anterior es sin perjuicio de lo que

hayan establecido leyes especiales.
Concepto
Es la sancin por la omisin de
algn requisito o formalidad que la ley exige en
atencin al estado o la calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta
protege los intereses de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio la establece la ley, es
decir, no est destinada a proteger intereses
generales.
En el inciso final del artculo 1.682
se seala que la regla general es la nulidad relativa.
Ello se desprende porque luego de sealar los casos
de nulidad absoluta expresa que "cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto contrato".
Principales casos de nulidad relativa
Actos de los relativamente

formalidades habilitantes.
incapaces
sin
Con respecto a esto se plantea un

problema, qu ocurre si la persona que puede alegar
la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y
encontrndose corriendo el plazo o an no ha
empezado a correr?
Si el plazo no ha empezado a correr, los

herederos mayores de edad gozarn de la integridad
del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a
correr el plazo, los herederos mayores de edad
dispondrn del residuo que quedare para completar el
plazo (artculo 1.692 inc.1).
Si los herederos fueran menores de edad,

dispondr tambin de los 4 aos si no hubiera
empezado a correr el plazo o del residuo que quedara;
pero el plazo empezar o se reanudar cuando los
herederos hayan llegado a la mayora de edad
(artculo 1.692 inc.2).
49
Pero, segn el inciso final del mismo

artculo, en este ltimo caso no se podr pedir la
nulidad pasados diez aos desde la celebracin del
acto o contrato.
3. Puede
sanearse
por
la
ratificacin de las partes: aqu debe hablarse de
confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa
una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad
relativa.
intencin de ratificar. Esto se excepta en el caso de

los actos solemnes del artculo 1.694, porque en tal
caso se deben cumplir con las mismas solemnidades
del acto que se ratifica.
Cundo se ratifica un acto nulo, desde

cundo produce sus efectos?, Desde la fecha de la
celebracin del acto o desde la fecha de su
confirmacin? Esta determinacin tiene importancia
en los casos de la accin de prescripcin, adquisicin
de frutos, legislacin por la cual se regir el acto, etc.
Por su parte, la ratificacin tiene dos

sentidos; en una designa al acto en virtud del cual una
persona asume por su cuenta los actos ejecutados a
su nombre por otra que no tena poder para ello; en
otro sentido, y que es el que corresponde ahora,
equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente,
y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir
la nulidad; no importa renovacin del acto jurdico que
adolece de nulidad relativa.
En todos los casos se considera a la

fecha del acto o contrato confirmado y no desde la
fecha de su ratificacin.
Esta
caracterstica
se
justifica
plenamente en esta clase de nulidad, porque ella est
establecida en el inters de ciertas y determinadas
personas, por ello cabe perfectamente dentro de la
norma del artculo 12, porque mira slo al inters de la
persona que la renuncia y no est prohibida por la ley.
Conversin del acto jurdico
Para
que
esta
confirmacin
convalidacin sea vlida se requiere que:
1) El acto adolezca de nulidad

relativa.
2) Debe provenir de la parte en
cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa.
3) La parte que ratifica debe
tener capacidad para hacerlo (artculo 1697). Si se
trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla
con las formalidades habilitantes.
mientras no se
sentencia firme.
4) La ratificacin es posible
haya declarado la nulidad por
5) No es requisito para la validez

de la ratificacin que en el acto se diga expresamente
que se renuncia a la accin de nulidad, ya que la
ratificacin lleva envuelta la renuncia de la accin de
nulidad.
6) La ratificacin tiene que
efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al
acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a
pedir la nulidad relativa.
7) No debe adolecer del mismo
vicio del acto que se ratifica.
La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o
tcita. Es tcita cuando se ejecuta voluntariamente la
obligacin contrada (artculo 1.695). Es expresa
cuando se hace con las mismas solemnidades a que
por la ley est sujeto el acto contrato que se ratifica
(artculo 1.694). El artculo 1.696 seala que "ni la
ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no
emanan de la parte o partes que tienen derecho de
alegar la nulidad". Finalmente, el artculo 1.697
expresa que "no vale la ratificacin expresa o tcita
del que no es capaz de contratar".
En la ratificacin expresa no es
necesario repetir ntegramente el acto que se est
confirmando, sino que basta con manifestar la
Hasta cundo es posible ratificar un

acto nulo? Es procedente hasta antes de la
declaracin judicial de la nulidad. Declarada
judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y
no es posible sanearla por la ratificacin.
Existe conversin cuando en un

acto jurdico en que no concurren los requisitos legales
para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico,
siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos.
En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico
y no el querido por las partes, siempre que existan
razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su
voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se
funda en una hipottica voluntad de las partes de
querer celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversin es el artculo
1.701, que seala que el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de
forma, vale como instrumento privado si estuviese
firmado por las partes; se entiende que el instrumento
pblico servir tilmente como instrumento privado,
sino se trata de una acto en que la ley requiere el
instrumento pblico como solemnidad, y en que l no
puede suplirse por otra prueba.
Nulidad de los actos de los incapaces (situacin
especial)
Explicacin histrica
el artculo 1.686 aboli la institucin
de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho
haba establecido en favor de los incapaces y
mediante la cual podan pedir cuando se sintieran
perjudicados en sus intereses que el acto celebrado se
tuviera como inexistente, aun cuando en l se
hubieran cumplido todos los requisitos legales.
Adems, se peda que las cosas se restituyeran al
estado anterior a la celebracin del acto o contrato
cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar.
Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la
institucin de la Restitutio in integrum era un
semillero de dificultades y que perjudicaba a los
mismos que se vean por ella amparados, ya que, por
ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los
menores por temor a que se ejerciera la restitucin.
El legislador se pone en el caso de
un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se
haga pasar por capaz enseando o induciendo a error
a la contraparte.
A este respecto se contemplan dos
situaciones:
50
1. Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor

de edad o que no hay interdiccin o que no hay causal
de incapacidad, en tal caso el incapaz mantiene el
derecho para demandar la declaracin de nulidad del
contrato. Esto es as porque la ley estima que el otro
contratante ha sido negligente en cerciorarse del
verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por
meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le
dijo, en otras palabras, no tuvo la debida cautela. Este
caso se conoce como asercin de mayor edad.
2. En caso de que de parte del incapaz
haya habido dolo: la ley lo priva y tambin a sus
herederos o cesionarios del derecho de alegar la
nulidad (artculo 1.685).
Efectos de la nulidad
Para que la nulidad produzca
efectos necesita haber sido declarada judicialmente
por medio de una sentencia ejecutoriada. El acto que
an no se ha anulado produce sus efectos
normalmente, porque lleva envuelto en s una
presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido
declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo
a las partes al estado anterior a la celebracin del acto
o contrato y desapareciendo las causales del acto
nulo.
Si bien la nulidad relativa y la
nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las
personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a
que una es susceptible de declaracin de oficio y la
otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin de
las partes y el transcurso del tiempo, en lo que atae
a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por
eso los artculos 1.687 y 1.689 se refieren a los efectos
de ambas nulidades.
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la

prdida de las especies o su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos, y la posesin de
buena o mala fe de las partes; todo ello segn las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo."
Por la declaracin de nulidad las
partes debern restituirse lo que hubieran percibido
en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el
contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan
como si ste nunca se hubiere celebrado. Pero para
que opere esa restitucin al estado anterior y dado
que el acto ha estado produciendo efectos, el artculo
1.687 dice que estas restituciones se regirn por las
reglas que el Cdigo Civil da en sus artculos 904 y
siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas.
En estas restituciones, si como
consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada
se debe devolver dinero, deber realizarse la
restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya
experimentado la moneda, slo as se cumple el
supuesto del artculo 1.687 y se vuelve al estado
anterior 59. Las normas del artculo 1.687 tienen 3
excepciones a las que se refiere la parte final del
mismo artculo:
1. El poseedor de buena fe no est
obligado a entregar los frutos que ha percibido
mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est
hasta el momento de la contestacin de la demanda.
2. Caso del artculo 1.468, que se
establece para aquellas personas que han ejecutado
un acto sabiendo o debiendo saber que el acto
adoleca de causa u objeto ilcito: "No podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas."
A.- Efectos de la nulidad entre las partes

La nulidad judicialmente declarada
produce efectos slo respecto de las partes en cuyo
favor se ha decretado por disponerlo as el artculo
1.690 que expresa "Cuando dos o ms personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechar a las otras ". Esta
disposicin est en concordancia con el artculo 3
inciso 2 del Cdigo Civil, que dice que las sentencias
judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaren
(produce efectos slo entre los litigantes). Pero se
debe distinguir entre dos situaciones:
a)
Si el contrato no ha sido cumplido. Si el
contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes,
no podr pedirse su nulidad y el contrato desaparece
con las obligaciones surgidas de l. La nulidad va
actuar aqu como un modo de extinguir las
obligaciones (artculo 1.567 N. 8).
b)
Si el contrato ha sido cumplido
por uno de los contratantes o por ambos. Si el
contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el
efecto es el de restituirse al mismo estado en que se
hallaban antes de contratar y para que ocurra tal
efecto tendrn que restituirse (artculo 1.687).
El artculo 1.687 seala que "La
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza
de cosa juzgada da a las partes derecho a ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no
hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio
de lo prevenido sobre el objeto y la causa ilcita.
En las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
3. Caso del artculo 1.688, que est

exceptuado por el final del inc.2 del artculo 1.687.
El artculo 1.688 seala que "Si se
declara nulo el contrato celebrado por una persona
incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrat con ella no puede pedir la restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms
rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta
ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas."
Slo proceder la nulidad cuando
se pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico, luego,
queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los
casos en que se hubiera hecho ms rico el incapaz no
estuviera obligado a la devolucin de lo que gast o
pag en virtud de un contrato, habra un
enriquecimiento sin causa para el incapaz.
B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros
La
nulidad
judicialmente
pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales
(artculo 1.689). Una vez pronunciada la nulidad, sus
efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a
los terceros. Anulado el contrato sus efectos se
producen retroactivamente y se reputa que el contrato
59
R.D.J. tomo 72, seccin primera, Pg. 49.
51
no ha existido nunca, que no ha habido adquisicin de

dominio por parte del adquirente y que el dominio no
ha salido jams del poder del tradente.
De la misma manera, si en vez de
haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada
con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro
derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que
despoje al propietario de sus atributos, el verdadero
dueo tiene accin para hacer caducar esos
gravmenes, por haber sido constituidos por quien no
era dueo de la cosa. Por eso el artculo 2.416 expresa
que "El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca
un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as
no lo exprese."
Esta es la regla general; la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si
estos poseedores son de buena o mala fe, y esta es
una de las principales diferencias que existen entre
los efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin,
porque
la
resolucin
nicamente
da
accin
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe
(artculos 1.490 y 1.491). Slo por excepciones de ley
la nulidad judicialmente pronunciada no da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, estas
excepciones son:
1. La rescisin por lesin enorme:
si se rescinde un contrato por lesin enorme, no se
produce una accin para caducar los gravmenes
constituidos sobre la cosa, as lo dispone el artculo
1.895.
2. Muerte presunta: cuando se
rescinde el decreto de la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido se recobran los bienes en el
estado
que
se
encuentran,
subsistiendo
las
enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales
constituidos legalmente en ellos (artculo 94 N 4).
3. Donacin entre vivos: el artculo
1.432 dice expresamente que la rescisin no da accin
contra terceros poseedores ni para la extincin de
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que
contempla el propio artculo 1.432.
4. Caso del tercero poseedor que
hubiese adquirido el dominio de la cosa por
prescripcin: no se contempla expresamente, pero
se deduce de los artculos 682, 683 y 717. No afecta al
tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la
cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que
puedan adolecer los ttulos de sus antecesores no se
transmiten a l.
Como ejemplo; Druiz vende a Mapahue un
inmueble; Mapahue se lo vende inmediatamente
despus a Zavala, y cada una de las ventas va seguida
de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y Druiz
interpone accin de nulidad del contrato celebrado
con Mapahue en razn de la ilicitud del objeto; la
nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo
han transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente;
al mismo tiempo que Druiz demanda a Mapahue la
nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria
contra Zavala, fundado en el artculo 1.689. El
contrato entre Druiz y Mapahue se anular porque la
nulidad no ha prescrito, pero no habr derecho de
reivindicar la cosa de Zavala, porque ste la ha
adquirido por prescripcin ordinaria, pues si bien la
tradicin no dio dominio a Zavala porque Mapahue no
lo tena, conforme al artculo 683, le dio derecho de
ganar el dominio de la cosa por prescripcin, y como
su posesin era regular, adquiri el dominio por la

prescripcin ordinaria de 5 aos, de manera que
Zavala puede rechazar la accin de reivindicacin
interpuesta en su contra fundado en su posesin y en
el artculo 2.517.
5. Accin
de
indignidad
para
suceder (artculo 976): declarada la nulidad no afecta
a los terceros.
Acciones a que da origen la nulidad
1. Accin para pedir la nulidad: Ella
tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado
con algn vicio o defecto, pretende que el acto o
contrato sea anulado producindose los efectos
propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que
concurren a su celebracin y esta circunstancia va a
determinar las personas contra las que se va a dirigir
la nulidad, de esta manera si la entabla un contratante
la accin de nulidad va a ir dirigida contra el otro
contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la
nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos
los contratantes.
Esta accin es personal y debe ventilarse

entre los contratantes, y en el juicio que se entable se
determinar si el contrato tiene o no el vicio que se le
atribuye.
2. Accin
reivindicatoria:
Est
sealada en el artculo 1.689. Como la nulidad
judicialmente declarada opera retroactivamente, la
persona que transfiri su derecho en el acto o contrato
nulo es considerada como si nunca hubiera sido titular
de ste, por ello la ley le confiere la accin
reivindicatoria para que recupere aquello que le
pertenece.
Esta es una accin real que se debe hacer
valer en contra del actual poseedor de la cosa.
La reivindicacin o accin de dominio se

define como la accin que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursela
(artculo 889 Cdigo Civil).
El orden lgico en que se interponen estas

dos acciones es, en primer lugar, la accin de nulidad,
y una vez declarada sta, debera entablarse la accin
reivindicatoria contra el poseedor de la cosa. Pero las
necesidades prcticas y las razones de economa
aconsejan ahorrar tiempo y dinero, por tal motivo, el
artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que
"en el mismo juicio podrn intervenir como
demandantes o demandados varias personas, siempre
que se deduzca la misma accin, o acciones que
emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos en los casos que autoriza la ley". Por su
parte, el artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil
autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones,
eso s que la segunda es una peticin condicional para
el caso de que la primera sea acogida.
Segn el artculo 1.690 los efectos de la

nulidad son relativos, esto es, "cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las
otras".
Formas en que se hace valer la nulidad
52
No hay discusin en cuanto a que la

nulidad absoluta y relativa puede hacerse valer como
accin, esto es, demandando en el juicio respectivo
por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos
juicios con respecto a la excepcin de nulidad. El
artculo 464 N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil
seala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se
puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del
juicio ejecutivo esto es discutido por la doctrina y la
jurisprudencia no es uniforme. Adems, el artculo 310
del Cdigo de Procedimiento Civil no menciona a la
nulidad como excepcin en el juicio ordinario.
Para el caso en que se estime como
excepcin, si la persona demandada en juicio quiere
hacer valer la excepcin de nulidad deber
interponerla por va de reconvencin.
La jurisprudencia seala que "No
procede declarar la nulidad de un contrato por la va
de la excepcin, sino que para ello debe hacerse valer
en la reconvencin"60.
La accin de nulidad se tramita en
juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra
accin que tenga como fundamento la validez del acto
o contrato.
Otros tipos de nulidades
La nulidad puede ser absoluta o
relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que
la doctrina y jurisprudencia mencionan como
categoras de nulidades.
1. Nulidad total y nulidad parcial:
En la primera, el vicio de que adolece el acto o
contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en la
nulidad parcial, ella se presenta en determinados
actos jurdicos en los cuales se comprenden clusulas
que en cierto modo son independientes entre ellas, de
modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas
partes o clusulas no traern aparejada la nulidad
total del acto o contrato.
As por ejemplo, en el testamento
se pueden contener clusulas o disposiciones que son
independientes y en estos casos puede haber un error
sobre la persona de un legado y se va a hablar de
nulidad parcial (Ver artculos 1.059, 1.060 y 1.061) 61.
2. - Nulidad consecuencial: Se presenta en el caso
de los actos o contratos accesorios y siguiendo al
principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
tendramos que si el acto principal es declarado nulo,
el accesorio tambin lo ser, por ejemplo en el caso de
las cauciones (artculos 2.381, fianza; 2343, hipoteca y
2385, prenda) y en la clusula penal (artculo 1.536),
donde se expresa que la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal.
3. Nulidad refleja: Hay ciertos actos
jurdicos solemnes en que la solemnidad es la forma
con que la ley admite al acto o contrato. En los casos
en que no se ha cumplido con los requisitos que se
exige para la solemnidad, por ejemplo la escritura
pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad
de esta escritura acarrear la nulidad del acto o
contrato contenido en ella. La Corte de Valdivia acept
este tipo de nulidad 62.
60
Corte Apel. de Santiago, 9 de septiembre de 1941, R.D.J.

tomo 42, seccin primera, Pg.551.
61
Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia,
Cdigo Civil, tomo VI, artculo 1.681, Pg.101.
62
Corte Apel. de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, R.D.J.
tomo 33, seccin segunda, Pg.1.
La inoponibilidad
Concepto
Se define como la ineficacia,
respecto de un tercero, de un derecho nacido como
consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin
de nulidad de un determinado acto jurdico.
La inoponibilidad no afecta de
manera alguna la validez del acto jurdico, a diferencia
de lo que sucede con la nulidad.
Quien impugna la inoponibilidad no
pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto
no produce efectos respecto de l.
El Cdigo Civil no trata a la
inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo
menciona casos en que ella se produce. As sucede
con los artculos 1.707 y 1.902. Segn el artculo 1.707
una escritura pblica destinada a alterar el contenido
de otra escritura pblica anterior, no produce efectos
en contra de terceros si no se ha anotado al margen
de la matriz de la primera escritura y de la copia en
virtud de la cual ha obrado el tercero. Las anotaciones
marginales de la segunda escritura en la matriz y en la
copia de la primera, tienen entonces el valor de
formalidades de publicidad, de modo que el contenido
de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no
es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de
tales formalidades.
Cosa semejante ocurre en la
situacin prescrita en el artculo 1902, respecto de la
cesin de crditos personales 63.
Pero hay veces que la inoponibilidad
se plantea como consecuencia de la nulidad de un
acto y es la situacin que se plantea en el artculo
2.058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad
y que expresa: "La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros
de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho."
Se
ha
entendido
que
la
inoponibilidad slo se puede alegar como excepcin.
Clases de inoponibilidad
1. Inoponibilidad de forma: El acto
no se puede hacer valer frente a terceros si no se han
cumplido ciertas formalidades exigidas por la ley. El
caso ms notorio es el de la contraescritura pblica
contemplada en el inc. 2 del artculo 1.707, tambin
est el caso del artculo 1901 y la falta de fecha cierta,
contemplada en el artculo 1.703.
En el caso del artculo 1.901, el acreedor
puede ceder un crdito a un tercero entre cedente y
cesionario, por la entrega del ttulo, pero para que
esta cesin, que es perfecta entre las partes, pueda
afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las
formalidades del artculo 1.902, es decir, debe ser
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
ste.
En el caso del artculo 2.513, en materia

de prescripcin adquisitiva, declarada la prescripcin
adquisitiva por sentencia judicial se adquiere el
inmueble, pero para el que prescribi pueda oponerla
a un tercero tendr que inscribirla en el Registro del
Conservador de Bienes Races. De no hacerse esta
inscripcin, la prescripcin o declaracin de sta es
inoponible a terceros.
63
Ver Domnguez A., Ramn: "Teora General del Negocio

Jurdico", Pgs. 259 y sgtes.
53
2. Inoponibilidad de fondo: En este

caso falta la concurrencia de un requisito o del
consentimiento. Se puede
citar los casos de los
artculos 1.490 y 1.491, 1.815 y 2.160.
Segn el artculo 1.490, en caso de
resolucin del contrato, no habr derecho de
reivindicar la cosa contra terceros poseedores de
buena fe.
En el caso del artculo 1.815 (venta

de cosa ajena), algunos lo mencionan como
inoponibilidad por falta de concurrencia. Esta venta es
vlida, pero inoponible frente al verdadero dueo, Pero
en todo caso el dueo puede renunciar a la
inoponibilidad y ratificar la venta.
En el caso del artculo 2.160, es

decir, al mandatario representante extralimitado, sus
actos no obligan al mandante y le son inoponibles por
falta de poder.
3. Inoponibilidad respecto de la
declaracin de nulidad: En este caso pudieran verse
afectados terceros que podran tener derechos
derivados como consecuencia del acto que con
posterioridad es declarado nulo. Por esto la ley, en
algunos casos, y en proteccin de terceros, declara
que los efectos de esta declaracin de nulidad no los
alcancen, es decir, que le sean inoponibles, siempre
que se traten de terceros de buena fe, como ejemplo:
Matrimonio putativo (artculo 122): Este

es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del
Registro Civil, de buena fe y con justa causa de error.
En este caso el matrimonio no producira efectos y se
volvera al estado anterior de su celebracin, pero la
ley dice que producir los mismos efectos civiles que
el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras
subsista esta buena fe. Est establecida en particular
beneficio de los hijos quienes, con la declaracin de
nulidad, quedaran como ilegtimos, sin embargo, la
ley seala que el matrimonio produce a su respecto
los mismos efectos jurdicos que el vlido, es decir,
estos hijos siguen siendo legtimos no obstante la
declaracin de nulidad.
Materia de sociedad (artculo 2.058):
con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado
anterior, pero no perjudica las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y
cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.
La simulacin
Concepto
Nuestro sistema jurdico est
dominado integralmente en la nocin bsica de la
voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las
partes
debe
prevalecer
la
intencin
ntima
representada en la voluntad seria, real y verdadera.
La simulacin aparece en los
negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar
a los terceros una realidad que no se quiere mostrar.
Se crea as una apariencia que se contrapone a una
situacin real, pero secreta.
La simulacin es la declaracin de
un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre
el declarante y la persona a la cual va dirigida la
declaracin, para producir, con fines de engao, la
apariencia de un acto jurdico que no existe o es
distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo.
Se
emite
intencional
y
concientemente y existiendo acuerdo entre las partes
o entre el declarante y la persona a quien va dirigida
la declaracin, una voluntad que no es real y con
intencin de engaar.
Es decir, nos encontramos con una
acto jurdico aparente cuando en realidad no hay tal
acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto.
Pero no es que se pueda separar
ambos actos, lo que ocurre es que en la simulacin es
toda una operacin en que las partes se ponen de
acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante
un acto externo
Simulacin lcita y simulacin ilcita
Se considera si ha habido o no
intencin de perjudicar a terceros.
1. Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de
perjudicar a terceros.
2. La simulacin lcita no persigue fines de
carcter doloso, sino que ella es motivada por fines de
carcter inocente o de orden moral, como el deseo de
evitar conflictos con personas que se juzgan con
derechos a idnticos beneficios, quedar a salvo de las
indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al
corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o
desinters para realizar annimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la
simulacin es la excepcin. Ordinariamente, quienes
simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la
realizacin de un fraude. Ordinariamente uno de los
autores del acto simulado, se propone engaar a
alguien.
Tratndose de la simulacin ilcita y,
especficamente, en la celebracin de contratos
simulados, va a constituir un delito, que est tipificado
en los artculos 471 y 476 del Cdigo Penal.
Pero hay que advertir que la
simulacin no est tratada en el Cdigo Civil y no hay
una accin de simulacin como ocurre la accin de
nulidad. Para resolver este problema que plantea la
simulacin la doctrina y la jurisprudencia han extrado
de las reglas del artculo 1.707 del Cdigo Civil los
principios necesarios para resolver y decidir el
tratamiento legal de los actos simulados.
Del inciso 1 del artculo 1.707
debemos concluir que la simulacin, en principio,
puede ser lcita y que el acto real se impone entre las
partes y es legtimo que las partes puedan pactar
privadamente las consecuencias verdaderas de un
acto jurdico exteriorizado de otra manera.
De la misma regla del artculo 1.707
debemos concluir que el acto simulado, en principio,
no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos
efectos le sern inoponibles.
Distincin entre simulacin y dolo:
El dolo se asemeja a la simulacin
en que tambin oculta un pensamiento secreto bajo
una apariencia engaosa, sin embargo, la diferencia
es fcilmente perceptible, pues el dolo est dirigido
solamente contra una de las partes, ya haya sido
fraguado por la otra parte o por un tercero, en cambio
la simulacin es una entente entre las partes en
contra de terceros. El dolo tiene por fin obtener el
consentimiento de una de las partes mediante el
engao; en la simulacin, todas las partes prestan su
consentimiento con pleno conocimiento de causa;
ninguna de ellas procede engaada.
Grados en que se presenta la simulacin
54
1.- Simulacin absoluta cuando en realidad ningn

acto jurdico quiere celebrarse y slo aparentemente
quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no
encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal
sera el caso en que una persona, que con el objeto de
burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a
otro individuo.
2.- Simulacin es relativa cuando hay un propsito
de producir efectos jurdicos, pero en ese acto
verdadero las partes lo disfrazan con la apariencia de
otro distinto, es decir, cuando se quiere concluir un
acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro
diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos o ya por
su contenido.
Cuando hay simulacin relativa existe un

acto jurdico: el acto ostensible que es el que aparece
hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio
que las partes aparentan celebrar y que encubre el
acto real, el otro es el acto oculto, que es el que
verdaderamente quisieron celebrar las partes y se
quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulacin relativa puede deberse al

carcter mismo del acto que se celebra, como por
ejemplo cuando se aparenta celebrar un contrato de
compraventa ponindole un mnimo precio, y siendo el
verdadero acto una donacin. Puede haber simulacin
en consideracin a los sujetos, con el objeto de burlar
ciertas disposiciones como el artculo 1.796 que
prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de
familia, ejemplo de esta simulacin sera que un
cnyuge vendiera a un tercero un bien, y este tercero
se lo vendiera al otro cnyuge.
Por ltimo, la simulacin relativa puede

decir relacin con el contenido del acto jurdico, esto
es, cuando el objeto mismo del acto jurdico verdadero
es diferente de aquel que se aparenta celebrar.
3.- Simulacin por interposicin de persona, es
decir, si una persona quiere hacer por su propia
cuenta una negociacin sin que lo sepan los terceros,
o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un
mandatario que exteriorice su calidad y se presente
como autor y beneficiario del acto. Es una simulacin
que no recae sobre la naturaleza o los elementos del
acto, sino sobre las personas que en l toman parte.
En apariencia, todo transcurre como si la persona
interpuesta hubiera concluido el acto para s, pero
sta slo sirve de "prestanombre" para otra. En el
contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen tres,
pero una de ellas es disimulada 64. La interposicin de
persona es reprobable cuando se utiliza como medio
de burlar una incapacidad legal o como medio de
burlar los derechos de un tercero. En la prctica, esta
simulacin es frecuente cuando se quiere burlar una
prohibicin legal.
Efectos de la simulacin
declare la vigencia del vnculo secreto de que da

cuenta la contraescritura y en la que aparece que
ningn acto se quiso celebrar.
Frente a los terceros de buena fe, esto es,
el que tena desconocimiento de la simulacin, se
presenta como una situacin en que el acto simulado
debe considerarse como un acto existente, de manera
que las partes no podrn invocar la simulacin
absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira
que a travs de la simulacin se perjudicara a
terceros. En otras palabras, la simulacin es
inoponible respecto de terceros, y ellos debern
atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene inters en atacar la

simulacin puede hacerlo, lo que no est permitido es
que las partes aleguen la simulacin frente a los
terceros. Ampara a stos el artculo 1.707, relativo a
las contraescrituras, mediante las cuales se deja
testimonio de la simulacin.
2. Simulacin relativa: Entre las

"partes" vale el acto oculto o simulado y carece de
valor el acto ostensible en virtud del principio del
artculo 1.545. De tal manera que no podra una de las
partes, para evitar el cumplimiento del contrato
oculto, oponer a la otra la simulacin, porque este
medio slo puede emplearse por los terceros, segn
se deduce del artculo 1.707.
La Corte de Valparaso manifest que en
los casos de simulacin relativa y para establecer las
verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre
las partes, debe prescindirse del acto simulado y
atenderse el acto real, considerando la prueba
rendida66.
Respecto de "terceros" el acto ostensible

se considera existente y vlido; los autores de la
simulacin no podrn escudarse en ella para atacar la
adquisicin hecha por un tercero de buena fe, ello se
desprende del artculo 1.707.
Pero contra el tercero de mala fe, es decir,

contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las
partes esgrimir sta, siempre que el acto oculto
cumpla con los requisitos generales de los actos
jurdicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos,
se puede alegar la validez del acto.
Accin de simulacin
Segn la jurisprudencia, tiene por
fin establecer la voluntad real y verdica de las partes
y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron 67.
Aqu se presenta un problema con relacin a contar los
plazos de prescripcin de esta accin de simulacin.
1) Entre las partes; el plazo debe contarse
desde que una de ellas pretende desconocer el acto
oculto e investir de seriedad al simulado o pblico,
pues desde ese momento hay inters en ejercitar la
accin.
1. Simulacin absoluta: Como no

hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay
voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en
general, ninguna clase de acto jurdico, el acto
simulado absoluto adolece de nulidad absoluta por
falta de consentimiento 65. Cualquiera de las partes
puede pedir, fundndose en el artculo 1.707, que se
2) En cuanto a los terceros; slo pueden ejercitar la

accin de simulacin si tienen inters en la
declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que
aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de
prescripcin se empieza a computar desde el
64
66
Ver Gaceta de los Tribunales, ao 1935, seg. semestre,

sent. 9, Pg.29.
65
Corte Apel. de Santiago, R.D.J., tomo 39, seccin
primera, Pg.411.
Corte de Apel. de Valparaso, 12 de junio de 1935,

R.D.J., tomo 33, seccin primera, Pg.17.
67
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 31, seccin
primera, Pg. 65.

momento que tuvieron conocimiento
contrato oculto.
55
del acto o
Sin embargo, hay quienes afirman

que la accin de simulacin es imprescriptible, porque
en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no
existe y podr pedirse que se declare que no existe.
No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de
existencia a la nada.
Este principio es refutable, puesto
que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con
excepcin de las que seale la ley como
imprescriptibles. En todo caso, hay acuerdo que si ha
operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto
del acto, no puede intentarse accin de simulacin.
La simulacin puede dar origen a
una accin civil y a una accin penal: la primera, para
dejar sin efecto el contrato y obtener la
correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la
accin penal, para exigir el castigo de los que han
celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes 68.
TEORA DE LA PRUEBA
Bibliografa
Emilio Rioseco: "La Prueba ante la Jurisprudencia."
Daniel Peailillo: "La Prueba en materia sustantiva
civil."
Enrique Paillas: "Estudios de Derecho Probatorio."
Niceto
Alcal-Zamora:
"Estudios
de
Derecho
Probatorio."
Concepto
No siempre los derechos subjetivos
se disfrutan pacficamente. A menudo un tercero los
viola o desconoce, y, entonces, si el conflicto de
intereses entre los sujetos no se compone o arregla
habr que recurrir a la justicia, pero ante el juez no
bastar hacer meras afirmaciones; las aseveraciones
sin ms, en favor propio, no cuentan, son irrelevantes.
Ser necesario probar, es decir, demostrar la realidad
del hecho que se sostiene.
As, se define a la prueba como el
establecimiento por medios legales de la exactitud de
un hecho que siempre de fundamento a un derecho
que se reclama (Baudry-Lacantiniere). En un sentido
amplio, la prueba viene a ser el establecimiento de la
verdad de una proposicin.
Acepciones legales del trmino prueba
1. Se usa para designar los medios de
prueba, o sea, los medios de conviccin considerados
en s mismos y que llevan a inteligencia a admitir la
realidad de un hecho. De este modo se habla de
prueba de testigos, prueba instrumental, etc.
2. Se usa para designar la produccin
de la prueba, a la circunstancia de hacerla valer ante
los tribunales. As se dice que la prueba le incumbe al
actor o al demandado.
3. Se entiende tambin como el
resultado obtenido con los medios de prueba de que
se hizo empleo, o sea, significa si hubo o nodemostracin del hecho que se sostena.
Aspecto sustantivo de la prueba
Comprende los siguientes aspectos:

1. Medios de prueba.
2. Procedencia de los medios de prueba.
3. Valor probatorio de la prueba.
4. Objeto de la prueba. Qu es lo que se debe
probar?
Aspecto Adjetivo de la prueba
Estas normas se refieren a la forma
externa de rendir la prueba o de suministrarla. Es
decir, son las normas de forma o procesales segn las
cuales se rige la prueba.
Ubicacin de las normas de prueba
En el Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo
XXI (artculos 1.698 al 1.714), con la denominacin
"De la Prueba de las Obligaciones". Tienen la misma
ubicacin que en el Cdigo francs, que a su vez,
sigui el modelo diseado por Pothier. Tambin se tuvo
como fuente de este ttulo al Proyecto del Cdigo Civil
espaol de Florencio Garca Goyena.
Por su parte, el Cdigo de
Procedimiento Civil reglamenta a la prueba en el Libro
II (juicio ordinario), ttulos IX, X y XI (artculos 318 al
429). No obstante la ubicacin de estas normas, ellas
son de aplicacin general, esto se concluye al no
existir otro cuerpo completo de reglas. De esta
manera lo ha entendido la doctrina y la
jurisprudencia. 69
Excepcionalmente, estas normas no
se aplican, esto sucede cuando la propia ley ha
establecido normas especiales. As acontece con las
normas de los artculos 304 y siguientes del Cdigo
Civil (Prueba del estado civil)
Objeto de la prueba
La prueba slo puede versar sobre
hechos, porque el objeto de la prueba es probar un
hecho discutible y del cual se origina un derecho. As,
si una persona afirma que otra le debe algo o que otra
debe cumplir una determinada obligacin, deber
probar de dnde naci esta obligacin.
El derecho no se prueba, porque
emana de la ley, y la ley se presume o se finge
conocida por todos (artculo 8). De esto se desprende
que las partes tendrn que probar los hechos y, una
vez acreditados los hechos, va a intervenir el juez,
quien va aplicar el derecho a los hechos.
Prueba del derecho extranjero
Hay ocasiones en que el juez debe
aplicar el derecho de otro pas, as sucede en ciertas
materias como las sealadas en los artculos 16 inc. 2,
17, 955 y 1.027.
En su mayora, la doctrina y la
jurisprudencia sostienen que el derecho extranjero
debe ser probado. Se basan para ello en lo expresado
por el artculo 411 C.P.C. que dice "Podr tambin
orse el informe de peritos:
2.- Sobre puntos de derecho referentes a alguna
legislacin extranjera." Con esto se concluye que el
derecho extranjero es un hecho de la causa.
Por su parte, los artculos 408 al
411 del Cdigo de Derecho Internacional Privado
(Cdigo Bustamante) permiten la aplicacin de oficio,
respecto de los pases que han suscrito el Cdigo
68
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, seccin.

segunda, Pg. 9.
69
R.D.J. tomo 67, seccin primera, p.582. Fallos del Mes:

N.270, p.117.
56
--entre ellos Chile--, de sus respectivas legislaciones

nacionales. El artculo 409 del Cdigo Bustamante
permite la aplicacin del derecho extranjero
certificado autnticamente en su texto por dos
abogados habilitados del respectivo pas.
Pero la Corte Suprema, el 26 de
noviembre de 1.968, seal que un peritaje sobre
derecho extranjero prueba la existencia y texto de
esas leyes, pero no su alcance. Su interpretacin y
aplicacin al testamento materia de juicio incumbe
privativamente a los tribunales chilenos 70.
Esta doctrina mayoritaria sostiene
que el derecho extranjero debe probarse por ser un
hecho del litigio y porque la presuncin de
conocimiento de la ley del artculo 8 se refiere slo al
derecho nacional, y no al extranjero.
Sin embargo, existe otra opinin
que seala que el derecho extranjero es derecho al
igual que el derecho nacional y que, por lo tanto, no
procede prueba a su respecto. En cuanto a la regla del
artculo 411 C.P.C. seala que no impone al juez el or
a los peritos, sino que slo le entrega una facultad,
con lo cual indica que no es prescindible la prueba del
derecho extranjero.
La Corte Suprema seal, el 16 de
diciembre de 1.941, que el derecho extranjero es ante
los tribunales chilenos un hecho cuya demostracin
debe hacerse de acuerdo con las leyes chilenas. 71
En otro fallo, el 31 de mayo de
1.966, la Corte Suprema seal que "probada la
existencia del texto o norma jurdica extranjera, y
cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez
nacional a aplicarla correctamente, pues si dicha
aplicacin, que es cuestin de derecho, vulnera el
texto extranjero, se produce de inmediato la
infraccin de la ley nacional, que exige una correcta
aplicacin de aqul, violaciones que quedan dentro
del mbito de la casacin en el fondo."72
2. Qu debe probarse, en otras

palabras, sobre qu debe versar la prueba que se
rinda.
3. Cmo se debe probar, es decir,
de que manera debe acreditarse aquello que se
sostiene y que, por tanto, es lo que debe probarse.
I.- Quin debe probar?
A quin le corresponde el peso o
carga de la prueba (onus probandi)? La regla
fundamental est dada en el artculo 1.698 inc. 1 que
seala "Incumbe probar las obligaciones o su
extincin al que alega aqullas o sta."
El principio bsico es que la
necesidad de probar se impone al que afirma un hecho
contrario al estado normal de las cosas, o bien,
contrario a la situacin adquirida. Quien niegue algo
que es contrario a lo normal tendr que entrar a
probar las circunstancias, como tambin aquel que
afirme
algo contrario a una situacin normal
determinada.
El estado normal es que las
personas no estn sujetas a estos deberes jurdicos
que se llaman obligaciones, as, quien diga que otro
est obligado, est salindose del estado normal, por
lo tanto, como ste es un estado de excepcin deber
probar dicho estado.
Lo mismo sucede con quien desea
probar la extincin de una obligacin, porque lo
normal es que la obligacin est produciendo efectos,
por eso no es cien por cien exacta la afirmacin que a
veces se hace en el sentido de que en un litigio
corresponde la prueba al demandado, lo corriente es
que suceda eso, pero lo correcto es que el peso de la
prueba recaiga sobre todos.
Esta materia probatoria descansa
sobre ciertos principios que son:
Prueba de la costumbre
Conforme al artculo 2, la costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley
se remite a ella y se prueba de acuerdo con las reglas
generales.
En
materia
comercial,
las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley
cuando los hechos que la constituyen son uniformes,
pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en un determinado territorio y reiterados por un largo
espacio de tiempo; se aprecian prudencialmente por el
juez, pero si a ste no le consta la autenticidad de la
costumbre que se invoca, slo puede ser probada por
un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ellas, o por 3 escrituras
pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba (artculos 4 y 5 C.Co.).
Cuestiones
probatoria
tres cuestiones
diferenciar:
fundamentales
en
materia
En materia probatoria se suscitan

fundamentales que es preciso
1. Quin debe probar; en otros

trminos, sobre quin recae el peso de la prueba. Es la
cuestin del "onus probandi".
70
71
72
R.D.J. tomo 67; seccin primera, p.332.

R.D.J. tomo 39, seccin primera, p.338.
R.D.J. tomo 63, seccin primera, p.180.
1.Principio de la igualdad de las partes: Esta

igualdad se traduce en que en la distribucin del peso
de la prueba no influye la situacin personal de las
partes en cuanto una de ellas pudiera pretender una
mayor credibilidad derivada de su honorabilidad,
cargo, oficio o mejor fama. Esto es as porque una
persona puede hacer pretender al juez por su propia
declaracin.
2.Principio dispositivo: Significa que en esta
materia la iniciativa le corresponde a las partes. El
juez tiene, por lo general, un rol pasivo y no puede
proceder de oficio (materia civil).
3.Principio de inters de la prueba: Significa
que debe probar el que tenga inters en demostrar un
hecho.
Estos principios sufren alteraciones
cuando la ley es la que establece una presuncin, ya
que en ese caso la persona favorecida por la
presuncin no tiene nada que probar. Si la presuncin
es simplemente legal el favorecido por ella es liberado
de la carga de la prueba y hay un desplazamiento del
onus probandi a la parte contraria, interesada en
destruir la presuncin.
Si la presuncin es de derecho,
aquel que es favorecido con ella queda liberado de la
carga de la prueba, sin que pueda producirse
demostracin en contrario, nicamente puede
probarse que no son efectivos los antecedentes o
circunstancias de que la infiere la ley.
Por eso, algunos autores sostienen
que las presunciones seran una alteracin de las
normas probatorias. Pero esto no es as, puesto que la
ley presume lo normal. Slo habra una alteracin en
57
el caso que la ley presuma algo que no es normal, Pero

la regla general es que se presuma lo normal (artculo
700).
Pueden las partes modificar las
normas sobre peso o carga de la prueba? Algunos
creen que estas normas estn establecidas en el
inters de las partes, siendo por consiguiente
renunciables y las estipulaciones seran lcitas
(Somarriva). Ello sera posible en virtud del artculo
12, es decir, seran renunciables por estar
establecidas en el propio inters de las partes.
Agrega que el Cdigo Civil admite
dos casos de inversin de la prueba, que son:
3. Hechos modificatorios. Son los

que alteran los efectos o el contenido de la relacin
jurdica.
4. Hechos extintivos. Son los que
hacen desaparecer un derecho o una situacin jurdica
que exista. El actor o demandante debe probar los
hechos constitutivos, que son el fundamento de la
demanda; el demandado est en la necesidad de
probar
los
hechos
extintivos,
impeditivos
o
modificatorios capaces de justificar el rechazo de la
demanda del actor.
Hechos negativos
- Art. 1457 en materia de culpa.

- Art. 1558 inc. final en el caso fortuito.
Sin embargo, la Corte Suprema, el
30 de diciembre de 1.909, expres que "No es lcito a
los contratantes, mediante clusulas, subvertir las
leyes que fijan el modo y forma como deben probarse
las obligaciones o su extincin.
Los preceptos referentes a la
prueba, en esta materia, reglan las relaciones de los
particulares con la autoridad pblica y los deberes de
dicha autoridad sobre la forma de ejercer su
jurisdiccin; luego, miran ms que al inters particular
al de la ley misma, y es por eso que estas reglas de
garanta comn no pueden subvertirse por convenios,
ya que as podra suprimirse cualquiera otra regla de
procedimiento, como ser la citacin a juicio."73
II.- Qu debe probarse?
Deben probarse los hechos
controvertidos (artculo 318 C.P.C.). La doctrina
moderna
hace
una
distincin
entre
hechos
constitutivos, impeditivos, modificatorios y extintivos:
1. Hechos
constitutivos.
Son
aquellos que configuran una situacin jurdica, es
decir, los que le dan existencia o validez. Dentro de
ellos se subdistingue entre hechos constitutivos
genricos y especficos.
a)
Genricos: son los que
presentes en toda situacin (artculo 1.445).
estn
b)
Especficos: estn presentes slo en
determinadas situaciones jurdicas.
Por ello una persona niega que haya

sucedido algo. Es conflictivo por que la negacin es
muy difcil, por esta razn se sostuvo que los hechos
negativos no podan probarse. Pero, si se estima que
la negacin consiste en la afirmacin de la proposicin
contraria, se considera que el hecho negativo es
susceptible de prueba y debe probarse acreditando el
hecho positivo contrario. No puede entrarse a probar
aquellas
negaciones
absolutas,
vagas
e
indeterminadas.
En varias disposiciones del Cdigo
Civil se exige la prueba de hechos negativos. Se
pueden citar como ejemplos a los artculos 81 N 1,
206 inc. 2 y 3, 183, 1013, 1947 inc. 4 y 2.295. 74
Hechos notorios
Son aquellos hechos conocidos por
la generalidad de las personas de una cultura media y
en el lugar y tiempo en que esos hechos se han
producido, de manera que no pueda plantearse duda,
por excepcin se les reconoce expresamente en el
artculo 89 C.P.C. 75 en materia de incidentes.
De lo anterior se deduce que en
conformidad al artculo 318 C.P.C., los hechos que se
prueban deben reunir las siguientes caractersticas:
1. Substancial: Que sean importantes, es decir,
que influyan en la decisin del pleito,
2. Pertinentes:
conectados con el asunto discutido.
Que
3. Controvertido:
discusin sobre un punto.
Que
estn
exista
III.- Cmo debe probarse?

Como la ley hace presuncin de lo normal
y lo normal es que en una relacin jurdica concurran
los hechos constitutivos genricos, el que la alega la
no concurrencia de tales hechos tendr la carga de la
prueba.
Al contrario, quien sostenga la existencia de un

hecho constitutivo especfico, deber demostrarlo; ese
hecho es el fundamento inmediato de su pretensin y
constituir una alteracin del estado normal de las
cosas. Por ejemplo si sostiene la celebracin de
determinado contrato de compraventa, deber probar
los hechos especficos que lo constituyen, es decir,
que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra
estipulacin propia de la precisa situacin que afirma.
2. Hechos impeditivos. Son aquellos

que impiden u obstan la validez o eficacia de la
relacin jurdica. Como lo normal es que el acto exista
y sea eficaz, quien alegue lo contrario, deber
probarlo.
73
R.D.J. tomo 8, seccin. primera, pp. 6.
Para acreditar los hechos, las partes

slo pueden hacerlo con los medios de prueba
sealados en la ley. Estos medios son (artculos 1.698
C.C. y 341 C.P.C.):
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Instrumentos pblicos y privados.

Testigos.
Presunciones.
Confesin de parte.
Inspeccin personal del juez.
Informe de peritos (artculo 341 C.P.C.).
Estos medios estn taxativamente

sealados, por lo que el juez no puede considerar
otros medios que stos. Conviene sealar que la ley
19.366,
que
sanciona
el
trfico
ilcito
de
estupefacientes, seala que los tribunales podrn
admitir como medio de prueba las pelculas, videos,
fotografas y cualquier otro medio idneo.
74
Ver Revista Fallos del Mes, N 214, sentencia 9.
75
Modificado por la ley 7.760 del ao 1.944.
58
Sistemas probatorios
1. Sistema de la prueba legal o
tasada: El legislador fija taxativamente los medios de
prueba, su valor probatorio y su grado de conviccin.
En este sistema, el juez debe ponderar en forma
mecnica los medios de prueba presentados en juicio.
Se le crtica porque no existe ninguna libertad para
que el juez aprecie la prueba rendida.
Esto es, se elaboran precaviendo la posibilidad de

tener que probar en el futuro, como ejemplo tenemos
la escritura pblica en un contrato de compraventa,
ya que ella permite constatar que se celebr tal
contrato.
b)
Pruebas a posteriori. (Simples o
causales): son las que nacen durante el discurso del
pleito. Es lo que sucede con la confesin de parte y la
prueba testimonial.
2. Sistema de la libre conviccin o

persuasin racional: Se permite la admisin de todo
medio de prueba, quedando, a su vez, entregada su
valoracin a la conciencia del juez de la causa. Aun
ms, el juez no esta obligado a sealar los argumentos
de sus apreciaciones. Se le crtica en el sentido de que
puede inducir a arbitrariedades por lo subjetivo que
es.
2. conviccin:
3. Sistema mixto o de la sana

crtica: Aparece como sistema intermedio entre los
dos anteriores. Entrega al juez amplias facultades para
apreciar la prueba, pero imponindole los deberes de
establecer los hechos mediante un razonamiento
lgico en base a las pruebas rendidas, y exponer en la
sentencia ese proceso de razn con el cual lleg a la
conviccin de que tales son los hechos que establece.
b)
Semiplena prueba: es la que por
s sola no basta para demostrar la veracidad del
hecho, dejando duda acerca de la verdad de l y, por
consiguiente, no instruye al juez en trminos de poder
dar sentencia. Como ejemplo tenemos los testigos y la
confesin personal fuera de juicio.
En principio, la legislacin chilena

sigue el sistema de la prueba legal, pues establece
taxativamente los medios de prueba y a cada uno le
asigna determinada fuerza probatoria, pero este
sistema tiene algunas atenuaciones, como se
desprende del hecho que la apreciacin comparativa
de los medios de prueba quede entregado al criterio
del tribunal (artculo 428 C.P.C.), se deduce tambin
de la circunstancia de que el juez pueda avaluar
algunas pruebas segn la conviccin personal que le
hayan producido (artculo 426 C.P.C.). Adems en
ciertos procedimientos se permite al juez apreciar, es
decir, de acuerdo a su conviccin personal, como
ejemplo en materia laboral, la ley de menores, en
materia de contrato de arrendamiento, la actual ley
del trnsito, etc.
Que se aprecie la prueba en conciencia,

significa que el juez valorar la prueba sin sujetarse a
la eficacia o fuerza que la ley le asigna a los distintos
medios probatorios. El juez tendr que hacer un
examen lcido y reflexivo, sin que pueda omitir las
pruebas dadas por las partes. En todo caso el juez no
podr alterar las reglas del onus probandi y tampoco
podr admitir medios de prueba que la ley prohbe o
desestimar medios que la ley admite. Tampoco puede
infringir las llamadas leyes reguladoras de la prueba,
que son aquellas normas bsicas y fundamentales que
organizan la prueba. La ley faculta al juez para
apreciar la prueba en conciencia, pero no lo faculta
para fallar en conciencia.
Atendiendo
al
grado
de
a)
Plena
prueba
(perfecta
o
completa): Es la que por s sola basta para demostrar
el hecho que se trata, para producir conviccin en el
juzgador, como ejemplo tenemos la escritura pblica
en cuanto a su fecha y la confesin de parte.
En otras palabras, la plena prueba

acredita por s sola la verdad de un hecho. En cambio,
la semiplena prueba, no es suficiente por s sola para
acreditar la veracidad o exactitud del hecho
controvertido. 76
Medios de prueba
Instrumentos
Concepto
La prueba instrumental es aquella
que se produce por medio de documentos en la forma
que establece la ley.
Documento e instrumento
Por documento se entiende a todas
aquellas cosas en que se expresa una manifestacin
de pensamiento por medio de signos. A este respecto,
es totalmente indiferente el material sobre el cual
estos signos estn escritos y tambin es indiferente la
clase de signos (letras, nmeros, signos, etc.).
Por su parte, el instrumento es
aquel documento escrito que constata un hecho con el
fin de servir de medio probatorio. Luego, sera
instrumento una escritura pblica, no lo sera una
carta o un diario, pues no estn destinados a servir de
prueba.
Estas reglas son las que llevan a la

verdad por los medios que aconseja la sana razn.
De lo anterior se desprende que el

documento es una idea ms amplia que el
instrumento, y que este ltimo viene a constituir la
especie dentro del gnero que es el documento.
Adems, se sostiene otra diferencia
entre documentos e instrumentos, puesto que el
primero expresa el pensamiento por cualquier medio,
en tanto que el instrumento representa el instrumento
mediante escritura.
Clasificacin de la prueba
Ttulo e instrumento
Tambin se atena este sistema con las

reglas de la sana crtica, establecida en los artculos
425 y 429 C.P.C.
1. Segn el destino con que se

cre el medio probatorio:
76
a)
Prueba
preconstituida:
Es
aquella que se crea de antemano teniendo en mira el
porvenir, son las que nacen con anterioridad al litigio.
Otras clasificaciones, ver Peailillo, Daniel:

"La prueba en materia sustantiva civil", p. 42 y
siguientes.
59
Ttulo es el acto o contrato de que

da cuenta o prueba el instrumento. Mientras que el
instrumento es slo su prueba escrita. Sin embargo, a
menudo la expresin ttulo se emplea con el sentido
de instrumento, hasta el punto que en el lenguaje
corriente se confunden ambas expresiones, como por
ejemplos estn los artculos 686, 689 y 1.091 C.C.
No obstante lo anterior, no coincide
con la idea jurdica de ttulo, ya que ste es un acto
jurdico del que nace un derecho u obligacin. En
cambio, el instrumento es el elemento material en el
cual se consigna el acto jurdico y que sirve para
probar la existencia de ese acto.
1. Debe ser autorizado por un

funcionario pblico en su carcter de tal. La fuerza
proviene precisamente de la confianza o fe pblica
que inspira la persona investida de la facultad de
autorizar instrumentos autnticos.
2. El funcionario debe ser competente
en cuanto a la materia y al territorio.
3. El instrumento debe otorgarse con
las formalidades que la ley seala, las cuales varan de
caso en caso.
Efectos de la falta de instrumento pblico en los
casos en que la ley requiere esta solemnidad
Clasificacin de los instrumentos

Atendiendo a la razn por la cual se
exigen los instrumentos, pueden ser por va de
solemnidad o por va de prueba.
Los
primeros
constituyen
un
elemento del hecho a probar, del acto o contrato de
que dan cuenta. Los instrumentos exigidos por va de
prueba son los que se limitan a suministrar datos
sobre un hecho o estado jurdico, que no est
formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual
no forman parte como requisito constitutivo.
El acto no llega a perfeccionarse

porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y
mal puede probarse lo que no existe o es intil la
prueba de lo que es absolutamente nulo. As se
desprende de los artculos 1.682 y 1.701. En el caso
previsto por el inc. 2 del artculo 1.701 se va a
producir la conversin del instrumento pblico en
instrumento privado, el que deber cumplir con los
siguientes requisitos:
a)
Debe ser nulo por incompetencia
del funcionario o vicios en la forma.
1. - Instrumentos pblicos
b)
Debe referirse a actos o contratos
en que la ley no requiera como solemnidad al
instrumento pblico.
Concepto
El artculo 1.699 establece que
"Instrumento pblico o autntico es el autorizado con
funcionario." Todo instrumento que no coincida con
esta definicin es instrumento privado.
En el artculo 1.699 las expresiones
autntico y pblico estaran tomadas como
sinnimas, pero en opinin de don Arturo Alessandri
R., "el instrumento es pblico cuando ha sido
autorizado por el competente funcionario; es
autntico, segn el artculo 17 del Cdigo Civil,
cuando ha sido otorgado y autorizado por las personas
y de la manera que en el instrumento se expresa, es
decir, cuando corresponde a la realidad, emana del
funcionario que la autoriza y ha sido subscrito por las
personas que aparecen subscribindolo, cuando el
hecho de que da cuenta el instrumento corresponde a
la verdad y realidad. En rigor,
los instrumentos
pblicos son casi siempre autnticos; pero hay
muchos instrumentos autnticos que no son pblicos."
Diferencias
entre
instrumento privado
instrumento
pblico
1. El
instrumento
pblico
est
sometido a formalidades, en cambio, en el
instrumento privado no es necesario cumplir con
formalidades, a menos que la ley lo seale.
2. El instrumento pblico hace plena
fe, en cambio el instrumento privado por s, no hace
plena fe, a menos que haya sido
legalmente
reconocido o se haya mandado tener por reconocido.
c)
Debe estar firmado por las partes.
Por su parte, cuando el instrumento

se exige por va de prueba el acto tiene existencia
independiente de ste. La omisin del instrumento no
produce la nulidad en este caso, sino otro tipo de
sancin que es la imposibilidad de usar otros medios
probatorios (artculos 1.708 y 1.709). La razn de que
esta omisin no afecta la validez del acto o contrato,
existiendo con plena independencia del acto o
contrato, por ejemplo si se vende un bien mueble de
un valor superior a 2 unidades tributarias (U.T), de
acuerdo con lo establecido en los artculos 1.708 y
1.709, esta compraventa deber constar por escrito,
pero el instrumento aqu no es solemnidad, sino que el
fin con que se exige es el de probar el acto o contrato.
Si se omite la escrituracin el acto es vlido, pero no
podr probarse por testigos. Distinta es la situacin de
la compraventa de un bien raz que debe hacerse por
escritura pblica, ya que la solemnidad est exigida
por va de solemnidad, de manera tal que si se omite
la sancin ser la nulidad absoluta.
Tratndose del instrumento pblico
nos encontramos que frecuentemente se habla de la
copia, esto es, aquel instrumento que reproduce el
contenido del instrumento original. Tanto el original
como las copias que se han dado cumpliendo con los
requisitos legales, tienen la calidad de instrumento
pblico (artculo 342 C.P.C.).
Escritura pblica
Concepto
3. Cuando se impugna un instrumento

pblico, el peso de la prueba lo tiene aquel que invoca
la impugnacin, en cambio, tratndose de los
instrumentos privados, el peso de la prueba no va a
recaer sobre quien efecte la impugnacin, sino sobre
quien sostiene la veracidad de dicho instrumento.
Requisitos del instrumento pblico
La escritura pblica no es ms que

una especie de instrumento pblico. Segn se
desprende de los artculos 1.699 C.C. y 403 del C.O.T.
la escritura pblica es el instrumento pblico o
autntico autorizado con las solemnidades legales por
el competente notario e incorporado en un protocolo o
registro pblico.

Requisitos que
pblicas
deben
reunir
60
las
escrituras
1. Tienen que ser autorizadas por

el notario competente: Esto es, el que ha sido
legalmente nombrado, que acta dentro del territorio
de su jurisdiccin y que se encuentra en el ejercicio de
sus funciones. No tiene el carcter de escritura pblica
aquella que no fuere autorizada por el notario
incompetente o que fuera autorizada por notario
competente suspendido o inhabilitado (artculo 426
inc.1 C.O.T.).
El artculo 85 de la Ley 4.808 (Ley
Registro Civil) dice que en aquellas comunas que no
sean asiento de un notario, los oficiales del Registro
Civil quedan autorizados para autorizar determinadas
escrituras, debiendo llevar registro pblico para los
efectos de autorizar los poderes judiciales, inventarios
solemnes, partidas de nacimiento, legitimacin de
hijos y dems que la ley seale.
2. La escritura pblica tiene que

ser incorporada en el registro pblico o
protocolo del notario: El protocolo, segn el
Diccionario de la Lengua Espaola, es el libro en que el
notario pone y guarda por su orden los registros de las
escrituras y otros instrumentos que han pasado ante
l.
El Cdigo Orgnico de Tribunales
determina y establece la forma en que debe ser
llevada el protocolo y tiene por objeto la fcil
ubicacin de los instrumentos. El artculo 429 C.O.T.,
determina y establece la forma en que deben llevarse
los protocolos por los notarios. El original de la
escritura pblica, esto es la escritura pblica en s
misma y firmada por las partes y el notario (escritura
matriz) es lo que se ingresa en el protocolo. Lo que se
entrega a las partes interesadas son las copias de la
escritura pblica, es decir, la trascripcin de la
escritura matriz hecha con las solemnidades legales.
Estas copias pueden ser otorgadas por el notario o
archivero judicial (artculos 401 y 456 C.O.T.). La copia
es instrumento pblico, pero no escritura pblica,
puesto que la escritura pblica es la que est inserta
en los protocolos o libros del notario.
Segn el artculo 426 C.O.T., no se

considerar escritura pblica o autntica la que no
est en el protocolo o se escriba en alguno que no
pertenezca al notario autorizante o al de quien est
subrogando legalmente.
3. solemnidades
deben cumplir
contempladas en
Otorgamiento
con
las
legales: Las escrituras pblicas
con una serie de solemnidades
diversas disposiciones, tales son:
a)
Tienen que escribirse en idioma
castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo
emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los
caracteres de uso corriente (artculo 404 C.O.T.).
b)
Debe comenzar expresando el lugar
y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que
la autoriza y el de los comparecientes, con expresin
de su nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin
(artculo 410 C.O.T.).
c)
Debe
otorgarse
ante
notario
competente y dos testigos (artculo 405 y 406 C.O.T.).
d)
El notario debe dejar constancia de
conocer a los dos otorgantes, o el de habrsele
acreditado su identidad con la cdula personal
respectiva, cuyos datos hay que insertar

escritura (artculo 405 C.O.T.).
en la
e)
La escritura pblica debe ser
firmada por las partes y los testigos, autorizndola el
notario a continuacin (artculos 406 y 412 N 3
C.O.T.).
f)
407 C.O.T.).
Lectura del instrumento. (Artculo
Repertorio
de
escrituras
instrumentos protocolizados
pblicas
Los notarios, aparte de la obligacin

que tienen de llevar el protocolo, deben llevar el
"Repertorio de escrituras pblicas e instrumentos
protocolizados", en el cual tienen que darle nmero a
estos instrumentos protocolizados de acuerdo al orden
de su presentacin, a su vez, el notario deber colocar
la fecha en que se efecta el ingreso de la escritura e
indicar el nombre de las partes. Este libro se cierra
diariamente con las indicaciones de la ltima
anotacin, si no hubiera ninguna anotacin tiene que
dejarse constancia de ello.
El repertorio se cre para evitar el
que una escritura pblica fuese protocolizada con
fecha anterior a otra.
La protocolizacin
a) Concepto
Consiste
en
"agregar"
un
documento al final del registro del notario a peticin
de parte interesada. (Incorporar; pasar a formar parte
del cuerpo. Agregar; poner o colocar despus de algo).
No es lo mismo la escritura pblica
que el instrumento protocolizado, porque la escritura
pblica se extiende ante el notario y se incorpora en el
registro, en cambio en la protocolizacin se agrega el
documento al final del registro. Para que la
protocolizacin surta efectos debe dejarse constancia
en el repertorio el da en que se presente el
documento para su protocolizacin.
La regla general es que la
protocolizacin no da al instrumento el carcter de
pblico, pero esta regla tiene excepciones como la
establecida en el artculo 420 C.O.T., que seala que
los testamentos solemnes una vez protocolizados
valen como instrumento pblico.
b) Finalidad de la protocolizacin
1. El
instrumento
protocolizado
adquiere fecha cierta desde el momento de la
protocolizacin.
2. Tiene
importancia
para
la
conservacin del mismo documento, pues queda bajo
el cuidado y la responsabilidad del notario.
3. En
cuanto
a
la
fecha
del
instrumento protocolizado, se cuenta desde que se
anote en el libro repertorio que lleva el notario, no
desde que se agrega.
Valor probatorio de los instrumentos pblicos
El instrumento pblico hace plena
fe en ciertos aspectos, esto significa que por s solo es
suficiente para acreditar el hecho a que se refiere sin
que sea necesario recurrir a otros medios probatorios.
Pero esto no quiere decir que la plena fe no pueda ser
contradicha y por el contrario, puede ser desvirtuada
por el mrito de otras pruebas.
61
Razones en virtud de las cuales el instrumento

pblico hace plena fe
1. Porque
en
el
otorgamiento
interviene un funcionario pblico, que tiene que
cumplir determinadas requisitos para su designacin,
est sometido a vigilancia y sobre l pesan serias
sanciones si se aparta de sus deberes. Por esto, es
lgica la confianza que inspira el funcionario pblico.
Es en razn de esta confianza que la plena fe del
instrumento se limita slo a las aseveraciones que
conforme a la ley hace el mismo funcionario.
2. El
instrumento
pblico
est
garantizado
por
el
cumplimiento
de
ciertas
solemnidades.
3. Se estima que es difcil entrar a
falsificar los instrumentos pblicos.
Valor
probatorio
del
instrumento
pblico
respecto de las partes y respecto de terceros
Para determinar el valor probatorio
la ley distingue entre el valor respecto de las partes y
respecto de terceros. Por otro lado, la ley distingue
entre el otorgamiento del instrumento y la veracidad
de las declaraciones.
a.- Valor probatorio entre las partes
El instrumento pblico hace plena
fe entre las partes del hecho de haberse otorgado
realmente por las personas y de la manera que en el
instrumento se expresa (artculos 17 y 1.700).
En el otorgamiento se debe
distinguir entre las declaraciones de las partes y las
declaraciones del funcionario pblico:
1. de las partes se
plena fe pblica,
instrumento en
interviene en l.
Por regla general las declaraciones

presumen sinceras, pero no hacen
puesto que ella se le atribuye al
consideracin al funcionario que
2. En cuanto a las declaraciones del

funcionario se debe hacer un anlisis de ellas:
a)
Las declaraciones del funcionario
respecto de los hechos que percibi por sus propios
sentidos hacen plena fe.
b)
Las declaraciones referentes
hechos propios del funcionario hacen plena prueba.
c)
Tambin
hacen
plena
fe
las
declaraciones que hace el funcionario respecto a
hechos que ha comprobado por los medios legales.
d)
No hacen plena fe las declaraciones
del funcionario que se fundan en dichos de otras
personas.
e)
No hacen plena fe las declaraciones
que consisten en meras apreciaciones hechas por l.
El artculo 1.700 dice que el
instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho
de haber sido otorgado y su fecha. Se dice que en esta
disposicin hay una redundancia, puesto que la fecha
sera parte del otorgamiento.
En cuanto a las declaraciones de las
partes, de acuerdo con el artculo 1.700, el
instrumento pblico en cuanto a la verdad de sus
declaraciones no hace plena fe. Aqu hay que

distinguir en cuanto a la formulacin y en cuanto a la
veracidad de la declaracin.
En cuanto a la "formulacin" el
instrumento pblico hace plena fe, porque se trata de
un hecho que el funcionario atestigua por haberlo
comprobado por sus sentidos.
En lo que respecta a la "veracidad
de las declaraciones" el instrumento pblico no hace
plena fe, pero su veracidad se presume. En cuanto a
las razones por las cuales se presume se debe
distinguir entre las declaraciones dispositivas y
enunciativas:
a)
Declaraciones dispositivas: son
las que las partes han tenido en vista y constituyen el
objeto del contrato; expresan el consentimiento y
especifican el objeto sobre que ste recae, con todas
sus modalidades. Tienen que referirse a los elementos
de la esencia del acto o contrato, por ejemplo las
declaraciones del comprador y el vendedor en que
dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal
cosa, que el precio es tal suma, pagadero a tantos
meses, etc.
b)
Declaraciones enunciativas: son
aquellas que no constituyen el objeto del acto de que
se trata; son aquellas en que las partes relatan en
trminos simplemente enunciativos hechos o actos
jurdicos anteriores, por ejemplo el vendedor dice que
la finca que vende est gravada con una servidumbre
en favor del dueo de otro predio.
De acuerdo con lo establecido en el
artculo 1.700, el instrumento pblico no hace plena fe
de la verdad de las declaraciones dispositivas que
contiene. Esto no quiere decir que no haga fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado, sino que
significa que el instrumento pblico no hace prueba de
la verdad de los hechos a que la declaracin se refiere.
Esta interpretacin est conforme a los artculos 17 y
1.700 C.C. y 477 C.P.P.
Pero, si bien es cierto, el instrumento

pblico no hace plena prueba, "las declaraciones
dispositivas se presumen verdaderas", por que el
legislador parte de la base de lo normal, y lo normal es
que el contenido de las declaraciones sea verdadero.
La presuncin de veracidad resulta de la aplicacin de
las normas del peso de la prueba (onus probandi) y no
se funda en la fe pblica, pero como presuncin que
es, puede ser desvirtuada por una prueba en
contrario.
En los que respecta a las declaraciones

enunciativas el instrumento pblico hace plena prueba
en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero la
sinceridad de las declaraciones enunciativas que
relatan simples hechos anteriores no se presume,
pues las partes no prestan a ellas la misma atencin
que a las dispositivas, que constituyen el objeto del
acto a que el instrumento se refiere.
Pero las declaraciones enunciativas tienen

cierto mrito probatorio que resulta de su
consideracin de confesin extrajudicial o de
testimonio, segn los casos. Contra la parte que la
emite tiene el valor probatorio de confesin
extrajudicial (artculo 388 C.P.C.). Contra terceros la
declaracin enunciativa no constituye sino un
testimonio irregular, prestado fuera de juicio y sin las
formalidades previstas por la ley, con lo cual no tiene
valor probatorio como prueba de testigos, pero podra
servir de base a una presuncin judicial.
62
Esta misma regla se aplica para aquellas

partes del instrumento que no han formulado la
declaracin.
c)
Declaraciones
enunciativas
directamente relacionadas con las dispositivas:
hay ciertas declaraciones enunciativas que el
legislador asimila a las dispositivas y son las que
tienen relacin directa con stas. El artculo 1.706
dice: "El instrumento pblico o privado hace fe entre
las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal
que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato".
Respecto de ellas se aplica la misma regla
que para las declaraciones dispositivas, es decir, estn
amparadas por la presuncin de veracidad.
La razn de este trato jurdico estriba en

que
la
declaracin
enunciativa
directamente
relacionada con la dispositiva, est tan ligada a sta
que puede decirse que con ella se funde y las partes
ponen tanta atencin en esta enunciativa como en las
dispositivas mismas.
Determinar si una declaracin enunciativa

tiene relacin directa con lo dispositivo del acto es una
cuestin de hecho que corresponde determinar en
cada especie particular, pero se estima, en general,
que existe esta relacin cuando la declaracin
enunciativa relata hechos que contribuyen a la
determinacin del objeto o causa de la declaracin
dispositiva o cuando modifican los derechos que nacen
de ella en todo o parte.
b.- Valor probatorio respecto de terceros

En cuanto al otorgamiento y la
fecha el instrumento pblico produce plena fe (artculo
1700). Tambin hace plena fe respecto del hecho de
haberse formulado las declaraciones.
En cuanto a la veracidad, las
declaraciones dispositivas se presumen verdaderas
frente a terceros por aplicacin de las reglas del peso
de la prueba, puesto que lo normal es que las
declaraciones correspondan a la sinceridad de las
partes.
Pero aqu se presenta un problema
puesto que el artculo 1.700 parece decir lo contrario:
"El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l
hayan hecho los interesados. En esta parte no hace
plena fe sino contra los declarantes".
Pero el problema es que aqu hay un
equvoco en que el legislador confunde dos cosas: el
valor probatorio con el efecto obligatorio del acto
jurdico. Lo que el legislador quiso decir es que lo
expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los
terceros y esto es lgico porque los terceros no han
concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o
contrato de que da cuenta el instrumento.
Las declaraciones enunciativas no
tienen mrito alguno frente a terceros, la parte que
formul las declaraciones enunciativas no las puede
hacer valer frente a terceros como prueba de verdad
de los hechos que refiere, porque nadie puede
constituir en medio de prueba sus propias
declaraciones.
El tercero s que puede invocar la
declaracin enunciativa contra el que la hace y la
declaracin tiene en contra de ste el mrito de la
confesin extrajudicial: sirve de base a una presuncin
judicial para acreditar los hechos confesados (artculo
398 C.P.C.)
Al igual de lo que sucede entre las

partes, las declaraciones enunciativas directamente
relacionadas con las dispositivas se presumen sinceras
frente a terceros. De esta forma lo ha entendido la
doctrina, pese a que el texto del artculo 1.706 se
refiere solamente a las partes y ello podra llevar a
concluir que estara excluyendo a los terceros y que
estas
declaraciones
enunciativas
directamente
relacionadas con las dispositivas no haran fe contra
terceros. Lo que sucede es algo similar a lo que
acontece con el artculo 1.700, porque el artculo
1.706 es la traduccin del artculo 1.320 del Cdigo
Civil francs y se confunde tambin el efecto
obligatorio con el mrito obligatorio. No obstante el
texto del artculo 1.706, los autores y la jurisprudencia
entienden
que
las
declaraciones
enunciativas
directamente relacionadas con las dispositivas se
presumen verdaderas tanto respecto de las partes
como de terceros por aplicacin de las reglas del onus
probandi o carga de la prueba.
Impugnacin de los instrumentos pblicos
La impugnacin es la refutacin
destinada a destruir la fe probatoria de un
instrumento. El instrumento pblico se puede
impugnar por va de nulidad y por va de falta de
autenticidad. Tambin pueden impugnarse las
declaraciones de las partes contenidas en el
instrumento, en este caso la fe del instrumento no se
destruye,
pero
su
mrito
probatorio
queda
indirectamente afectado, pues se desvirtan las
declaraciones en l consignadas.
a.- Impugnacin por va de nulidad
Son plenamente aplicables las
normas que rigen la nulidad de los actos jurdicos 77. La
nulidad puede referirse al funcionario autorizante o al
instrumento en s mismo:
a)
Nulidad por falta de funcionario
autorizante: se produce por no haber sido autorizado
el instrumento por el verdadero funcionario pblico,
esto es, que quien aparece como funcionario pblico
no tiene esa calidad; o bien, que
aun siendo
funcionario pblico, es incompetente en razn de la
materia o del territorio; o bien, cuando teniendo la
competencia del funcionario pblico, le est prohibido
intervenir en un caso determinado.
b)
Nulidad a que se refiere el
instrumento mismo: se produce por la omisin de
las formalidades que la ley prescribe para dicho
instrumento pblico, trae aparejada la nulidad
absoluta del mismo (artculo 1.682), a menos que la
ley establezca otra sancin, como el caso del artculo
1.026 con respecto al testamento.
La prueba de la nulidad del
instrumento se puede efectuar por cualquier medio
probatorio establecido por la ley, incluso puede
recurrirse a la prueba de testigos, porque la limitacin
establecida en el artculo 1.708 se refiere a los actos y
contratos y en este caso se estn probando hechos.
b.- Impugnacin por falta de autenticidad
Se refiere al instrumento falso,
este es, aquel que no ha sido autorizado por el
funcionario que indica, o por no haber sido otorgado
por las partes que expresa, o por haberse alterado las
declaraciones que stas hicieron.
77
Corte Suprema, 18 de julio de 1939. R.D.J., T.38, seccin

primera, Pg.137.
63
En materia civil, la falta de

autenticidad puede impugnarse por todos los medios
que la ley acepte para establecer el fraude, teniendo
especial
importancia
el
informe
de
peritos
(especialmente por el cotejo de letras y la
comparacin de firmas).
Tratndose
de
las
escrituras
pblicas la ley ha establecido una limitacin cuando se
trata de impugnar su autenticidad por medio de
testigos (artculo 429 C.P.C.), en este caso se requiere
de 5 testigos sin tachas, legalmente examinados y que
den razn de sus dichos. Esta prueba es calificada por
el tribunal de acuerdo con la sana crtica.
c.- Impugnacin por la falsedad de las
declaraciones contenidas en el instrumento
Cuando se impugna la veracidad de
las declaraciones que el instrumento contiene, no se
est impugnando al instrumento pblico en s mismo.
La fe pblica que ampara el instrumento alcanza
solamente a las declaraciones hechas por el
funcionario pblicos y no a las declaraciones hechas
por las partes. Luego, lo que se ataca no es el
instrumento mismo, sino la veracidad de las
declaraciones que contiene el instrumento.
Porque
las
declaraciones
se
manifestaron ante el funcionario, luego, el instrumento
pblico est acreditando bajo su fe que esas
declaraciones se hicieron, por esto se va a atacar la
veracidad y no la formulacin del instrumento.
2. - Instrumentos privados
Valor probatorio de los instrumentos privados

Por regla general, el instrumento
privado carece de valor probatorio respecto de toda
persona. Pero si es reconocido o mandado a tener por
reconocido adquiere valor probatorio entre las partes
(artculo 1.702). Al igual que el instrumento pblico,
hace plena fe entre las partes, incluso en cuanto a las
declaraciones enunciativas, siempre que estn
directamente relacionadas con las dispositivas
(artculo 1.706).
Respecto de terceros, hay autores
que dicen que el instrumento privado aun reconocido
o mandado tener por reconocido no produce prueba
frente a terceros, para ello se basan en que el artculo
1.702 se refiere slo a las partes.
Sin embargo, otros sostienen que
una vez establecida la autenticidad del instrumento
(A. Vodanovic), su valor probatorio es el mismo entre
las partes que con respecto de terceros. Llega a esta
conclusin aplicando el principio del onus probandi
que dice que lo normal se presume y lo anormal debe
probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan
sido formuladas por las partes y que sean sinceras.
Todo esto, sin perjuicio de que los terceros puedan
aducir la prueba contraria.
Eficacia probatoria del instrumento privado
Para que el instrumento privado
tenga eficacia probatoria tiene que haber sido
reconocido o mandado a tener por reconocido. El
"reconocimiento" puede ser judicial y extrajudicial o
voluntario:
Concepto
Son aquellos que se otorgan por los
particulares sin que en su otorgamiento intervenga un
funcionario pblico con el carcter de tal.
No es necesario que estos instrumentos cumplan con
alguna formalidad, salvo la firma de las partes que es
generalmente exigida.
Se estima que debe estar firmado
por los otorgantes, porque la firma es el signo por el
cual una persona aprueba y hace suyo lo que se
encuentra escrito en el instrumento.
Esta idea se ve confirmada en el
artculo 1.701 inc. 2, al hablar de la conversin del
instrumento pblico en instrumento privado, que exige
como requisito nico que el instrumento est firmado
por las partes. Por su parte el artculo 1.702 reconoce
valor de escritura pblica al instrumento privado,
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito, si se llenan los requisitos que indica.
Finalmente, el artculo 1.703 dice que la fecha de un
instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de uno
de los que lo han "firmado"78.
Hay ciertos documentos --como los
asientos, registros y papeles domsticos-- que no
necesitan ser firmados por las partes ante notario. Se
sostiene, aun cuando hay dudas, que esto no le da el
carcter de instrumento privado y que el notario pasa
a ser un testigo del otorgamiento del instrumento. No
obstante, hay ciertos instrumentos privados en los
cuales la autorizacin de la firma por el notario reviste
importancia porque le confiere mrito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo; as sucede con
la letra de cambio, los pagar a la orden y el cheque
(artculo 434 N 4 C.P.C.).
78
Ver R.D.J. tomo 34, seccin primera, p.557 y R.D.J.

tomo16, seccin primera, p.442.
Reconocimiento judicial: se declara la validez del

documento por resolucin del juez (artculo 346 N 4
C.P.C.).
a)
Es voluntario cuando emana de la
declaracin de las partes, puede ser expreso o tcito.
b)
Es expreso cuando ha sido directamente
reconocido por la persona a cuyo nombre ha sido
otorgado el instrumento o la parte contra quien se
hace valer reconoce el instrumento o lo ha reconocido
en otro instrumento pblico.
c)
Es tcito, cuando puesto el instrumento
en conocimiento de la parte contraria, sta no alega
su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das
siguientes a la fecha de su presentacin, debiendo el
tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte
con el reconocimiento tcito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo (artculo 346 N 3
C.P.C.).
Reconocimiento extrajudicial o voluntario: se
produce cuando el instrumento lo reconocen las
personas referidas en l en un juicio distinto de aquel
en que se hace valer el instrumento (artculo 346
C.P.C.).
Si una de las partes presenta un
instrumento privado y la otra lo desconoce, le
corresponde probar la autenticidad a la parte que lo
present o lo hizo valer. Porque en el instrumento
privado no existe la garanta de fe pblica que
confirme la intervencin del funcionario pblico. Para
acreditar la autenticidad del instrumento que ha
presentado, podr servirse de todos los medios
probatorios que la ley establece, teniendo especial
importancia el cotejo de letras con otro instrumento
indubitado, esto es, aquel en que no haya dudas
respecto de las partes que lo otorgaron.
64
Desde cundo se cuenta la fecha de un

instrumento privado respecto de las partes y
respecto de terceros?
Como en el instrumento privado no
interviene
el
funcionario
pblico
ni
existen
solemnidades legales, hay incertidumbre en cuanto a
la fecha de su otorgamiento. Puede existir esta
incertidumbre porque las partes lo pueden antedatar o
postdatar de comn acuerdo.
1. Respecto de las partes: tiene
fecha cierta desde que el instrumento ha sido
reconocido o mandado a tener por reconocido. En este
caso va a tener la fecha que se expresa.
2. Respecto de terceros: No consta
ni puede constar la autenticidad del instrumento
privado, ni aun cuando haya sido reconocido por las
partes o se haya mandado a tener por reconocido. Por
ello es que el legislador, protegiendo los intereses de
estas personas ajenas al instrumento, acepta como
fecha cierta a aquellos casos desde los cuales no es
posible modificar el instrumento privado, esto es,
cuando se han producido hechos que imposibilitan una
futura adulteracin del instrumento. Estos casos estn
contemplados por el artculo 1.703:
a)
firmado.
Fallecimiento de algunos que lo han
b)
Desde el da en que ha sido copiado
en un registro pblico.
c)
Desde el da en que conste haber
sido presentado en juicio.
d)
Desde el da en que se haya tomado
razn de l o le haya inventariado un funcionario
competente en el carcter de tal.
A estos casos se debe agregar la
protocolizacin del instrumento (artculo 419 C.O.T).
Arts.
1.704
y
1.705.
Estos
instrumentos privados son los asientos, registros o
papeles domsticos, cartas, telegramas y notas
escritas por el acreedor. Se caracterizan por ser
instrumentos privados otorgados por una sola parte.
Por regla general, carecen de valor probatorio, por
excepcin, si han sido reconocidos o mandados a
tener por reconocidos tienen el valor de confesin
extrajudicial.
Prueba testimonial
Concepto
Se entiende por testigos a los
terceros ajenos al acto o hecho que est sometido a
discusin y que pueden afirmar la existencia de un
hecho jurdico porque estuvieron presentes en el
momento que se produjo o que estuvieron
conocimiento del mismo.
Inconvenientes de la prueba testimonial
La declaracin de la persona est
condicionada por factores psquicos o personales que
pueden contribuir a inducirla involuntariamente a
desfigurar la realidad, esto hace que distintas
personas capten un hecho en forma diferente, adems
esta prueba presenta el inconveniente de que es
posible que ciertas personas declaren en forma falsa
sobre hechos que le convengan, pudiendo ser
motivados para ello por razones de amistad o por el
deseo de obtener una recompensa. A este respecto,
don Andrs Bello sealaba en el Mensaje del Cdigo

Civil lo siguiente: "No hay para qu deciros la facilidad
con que por medio de declaraciones juradas pueden
impugnarse y echarse por tierra los ms legtimos
derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se
labran un medio de subsistencia en la prostitucin del
juramento. Algo tmidas parecern bajo este punto de
vista las disposiciones del proyecto; pero se ha
recelado poner trabas a la facilidad de las
transacciones, y se ha credo ms prudente aguardar
otra poca en que generalizado por todas partes el
uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir
a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba
verbal."
La circunstancia de riesgo que
implica la declaracin de testigos y el peligro de que a
travs de ella pueda afectarse la realidad y pasarse a
llevar los derechos de otro, llev al legislador a limitar
este tipo de prueba, sin embargo hay ciertos casos en
que es necesario recurrir a esta prueba, ya sea por la
naturaleza misma de los hechos que se trata de
demostrar, ya sea porque significa un medio de
prueba ms expedito, rpido y conveniente al acto en
que incide. As, en los delitos y cuasidelitos civiles es
casi imprescindible la prueba testimonial. Tambin en
materia comercial no hay limitaciones (salvo
excepciones), para esta prueba en consideracin al
monto de las obligaciones que se trata de probar.
Pero hay actos que no pueden
probarse por testigos, es decir, actos en los cuales la
prueba de testigos es inadmisible:
1. El legislador dice en el artculo
1.708 que no se admitir prueba de testigos respecto
de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito. Esto es, todos aquellos actos solemnes en los
cuales la solemnidad consiste en la escrituracin,
como sucede con el contrato de compraventa de
bienes races (artculo 1.801), con el contrato de
promesa de celebrar un contrato (artculo 1.554) y con
los testamentos solemnes. Cuando el acto solemne y
la solemnidad consisten en la escrituracin, la falta del
instrumento respectivo no solamente impide la prueba
de un acto o contrato por un medio diferente, sino que
tiene como sancin la nulidad absoluta del acto o
contrato, aun cuando Claro Solar sostiene que la
sancin para este caso es la inexistencia del acto,
teniendo como fundamento el artculo 1701 inc.1.
2. El Cdigo Civil seala, en su artculo
1.709, que deben constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. La UT
puede ser anual o mensual, se entiende que en este
artculo se refiere a las UT mensuales. Cuando el
legislador dice que en este caso no se admitir la
prueba de testigos, no quiere decir que no pueda
probarse por otros medios, puesto que la limitacin la
ha establecido con respecto a la prueba de testigos.
La limitacin de la prueba de testigos se
refiere a los actos y contratos, y no a los hechos, por
ello los hechos pueden probarse por testigos, aun
cuando la cantidad que se demande o reclame sea
superior a 2 UT. Tambin puede probarse toda otra
clase de hecho de la naturaleza o del hombre que
indirectamente pudiera tener consecuencias de ndole
jurdica.
La entrega de la cosa puede probarse por medio

de testigos porque es un hecho.
En las obligaciones existe una distincin entre

las obligaciones de dar y las obligaciones de hacer. Las
65
obligaciones de dar dicen relacin con la transferencia

del dominio o la constitucin de un derecho real.
que debi ser consignado por escrito y no lo fue

(artculo 1710 inc.2).
En opinin de Alessandri la prueba testimonial

se refiere a las obligaciones de dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
As lo probara el texto del artculo 1.709 que

habla de la entrega o "promesa de una cosa" y no de
la entrega o "promesa de entrega" de una cosa.
Claro Solar no cree que el artculo 1.709 se haya

referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer y
de no hacer, porque si tal hubiere sido la intencin del
legislador, las palabras de la ley estaran de ms, y
habra bastado decir "que debern constar por escrito
los actos o contratos que valgan ms de 2 U.T.M.";
pero no es eso lo que dice, sino "los actos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de 2 U.T.M.".
Por su parte, Antonio Vodanovic estima que es

Alessandri quien est en lo correcto, porque existe la
misma razn para exigir la prueba escrita tratndose
de la promesa de entrega de una cosa que tratndose
de la promesa de realizar un hecho o una abstencin,
pues el legislador atiende al "valor" del objeto de la
obligacin. Seala que en cuanto a la idea de Claro
Solar de que la palabra entrega despus de promesa
no se puso para evitar la cacofona, no convence,
porque el legislador en muchas ocasiones prefiri
incurrir en ese defecto de lenguaje para ganar en
claridad. La razn, pues, por la que no est la palabra
entrega despus de promesa, es de fondo jurdico y no
de forma literaria.
3. El inciso 2 del artculo 1709 dice

que "no es admisible la prueba de testigos en cuanto
adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o despus de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma".
As, si en un contrato de mutuo de un valor
superior a 2 UT se pact una determinada tasa de
inters, una de las partes pretende probar que hubo
despus rebaja del tanto por ciento de intereses, no
podr hacerlo mediante testigos.
Pero, al igual que en el caso de los actos que

contienen la entrega o promesa de una cosa que vale
ms de 2 U.T.M., podra emplear otro medio de
prueba, como la confesin judicial.
En qu momento se establece el valor de la

cosa que debe entregarse? Al momento de la
celebracin del acto o contrato, porque es en ese
momento en que debe cumplirse con la obligacin de
consignarlo por escrito. (arts. 1.708 y 1.710). De esto
se desprenden varias cosas:
1. Que no se incluyen en este valor de

2 UT los frutos, intereses u otros accesorios de la
especie debida (artculo 1.709 inc. final).
2. A aquel que demanda una cosa de
un valor de ms de 2 UT no se le admite la prueba de
testigos, aunque limite a ese valor la demanda
(artculo 1.710 inc.1)
3. Tampoco se le admite cuando lo
demandado es de un valor inferior a 2 UT, y se declara
que lo que se demanda es parte o resto de un crdito
Cabe destacar que el inc. 2 del artculo

1.709 emplea la expresin "acto o contrato" en el
sentido de instrumento, no en el de declaraciones de
voluntad que es el que correctamente le atribuye el
inc. 1.
La limitacin de la prueba testimonial del
artculo 1709 inc.2, se refiere a los otorgantes y no a
los terceros. Tampoco tiene lugar en materia mercantil
(artculo 129 C.Co.).
Esta regla de que no es admisible la
prueba de testigos, contemplada en los artculos 1708
y 1.709, tiene la siguientes excepciones; las que slo
son aplicables a las circunstancias de los artculos
1.708 y 1.709, y en caso alguno a aquellos actos que
han debido consignarse por escrito (artculo 1.711):
1. Cuando hay un principio de

prueba por escrito: principio de prueba por escrito
es un acto escrito del demandado o de su
representante que hace verosmil el hecho litigioso
(artculo 1.711 inc.1). Para que el documento
constituya principio de prueba por escrito debe reunir
los siguientes requisitos:
a)
firmado o no.
Debe ser un documento escrito,
b)
Puede ser pblico o privado
reconocido o mandado a tener por reconocido.
c)
Debe hacer verosmil el hecho
litigioso, es decir, entre l y la obligacin que se trata
de probar, debe haber manifiesta ilacin y coherencia.
d)
Debe emanar de la parte contra la
cual se invoca o de su representante, aunque no sea el
demandado. El Cdigo Civil emplea la expresin
"demandado", porque normalmente l lo habr dado.
2. Cuando
hay
imposibilidad
de
obtener prueba por escrito: en este caso se admite la
prueba testimonial. La imposibilidad puede ser fsica o
moral.
Hay
imposibilidad
fsica
cuando
las
circunstancias materiales no permiten otorgar un
instrumento, y hay imposibilidad moral cuando
razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre
no hacen procedente exigir la extensin de un
documento escrito.
3. Finalmente, procede cuando la ley
excepta la limitacin: como ejemplos se pueden
encontrar en los artculos 2.175 (comodato), en el
depsito necesario (artculo 2.237) y en los negocios
mercantiles (artculo 128 C de C).
Valor probatorio de la prueba de testigos
Se debe distinguir entre los testigos
presenciales y los testigos de odas.
1. Testigos presenciales
o de
vista: son los que deponen hechos que han visto y
presenciado.
2. Testigos de odas: son los que
relatan hechos que no han percibido por sus propios
sentidos y que conocen por el dicho de otras personas.
Por esta razn, los testimonios de odas se consideran
como base para una presuncin judicial (artculo 383
C.P.C.). Sin embargo es vlido el testimonio de odas
cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna
66
de las partes, en cuanto de este modo se explica o

esclarece el hecho de que se trata.
hechos confesados por las partes o que constan de

autos80.
Respecto
de
los
testigos
presenciales, el artculo 384 del C.P.C. da distintas
normas:
Clasificacin
1. La declaracin de un testigo
imparcial y verdico constituye una presuncin judicial
cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad
al artculo 426. De acuerdo con este artculo las
presunciones como medios probatorios se rigen por
las disposiciones del artculo 1712, segn el cual las
presunciones
deben
ser
graves,
precisas
y
concordantes.
2. La declaracin de dos o ms
testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que
den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario.
3. Cuando las declaraciones de los
testigos de una parte sean contradictorias con las de
los testigos de la otra, se tendrn por cierto lo que
declaren aquellos que aun siendo en menor nmero
parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos
de los hechos, o por ser mejor fama, ms imparciales
y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus
declaraciones con otras pruebas del proceso. En este
caso se aprecia la calidad y no la cantidad de testigos.
4. Cuando los testigos de una y otra
parte renan iguales condiciones de ciencia,
imparcialidad y de veracidad, tendrn por cierto lo que
declare el mayor nmero de testigos.
5. Si son iguales en calidad y nmero,
se tendr por no probado el hecho.
6. Cuando sean contradictorias las
declaraciones de los testigos de una misma parte, las
que favorezcan a la parte contraria se considerarn
presentadas por sta, aprecindose el mrito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes.
Es importante que los testigos
expresen la causa por la cual ellos tienen
conocimiento de los hechos que estn aseverando,
esto es, tienen que dar razn de los hechos.
Presunciones
Concepto
La presuncin es el resultado de
una operacin lgica, mediante la cual, partiendo de
un hecho conocido se llega a aceptar como existente
otro desconocido o incierto. Las presunciones se
basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el
caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la
mayor parte de los casos en que entran aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en
aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, y la presuncin se basa en las
declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta
inadmisible,
porque
equivaldra
a
burlar
las
limitaciones de la prueba testimonial 79. Pero vale la
presuncin
aunque
contribuyan
a
formarla
declaraciones testimoniales, si aqulla se deduce de
1. Presunciones judiciales: Son las

que el juez deduce de ciertos antecedentes y
circunstancias que l determina y que se llaman
"indicios". No se encuentran enumeradas en la ley, ya
que es imposible establecer su nmero.
Condiciones que deben reunir estas
presunciones judiciales para tener valor probatorio:
segn el inc. final del artculo 1.712 las presunciones
deben ser graves, precisas y concordantes.
a)
Grave: significa que del hecho
conocido se deduzca casi necesariamente el hecho
desconocido.
b)
Precisa: significa que no puede
aplicarse a muchas circunstancias, que haya relacin
de causalidad entre las circunstancias y antecedentes
conocidos y la conclusin que de ellos se infiere.
c)
Concordantes: significa que una
presuncin no se destruye con otra, que si son varios
los antecedentes haya entre ellos armona.
La presuncin judicial debe fundarse en
hechos reales y plenamente probados. Constituye
plena prueba, pero, lgicamente puede ser destruida
por otra plena prueba.
2. Presunciones
legales:
son
aquellas en que los antecedentes o circunstancias que
dan motivo al hecho que se deduce, son determinados
por la ley (artculo 47 inc. 2). Son excepcionales y su
interpretacin es restrictiva, de ah que no puedan
aplicarse por extensin ni analoga ms all de los
casos expresamente previstos por el legislador. Dentro
de estas presunciones se encuentran las simplemente
legales y las de derecho:
a)
Presunciones
simplemente
legales: son aquellas en que se permite probar que el
hecho deducido no existe, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que la ley la infiere
(artculo 47 inc.3). Como ejemplo se puede citar al
artculo 180, que expresa que el hijo que nace despus
de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio,
se reputa concebido en l y tiene por padre al marido,
pero el inc. 2 del mismo artculo faculta al marido para
no reconocer al hijo como suyo si prueba que durante
el tiempo en que pudiera presumirse la concepcin,
estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la
mujer.
En
la
prctica,
las
presunciones
simplemente legales tienen como efecto el de invertir
el peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo
normal.
b)
Presunciones de derecho: no
pueden discutirse, no admite prueba en contrario,
supuestos los antecedentes y circunstancias de que la
ley la infiere (artculo 47 inc.4). Se puede citar como
ejemplo los artculos 76 inc. 2, 223, 706 inc. final y
1790.
No
hay
necesidad
de
trminos
sacramentales para considerar una presuncin como
de derecho, lo que si es necesario es que se revele
79
R.D.J. tomo 3, seccin. primera, p. 230 y R.D.J. tomo.9;

seccin. primera, p.117.
80
R.D.J. tomo 37, seccin. primera, p.499.
67
claramente la intencin del legislador de no admitir

prueba en contrario.
b. Confesin
judicial:
admite
clasificaciones atendiendo a la forma en que ella se
presta y a la naturaleza misma de la confesin.
Naturaleza jurdica de las presunciones

Algunos estiman que no son medios
de prueba, porque lo que en realidad se hace es
liberar a una persona de la carga de la prueba
(Alessandri y Claro Solar), sin embargo hay que hacer
una distincin entre las presunciones legales y las
presunciones de derecho; en cuanto a la presuncin
legal, no es que se libere del peso de la prueba, sino
que se aliviana de la misma desde el momento en que
se infiere un hecho desconocido.
En lo que respecta a la presuncin
de derecho, no tendra la calidad de medio probatorio,
porque no existe ninguna posibilidad de probar lo
contrario.
La confesin
Concepto
Es la declaracin que hace una
persona por la cual reconoce y prueba para s mismo
un hecho que le perjudica.
Se dice que esta es la prueba ms
importante de todas, se funda en la circunstancia de
que no es lgico creer que el que confiesa en juicio no
ha de mentir para perjudicar sus intereses y cuando
hace una declaracin favorable a la parte contraria,
debe ser credo.
La confesin tiene que prestarla
alguna de las partes, porque las partes prestan
confesin, mientras que los terceros son testigos y
prestan declaraciones.
Los hechos confesados tienen que
ser contrarios a los intereses del confesante y no
favorables a l. La confesin produce todos sus efectos
en forma plena y eficaz desde el momento en que ella
se presta.
Para confesar es necesario tener
capacidad como para disponer del derecho al cual se
refiere la confesin, aunque la confesin en s misma
no constituye disposicin del derecho, pero como
consecuencia de ella puede producirse dicha
disposicin. As, si alguien reconoce que no tiene un
derecho, est haciendo disposicin de l.
Clasificacin
1) Confesin extrajudicial y confesin judicial
a. Confesin extrajudicial: Es la
prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente
o distinto del de la causa. Puede ser expresa o tcita,
segn se haga en trminos formales y explcitos o se
desprenda de los dichos o actitudes del confesante.
Su valor probatorio es variable. Si es
"puramente verbal" y se presta en casos en que no es
admisible la prueba testimonial, dicha confesin no es
considerada. Si es admisible la prueba testimonial, la
confesin extrajudicial constituye la base de una
presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye

presuncin grave cuando se presta ante la parte
contraria; ante juez incompetente, pero que ejerce
jurisdiccin, o cuando se rinde en juicio entre otras
partes; y, por ltimo, esta confesin puede constituir
plena prueba cuando se ha prestado en otro juicio en
que intervienen las mismas partes y hay poderosos
motivos para considerarla en dicho carcter.
2)
Confesin
provocada.
espontnea
confesin
a)
Espontnea: es la que la parte
hace libremente en las diferentes actuaciones del
juicio, o sea, es la que se presta por propia iniciativa
de una de las partes, y puede ser verbal o escrita,
segn se haga en las audiencias o en los escritos
respectivamente.
b)
Provocada:
(reviste
mayor
importancia) es la que presta una parte a
requerimiento de la otra, por medio de la
"provocacin". Recibe el nombre de "pliego de
posiciones". Se denominan posiciones las preguntas
que una de las partes formula para que sean
contestadas bajo juramento por la contraparte. Se
formulan en conjunto, por escrito y se presentan al
tribunal en sobre cerrado.
La parte que ofrece la prueba se llama

ponente y la parte que contesta se llama absolvente.
Las respuestas al pliego de posiciones las da el
absolvente por intermedio del juez, e incluso hay
ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a
peticin de parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser

expresa o tcita, la primera se hace en trminos
explcitos y la segunda es la que el juez declara a
peticin de parte, porque la ley la deduce de ciertos
hechos, como cuando el litigante no comparece al
segundo llamamiento hecho bajo apercibimiento de
tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar
o se limita a dar respuestas evasivas (artculo 394
C.P.C.), en estos casos y a peticin de la parte
contraria, se le da por confeso en todos aquellos
hechos que estn categricamente en el escrito en
que se pidi la declaracin.
3) Confesin pura y simple, confesin compleja
y confesin calificada.
1. Pura y simple: Es la que se hace
sin agregar nada a los hechos confesados.
2. Compleja: Es aquella en que se
confiesa algo, pero se le agregan hecho desligados
entre s (complejas de primer grado), o hechos ligados
entre s o que se modifican los unos a los otros
(compleja de segundo grado), pero sin alterar la
naturaleza jurdica.
3. Calificada: Es aquella en que el
confesante reconoce un hecho, pero le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurdica, como
por ejemplo se reconoce haber recibido una suma de
dinero, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de
donacin.
Requisitos de la confesin
1. -
Debe hacerse por una parte,
2. la causa,
Debe prestarse ante el tribunal de
3. Debe ser hecha conscientemente,

sin error de hecho, y
4. al que lo presta.
El hecho confesado debe perjudicar
68
Valor probatorio de la confesin judicial

Cualquiera que sea su clase o forma
produce plena prueba respecto del confesante, tanto
en los hechos personales de ste como en los que no
lo son (artculos 1.713 C.C. y 399, 400 C.P.C.). Cabe
destacar que los artculos del Cdigo de Procedimiento
Civil modifican el artculo 1.713, pues ste limitaba
dicho valor probatorio a los hechos personales del
confesante y no lo extenda a los hechos que no lo
son, entendiendo por hechos personales aquellos en
que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos
de que tiene conocimiento directo.
Casos en que no es admisible la confesin
judicial
Respecto de la confesin compleja

se dice que la formada por hechos conexos, es
indivisible y la formada por hechos conexos, es
divisible.
Una confesin puede comprender
hechos diferentes o no, segn si stos salen o no de la
rbita del derecho que se discute en el juicio. Cuando
la confesin comprende hechos diferentes no hay una
sola confesin sino varias, tantas como cuantos sean
los hechos diferentes,
y en estos casos puede
separarse, esto es, invocarse una independiente de las
dems.
En el derecho positivo chileno, por
regla general del artculo 401 del C.P.C., el mrito de
la confesin no puede dividirse en perjuicio del
confesante.
Pero este mismo artculo considera
ciertas excepciones:
Por regla general la confesin

judicial es admisible en toda clase de actos y
contratos, sin embargo y como excepcin se pueden
nombrar los siguientes casos:
1. Siempre que comprenda

diversos enteramente desligados entre s, y
a)
Los actos y contratos solemnes
(artculos 1.701 y 1.713), porque la nica forma de
probarlos es mediante la respectiva solemnidad.
2. Cuando,
comprendiendo
varios
hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a
los otros, el contendor justifique con algn medio legal
de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn
el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
b)
En el juicio de divorcio, ya que no se
admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c)
En el juicio
de nulidad
matrimonio, por la misma causal del anterior.
de
Sin embargo, la tendencia actual es

aceptar la confesin cuando concuerda con otras
pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo
establece expresamente (artculos 157 y 2.485).
hechos
Son hechos totalmente desligados

entre s los que constituyen confesiones diferentes. En
consecuencia, pueden separarse los unos de los otros
sin que se cercene el principio de la indivisibilidad.
Finalmente, se puede caracterizar a
la confesin porque una vez hecha no se puede
revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Lo
dicho se aplica tanto a la confesin de hechos
personales como a la confesin de hechos de terceros
(arts.1713 C.C. y 402 C.P.C).
Indivisibilidad de la confesin
Inspeccin personal del tribunal
El problema consiste en saber si el
adversario del confesante puede fraccionar la
confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia
y rechazando la que le perjudica. Este problema no
existe en las confesiones puras y simples, pues como
contienen un solo elemento, materialmente no se
puede hacer separacin o divisin alguna.
En general se dice que las
confesiones prestadas en juicio son indivisibles, el
fundamento de la indivisibilidad de la confesin sera
en que sta no se constituye sino de todas sus partes,
las cuales son mutuamente unas condiciones de otras
y, por ende, dividir la confesin sera desnaturalizarla.
Otros dicen que el fundamento de la indivisibilidad
proviene de la fuerza probatoria invocada y prestada
la confesin, que produce plena prueba en todas sus
partes, de suerte que no podra aceptarse una parte y
exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se
extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una
parte.
Pero otro sector de la doctrina
estima que el problema de la indivisibilidad no existe,
porque las llamadas confesiones calificadas y
complejas no seran confesiones, sino simples
denegaciones; el que hace una de dichas confesiones
nada que le perjudique reconoce contra s mismo, sino
que fija su verdadera situacin en oposicin a la que
pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se
acepta respecto de las confesiones calificadas, porque
sta no es una confesin
sino simplemente una
denegacin y despojar el hecho confesado de las
circunstancias que constituyen su calificacin sera
desnaturalizarlo, convirtindolo en otro hecho jurdico
distinto.
Concepto
Est regulada entre los artculos
403 y 408 C.P.C. y se define como el reconocimiento o
examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso,
realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar
la verdad de los hechos controvertidos.
Este medio tiene mayor importancia
en materia penal que en materia civil. En materia civil
tiene lugar cuando la ley lo ordena y cuando el juez lo
dispone.
Procedimiento
Previo decreto, el juez y el
secretario se trasladan al lugar del hecho. De la
diligencia de inspeccin se levanta un acta, dejando
constancia de las circunstancias y hechos materiales
observados por el tribunal. El juez firma el acta y la
autoriza el secretario.
Valor probatorio
Como valor probatorio constituye
plena fe en cuanto a las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal establezca en el acta como
resultado de su propia observacin.
Informe de Peritos
Concepto
Es el dictamen que emiten los
tcnicos de una ciencia o arte. Se recurre a ellos en
aquellos juicios en que es menester poseer
69
conocimientos especializados sobre la materia que se

discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser
obligatorio o facultativo. Es obligatorio en los casos de
interdiccin por causa de demencia, en los juicios de
servidumbre de trnsito, en el cotejo de letras, etc. Es
facultativo cuando se trata de Hechos para cuya
apreciacin se necesitan conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte o cuando se trata de puntos de
derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Toda persona es hbil para ser
perito, salvo:
a)
Los inhbiles para declarar como
testigos en juicio, y
b)
Los que no tienen ttulo profesional
expedido por autoridad competente, si la ciencia o
arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada
por la ley (artculo 412 C.P.C.).
El valor probatorio del informe de peritos
le corresponde apreciarlo al tribunal en conformidad a
las reglas de la sana crtica (artculo 425 C.P.C.).
c)
Las mujeres casadas no divorciadas
a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes: 1)
La mujer casada es incapaz no por ser mujer, sino por
estar casada en el rgimen de sociedad conyugal;
regla general en Chile y que constituye un rgimen
supletorio que acta en silencio de las partes. Esto se
desprende de los artculos 1.35 y 1.718.
separacin respecto de ciertos bienes (la separacin

total o parcial se efecta por medio de capitulaciones
matrimoniales).
As, las mujeres casadas no divorciadas a
perpetuidad ni separadas totalmente de bienes son
incapaces relativos. Las separadas parcialmente de
bienes son tambin incapaces en cuanto a los bienes
no comprendidos en la separacin (artculo 1.447).
Finalmente, hay que considerar entre las

disposiciones que ataen a la capacidad de la mujer
casada, las relativas a lo llamados bienes
reservados, o sea, los que la mujer obtiene con su
trabajo separado del de su marido, y los que con ellos
adquiera.
"La mujer casada, de cualquiera edad,

que desempee algn empleo o que ejerza una
profesin, oficio o industria, separados de los de su
marido, se considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de veintin aos, necesitar autorizacin
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes races."
En este caso la mujer se regir por un

doble estatuto: plenamente capaz respecto del
patrimonio reservado y relativamente incapaz
respecto de los bienes sociales.
"A falta de pacto en contrario, se

entender, por el mero hecho del matrimonio,
contrada la sociedad conyugal con arreglo a las
disposiciones de este ttulo."
Establece el artculo 1.749 que "el marido

es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra libremente los bienes sociales y los de la
mujer;". Esto es as en la administracin ordinaria,
puesto que en la administracin extraordinaria puede
administrar la mujer y, en tal caso, es plenamente
capaz.
As "la mujer casada no slo pierde la

capacidad que tena de soltera cuando se casa bajo el
rgimen de comunidad de bienes, ya que en este caso
es preciso que exista un administrador" y la ley,
atendida la tradicin, ha asignado este rol al marido,
por tanto se requiere una unidad en la administracin.
1. Cada vez que la mujer casada

requiera actuar en la vida jurdica requerir de la
autorizacin o representacin del marido.
TEORA DE LOS DERECHOS REALES

Denominacin sobre los derechos reales
Los derechos reales son aquellos
derechos patrimoniales que confieren un seoro o
poder inmediato sobre la cosa, no tienen una
denominacin uniforme.
En algunos casos se le conoce como
derecho objetivo al que da las reglas y se le conoce
como Derecho de cosas (Alemania, Portugal)
aludindose al conjunto de normas que regula los
derechos subjetivos que se tienen directamente sobre
las cosas. En otros casos no se considera el derecho
objetivo sino que el derecho subjetivo y entonces se
habla de los derechos reales.
En cuanto al modelo chileno, se
Libro II se llama De los bienes, y de su dominio,
posesin uso y goce. Sin duda que el titulo expresa lo
que se trata en aquel libro.
Divisin de los derechos patrimoniales
2. No obstante lo anterior, la mujer

puede pactar al contraer matrimonio o durante su
vigencia en forma irreversible la separacin total de
bienes. En la separacin, la mujer administra y
dispone de los bienes separados y de los que con ellos
adquiere en su administracin con independencia del
marido, sin embargo no puede ejercer los cargos de
tutora o curadora en los casos que seale la ley
(artculo 159).
1. Derechos reales. Son aquellos

que atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, seoro o poder que, dentro
de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o
menos amplio.
El artculo 577 lo define como el Derecho

real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Se quiere decir que el derecho
real es un poder inmediato sobre la cosa y no se
relaciona con ninguna persona. Son derechos reales el
dominio, la herencia, de usufructo, uso o habitacin,
los de servidumbres activas, la prenda y la hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.
3. Con la separacin parcial de bienes

coexisten el rgimen de sociedad conyugal y el de
2. Derechos personales. Llamados

tambin de crdito o de obligacin, son aquellos que
nacen de una relacin inmediata entre dos personas,
En idntica situacin se encuentra la

mujer separada a perpetuidad y mayor de edad, segn
lo prescribe el artculo 173.
En ambos casos se produce la disolucin

de la sociedad conyugal.
70
en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad

de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o
no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su
parte, est facultada para exigrsela.
El artculo 578 define a los derechos
personales como Derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.
Origen del nombre de derecho real

A pesar de que se entronca con la
palabra res de origen romano, la expresin ius in
rem, derecho sobre la cosa, no es de ellos, pero s de
los romanistas, es decir, de los doctos en derecho
romano. Se introduce en la Edad Media por el uso de
las escuelas y aparece en la obra llamada Brachilogue
iuris civiles o Corpus Legum. Es un compendio del
derecho justinianeo redactado en Lombarda. Su autor,
al hablar de las acciones, busca las causas de que
nacen, y establecen que la actio in rem deriva de un
ius in rem, as como la actio in personam surge de un
iun in personam, un derecho personal o de obligacin.
Concepto de derecho real
El derecho real es el poder directo e
inmediato sobre la cosa, poder o seoro que, dentro
de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o
menos amplio, as el dominio es el poder ms amplio
porque tiene todas las facultades, en contraste con el
derecho de habitacin, que solo tiene la facultad de
uso de la cosa.
El poder jurdico que se tiene no
implica necesariamente la utilizacin material de ella,
pues basta que procure al titular una ventaja de
cualquier orden, generalmente econmica.
El poder sobre la cosa es directo e
inmediato, porque para ejercerlo el titular del derecho
no necesita de la mediacin de nadie. La persona tiene
el derecho de propiedad sobre una casa conforme a su
sola voluntad, la dedicar a habitacin suya, a
arrendarla etc., sin que le sea preciso recurrir a otro
sujeto, al revs de lo que sucede al arrendatario, que
para habitar la casa necesariamente debe haber
recurrir a su dueo para que se la d en
arrendamiento.
Caracteres del derecho real en comparacin con
el derecho personal
1. Elementos constitutivos de uno
y otro. El derecho real tiene tan solo dos elementos:
la persona, sujeto activo del derecho y la cosa, objeto
del derecho; pero en el derecho personal, adems de
ellos, interviene otro elemento, el deudor o sujeto
pasivo del derecho y de ste depende que el derecho
personal se cumpla o que normalmente se pague el
crdito, a diferencia del derecho real, por ejemplo,
Pedro para pasearse por su casa no necesita permiso,
jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla
o coger los frutos que en sus rboles haya, por tanto
Pedro tiene un derecho real.
2. Diferencia en cuanto al objeto.
El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del
derecho persona puede ser la prestacin de una cosa,
de un hecho o una abstencin.
3. Diferencia en cuanto a la
determinacin del objeto. La cosa objeto del
derecho real es determinada en su individualidad, el
objeto del derecho personal no es una sino una
prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la
abstencin de llevar a cabo uno o la entrega de una
cosa que puede no ser individualmente determinada,
sino solo serlo en su gnero.
4. Carcter absoluto del derecho
real y relativo del derecho personal.
a)
El Derecho real es un derecho
absoluto. Por derecho absoluto se entiende aquel
derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos
los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que
sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni
violar el derecho mismo.
b)
Derecho personal es un derecho
relativo. Se entiende por derecho relativo el derecho
cuyo titular puede hacerlo valer slo contra una o ms
personas determinadas, ligadas por un vnculo
especfico. Esto no quiere decir que fuera de las
personas determinadas, las otras no estn obligadas a
respetar un derecho relativo. Cuando un tercero ajeno
al vinculo que supone un derecho relativo perturba el
ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la
accin correspondiente no es naturalmente ese
derecho, sino otro, como el de no ser injustamente
daado en la persona o en los intereses. Por ejemplo si
el arrendador me saca todas las cosas de la casa que
le arriendo injustamente, entablar en su contra una
accin emanada del contrato de arriendo, pero si un
tercero hace lo mismo, no puedo invocar el contrato
de arriendo, por lo que tendr que invocar otra accin
como es el artculo 2.314.
Es trascendente la diferencia entre estos
derechos, como quiera que el derecho real
compromete a todo el mundo y el personal solo a las
personas que originan la relacin jurdica y a los
continuadotes de ellas, sus herederos.
Excepcionalmente
hay
derechos
personales que obligan a terceros, pero no por tal
circunstancia se transforman en derechos reales, ya
que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la
persistencia de la prestacin del deudor respecto de la
cosa.
Un claro ejemplo, es en el caso del
arrendamiento cuando todos deben respetarlo.
Artculo 1.962 y artculo 101 del DFL. N 3 Ley General
de Bancos.
Gran importancia alcanza la caracterstica

de absoluto del derecho real, incluso contra los
adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de
los derechos reales de garanta, como la prenda e
hipoteca, por ejemplo tenemos el artculo 2.465.
Podra preguntarse por que los derechos

personales no pueden ser perseguidos respecto de
terceros adquirentes (contra terceros en general es
obvio, dada la relacin jurdica) La inoponibilidad de
los crditos adquirentes se justifica por la exigencia de
hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la
Como contrapartida, hay casos en que un

derecho real es solo oponible entre partes y no a
terceros adquirentes, por ejemplo el dueo de una
cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso
de que el poseedor de ella lo haya comprado en una
feria, tienda o almacn u otro establecimiento
industrial. Artculo 890.
71
5. Diferenciacin en cuanto a las

acciones a que dan lugar. La diferencia entre el
carcter absoluto y relativo de uno y otro derecho se
manifiesta tambin en el campo procesal, por eso el
Cdigo Civil dice que de los derechos reales nacen
acciones reales y de los derechos personales acciones
personales.
a)
Accin
personal.
Es
aquella
accin destinada a tener eficacia slo contra una o
ms personas determinadas, el deudor o los deudores.
Solo ellos pueden ser sujetos pasivos de la accin. Se
llaman personales porque afectan la persona del
demandado.
b)
Accin real. Se llama as porque
tiene eficacia contra cualquier persona. Cualquiera
puede ser sujeto pasivo de la accin.
6. Prerrogativas del derecho real
de que generalmente carece el personal. El
derecho personal tiene varias prerrogativas que el
derecho personal no tiene y ellas se manifiestan en 2
aspectos:
a)
Derecho de persecucin. Es la
prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma
sometida a l y contra todo poseedor o detentador de
ella.
b)
Derecho de preferencia. Es la
prerrogativa en virtud de la cual el titula de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la
cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que slo
tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un
derecho real de fecha posterior.
La regla es que estas prerrogativas
las tenga solo el derecho real. Excepcional y
taxativamente el derecho personal puede tenerlas
como lo ofrece el Derecho Comercial Martimo, artculo
843 C.Co.
Teoras sobre la caracterizacin de los derechos

reales
Los puntos expuestos son parte de
la teora clsica de los derechos reales, pero hay
teoras que van en contra y que tienen diferencias que
hay que observar:
1. Teora
personalista
u
obligacionista: (Planiol) Esta es una tesis monista y
unitaria, porque asimila el derecho real al personal.
Para esta teora todos los derechos patrimoniales
seran personales, no hay diferencia entre ellos. Todo
derecho, por definicin, es una relacin entre
personas, no se concibe una relacin jurdica entre
persona y cosa, por ende el derecho real, es una
relacin obligatoria entre un sujeto activo simple y un
sujeto pasivo que es amplio. Todas las personas tienen
una obligacin, cual es abstenerse de violar o
perturbar el pacfico goce que ste ltimo haga de su
derecho.
Se critica esta teora porque se dice que
no tiene sentido de habar de una relacin jurdica
entre un sujeto con todos los coasociados, pero la
teora responde diciendo que en realidad no son todos,
sino aquellos que solamente pueden, de hecho, alterar
el goce del derecho. Por otro lado se critica diciendo
que se confunde, pues la pretendida obligacin
pasivamente universal no es sino un deber general y
vago que se impone a cada uno de los miembros de la
comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo

cual tcnicamente no es una obligacin.
2. Teora
eclctica:
Hay
una
diferencia fundamental entre los derechos reales y
personales, aunque armoniza la teora clsica y la
personalista, asegurando que los elementos del
derecho real son dos; la relacin del sujeto con la cosa
y la obligacin (de contenido negativo) que tienen los
terceros de no invadir aquella relacin autnoma y
directa entre el sujeto y la cosa. Esta teora puede
aceptarse, aunque nada nuevo aporta a la teora
clsica.
3. Teora econmica; Al igual que la
clsica, hay una separacin entre los derechos reales y
personales, pero basada en la diversidad del contenido
de uno y otro. El contenido del derecho real, es el
fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza; el
del personal es una relacin de derecho por virtud de
la cual la actividad econmica o social de una persona
es puesta a disposicin de otra, en la forma positiva
de una pretensin por proporcionarse, o en la forma
negativa de una abstencin por observar.
4. Teora realista u objetiva; Ellos
tambin son de una posicin monista, pero en la que
se asimila el derecho personal al real. Identifican la
obligacin con el derecho real, afirmando que el
derecho de crdito se ha despersonalizado para irse
patrimonializando. Saleilles dice que cuando se
contrae la obligacin de pagar una suma de dinero, lo
importante es que sea pagada.
Conclusin
Todas las teoras anteriores han sido
objeto de crticas, por ello se mantiene la teora
clsica como la preponderante.
Nmero y clasificacin de los derechos reales
El numero de derechos reales es
cerrado (numerus clausus), es decir, solo existen los
tipos que las leyes expresan, en cambio los derechos
personales pueden crearse libremente por los
particulares.
Los derechos reales dividen en:
1. Derechos reales de goce o
disfrute: Entre ellos se encuentran el derecho de
propiedad y otros derechos reales limitados como el
usufructo, uso y habitacin, servidumbre.
2. Derechos reales de garanta: Su
contenido es provocar la venta forzosa de la cosa para
obtener dinero. Son derechos reales limitados de
garanta; la prenda y la hipoteca.
Otros derechos reales no establecidos en el
Cdigo Civil
Adems de los derechos reales hay
otros expresados en leyes especiales, por ejemplo en
el Cdigo de Minera tenemos la concesin minera;
tambin en el Cdigo de Aguas tenemos el derecho de
aprovechamiento de las aguas.
Relaciones sobre las cuales hay dudas si son o
no derechos reales
Entre
ellas
se
cuentan
principalmente el derecho del arrendatario cuando la
persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada
est obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el
derecho legal de retencin y la posesin.
72
El problema de la limitacin de los derechos

reales
Los derechos personales pueden ser
tantos cuantos puedan crear los hombres, pero en
cuanto a los derechos reales, cabe preguntarse si
tambin los particulares estn facultados para crear
otros derechos reales. Si se responde que si, se dice
que no son taxativos, pero si se responde que no, el
nmero de ellos es cerrado.
Los romanos decan que eran
numerus clausus, y los germnicos decan que eran
numerus apertus. En las legislaciones prevalece que
son cerrados.
En Chile, no hay duda de que son
cerrados, a favor de este criterio se arguye diciendo
que la organizacin y las modalidades de la propiedad,
derecho real-tronco, interesa al orden pblico y, por lo
dems, si resulta comprensible que las partes puedan
a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a
ellas liguen, ms difcil resultara explicar que
estuviesen autorizar para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen
una molestia para la colectividad. La norma de la
relatividad de las convenciones del legislador, producir
efecto ms all del crculo de las partes y de sus
causahabientes a titulo universal.
Derechos intelectuales o derechos sobre bienes
inmateriales
Derechos
intelectuales,
o
simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes,
y otorgan a su titular la facultad exclusiva o
monoplica de explotarlos econmicamente.
Nuestro Cdigo Civil califica de
cosas incorporales los derechos (artculo 565), urge
advertir que ellos estn excluidos como objeto de los
derechos intelectuales, por tanto estos pueden recaer
sobre creaciones del espritu o de la mente que no
sean derechos,
como ejemplos
de derechos
intelectuales son los que tienen los autores sobre sus
obras literarias, artsticas o cientficas.
Por
cierto
las
creaciones
intelectuales son cosa distinta del sustrato material en
que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta
recae sobre sus versos y no sobre los libros o las
pginas impresas que los contienen y dan a conocer;
el derecho del interventor recae sobre la invencin
misma y no sobre la mquina fabricada de acuerdo
con el nuevo esquema mental.
3. Por ultimo, los diversos derechos

reales pueden tener por objeto cualquiera cosa til
que se encuentre en el comercio; los derechos
intelectuales slo pueden recaer sobre cosas
inmateriales que, genrica o especficamente, seala
la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de
dudas, a manifestar qu cosas inmateriales no son
objeto de su proteccin. Por ejemplo, el artculo 37
letra a) del reglamento de la ley 19.039.
Naturaleza jurdica
Como fluye de lo anterior, hay
controversia sobre la naturaleza jurdica de los
llamados derechos intelectuales o derechos sobre
bienes inmateriales.
1. Doctrina
del
derecho
de
propiedad.
Los
derechos
intelectuales
caben
perfectamente en la categora de derechos reales y,
especficamente, constituyen un derecho de propiedad
que no por presentar ciertas notas singulares deja de
ser un derecho de propiedad. Este lo adquiere
originariamente los creados de la cosa inmaterial,
pudiendo
despus
transferirlo,
transmitirlo
y
agravarlo. Este derecho intelectual tiene todos los
atributos de la propiedad.
2. Doctrina
de
los
derechos
intelectuales como distintos de los derechos
reales en general y especficamente de la
propiedad. Las peculiaridades de los derechos sobre
cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categora aparte de la de los
derechos reales. Su fundamento se observa en que los
principales derechos intelectuales, envuelven junto a
las facultades de carcter econmico, otras de tinte
moral, representando las ltimas una proyeccin de la
personalidad del autor lo creador de la obra
inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho
de la personalidad que influye sobre el patrimonial. As
un autor que traspasa a un tercero su derecho a
editarla perpetuamente, solo traspasa su derecho para
explotarla econmicamente, pero no su derecho de
mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso entre
las partes.
Para marcar la diferencia entre el
derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad
sobre cosas corporales, se invoca el particular goce
del primero, que se traduce, en el derecho de autor,
en la facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la
industria con exclusin de cualquiera otra persona.
Caracteres
1. Los derechos intelectuales son
derechos absolutos; es decir, atribuyen a su titular un
poder que puede hacer valer contra todos (erga
omnes).
2. Recaen directamente sobre una
cosa inmaterial; Por ser absolutos y ejercerse el poder
que confieren directamente sobre su objeto, algunos
autores sostienen que los derechos sobre bienes
inmateriales o derechos intelectuales son una figura
de los derechos reales y, ms especficamente, del
derecho de propiedad. Sin embargo otros autores lo
niegan y, a su vez, afirman que los derechos en
anlisis difieren profundamente de los derechos reales
y por eso no es correcto hablar de una propiedad
intelectual o industrial, ya que la naturaleza del objeto
del derecho real presenta una radical diferencia con la
del objeto del derecho intelectual.
Consideracin de los derechos intelectuales por

el Cdigo Civil chileno
Nuestro Cdigo Civil se refiere a los
derechos que se tienen sobre las cosas inmateriales
en un artculo ubicado dentro del Titulo llamado Del
dominio, en el artculo 584 que dice Las
producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Andrs Bello estimo
necesaria esta declaracin porque hubo tiempos en
que se sostena que de ninguna manera debera
reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o
al inventor, en razn de que la obra de arte y la
invencin no son ms que el fruto o producto de una
poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a
las cuales pueden haber contribuido.
El inciso 2, por su parte, establece
que esta especie de propiedad se regir por leyes
especiales. Si Bello tom la palabra especie en el
sentido lgico, esto es, divisin de una categora ms
amplia que es el gnero, habr que aceptar que
73
consider los derechos intelectuales como un tipo de

propiedad. Pero si lo tom en su sentido etimolgico,
significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estim a los derechos sobre cosas
inmateriales slo como una apariencia de propiedad o
un tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto.
Parece ser sta la solucin acertada.
Conclusiones y terminologa
1. Los derechos intelectuales o sobre
cosas inmateriales son derechos absolutos que recaen
directamente en estas cosas y facultad para
explotarlas econmicamente de un modo exclusivo o
monoplico.
2. En su aspecto pecuniario, forman
parte de los derechos patrimoniales, constituyendo
una categora de stos que, segn la opinin
prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse
aparte de los derechos reales y personales.
3. En general, hllense sometidos a
normas especiales, porque las leyes comunes u
ordinarias les resultad inadecuadas en razn de estar
concebidas para los bienes corporales.
5. En la doctrina y en las legislaciones
que los contemplan, los derechos sobre bienes
inmateriales reciben diversos nombres: derechos
intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes
inmateriales o, aun, propiedades intelectuales.
La Propiedad
I.- Generalidades
Concepto
La propiedad es el derecho que
confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa.
En cambio los dems derechos reales otorgan poderes
limitados sobre la cosa, pues solo autorizan
aprovechamientos parciales.
Razn de existencia
Al igual que todos los derechos
subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene por razn
de existencia la satisfaccin de necesidades humanas
de carcter econmico. Es un poder que permite a un
individuo obtener, con el ejercicio de esta atribucin,
los medios materiales que le permitan cubrir sus
necesidades.
Dominio y propiedad
Jurdicamente algunos ocupan la
palabra propiedad como sinnimo de dominio y es la
doctrina adoptada por el Cdigo Civil en el artculo
582. Otros le aplican significados diversos,
as
Dominio se aplicara solo para el derecho real que
recae sobre cosas materiales y el trmino Propiedad
(que sera ms genrico) sera respecto de todo
gnero de derecho susceptible de apreciacin
pecuniaria, como propiedad de un crdito, herencia,
etc.
A juicio de otros no habra
diferencia entre domino y propiedad de extensin o
contenido, sino simplemente de puntos de vista, por
ello se dice que dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica poder que
sobre la cosa corresponde al titular; en cambio, la
palabra
propiedad
tiene
un
sentido
predominantemente objetivo como quiera que acente

el hecho de la pertenencia de la cosa o la persona.
Definiciones
1. Analticas. Pretenden explicar el
concepto cuantitativamente como una suma de
facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre
que recae el derecho de propiedad. As, dominio es el
derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta
donde la razn del derecho lo permite. La definicin
del Cdigo Civil es analtica.
Se critica que esta definicin no consigna

el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
2. Sintticas. Se basan en un sentido
cualitativo, dando un concepto unitario de la
propiedad, prescinden de la mencin de las facultades
que ella otorga su titular. No se ven facultades, sino
que un derecho unitario y abstracto. Se dice que la
propiedad es el ms amplio derecho de seoro que
puede tenerse sobre una cosa.
Propiedad y especies de propiedad
Nuestro Cdigo Civil considera que
el objeto de la propiedad son las cosas corporales,
luego habla de 2 especies de propiedad:
1. Una es la que se tienen sobre sus
derechos, reales o de crdito, los titulares de stos y
as dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo. Artculos 565 inc. 3 y 583.
2. La otra especie de propiedad es la
que sobre las producciones del talento o del ingenio
tienen sus autores, artculo 584. Esas producciones
son cosas inmateriales y por cosas inmateriales se
entienden todas aquellas que no se perciben por los
sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu
o intelecto, excluyndose los derechos.
II.- Caracteres del dominio
1. alcances:
Carcter
absoluto.
Tiene
a)
Significa que el dueo puede
ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.
b)
Tambin que se tiene un poder
soberano para usar, gozar y disponer de ella a su
arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de poder arbitrario e
ilimitado se ha considerado exagerada, pues se
observa que el ordenamiento otorga facultades libres
y exclusivas, dentro de los lmites que la misma
legislacin fija a priori.
Puede decirse que en estos trminos

nuestro Cdigo Civil contempla el carcter absoluto
del dominio, sealando que este derecho real faculta
para gozar y dispone arbitrariamente de la cosa; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno. Reconoce el
poder soberano del propietario, pero dentro de los
lmites naturales del dominio, siendo estos la ley y el
derecho ajeno.
74
Generalidad e independencia del

dominio: Los autores modernos han sustituido el
carcter absoluto del dominio por la generalidad del
mismo, por tanto sera un derecho general en cuanto
autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas
las excepciones que importa la existencia de otros
derechos reales sobre la misma cosa.
Adems, sera independiente porque

existe por si y no presupone ningn otro derecho. Los
dems derechos reales seran especiales con relacin
al domino porque solo facultan para aprovecharse de
un grupo de cosas no de la generalidad; y son
dependientes porque presuponen de la existencia de
la propiedad.
2. Carcter exclusivo. En su esencia

supone un titular nico facultado para usar, gozar y
dispone de la cosa, y por ende, para impedir la
intromisin de cualquier otra persona. Claro ejemplo
es el derecho de cerramiento, contemplado en el
artculo 844 inciso 1.
La exclusividad no obsta a la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa, sin que
por ello se desnaturalice. Los otros derechos reales
solo limitan la libertad de accin de este.
La elasticidad es la virtud que tiene el

derecho de propiedad para reducirse, en mayor o
menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y
de expandirse de nuevo, en toda su plenitud y
automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho
concurrente que lo comprima. Supongamos que se
constituye un usufructo, por lo cual el dominio se
restringe porque la facultad de gozar corresponde
entonces al usufructuario, pero extinguido el
usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin
necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera
su primitiva amplitud, la facultad de goce puede
ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa
sobre la cual exista el derecho de usufructo.
El derecho de propiedad en la Constitucin
Est contemplado en el artculo 19
N 24 C.P.R., incisos 1 al 5 y en ella, la propiedad
tiene 2 ideas fundamentales:
1. 2. -
La inviolabilidad.
Las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
Respecto al condominio, ste no se opone

a la exclusividad de la propiedad, porque el carcter
de la propiedad solo implica que no puede haber, al
mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de
propiedad independientes y en la copropiedad no lo
haya, pues cada uno de los comuneros tiene una parte
indivisa del derecho y no el todo.
3. Carcter perpetuo. Se refiere a

que no est sujeto a una limitacin en el tiempo y
puede durar tanto como cuanto dure la cosa, en s
mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer
de la cosa. As, no se pierde el dominio por no usar la
cosa y aunque un tercero ejerza actos de dominio, solo
se pierde la posesin de la cosa, pero no el dominio.
Cuestiones relativas a la perpetuidad; Este carcter
perpetuo del dominio no es obstculo a que se pueda
hacer depender la extincin del derecho de propiedad
de ciertas causas establecidas y previstas en el
momento mismo de su adquisicin. Se puede decir
que es perpetuo pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio se discute por
la doctrina porque dicen que la perpetuidad sera de la
naturaleza del dominio y no de su esencia, pues nada
obsta a que exista un derecho de propiedad temporal
como la propiedad fiduciaria.
Abstraccin y elasticidad del dominio

La doctrina moderna que considera
a la propiedad como una unidad y no una suma de
facultades, dicen que es caracterstica esencial de la
propiedad la elasticidad y abstraccin:
Es abstracto en el sentido de que tiene

existencia distinta e independiente de las facultades
que contiene y otorga, por ello, por ejemplo, en el
usufructo el goce corresponde al usufructuario hasta
la extincin de su derecho, en cambio cuando se
estipula una clusula de no enajenar, la facultad de
disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a nadie,
simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla,
pero el dominio permanece inmutable, no se
desnaturaliza.
III.- Facultades Inherentes al dominio

Desde el derecho romano,
indican 3 facultades como inherentes al dominio:
1. 2. 3. -
sin
Uso (usus).
Goce o Disfrute (fructus).
Disposicin (abusus).
Clasificacin
1. - Materiales: Son las que se realizan mediante
actos materiales que permiten el aprovechamiento del
objeto del derecho (uso, goce y disposicin fsica de la
cosa).
2. - Jurdicas: Las que se realizan mediante actos
jurdicos. Se encuentran los actos de disposicin
jurdica, como gravar.
Facultades materiales
1. - Facultad de uso. El uso de un caballo, por
ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa
es habitarla; el de un libro consiste en leerlo. La
facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a
todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin
tocar sus productos ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata.
Si se llega hasta a apropiacin de los productos,
el uso de transforma en goce y si la primera utilizacin
de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde
con el consumo.
Existen casos donde solo el usuario, o sea, el

titular del derecho real de uso, tendr solo esta
facultad de usus, sin participacin alguna en los frutos
de la cosa; y en otras ocasiones podr apropiarse de
los frutos, pero deber restringir su goce a una parte
limitada de los mismos. (Ver artculo 764).
Como las atribuciones del propietario le permite

usar la cosa de su dominio, en principio, con cualquier
fin y aun cuando contrare el destino natural de ella,
su poder slo tiene cortapisas en la ley y en derecho
ajeno. El dueo de un palacete puede usarlo como
bodega, pero no puede hacer lo mismo el habitador,
segn lo expuesto en el artculo 816 inciso 2; a su vez
el artculo 1.938 inciso 1, seala que el arrendatario,
a falta de convencin expresa, solo puede servirse de
75
la cosa en la forma que ella es naturalmente destinada

o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del pas.
Esta facultad no est expresamente sealada en
el artculo 582, pero el legislador la incorpor en el
goce, con la cual se refunde. En sntesis, la facultad
de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del
derecho de dominio; no se confunde con el goce y
puede constituir por s sola el objeto de un derecho,
por ejemplo el derecho de uso.
2. - Facultad de goce; Es la habilita a apropiarse

de los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de esta facultad de goce el
dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y
frutos que ella produce. Nuestro Cdigo Civil, sin
embargo, justifica la adquisicin del dominio de los
frutos, mediante la accesin, pero tal concepcin es
intil y falsa.
La verdadera accesin es justamente lo
contrario de la produccin, En efecto, mientras en
virtud de la primera o accesin continua una cosa
pierde su existencia propia identificndose con otra,
por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa
nueva adquiere existencia destacndose de aquella de
que formaba parte.
3. - La facultad de abuso o disposicin

material. Es la que habilita para destruir
materialmente la cosa, transformarla o degradarla:
a)
Destruir es
abandono la cosa.
inutilizar,
aniquilar
o dejar
en
b)
Transformar es variar la naturaleza de ella, su
forma o su destino, por ejemplo convertir un terreno
de jardn en huerto.
c)
Degradar la cosa es realizar obras que traen
como consecuencia su desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso

representa la facultad caracterstica del dominio. Los
dems derechos reales, si bien autorizan a sus
titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una
manera ms o menos completa, jams dan poder para
destruirla o transformarla, pues siempre implican la
obligacin de conservar su forma y sustancia, segn al
decir de la ley en materia de usufructo, artculo 764.
Facultad jurdica
En un sentido restringido, la
facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto
de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa,
sea o no a favor de otra persona, y sea por un acto
entre vivos y por causa de muerte. Son formas de
disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.
Enajenacin
En la acepcin amplia, tanto se

enajena cuando se transfiere el dominio como cuando
se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en
cambio en el sentido restringido y propio, solo se
enajena cuando se transfiere el dominio, en los dems
casos solo se habla de gravar.
Como ejemplo de enajenacin en
sentido amplio es el contemplado en el artculo 2.387
que dice No se puede empear una cosa, sino por
persona que tenga facultad de enajenarla., pero por
qu?, porque la prenda es una forma de enajenacin
(constituye un principio de enajenacin), as el artculo
2.414 del mismo modo expresa que no se puede
constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona
que sea capaz de enajenarlos. En sentido restringido
estn como ejemplos los artculos 393, 1.135 y 1.754.
Excepciones a la facultad de disponer
Las excepciones a la facultad de
disponer tienen 2 fuentes:
1. Voluntad del
llamada Clusula de No Enajenar.
hombre;
Es la
2. La ley; Por ejemplo la ley no

permite enajenar cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello, artculo 1.464 N 3. Lo mismo en la
propiedad fiduciaria, artculo 751.
Limitar y gravar
Los derechos limitativos del dominio
pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de
garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan
disponer de parte del valor econmico de la cosa
sobre la cual recaen, por eso la facultad de limitar y
gravar queda comprendida dentro de la facultad de
disposicin en su sentido amplio.
De todas formas la libertad de
gravar tiene excepciones, as, por ejemplo, la legtima
rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno, aunque puede
sujetarse a la
condicin de que sea administrada por un Banco
durante la incapacidad del legitimario, artculo 1.192.
Concepto de facultad de disposicin
No debe confundirse la capacidad
de disposicin con la facultad de disposicin:
1. La capacidad de disposicin; es
la aptitud general del sujeto para dispone libremente
de los derechos.
2. La facultad de disposicin; en
cambio, es el poder para disponer de un derecho
determinado y requiere de:
a)
La capacidad de disposicin,
menos en la mayor parte de los casos;
al
En
un
sentido
amplio,
la
enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos
por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a
favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar
o gravar el suyo ya existente.
b)
La titularidad del derecho de que se
trata o la calidad de representante de ese titular, o la
autorizacin de ste o de la ley;
En un sentido estricto y ms propio,

la enajenacin
es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona.
En otros
trminos, la enajenacin es el acto que hace salir de
un patrimonio un derecho ya existente para que pase
a formar parte de otro patrimonio diverso.
d)
La ausencia de un agente legtimo y
extrao que obste al acto de disposicin.
c)
La aptitud del derecho para ser
objeto de la disposicin.
No hay facultad
de disposicin:
76
1. Respecto de los bienes ajenos,

porque no somos titulares de ellos o representantes
del titular;
2. No hay facultad de disposicin, por
lo genera, cuando no tenemos capacidad de
disposicin (por ejemplo los menores de edad);
3. No hay facultad de disposicin
cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella
(por ejemplo los derechos personalsimos);
4. Cuando hay un agente extrao y
legtimo que la impide (por ejemplo un embargo recae
sobre la propiedad).
En ocasiones puede no tenerse la
capacidad de ejercicio pero si la facultad de disponer,
como por ejemplo el menor adulto que cuenta con su
peculio profesional o industrial, artculo 255.
Clusula de no enajenar
Cuando es la ley que reconoce al
hombre la facultad de prohibir la enajenacin de una
cosa, es evidente la plena validez de la prohibicin
impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico,
pero cuando no hay autorizacin expresa de la ley,
puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la
prohibicin de enajenar?
1. Razones
que
entrega
doctrina a favor de la validez de la clusula:
2. En opinin de otros autores, no se

puede hablar de nulidad, porque esta sancin la
seala la ley para las infracciones a sus textos y no
para las violaciones de los pactos entre las partes. La
a la clusula de no enajenar constituye implemente
una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae
la resolucin del contrato en que se encuentre
incorporada la clusula.
2. Argumentos de la doctrina que
niega valor a la clusula:
a)
El mensaje y diversas disposiciones
del Cdigo Civil consagran el principio de la libre
circulacin de los bienes como una regla de orden
pblico que no puede ser alterada por la sola voluntad
de los particulares y solo al legislador toca establecer
las normas de prohibicin de enajenar. As, si las
partes establecen esta clusula adolecera de nulidad,
mirndose como no escrita.
b)
Si libremente se pudiera pactar la
clusula de no enajenar, el legislador no habra tenido
para qu autorizarlas en determinados casos.
c)
Tales clusulas se oponen a
diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los
artculos 582 y 1.810. El artculo 582 permite disponer
arbitrariamente de la cosa y el artculo 1.810 dice que
se puede vender siempre que no est prohibido por
ley.
la
a)
Si en el derecho privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se
podr establecer con eficacia una clusula de no
enajenar, a menos que una disposicin expresa lo
prohba en determinado caso y tal disposicin, con
carcter general, no existe respecto de la clusula
contractual.
b)
El hecho de que el legislador
prohba en casos expresos la clusula de no enajenar
(artculos 1.964, 2.031, 2.415) demuestra que la regla
general es la libertad para establecerla.
c)
El dueo puede desprenderse de
todas las facultades del dominio, como ocurre cuando
trasfiere este derecho real, por tanto y conforme al
adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con
mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer.
d)
La legislacin chilena reconoce
implcitamente
la
validez
de
las
clusulas
convencionales de no enajenar. En efecto, el D.F.L.
llamado Reglamento del registro Conservatorio de
Bienes races, estatuye que puede inscribirse todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar, artculo 53 N 3.
Sancin a la inobservancia de la clusula.
Los partidarios de la validez de la clusula de no
enajenar estn divididos en cuanto a este punto:
1. Unos sealan que la clusula de no

enajenar equivale al embargo ordenado por el juez y,
consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa
contrariando la prohibicin convencional sera nulo
por ilicitud del objeto, conforme al artculo N 3 del
artculo 1.464.
d)
El artculo 53 del reglamento, se
limita a permitir una inscripcin, sin sealarse efecto
alguno. En todo caso es solo una disposicin
reglamentaria que no sobrepasa a la ley en ningn
caso.
Sancin; Sera la nulidad absoluta por
recaer sobre objeto ilcito, al impedir la libre
3. Doctrina que reconoce valor a

la clusula de no enajenar relativamente; Es
decir, aquellas que no imponen una prohibicin
perpetua o de largo tiempo y que se justifica por un
inters legtimo, en estos casos la temporalidad de la
clusula no embarazara la libre circulacin de los
bienes.
La prohibicin relativa de enajenar no
estara en pugna con el principio de la libre circulacin
de los bienes.
La sancin sera la indemnizacin de

perjuicios si no puede deshacerse lo hecho, se
produce el efecto de una obligacin de no hacer,
artculo 1.555. Si es un contrato bilateral, el artculo
1.489 se ocupa de la condicin resolutoria tcita.
4. Jurisprudencia; La Corte Suprema

ha aceptado la validez de las clusulas de no enajenar.
En una sentencia del ao 1909 declar que la clusula
de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar de
que impide disponer arbitrariamente de una cosa
determinada.
IV.- Objeto del dominio
Pueden ser objeto de propiedad las
cosas apropiables e individualmente determinadas.
De acuerdo con la tradicin romana,
debieran ser cosas corporales. Otras teoras, menos
tcnicas, dicen que incluso las cosas inmateriales y los
derechos pueden tambin ser objeto de la propiedad.
77
La definicin que entrega el Cdigo

civil establece el principio de que el derecho real en
estudio recae en una cosa corporal (artculo 582), pero
inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad.
As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo (artculo 583), inmediatamente despus
el artculo 584 establece que sobre las producciones
de talento o del ingenio, los autores son propietarios.
Se argumenta que al hablar la ley
de una especie de propiedad, no quiere significar que
la propiedad que recae sobre las cosas incorporales
sea distinta a la que recae sobre objetos corporales.
servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y

cuyo titular es el estado o los organismos o entidades
que de l dependen.
b)
Mixta. Es aquella en que el dominio
de las antedichas empresas pertenece en comn al
estado o a los organismos o entidades que de l
dependen y a los particulares.
c)
Privada. Las empresas productoras
de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a
los particulares.
VI.- Restricciones del dominio
V.- Diversas clases de propiedad

1. Clases de propiedad segn su
extensin. La propiedad puede ser:
a)
Plena. Es aquella que autoriza al
propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que concierne.
b)
Nuda propiedad. Es la que no
permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce,
en razn de que sobre ella pasa el derecho real de
usufructo (artculo 582, inciso 2).
c)
Absoluta. Es la que no est sujeta
a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin.
d)
Propiedad fiduciaria. Segn la
definicin del Cdigo Civil, es la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (artculo 733 inciso 1).
En realidad el dominio es el amplio

seoro que puede tenerse sobre una cosa, pero la
libertad y la exclusividad de facultades que otorga al
titular sobre sta no son ilimitadas.
Hay ciertas restricciones que son
inmanentes al dominio, por ello es preciso distinguir
dichas limitaciones de aquellas que constrien la
amplitud normal del dominio, estas ltimas s que
implican un menoscabo del contenido regular de tal
derecho.
El principio general es que el
ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y
no abusivo, la que es una limitacin inmanente del
dominio, pero una servidumbre, en su sentido tcnico,
es una limitacin no inmanente.
El Cdigo Civil chileno reconoce 2
restricciones al dominio; la ley y el dominio ajeno. Al
referirse a la ley, parece referirse a las restricciones o
limitaciones inmanentes, pero al citar el derecho ajeno
parece aludir promiscuamente a aquellas y a las
limitaciones no inmanentes.
2. Clases de propiedad en cuanto

al numero de sujetos activos. Atendiendo a su
titular del derecho de propiedad sobre una misma
cosa es una sola persona o varias, se habla de:
a)
Individual.
b)
copropiedad.
Plural,
A.- Teora del abuso del derecho

condominio
3. Clases de propiedad en cuanto

a las cosas objeto del derecho. Puede ser:
a)
1. Restricciones genricas
Civil. Es la que estudiamos.
b)
Intelectual e industrial. Parte de
la doctrina cree que no es una propiedad.
c)
Minera. Este no est en pugna con
la propiedad civil, as que se considerara como civil.
4. Propiedad de derecho privado y
de derecho pblico. En principio solo se reconoca la
propiedad de derecho privado, pero luego comenz a
surgir la propiedad de derecho pblico que con
caracteres distintos, en esencia representa una forma
de propiedad, como quiera que sea, es el poder ms
amplio que se puede tener sobre una cosa.
Propiedad de derecho pblico es la que
fundamentalmente o en sus rasgos supremos est
sometida al derecho privado.
5. Segn su titular sea el Estado o

los particulares. En el campo econmico se ve esta
clasificacin.
a)
Social. Es aquella en que el
dominio de las empresas productoras de bienes o
Concepto
Todas las legislaciones positivas
sancionan expresamente al que sin derecho causa
dao a otro. Si dentro de los lmites de mi terreno
elevo una enorme muralla con el nico y malvolo
propsito de oscurecer la casa del vecino, yo podra
liberarme de toda responsabilidad alegando que est
dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo
de mi propiedad? Y ms an, si los actos de ejercicio
de un derecho no aparecen inspirados por ningn
propsito doloso, el tercero est obligado a soportar
las consecuencias perjudiciales para sus intereses?
Tendencias
1. El
individualismo
jurdico
da
respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores,
sostiene, como principio, que el ejercicio de un
derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad,
por tanto quien usa de su derecho a nadie ofende o,
como traducan las Partidas, el ejercicio de un derecho
es lcito aun cuando, por obra de l, se daen
intereses de terceras personas, por consiguiente y en
tesis general al menos, no hay obligacin de
indemnizar esos perjuicios.
2. Las tendencias que pretenden hacer
reinar la equidad en el mundo del derecho dan la
solucin contraria y proclaman, como regla general,
que el ejercicio de los derechos es relativo, por ende
no pueden usarse segn el solo arbitrio de los
78
titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha

tenido en cuenta para otorgarlos. El ejercicio de un
derecho que se aparta de estos fines no es normal o
racional, solo importa un abuso del derecho que
merece sancin.
1. Uso
externamente legal.
mbito del abuso del derecho
3. Inmoralidad o antisocialidad de ese

dao, manifestado en forma subjetiva o bajo la forma
objetiva.
La teora del abuso del derecho no

solo recibe aplicacin en el derecho de propiedad, sino
en todos los mbitos del derecho, tanto en los
derechos
reales
como
los
personales,
los
patrimoniales como los de familia, las garantas
constitucionales como los derechos sindicales pueden
llegar a ejercerse abusivamente, en forma que
reclame un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora
del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del
derecho privado y del derecho pblico. Muchas son las
obras consagradas a su estudio,
en el derecho
administrativo, en el derecho internacional pblico.
Crtica a la teora del abuso del derecho
1. Dcese que la expresin abuso del
derecho es una contradiccin en los trminos, pues si
hay abuso no existe derecho y si hay derecho no
existe abuso. Se ha replicado que la contradiccin no
existe porque el acto abusivo lo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir,
al conjunto de reglas jurdicas. La contrarrplica
expresa que el derecho subjetivo no es ms que un
aspecto del derecho objetivo, de modo que no se
concibe que el uno est en oposicin con el otro.
2. Desde el punto de vista ideolgico,
los sostenedores de la teora del abuso del derecho
argumentan que el derecho no es un concepto
absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms
all de los cuales no es operante como fuerza social
protegida por la autoridad del Estado, y si obra y
ocasiona daos a otros, no merece proteccin.
Criterios sobre el abuso del derecho
1. De acuerdo con cierto sector de la
doctrina, el abuso del derecho es una materia que se
rige por los principios de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual civil. As, habra abuso del derecho
cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o
sea, cuando ejerce su derecho con intencin de daar
a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios
propios.
En contra de este criterio, se dice que
hacer del dolo o la culpa elementos del abuso del
derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata
de evitar con la teora es el dao a otros, sin utilidad
propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio
ajeno.
2. Otros sostienen la independencia o

autonoma del abuso del derecho frente a los
principios
que
rigen
la
responsabilidad
extracontractual. Se dice que hay abuso cuando los
actos que importa su ejercicio son contrarios a los
fines econmicos o sociales del mismo o cuando, sin
una apreciable utilidad propia, se realizan slo o
principalmente para causar un mal a otro.
Se le critica su falta de precisin y el dar
margen a la arbitrariedad judicial.
Elementos del abuso del derecho
de
un
derecho
objetivo
2. Dao a un inters no protegido por

una especfica prorrogativa jurdica.
Abuso del derecho y colisin de derechos

Explicado est que el abuso del
derecho hace chocar un derecho (el mo) con un
simple inters (el del vecino).
En la colisin de
derechos la pugna se produce entre dos derechos, el
propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y
un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay
una colisin de derechos cuando varios concurren de
tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace
imposible o perjudica el del otro.
En general, se establece que si la
pugna es entre derechos de diversa jerarqua, el
inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el
superior; si el conflicto surge entre derechos de igual
categora, ambos debern atenuarse o condicionarse
para coexistir y si esto no es posible, ha de sucumbir
el que resulte menos respetable o til, habida
consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Sancin
El perjudicado puede demandar,
adems de la adopcin de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que
corresponda.
El fundamento legal de la sancin,
al no estar contemplada para un caso concreto,
generalmente es invocar el artculo 2.314 que dice El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin;
sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.
Si bien es cierto tal precepto no ha
tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a
su aplicacin pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un
derecho o fuera de l.
Sin
embargo
el
esfuerzo
interpretativo no parece acertado, pues la disposicin
se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito y
stos, por definicin, implican obrar sin derecho, y las
hiptesis de abuso se presentan, precisamente,
cuando se daa a otro en el ejercicio del propio
derecho y sin salirse de su orbita.
Otros argumentan que la sancin se
legitima simplemente en el espritu general de la
legislacin, que supone la utilizacin normal de un
derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.
B.- Limitaciones a la facultad de excluir
1. Derecho de usoiInocuo: El jus
inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena por
razn de utilidad, no sufriendo el dueo perjuicio
alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa
ajena, no un simple permiso ni una tolerancia del
dueo de sta, como tampoco es, por parte del que
aprovecha, resultado caprichoso o de un abuso. La
calificacin de inocuo revela que el uso o el goce no
causa un verdadero perjuicio, en otras palabras, que
es inocente o inofensivo.
79
El aprovechamiento debe ser til al que lo

hace pues esta utilidad es su base.
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no

tiene la categora de derecho, por tanto y como se
trata de una situacin excepcional, no se puede
considerar en ese carcter ni, consiguientemente,
como una limitacin del dominio. El uso inocuo solo
est considerado, en forma implcita, en algunas
disposiciones, como un acto que depende de la mera
tolerancia o benevolencia del dueo, Como ejemplo
esta el artculo 2.499.
2. Derecho de acceso forzoso o

coactivo: Es el derecho que en razn de manifiesta
necesidad la ley concede a una persona entrar,
ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el
fin de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa
que le pertenece o est a su cargo, o para cualquier
otro fin admitido por la ley.
En nuestro derecho no existe ninguna

disposicin general sobre acceso coactivo, pero hay
algunas normas expresas sobre determinados casos,
por ejemplo tenemos los artculos 620, 943, y el
artculo artculo 90 del Cdigo de Aguas.
Algunos creen que el acceso forzoso es,
dentro de nuestra legislacin, un derecho excepcional,
as lo demostrara el hecho de que cada vez que el
legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin
embargo es bien sabido que este argumento no es
concluyente porque, desde el punto de vista contrario,
se dice que cuando hay una serie de disposiciones que
repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general que
debe aplicarse cada vez que concurren las mismas
razones que tuvo en vista el legislador para los casos
expresos.
3. Principio
del
mal
menor:
Conforme a este principio se concede derecho a un
extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar
de un peligro inminente un bien o un inters jurdico
de mayor valor que aqulla. El propietario carece de
facultad para oponerse al acto del tercero, su facultad
de excluir queda, pues, limitada.
Un ejemplo clsico es el de la persona que

se est ahogando en un ro e intenta asistirse de una
alfombra valiosa que pende del balcn de la casa
riberea, el dueo, para evitar que la alfombra sufra
dao, no estara autorizando para retirarla del alcance
del angustiado.
El Cdigo Civil nada establece sobre el

principio del mal menor, no obstante podra decirse
que como las limitaciones del dominio son de derecho
estricto, el propietario no est obligado a tolerar la
actuacin del tercero. Pero frente a esta norma de
interpretacin se alza la norma de equidad y ella debe
aplicarse, considerando el caso como una laguna de
nuestra legislacin, y los vacos de la legislacin
deben llenarse, precisamente con los principio de
equidad, segn lo dispuesto en el artculo 170 N 5 del
C.P.C.
La copropiedad
Comunidad pro diviso y comunidad pro indiviso
En sentido amplio, hay comunidad
cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms
sujetos conjuntamente. En la verdadera comunidad,
que es la Pro - Indiviso, el derecho de cada comunero
se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa

comn.
A su vez, en la comunidad Pro
Diviso el derecho de cada titular recaera sobre una
parte fsicamente determinada de la cosa nica, parte
que correspondera exclusivamente al respectivo
sujeto. En un edificio de departamentos, el terreno
sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes son objeto de una comunidad
indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos, pero cada uno de stos constituira la
parte dividida de la comunidad total de la cosa nica,
que es el edificio. Ms clara se ve la Comunidad Pro
Diviso en los espacios individuales de estacionamiento
de automviles de un edificio o vivienda acogido a la
Ley de Propiedad Horizontal.
La verdadera comunidad es la Pro
Indiviso, puesto que la comunidad pro diviso, es solo
un haz de propiedades concurrentes en un mismo
objeto cuyas partes, constitutivas cada una de un
derecho perteneciente exclusivamente a un titular
distinto, estn unidas o coligadas.
Terminologa respecto de la
indivisin,
condominio o copropiedad
En nuestra legislacin es notable la
anarqua que existe en este sentido, segn el libro,
indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de
alcance genrico, en cambio
copropiedad o
condominio son conceptos sinnimos entre s y de
alcance especfico.
Siguiendo este punto de vista,
podra decirse que hay comunidad o indivisin cuando
varias personas tienen sobre la totalidad de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes derecho
de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo
derecho,
as, el derecho que pertenece a los
cotitulares puede ser el dominio, el usufructo, la
servidumbre o la herencia. Cuando tal derecho es el
dominio o propiedad, la indivisin o comunidad toma
el nombre de copropiedad o condominio.
Definicin de copropiedad
El condominio o copropiedad es el derecho de
propiedad que sobre el total de una misma cosa
y sobre cada una de sus partes tienen dos o
ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o
condmine recae sobre toda la cosa y cada una de sus
partes y no sobre una parte materialmente
determinada de ella, si por ejemplo 3 estudiantes
compran en comn tres tomos, todos stos
pertenecen en comn a los 3 estudiantes, por tanto
ninguno de ellos podr pretender un derecho exclusivo
sobre alguno de los tomos, salvo que hubieran
acordado otra cosa.
Teoras
sobre
naturaleza
copropiedad
jurdica
de
la
1. La concepcin clsica, inspirada por

el derecho romano, sostiene que la copropiedad no es
un derecho esencialmente distinto del dominio, sino
que es una simple forma, variedad y modalidad de
ste.
2. Segn otra concepcin, de la cual
uno de sus defensores ms conocidos es el autor
francs Henri Capitant, seala que la copropiedad
constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del
dominio, otorgando a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en
ciertos casos, intervenir en la administracin, la
80
facultad de pedir la participacin de la cosa comn y

la de oponerse a los actos de enajenacin que
pretendan realizar los otros copropietarios.
La indivisin en el Cdigo Civil chileno
Diversos artculos del Cdigo Civil
se refieren a la indivisin, as por ejemplo tenemos los
artculos 662, 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892,
1.812 y 2.417. Fuera de ellas, se contiene un prrafo
sobre el cuasicontrato de comunidad, artculos 2.304
al 2.313, y un titulo dedicado a la Particin de Bienes
artculos 1.317 a 1.353, cuyas reglas son de aplicacin
general. Se extienden a cualquier indivisin, artculos
1.776, 2.115 y 2.313.
Fuentes de la indivisin
1. El hecho jurdico que da nacimiento
a una comunidad en forma frecuente es la muerte del
causante, la cual origina la comunidad hereditaria,
cuando hay 2 ms herederos.
consolidacin del derecho del tercero adquirente es,

en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
2.- Actos materiales que el copropietario puede
hacer sobre la cosa comn
Cada comunero puede servirse de
las cosas comunes para su uso personal, con tal que
las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el
justo uso de los dems comuneros (artculo 2.305 en
relacin con el artculo 2.081).
La limitacin de no entrabar el justo
uso de los dems comuneros tiene su justificacin en
que los derechos de todos son cualitativamente
iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil
establece que para poner termino al goce gratuito de
alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa
comn bastar la reclamacin de cualquiera de los
interesados, salvo que este goce se funde en algn
titulo especial, (Artculo 655(.
Administracin de la cosa comn
2. La indivisin nace de un contrato,

cuando 2 ms personas adquieren en comn una
cosa por cualquier ttulos traslaticio de dominio
seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un
bien se desprende de una cuota de su dominio
cedindola a otra u otras personas. En el primer
ejemplo tenemos que A y B compran en comn un
determinado inmueble y como segundo ejemplo,
tenemos a A dueo de un automvil, cede 50% de sus
derechos a B.
3. Entre los casos de indivisin que
tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el
de los bienes afectos al uso comn en los edificios en
que la propiedad se encuentra dividida por pisos o
departamentos.
Derechos de los copropietarios
Se debe distinguir entre actos
jurdicos que pueden realizarse respecto de la cuotaparte y los actos materiales de uso o de goce que
pueden hacerse sobre la cosa comn.
1.- Nocin de cuota-parte
Esta es la porcin ideal, fija y
determinada o determinable, que cada comunero tiene
en el derecho sobre la cosa comn, es la medida
extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad.
Las cuotas pueden ser iguales o
desiguales, si no consta lo contrario se reputan
iguales. Se desprende de varios preceptos como son
los artculos 1.098 y 2.307. La cuota se expresa en un
tercio, un quinto, un dcimo.
Actos jurdicos que los copropietarios pueden
realizar sobre su cuota
Cada copropietario es considerado
dueo individual y exclusivo de su cuota-parte, por
consiguiente, puede disponer de ella libremente
(transmitirla,
venderla,
hipotecarla,
etc.),
sin
necesidad de consentimiento de los otros comuneros,
artculos 1.812 y 1.320.
La suerte de los actos celebrados
respecto de la cuota-parte quedan subordinados a las
resultas de la particin, pues si la cosa indivisa se
adjudica al comunero que hizo la enajenacin, el
tercero adquirente consolida su derecho, en caso
contrario ste derecho caduca. Por cierto, la
Hay que distinguir:

1. No hay un administrador que
gestione los intereses comunes; Del hecho de que
todos los comuneros tienen un derecho igual en la
cosa comn, deriva el principio de que todos ellos
tienen las mismas facultades para intervenir en la
administracin de ella y que los actos administrativos
deben tomarse de comn acuerdo y por la unanimidad
de los comuneros. Cada uno de ello tiene el jus
prohibiendi o derecho a oponerse a los actos que los
dems copartcipes pretenden realizar.
Este derecho de veto no procede en
contra de los actos de conservacin de la cosa comn.
Inexistencia de mandato tcito y

recproco de administracin entre comuneros: Si
existe, pero entre los socios, as lo dispone el Cdigo
Civil en el artculo 2.081 inciso 1, la jurisprudencia
dice que tambin existe en la comunidad, porque la
ley dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de
los socios en el haber social (artculo 2.305), pero la
doctrina expresa que este artculo 2.305 no se remite
al inciso 1 del artculo 2.081. Este mandato tcito y
recproco es conciliable con la comunidad porque el
artculo 2.307 dice que las deudas contradas en pro
de la comunidad durante ella obliga solo al comunero
que las contrajo, el cual tiene accin contra la
comunidad para la restitucin, y si existiera mandato
todos los comuneros quedaran obligados por el acto
del mandatario y el artculo 2.307 solo da accin al
que se oblig.
Tendencia
moderna
a
dar
preponderancia a la voluntad de la mayora en
la administracin de la comunidad: La unanimidad
es perjudicial as que se exige solo la mayora.
2. Hay
un
administrador
que
gestiona los intereses comunes: Se comprenden
las dificultades que engendra la administracin de
todos los comuneros, por eso es frecuente que de ella
se encargue a un administrador. Este puede ser
nombrado por la voluntad unnime de los comuneros,
o por la mayora a que se refiere el Cdigo de
Procedimiento Civil, artculos 653 y 654.
Obligaciones de los comuneros
81
1. Cada comunero debe acudir a la

contribucin de las expensas necesarias para la
conservacin de la cosa: Artculo 2.309, estas
expensas son necesarias para la conservacin de la
cosa comn. Artculo 2.305 en relacin con el artculo
2.081 N 3.
2. Prohibicin
de
hacer
innovaciones: Ninguno de los comuneros puede
hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros.
Artculo 2.305 en
relacin en con el 2.081 N 4. Innovaciones son las
que cambian el destino de la cosa.
3. Obligacin de restitucin a la
comunidad: Cada comunero est obligado a restituir
a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los
intereses corrientes de los dineros comunes que haya
empleado en sus negocios particulares, artculo 2.308.
Responsabilidad de los comuneros
1. Responsabilidad por las deudas
anteriores al nacimiento de la comunidad. Cada
comunero responde del pago de las deudas que
afectan a los bienes comunes a prorrata de su
respectiva cuota de inters en la comunidad. Si la
cosa es universal, como la herencia, cada uno de los
comuneros est obligado a las deudas de la cosa
comn, como los herederos en las deudas hereditarias
(artculo 2.306) y como stas se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas (artculo 1.354). Si
la cosa es singular, cada comunero es obligado al
pago de las deudas que puedan afectar los bienes
comunes en el momento de formarse la comunidad a
prorrata de su cuota en sta.
2. Responsabilidad por las deudas
comunes contradas durante la comunidad y en
favor de ella. Dice relacin con las deudas que
gravan los bienes comunes con anterioridad al
nacimiento de la comunidad.
3. Inexistencia de responsabilidad
por las deudas personales de los comuneros, es
decir, de aquellas que benefician exclusivamente al
comunero deudor y no a los dems comuneros. Slo
el primero es responsable frente a su acreedor y ste
puede embargar la respectiva cuota del bien comn.
4. Responsabilidad por los daos
causados en las cosa y negocios comunes. Cada
comunero es responsable hasta de la culpa leve,
artculo 2.308.
tengan por la copropiedad. La cuota abandonada

acrece a los dems copropietarios.
La particin
La divisin o particin del haber
comn es el modo normal de poner fin a la indivisin o
comunidad.
La palabra particin
tiene 2
significados.
1. Sentido Amplio. Es el conjunto de
actos encaminados a poner fin al estado de indivisin
mediante la liquidacin y distribucin entre los
copartcipes del causal posedo pro indiviso, en partes
o lotes que guarden proporcin con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos.
2. Sentido
Restringido.
Es
la
operacin por la cual el bien comn se divide en tanto
lotes por cuantos comuneros haya, recibiendo cada
uno de sos la propiedad exclusiva de uno de esos
lotes.
La
comunidad
da
origen
a
dificultades y querellas entre los comuneros para la
explotacin econmica de los bienes, porque es
perjudicial para el mejoramiento de los mismo, como
quiera que sea, el hombre pone mayor inters en la
cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes.
El
artculo
1317
seala
que
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal
o singular ser obligado a permanecer en la indivisin;
la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario.
No puede estipularse proindivisin
por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino
podr renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no
se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley
manda mantener indivisas, como la propiedad
fiduciaria.
Caracteres de la accin de particin
1. Es imprescriptible, pues la ley
dice que la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse. Capitant y Colin observan que el
derecho de provocar la particin descansa sobre un
estado de cosas, la indivisin, que se renueva
constantemente.
5. La
cuota
del
comunero
insolvente grava a todos los dems. Artculos
2.311 y 1.347.
2. La
accin
de
particin
es
Irrenunciable; el derecho de poder entablarla es de
orden pblico en razn de los motivos econmicos y
de utilidad social que los justifican (artculo 12).
Extincin de la comunidad
3. El derecho a provocar la particin es

absoluto; el comunero que lo hace valer no tiene
porqu expresar la causa que lo induce a obrar en ese
sentido.
El artculo
comunidad termina:
2.312 seala que la
1)
Por la reunin de las cuotas de
todos los comuneros en una sola persona,
2)
comn,
Por
la
destruccin
de
la
cosa
3)
Por la divisin del haber comn,
4. Abandono liberatorio; Solo se puede

abandonar el derecho sobre su cuota, pero no las
obligaciones, ni menos las responsabilidades que se
Efecto declarativo de la particin o adjudicacin

Por adjudicacin se entiende el acto
mediante el cual se entregan a cada comunero uno o
ms bienes determinados en pago de sus derechos
cuotativos. La adjudicacin transforma el derecho
general e indiviso de cada copropietario en un derecho
limitado pero exclusivo.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que el
Derecho Francs, establece que el efecto de la
82
adjudicacin es puramente declarativo, no constitutivo

ni traslaticio de dominio.
Segn la teora clsica que sea
declarativo significa que se limita a reconocer una
situacin anterior, sin modificar sus elementos (ver
artculo 1.344).
Efecto retroactivo de la particin
Consecuencia
de
que
sea
declarativo, la particin provoca un efecto retroactivo,
que consiste en retrotraer el acto declarativo a la
fecha en que se origin la situacin a la cual se refiere.
El adjudicatario se considera dueo exclusivo de ste
no a partir de la adjudicacin, sino desde el da en que
se origin la comunidad, es decir, desde la muerte del
causante.
En consecuencia, todos los actos
realizados durante el estado de comunidad seran
confirmados si se ajustan a la situacin declarada por
la particin, de lo contrario caducarn.
El Cdigo Civil chileno retrotrae el
momento en que se origin la comunidad el efecto
declarativo de la particin, as lo revela el artculo 718.
El efecto confirmativo y el de
caducidad aparecen de diversas disposiciones,
artculos 1.344 inciso 2, 718 y 2.417, que establecen
que caducan y son ineficaces las enajenaciones,
hipotecas y dems gravmenes consentidos, a favor
de terceros, por un comunero sobre bienes comunes
que ms tarde no le son adjudicados en la particin.
Modos de adquirir el dominio
Teora que exige un ttulo y un modo para la
adquisicin del dominio y los dems
derechos reales
Por regla general, para adquirir un
derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo, pero tratndose de derechos reales y
segn la teora tradicional, adems del contrato o acto
constitutivo, es necesario otro requisito, el cual es un
modo de adquirir, como ejemplo para que el
comprador llegue a ser dueo de la cosa no basta la
celebracin del contrato, adems es preciso tambin
que el vendedor realice la tradicin en favor del
comprador.
La teora tradicional requiere, para
la adquisicin y transmisin de los derechos reales, un
ttulo o causa remota de adquisicin y un modo de
adquirir o causa prxima de la misma.
Desde este punto de vista, Ttulo es
el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el
dominio u otro derecho real; y el Modo de Adquirir, es
el hecho idneo para producir en concreto la
adquisicin del derecho a favor de una persona.
Teoras que rechazan la distincin entre el ttulo
y el modo de adquirir
1. Teora que sostiene que solo
basta un titulo para adquirir derechos reales; el
modo es innecesario o, al menos, se le considera
implcito en aqul. En otros trminos, las voluntades
concordantes de transferir y de adquirir la propiedad
son suficientes para hacer propietario al adquiriente
(artculo 711, 1.138 y 1.583). Este sistema no protege
a los terceros, de ah que solo reciba una aplicacin
plena en cuanto a las partes contratantes y sufra
atenuaciones ms o menos intensas respecto de
terceros.
adquirir,
La tradicin pierde su calidad de modo de

representando solo la ejecucin de la
obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin

del comprador. Este es un sistema netamente francs.
2. Teora que estima necesario
cortar el lazo entre el modo de adquirir y el
ttulo; para efectos de la transferencia de los
derechos reales hay que independizar el modo de
adquirir del ttulo.
Lo que interesa para la
transferencia y adquisicin de esos derechos es slo el
modo, que se desdobla en dos momentos, el acuerdo
real y la propia tradicin o inscripcin. (Teora
Alemana)
a)
El acuerdo real; es el acuerdo entre
el enajenante y el adquirente para provocar la
transmisin del derecho real, es un acto abstracto
porque solo se encierra la voluntad conforme de
ambas partes de que se realice la transmisin y la
declaracin es independiente del titulo, causa o
contrato por el cual se hace.
b)
Para que opere la adquisicin y
transferencia del derecho real es necesario, adems
del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, o
la inscripcin, si se trata de inmuebles.
Esta teora trae una eficaz proteccin de
los terceros, pues si el titulo o negocio causal se
declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir
efectos y la parte en cuyo favor se declara la nulidad
solo puede hacer valer la accin de enriquecimiento
sin causa.
Teora que sigue nuestro Cdigo Civil

En muchos pases, como en Chile,
se mantiene la teora del titulo y el modo de adquirir.
En otros pases, tratndose de bienes inmuebles, el
modo es sustituido por la inscripcin o como en
nuestro sistema se estima realizado por ella.
Enumeracin de los modos de adquirir
El artculo 588 de nuestro cdigo,
que no es una disposicin taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:
1. La ocupacin, por la cual se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes
chilenas o por el Derecho Internacional (artculo 606).
2. La
accesin,
que
segn
la
definicin legal, es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce
o de lo que se junta a ella (artculo 643).
3. La tradicin, es un modo de
adquirir el dominio de las cosas que consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad o intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo (artculo 670).
4. La sucesin por causa de
muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los
bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte
por una persona (artculo 951).
5. La prescripcin adquisitiva, que
es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberlas posedo durante cierto lapso, y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo
2.492).
83
6. Debe agregarse a la enumeracin

anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de
adquirir, por ejemplo el usufructo legal del padre sobre
los bienes del hijo y el del marido sobre los bienes de
la mujer, se adquirieren por la ley. La jurisprudencia
ha declarado retiradamente que una ley de
expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien
expropiado.
c)
Hay dos modos que por regla
general son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de la cesin o
prescripcin de una herencia, casos en que son a ttulo
universal.
Clasificacin de los modos de adquirir
1. A Ttulo gratuito; es cuando el que adquiere el

dominio no hace sacrificio pecuniario alguno, como
ejemplo tenemos la ocupacin.
Pueden hacer varias, segn sea el

punto de vista que se tome como base, y estas son:
1. 2. 3. 4. actos
Modos de adquirir originarios y derivativo.

A ttulo universal y a ttulo singular.
A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Modos de adquirir por actos entre vivos y por
de ltima voluntad.
I. - Originarios y derivativos
1. Originario; es cuando se adquiere

la propiedad independientemente de un derecho
anterior de cualquiera otra persona (ocupacin,
accesin
y
prescripcin).
En
la
prescripcin
adquisitiva, si bien la cosa perteneca a otro dueo,
ste la pierde por dicha prescripcin favor del
prescribiente, cesando automticamente el dominio
antiguo y naciendo uno nuevo, sin relacin con el
primero.
2. Derivativo; es cuando se adquiere
una propiedad fundado en un precedente derecho que
tena otra persona, como ejemplos tenemos la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La distincin es importante para medir el

alcance del derecho que se adquiriere, pues solo hay
que atender al titular. Si yo adquiero por ocupacin,
solo se mirar mi acto de ocupacin, sin embargo en
el caso de los modos de adquirir derivativos, para
determinar su alcance y la perfeccin del modo hay
que considerar tambin si el derecho exista realmente
en manos del que lo transfiere o transmite y en qu
condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o
transmitir ms derechos de los que tiene.
Por ejemplo y en la tradicin, si el tradente

no es dueo no transfiere el dominio, y si la cosa est
hipotecada, esta pasa con la hipoteca, y el difunto no
transmite a los herederos sino los derechos que tiene.
II.- Modos a ttulo universal y a ttulo singular
1. Es a Ttulo universal; el modo por
el cual se adquiere la universalidad de los bienes de
una persona o una parte alcuota de ella.
Hace
adquirir todo el patrimonio del causante o una cuotaparte.
III.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo

oneroso
2. A Ttulo oneroso; es cuando la adquisicin del

dominio u otro derecho real le significa al adquiriente
un sacrificio pecuniario.
La tradicin puede ser tanto a ttulo

gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa
de muerte y la prescripcin son siempre a ttulo
gratuito.
IV.- Modos de adquirir entre vivos y por causa
de muerte
1. Modo de adquirir por causa de
muerte; para operar presupone el fallecimiento de la
persona de la cual se deriva el derecho. Por este modo
uno o ms personas adquieren el patrimonio dejado
por un fallecido o una cuota del mismo, o una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero que
formaban parte del patrimonio dejado por el difunto
(artculo 588 y 951).
No
basta
que
un
derecho
est
subordinado a la muerte de una persona, adems es
necesario que el derecho que se adquiere derive de la
persona difunta, que a ella le haya pertenecido. Por
eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida,
no hereda el derecho a cobrar la indemnizacin,
porque precisamente es l beneficiario.
2. Modo de adquirir entre vivos;

para operar la adquisicin de un derecho presupone la
existencia de la persona de la cual otra deriva su
derecho o no presupone ni la existencia ni la muerte
de otra persona de la cual se derive el derecho,
porque ste se adquiere originalmente, es decir, nace
en la persona de su titular. Modos de adquirir entre
vivos de carcter derivativo es la tradicin y modo de
adquirir entre vivos de carcter originario son la
ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Mediante los modos de adquirir se puede
adquirir toda clase de derechos y no solo el
dominio
Observacin
A pesar de que el artculo 588 est

ubicado en el Titulo correspondiente al derecho de
dominio, debe advertirse que los modos de adquirir
tambin sirven para adquirir otros derechos reales y
aun derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para
adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el
de dominio, el de usufructo, servidumbre, crditos,
etc., y tales modos son la tradicin y la sucesin por
causa de muerte.
a)
Hay dos modos que siempre son a
ttulo singular; la accesin y la ocupacin.
Se adquiere un derecho slo por un modo de

adquirir
b)
Hay un modo que indistintamente
puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la
sucesin por causa de muerte.
Se comete una falta de lgica

cuando se dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir, porque cuando opera un
modo no opera otro, por ejemplo, se adquiere por
2. Es a Ttulo singular; el modo por

el cual se adquieren bienes determinados. Hace
adquirir determinados bienes, determinado derecho, o
determinados bienes o derechos.
84
prescripcin o por herencia, pero no por prescripcin y

herencia a la vez.
Para que opere la tradicin se requiere de un
titulo
Para adquirir el dominio por
tradicin se requiere que haya tambin un titulo
traslaticio de dominio, pues el titulo es la causa que
habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la
adquisicin del dominio. Por ello se requiere un titulo
por las siguientes razones:
1. Porque as lo dice expresamente el
artculo 675 Para que valga la tradicin se requiere
un ttulo translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc.
El titulo es traslaticio de dominio cuando
sirve para traspasarlo, como ejemplos tenemos la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en
propiedad que hace el socio a la sociedad, la
transaccin cuando recae sobre el objeto no
disputado, de acuerdo con el artculo 703.
2. Porque segn el criterio del Cdigo

Civil y siguiendo el derecho romano, de los contratos
slo nacen derechos personales y jams derechos
reales, en consecuencia, para adquirir el dominio se
requiere la existencia de un modo de adquirir, que en
el caso del contrato es la tradicin. Por ejemplo si yo le
compro una casa a Pedro, por el contrato de
compraventa no me hago dueo de la casa, solamente
adquiero un derecho personal para exigirle a Pedro
que me entregue la casa. Entregada la casa, con la
inscripcin en el conservador, adquiero el dominio de
la casa.
Todos los modos de adquirir necesitan de
titulo?
Arturo Alessandri R. sostiene que,
de acuerdo con el sistema Chileno, el requisito del
titulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que
enumera el artculo 588, as, en la ocupacin, accesin
y prescripcin, el titulo se confunde con el modo de
adquirir, y tratndose de la sucesin por causa de
muerte, el titulo puede ser o bien el testamento, en el
caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el
caso de la sucesin abintestato.
Guillermo Corral Fuenzalida, Manuel
Somarriva y otros autores piensan que solo hay
necesidad de titulo en la tradicin, y que la opinin
contraria ha querido generalizar ampliando lo que slo
se aplica al modo de adquirir tradicin, y los
argumentos son:
1. El artculo 588 solo habla de modos
de adquirir el dominio y para nada de ttulos, as,
basta con la existencia del modo de adquirir, pero el
artculo 675, referente a la tradicin, exige en forma
excepcional
titulo
traslaticio
de
dominio,
desestimando, as, la posibilidad de que titulo y modo
se confundan en la ocupacin, accesin y prescripcin.
2. Cada vez que en la ciencia jurdica
se imponen tales o cuales requisitos o condiciones
para que valga un acto jurdico y para que produzca
sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o
los tratadistas se ponen en el caso de que pueda faltar
dichos requisitos, as, para que valga la compraventa
de bienes inmuebles, se requiere de una escritura
pblica.
Para esta argumentacin hay 2 observaciones

que hacer:
a)
legislador, solo
tratadistas.
En
es
ninguna parte lo seala el

una mera creacin de los
b)
Cuando se exige un requisito para
la validez de un acto, como decamos, se est
indicando con ello que el legislador lo exige, porque
puede faltar o no, y si falta, el acto no produce efectos.
3. Tratndose de la sucesin por causa
de muerte, se puede suceder a una persona parte
abintestato y parte por testamento, por ende, si se
aceptara la posicin de Alessandri, tendramos el
absurdo de que una persona sucedera por medio de
2 ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir
2 ttulos en la adquisicin del dominio respecto de una
misma cosa.
4. La doctrina que exige al titulo como
requisito general es incompleta, ya que nada dice del
modo de adquirir denominado ley y ni siquiera se
pronuncia acerca de cul sera el titulo en este caso.
5. Si bien es efectivo que el artculo
703 dice que el justo titulo puede ser constitutivo o
traslaticio de dominio y, agrega, que son constitutivos
la ocupacin, la accesin y la prescripcin, dicha
disposicin se refiere al justo titulo que se necesita en
la posesin regular.
Modos de adquirir en particular
1.- La ocupacin
Concepto
La ocupacin es un modo de
adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, mediante la aprehensin material de ellas,
acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto
que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por
las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
Requisitos
1. Que se trate de cosas que no
pertenecen a nadie o res nullius.
2. Que
su
adquisicin
no
est
prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional.
3. Que haya aprehensin material de
la cosa con intencin de adquirirla o nimus
adprehendendi.
I.- Debe tratarse de cosas sin dueo
El artculo 606 seala que solo
puede adquirirse por ocupacin las cosas que no
pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen
dueo, sea porque no la han tenido nunca, sea porque
lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber
permanecido largo tiempo ocultas o porque el dueo
las ha abandonado voluntariamente para que las haga
suyas el primer ocupante:
1. Cosas que no han tenido nunca
dueo; Los animales bravos o salvajes, las perlas y
las conchas que arroja el mar y que no tiene seales
de dominio anterior, las cosas comunes a todos los
hombres, que si bien nadie puede apropirselas en el
todo, no hay inconveniente para que cualquiera
persona se apropie de una fraccin de ellas.
85
2. Cosas que han tenido dueo y

han dejado de tenerlo: Las que su dueo abandona
para que las haga suyas el primer ocupante, como las
monedas que se arrojan a la multitud y que los
romanos las llamaban Res Derelictae. Ejemplo, el
tesoro, los animales domesticados que recobran su
libertad natural.
aprehender la cosa, como el que buscando un tesoro

lo pone a la vista o el cazador que ha herido un animal
y lo va persiguiendo.
De lo dicho, en Chile solo se

adquieren por ocupacin las cosas muebles, porque
segn el artculo 590, los bienes races que no tienen
dueo se presume al Estado como tal. El D.L. 1.939 de
1977
establece
que
sobre
la
adquisicin,
administracin y disposicin de los bienes del Estado,
estos no pueden ser ocupados si no mediare una
autorizacin, concesin o contrato originario en
conformidad a esta ley o de otras disposiciones
legales especiales. Todo ocupante de bienes races
fiscales, que no acrediten las cualidades indicadas
anteriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra
el cual se pueden ejercer las acciones posesorias.
El modo de adquirir ocupacin
queda reducido, pues, a las cosas muebles corporales,
porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de
aprehensin material y no podra, por lo tanto,
llenarse este requisito.
1. -
De cosas animadas:
a)
b)
La caza
La pesca
2. -
De Cosas inanimadas.
a)
b)
c)
La Invencin o Hallazgo.
El Descubrimiento de un Tesoro.
La Captura Blica.
3. y;
De especies al parecer perdidas
4. -
De especies nufragas.
Diversas clases de ocupacin

Se divide en:
A) Ocupacin de cosas animadas

Animales susceptibles de ocupacin
II.- La Adquisicin de las cosas no debe estar

prohibida por las Leyes chilenas o por el
derecho internacional
El
artculo
606
lo
seala
expresamente y de acuerdo con esto, los animales que
las leyes u ordenanzas prohban cazar o pescar, no
pueden serlo en la poca en que dichas leyes u
ordenanzas lo prohban, estas prohibiciones puede ser
perpetua o temporalmente.
El Derecho Internacional, prohbe el
pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el
Estado enemigo, sino un soldado o particular de ste
respecto de los bienes de propiedad privada de los
vecinos. La propiedad privada, en general, no puede
ser confiscada por el Estado vencedor.
III.- Debe haber aprehensin material de la cosa
con intencin de adquirirla
Aqu se distingue la aprehensin
material y el nimo de adquirir el dominio.
1. Aprehensin material; Es un
elemento de hecho y real. Este elemento no puede
faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho al
cual la ley le atribuye la virtud de adquirir el dominio,
y siendo sta aprehensin el hecho material al que la
ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta no hay
modo de adquirir.
2. Animo; Es el elemento intencional,
as, los infantes y dementes, que carecen en absoluto
de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin, debido
a que faltara al requisito de hecho este elemento
intencional.
Estos
elementos
deben
estar
copulativamente.
La aprehensin puede ser real o
presunta:
1. Es real; cuando efectivamente el
individuo toma la cosa;
2. Es presunta; cuando, a pesar de
no haber aprehensin material, el individuo ejecuta
actos que ponen de manifiesto su intencin de
Comprende tanto la caza como la

pesca, que segn el artculo 607, son especies de
ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravos.
Los
animales
bravos
pueden
adquirirse por la caza y pesca y puede ser animales
terrestres, voltiles o acuticos.
Animales en referencia a la ocupacin
El artculo 608 divide a los animales
en 3 categoras:
1. Se llaman Bravos o Salvajes, los
que viven naturalmente libre e independientes del
hombre, como las fieras y los peces.
2. Se llaman Domsticos, los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo
la dependencia del hombre, como las gallinas, las
ovejas.
3. Se llaman Domesticados, los que
sin embargo de ser bravos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre.
Los animales domsticos no pueden
ser objeto de ocupacin, pues estn sujetos al dominio
que tiene el dueo y el derecho de ste no se extingue
por el hecho de que el animal se fugue e introduzca en
tierras ajenas, sean stas cercadas o abiertas,
plantadas o no (artculo 623).
Los animales domesticados pueden
ser objetos de ocupacin, esto sucede en el caso de
que estos animales recobren su libertad (artculo 608,
inciso 2).
En resumen, tenemos que los
animales bravos o salvajes son los nicos que pueden
ser adquiridos por ocupacin, porque si bien pueden
serlo los domesticados, slo lo son cuando recobran su
calidad de animales bravos (artculo 619).
Artculo 619 Los animales bravos
pertenecen al dueo de las jaulas, pajareras,
conejeras, colmenas, estanques o corrales en que
estuvieren encerrados; pero luego que recobran su
libertad natural, puede cualquier persona apoderarse
de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no
86
vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a

la vista, y que por lo dems no se contravenga al
artculo 609.
Momento en que se entiende que el cazador o
pescador se apodera del animal y lo hace
suyo
Es en los siguientes casos
1. Cuando
lo
ha
tomado
materialmente, o sea, una aprehensin real de la cosa.
2. Cuando lo ha herido gravemente,
de manera que ya no le sea fcil escapar y mientras el
cazador persista en perseguirlo. Pero si el animal
entre en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin el
permiso del dueo, podr ste hacerlo suyo (artculo
617).
3. Cuando el animal ha cado en las
trampas o en las redes del cazador o pescador,
siempre que haya construido las trampas o tendido las
redes en parajes en que sea lcito cazar o pescar
(artculo 617).
En los dos ltimos casos la ley viene
a anticipar la adquisicin como una compensacin a
los esfuerzos gastados por el individuo, por ello el
artculo 618 establece que No es lcito a un cazador o
pescador perseguir al animal bravo que es ya
perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere
sin su consentimiento, y se apoderare del animal,
podr el otro reclamarlo como suyo.
Con estas dos disposiciones el
Cdigo Civil se pronunci sobre la discutida cuestin
sobre a que persona le pertenece el animal herido y
perseguido por un cazador y siendo capturado por
otro.
Reglas especiales relativas a la caza
No se puede cazar sino en tierras
propias o en las ajenas con permiso del dueo, pero no
ser necesario este permiso si las tierras no
estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a
menos que el dueo haya prohibido expresamente
caza en ellas y notificado la prohibicin (artculo 609).
La notificacin puede hacerse por medio de avisos,
diarios, o carteles, colocados en los lugares de entrada
que dan acceso a la respectiva heredad.
Cazar en tierras ajenas est
sancionado y lo cazado all queda para el dueo de las
tierras a quien, adems, se le debe indemnizar de todo
perjuicio (artculo 610). El propietario del predio no lo
es de los animales bravos que viven en l y para
adquirirlos necesita de ocupacin de los animales. No
hay accesin en este caso de los animales, y para que
el dueo del predio se haga dueo deber adquirirlos
por
ocupacin,
es
decir,
necesita
tomarlos
materialmente.
con las leyes y tratados internacionales (artculo 1 de

la ley General de Pesca y Acuicultura).
La pesca deportiva es aquella
actividad pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la
captura de especies marinas sin fines de lucro y con
propsito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y
que se realiza con un aparejo de pesca personal
apropiado al efecto (Ley General de Pesca y
Agricultura, artculo 103 inciso 1). Para pescar se
requiere la posesin de una licencia que los habilite
para pescar una o ms especies, sealndose las
areas habilitadas, as como establecer el monto de
los derechos para su obtencin (Ley General de Pesca
y Agricultura, artculo 105)
Facilidades a los pescadores martimos
Mediante el artculo 612, con el
objeto de facilitar el desarrollo de la industria
pesquera y dar facilidades a los pescadores, el
legislador ha consagrado las medidas de los artculos
612, 613 y 614, que establecen una serie de
franquicias a favor de los pescadores.
Un informe del Consejo de Defensa
Fiscal precisa que el uso que los pescadores pueden
hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a
que se refiere el artculo 613, y aunque estos ltimos
pertenezcan a particulares, es naturalmente un uso
momentneo y restringido a los menesteres de la
pesca y en ningn caso les autoriza para construir
habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el
suelo.
Los artculos 613 y 614 establecen
una verdadera servidumbre pblica en beneficio de la
industria pesquera.
Prohibiciones y derechos
pescadores fluviales
relativos
los
El
artculo
615
establece
prohibiciones respecto de los pescadores fluviales
para ocupar las riberas de los ros, lagos 81.
Pesca en aguas que atraviesan terrenos de
dominio privado
El artculo 616 se refiere a la pesca
en aguas ajenas, por lo que se debe obtener un
permiso del dueo de las tierras que atraviesan
terrenos de dominio privado.
Ordenanzas sobre caza y pesca
Aparte de estas reglas que entrega
el Cdigo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a
las ordenanzas generales o especiales que se dicten,
segn lo dispone el artculo 622.
Situacin de las abejas y de las palomas
Los artculos 620 y 621 disponen
Reglas especiales relativas a la pesca

Estn en el artculo 611. En el mar
territorial, con excepcin del rea de reserva para la
pesca artesanal y en la zona econmica exclusiva de
la repblica, existe un rgimen general de acceso a la
actividad pesquera.
A la ley General de Pesca y
Acuicultura queda sometida toda actividad pesquera
extractiva de acuicultura, de investigacin y deportiva,
que se realice en aguas terrestres, aguas interiores,
mar territorial o zona exclusiva econmica y en las
reas adyacentes a esta ultima sobre las que exista o
pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de acuerdo
tales reglas.
El artculo 619 dispone que las
abejas y las palomas son animales domesticados que
pertenecen al dueo del panal o palomar mientras
conservan la costumbre de volver a dicha colmena o
palomar, pero si pierden esa costumbre quedan
sujetas a las reglas de los animales bravos y pueden
ser ocupadas por cualquier persona, salvo que el
dueo vaya en su persecucin tenindolas a la vista.
Sin embargo se consideran bravos
y pueden ser ocupados por cualquier persona, salvo
81
Ver el artculo 7 del D.F.L. 34, del 12 de marzo de 1931.
87
que el dueo vaya en su persecucin tenindolas a la

vista.
B) Ocupacin de cosas
inanimadas
I.- Invencin o hallazgo
Concepto
La invencin o hallazgo es una
especie de ocupacin por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio, apoderndose de ella. De este modo se
adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar, y que no presentan
seales de dominio anterior (artculo 624 incisos 1 y
2).
Se llama invencin porque viene del
latn invenire, que quiere decir hallar, no es, como
cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como
resultado de un invento.
Requisitos
1. -
Que se trate de cosas inanimadas.
2. Que se trate de una res nullius, es

decir, cosas que no tienen dueo.
3. apodere de ella.
Que el que encuentra la cosa se
Las cosas que tienen dueo no

pueden ser adquiridas por la invencin o hallazgo.
Una cosa que presenta seales de dominio anterior no
se considera como res nullius, sino como especie al
parecer prdida y, por tanto, no puede ser adquirida
por invencin o hallazgo.
II.- Cosas abandonadas al primer ocupante
Son las res derelictae, que el cdigo
las asimila en el inciso 3 del artculo 624, a pesar de
que estas cosas nunca han tenido dueo.
Las
cosas
que
los
romanos
llamaban res derelictae son aquellas que el propietario
abandona para que las haga suyas el primero
ocupante, existe en realidad una donacin a persona
indeterminada. El legislador, las llama ocupacin en
vez de donacin.
Para que sea res derelictae es
necesario que exista el nimo de renunciar a su
dominio, las renuncias no se presumen.
El artculo 624 inciso 4 establece
que no se presume abandonadas las especies que los
navegantes arrojen al mar para aligerar la nave, pero
esta presuncin es simplemente legal y, por ende,
puede probarse que hubo nimo de desprenderse de
las cosas.
2. Deben consistir en monedas, joyas,

efectos preciosos, etc.
3. hombre.
Deben ser objetos elaborados por el
4. Es necesario que hayan estado

escondidas durante largo tiempo. Si se encuentran
estos efectos en la superficie de la tierra donde
pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un
tesoro, sino especies al parecer perdidas.
5. No debe existir memoria o indicio
del dueo del tesoro, o sea res nullius.
El dominio del tesoro se adquiere
por el solo hecho del descubrimiento, aunque el
descubridor no se apodere de l. El Cdigo Civil exige
una aprehensin presunta.
A quin pertenece el tesoro ?
Se distingue tambin a quien
pertenece el tesoro, dependiendo si lo descubri el
propietario del suelo en que se encuentra, o si lo ha
descubierto un extrao.
1. Si lo descubri el propietario
del suelo, a l pertenece: (artculo 626, inciso 3)
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que
el descubridor sea el propietario del sueo (artculo
786), su fundamento es la ley y no la accesin, porque
el tesoro no lo produce la tierra.
El dominio del tesoro no lo adquiere el
propietario por accesin como se cree, sino por
ocupacin, es decir, en necesario que sea l el que
descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es

preciso que el descubridor sea el propietario del suelo
y no basta que fuera usufructuario, porque si bien
tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786
dice que el usufructuario no tiene derechos sobre los
tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo
que usufructa, el mismo derecho que la ley concede
al propietario del suelo.
2. Si el tesoro es descubierto por

un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos
situaciones:
a)
Si el descubrimiento ha sido fortuito
o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin
del dueo, se divide por iguales partes entre el
descubridor y el dueo del suelo (artculo 626, inciso
1).
Concepto
b)
Si el descubrimiento es el resultado
de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del
dueo, todo el tesoro pertenece al propietario del
suelo (artculo 626, inciso 3). Al decir el inciso 3 en
los dems casos, est comprendida la situacin que
examinamos.
El descubrimiento de un tesoro es
una especie de invencin o hallazgo y se llama tesoro
las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos son que haya memoria ni
indicio de su dueo (artculo 625).
La
casualidad
del
descubrimiento no es requisito del tesoro; de
esto se desprende que no hay que tomar en cuenta el
hecho de si el descubrimiento del tesoro es fortuito o
no, en Chile solo tiene importancia para la asignacin
del tesoro, o sea, para determinar a quien pertenece.
Requisitos
Fundamento del derecho al tesoro del dueo del

terreno en que es hallado
III.- Tesoro
1. -
Que la cosa sean muebles.
88
Para muchos autores el titulo es la

accesin, pero esta doctrina parece no tener gran
asidero en nuestro Cdigo Civil, porque el tesoro no es
una cosa producida por el terreno, y si hubiera de
admitirse esta teora, el tesoro podra ser adquirido
por el usufructuario.
En realidad, el nico y verdadero
fundamento de la adquisicin del tesoro por el
propietario es la ley y la razn que tuvo la ley es de
orden histrico.
El artculo 627 establece el permiso
de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas.
Atribucin de las cosas encontradas
Encontradas las monedas o alhajas
que se buscaban y si el descubridor prueba su dominio
sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba,
hay que distinguir si se trata de tesoro o de especies
al parecer perdidas, Si es tesoro, se procede en
conformidad al artculo 628.
IV.- Captura blica
La captura blica, en general, es el
despojo de los bienes del vencido en provecho del
vencedor. Se llama Botn la captura de las cosas
muebles en la guerra terrestre. Se llama Presa la
captura de las naves y de las mercaderas en el mar.
En las guerras terrestres solo
pueden ser objeto de captura blica las propiedades
del estado enemigo y no las propiedades privadas, sin
embargo lo anterior no rige para la guerra martima.
Slo el estado puede invocar la captura blica, el
cdigo establece que la captura blica es una forma
de ocupacin. El artculo 640 se refiere a esto y se
desarrolla en el artculo 641 y 642.
Diferencia fundamental entre las especies al
parecer perdidas y las res derelictae
Las res derelictae, son cosas que su
dueo ha abandonado voluntariamente, para que las
haga suyas el primer ocupante, en cambio las
especies prdidas son cosas respecto del cual su
propietario no ha manifestado en forma alguna la
intencin de desprenderse del dominio que tiene sobre
ella, su separacin de la cosa es involuntaria. Una
misma cosa puede ser res derelicta y especie al
parecer perdidas, segn sean las circunstancias en
que el propietario se ha separado de ella, as, si una
persona compra un diario y despus de leerlo lo arroja
a la calle, habr una res derelicta, porque el abandono
del diario por el propietario manifiesta el propsito de
desprenderse del dominio.
Las reglas se encuentran en los
artculos 629 a 639, siendo muy engorrosas y
detalladas. El Cdigo Civil seala reglas distintas para
las especies al parecer perdidas, esto es, las que se
pierden en la tierra y para las especies nufragas, esto
es, las que se pierden en el mar.
2.- La Accesin
Concepto
Es un modo de adquirir por el cual
el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella (artculo 643).
Se agrega que es todo lo que se
junta a ella, en forma natural o artificialmente y solo
se aplica a las cosas corporales.
Especies de accesin
Se clasifica en Accesin Discreta y

Accesin Continua.
1. La accesin discreta; llamada
tambin por produccin o accesin de frutos, es la que
deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de
nacimiento o produccin, se manifiesta en la
generacin de los productos o frutos.
2. La accesin continua; llamada
tambin por unin o accesin propiamente tal, es la
que resulta de la agregacin de dos o ms cosas
diferentes que, luego de unidas, forman un todo
indivisible.
Puede ser Mobiliaria o Inmobiliaria,
tambin puede ser Natural (es debida a la fuerza de la
naturaleza) o Artificial (llamada industrial y es debida
a la mano del hombre).
Fundamento
1. Parte de la doctrina estima que toda
accesin, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurdico de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.
2. Otros dicen que cada una de las dos
especies de accesin tiene una razn de ser y una
naturaleza propia, as, el fundamento de la accesin
discreta sera el mismo del derecho de propiedad,
pues si las cosas pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden obtener, en
cambio la accesin continua se justificara por una
consideracin prctica y otra racional o jurdica.
Naturaleza jurdica de la accesin
El problema de este punto es
determinar si es un modo de adquirir el dominio
creando, as, una relacin jurdica nueva o, por el
contrario, se trata de una simple facultad o extensin
del dominio que nada nuevo crea, sino que
simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la
propiedad.
Posiciones respecto de la naturaleza jurdica de
la accesin
a)
Algunos
piensan
que
toda
accesin, es un modo de adquirir; El cdigo lo dice
en el artculo 643.
b)
Otros estiman que la accesin
es una facultad o extensin del dominio;
Tratndose de la accesin discreta, el dominio
preexistente de la cosa-madre, por el hecho de la
produccin de frutos, se amplia y extiende a stos y
tratndose de la continua, pareciera que predominara
el aspecto extensivo de la propiedad preexistente.
c)
Otros autores dan una solucin
eclctica; Dicen que solo la accesin continua es un
verdadero modo de adquirir y la accesin discreta solo
es una simple facultad del dominio, que se traduce en
el ejercicio de la facultad de goce que habilita al
dueo de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de
adquirir alguno y, por ende, no constituira
propiamente una accesin, pues dicha accesin
implica que una cosa pierde su existencia
identificndose con otra, y la accesin discreta o por
produccin supone todo lo contrario, esto es, que una
cosa nueva (el producto o fruto) adquiera existencia
propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de
que formaba parte.
89
La accesin continua es un modo de

adquirir, porque el propietario de la cosa principal
adquiere el dominio de la cosa accesoria por efecto de
la unin de sta a aquella, hay una adquisicin nueva
como consecuencia de la accesin.
La accesin como modo de adquirir originario

La accesin es un modo de adquirir
originario, porque las cosas accesorias no han tenido
dueo anterior o si lo han tenido, el dueo de la cosa
principal no adquiere la cosa accesoria como
consecuencia de un traspaso que el propietario le
haga.
Diversas clases de accesin
1. Doctrina clsica; Fruto es todo lo

que una cosa produce y reproduce peridicamente
(aunque los periodos no sean fijos, sino irregulares) y
sin alteracin de su sustancia, como ejemplos
tenemos los frutos de los rboles, flores, maderas de
los bosques que explotados de un modo racional
permita su reproduccin, etc.
2. Otras doctrinas; Hay una en
particular que construye el concepto de frutos en 3
elementos: periodicidad, la conservacin de la
sustancia y la observancia del destino econmico de
sta, por lo anterior Fruto sera todo producto o
utilidad que constituye el rendimiento peridico de la
cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin
de su sustancia.
Actualmente es la ms aceptada, pero
tambin ha sido objeto de crticas que han dado por
resultado la formulacin de otras varias doctrinas,
cuyo estudio puede hacerse en monografas.
I. - Accesin de frutos
Concepto
La accesin de frutos no es un
modo de adquirir ni es accesin, a pesar de que el
espritu del Cdigo Civil lo asimila a un modo de
adquirir. Es fcil de acreditar, ya que mientras los
frutos estn adheridos a la cosa que los produce no
hay accesin, porque forman parte de la cosa misma y
si el dueo de la cosa lo es de los frutos, ello no es por
accesin, sino porque forman parte de la cosa
fructuaria.
La utilidad de los frutos se obtiene
separndolos de la cosa que los produce y desde el
momento que se separan, deja de haber accesin, o
sea, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa
principal, de manera que, pendientes los frutos, no
hay accesin porque los frutos forman parte
integrante de la cosa principal y separados los frutos,
es contrario al sentido comn pretender que haya
accesin, sin embargo el Cdigo Civil, en su artculo
643, considera que el propietario adquiere los frutos
por accesin.
Productos y frutos
El artculo 643 dice que los
productos de las cosas, son frutos naturales o civiles.
Se seala que aqu se confunden los trminos de
frutos con productos, distingamos:
Frutos; seran aquellas cosas que,
peridicamente y sin alteracin sensible de su
sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora
o cosa-madre. Jurdicamente es todo lo que una cosa
produce y reproduce peridicamente.
Productos; seran aquellas cosas
que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad o
con disminucin de la sustancia de esta ltima, como
ejemplo tenemos las piedras sacadas de una cantera.
Caracteres comunes entre ellas
seran su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros
representan un carcter econmico no principal. Notas
diferenciadoras seran la periodicidad de los frutos y el
que la produccin de stos deje sensiblemente intacta
a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Hay autores que afirman que la
disposicin del Cdigo Civil que asimila los trminos
productos y frutos, no representa una confusin,
sino ms bien es una tradicin legal del significado
gramatical y amplio de la palabra frutos. La Corte
Suprema ha sostenido que en el artculo 643 no existe
confusin alguna, tomando la palabra producto
como una extensin de fruto.
As y segn estas 2 doctrinas, las

minas seras productos y no frutos, porque la
produccin y reproduccin no son peridicas y porque
su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia de
la cosa, la va agotando y destruyendo.
Clasificacin de los frutos
El artculo
frutos Naturales o Civiles.
643
distingue
entre
Frutos naturales
Se llaman frutos naturales los que
da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana
(artculo 644).
Los frutos naturales comprenden,
pues:
1. Naturales propiamente tal; Es
decir, los producidos espontneamente por una cosa.
2. Industriales; Los que produce una
cosa con la ayuda de la industria humana, por ejemplo
tenemos el Vino.
En derecho tiene importancia esta
distincin entre frutos civiles y naturales, para
determinar cmo adquieren por persona distinta que
el propietario, y desde qu momento pertenecen a
terceros.
Estados en que se pueden encontrar los frutos
naturales
Pueden estar pendientes, percibidos
o consumidos. El artculo 645 dice:
1. Pendientes; Lo estn mientras se
adhieren todava a la cosa que los produce, como las
plantas que estn arraigadas al suelo o los productos
de las plantas mientras no han sido separados de
ellas.
2. Percibidos; Son los que han sido
separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.
3. Consumidos; Son cuando se han
consumido verdaderamente o se han enajenado.
Doctrinas sobre el concepto de frutos

Esta clasificacin es importante
respecto de terceros, porque estos slo se hacen
90
dueo de los frutos mediante su percepcin, a

contrario sensu, no tiene importancia para el dueo de
ellos.
3. -
Accesin de mueble a mueble.

Accesin de inmueble a inmueble o natural
Frutos civiles
Puede ser:
Frutos civiles son las utilidades o

rendimientos que se obtienen de una cosa equivalente
del uso o goce que de ella se proporciona a un
tercero, merced de una relacin jurdica.
Los frutos civiles representan para
el propietario el derecho de goce de la cosa, porque
representan los frutos que l habra obtenido si
hubiera explotado personalmente la cosa, de manera
que los frutos civiles no son producidos por la cosa
misma, o sea, no salen de la cosa, sino que son
producidos con ocasin de la cosa, como ejemplo
tenemos los precios o rentas de arrendamientos,
segn el artculo 647 tambin son frutos civiles los
cnones o pensiones, los intereses de capitales
exigibles, entendiendo por tales aquellos respecto de
los cuales el propietario conserva el derecho de
reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo,
o del precio de una venta a plazo; y, finalmente
tambin lo son los intereses de capitales impuestos a
fondo perdido, que son aquellos que una persona
entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin
ms obligacin que la de pagar una pensin cada
cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de
la renta vitalicia.
Frutos civiles pendientes y percibidos
Se
dividen
percibidos: (artculo 647)
1. deban.
en
pendientes
2. Percibidos; Lo estn desde que se

cobran, es decir, desde que se obtiene su pago.
3. Devengado; Se entiende aquel al
cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.
Principio a que est sujeto el dominio de los
frutos
Por regla general los frutos civiles
como los naturales, pertenecen al dueo de la cosa
que los produce por el solo hecho de su produccin.
De ah que en este caso no pueda hablarse de
accesin, porque el propietario es dueo de los frutos
por el solo hecho de ser dueo de la cosa (artculo 646
y 648).
Hay excepciones donde estos frutos
pertenecen a un tercero, sea por ley o por un hecho
voluntario del propietario, como ejemplo tenemos los
usufructos legales o arrendamientos, usufructo
voluntario, la anticresis.
II. - Accesin continua
Concepto
Tiene lugar cuando se unen dos o
ms cosas de diferentes dueos de forma que, una
vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este
caso y en virtud del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal
se hace dueo de la cosa accesoria.
1. 2. -
Accesin de inmueble a inmueble o natural.

Accesin de mueble a inmueble o industrial.
1.- Aluvin
Concepto
Se llama aluvin el aumento que
recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el
lento e imperceptible retiro de las aguas (artculo
649).
Requisitos
1. Que el retiro de las aguas sea
lento e imperceptible; Si el retiro de las aguas es
violento no hay aluvin, sino que una mutacin del
curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, segn los
casos. Por la misma razn, el terreno quitado al mar o
a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es
aluvin.
Pendientes; Lo estn mientras se
Clases de accesin continua
1. Aluvin.
2. Avulsin.
3. Mutacin del lveo de un ro o
divisin de un ro en dos brazos que no juntan
nuevamente.
4. Formacin de una nueva isla.
2. Es necesario que las aguas se

hayan retirado completa y definitivamente;
(artculo 650, inciso 2) Si el terreno es ocupado y
desocupado alternativamente por las aguas, no es
aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn
sea el caso.
El inciso 2 del artculo 650 hace
sinnimo los trminos ribera y cauce, pero el Cdigo
de Aguas deja en claro que no ha sinonimia y que los
conceptos son diferentes. Dice que lveo o cauce
natural de una corriente de uso pblico es el duelo
que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas (artculo 31, inciso 1) y
que son riberas o mrgenes las zonas laterales que
lindan con el lveo o cauce (artculo 33)
A quien pertenece el terreno del aluvin?

El terreno del aluvin pertenece a
los propietarios ribereos, el legislador lo ha
establecido como una compensacin por el riego que
ellos corren por el hecho de ser colindantes con el
agua, adems la ley quiere evitar que los propietarios
ribereos, a quienes el hecho de serlo les reporta
beneficio, se vean privados de l por un hecho natural.
Este principio est consagrado en el
artculo 650, inciso 1. Los propietarios riberanos de
un mar, de un ro o de un lago adquieren por accesin
el terreno de aluvin, excepto en los puertos
habilitados, donde el terreno de aluvin pertenece al
Estado.
Para determinar los lmites de la
parte del terreno de aluvin que accede a cada
heredad, se prolongan las respectivas lneas de
demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede
suceder que prolongadas estas lneas se corten una a
otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene
aplicacin la regla del artculo 651.
2.- Avulsin
91
Concepto
que no sean navegables por buques de ms de 100

toneladas.
Es el acrecentamiento de un predio,
no por la accin lenta e imperceptible de las aguas,
sino por la brusca de una avenida u otra fuerza
natural violenta, que transporta una porcin del suelo
de un fundo al fundo de otra persona.
A diferencia del aluvin, hay un
terreno perfectamente determinado y cuyo propietario
es conocido. El dueo del predio de donde la parte del
suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre
ella, para el solo efecto de llevrsela, pero si no la
reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el
dueo del sitio a que fue transportada (artculo 652).
2. Que la isla se forme con

carcter definitivo; Segn lo dispuesto en
el
artculo 656 N 1.
Se distinguen 3 situaciones:
a)
La isla se forma por abrirse el ro en
dos brazos que vuelven a juntarse.
b)
La isla se forma en el lecho de un
ro.
c)
La isla se forma en un lago.
3.- Mutacin del lveo de un ro o divisin de

ste en dos brazos que no vuelven a juntarse
Concepto
1. Puede ser:
El cambio de cauce de un ro;
a)
Cargndose a una de las riberas,
dejando la otra definitivamente en seco;
b)
Cambiando enteramente de cauce,
dejando completa y totalmente el anterior.
Como sea, el artculo 654 dice que los
propietarios riberanos tienen el derecho de hacer las
obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce,
con permiso de autoridad competente.
Propiedad de los terrenos que

quedan en descubierto; Si el esfuerzo es en vano,
se distingue para quien son los terrenos que han
quedado en descubierto.
i)
La parte descubierta accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvin
(artculo 654, inciso 1).
ii)
Se traza una lnea longitudinal que
divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y
cada parte accede a las heredades contiguas dentro
de sus respectivos lmites de demarcacin (artculo
654, inciso 2).
2. El ro se divide en dos brazos
que no vuelven a juntarse.
Rige la regla del
artculo 655.
Es una aplicacin de las reglas
estudiadas. Rige la regla del cambio de cauce de un
ro.
Heredad inundada
En este caso, si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los 5 aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos
dueos (artculo 653), correspondiendo a una
interrupcin natural.
Pero si pasan ms de 5 aos, el
propietario pierde definitivamente su dominio y si
queda al descubierto despus de dicho lapso, se
aplican las reglas de la accesin.
4.- Formacin de nueva isla
Requisitos (artculo 656)
1. Que las islas se formen en ros
o lagos no navegables por buques de ms de
100 toneladas;
(artculo 597, en relacin con el
artculo 656) As, la regla del artculo 656 queda
reducida a las islas que se formen en los ros y lagos
a.- La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos

que vuelven a juntarse
Rige la regla 2 del artculo 656. No
se altera el dominio anterior de los terrenos
comprendidos en la nueva isla.
Puede
suceder
que
como
consecuencia de la formacin de la isla, quede en seco
una parte del lecho del ro, este terreno accede a las
heredades contiguas, como en el caso del aluvin. En
realidad este caso est comprendido en el cambio de
curso de un ro, pero el legislador estableci esta regla
expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto pertenece al dueo de los terrenos
invadidos por el agua.
b.- La isla se forma en el lecho del ro
Est en la regla 3 del artculo 656.
Se considera:
1. Si toda la isla est ms cercana
a una de las riberas, acceder a las heredades de
dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin.
Para determinar si toda la isla est ms
cercana a una de las riberas, se traza una lnea
imaginaria por el cauce del ro que divida a ste en 2
porciones iguales, y es necesario que toda la isla, en
todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la lnea
imaginaria, porque la regla inserta ms arriba dice que
acceder a las propiedades, de aquella de las dos
riberas a que estuviere ms cercana toda la isla, es,
pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la
isla.
2. Toda la isla no est ms

cercana a una de las riberas; lo que suceder
cuando la lnea imaginaria divida o toque en
cualquiera forma los bordes de la isla (artculo 656,
inciso 2 y regla tercera, inciso 3).
c.- La isla se forma en un lago
Se aplica la regla 6 del artculo
656. Esta regla trata de evitar que los propietarios que
hayan adquirido las islas preexistentes pretendan
tener derecho a la nueva isla. La distribucin de la isla
se har en la forma que lo indica el inciso 2 de la
regla tercera del mismo artculo, esto es, en
conformidad a la regla para la divisin de la isla que se
forma en el lecho de un ro cuando toda la isla no est
ms cercana a una de las riveras que de la otra, pero
no tendrn parte en la divisin del terreno formado por
las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia
de la isla exceda a la mitad del dimetro de la isla,
medido en la direccin de esa misma distancia. Desde
el momento que se forma, constituye una propiedad
diferente.
92
Surge el problema de determinar a

quin pertenece la isla cuando ninguna de las 2
heredades est a la distancia requerida para tener
participacin en la divisin de ella. Hay posiciones:
2. El dueo de los materiales siembra,

edifica o planta con materiales propios en suelo ajeno.
I.- Se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en el suelo propio
1. Pertenece en comunidad a todos los

propietarios riberanos.
En este caso, hay que distinguir dos

situaciones:
2. Pertenecera al Estado, porque

ninguno de los propietarios riberanos rene las
condiciones exigidas en la ley para tener participacin
en la isla, por ende se aplica el artculo 590.
Accesin de mueble a inmueble o industrial
1. El dueo de los materiales no ha

tenido conocimiento del uso que de ellos hacan el
propietario de inmueble. El dueo del suelo puede
encontrarse en tres situaciones diferentes, segn si ha
usado los materiales ajenos con o sin justa causa de
error (a sabiendas de que no eran suyos).
Concepto
Los artculos 668 y 669 se refieren a
ella y tiene lugar en los casos de edificacin y
plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble,
cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a
distinta persona que el dueo del suelo.
Se llama tambin industrial la
accesin de mueble a inmueble, porque no se debe a
un hecho de la naturaleza como en la accesin de
inmueble a inmueble, sino a un hecho humano o a la
industria de los hombres.
Carencia de ttulos contractuales
Es indispensable que no existan
ttulos contractuales y tiene aplicacin en los casos de
arrendamiento o de usufructo. Se requiere que haya
ignorancia por una de las parte, esto aparece
claramente en los artculos 668 y 669 que exigen que
haya ignorancia por una de las partes.
Si una de estas partes tiene
conocimiento de los hechos o entre las partes, media
un convenio y, por ende, no hay accesin sino otro
modo de adquirir.
Este tipo de accesin puede ser:
1. 2. -
Edificacin
Plantacin o Siembra.
Incorporacin y arraigo en el suelo

Es necesario que las materias se
incorporen al suelo y que las plantas o vegetales
arraiguen en l, porque la accesin es un modo de
adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a
otra, y esta unin de una cosa a otra solo se produce
cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser
inmuebles por adherencia (artculo 668, inciso 4).
Una vez producido esto, se dice que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Lo
principal es el suelo, cualquiera que sea su valor, o
sea, para nada se toma en cuenta el valor del suelo en
relacin con los materiales, y cuando hablamos de
materiales, nos referimos tambin a las plantas y
semillas, tampoco se entra a averiguar por quin ni a
costa de quin se hizo la edificacin o plantacin.
Indemnizacin al dueo de los materiales
Pero
como
nadie
puede
enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para
asegurar al propietario una justa indemnizacin. La
ley asigna al dueo del suelo el dominio de la
edificacin o plantacin o siembra, pero le impone la
obligacin de pagar una indemnizacin al dueo de los
materiales. Se distingue:
1. El dueo del suelo
materiales, planta o semillas ajenas.
edifica
con
a)
Con justa causa de error; Ha tenido
fundados motivos para creer que los materiales que
emple eran suyos, ha obrado de buena fe y, en este
caso, se debe pagar al dueo de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, la opcin es del dueo
del inmueble (artculo 668, inciso 1).
b)
Sin justa causa de error; el dueo
del suelo no tiene los motivos suficientes para
equivocarse, se hace dueo de los materiales, pero
queda obligado a pagar una
indemnizacin o la
restitucin de los mismos en igual naturaleza, calidad
y aptitud, adems de los perjuicios producidos. Se ha
obrado con ligereza o precipitacin (artculo 668,
inciso 2).
c)
A sabiendas que los materiales eran
ajenos; Ha procedido de mala fe el dueo del
inmueble y sobre l cae todo el peso de la ley, por
tanto debe pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, pero, adems, queda sujeto a la accin
criminal competente, a la pena de hurto (artculo 668,
inciso 2).
2. El dueo de los materiales tuvo
conocimiento del uso que de ellos haca el propietario
del inmueble; Este ltimo se hace dueo de la
construccin, plantacin o sementera y, haya
precedido con o sin justa causa de error o a sabiendas,
su responsabilidad es siempre la misma y solo debe
pagar el justo precio de los materiales o la restitucin
de los mismos en igual naturaleza, calidad y aptitud
La ley presume que en este caso el
propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Hay en realidad una compraventa en la
cual el dueo del inmueble debe pagar el precio, por la
misma razn no cabe hablar de accesin, sino ms
propiamente
de
tradicin
desde
que
hay
consentimiento de las partes.
II.- Se edifica, planta o siembra con materiales
propios en suelo ajeno
Se diferencia si:
1. Si
no
tuvo
conocimiento;
El
propietario del inmueble tiene un derecho alternativo
(artculo 669, inciso 1). En cuanto al inters legal,
recordemos que el artculo 19 de la ley 18.010 dice
que se aplicar el inters corriente en todos los casos
que las leyes u otras disposiciones se refieran al
inters legal o al mximo bancario.
2. Si el dueo del inmueble tuvo
conocimiento; de lo que haca el dueo de los
materiales, el primero estar obligado a pagar dicha
edificacin, plantacin o sementera 8artculo 669,
inciso 2). Aqu tampoco puede hablarse de accesin,
93
sino que de tradicin, porque hay consentimiento de

las partes.
III.- Se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en terreno ajeno
Este caso no est definido en el
cdigo. El artculo 669 resuelve las relaciones del
dueo del terreno con el que hizo la edificacin,
plantacin o sementera, segn las diversas hiptesis
contempladas y el artculo 668 resuelve anlogamente
las relaciones del dueo de los accesorios con esta
misma persona.
Entre el dueo de los accesorios y el
dueo del terreno no hay relaciones jurdicas de
ninguna especie y ambos deben arreglar su situacin
con el que oper la accesin.
El artculo 669 hace referencia a
este derecho al decir que el dueo del inmueble
deber pagar las indemnizaciones para recobrarlo.
4. Ausencia del conocimiento de

ambos o de alguno de los dueos de los muebles
respecto del hecho de la unin.
Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas
En los casos de adjuncin, no
habiendo conocimiento del hecho por una ni mala fe
por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo
de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al
dueo de esta ltima el valor de ella (artculo 658).
Determinacin de la cosa principal
1. Si de las dos cosas unidas la una es
de mucho ms estimacin que la otra, la primero se
mirar como principal y la segunda como accesorio
(artculo 659, inciso 1). La estimacin se refiere al
valor venal o sea, la venta. Pero si una de las cosa
tiene un gran valor de afeccin, se mirar ella como
de ms estimacin (artculo 659, inciso 2).
Accesin de mueble a mueble
2. Si no hay tanta diferencia en la

estimacin, ser accesoria a la que sirva para el uso,
ornato o complemento de otra (artculo 660).
Tiene lugar cuando dos cosas

muebles pertenecientes a diferentes dueos, se unen.
La cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de
la cosa principal (artculos 657 a 667). Puede ser:
3. Si no se puede aplicar ninguna de

estas dos reglas, se mirar como cosa principal la de
mayor volumen (artculo 661).
Concepto
1. 2. 3. -
Si las dos cosas son del mismo

tamao, se sigue una regla de equidad.
Adjuncin.
Especificacin.
Mezcla.
Especificacin
Adjuncin
Concepto
Concepto
La adjuncin es una especie de
accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir
cada una despus de separada, como cuando el
diamante de una persona se engasta en el oro de otra,
o en un marco ajeno se pone un espejo propio (artculo
657).
Crticas
La redaccin del precepto es
errnea, da a entender que las cosas deben poder
separarse para que haya adjuncin, sin embargo y con
mayor razn existe sta cuado las cosas no pueden
separarse o la desunin es difcil, lo que en verdad la
ley quiso decir es que la adjuncin supone una
conexin de tal naturaleza que no hace perder la
fisonoma individual de las cosas juntadas y que stas,
en caso de separarse, puedan subsistir despus
conservando su ser especfico.
Requisitos
1. -
Unin de cosas muebles.
2. Que el dominio
pertenezca a diferentes dueos.
de
esas
cosas
3. Conservacin
de
la
fisonoma
individual de las cosas juntadas, o sea, que stas, en
caso de poder separarse despus, puedan subsistir
conservando su ser especfico. Este requisito es la
nota diferencial entre la adjuncin y la mezcla, pues
en esta ltima los elementos componentes pierden su
individual siendo imposible distinguirlos por la vista.
La especificacin es la creacin o
produccin de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario (artculo
662, inciso 1). Se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se
hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera
ajena una nave.
Elementos
1. humana.
La
Mano
de
obra
2. -
La materia ajena.
industria
3. La produccin de una nueva especie

como resultante de la aplicacin de la primera sobre la
segunda.
Cundo
nueva?
se
entiende
que
hay
una
especie
Un autor italiano dice que la

especificacin supone un fin de produccin en el que
opera sobre la materia ajena. As, no hay
especificacin, aunque se obtenga un producto, si se
destruye una cosa para gozar del producto resultante,
por ejemplo no especifica el que quema lea para
calentarse, pero hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn. Establecer si hay o no
produccin es una cuestin de hecho.
Naturaleza jurdica
El cdigo expresa que es una
especie de accesin (artculo 662, inciso 1), sin
embargo hay autores que sealan que no es tal,
porque la accesin importa unin o incorporacin de
94
dos cosas diferentes, y en la especificacin solo habra

una sola cosa y que se transformara por manos de un
tercero, y esta industria o trabajo humano no es cosa
en el sentido legal de la palabra, pues no es ente que
pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta
o confunde con la cosa ajena sino que acta sobre
ella, transformndola. A juicio de muchos sera un
modo de adquirir nuevo.
Quien es el dueo de la especie nueva?
No habiendo conocimiento por una
de las partes, ni mala fe por la otra, el dueo de
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura
La excepcin es que si la obra vale
mucho ms que la materia primitiva, como cuando se
pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una
estatua. La nueva especie pertenece al especificante,
debiendo, a su vez, indemnizar los perjuicios al dueo
de la materia, porque es un principio de derecho
generalmente aceptado de que nadie puede
enriquecerse sin justa causa (artculo 662, inciso 3).
Reglas comunes a la accesin de mueble a

mueble
1. Derecho de restitucin (artculo
665); Aqu cabe hablar de compraventa y no de
accesin.
2. Derecho a pedir la separacin
de la cosa (artculo 664); Aqu se debe hablar de
reivindicacin de la propiedad y no de accesin.
3. Presuncin de consentimiento;
Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del
uso de la materia que es suya, se presume haberlo
consentido y slo tiene derecho a su valor (artculo
666).
4. Consecuencia del error sin justa
causa y de la mala fe; Se est sujeto a perder lo
propio y a pagar lo que ms de esto valieren los
perjuicios irrogados al dueo, fuera de la accin
criminal a que haya lugar cuando procede a
sabiendas.
Mezcla
Concepto
Es la unin de dos o ms cuerpos,
slidos o lquidos, que se compenetran o confunden
en el conjunto, dejando ser distintos y reconocibles.
Que sean reconocibles, deferencia a
la mezcla con la adjuncin en la cual las cosas estn
simplemente
unidas,
continuando
distintas
y
reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se
diferencia de la especificacin en que la primera
supone la confusin de dos sustancias, y la
especificacin, en cambio, implica la presencia de una
sola sustancia que se transforma por obra del trabajo
humano.
A quien pertenece la cosa formada por mezcla?
No habiendo conocimiento del
hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la
mezcla permanecer en comn a los dueos de las
cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia
que a cada uno pertenecera (artculo 663, inciso 1).
El propietario de la cosa que tiene
mayor valor tiene derecho a reclamar la cosa
producida por la mezcla, pero de igual manera debe
pagar al propietario de la otra cosa su valor (artculo
663, inciso 2).
No hay accesin ni cambio de
dominio, slo hay accesin cuando uno de los dueos
de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra
y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho
mayor valor que la otra, y en este caso el propietario
de la cosa que vale ms tiene derecho a reclamar la
cosa producida por la mezcla, pero debe pagar al
propietario de la otra cosa su valor (artculo 663).
Concurrencia de la especificacin y la adjuncin
o la mezcla
El artculo 662, en su inciso final, se
pone en la hiptesis y dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena y en parte propia del que
la hizo o mand hacer y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer
en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del
valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la
suya y de la hechura.
Si
el
valor
de
la
obra
excede
notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente, salvo que se haya procedido a
sabiendas (artculo 667).
3.- La tradicin
Concepto
La tradicin es un modo de adquirir
el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que
el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte
la facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se
extiende a todos los otros derechos reales (artculo
670).
La tradicin es un acto jurdico
bilateral, porque se requiere, para formarse, la
concurrencia de dos partes:
1. Tradente; es la persona que por la
tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada
por l o a su nombre.
2. Adquiriente; es la persona que por
la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por
l o a su nombre.
Ambos pueden entregar y recibir a
nombre
del
dueo
sus
mandatarios
o sus
representantes legales (artculo 671, inciso 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de
disposicin, y estos actos son los que importan una
inmediata disminucin del patrimonio, sea por la
renuncia abdicativa, transferencia, transmisin mortis
causa o limitacin de un derecho patrimonial. En este
caso la disminucin del patrimonio es del tradente,
porque de l sale el derecho que se transfiere al
adquirente.
Es tambin un acto de distribucin
patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho
del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
El acto fundamental (concepto dado
por la doctrina) de la tradicin es el ttulo traslaticio
de dominio, como la compraventa, la permuta, la
donacin, etc. (artculo 675). Como todo acto de
disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin
establecida con anterioridad y, por consiguiente, no
lleva en si su propia causa, sino que la encuentra
95
exclusivamente en la obligacin que se ejecuta, o si se

prefiere, en el acto que ha originado esta obligacin.
Caracteres
1. Es
un
modo
de
adquirir
derivativo; El dominio no nace con el adquirente,
sino que proviene de otra persona, que es el tradente.
Entrega, en trminos generales, es

el traspaso material de una cosa de manos de una
persona a otra. Puede ser una entrega propiamente
tal o una tradicin.
Hay
tradicin y entrega:
marcadas
diferencias
entre
2. No slo sirve para adquirir el

dominio, sino tambin todos los derechos reales
y personales; (artculos 670, inciso 2 y artculo 699);
Con excepcin de los derechos personalsimos.
1. En la tradicin, al efectuarse la
entrega, existe de parte del tradente y del adquiriente,
la intencin de transferir y adquirir el dominio
respectivamente, en cambio en la entrega, no existe
dicha intencin.
3. Por regla general, es un modo

de adquirir a ttulo singular; La excepcin es el
derecho real de herencia, caso donde es a ttulo
universal. Aclaraciones:
2. La intencin se manifiesta en la
tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de
dominio, en la entrega hay un ttulo de mera tenencia,
como por ejemplo, el prstamo de uso.
a)
En la cesin del derecho de
herencia la tradicin es a titulo universal, porque no se
transfiere al patrimonio del tradente, sino al del
causante que pas al heredero y que ahora ste
transfiere entre vivos. El patrimonio del tradente no
puede ser objeto de tradicin, porque el patrimonio es
un atributo de la personalidad y es inalienable.
3. En virtud de la tradicin, la persona

quien recibe pasa a ser dueo o poseedor, en cambio,
en la entrega solo se cambia a mero tenedor.
b)
Claro es que los bienes pasan a los
herederos por sucesin por causa de muerte que es un
modo de adquirir. La cesin del derecho real de
herencia opera cuando fallecido el causante, el
heredero cede o enajena a un tercero la herencia
recibida.
4. Es un modo de adquirir que
puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso; Si
es una compraventa o permuta, la tradicin ser a
ttulo oneroso.
5. Es un modo de adquirir que
opera entre vivos.
Confusin
legislador
de
trminos
en
que
incurre
el
A pesar de estas diferencias se

confunden los trminos entrega y tradicin, as, el
artculo 1.443 al definir los contratos reales, dice que
son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la
cosa, queriendo significar la entrega de la cosa.
Hay otros artculos en los cuales los
trminos estn bien empleados, as, el artculo 2.221,
al definir el contrato de depsito, dice que se
perfecciona por la entrega de la cosa, y est bien
dicho, porque el depsito es titulo de mera tenencia y
no transfiere el dominio.
El artculo 2.197 establece que el
contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la
cosa, estando bien usado el trmino.
Requisitos
6. Es una convencin; No es un
contrato, porque el contrato es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la
tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el
contrario, se extinguen. As, la tradicin cae dentro del
campo de las convenciones, la obligacin nace con el
titulo y no con el modo.
Caso en que la tradicin sirve de justo ttulo
para prescribir
Cuando el tradente no es dueo de
la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de
adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el
adquiriente gane con posterioridad la cosa por
prescripcin.
Utilidad e importancia
1. La tradicin es muy frecuente en la
vida jurdica porque el contrato de mayor aplicacin
en la prctica es la compraventa y a l, para la
adquisicin del dominio, debe seguir la tradicin.
2. Con ella no solo se puede adquirir el
dominio, sino que tambin otros derechos reales y
personales.
3. La tradicin es requisito para ganar
las cosas por prescripcin ordinaria cuando se invoca
un ttulo traslaticio de dominio.
Entrega y tradicin
1. Presencia
de
denominados tradente y adquiriente.
personas,
2. adquiriente.
Consentimiento del tradente y el
3. dominio.
Existencia de un ttulo traslaticio de
4. -
Entrega de la cosa.
1. - Presencia de dos partes
Tradente y adquiriente
Es natural que existan 2 partes, ya
que es una convencin, un acto bilateral. El artculo
671 define a ambos Se llama tradente la persona que
por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la
persona que por la tradicin adquiere el dominio de la
cosa recibida por l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre
del dueo sus mandatarios, o sus representantes
legales.
Tradente; circunstancias que deben concurrir en
l
1. Debe ser dueo de la cosa que
entrega o titular del derecho que transfiere.
96
2. Debe tener facultad para transferir

el dominio o el derecho de que se trate.
La tradicin hecha por quien no es
dueo de la cosa es vlida, pero no transfiere el
dominio, pues nadie puede transferir ms derechos de
los que tiene.
Si la tradicin es hecha por quien no
es dueo, no anula la tradicin, porque no hay
disposicin que seale esta sancin, incluso los
artculos 682 y 683 ponen de manifiesto que la
tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte
efectos jurdicos de gran importancia, si bien no
transfiere ni puede transferir el dominio.
As se desprende una importante
consecuencia; la tradicin hecha por quien no es
dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso
si, no surte el efecto sealado en el artculo 670, esto
es, no transfiere el dominio.
Justo en este punto est la
diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradicin tiene en el
derecho civil. El efecto que provoca la simple entrega
es que al adquirente lo deja en posesin de la cosa, ya
que el artculo 682 seala que si posteriormente
adquiere el dominio el tradente, se entender haberlo
tenido desde el momento de la tradicin.
Adquisicin del dominio por el tradente con
posterioridad a la tradicin
Facultad de adquirir y capacidad del adquirente

Ahora nuevamente vemos que el
adquiriente debe tener tambin la facultad o
legitimacin de adquirir el dominio. No es propiamente
hablando la capacidad de adquirir, sino que es la
facultad o legitimacin. No puede referirse a la
capacidad general de goce, porque es inherente a toda
persona.
En cuanto a la capacidad del
adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
Intencin respectiva de las partes de transferir
y adquirir la propiedad
La entrega de la cosa debe hacerse
con la voluntad de transferir el dominio de ella. En
caso contrario sera una mera entrega.
La intencin de transferir y adquirir
respectivamente el dominio como elemento espiritual
de la tradicin de este derecho cobr importancia en
Roma, cuando se admiti que la tradicin poda
efectuarse por la entrega material, ficta o simblica,
por esto se exige la intencin.
2.- Consentimiento del tradente y del
adquiriente
Concurrencia de las voluntades de las partes
Si con posterioridad a la tradicin

hecha por quien no es dueo se adquiere el dominio
por el tradente, segn el inciso final del artculo 682,
el cual seala que se reputa que el adquirente es
dueo de la cosa desde el momento de la tradicin.
Esto se complementa con el artculo
1.815 que seala que la venta de cosa ajena es vlida
y produce todos los efectos propios de este contrato
entre las partes.
Facultad de transferir y capacidad del tradente
Se da por entendido que la tradicin
como Acto Jurdico que es, debe celebrarse por
personas que sean capaces, en consecuencia, si el
tradente es plenamente capaz, podr actuar por si
solo o a travs de mandatario que l mismo designe,
pero si es incapaz relativo, podr hacer la tradicin
mediante su representante legal o efectuarla l mismo
autorizado por tal representante. Si es incapaz
absoluto, huelga, decir que necesariamente ha de
entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
Pero, adems el artculo 670 exige
la facultad. En diversos casos una persona puede ser
plenamente capaz, pero no estar facultada para
realizar un determinado Acto Jurdico, por ejemplo, los
cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales,
so pena de nulidad, no pueden celebrar entre si el
contrato de compraventa y consecuentemente la
correspondiente tradicin.
Hoy en da la facultad es llamada
legitimacin, y por ello el tradente debe estar
legitimado para transferir el dominio.
En resumen, el que lleva a cabo la
tradicin debe no solo ser capaz de ejercicio, o salvar
su incapacidad relativa en la forma que seala la ley,
sino que tambin debe estar legitimado para transferir
el determinado derecho sobre que versa la tradicin y
si no esta legitimado el acto es nulo.
Esta legitimacin debe concurrir
tambin en el mandatario o representante legal, o sea,
ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio, y si no estn facultados el acto
es inoponible al dueo de los bienes.
Por ser una convencin y un acto

jurdico
bilateral,
requiere
necesariamente
el
consentimiento de las partes para entenderse vlido,
lo dice el artculo 670, por cuanto exige que haya
intencin de transferir por una de las partes y de
adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito lo
corroboran los artculos 672 y 673.
Sin este acuerdo de voluntades el
acto sera inexistente y no cabra la ratificacin, ya
que no puede ratificarse lo que no existe.
Sin embargo, la ley, en los inciso
finales de los artculos 672 y 673, seala que si falta
voluntad de una de las partes, la tradicin se valida
retroactivamente por la ratificacin de la parte que no
hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino
una consecuencia necesaria de lo expresado
anteriormente, segn lo cual la tradicin es vlida
aunque se haga por otra persona que el dueo de la
cosa.
La tradicin puede efectuarse por medio de
representantes
Se puede hacer por representantes
todo lo que puede hacerse personalmente, salvo
aquello que la ley prohbe realizar por medio de
mandatario, y el artculo 671, inciso 2 lo permite. Un
principio bsico es que los representantes deben
actuar dentro de los lmites de su representacin
(artculo 674). Asimismo, un mandatario encargado de
vender una cosa al contado, si la vende a plazo, o en
un precio inferior al fijado, la tradicin que siguiera no
transferir el dominio.
Segn el artculo 671 inciso 3, en
las ventas forzadas el juez ser el representante legal
del deudor para los efectos de realizar la tradicin.
Algunos han objetado que en las ventas forzadas haya
tradicin, porque no hay consentimiento o voluntad de
parte del dueo de la cosa, que es el ejecutado, pero
el consentimiento se busca de otra forma y de acuerdo
con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes, a un contrato se le entienden incorporadas
todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento,
y el artculo 2.465, a su vez, contempla el derecho de
97
prenda general, que autoriza al acreedor para hacerse

pago en los bienes del deudor. As, al contratar, por
ende ya se sabe que si no se cumple con la obligacin
el acreedor podr sacarle sus bienes a remate, y ah
estara el verdadero consentimiento.
Si bien el legislado autoriza al juez
la representacin legal para el efecto de suscribir la
escritura pblica de compraventa en las ventas
forzadas, ellos no significa que el ejecutado tenga al
juez como representante legal en todos los dems
trmites del juicio, pues esta representacin slo sirve
para firmar la escritura de venta forzada y para
proceder a la entrega de la cosa.
Sobre qu debe versar el consentimiento en la
tradicin?
Finalmente, el artculo 678 seala

que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la tradicin.
Influencia del ttulo en la tradicin
El antecedente de la tradicin es el
ttulo, pues sin ttulo no hay tradicin, por eso todo
vicio, toda imperfeccin o toda nulidad del ttulo hace
que la tradicin no opere o que sta no transfiera el
derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la
nulidad de la tradicin es normalmente consecuencia
de la nulidad del contrato que le sirve de titulo
traslaticio.
3.- Existencia de un titulo traslaticio de dominio
1. 2. 3. la tradicin.
Sobre la cosa objeto de la tradicin.

Sobre el ttulo que le sirve de causa.
Sobre la persona a quien se efecta
Consentimiento
exento
de
vicios;
reglamentacin especial del error en la
tradicin
Necesidad del ttulo

Esta en el artculo 675 sealando
que si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay
tradicin. En nuestro derecho el contrato por si solo
no transfiere el dominio.
Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio
En los artculos 676, 677 y 678 se

reglamenta el error en la tradicin, de modo que
respecto del dolo y la fuerza en la tradicin se toma en
cuenta la regla general del Acto Jurdico.
1. Error en la cosa tradida;
El
artculo 676 seala que el error en cuanto la identidad
de la especie produce la nulidad de la tradicin,
encontrndose armonizada con el artculo 1.453 segn
el cual el error sobre la identidad de la cosa especfica
es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de
vista de los principios generales del derecho, de
inexistencia del acto o contrato.
2. Error en la persona;
Aqu se
presenta una excepcin a los principios generales,
porque el error sobre la persona no anula el
consentimiento salvo que la persona sea el motivo
determinante del acto o contrato, pero tratndose de
la tradicin, el error en la persona anula la misma,
porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la
obligacin que nace del contrato, ahora bien, el pago
debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario,
es nulo.
Pero si el error recae sobre el nombre, la
tradicin es vlida (artculo 676, inciso 2).
3. Error en el ttulo de la tradicin;

El artculo 677 se preocupa de ellos y pueden
presentarse 2 situaciones y en ambas es vlida.
a)
Ambas partes entienden que hay un
ttulo traslaticio de dominio; Pero las partes se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo.
b)
Una persona entiende que hay
ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay
slo un ttulo de mera tenencia; El error recae sobre la
diferente naturaleza del titulo o acto fundamental.
En ambos casos la tradicin es nula, pues
dice la ley que el error en el titulo invalida la tradicin,
sea cuando una sola de las partes supone un titulo
traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes
se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero
diferentes (artculo 677).
1. La compraventa,
2. La permuta,
3. La donacin,
4. El aporte en propiedad a una sociedad,
5. El mutuo,
6. El cuasiusufructo,
7. La transaccin cuando recae sobre un objeto no
disputado,
8. La dacin en pago,
9. La novacin.
El ttulo debe ser vlido
El ttulo de la tradicin adems de
ser traslaticio de dominio, debe ser vlido (artculo
675), o sea, no debe tratarse de un ttulo nulo.
Normalmente la nulidad de la
tradicin procede como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio. Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la
tradicin no transfiere el derecho.
El artculo 679 reafirma lo dicho por
el artculo 675, diciendo que para que valga la
tradicin se requiere no solo un titulo traslaticio de
dominio, sino, adems, que el titulo sea valido
respecto de la persona a quien se confiere. As y de
acuerdo al artculo 1.796, est prohibida la
compraventa entre el padre e hijo de familia.
4.- Entrega de la cosa
Sabemos que en todo modo de
adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho
material es la entrega de la cosa.
Ms adelante veremos que la
tradicin de bienes inmuebles es diferente.
Efectos de la tradicin
Para estudiar
tradicin hay que distinguir:
los efectos de la
1. Efectos de la tradicin cuando

el tradente es dueo de la cosa que se entrega.
En este caso la tradicin transfiere el dominio, y es el
nico efecto en que la tradicin desempea el
verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Tratndose de un modo de adquirir derivativo, el
98
dominio que tena el tradente pasa al adquirente en

las mismas condiciones.
2. Efectos de la tradicin cuando
el tradente no es dueo de la cosa que entrega.
Hay diversas situaciones, pero primeramente digamos
que la tradicin, en este caso, es vlida lo que
concuerda con el artculo 1.815:
a)
El tradente es poseedor regular de
la cosa entregada; As, el adquirente, si est de buena
fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa
entregada, pero esto no significa que la posesin se
haya transferido del tradente al adquirente, porque,
como estudiaremos en su oportunidad, la posesin no
se transfiere ni se transmite.
b)
El tradente es poseedor irregular;
pero si el adquirente est de buena fe, mejora el titulo
que tena el tradente y la tradicin servir no como
modo de adquirir, sino de justo titulo, pasando el
adquirente a tener la posesin regular.
c)
El tradente es un mero tenedor de
la cosa entregada por l o a su nombre; Siendo el
tradente un mero tenedor, jams puede llegar a
adquirir por prescripcin la cosa, porque precisamente
la mera tenencia excluye la posesin, pero aun en este
caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de
justo titulo, y uniendo a este justo titulo a la buena fe,
tendr el adquirente del mero tenedor la posesin
regular que conduce a la adquisicin de la cosa por
prescripcin ordinaria.
Adquisicin del dominio por el tradente con
posterioridad a la tradicin
Puede suceder que el tradente, sea
que se trate de un poseedor regular, irregular o un
mero tenedor, adquiera por cualquier razn y con
posterioridad, el dominio de la cosa entregada, en tal
evento, de acuerdo con el artculo 682 inciso 2, se
entiende que la transferencia de dominio ha operado
desde el mismo instante en que se hizo la tradicin.
Cuando puede pedirse la tradicin?
Lo normal y corriente es que la
tradicin se efecte inmediatamente despus de
celebrado el contrato (artculo 681). Pero hay 3 casos
en que no puede pedirse inmediatamente la tradicin:
1. Cuando el titulo es condicional;
Si ofrezco a Pedro regalarle una cosa si se recibe de
abogado, lo natural es que Pedro no pueda pedirme la
entrega mientras no se reciba; la condicin suspende
el nacimiento del derecho.
2. Si hay plazo pendiente para el
pago de la cosa (artculo 681); Si hay un plazo
pendiente no puede la otra parte exigir la tradicin de
la cosa, sino despus que se haya cumplido el plazo.
3. Cuando ha intervenido decreto
judicial en contrario; Por ejemplo, debo a Mireya, en
forma pura y simple, determinada cantidad de dinero;
teniendo derecho a exigirme que le pague de
inmediato tal suma, pero resulta que mi acreedora
est llena de deudas y un acreedor de ella solicita y
obtiene del juez la retencin o el embargo de tales
dineros, por ende, Mireya no podra exigirme la
tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin:
a)
Porque de acuerdo con el artculo
1.578, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien
se ha mandado retener el pago, como sera en este
caso.
b)
En virtud de lo dispuesto en el
artculo 1.464, segn el cual hay objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas embargadas y como la
tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito
y, por lo tanto, nulidad absoluta.
Tradicin sujeta a modalidades
El artculo 680 estipula que la
tradicin puede estar sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria.
1. Tradicin
bajo
condicin
resolutoria; En realidad donde se exige la condicin
resolutoria es ms propiamente en el ttulo que
precede a la tradicin. En s misma, la tradicin no
puede existir bajo condicin resolutoria, la condicin
resolutoria solo existe en el titulo traslaticio de
dominio que ha precedido a la tradicin.
Afecta la condicin resolutoria tacita a la
tradicin? Hay varias opiniones:
a)
Ruperto Bahamonde sostiene que
no se aplica en este caso por la sencilla razn de que
el artculo 680 dice que la tradicin puede transferir el
dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese. As, lo que no es expreso es tcito.
b)
Arturo Alessandri Rodrguez, dice
que por el contrario, el dominio no solo puede
transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino
tambin bajo condicin resolutoria tacita. Si la
tradicin necesita un titulo traslaticio de dominio, y si
el titulo se resuelve, si deja de existir, que no es otra
cosa que el cumplimiento de la condicin resolutoria
tcita, resulta lgico que la tradicin no pueda
subsistir, lo contrario sera aceptar un efecto sin
causa.
2. Tradicin
bajo
condicin
suspensiva; El caso de la condicin suspensiva es
ms bien terico, y tiene poca aplicacin, porque la
tradicin se hace despus de cumplida la condicin.
Tradicin en la compraventa: no est sujeta al
pago del precio
El artculo 680 est en franca
contradiccin con los artculos 1.873 y 1.874, porque
es evidente que quien lea aisladamente el artculo 680
llegar a la conclusin de que puede estipularse que
no se transferir el dominio mientras no se pague el
precio o se cumpla una condicin, pero el artculo
1.874 establece otra cosa y dice que la clusula de no
transferir sino en virtud del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que
establece el artculo precedente, o sea, el derecho del
vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es
decir, el pago del precio o la resolucin del contrato,
esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el
vendedor con la reserva mencionada del dominio,
producir de todas maneras la tradicin, aunque bajo
condicin resolutoria.
Esto se soluciona haciendo primar
los artculos de la compraventa, porque estn
ubicados
especialmente
en
el
titulo
de
la
compraventa, pues sabemos que de acuerdo con el
artculo 13, las disposiciones de una ley relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las
99
disposiciones generales de la misma ley cuando entre

unas y otras hubiere oposicin.
Diversas especies de tradicin
1. Tradicin de los derechos reales
sobre una cosa corporal mueble.
2. Tradicin de los derechos reales
sobre una cosa corporal inmueble.
3. -
Tradicin del derecho de herencia.
4. personales.
Tradicin
de
los
derechos
1. - Tradicin de los derechos reales sobre una

cosa corporal mueble
Esta materia est reglamentada en
los artculos 684 y 685. Esta tradicin puede ser real y
ficta.
1. Tradicin real o verdadera; Es la
que se hace fsica o naturalmente, sea que el tradente
entregue la cosa al adquiriente, sea permitiendo el
primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y
manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro
la de adquirir el dominio (artculo 684 N 1).
2. Tradiciones fictas; Son las que se
hacen por medio de una ficcin que represente la
verdad y son:
a)
b)
manu).
c)
manu).
d)
possessorium)
Tradicin simblica.
Tradicin de larga
mano
(longa
tenedor, la recibe y se la vuelve a entregar por un

rpido cambio de mano. La ficcin tiende evitar un
rodeo intil (artculo 684 N 5, 1 parte).
Nuestro Cdigo Civil contempla esta
especie de tradicin ficta al decir que puede figurarse
la tradicin por la venta, donacin u otro titulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como
usufructuario,
arrendatario,
comodatario,
depositario, o a cualquier otro titulo no traslaticio de
dominio.
d) Clusula de constituto possessorium
Este caso es contrario al anterior,
se produce cuando en virtud del contrato el dueo de
la cosa se constituye en mero tenedor de ella. El
cdigo dice que puede figurarse la tradicin por el
mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (artculo
684 N 5, parte final).
Como ejemplo, el dueo de la cosa
se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendr en su poder como simple arrendatario; se
constituye, pues, en representante de la posesin
ajena.
Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que
forman parte de un predio
Cuando con permiso del dueo de
un predio se toman piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradicin se
verifica en el momento de la separacin de estos
objetos. Aquel a quien se debieron los frutos de una
sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos,
fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo
(artculo 685).
Tradicin por breve mano (brevi

Clusula de constituto (constitutum
a) Tradicin simblica
Es la que se hace por medio de un

smbolo, seal u otro signo que representa a la cosa
tradida y la pone bajo el poder o accin del
adquiriente.
Como ejemplo, existe tradicin
simblica cuando en lugar de la cosa misma, se
entregan al adquiriente, o a su representante, las
llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera
en que est guardada la cosa (artculo 684 N 3), o
cuando el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquiriente (artculo 684 N 4).
Cuando se entregan los ttulos de
dominio de la cosa o cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las
mercaderas compradas (artculo 149 C.Co.)
b) Tradicin de larga mano
Se llama as porque se finge
alargada la mano hasta tomar posesin de un objeto
distante o porque se supone una mano bastante larga
para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta
mostrando sta y ponindola a disposicin del
adquirente (artculo 684 N 2).
c) Tradicin por breve mano
Es la que se produce cuando el
mero tenedor de una cosa llega a ser adquiriente de
ella y la retiene con nimo de dueo.
Consiste en suponer que el dueo
de la cosa al venderla al que la tena como mero
2. - Tradicin de los derechos reales sobre una

cosa corporal inmueble
De acuerdo a nuestra legislacin, la
tradicin de los derechos reales inmuebles, con
excepcin de la servidumbre, se efecta por medio de
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador
de bienes Races (artculo 686).
Finalidad de los registros territoriales
Para facilitar la circulacin de los
bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la
clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, las
legislaciones modernas han impuesto la publicidad de
la constitucin, transferencia y transmisin de los
derechos reales inmuebles. Esta publicidad se logra
mediante los registros de la propiedad raz o
territorial.
Registro; es el libro o cuaderno en
que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho
que le afecta. La misma palabra designa esa matrcula
o esa inscripcin y tambin la oficina en que se llevan
a cabo tales anotaciones.
Para Daniel Peailillo registro es el
conjunto de instrumentos en que se va dejando
constancia de las mutaciones jurdicas que tienen
lugar en determinada clase de bienes.
Pero fuera de la publicidad, el
Registro de Bienes Races tiene otras funciones que
varan segn el rgimen de cada pas. En muchos es
una garanta de la propiedad inmueble, en otros, slo
de la posesin.
Fines de la inscripcin en el rgimen chileno
Nuestro registro, tiene 4 finalidades:
100
1. Realizacin de la tradicin; Es la
nica manera de efectuar la tradicin de los derechos
reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de
servidumbre (artculos 686 y 698).
Las partes no
pueden acordar otra cosa.
2. Publicidad de la propiedad raz.
En el mensaje ya se estableca esto. Persigue poner a
la vista de todos, un cuadro que represente
instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones
sucesivas.
Sirve en otras ocasiones para dejar
constancia pblica de la transmisin, conservar la
historia de la propiedad inmueble, evitando as los
engaos de que pudieran ser victimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las
transmisiones hereditarias no es para que opere la
tradicin de los bienes del causante a los herederos,
porque el traslado del dominio se efecta por el modo
de adquirir sucesin por causa de muerte, en este
caso la inscripcin sirve para dejar constancia pblica
de la mutacin del dominio, conservar la historia de la
propiedad del inmueble. Igualmente la sentencia que
reconoce como adquirido por prescripcin un derecho
real inmueble no desempea el papel de tradicin,
sino de medio de publicidad para la historia de la
propiedad raz y para afectar a terceros.
3. Prueba, requisito y garanta de
la posesin; Segn la mayora de los autores
nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir
de requisito para adquirir la posesin de los bienes
races (artculo 724); de prueba de esa misma
posesin (artculo 924), y garanta de ella (artculos
728 y 2.505).
Con todo, hay
autores que discuten el rol de la inscripcin en la
posesin, lvarez Gonzlez sostiene que la inscripcin
no es requisito, garanta ni prueba de la posesin de
los bienes races.
4. Solemnidad de un acto o
contrato; Por regla general la inscripcin constituye
tradicin, o sea, modo de adquirir, pero en ciertos
casos desempea, adems, el papel de solemnidad de
algunos actos jurdicos, como ejemplo las donaciones
irrevocables (artculo 1.400); la
constitucin de
usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos
(artculo 767), etc. Pero en todos los casos que es
solemnidad se discute la funcin de la inscripcin
como solemnidad del acto. As, Arturo y Fernando
Alessandri sostienen que la inscripcin no slo
constituye tradicin del derecho real de hipoteca, sino
que tambin solemnidad del contrato hipotecario.
Otros,
como
Somarriva, afirman que el contrato de hipoteca es
perfecto desde que se otorga la escritura pblica y la
inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento del
contrato, sino que importa nicamente la tradicin del
derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario.
La inscripcin en el registro del conservador no
es en Chile prueba de dominio
Si bien es cierto que la inscripcin
en el registro es la nica forma de efectuar la tradicin
de los bienes inmuebles, slo prueba la posesin del
mismo y no el dominio, no se prueba un derecho solo
un hecho.
En nuestra legislacin la forma de
probar el dominio es a travs de la prescripcin, por
eso cuando se estudian los ttulos de la una propiedad
se exigen, por lo general, ttulos de 15 30 aos que,
en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Andrs Bello tuvo la intencin de
que la inscripcin probara tanto la posesin como la
propiedad, pero esto, pens, hubiese significado

establecer medidas compulsivas y complicados
procedimientos judiciales tendientes a lograr este fin.
Tipos de registros
1. Registros personales; son los que
se organizan tomando como pauta los nombres de las
personas a quienes afecta cada anotacin o
inscripcin.
Las
anotaciones
se
estampan
cronolgicamente, segn se vayan solicitando por los
interesados, pero los ndices para reconstituir la
historia de un inmueble se construyen en base a los
nombres
de
los
interesados,
ordenados
alfabticamente, con el complemento de perodos de
tiempo (anuales, semestrales, etc.)
2. Registros reales, son los que se
organizan por predios; cada uno de stos se matricula
con un nmero de orden y le corresponde una hoja
especial que constituye su registro. Permiten conocer
de un solo golpe de vista todas las mutaciones y
gravmenes de una propiedad y revelan de inmediato,
segn cierto autor, el estado civil del inmueble.
Trascripcin e inscripcin
1. Trascripcin; Cuando los ttulos se
copian ntegra y literalmente en los libros del Registro,
o bien ste se forma esencialmente con las copias
fieles de los documentos originales.
Tiene como ventaja la exactitud,
pues evita las omisiones y errores que pueden
deslizarse al extractar de los ttulos los datos que se
anotan en el Registro, pero, por otro lado, tienen el
inconveniente de aumentar el volumen de dichos
registros y dificultar por ende su consulta.
2. Inscripcin; Es cuando se reduce a
anotar un extracto fundamental del documento que
consigna el Acto Jurdico que sirve de ttulo a la
transferencia o constitucin de un derecho real.
Es el sistema que sigue nuestro pas
y tiene como ventaja que es ms expedito y supera los
defectos de la trascripcin, pues reduce las
anotaciones a extractos que contienen las menciones
precisas que interesan, en cuanto a las partes y al
objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la
propiedad raz.
Legalidad del registro
Una caracterstica fundamental del
Registro es que tenga o no legalidad. En materia
registral se entiende por legalidad el carcter de
seguridad absoluta, eventualmente con garanta del
Estado, de que los titulares de derechos incorporados
al Registro efectivamente lo son. Implica garantizar la
validez y eficacia de los actos que motivaron la
inclusin del inmueble en el registro a nombre de una
determinada persona.
El dar legalidad a un Registro
significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre
el inmueble del primer solicitante que pide su
inclusin en el Registro, y una precisin de las
caractersticas materiales del bien raz de que se
trata. As, aceptado un inmueble en el Registro como
perteneciente a una persona de modo indiscutible, y
las transferencias o gravmenes futuros se irn
haciendo constar, estableciendo tambin mecanismos
que aseguren el carcter indubitado del sistema. Este
carcter de legalidad, cuya creacin y puesta en
prctica pueden resultar complejas y costosas, es, sin
duda, de gran utilidad para un pas, al dar seguridad y
certeza a los derechos sobre inmuebles, facilitando las
101
negociaciones sobre ellos, evitando litigios estriles y

desarrollando el crdito con garanta territorial. En
definitiva, es con el carcter de legalidad como un
Registro se acerca ms a cumplir las finalidades que
justifican su instauracin. Como puede apreciar,
tambin, es una caracterstica graduable, el grado de
legalidad de un sistema se desprender de los textos
positivos que regulan sus mecanismos.
En
los
ltimos
tiempos
han
alcanzado especial renombre dos sistemas registrales
que parecen estar funcionando por varias dcadas,
con aparente xito:
1. El sistema Prusiano o Alemn;
Est vigente en Alemania en sus caractersticas
actuales desde 1936 y adoptado por varios pases
como son; Hungra, Suecia, Portugal, Austria.
Funciona mediante 2 libros o registros concordantes.
Uno se llama predial o territorial (Grundbuch) y el otro
se llama catastral (Flurbuch) Tiene como ventaja que
todas las fuerzas probatorias emanan absolutamente
de la inscripcin, que es prueba de dominio.
2El sistema del Acta Torrens; En
honor a su creador Robert Torrens, vigente en Australia
desde 1858, adoptado tambin por Inglaterra y
algunos estados de EE.UU. La matrcula hace
inatacable el titulo del propietario que lo ha obtenido.
No procede accin reivindicatoria, de declaracin, de
hipoteca o de carga real, sin embargo y a pesar que es
el considerado el ms perfecto, da muchas facilidades
para el fraude.
Registro Conservatorio de bienes races
2. La de un derecho de hipoteca o
censo, por la anotacin en la competente oficina de
hipotecas;
3. La de un derecho de herencia, por
el decreto judicial que confiere la posesin efectiva;
4. La de un legado por medio de una
escritura pblica como la prevenida en el nmero 1; y,
5. La del objeto adjudicado en acto de
particin, por escritura pblica en que conste la
adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.
Los conservadores
Concepto
Son conservadores los ministros
de fe encargados de los registros conservatorios de
bienes races, de comercio, de minas, de accionistas
de sociedades propiamente mineras, de asociaciones
de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial,
de especial de prenda y dems que les encomienden
las leyes (artculo 446 C.O.T.)
Numero de conservadores con relacin a las
comunas o agrupacin de comunas
Existe un conservador en cada
comuna o agrupacin de comunas constitutiva del
territorio jurisdiccional de un juez de letras (artculo
447, incisos 1 y 2 C.O.T.)
Notarios
conservadores;
conservatorios a su cargo
registros
Antecedentes y creacin
En
Chile,
la
propiedad
raz,
inmueble o territorial est organizada sobre la base
del Registro Conservatorio de Bienes Races. Andrs
Bello concibi esta institucin inspirndose en la ley
prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que,
conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro
pas.
El Registro conservatorio fue creado
por el Cdigo Civil, pero las disposiciones que a l se
refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul
fue establecido. El artculo 695 dispuso que un
reglamento especial determinar en lo dems los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y
solemnidad de las inscripciones.
La organizacin de la propiedad
territorial en Chile representa una posicin intermedia
entre el sistema alemn y el francs, como en el
primero, la inscripcin es necesaria para transferir el
dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los
libros del Registro son personales, al igual que en
Francia, etc.
Rgimen de transicin
En el tiempo intermedio entre la
fecha en que comenz a regir el Cdigo Civil y aquella
en que la inscripcin empiece a ser obligatoria, se
har la inscripcin
de los
derechos
reales
mencionados en los artculos anteriores, del modo
siguiente, segn el artculo 697:
1. La de un derecho de dominio,
usufructo, uso o habitacin, por medio de una
escritura pblica en que el tradente exprese
entregarlo y el adquirente recibirlo, esta escritura
podr ser la misma del acto o contrato en que se
transfiere o constituye el derecho;
En
aquellos
territorios
jurisdiccionales en que slo hay un notario, el
Presidente de la Repblica puede disponer que ste
tambin ejerza el cargo de conservador en los
registros anteriormente indicados (artculo 447, inciso
final).
En las comunas o asientos de
comunas donde hay 2 ms notarios, uno de ellos
llevar el registro de comercio y los otros llevaran uno
de los otros el registro de bienes races. El Presidente
de la Repblica har la distribucin de estos registros
(artculo 448, incisos 1 al 4 C.O.T.)
Nombramiento, requisitos y juramento de los
conservadores
Los conservadores son nombrados
por el Presidente de la Repblica de entre los
abogados que cumplen con los requisitos para ser
notario. Todo conservador antes de entrar a ejercer su
oficio, debe prestar juramento ante la respectiva Corte
de Apelaciones y dar fianza, constituir hipoteca o
depositar en arcas fiscales, letras de la Caja
Hipotecaria para responder de toda omisin, retardo,
error y, en general, de toda falta o defecto que en el
ejercicio de su cargo pueda serle imputable. La fianza
o hipoteca ser a satisfaccin del Regente de la citada
Corte (artculos 7 y 8 del reglamento).
Libros que constituyen el registro conservatorio
1. El registro de propiedad,
2. El
registro
de
hipotecas
gravmenes,
3. El registro de interdicciones
prohibiciones de enajenar.
4. El repertorio.
5. El ndice general.
y
y
102
1.- Repertorio
Es un libro que debe llevar el
conservador para anotar todos los ttulos que se le
presenten, cualquiera que se su naturaleza, en el
orden cronolgico en que llegan (artculo 21 del
reglamento).
El expresado libro debe estar
encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme
(artculo 22 del reglamento). En la primera pgina el
juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la
del conservador, del nmero de fojas que contiene el
libro (artculo 23 del reglamento). Este libro se cierra
diariamente indicando el nmero de anotaciones
hechas en el da.
Se debe anotar:
1. El nombre y apellido de la persona
que presenta el ttulo,
2. La naturaleza del acto o contrato
que contenga la inscripcin,
3. La clase de inscripcin que se pide,
4. Hora, da y mes de la presentacin,
5. El registro parcial en que debe
hacerse la inscripcin y su nmero.
Cada columna se encabezar con el
rtulo de la enunciacin que debe figurar en ella
(artculo 26 del reglamento). Las anotaciones se harn
en este libro bajo una serie general de nmeros,
siguiendo el orden de la presentacin de los ttulos
(artculo 27 del reglamento).
Se cerrar diariamente y esta
diligencia se reducir a expresar la suma de
anotaciones hechas en el da, con especificacin del
primero y ltimo nmero de la serie general del
Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma
del conservador (artculo 28 del reglamento). Si no se
hubieren hecho anotaciones en el da, se pondr el
debido certificado haciendo constar la falta de ellas
Es aplicable al Repertorio lo
dispuesto para los Registros parciales en el artculo 38
2.- Registro de propiedad
Se deben inscribir en l las
traslaciones de dominio, o sea, las transferencias, las
transmisiones y las adquisiciones por prescripcin
(artculo 32, inciso 1 del reglamento).
3.- Registro de hipotecas y gravmenes
Se inscriben en este libro las
hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y
habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes (artculo 32, inciso 2 del
reglamento).
4.- Registro de interdicciones y prohibiciones de
Enajenar
Se deben inscribir las interdicciones
y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o
prohibicin referente a inmueble, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o lmite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar
(artculo 32, inciso 3 del reglamento).
inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravmenes.

Se considera que la inscripcin no se ha realizado y
esta omisin, segn la Corte Suprema, produce la
nulidad absoluta; como no hay sancin especial o
particular, corresponde aplica las disposiciones
generales de los artculos 1.681 y 1.682.
Forma en que se llevan los registros parciales
Los registros parciales (propiedad,
hipotecas y gravmenes y el de interdicciones y
prohibiciones de enajenar) se llevan en papel sellado,
organizados del mismo modo que los protocolos de los
notarios pblicos, folindose a medida que se vaya
adelantando en ellos (artculo 37 del reglamento).
Todos los Registros empezarn y concluirn con el ao
Cada
registro
parcial
deber
contener un ndice por orden alfabtico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes
del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre
del fundo materia de la inscripcin. En un apndice de
este ndice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro. Cada uno de los
Registros parciales se abrir al principio de ao con un
certificado en que se haga mencin de la primera
inscripcin que va a hacerse con l; y se cerrar al fin
de ao con otro certificado, escrito todo por el
Conservador en que se exprese el nmero de fojas y
de inscripciones que contiene, el de las que han
quedado sin efecto, las enmendaturas de la foliacin,
y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial
de las inscripciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes (artculo 38).
Los documentos que el Conservador debe retener
segn el artculo 85, se agregarn numerados al final
de los respectivos Registros, por el mismo orden de las
inscripciones. Artculo 39. Verificada la inscripcin, el
Conservador devolver su ttulo al requirente; pero si
la inscripcin se refiere a minutas o documentos que
no se guardan en el Registro o protocolo de una oficina
pblica, se guardarn dichas minutas o documentos
en el archivo del Conservador bajo su custodia y
responsabilidad, observando a este respecto lo
dispuesto en el artculo 39 (artculo 85). Al final de los
expresados documentos se pondr un certificado igual
al de los Registros; y en cada documento, cuyas
pginas todas rubricar el Conservador, certificar la
foja y el nmero de la inscripcin a que se refiere
(artculo 40).
Cada Registro contendr un ndice
por
orden
alfabtico,
destinado
a
colocar
separadamente el nombre de los otorgantes, el
apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia
de la inscripcin (artculo 41). En un apndice a este
ndice se inventariarn los documentos agregados al
fin de cada Registro (artculo 42).
Cada
Registro
parcial
se
encuadernar prolijamente y se cubrir con tapa
firme. Sobre ella o en el lomo se pondr un rtulo,
expresando la clase de Registro que contiene y el ao
a que pertenece (artculo 47). Si los Registros fuesen
poco voluminosos, podrn cubrirse con una sola tapa
los correspondientes a cada ao pero entonces se
rotularn expresando no slo la clase de Registros que
componen el tomo y el ao a que pertenecen, sino
tambin la foja en que principia y concluye cada
Registro (artculo 48).
5.- El ndice general
Sancin a la inscripcin errnea

La jurisprudencia ha establecido
que es nula la inscripcin practicada en un registro
que no corresponde, por ejemplo la constitucin de un
usufructo en el registro de Propiedad, debiendo
El conservador tambin deber

llevarlo por orden alfabtico, el cual se forma a
medida que se van integrando las inscripciones en los
3 registros parciales, en l se abren las mismas
partidas que en el ndice particular (artculo 43). Las
103
partidas de ambos ndices, adems del nombre de los

otorgantes, enuncian el nombre particular del fundo,
la calle en que est situado, siendo urbano, y si es
rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o
gravamen, la cita de la foja o numero de la inscripcin
en el registro parcial (artculo 44).
Los ndices generales se cerrarn
anualmente con un certificado que pondr el
Conservador al final de cada serie alfabtica de
partidas y se continuar el mismo ndice despus de
los certificados de cada serie si en el libro hubiere
bastante capacidad para ello (artculo 45).
Es aplicable a los ndices generales
lo dispuesto, respecto del Repertorio, en los artculos
22 y 23 (artculo 46).
Aranceles del conservador

El conservador es un funcionario
pblico, pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino
derechos arancelarios. Con ellos financia los gastos de
oficina y los sueldos de los empleados que trabajan a
sus rdenes.
Ttulos que deben y pueden inscribirse
El
Reglamento
del
Registro
Conservatorio de Bienes Races establece en el
artculo 52 de los titulo que deben inscribirse, y en el
artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas
enumeraciones
deben
completarse
con
otras
disposiciones legales que indicaremos.
Publicidad del registro del conservador

1. - Ttulos que deben inscribirse
Este libro est abierto a todos. Son
esencialmente pblicos y, por consiguiente, se
permite a cualquiera consultarlo en la misma oficina y
tomar los apuntes que crean convenientes (artculo
49). Adems, el conservador es obligado a dar cuantas
copias
y
certificados
le
pidan,
judicial
y
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no
consta en sus registros, certificados que deben
contener las subinscripciones y notas de referencia
(artculos 50 y 51).
Certificado de haberse inscrito el titulo
Uno de los certificados
ms
corrientes es el que testimonia haberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Se deja constancia en l del Registro nmero y
fecha de la inscripcin.
Responsabilidad del conservador
El conservador desempea un rol
pasivo en la constitucin de la propiedad raz, pues
sus funciones se reducen a las anotaciones e
inscripciones de los ttulos relacionados con
inmuebles, por ende, estas funciones no se extienden
al examen de la validez y eficacia de los mismos, por
tanto, el Estado no garantiza, a travs de este
funcionario y como en el sistema alemn o
australiano, que el dominio pertenezca al que aparece
inscrito como adquirente de un predio ni la validez de
la hipoteca inscrita.
Eso
si,
el
conservado
tiene
responsabilidad directa por su negligencia, dolo o
abuso y est obligado a indemnizar los daos y
perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal
hechas o de los errores o descuidos en que incurra en
los certificados que expide. Adems, segn el
Reglamento del Registro Conservatorio, puede ser
condenado a pagar una multa por las faltas y
omisiones producidas en el desempeo de su cargo.
As, es sancionado con multa si realiza, niega o retarda
indebidamente alguna inscripcin; si no anota en el
Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc.
(artculos 96 a 98 del Reglamento).
La
responsabilidad
civil
del
conservador est regida por las reglas generales del
Cdigo Civil, sobre delitos y cuasidelitos; la
responsabilidad funcionaria, por el Titulo XVI del
Cdigo Orgnico de Tribunales (la sancin puede ir
desde la amonestacin privada hasta la suspensin de
funciones por 4 meses, segn la falta); y la
responsabilidad penal por los principios generales del
Cdigo Penal, especialmente por las disposiciones del
Titulo de este cuerpo que se refiere a los crmenes y
simples delitos cometidos por empleados pblicos en
el desempeo de sus cargos.
1. Ttulos traslaticios de derechos

reales inmuebles y sentencias que declara la
prescripcin adquisitiva; Se incluye a los ttulos
traslaticios de dominio de los bienes races; los ttulos
de derecho de usufructo, uso y habitacin, el censo e
hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2. Constitucin de la propiedad
fiduciaria y de otros derechos reales; Debe
inscribirse la constitucin de los fideicomisos que
comprendan o afecten bienes races; la del usufructo,
uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos; la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo; la constitucin del
censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca.
3. Renuncia
de
los
derechos
inscritos. La renuncia de cualquiera de los
anteriormente enumerados. La renuncia est sobre la
base de que el derecho est inscrito, pues en tal caso
es necesaria la inscripcin de la renuncia para que
quede cancelada la inscripcin del derecho respectivo.
4. Actos
relacionados
con
la
sucesin por causa de muerte. El artculo 688 del
Cdigo Civil lo establece no el articulado del
reglamento. Se ordena la inscripcin de una serie de
actos cuando opera la sucesin por causa de muerte.
Mientras esas inscripciones no se realicen, no est
habilitado el heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, por otro lado y aunque no haya
bienes inmuebles, deben inscribirse las posesiones
efectivas, conforme al artculo 683 inciso 3.
5. Inscripcin
del
decreto
de
indivisin y de la inembargabilidad del inmueble
hereditario que constituye el hogar obrero.
6. Adquisicin de la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos. Segn el
Cdigo Civil, la tradicin de un derecho de
servidumbre se efecta por escritura pblica en que el
tradente expresa constituirlo y el adquirente
aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto
o contrato (artculo 698). En la prctica hay varios
inconvenientes por el hecho de no exigirse la
inscripcin de las servidumbres.
7. Decretos
de
interdiccin,
rehabilitacin, posesin definitiva de los bienes
del desaparecido, beneficio de separacin.
Deben inscribirse los decretos de interdiccin
provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del
disipador y demente, el que confiera la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido y el que
104
conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el

artculo 1.385.
8. Impedimentos o prohibiciones
referentes a inmuebles. (Artculo 53 reglamento).
Estos impedimentos o prohibiciones pueden ser de
tipo convencional, legal o judicial.
a)
Judicial;
El
Cdigo
de
Procedimiento Civil ha modificado este artculo, pues
obliga la inscripcin de ciertos impedimentos o
prohibiciones, para efectos de que sean oponibles a
terceros, como ejemplos tenemos los artculos 297
inciso 1, 453 inciso 1, 296 inciso 2 C.P.C. Con todo,
las mencionadas normas del Cdigo de Procedimiento
Civil, estn envueltas en el Cdigo Civil, como por
ejemplo en el artculo 1.464 N 3 y 4.
b)
Convencional; En cuanto a ella,
referente a inmuebles que embaraza o limita de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el
respectivo registro, pues ninguna ley ha modificado en
esta parte el artculo 53 N 3 del reglamento. Al ver la
irrenunciabilidad de la facultad de disposicin,
conocimos que son discutible las clusulas de no
enajenar y de aceptarse la doctrina concluye que sus
efectos son slo personales, o sea, obligatorios entre
partes y ni para terceros. Con todo, la inscripcin
puede servir para avisar a terceros de la prohibicin
convencional de enajenar entre partes.
9. Inscripciones sealadas por la
Ley de Quiebras. Se debe inscribir la declaracin de
la quiebra en el registro de interdicciones, esta
inscripcin se realiza a peticin del sndico.
10. Decreto
que
declara
una
poblacin en situacin irregular. Se inscribe a
peticin de cualquier persona o de oficio por los
Conservadores de Bienes Races en el registro de
Interdicciones. Con la sola inscripcin se entienden
embargados, para todos los efectos legales, el
inmueble en que se encuentra ubicada la poblacin,
los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los
dems destinados a las obras de urbanizacin. Su
enajenacin produce objeto ilcito, salvo que la
Corporacin de Servicios habitacionales de la ley
16.741 lo autorice (artculo 4 incisos 1 y 3), o el juez.
1. Condiciones de derechos reales

inmuebles; Condicin suspensiva o resolutoria del
dominio de bienes inmuebles o de otros derechos
reales constituidos sobre ellos. Aqu la inscripcin es
como medio de publicidad
2. Gravmenes personales que
tienen por objeto inmuebles, servidumbre,
arrendamientos, otros
actos
y contratos;
(artculo 53 N 2 reglamento) Veamos:
a)
Servidumbres; En cuanto a las
servidumbres, el legislador no hizo obligatorias su
inscripcin porque consider que las ms de las veces
son o naturales o legales y raras veces voluntarias.
Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del
principio de publicidad de la propiedad territorial al no
exigirse la inscripcin de las servidumbres y que, en
algunas ocasiones, puede resultar til hasta para las
servidumbres naturales cuando se ha controvertido
sobre su existencia. Las leyes de estos ltimos
tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues
imponen
la
inscripcin
para
determinadas
servidumbres, como la de alcantarillado.
b)
Arrendamientos;
Solo
puede
inscribirse en el caso del artculo 1.962 y cualquiera
otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por
la ley. El inciso final del artculo 1.962 lo establece, por
ello la inscripcin del arrendamiento no es obligatoria,
pero si se inscribe es oponible incluso contra
acreedores hipotecarios. Es ms el artculo 101, inciso
1 del D.F.L. N 3 establece como regla que al subastar
un inmueble, no se respetar el arrendamiento, salvo
que est inscrito con anterioridad a la hipoteca del
Banco.
c)
Otro contrato; como
tenemos la anticresis (artculo 2.435).
ejemplo
3. Impedimentos y prohibiciones
referentes a inmuebles. Estas prohibiciones o
impedimentos puede se convencionales, legales o
judiciales. Artculo 53 N 4 del reglamento.
Realizacin de las Inscripciones,
subinscripciones, cancelaciones
Territorio en que debe efectuarse la inscripcin
Inscripcin establecida en el D.L. 2.695, sobre

regularizacin de la posesin de la pequea
propiedad raz y la constitucin del dominio en
ella
Este
D.L.
fija
normas
para
regularizar la posesin material de las pequeas
propiedades races urbanas o rurales cuando el
poseedor carece de titulo o tiene uno imperfecto. Pues
bien, el poseedor material cuando carece de titulo
inscrito debe presentar ante la divisin de Bienes
Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su
situacin. Despus de seguirse un procedimiento
destinado a comprobar si el peticionario rene todos
los requisitos que la ley exige, el Servicio se
pronuncia; si rene todos los requisitos, la resolucin
ser favorable, y ella debe inscribirse en el Registro
Conservatorio de Bienes Races, y una vez hecha la
inscripcin del decreto referente inmueble se estar
investido, ante todos, de la calidad de poseedor
regular del inmueble respecto del cual pidi tal
beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio
por prescripcin (D.L. 2.695 artculos 11, 12, 14 y 15)
2. - Ttulos que pueden inscribirse
La inscripcin del derecho real de

dominio y de cualquier otro derecho real inmueble,
excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro
Conservatorio del territorio en que est situado el bien
raz, y si ste por su situacin pertenece a varios
territorios, la inscripcin se realiza en la oficina de
cada uno de ellos.
Si el titulo es relativo a dos o ms
inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que por su
situacin pertenecen los inmuebles. Si no se inscribe
en todos la Corte Suprema ha estimado que es
ineficaz la inscripcin para los efectos legales.
Si por un acto de particin se
adjudican a varias personas los inmuebles o parte de
los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto
de particin en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada debe inscribirse en el Registro
Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el
Inmueble (artculo 687 inc. 3 C.P.C., establece que
todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor
que contenga adjudicacin de bienes races, debe
reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no
puede efectuarse su inscripcin en el Conservador.
105
La inscripcin hecha en el Registro

Conservador de un territorio que no corresponde es
intil y no existe para los efectos legales (artculo
696).
Territorios
jurisdiccionales
en
que
deben
inscribirse los decretos de interdiccin y
de prohibicin
Los decretos de interdiccin, los que
prohben o limitan generalmente el derecho de
enajenar se inscribirn en el territorio en donde tenga
su domicilio la persona sobre quien recae el derecho o
prohibicin y, adems, deben inscribirse tambin en el
territorio o territorios en que estn situados los
inmuebles que le pertenezcan.
Personas que pueden requerir la inscripcin
Los interesados pueden pedir la
inscripcin por s, por medio de personeros o de sus
representantes legales (artculo 60 del Reglamento).
Casos en que debe presentarse el titulo del
poder
Solo si la inscripcin se pide para transferir el
dominio de un inmueble, o de los derechos de
usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca
constituidos en el inmueble, es necesario que el
apoderado o representante legal presente el
titulo de su mandato o de su representacin; en
las inscripciones de otro genero basta que
exhiba la copia autntica del titulo en virtud de
la cual demanda la inscripcin (artculo 61 del
reglamento).
Clemente
Fabres
critica
la
disposicin de la ley, pues no ve razn para exigir la
presentacin del titulo del poder solo en el caso de
transferencia y no tambin en el de constitucin de los
derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como
lo otro
Presentacin de la copia autntica
Para llevar a efecto la inscripcin,
debe exhibirse (en verdad entregarse) al Conservador
copia autntica del titulo respectivo o de la sentencia
o decreto judicial, en este caso con certificacin al pie
del respectivo secretario que acredite ser ejecutorios;
deben exhibirse tambin los dems documentos
necesarios, sean pblicos o privados (artculo 690).
Instrumentos otorgados en pas extranjero
Ellos no pueden inscribirse sin
previo decreto judicial que califique la legalidad de su
forma y su autenticidad, segn las normas de los
artculos 16, 17 y 18.
Sin embargo y para los efectos de la
inscripcin, el conservador debe reputar legales e
inscribir los instrumentos otorgados en el pas
extranjero y autnticas las copias, si hubiesen pasado
aqullos y se hubieren stas dado, con el sello de la
Legacin
o
Consulado,
por
un
Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal
que estos dos ltimos tengan titulo expedido por el
Presidente de la Repblica, y que el Ministro de
Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (artculo 64 del Reglamento).
No pueden inscribirse documentos privados:
minutas
La inscripcin slo puede hacerse

en virtud de un titulo que conste por instrumento
pblico, sea escritura pblica, sentencia o decreto
judicial, no obstante y para efectos de poder facilitar
la inscripcin pueden presentarse documentos
privados y minutas, esto es, declaraciones o
solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las
partes, y que tienen por fin enmendar y suplir las
designaciones defectuosas e insuficientes de los
ttulos (artculo 82 del Reglamento).
Anotacin en el repertorio
Podra definirse la anotacin en el
repertorio como el asiento que en este libro se hace
del extracto de un titulo presentado al conservador
para su inscripcin y cuyo fin es dejar, para los efectos
legales, testimonio de la recepcin de dicho titulo.
En el acto de recibir la copia
autntica debe el conservador anotar su extracto en el
Repertorio, bajo el nmero que le corresponda segn
el orden de presentacin, si son dos o ms personas
demandaren a un tiempo inscripciones de igual
naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias
presentadas deben anotarse bajo el mismo nmero.
El Conservador no examina la
legalidad de los ttulos que se presentan para inscribir,
pero puede rehusar las inscripciones de ttulos que
son en algn sentido inadmisible, pero en ningn caso
puede rehusarse anotar en el Repertorio el titulo que
se le presenta, aunque sus defectos sean fciles de
subsanar (artculo 15, inciso 1 del Reglamento).
Solo puede omitirse la formalidad
de la anotacin en el caso de que, persuadido por la
justicia de que el conservador rehsa la inscripcin
por
motivo
fundado,
el
requirente
declare
expresamente que desiste de ella y que retira su
titulo.
As se pretende que el funcionario a
cargo del Reglamento no se transforme en un juez
resolviendo, segn su criterio, sobre la improcedencia
de la inscripcin (artculo 67).
Hay
que
observar
que
el
conservador siempre est obligado a realizar la
anotacin de un titulo referente a inmuebles y, por
ende, si el documento que se le presenta no tiene esta
calidad, evidente es que puede negarse no solo a la
inscripcin, sino que tambin a efectuar la anotacin
en el repertorio.
Negativa del conservador a inscribir
Despus de anotado el titulo en el
Repertorio y si el conservador estima que su
inscripcin es admisible, debe practicarla sin ms
trmites; pero si considera que no lo es legalmente,
en algn sentido, est obligado a devolver el titulo,
expresando en este mismo, y tambin al margen del
Repertorio, los fundamentos de la negativa (artculos
14, inciso 2 y 25 del Reglamento).
La parte perjudicada con esta
determinacin del conservador puede ocurrir al juez
de letras, quien en vista de esta solicitud y de los
motivos expuestos por el conservador, resuelve por
escrito y sin ms trmite lo que corresponda. Si el juez
dispone realizar la inscripcin, el conservador deber
hacerla mencionando en ella el decreto que lo ordena.
Este decreto es apelable conforme a
las reglas generales (artculos 18, 189 y 20 del
Reglamento).
Anotacin presunta
La anotacin realizada por el
conservador en el repertorio y luego devuelto el titulo
106
por considerar que su inscripcin es legalmente

inamisible, tiene el carcter de presuntiva. Si no se
convierte en inscripcin caduca a los 2 meses,
contado desde la fecha de la correspondiente
anotacin, por el contrario, se convierte en tal cuando
se haga constar que se ha subsanado la o las causas
que impeda la inscripcin (artculos 15 y 16 del
reglamento). En todo caso la anotacin se puede
renovar, segn lo establecido por la Corte Suprema.
Convertida
la
anotacin
en
inscripcin, surte sta todos sus efectos desde la
fecha de la anotacin, sin embargo de cualquier
derecho que hayan sido inscritos en el intervalo de la
una a la otra (artculo 17 del reglamento).
Efecto retroactivo de la inscripcin
Dice el reglamento que la anotacin
presuntiva se convertir en inscripcin cuando se
haga constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin
en inscripcin surte sta todos los efectos de tal
desde la fecha de la anotacin, sin embargo de
cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el
intervalo de una a la otra (artculos 16 y 17), es decir,
opera retroactivamente.
Esta ltima nunca puede constituir
tradicin, pues sta se efecta por la inscripcin del
titulo en el registro parcial respectivo, pero en razn
del efecto retroactivo mencionado, la fecha de la
inscripcin, para todos los efectos legales, es de la
anotacin.
Necesidad de requerir la inscripcin del titulo
anotado presuntamente
La anotacin presunta jams se
transforma en anotacin en el registro que
corresponda ipso iure, ya que ni el reglamento no la
ley lo ha regulado de esa forma. El rol pasivo que en
esta materia la ley le atribuye al funcionario se explica
por la trascendencia que, en cuanto a los bienes
races, tiene la inscripcin en el registro, por tanto es
necesario que el interesado, una vez desaparecidos los
obstculos, solicite la inscripcin del titulo anotado
presuntamente.
Incompatibilidad del titulo presunto con uno
posterior
Las
inscripciones
de
ttulos
incompatibles con el anotado presuntamente no son
vlidas si se practican antes de que caduque dicha
anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor,
slo una vez que ha expirado el plazo a que alude el
artculo 15 del reglamento, o tambin, como afirma la
Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese
lapso ha cesado la causa que impeda la inscripcin.
La anotacin presunta no da
preferencia para inscribir, solo importa para efectos de
poder fijar la fecha de la inscripcin en virtud del
efecto retroactivo y, por ende, la fijacin del dominio.
Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la
inscripcin de otros ttulos incompatibles, por el
contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa
inscripcin, puesto que el artculo 17 del reglamento
se pone en el caso de que se hagan otras
inscripciones cuando dice que convertida la
anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos
desde la fecha de la anotacin, sin embargo de
cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el
intervalo de una a la otra.
Es ms, estas otras inscripciones no
slo sern validas si se practican despus de los 2
meses que dura la anotacin presunta (lo que es
discutible), sino que tambin si se realizan antes de
ese plazo, pero despus de haberse hecho constar la

cesacin de la causa que impeda inscribir el titulo
anotado en el repertorio presuntamente.
As, es valida la inscripcin en el
registro de Propiedad, la escritura de venta de un
inmueble,
no
obstante
encontrarse
anotada
presuntamente
en
el
Repertorio
del
mismo
conservador una escritura pblica de fecha anterior
referente al mismo predio y estar pendiente el plazo
de 2 meses a que alude el artculo 15 del Reglamento,
si esa inscripcin se hizo una vez que ces la causa
que impeda la inscripcin de la primera venta y antes
que el primer comprador requiriera del conservador la
inscripcin de su titulo en el registro de propiedad
para convertir la anotacin en inscripcin.
Sin embargo, la doctrina piensa lo
contrario, sealando que las anotaciones en el
Repertorio tienen por objeto determinar la prioridad de
las inscripciones, es decir, debe darse preferencia a la
inscripcin que primero se requiri. La existencia de
una anotacin presunta es un impedimento legal,
durante 2 meses, para que se practiquen inscripciones
de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla
se refiere.
El artculo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las
menciona es seguramente porque se pone en el caso
de que hayan sido efectuadas por inadvertencia,
descuido o ignorancia del conservador.
En resumen, las inscripciones de
ttulos incompatibles con el anotado presuntamente
no son validas si se practican antes de que caduque
dicha anotacin, sea que esto ocurra, slo una vez que
ha expirado el plazo a que se alude el artculo 15 del
reglamento (2 meses) tambin y como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha
cesado la causa que impeda la inscripcin.
La anotacin de una prohibicin judicial
posterior a la anotacin presuntiva de un titulo
es impedimento para que ste se inscriba
dentro del plazo legal ?
La Corte Suprema ha respondido
que si, porque aun cuando la inscripcin produce
todos sus efectos desde la fecha de la anotacin, es
manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base
de que la inscripcin anterior haya podido legal y
validamente efectuarse y, asimismo, es de notoria
evidencia que a los impedimentos o motivos
advertidos por el conservador para inscribir un titulo,
pueden sumarse otros decretos por la autoridad
judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones
y subsanados los primeros no podran entenderse
subsanados los ltimos.
La Corte
de Apelaciones
de
Valparaso ha declarado lo contrario, expresando que
toda anotacin en el Repertorio tiene por objeto dar, al
que la solicita, garanta y estabilidad de su derecho
desde el momento mismo en que requiere la
inscripcin de un titulo, para que, mientras el
conservador hace y firma el asiento de los registros
respectivos y mientras se salvan los inconvenientes
que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al
abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a
daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin
mismo del Repertorio.
La Corte de Apelaciones de Talca
tambin se pronunci en el sentido de la Corte de
Apelaciones de Valparaso.
Alessandri cree que esta es la
doctrina que se ajusta a la ley, sealando que nadie
puede dudar que slo si la inscripcin ha podido legal
y vlidamente efectuarse, surtir todos sus efectos de
tal desde la fecha de la anotacin, pero esa legalidad
debe considerarse con relacin al tiempo en que se
requiere la inscripcin y no despus.
107
Inscripcin efectuada sin previa anotacin

La anotacin de un titulo en el
registro es una actuacin diferente de la anotacin
que se hace en el Repertorio, por tanto no es un
conjunto con ella, sin embargo es un trmite necesario
y previo de la inscripcin, as lo ha fallado la Corte
Suprema, en consecuencia si no se realiza no puede
darse cumplimiento al artculo 76 expresando que en
la inscripcin se anotar al margen el nmero de
anotacin en el repertorio, esto, conforme al artculo
1.682 inciso 1, hara adolecer a la inscripcin, sin
previa anotacin en el repertorio, en un vicio de
nulidad absoluta, por la falta de una formalidad
prescrito por la ley para el valor del acto en
consideracin a la naturaleza de ste.
Adems el Conservador que lo
inscriba cae en sanciones disciplinarias (artculo 96
del Reglamento).
Renovacin de la anotacin presunta
Las anotaciones presuntas caducan
a los 2 meses de su fecha si no se convierten en
inscripcin y, adems, no pueden renovarse, segn ha
dicho la Corte Suprema (artculo 15 inciso 2 del
reglamento).
Sancin de la inscripcin efectuada despus de
la caducidad de la anotacin
Es nula la inscripcin, y se justifica
esta nulidad de la misma forma que las inscripciones
efectuadas sin la correspondiente anotacin en el
repertorio.
Certificado de la anotacin en el repertorio
El artculo 69 del reglamento es
claro a disponer que a todo requirente, en el acto que
lo pida, dar el Conservador copia de la anotacin
hecha en el Repertorio.
Puede
pedirse
junto
con
la
anotacin del titulo el llamado Certificado de
Repertorio en la cual el conservador deja testimonio
de las anotaciones vigentes relacionadas con el
inmueble que se trata de inscribir.
Inscripcin del titulo
Causales que permiten negarla
En Chile el conservador de bienes
races no se pronuncia sobre la legalidad de los ttulos.
Por ende y anotados en el repertorio solo debe
examinarlos someramente para verificar que no
tengan vicios ostensibles que hagan improcedente su
inscripcin. Si los admite deber inscribirlos sin
retardo (artculo 70 del reglamento).
Sin embargo el artculo 13 del
reglamento faculta al conservador a negarse si el
titulo es legalmente inadmisible: deber, no
obstante, negarse si la inscripcin es en algn sentido
legalmente inadmisible, por ejemplo si no es autntica
o no est en el papel competente la copia que se le
presenta; si no est situada en el departamento o no
es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado
al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es
visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones
legales para la inscripcin.
Fallos que se han pronunciado ante
negativas del conservador, y que reclamadas lo han
entendido en este ltimo sentido, comprensivo de
ambas clases de defectos. En todo caso tiene 2

limitaciones:
1. Conforme al texto, para poder
negarse debe tratarse de defectos que conduzcan a la
nulidad, especficamente a la absoluta.
2. Conforme a diversos fallos que se
han pronunciado en torno a la expresin visible en el
titulo, debe tratarse de vicios o defectos que puedan
percibirse con el solo examen del titulo respectivo, sin
que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes
o documentos.
Casos en que los otorgantes del titulo no tienen
inscrita a su nombre la propiedad vendida:
Segunda causal de negativa
Si el dueo de un fundo lo vendiere
sucesivamente a dos personas distintas y despus de
inscrito por uno de los compradores apareciese el otro
solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciese
vendido por persona que segn el Registro no es su
dueo o actual poseedor, el conservador rehusar
tambin la inscripcin hasta que se le haga constar
que judicialmente se ha puesto la pretensin en
noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar
la anotacin.
Los fundamentos de toda negativa
se expresarn con individualidad en el mismo ttulo
En los dos casos el fundamento de
la negativa es idntico, el comprador que primero
inscribe adquiere el dominio; por tanto el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece derivando
su derecho de una persona que no es ya dueo (el
vendedor) que perdi su dominio en el instante mismo
en que se realiz la tradicin, o sea, la inscripcin del
primer comprador.
Caso en que uno de los compradores solo tiene
anotado presuntamente su titulo, apareciendo
despus el otro solicitando la inscripcin del
suyo.
Cmo se aplica el artculo 14? Hay
que distinguir la posicin:
1. Los que sostienen que la anotacin
presunta impide la inscripcin de otro titulo (doctrina),
concluyen que el conservador debe rehusar la
inscripcin del segundo requirente. Si caduca la
primera inscripcin, solo entonces podr hacer la
inscripcin el segundo, pero si aqulla se transforma
en inscripcin, el conservador deber negarse a la
segunda.
2. Los que afirman que la anotacin en
el repertorio, durante su vigencia, pueden inscribirse
otros ttulos, debern concluir que es posible la
inscripcin del segundo, ello de acuerdo a la
jurisprudencia emanada de la Corte Suprema.
Constancia de la negativa de la inscripcin
El artculo 14 inciso final del
reglamento, afirma que los fundamentos de toda
negativa se expresarn con individualidad en el mismo
ttulo, tambin lo expresa el artculo 25 del mismo
cuerpo legal. Devolviendo el Conservador el Ttulo por
alguna de las causas mencionadas en los artculos 13
y 14, se expresar al margen del repertorio el motivo
de la devolucin, dejando en blanco la quinta columna
para designar el Registro parcial en que debe
inscribirse el ttulo y darle el nmero que le
corresponda a la fecha en que de nuevo se le
108
presente, caso de ordenarse por el juez la inscripcin,

segn lo prevenido en el artculo 19 del reglamento.
Cmo se
registro?
Inscripcin de actos relativos a una propiedad

que no ha sido antes inscrita: Inscripcin
por avisos
Los Registros parciales se llevarn

en papel sellado de segunda clase y se organizarn
del mismo modo que los protocolos de los escribanos
pblicos. Se foliarn a medida que se vaya
adelantando en ellos (artculos 34 y 35 del
Reglamento). Las partidas de inscripcin, en cada
registro parcial, se colocarn bajo el nmero que se
les haya asignado en el Repertorio (artculo 73).
Las inscripciones se escribirn entre
dos mrgenes, y en tal orden de sucesin que entre
una y otra no quede ms de un rengln en blanco.
Cada inscripcin tendr, al principio y en el margen
izquierdo, una anotacin que exprese la naturaleza del
ttulo y el nmero que le corresponde en el repertorio.
Las sumas se escribirn en guarismos y en letras, y no
se usar jams abreviaturas (artculos 75, 76 y 77 del
Reglamento).
La
rectificacin
de
errores,
omisiones o cualquiera otra modificacin equivalente
y que el Conservador, de oficio o a peticin de parte,
tuviere que hacer conforme al ttulo inscrito, ser
objeto de una subinscripcin; y se verificar en el
margen derecho de la inscripcin respectiva, al frente
de la designacin modificada (artculo 88).
El artculo 58 del reglamento

expresa que para inscribir la transferencia por
donacin o contrato entre vivos de una finca que no ha
sido antes inscrita, exigir el Conservador constancia
de haberse dado aviso de dicha transferencia al
pblico por medio de 3 avisos publicados en un
peridico del departamento o de la capital de la
provincia si en aqul no lo hubiere, y por un cartel
fijado durante 15 das por lo menos en la oficina del
mismo Conservador, con las designaciones relativas a
las personas que transfieran y a los lmites y nombre
de la propiedad, materia del contrato.
El
Conservador
certificar
el
cumplimiento de los requisitos indicados al pie del
cartel y proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a
la misma regla la inscripcin o registro de la
constitucin o transferencia por acto entre vivos de los
derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e
hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos. La
inscripcin no podr efectuarse sino una vez
transcurridos 30 das contados desde el otorgamiento
del certificado en que se han cumplido los requisitos
de publicacin.
Adems, el conservador en este
caso, cuando los particulares intenten inscribir el
dominio de inmuebles que carezcan de ttulos
inscritos, debe dar aviso inmediato a la divisin de
Bienes Nacionales, acompaando copia de la solicitud
pertinente, esto segn lo dispuesto en el D.L. N 1.939
de 1977, que establece las normas de adquisicin,
administracin y disposicin de los bienes del Estado
(artculo 10 D.L. N 1.939). Este artculo dispone que
para la inscripcin del dominio de bienes sin titulo se
exija la autorizacin de esta Divisin, la cual deber
emitir un informe dentro de los 30 das siguientes a la
fecha en que la divisin recibe la peticin del
Conservador.
Si el conservador inscribe sin la
autorizacin de la Divisin o sta es desfavorable, la
inscripcin adolecer de nulidad, adems dichos
Conservadores sern sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva, segn lo dispuesto en el
artculo 539 C.O.T. Si el informe es negativo puede
reclamarse a la Corte de Apelaciones dentro de 5 da
quien fallar en nica instancia.
Hay que tener presente que las
formalidades de los artculos 693 y 58 del Reglamento,
se refieren a la primera inscripcin del inmueble, y
solo se refieren a la transferencia por donacin o
contrato entre vivos del dominio de una finca o para la
constitucin o transferencia por acto entre vivos de
los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca.
As las publicaciones no son necesarias para las
inscripciones hechas en virtud de otros ttulos, como
sentencias que declaren haberlo adquirido por
prescripcin o por sucesin por causa de muerte.
Sancin a las inscripciones relativas a predios
no inscritos hechas sin publicidad
Jos Clemente Fabres advierte que
es la nulidad absoluta, segn lo dispuesto en el
artculo 1.682, en cambio el seor Claro Solar niega
que los avisos y el cartel constituyan un requisito
establecido en consideracin a la naturaleza del acto,
pues slo exigen en caso de que el predio a que se
refiere el titulo que va a inscribirse no ha sido antes
inscrito, por ello la sancin sera la Inoponibilidad.
escriben
Debe hacerse
inmueble
una
las
inscripciones
inscripcin
para
en
el
cada
Se har una sola inscripcin,

cualquiera que sea el nmero de los acreedores y
deudores, si hay entre aqullos unidad de derechos, o
si son stos solidarios o indivisibles la obligacin.
Pero si resultare de un ttulo que
muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los
inmuebles que singularmente les corresponden, se
verificarn tantas inscripciones cuantos los inmuebles
sean (artculos 71 y 72 del Reglamento).
Contenido de las inscripciones
Toda inscripcin se reduce a copiar
un extracto fundamental del titulo; las indicaciones
que debe contiene son distintas, segn sea la
naturaleza de ste. En general, se consignan los datos
necesarios para formarse cabal idea de las partes y el
asunto a que se refiere la inscripcin.
Contenido de la inscripcin de los ttulos de
propiedad y otros derechos
De
acuerdo al artculo 78 del reglamento, la

inscripcin de ttulos de propiedad y de
derechos reales, contendr:
1. -
La fecha de la inscripcin;
2. La naturaleza, fecha del ttulo y la

oficina en que se guarda el original;
3. de las partes;
Los nombres, apellidos y domicilios
4. El nombre y linderos del fundo; (los

predios urbanos no se designan por nombre, sino que
por el numero y calle de la ciudad en que estn
situados).
5. -
La firma del Conservador;
Siempre que se transfiera un

derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al
tiempo de designar el inmueble, la precedente
109
inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de

ella (artculo 80 del reglamento).
Firma de la inscripcin.
Si se pidiere la inscripcin de un
ttulo translaticio del dominio de un inmueble o de
alguno de los derechos reales mencionados en el
artculo 52, nmero 1; y en el ttulo no apareciere
facultado uno de los otorgantes o un tercero para
hacer por s solo el registro, ser necesario adems
que las partes o sus representantes firmen la
anotacin. En las transferencias que procedan de
decretos judiciales no hay necesidad de que las partes
firmen las anotaciones.
Por su parte el artculo 83 del
reglamento establece que a continuacin de la ltima
palabra del texto de la inscripcin, seguirn las firmas
de las partes, en los casos que fueren necesarias,
debiendo cerrar la inscripcin la firma del
Conservador.
La Corte
de Apelaciones
de
Valparaso ha establecido que no se exige que las
firmas del tradente, del adquirente o de sus
representantes y la del conservador se produzcan en
un solo caso no dentro de un plazo determinado, por
ello no es un requisito de existencia ni de validez la
firma. Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la
inscripcin en el Registro del Conservador no firmada
por este funcionario carece de valor y procede l
correctamente si la deja sin efecto.
Mencin de la inscripcin anterior
Siempre que se transfiera un
derecho antes inscrito se mencionar en la nueva, al
tiempo de designar el inmueble, la precedente
inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de
ella (artculo 80 del reglamento y 692). Esto tiene por
objeto mantener la historia de la propiedad.
Por su parte el artculo 92 del
reglamento expresa que el Conservador no har
cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, ser obligado
a poner una nota de simple referencia a las
posteriores que versen sobre el mismo inmueble.
Qu sancin tiene la no mencin?
La sancin es solo la contemplada en el artculo 696;
Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena, pero esta disposicin no regir
sino respecto de los ttulos que se confieran despus
del trmino sealado en el reglamento antedicho. La
inscripcin no es nula, sino que solo ineficaz, mientras
no se llene la formalidad omitida o de oficio el
conservador practique una subinscripcin.
Reglas a que estn sujetos los
aplicables a los conservadores
notarios,
En orden al modo de salvar las

enmendaturas o entre lneas, de identificar las
personas, y dems concerniente a la forma y
solemnidades de las inscripciones, estarn los
Conservadores sujetos a las mismas reglas que los
escribanos,
respecto
del
otorgamiento
de
instrumentos pblicos (artculo 84).
Devolucin del titulo despus de su inscripcin
Verificada
la
inscripcin,
el
Conservador devolver su ttulo al requirente, pero si
la inscripcin se refiere a minutas o documentos que
no se guardan en un Registro o protocolo de una
oficina pblica, se guardarn dichas minutas o

documentos en el archivo del Conservador bajo su
custodia y responsabilidad, observando a este
respecto lo dispuesto en el artculo 39 (artculo 85). El
ttulo se devolver con nota de haberse inscrito del
Registro, nmero y fecha de la inscripcin, la fecha de
la nota y la firma del Conservador. Se har adems
mencin en la predicha nota, del contenido de las
minutas o documentos que deben quedar en poder del
Conservador (artculo 86).
Cmo se suplen las faltas en los ttulos de
algunas de las designaciones legales que debe
contener?
La falta absoluta en los ttulos de
algunas de las disposiciones legales, solo pueden
salvarse por medio de otra escritura pblica, pero
pueden salvarse por medio de minutas suscritas por
las
partes
las
designaciones
defectuosas
e
insuficientes de los ttulos; la designacin de los
herederos en el caso de la posesin efectiva de la
herencia; las designaciones que deban completar la
inscripcin de una sentencia o decreto judicial y las de
las personas o representantes legales de las partes
Subinscripciones
Cmo
se
salvan
los
defectos
inscripciones: subinscripciones?
de
las
Los errores, omisiones y otros

defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripcin y que pudieran salvarse con arreglo al
mismo titulo inscrito, los rectificar el conservador, de
oficio o a peticin de parte, por medio de una
subinscripcin; esta es una anotacin que se hace al
margen derecho de la inscripcin respectiva, al frente
de la designacin modificada (artculo 88 del
reglamento) y su objeto es alterar el valor o alcance
de la inscripcin del centro, pero si la rectificacin o
variacin de la inscripcin requiriese un nuevo titulo,
deber hacerse una nueva inscripcin, en la cual se
pondr una nota de referencia a la que se modifica, y
en sta se pondr igual nota de referencia a aqulla.
Pero si el nuevo documento que se exhibe es una
sentencia o decreto judicial ejecutorio, cualquiera que
sea la modificacin que prescriban, se har solo una
subinscripcin (artculo 89 del reglamento).
Cancelacin
Las
cancelaciones
implican
extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro. Se
realizan
mediante
subinscripciones,
sean
las
cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia (artculo 91 del reglamento).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de
oficio, no obstante y en las inscripciones anteriores no
canceladas, est obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo
inmueble (artculo 92).
Sancin de las inscripciones
La inscripcin como acto jurdico,
sigue las reglas generales de stos, pudiendo adolecer
de nulidad absoluta o relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en si misma, slo puede
adolecer de nulidad absoluta y esto ocurre si se
omiten los requisitos esenciales para su validez, como
la firma del conservador, la fecha, el registro en el
libro correcto, ya vimos que la firma,
segn la
jurisprudencia, no es un requisito de validez.
110
Reinscripciones
Toda reinscripcin importa volver a
inscribir un titulo ya inscrito, no hay norma que lo
autorice, pero tampoco que lo prohba y por ello en la
prctica se acepta para efecto de encadenar
inscripciones que no lo estaban, por ejemplo si un
heredero vende un inmueble sin haber practicado
antes las inscripciones correspondientes y el
adquirente logra inscribir la compraventa. Ms tarde el
heredero realiza las inscripciones omitidas y el
comprador o adquirente del inmueble vuelve a
inscribir su contrato, para que en el registro aparezca
que deriva su dominio del heredero.
Alguna practica registral ha llegado
a configurar un mecanismo que se ha denominado as:
reinscripcin, consistente como hemos dicho en
volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro,
sin cambiar el titular. 82
Reconstitucin de inscripciones
En caso de destruccin total o
parcial de los Registros, tiene lugar la denominada
reconstitucin de inscripciones. El procedimiento
para la reconstitucin est sealado en la ley 16.665
del ao 1967, aplicable a ella tambin la
reconstitucin de escrituras pblicas de los artculos
436 a 439 C.O.T.
Calificacin
La descripcin de nuestro sistema,
en los trminos relatados, permite cotejarlo con las
principales alternativas tericas en materia registral,
que se enunciaron al comienzo. Con lo dicho, puede
concluirse que:
1. Es un registro de carcter
personal y no real; Las inscripciones no se agrupan
en torno a una ficha u otro mecanismo que represente
a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden
preestablecido, a medida que llegan los ttulos del
Registro; las mutaciones y estado actual de un predio
se pueden establecer mediante los ndices de
personas que han intervenido en ellos respectivos
actos.
2. Es de inscripciones; (extractos) y
no de transcripciones.
3. Ostentacin
de
escasa
legalidad; Las atribuciones del conservador, segn el
reglamento, son muy limitadas en cuanto al examen
de los titulo, tanto en la secuela jurdica intachable
como la correspondencia del registro con los
caracteres materiales de los inmuebles, en muchas
ocasiones no se observan.
Saneamiento de ttulos
A travs de la vigencia del sistema
registral se ha constatado la situacin de numeroso
inmuebles (miles) cuyos antecedentes jurdicos no
estn claros, por defectos en el titulo propiamente tal
o en la inscripcin. Para acelerar la solucin de estas
situaciones se han dictado numerosas leyes de
saneamiento de ttulos que fijan procedimientos
especiales para inscribir en el registro, y obtener as
un titulo saneado.
La sucesin por causa de muerte y
la subdivisin de inmuebles pueden mencionarse
como dos causas de importancia en la configuracin
del problema. La dictacin de leyes de saneamiento,
82
Daniel Peailillo. Los Bienes.
por otra parte, es una demostracin ms de las

debilidades del sistema registral. La ley ms utilizada
es la Ley N 16.741.
Tradicin de los derechos reales sobre una cosa
corporal inmueble: Continuacin
La tradicin del dominio de los
bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador de Bienes Races, de la
misma manera se efecta la tradicin de los derechos
de usufructo o de uso constituidos sobre bienes races,
de los derechos de habitacin o de censo y el de
hipoteca (artculo 686).
Por otra parte, la servidumbre, a
pesar de ser un derecho real inmueble, aparece
excluida de la enumeracin de los derechos que se
transfieren por la inscripcin en el Registro
Conservatorio, pues su tradicin se efecta en otra
forma.
La tradicin
del
derecho de
herencia, que tampoco considera el artculo 686, no
requiere inscripcin, como veremos en su lugar, aun
cuando comprenda inmuebles.
Papel de la inscripcin
El papel principal de la inscripcin
es servir como tradicin de los derechos reales
inmuebles y por regla general, salvo excepciones
discutibles que enunciamos en su oportunidad, la
inscripcin no forma parte del contrato mismo. Por
ejemplo una compraventa de bienes races queda
perfecta con el otorgamiento de escritura pblica, y el
hecho de que falte la inscripcin en el Registro
Conservatorio slo quiere decir que an no se ha
realizado la tradicin, pero el contrato tiene existencia
vlida.
Entrega de la cosa corporal misma
La entrega de la cosa corporal
misma, cuando resulta necesaria para que el
adquirente ejercite los derechos que se le transfieren,
no es sino la consecuencia de la tradicin de stos,
por lo que naturalmente tambin debe tambin
llevarse a cabo, por eso la Corte Suprema ha dicho
que para el cumplimiento de la obligacin de entregar,
que pesa sobre el vendedor respecto del comprador,
debe llegarse no slo a la inscripcin, sino hasta la
entrega material de lo vendido.
La inscripcin es innecesaria cuando opera otro
modo de adquirir
Con
pedaggica
oportunidad
dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo,
o sea, cuando opera uno, no opera el otro. Se adquiere
verbi gratia, o por prescripcin o por sucesin por
causa de muerte, pero no por ambas a la vez, en
consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no la
tradicin, la inscripcin no es necesaria, pues la ultima
es slo una forma de tradicin.
Tradicin de cuotas
El derecho cuotativo en una
comunidad universal es una parte indivisa de una cosa
incorporal cuyo carcter es independiente de los
bienes que la componen, Por tanto la tradicin del
derecho de uno de los comuneros en la universalidad
no requiere inscripcin en el Conservador, respecto
del titulo traslaticio correspondiente, aun cuando
existan bienes races en la comunidad
Pero el derecho cuotativo en una
comunidad de objeto simple, segn la jurisprudencia,
111
se radica en el bien mismo, participando de su

carcter, por lo tanto, la transferencia de cuotas, o sea
de los derechos de un comunero en el inmueble
comn, necesita de inscripcin.
c)
Plazo
para
solicitar
la
inscripcin; El adquirente de un vehculo deber
solicitar su inscripcin dentro de los 30 das siguientes
a la fecha de su adquisicin (artculo 36, inciso final
Ley N 18.290).
Tradicin del derecho de servidumbre

Esta
no
se
efecta
por
la
inscripcin, sino por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirlo y el adquiriente
aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto
o contrato (artculo 698).
Tradicin de los bienes muebles registrados
Hay ciertos muebles que por su
entidad y, ms o menos, fcil individualizacin se
someten, por ley y para algn efecto jurdico, a un
rgimen de anotacin o inscripcin en un registro
pblico. Tal es el caso de las naves martimas, las
aeronaves y los automviles.
Esta inscripcin permite la hipoteca
sobre ellos, o establecer garantas, lo que por su
naturaleza solo es posible darlos en prenda (entregar
un avin), aunque esto se vio subsanado con la
dictacin de la Ley N 18.112 de Prenda sin
Desplazamiento.
As, se habla de la los bienes
muebles registrados cuando en uno o ms puntos se
someten a un rgimen parecido al de los bienes races
o inmuebles.
1. Vehculos motorizados. La Ley N
18.290 de Trnsito, tuvo especial cuidado en sealar
expresamente que la constitucin del dominio, su
transmisin, transferencias y los gravmenes sobre
vehculos motorizados se sujetan a las normas que el
derecho comn establece para los bienes muebles
(artculo 33 Ley N 18.290). Se hizo esta declaracin
para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de los
mencionados vehculos, dudas que podran surgir por
estar sometidos ellos, en algunos aspectos, al sistema
registral que, de ordinario, se vincula ms con la
propiedad del inmueble. Veamos:
a)
Registro
de
vehculos
motorizados; El Servicio de Registro Civil e
Identificacin llevar un Registro de Vehculos
Motorizados en la base de datos central de su sistema
mecanizado, en el cual se inscribirn los vehculos y la
individualizacin de sus propietarios y se anotarn las
patentes nicas que otorgue, adems y en cada
oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin
habr un libro repertorio y un ndice, los que estarn a
cargo del oficial Civil respectivo (artculo 34, incisos 1
y 2 Ley N 18.290).
b)
Momento de la inscripcin y sus
variaciones
de
dominio,
anotaciones
de
gravmenes,
prohibiciones,
embargos
y
medidas precautorias; La inscripcin de un vehculo
se efectuar al otorgarse la patente nica, y los
documentos que autoricen dicha inscripcin sern
incorporados en el Archivo Nacional del Servicio de
Registro Civil e Identificacin (artculo 34, inciso 3 Ley
N 18.290). Adems, se inscribirn en el Registro de
Vehculos Motorizados las variaciones de dominio de
los vehculos inscritos (artculo 35, inciso 1 Ley N
18.290). Tambin podr requerirse que en dicho
Registro se anoten los gravmenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que les afecten,
inscripcin que no es requisito para su constitucin,
sin embargo y mientras no se efecte esta anotacin,
no sern oponibles frente a terceros (artculo 35,
inciso 2 Ley N 18.290).
d)
Necesidad
de
acreditar
el
dominio del vehculo para proceder a su
inscripcin; El adquirente de un vehculo motorizado,
por acto entre vivos o por sucesin por causa de
muerte, podr solicitar ante cualquier Oficial de
Registro Civil e Identificacin del pas que se inscriba
el vehculo a su nombre, acreditando previamente el
ttulo de dominio. Igualmente podr solicitar un
certificado que pruebe haber requerido la inscripcin
(artculo 39 Ley N 18.290). Si el acto que sirvi de
ttulo a la transferencia de un vehculo fuere
consensual, se acreditar mediante declaracin
escrita conjunta que suscribirn ante el Oficial de
Registro Civil e Identificacin el adquirente y la
persona a cuyo nombre figure inscrito el vehculo, o
mediante instrumento pblico o instrumento privado
autorizado ante Notario (artculo 35, inciso final Ley N
18.290).
e)
Cmo se prueba, para los
efectos de la inscripcin, el dominio de
vehculos nuevos comprados en el pas y el
dominio
de
vehculos
nuevos
o
usados
importados directamente por el requirente de la
inscripcin;
i)
El dominio de los vehculos nuevos
armados o fabricados en el territorio nacional por las
empresas autorizadas o internados al pas por
representantes o distribuidores de los fabricantes,
debe acreditarse con la presentacin de la respectiva
factura en la que consten la adquisicin y el pago de
los tributos correspondientes a la primera venta del
vehculo (artculo 4, inciso 1 del Reglamento del
Registro de Vehculo Motorizados).
ii)
Tratndose de vehculos nuevos o
usados que se importan directamente, su dominio se
acredita con la presentacin de los correspondientes
documentos aduaneros en los que consten su
internacin legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen
(artculo 4, inciso 2 Reglamento del Registro de
Vehculo Motorizados).
f)
Como se prueba el dominio de
los vehculos adquiridos, entre vivos, en forma
distinta de la sealada en los Nos 1 y 2 de la
letra anterior; El dominio se inscribe con el merito
de la escritura pblica o instrumento privado
autorizado por un notario, en que conste el respectivo
titulo del dominio, o bien mediante declaracin escrita
conjunta, suscrita ante el oficial del registro civil e
identificacin, por el adquirente y la persona a cuyo
nombre figure inscrito el vehculo, o, todava, a travs
de una factura de adquisicin en pblica subasta
expedida por una casa de martillo (artculo 5
Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados).
2. Tradicin de los buques y
artefactos navales; Para estos efectos hay que
atender a lo dispuesto en el D.L. N 222 y el C.Co. Para
estos efectos hay que analizar la venta de las naves:
a)
Venta voluntaria; Se hace una distincin:
i)
La compraventa se realiz en Chile; Se distingue:
1.
Naves mayores; Se hace por escritura pblica.
(832 inc. 1 C.Co)
112
2.
Naves menores; Debe ser por escrito y las formas
autorizadas ante notario (832 inc. 3 C.Co).
ii) La compraventa se realiz en el extranjero; La venta
se rige por el lugar donde se celebra. La ley chilena ha
dicho que para transferir y constituir derechos reales
se debe contar, a lo menos, por escrito y que las
firmas deben estar autorizadas.
b)
Forzada;
El
deudor
est
representado por el juez (835 C.Co). La venta forzada
se har en la forma y con las formalidades del C.P.C.
(835 inc.1 C.Co.). Aqu se sigue un juicio ejecutivo, y
no se hace distingo y de todas formas se hace una
tasacin previa por peritos. Tambin se pueden
acompaar documentos de tasacin.
2.1. -
Hipoteca naval; Veamos:
a)
Bienes susceptibles de hipotecarse; La ley exige
para su validez que los bienes deben estar inscritos.
(866 C.Co)
i)
ii)
Navales.
iii)
Construccin.
Naves.
Artefactos
Naves
en
b)
Quien puede hipotecar?; Solo el propietario, y se
presume propietario a la persona a cuyo nombre est
inscrita la nave. (867 C.Co)
c)
Como se hipoteca?;
i)
En Chile; Se constituye por escritura pblica, la que
puede contener el contrato al cual accede. (868 inc.1
C.Co)
ii)
En el extranjero; Se rige por las normas del lugar
donde se efectu, pero habr que inscribirla, as que
deber constar por escrito y las firmas debern ser
autorizadas por ministro de fe o cnsul chileno en el
extranjero, que a su vez es la autoridad martima.
d)
Forma de la escritura; Puede ser:
i)
Especfica; Si es as, debe contener la
individualizacin de las partes y los atributos de la
nave o artefacto, la matrcula y su tonelaje.
ii) General; Se acepta la clusula de garanta general.
Respecto
de
las
naves
en
construccin, los requisitos estn contemplados en el
artculo 873 C.Co. En vez de indicarse la
individualizacin de la nave, deber indicarse el
Astillero.
e)
Inscripcin; Ser en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes que lleva la Direccin General del
Territorio Martimo y no produce efecto alguno sin
inscripcin. La fecha de la hipoteca ser el de
requerimiento de la inscripcin (artculo 871 C.Co).
Junto con la inscripcin debe dejarse domicilio
especial, que fijar el acreedor para los efectos de la
Purga, y si cambia de domicilio y no avisa, no se
tomar en cuenta el nuevo. La falta de inscripcin solo
acarrea sanciones administrativas (artculo 872 C.Co)
f)
Naves en construccin; Terminada la construccin
de la nave, la hipoteca no se extingue sino que
subsiste, salvo que expresamente se estipule lo
contrario (artculo 875 C.Co).
g) Extensin de la hipoteca naval; (artculo 876 C.Co).
i)
Casco.
ii)
Maquinarias.
iii) Pertenencias fijas o movibles que la complementan.
iv)
Flete.
v)
Subvenciones u otros subsidios otorgados por el
Estado.
No se puede gravar las partes

individualmente consideradas de la nave. ( artculo
839 C.Co en relacin al artculo 876 C.Co). De todas
formas el dueo de la nave no queda inhibido de
ejercer derechos sobre la nave, es decir, puede
enajenarse o gravarse nuevamente. La excepcin est
dada cuando la enajenacin da lugar al cambio de
nacionalidad, teniendo como sancin la nulidad y
penalmente se comete un delito (artculo 878 C.Co).
h) Extincin de la hipoteca; Adems de extinguirse por
la cancelacin voluntaria, puede extinguirse por va
consecuencial, y tambin por la Purga (artculo 879
C.Co). En este ultimo caso, los acreedores, pueden:
i)
Mantener la hipoteca.
ii)
Ejecutar la hipoteca y pagarse con
el producido.
iii)
Supletoriamente se aplican las
normas del Cdigo Civil (artculo 880 C.Co).
3. Tradicin de aeronaves; Se
efectuar conforme a las reglas de los bienes muebles.
Para inscribir el dominio de la aeronave se
acompaar copia de la escritura pblica o del
instrumento privado y protocolizado ante notario que
acredite su adquisicin. Sin esta inscripcin la
transferencia del dominio no producir efectos
respecto de terceros (49) La venta se hace por
escritura pblica o privada protocolizada, por ello el
titulo es solemne.
Inscripciones a que da origen la sucesin por
causa de muerte
En esta materia las inscripciones
son necesarias para que el heredero pueda disponer
de un inmueble, adems tiene otras finalidades, como
dar publicidad a la propiedad raz, poniendo la fortuna
territorial en un cuadro a la vista de todos. Estas
inscripciones estn detalladas en el artculo 688.
De acuerdo con el Cdigo Civil, la
sucesin por causa de muerte es un modo de adquiere
el dominio (artculo 588), producindose el traspaso
de los bienes del difunto al o los herederos, por el solo
ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer
la persona de cuya sucesin se trata (artculos 955 y
956). Y desde este momento tambin se adquiere la
posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore
(artculo 722).
Cada asignatario se reputa haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido (artculo
1.344). De todas estas disposiciones armnicas se
desprende que el heredero adquiere el dominio y la
posesin legal de los bienes hereditarios por el modo
de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y
que esta adquisicin se produce en el momento
mismo de la muerte del causante, Por tanto, el
heredero no necesita del modo de adquirir tradicin,
113
pues adquiere las cosas por sucesin mortis causa, y

es un principio que las cosas no pueden adquirirse
sino por un solo modo.
Inscripciones necesarias
Segn lo dispuesto en el artculo
688, en el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el solo ministerio de la
ley al heredero, pero esta posesin, llamada legal, no
habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble mientras no proceda las siguientes
inscripciones, y estas son:
1. El decreto que otorga la posesin efectiva
de la herencia; Este decreto se inscribir en el
Registro de la comuna o de las comunas en que haya
sido pronunciado y en los registros de los territorios en
que estn situados los inmuebles del causante
(artculo 883 C.P.C.), y si la sucesin es testamentaria,
se inscribir al mismo tiempo el testamento.
2. La inscripcin especial de herencia a
nombre de todos los herederos; Se hace a nombre
de todos los herederos en el Registro Conservatorio
del territorio en que est ubicado el inmueble, y si
ste por su situacin pertenece a varios territorios,
deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada
uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o
ms, la inscripcin debe hacerse en todos los
territorios a que por su situacin pertenezcan los
inmuebles. En virtud de estas inscripciones pueden los
herederos dispone de consuno de los inmuebles
hereditarios.
3. La inscripcin especial del acto de
particin; Por esta se adjudica a un heredero el todo
o parte de un inmueble, debiendo realizarse la
inscripcin en el Registro del territorio o en el de los
territorios a que por su situacin corresponda dicho
inmueble o parte; sin esta inscripcin especial el
heredero no podr disponer, por s solo, de los
inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.
La finalidad de estas inscripciones
es mantener la historia continuada de los bienes
races en el Registro Conservador.
Inscripcin de la resolucin judicial que da la
posesin efectiva de la herencia
La posesin efectiva de la herencia
solo se puede solicitar por los herederos y se entiende
dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo de los
herederos la pida (artculo 881 C.P.C.); la copia de la
resolucin judicial que la concede debe inscribirse en
el Registro de Propiedades del o de los territorios en
que estuvieren situados los inmuebles y en el del
territorio del ultimo domicilio del causante, si fuere
distinto del anterior (del territorio en que estn
situados los inmuebles). Cuando entre los bienes
hereditarios no hay inmuebles, la inscripcin de la
posesin efectiva slo se hace en el Conservador del
territorio donde se haya concedido, esto es, en el del
ultimo domicilio del causante (artculo 148 C.O.T. y
artculo 883 C.P.C.).
Inscripcin del testamento
Si la sucesin es testamentaria, al
mismo tiempo de inscribirse la resolucin que concede
la posesin efectiva, se debe inscribir el testamento
(artculo 688 N 1). La inscripcin de todo testamento
comprende:
1. La fecha de su otorgamiento.
2. El nombre, apellido y domicilio del
testador.
3. Los nombres, apellidos y domicilios
de los herederos o legatarios que solicitaren la
inscripcin, expresando sus cuotas, o los respectivos
legados (artculo 691, inciso 1 y artculo 79. inciso 1
Reglamento del Registro Conservatorio,).
La ley solo exige la inscripcin del
testamento en el Registro del lugar en que se dict la
resolucin de la posesin efectiva y no en el Registro
del o de los territorios en que estuvieren situados los
inmuebles de la sucesin, sin embargo es conveniente
hacerlo.
Inscripcin de herencia
Su objeto es poner los inmuebles
hereditarios, individualmente considerados, a nombre
de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los
cnyuges se disuelve la sociedad conyugal, los bienes
races de sta deben inscribirse a nombre del cnyuge
sobreviviente y de los herederos del difunto (artculo
30 Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones).
Los conservadores deben proceder
a efectuar la llamada inscripcin de herencia con el
mrito de la inscripcin de la posesin efectiva, sin
necesidad de otro trmite (artculo 883 inciso 2
C.P.C.), y se realiza nicamente en el o los territorios
en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios
(artculo 688 N 2, en relacin con los incisos 1 y 2
del artculo 687)
Practicada
la
inscripcin
de
herencia o especial de herencia, como tambin suele
denominarse, los herederos (o stos y el cnyuge
sobreviviente si se trata de bienes de la sociedad
conyugal disuelta por muerte de uno de los cnyuges)
pueden disponer de consuno, esto es, de comn
acuerdo, de los inmuebles hereditarios (artculo 688
N 2).
Inscripcin especial del acto de particin
Realizada la particin entre los
herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el
acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada que antes se posea proindiviso se
inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a
que por su situacin corresponda dicho inmueble o
parte. Sin esta inscripcin especial un heredero no
puede disponer, por s solo, de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido
(artculo 688 N 3, en relacin con el inciso final del
artculo 687).
De conformidad al Cdigo de
Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o
resolucin del partidor que contenga adjudicacin de
bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin
esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en
el Conservador (artculo 659).
Formalidad fiscal
De acuerdo con el artculo 54 de la
ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones (Ley 16.271), Los notarios no podrn
autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de
bienes
hereditarios
o
de
enajenaciones
o
disposiciones en comn, que hagan los asignatarios,
ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se
inserte el comprobante de pago de impuesto, a menos
que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de
particin
constituidos
legalmente
o
que
los
114
asignatarios hubieren otorgado garanta para el pago

de la contribucin.
Para que gocen del privilegio de
este artculo, los compromisos particionales debern
ser ejercidos por abogados que nombre la justicia
ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a su
aprobacin para los efectos del impuesto de
herencias, si no lo debiere prestar por otra causa. Se
exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las
escrituras de particin y la de cesin de derechos
hereditarios.
Posesin legal y posesin efectiva
Claro Solar sostiene que en el
artculo 688, la ley contrapone la posesin legal de la
herencia, que se confiere por el ministerio de la ley al
heredero, a la posesin efectiva de ella, que da al
heredero dicha calidad solo por decreto judicial; y en
el artculo 696 expresa que los ttulos cuya inscripcin
se prescribe dan o transfieren la posesin efectiva del
respectivo derecho mientras la inscripcin no se
efecte...
Por regla general el heredero
sucede al difunto en el momento en que ocurri el
fallecimiento y, en consecuencia, en ese mismo
momento se le confiere, por el solo ministerio de la
ley, la posesin legal de la herencia; a esta posesin
de la herencia el artculo 688 aplica el calificativo de
legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes
materialmente en su poder
La
posesin
efectiva
de
la
herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el
heredero por va judicial, acreditando su calidad de
heredero testamentario con la exhibicin de un
testamento aparentemente vlido en que se le
instituye heredero, o acreditando el estado civil que le
da derecho a la herencia, a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestato de mejor
derecho, y, generalmente, el heredero tiene en este
caso la tenencia material de los bienes, su posesin es
real. La posesin efectiva del respectivo derecho que
da o transfiere la inscripcin del titulo, no traslaticio o
traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin
real, que resulta de la tenencia con animo de seor o
dueo. Advierte la ley que aun la materialidad de la
entrega del inmueble que se transfiere, aunque est
acompaada para producir de transferir el dominio y
de la intencin de adquirirlo, no basta para producir la
tradicin y dar la posesin del inmueble mientras la
inscripcin no efecte.
La Corte Suprema ha declarado que
el heredero putativo no puede invocar, como modo
de adquirir la posesin de una herencia, el precepto
contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque
tal precepto consagra un modo de adquirirla a favor
del heredero real o efectivo y no del aparente o
putativo, disponiendo que en el momento de deferirse
la herencia la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero
Importante es mencionar que la
Corte Suprema ha sostenido que la adjudicacin no es
un acto de disposicin.
Alcance y sancin del artculo 688
En conformidad a este precepto
legal, la posesin legal de la herencia no habilita al
heredero para disponer, de manera alguna, de un
inmueble mientras no precedan las inscripciones que
ah se seala. Si a pesar de no haberse practicado
estas inscripciones, un heredero dispone de un
inmueble, cul es la sancin a la contravencin del
artculo 688?;
1. En un principio la Corte Suprema

manifiesto que la sancin recaa sobre el contrato o
titulo de dominio otorgado por el heredero al tercero y
que esta sancin era la nulidad absoluta, porque el
artculo 688 contena una prohibicin encaminada a
organizar el Registro Conservatorio de Bienes Races y
mantener regularmente su continuidad, lo que
quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los
predios no se inscribieran las transmisiones de
dominio. Las leyes que rigen este Registro son de
orden pblico y su infraccin vicia de nulidad absoluta
los actos o contratos celebrados sin sujecin a las
solemnidades prescritas.
Ms tarde agreg que la prohibicin del
artculo 688 es general y absoluta, comprendiendo no
slo las enajenaciones voluntarias, sino tambin las
ventas forzadas que se efectan en un juicio ejecutivo,
pero antes de un ao la Corte Suprema se rectific
estipulando que la prohibicin del artculo 688 slo se
refiere a los actos voluntarios celebrados por los
herederos o sus causahabientes y no a las
enajenaciones forzadas que efecta la justicia en
ejercicio de su ministerio, como quiera que dicho
artculo expresa con claridad que los herederos, son
los que no pueden dispone en manera alguna de los
inmuebles, aunque llegaran a ser adjudicatarios por
acto de particin, si antes no se ha inscrito la posesin
efectiva de la herencia.
2. Diversos autores criticaron las

doctrinas de la Corte Suprema, sobre todo Lus Claro
Solar y Toms Ramrez Fras, y as la Corte Suprema
comenz a girar su postura, partiendo con una
sentencia que determin que la palabra disponer est
tomada en el artculo 688 en el sentido natural y obvio
de enajenar, esto es, transferir el dominio de una
persona a otra; la venta no importa acto de
transferencia de dominio, sino un simple contrato que
tiene existencia propia sin necesidad de que haya
entrega, la que debe verificarse por acto posterior e
independiente. As el contrato celebrado por un
heredero sin haberse cumplido antes las inscripciones
indicadas en el artculo 688, es vlido y no nulo.
Una nueva sentencia vino a completar y
dar mayor fuerza a esta doctrina, estableciendo que el
artculo 688 se refiere a la tradicin del dominio de los
bienes races por estar comprendido en el prrafo que
de ella trata, y no puede atribursele un sentido
diverso, extrao al de dicho prrafo. Por ello la
prohibicin de disponer, impuesta a los herederos
antes de la realizacin de las inscripciones sealadas,
no puede aplicarse al titulo, como lo es la
compraventa, sino ms bien al modo de adquirir
tradicin, o sea, a la inscripcin del titulo en el
Registro Conservador de Bienes Races. En su sentido
legal la expresin no podr disponer en manera
alguna significa que el heredero no puede transferir
el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte
Suprema, mantiene la debida armona que debe existir
entre el precepto en estudio y los dems que forman
parte del prrafo aludido y est de acuerdo con el
artculo 696 del mismo cdigo; este artculo ,
refirindose a los anteriores, entre los que se
encuentra el artculo 688, dispone que los ttulos cuya
inscripcin en ellos se prescribe no darn o
transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la
manera que en dichos artculos se ordena. Esta
transitoria ineficacia de la inscripcin pone de relieve
que de ninguna manera la sancin podra ser la
nulidad absoluta del titulo, porque en tal caso no
podra sanearse por ratificacin de las partes.
115
La
jurisprudencia
ha
establecido
definitivamente que la sancin del artculo 688 no es
la nulidad del titulo ni de la tradicin, sino la que
seala el artculo 696. En consecuencia y de acuerdo
con esta interpretacin, el heredero que no practica
las inscripciones establecidas en el artculo 688 no
obtiene la posesin efectiva de su derecho, y al
tercero que contrata con l no se transfiere la
posesin efectiva del respectivo derecho, mientras
esas inscripciones no se efecten: los efectos del acto
que da o transfiere la posesin efectiva mediante la
inscripcin se mantienen en suspenso hasta que las
inscripciones del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de

enajenar, se refiere al sentido amplio, es decir,
involucra a la constitucin de hipotecas, censos o
servidumbres sobre inmuebles.
Crtica a la Corte Suprema

Algunos autores observan que
condice a una inestabilidad de derechos, pues no
reconoce eficacia alguna a la inscripcin traslaticia de
dominio de un inmueble hereditario mientras el
heredero no realice las inscripciones que el artculo
688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al
adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir
el titulo traslaticio una vez que ste (el heredero) haya
obtenido la posesin efectiva y llevado a cabo las
dems inscripciones del caso.
Se dice que la sancin del artculo
696 no es la que conviene al artculo 688, porque el
primero seala los efectos de la falta de inscripcin de
los ttulos traslaticios de dominio, en tanto que el
segundo contempla la inscripcin de actos que no
tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que
son ttulos traslaticios de dominio la resolucin de
posesin efectiva, ni la inscripcin especial de
herencia ni la adjudicacin. El artculo 688 estara mal
ubicado entre las disposiciones que se refieren a la
tradicin, pues l ordena las inscripciones que no
miran a la tradicin del dominio a favor del heredero.
Por tanto el artculo 696 sera aplicable solo a aquellos
casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal
manera que mientras el titulo traslaticio no se
inscribe, no se posee; pero no sera aplicable el
adquirente del inmueble enajenado por el heredero
que inscribe el titulo conferido por ste.
El artculo 688 no se aplica a la cesin del
derecho de herencia
Si el heredero cede sus derechos en
la herencia, no es necesario que previamente cumpla
con las inscripciones del artculo 688, porque este
precepto impide la deposicin de un inmueble sin esas
inscripciones previas; pero no la de la herencia o de
una cuota de ella, que es una universalidad jurdica
que no tiene carcter inmueble, aunque comprenda
esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems,
la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Puede un legatario de un inmueble disponer de
l sin inscripcin?
Alessandri dice que si, porque ni el
artculo 688 ni el artculo 55 del Reglamento
establecen que para disponer de un inmueble que se
adquiere por sucesin por causa de muerte sea
necesaria su inscripcin, si es por legado; sin embargo
Claro
Solar
cree
que
dicho
requisito
est
implcitamente estipulado en tales artculos. Claro
Solar dice que la sucesin testamentaria, al mismo
tiempo que la posesin efectiva, se inscribirn
conforme al artculo 691. Adems, el artculo 79 del
Reglamento debe comprenderla entre otros requisitos,

los legatarios que soliciten su inscripcin.
Alessandri
dice
que
si
nos
apegamos al sentido de la ley, el artculo 691 solo se
ocupa de las menciones esenciales del testamento
que es necesario registrar, pero el artculo 688, que
trata de las inscripciones, no contienen en ninguna
parte a los legatarios.
Ahora cmo se inscribe?, lo que
resulta conveniente para acogerse al rgimen de la
propiedad inscrita y mantener la historia de la
propiedad, hay gran discusin. Algunos dicen que
bastara la presentacin del testamento judicialmente
reconocido (posesin efectiva). Pero otros dicen que es
aventurado inscribir un legado con el solo testamento,
ya que el legado, segn las normas de la sucesin
testada, est sujeto a muchas contingencias como es
el pago de las legtimas, o si est adherido a un
inmueble de tal forma que no pueda separarse, caso
en que solo se le debe el precio del legado, en ese
sentido fall la Corte de Apelaciones de Santiago. En la
prctica, a veces se inscribe directamente con el
testamento,
pero
generalmente
se
sigue
el
procedimiento de la entrega de una escritura pblica,
para evitar problemas.
En cuanto a la tradicin del legado
de inmueble, basta la inscripcin en el registro
conservador.
La inscripcin en la prescripcin
Diversos artculos la exigen, as el
artculo 689, 2.513 y las disposiciones del artculo 52
del Reglamento del Conservador.
La inscripcin no sirve para que el
prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo
tiene adquirido por prescripcin. La inscripcin que se
exige tiene un triple objetivo:
1. Para colocar el inmueble bajo el
rgimen de la propiedad inscrita.
2. Para mantener la historia de la
propiedad.
3. Para que esa sentencia judicial
produzca efectos contra terceros.
C. - Tradicin del derecho de herencia
El traspaso del patrimonio del
difunto al heredero se opera por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin,
que es un modo de adquirir que tiene lugar por actos
entre vivos.
Las inscripciones a que se refiere el
artculo 688 relacionadas con la herencia, no
constituyen una tradicin de este derecho, sino slo
requisitos para el que el heredero pueda disponer de
los inmuebles comprendidos en aqulla. Una vez
fallecido el causante, el heredero puede disponer o
enajenar su derecho de herencia, y aqu s se habla de
tradicin. La tradicin de este derecho se refiere a la
venta o cesin de los derechos hereditarios en la
universalidad de la sucesin o de una cuota de ella y
no a la venta de un bien determinado de la herencia,
porque esto se hara simplemente por medio de las
reglas generales.
Debe quedar sentado que cuando
se enajenan derechos hereditarios en un bien raz
determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por
la inscripcin del ttulo en el registro Conservador, y
que la discusin en cuanto a la manera de efectuar la
tradicin del derecho de herencia gira en torno a la
enajenacin de esta misma, como universalidad
jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil
dispone sobre cmo se debe o puede efectuarse la
116
tradicin del derecho de herencia; pero dos doctrinas

proponen soluciones.
Posiciones
1. Doctrina segn la cual la
tradicin de la herencia no exige la inscripcin
conservatoria, aun cuando aquella comprenda
bienes races; Don Leopoldo Urrutia, sostiene esta
doctrina. Siendo la herencia una universalidad jurdica
que no comprende bienes determinados, sino un
conjunto de bienes indeterminados no puede
calificarse de un bien mueble o inmueble, Por tanto
no se requiere inscripcin, ya que el artculo 686 se
refiere a los bienes races y no a las universalidades.
Aun mas, se agrega que el artculo 686 es inaplicable
porque se refiere a la tradicin del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se
cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede
mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus
reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse
tal criterio, porque considera la herencia en forma
autnoma o independiente del derecho de dominio
(artculos 577 y 1.268).
Como no hay reglas aplicables para la
tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar
las reglas del titulo de la tradicin, y en conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intencin
del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo, aplicndose, as, la regla general del
artculo 670 incisos 1, y 2. En consecuencia y por
ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia
si en la escritura pblica de la venta de este derecho
el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador, entrando en posesin de los derechos
hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato,
ejercite por s y como dueo dichos derechos en el
juicio de nulidad del testamento del causante,
demuestra que, si bien no se inscribi el titulo, medi
otra forma de tradicin, suficiente en derecho para
transferir al comprador el dominio de la herencia o
una cuota de ella en virtud del titulo translaticio
constituido por el contrato.
2. Doctrina segn la cual la

tradicin de la herencia exige la inscripcin
conservatoria cuando aqulla comprende bienes
races; Sostiene esta doctrina don Jos Ramn
Gutirrez. El derecho real de herencia es mueble o
inmueble, segn lo sean las cosas singulares en que
ha de ejercerse, porque la herencia confiere al
heredero un derecho real sobre cada una de las
especies singulares que la componen. La herencia es,
pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o
especies que la componen:
a)
Si slo se compone de bienes
muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin
deber efectuarse por uno de los medios que el
artculo 684 indica para la tradicin de las cosas
corporales muebles.
b)
Si
la
herencia
se
compone
nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble,
y la tradicin deber efectuarse conforme al artculo
686, o sea, por la inscripcin del titulo en el Registro
Conservador.
c)
Si la herencia comprende muebles e
inmuebles, tiene carcter mixto y su tradicin tambin
deber efectuarse conforme al artculo 686.
Solucin que entrega la jurisprudencia
La jurisprudencia ha estimado que

no es necesaria la inscripcin, aunque en ella existan
bienes races, solo basta revelar la intencin del
tradente de transferirlo y del adquirente de aceptarlo.
La cesin del derecho de
inscripciones del artculo 688
herencia
las
Para ceder el derecho de herencia

no es necesario que el heredero haya obtenido
previamente la posesin efectiva de sta. Ninguna
disposicin del Cdigo Civil exige tal supuesto.
Tampoco es necesario que, antes de ceder los
derechos hereditarios, el heredero practique las
inscripciones sealadas por el artculo 688, porque
ellas se exigen para que el heredero pueda disponer
de algn inmueble, y la herencia no tiene este
carcter aunque contenga bienes races.
Otras cuestiones relacionadas con
la cesin de los derechos hereditarios se analizan al
estudiarla conjuntamente con los contratos que
pueden servirle de titulo: la compraventa, la permuta,
la donacin.
D. - Tradicin de los derechos personales
La tradicin de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario
(artculo 699).
Segn la jurisprudencia, la ley no se
refiere a la entrega material del ttulo, pues lo que se
transfiere no es la cosa corporal o el documento en
que consta el crdito, sino ms bien un derecho y, por
ende, un ente que no se toca ni se mira y que existe
independiente del ttulo. Una conclusin contraria
significara la imposibilidad de ceder crditos que no
constaran por escrito, pues faltara el documento para
hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradicin de un
derecho personal no slo se puede efectuar por la
entrega fsica del ttulo o del papel en que consta, sino
que tambin puede hacerse de una manera simblica,
como sera permitiendo o autorizando al cesionario
para tener el crdito por suyo. As sucede cuando por
medio de una escritura se traspasa el crdito que
consta de una escritura pblica de mutuo, en que el
dueo expresa su voluntad de transferirlo y el
cesionario acepta tal transferencia, verificndose
entonces la tradicin por ese instrumento de cesin y
no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.
Requisitos para que la tradicin produzca efecto
contra el deudor y contra terceros
Por la entrega del titulo, la tradicin
produce sus efectos entre el tradente o cedente y el
adquirente o cesionario respecto de los derechos
personales (artculos 199 y 1.901), pero la cesin no
produce efecto contra el deudor no contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por ste (artculo 1.902).
Resumen sobre la inscripcin en relacin con los
modos de adquirir
1. La inscripcin en el Registro
Conservador no interviene en el modo de adquirir
llamado ocupacin, pues sta nunca recae sobre
bienes races; tampoco ocurre en la accesin, porque
la inscripcin de un inmueble se extiende a las
accesiones del suelo.
2. En cambio, la inscripcin tiene lugar
en la tradicin, en la sucesin por causa de muerte, y
117
en la prescripcin, pero slo en la primera desempea

el papel de modo de adquirir; en los otros casos la
inscripcin se exige para mantener la historia de la
propiedad territorial.
La posesin
Concepto
La significacin vulgar de la palabra
posesin est en armona con la etimolgica y denota
la ocupacin de una cosa, el tenerla bajo poder.
El sentido tcnico de la expresin
vara de acuerdo a las diversas legislaciones. Nuestro
Cdigo Civil destaca no slo la relacin de hecho de la
persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicolgico, el nimus, estableciendo que la posesin
es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor o dueo (artculo 700 inciso 1).
El artculo 700 la define como La
tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal
tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de l. Esta definicin
traduce la concepcin subjetiva establecida por
Savigny.
Naturaleza jurdica
Sobre la posesin encontramos
mltiples
discusiones.
Savigny
sostiene
que
originariamente la posesin es un hecho, porque se
funda en circunstancias materiales (corpus) sin las
cuales no puede concebirse, pero, agrega, que es a la
vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales
los derechos del poseedor son independientes del
hecho mismo. Pero Ihering, sostiene que es un
derecho, porque es un inters jurdicamente protegido,
razn muy valedera.
El Cdigo sigue a tesis propuesta
por Savigny, ya que al referirse a derechos, los llama
Facultad, o un Derecho, y al referirse a la posesin
dice que es la tenencia..., y la tenencia es un hecho.
Por otra parte, afirma Pothier, la posesin es ms bien
un hecho que un derecho en la cosa poseda..., lo que
no obsta que d al poseedor muchos derechos con
respecto a la cosa que posee.
Se afirma, adems, que el cdigo no
enumer a la posesin dentro de los derechos reales
nicos entre los cuales podra tener cabida; se le
replica que no necesariamente es un derecho real,
porque no autoriza la prosecucin, y tampoco es un
derecho puramente personal, pues confiere sobre la
cosa un derecho inmediato. Sin embargo se inclina por
este criterio, ya que el derecho se manifiesta por la
accin, que en este caso sera persona. Molitor es
quien sostiene esta posicin, y agrega que, por los
motivos expuestos, sera un derecho real-personal.
La teora moderna resuelve este
problema, sealando que la posesin es un hecho
protegido por un derecho.
Inutilidad de la existencia de un derecho en la
posesin
Planiol afirma que Como la
posesin es un hecho, el problema de saber si el
poseedor tiene o no el derecho de obrar como lo hace,
es indiferente para la existencia de la posesin, y para
la realizacin de sus efectos. Resulta de esto que el
poseedor que obra sin derecho est asimilado
(naturalmente, slo desde el punto de vista de la
posesin) a aquel que ejerce un derecho realmente

existente.
Por ello, debemos guardarnos de
definir la posesin como se hace a veces, diciendo
que es el ejercicio de un derecho, pues slo lo es
cuando el derecho existe; pero se puede tener la
posesin sin tener ningn derecho que ejercer. Sin
embargo, para salvar esta crtica, muchos definen la
posesin como el ejercicio del contenido de un
derecho.
Elementos de la posesin
Son dos elementos bsicos:
1. 2. -
Corpus.
Animus.
1. - El corpus
Es un poder fsico o potestad de

hecho sobre la cosa. Los glosadores estimaban que la
posesin es la aprehensin material de las cosas.
Savigny afirma que el corpus no
supone necesariamente el contacto inmediato del
hombre con la cosa poseda. Es una posibilidad fsica
de aprehensin, de disposicin material de la cosa, en
forma directa e inmediata, con exclusin de toda
intromisin de extraos.
Ihering sostiene que no es sino la
exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de
conducirse respecto de la cosa como lo hara el
propietario. Es el conjunto de actos o estado de hecho
mediante los cuales se manifiesta el derecho de
propiedad con relacin a la cosa que constituye el
objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus est
constituido por un conjunto de hechos capaces de
descubrir una relacin permanente de apropiacin
econmica, un vinculo de explotacin de la cosa
puesta al servicio del individuo, entre aquel a quien
dichos hechos se refieren y la cosa, que stos tiene
por objeto.
En otras palabras es el conjunto de
circunstancias externas que revelan que una cosa se
halla subordinada a la explotacin de determinada
persona.
Para Ihering el corpus exterioriza
una relacin de apropiacin jurdica; para Saleilles, en
cambio, implica una relacin de apropiacin
econmica.
El cdigo chileno, seala como
elemento de la posesin la tenencia, es decir, el
apoderamiento material de una cosa, y se le tiene no
slo cuando existe aprehensin fsica, sino tambin
cuando hay la posibilidad de disponer materialmente
de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia
extraa alguna. Por lo anterior nuestro cdigo sigue a
Savigny.
2. - El animus
De acuerdo con la teora clsica o
subjetiva, la posesin no slo implica una potestad de
hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la
existencia de una voluntad especial en el que
pretende poseer.
Este
elemento
de
carcter
psicolgico o intelectual se le conoce como nimus o
nimus Possidendi. Consiste en la intencin de obrar
como propietario, como seor o dueo (nimus
domini), o en la intencin de tener la cosa para s
(nimus rem sibi habendi)
Relacin entre la posesin y tenencia
La relacin posesoria, que es la que
se establece entre una persona y la cosa sometida a
118
su poder, puede presentarse tanto como posesin y

como una simple detentacin o tenencia. Existen 2
teoras que explican que relacin hay una vez dadas
las condiciones legales exteriores (corpus) de la
relacin posesoria, en determinar de qu depende de
que haya posesin o tenencia.
la cosa, es el acto de seoro, y debe ser tal que

implique que no hay renuncia a este seoro y, por
consiguiente, existe un nimus possidenti distinto de
la voluntad de retener y gozar de la cosa y, luego,
distinto del nimus detinendi (animo de conservar la
cosa) de que habla Ihering.
1. Teora subjetiva: Para que haya tenencia basta

la detentacin material; la posesin, en cambio, exige
no slo la tenencia, sino el nimo de tener para s la
cosa (nimus rem sibi habendi), o de tenerla como
seor y dueo (nimus domini). El que haya posesin
o tenencia depende, pues, de la voluntad de la
persona que tiene la cosa; si su nimo es de poseer la
cosa, hay posesin, pero si su voluntad es poseer para
otro, hay tenencia.
Pero este nimus domini no slo debe existir en

el fuero interno del individuo, porque de ser as no
habra ms prueba de l que la declaracin del
pretendido poseedor: ha de aparecer del titulo mismo
en virtud del cual detenta. Esta es la razn por la que
a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les
reconoce el nimus domini, pues en el titulo mismo
que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la
propiedad de otro.
Recordemos que el nombre de la teora

subjetiva, que se ha dado al sistema preconizado por
Savigny, se explica por atribuir a la voluntad un efecto
preponderante en la caracterizacin de la posesin.
2. Teora objetiva: Ihering niega que exista un

animus especial o calificado, y menos un animus
domini, para constituir la posesin, y seala que toda
relacin posesoria implica un animus, aun la mera
detentacin, pues tambin supone voluntad. Sin ste
nimus solo existe una yuxtaposicin local. El
elemento intencional es comn a la posesin y a la
detentacin y no consiste en un nimus domini, sino
en el propsito de servirse de la cosa para sus
necesidades.
El nimus y el corpus forman en la doctrina de
Ihering un todo indivisible, pues el nimus y el
corpus, en materia posesoria, no son ms que los dos
aspectos de una misma relacin. El nimus es el
propsito de servirse de la cosa para sus necesidades,
y el corpus, la exteriorizacin de ese propsito. El
corpus no es, por consiguiente, una simple relacin
material, la de tener una cosa en su potestad real,
sino la manifestacin externa de una voluntad y, por
ende, no se da sin el nimus, que es el propsito
exteriorizado y hecho visible mediante el corpus.
Es tajante al sealar que es imposible que exista

posesin estando el corpus y animus separado. El
corpus sera la manifestacin externa de una voluntad,
y por ende no se da sin el animus, que es el propsito
exteriorizado y hecho visibles mediante el corpus.
Esta teora reconoce a la posesin en todo poder fsico
ejercido voluntariamente sobre una cosa.
El nimus consiste en el propsito de

realizar la apropiacin econmica de la cosa, el
propsito de obrar como dueo material de la cosa.
4. Tesis del cdigo: Sigue la doctrina
clsica, sealando que para adquirir la posesin se
necesita el corpus y el animus, pero basta el animus
para conservarla. En cuanto a la diferencia entre la
posesin y la mera tenencia, el artculo 714 seala
que mera tenencia es la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del
que tiene el derecho. La proteccin de la posesin
est dada por las acciones posesorias, incluso,
protegen hasta la mera tenencia.
Fundamento de la proteccin posesoria
Si la posesin es un simple hecho,
como muchos creen, resulta un poco extrao que est
protegida jurdicamente. Las numerosas teoras que
han tratado de explicar este fenmeno son agrupadas
por Ihering en absolutas y relativas, segn que
justifiquen la posesin por s misma o la funden en
otras instituciones o consideraciones extraas a ella.
1. Teoras absolutas; Entre ellas, la
ms importante es la inviolabilidad de la voluntad,
formulada por Gans e inspirada en la filosofa
hegeliana. Sostiene que la detencin de la cosa,
considerada como un acto de la voluntad del sujeto,
puede encontrarse en armona con la voluntad
universal (ley), y en tal caso existe la propiedad, o
bien descansar slo sobre la voluntad particular, y
entonces hay posesin. Esta implica la voluntad
incorporada a la materia: la voluntad particular
contiene en s algo de sustancial y por eso merece
proteccin, cuando la voluntad particular de la
persona se aplica a las cosas es un derecho y debe
tratarse como tal.
2. posiciones:
Teoras
relativas;
Hay
varias
a)
Savigny; Funda la posesin en la
necesidad de impedir la violencia afirmando que el
motivo por el que se protege la posesin se encuentra
en la relacin existente entre el hecho mismo de la
posesin y la persona que posee; la inviolabilidad de
ste protege la posesin contra todo ataque
susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona.
Esta posicin es seguida por Rdorf.
b)
Pothier, Troplong, Aubry et Rau;
Justifican la proteccin posesoria por una presuncin
de propiedad. Lo que la ley protege y garantiza, ms
que la posesin misma, es el derecho probable de
propiedad que la existencia de aqulla hace suponer.
3. Tesis de Saleilles: Est de

acuerdo con Ihering en que el nimus va implcito en
el corpus y que no es ms que el propsito de realizar
ste, pero a diferencia, dice que el nimus no es una
simple detentacin o explotacin econmica, sino de
apropiacin econmica. El acto en que consiste el
nimus no es el simple acto de tenencia y disfrute de
c)
Ihering; No funda la proteccin
posesoria en la posesin considerada en s misma, ni
en una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa y
llanamente en la propiedad, y si es verdad que la
proteccin se extiende a los no propietarios, incluso a
los usurpadores, tambin lo es que el fin principal no
poda obtenerse de otra manera que concediendo la
proteccin a todos, propietarios y no propietarios. Pero
hay que recalcar que, en la mayora de los casos, la
propiedad y la posesin se encuentran reunidas en
unas mismas manos y de ah que la proteccin de la
El nombre de teora objetiva se explica porque

mira al hecho exteriormente visible de la relacin
posesoria; por regla general reconoce la posesin en
todo poder fsico ejercido voluntariamente sobre una
cosa.
119
posesin importa, por lo general, la tutela de la

propiedad.
La proteccin de la posesin, como
exteriorizacin de la propiedad, es un necesario
complemento de la proteccin de sta, una facilitacin
de la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha
necesariamente a los no propietarios. La proteccin
posesoria facilita la prueba del propietario que quiere
reclamar la cosa de que est privado, porque le evita
recurrir a la prueba del dominio, que es larga y difcil,
permitindole, en cambio, discutir como poseedor y
probar el hecho de que posea la cosa un ao
completo.
Presuncin de dominio
El artculo 700 inciso 2, establece
que el poseedor se reputa dueo mientras otra
persona no justifica serlo, porque lo ms comn y
corriente es que la posesin vaya unida al dominio.
Pero esta no es una regla sin
excepcin y por el contrario, como despus veremos,
hay poseedores que no son dueos de la cosa y
viceversa, esto es, tambin hay propietarios que no
tienen la posesin de la cosa.
Semejanzas entre la propiedad y la posesin
1. Tanto la propiedad como la posesin
recaen sobre una cosa determinada.
2. Tanto la propiedad como la posesin
son exclusivas, es decir, slo admiten un poseedor o
un propietario, sin embargo no se excluye la
posibilidad de coposeedores, pero en este caso los
poseedores estn limitados en sus acciones, como
tambin estn limitados los copropietarios.
3. El dominio y la posesin producen
varias ventajas, que son ms o menos idnticas.
Diferencias entre la propiedad y posesin
1. El dominio supone una relacin
jurdica entre el propietario y la cosa, en cambio la
posesin solo entraa una relacin de hecho.
2. El dominio slo se puede adquirir
por un modo, en cambio se puede poseer una cosa por
varios ttulos (artculo 701).
3. El dominio est protegido por una
accin real, la reivindicacin, en cambio la posesin
est protegida por las acciones posesorias.
Ventajas de la posesin
1. El artculo 700 inciso 2 seala que
el poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo, lo que en otros trminos
significa que est amparado por una presuncin legal,
y si alguien quiere discutir el dominio debe probar su
calidad de propietario.
2. La segunda ventaja que proporciona
la posesin, cuando ella es regular, es que el poseedor
se hace dueo de los frutos.
3. Finalmente, la posesin sirve de
base a la prescripcin, que, como sabemos, es un
modo de adquirir el dominio.
Mera tenencia
La propiedad, la posesin y la mera

tenencia forman una triloga jurdica. Lo ms perfecto
es el dominio, y lo ms imperfecto es la mera
tenencia; quedando en medio la posesin.
La mera tenencia se caracteriza por
la falta del nimo de seor y dueo, pues solo existe el
elemento corpus. El artculo 714 la define, sentando la
regla general, diciendo que se es mero tenedor
cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene
una cosa a nombre de otro. As, el depositario, el
usufructuario y el comodatario son meros tenedores
de la cosa. Por ltimo, jams lleva a la prescripcin.
Cosas susceptibles de posesin
La posesin supone cosas sobre las
cuales se puede tener nimo de seor o dueo, es
decir, cosas susceptibles de apropiacin o de
propiedad privada. As, no se puede tener posesin
respecto de las cosas comunes a todos los hombres
(como el alta mar); de los bienes nacionales de uso
pblico (calles, plazas, puentes, caminos, mar
adyacente, etc.)
Posesin de los
incorporales
derechos
de
las
cosas
El artculo 715 seala que la

posesin de las cosas incorporales es susceptible de
las mismas calidades y vicios que la posesin de una
cosa corporal. En la antigedad se le llamaba cuasi
posesin. En el mensaje con que se propuso al
Congreso Nacional la aprobacin del proyecto del
Cdigo Civil se explica especialmente la admisin de
la posesin con respecto a los dems derechos reales.
Ahora, si bien se admite que la
posesin se extiende a los derechos reales, existe
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos
personales.
Algunos juristas, como el francs
Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho,
sea real o personal, es susceptible de posesin.
Ruggiero y Barassi, rechazan la posibilidad de la
posesin de los derechos personales, estimando que
cuando las leyes hablan de la posesin del estado civil
o de crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al
de posesin tcnica.
En nuestro derecho pareciera ser
que la posesin de derechos personales no es posible,
ya que una parte del mensaje del Cdigo Civil deja de
manifiesto que el legislador chileno, por lo que atae a
las cosas incorporales, restringi la posesin slo a los
derechos reales. Obsrvese, por ejemplo, que al
mencionar el usufructo dice que es un derecho real, y
por consiguiente (o sea, porque es un derecho real)
susceptible de posesin. Pero existen derechos reales
que no son susceptibles de posesin, como son las
servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continas inaparentes, ni las unas ni las
otras pueden adquirirse por prescripcin (artculo
882).
Diversas clases de posesin
Posesin regular y posesin irregular
1. Posesin regular: Es la adquirida
con justo ttulo y buena fe; aunque la buena fe no
subsista posteriormente. Si el ttulo es traslaticio de
dominio, es tambin necesaria la tradicin (artculo
702).
2. Posesin irregular: Es la que
carece de uno o ms de estos requisitos (artculo 708),
o sea, es la posesin sin justo ttulo o sin buena fe, o
sin la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.
120
Posesin til o intil
Caracteres del titulo
1. Posesin til: Son la regular y la

irregular, porque ambas sirven para lograr la
prescripcin adquisitiva, ordinaria o extraordinaria.
1. Debe tener aptitud suficiente

para atribuir el dominio; y no la tienen los ttulos
que importan reconocimiento de dominio ajeno, como
el arrendamiento, el comodato o la prenda.
2. Posesin intil: Dentro de la

doctrina tradicional de nuestro pas, son las conocidas
como posesiones viciosas, es decir, la violenta y la
clandestina (artculo 709).
a)
Posesin violenta: Es la que se
adquiere por la fuerza, y esta puede ser actual o
inminente (artculo 710).
b)
Posesin clandestina: Es la que
se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (artculo 713).
2. Debe ser verdadero, es decir, que

exista (artculo 704 N 1 y 4), que enumeran ttulos
falsos y putativos respectivamente como falto ttulo.
3. -
Debe ser vlido.
Los ttulos pueden ser constitutivos

o traslaticios de dominio, segn el cdigo (artculo 703
inciso 1), pero la doctrina agrega el ttulo declarativo
de dominio.
Ttulos constitutivos de dominio
Algunos consideran que la posesin

viciosa representa simplemente una forma de
posesin irregular, siendo una posesin irreguladsima,
y se basan en un documento que se acompao junto
al Cdigo Civil al Congreso y que dice textualmente
pero la posesin puede ser regular o irregular;
aqulla adquirida sin violencia, clandestinidad, con
justo ttulo y buena fe; la segunda sin alguno de estos
requisitos.
1. - Posesin regular
Concepto
Se llama posesin regular la que
procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena
fe; aunque la buena fe no subsista despus de
adquirida la posesin. Se puede ser, por consiguiente,
poseedor regular y poseedor de mala fe, como
viceversa al poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es
tambin necesaria la tradicin (artculo 702, Inciso 2
y 3).
En consecuencia podemos definir la
posesin regular como la que procede de justo titulo y
ha sido adquirida de buena fe y, si el titulo es
traslaticio de dominio, se ha efectuado adems la
tradicin. Ntese que para calificar la buena fe se
atiende slo al momento inicial de la posesin y que la
tradicin es solo necesaria cuando se invoca un titulo
traslaticio de dominio.
Elementos
Son los que dan origen al dominio,

esto es, sirven para constituirlo originariamente y son:
1. 2. 3. -
La ocupacin,
La accesin,
La prescripcin (artculo 703, inciso 1).
Haber incluido a la prescripcin es

un error, ya que sta supone posesin, y esta es
anterior a la prescripcin y, por tanto, no puede ser a
la vez causa y efecto de ella. Para adquirir una cosa
por prescripcin es necesario adquirir previamente la
posesin de la misma por otro titulo, sea constitutivo o
traslaticio.
Ttulos traslaticios
Son los que por su naturaleza
sirven
para
transferir
el
dominio
como
la
compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a
una sociedad, la transaccin en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado.
Ttulos declarativos
Son los que se limitan a reconocer o
declarar el dominio o la posesin preexistente, por
ende, nada crean ni transfieren, slo confirman,
reconocen o verifican una situacin ya existente.
Son ttulos declarativos:
a. Justo titulo
1. Sentencias
judiciales
sobre
derechos litigiosos; No forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin, as por ejemplo la sentencia que
declara que el fundo litigado corresponde a Primus por
haberlo heredado de su padre, no hablita al
ganancioso para adquirir la propiedad, pues ya la
adquiri por sucesin por causa de muerte.
La denominacin de justo titulo,

segn Pothier, es cuando las personas adquieren la
posesin de una cosa, con un justo motivo para
creerse propietario de ella, sin que permitan adivinar
que carecera de esta calidad de persona de la cual
ellos han adquirido la cosa y en cuya posesin vean
sta.
La ley no define justo titulo y el
Cdigo Civil, siguiendo un criterio negativo, solo se
limita a enumerar los que no es justo titulo en el
artculo 704.
El nico elemento no considerado
para calificar de justo un titulo, es cuando la persona
de quien emana es verdaderamente propietario de la
cosa, o sea, no es necesario que el titulo, para que sea
justo, sea otorgado por el dueo de la cosa.
2. Transaccin; En cuanto se limitan

a reconocer o declarar derechos preexistentes
(artculo 703 inciso final), sin embargo y segn el
cdigo, la transaccin puede constituir un nuevo ttulo
en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no
disputado, por ejemplo si primus y Secundus discuten
la propiedad de 2 caballos y resuelven finalmente que
cada uno se queda con un caballo, la transaccin se
limita a declarar el derecho preexistente de cada una
de las partes sobre uno de los animales, pero si Primus
y Secundus convienen en que este ltimo se queda
con ambas bestias a cambio de que entregue a Primus
una vaca, la transaccin es solo declarativa de los
derechos de Secundus sobre los caballos, pues se
limita a reconocer su derecho de dominio preexistente
sobre ellos; mas es cuanto a la vaca que Secundus se
1. 2. 3. -
Justo ttulo
Buena fe
Tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
121
oblig a entregar a Primus, la transaccin es un ttulo

traslaticio de dominio, pues traspasa un derecho cierto
y no dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la
vaca.
En relacin con los comuneros o

coasignatarios, la sentencia de adjudicacin sera
evidentemente un ttulo declarativo.
La tesis de la adjudicacin como titulo de
posesin
La sucesin por causa de muerte

La clasificacin que hace el artculo
703 hace referencia a que los justos ttulos son por
acto entre vivos, pero se desprende de diversos
preceptos del cdigo que es un justo ttulo tambin la
sucesin por causa de muerte (artculos 688, 704 y
722).
No es evidentemente un titulo
traslaticio de dominio, porque los muertos no
transfieren sus bienes, sino que lo transmiten. Es un
titulo derivativo que en forma amplia suponen una
transferencia de propiedad entre vivos o una
transmisin por causa de muerte.
Existe una tesis que seala que la

adjudicacin es un justo ttulo de posesin, y para ello
diferencia las materias; en materia de dominio seria
un ttulo traslaticio de dominio; pero en materia
posesoria y respecto de los copartcipes, sealan que
la sentencia de adjudicacin pone trmino a la
posesin proindiviso y dan origen a la posesin
exclusiva del adjudicatario, constituyendo un ttulo de
posesin y si concurren las dems circunstancias,
sera apto para prescribir.
Las
En un principio la jurisprudencia
declar reiteradamente que la adjudicacin entre
comuneros constituye un titulo traslaticio de dominio,
pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de
que es declarativo.
sentencias
divisorios
de
adjudicacin
en
juicios
En
un
primer
aspecto
la
adjudicacin es la forma de poner trmino a una
comunidad, pasando de ser un dominio colectivo, a un
dominio individual de cada uno de los comuneros. De
aqu que la Corte Suprema haya sealado que la
adjudicacin es un mero acto de singularizacin o
individualizacin del dominio o, en su caso, la
disposicin a tercero.
El Cdigo le da el carcter de ttulo
traslaticio de dominio, pero de otras disposiciones del
cdigo se desprende que es declarativo (artculo 718,
1.344). Teniendo este carcter, sostiene la opinin
mayoritaria, no es un justo titulo de posesin; pues la
adjudicacin slo sirve para declarar un dominio
anterior ya adquirido, como en el caso de los bienes
heredados, por sucesin por causa de muerte.
Entonces se argumenta a que se
refiere el artculo 703?:
1. El legislador al decir que dichas
sentencias y actos pertenecen a la clase de ttulos
traslaticios de dominio, ha querido significar que
pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un
dominio antes existente, en contraposicin a los
ttulos constitutivos, que se refieren a un dominio
originario,
porque
evidentemente
no
son
constitutivos de dominio desde que recaen sobre
cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el
dominio que tena su antecesor a quien sucede
inmediata y exclusivamente.
Jurisprudencia
El justo titulo
Definiciones de ttulo y justo ttulo
Ttulo; en materia posesoria, es
todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual una
persona adquiere la posesin de una cosa. No est
tomada la palabra en el sentido de instrumento.
Justo ttulo: Se entiende todo
hecho o Acto Jurdico que por su naturaleza y por su
carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en
abstracto el dominio.
Se exige que el titulo slo en
abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el titulo en s mismo, con
prescindencia de otras circunstancias ajenas a l, que,
en concreto, pueden determinar que a pesar de su
calidad de justo, no se opere la adquisicin del
dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo
titulo, que habilita para poseer; pero no da al
comprador el dominio; ste no se adquiere, no por
defecto del titulo, suponiendo que sea verdadero y
vlido, sino porque el vendedor careca de la
propiedad de la cosa vendida.
Ttulos injustos
2. Otra explicacin sera que el

legislador alude al caso de que el adjudicatario es un
extrao y no uno de los comuneros, y es lo que expone
una sentencia de la Corte Suprema El artculo 703
del Cdigo Civil se limita a expresar que las
sentencias de adjudicacin en juicios divisorios,
pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de
dominio, pero sin incluirlas entre ellos y sin darles
expresamente esa calidad no reconocerles que por su
naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos. Y si bien el
artculo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los
ttulos traslaticios de dominio, las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de
particin, ello tiene aplicacin respecto de los terceros
que adquieren la posesin, derivndola de la sucesin
del difunto, pero para los coasignatarios tales ttulos
slo pueden ser declarativos o determinativos de
dominio, si se atiende a lo que disponen los artculos
718 y 1.344 del mismo Cdigo Civil.
Estn enumerados taxativamente

en el artculo 704, pero a pesar de que es taxativa, la
enumeracin es genrica abriendo muchas puertas.
Una prueba es la norma que expresa no ser justo titulo
el que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que, debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido.
En consecuencia, este nmero
comprende todos aquellos ttulos que son nulos por
falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc.
La misma disposicin deja en evidencia que es
genrica, pues emplea el adverbio como como la
enajenacin que... en el sentido de as, equivalente a
por ejemplo
Determinacin de los ttulos injustos
En general, los ttulos injustos se
caracterizan porque adolecen de vicios o defectos que
impiden la transferencia del dominio, por causas que
122
miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad

del dueo que pueda investir el otorgante, por eso se
dice que el titulo es injusto cuanto adolece de algn
vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona
a quien se confiere.
1. El falsificado: El concepto
falsificacin es amplio, distinguindose:
de
a)
La falsificacin propiamente tal; que
consiste en la creacin completa de un instrumento
que en realidad no existe.
b)
La falsedad material; que se
produce cuando existiendo verdaderamente un
documento, se altera su contenido material mediante
adiciones o enmiendas.
c)
La Falsedad Intelectual o falta de
autenticidad; que consiste en ser falsos los hechos
declarados o certificados por el funcionario.
El artculo 704 dice que no es justo ttulo
el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende.
La jurisprudencia ha declarado que es

falso un ttulo cuando no ha sido realmente otorgado
por las personas que aparecen interviniendo, por lo
tanto no puede considerarse falso ttulo, el que en su
contenido contenga falsedad y tampoco el documento
destruido y reconstruido sobre un papel pegado al
respaldo.
2. Ttulo
conferido
por
una
persona
en
calidad
de
mandatario
o
representante legal de otra sin serlo; Por ejemplo
es el caso del padre que enajena bienes del hijo
comprendidos en su peculio profesional, o el caso del
ttulo conferido por una persona que exhibe un poder
de otra que no tiene calidad de dueo, se afirma,
como vimos, que la venta de cosa ajena es justo titulo.
Ntese que falta la representacin o el
mandato no slo cuando jams han existido, sino
tambin cuando, a pesar de haber existido, han
cesado antes del otorgamiento del titulo, o el
otorgamiento de ste implica extralimitacin de las
atribuciones del representante o el mandatario.
Titulo conferido por una persona que

exhibe un poder de otra que no tiene la calidad
de dueo; Siendo que la venta de cosa ajena vale, en
consecuencia, como el representante obra a nombre y
por cuenta de la persona que representa, si esta
ltima no es dueo de la cosa respecto a la cual el
representante confiere el titulo, el titulo es justo, tal
como lo es el que otorga la misma persona que no es
dueo. Esta conclusin no se opone al artculo 704 N
2, porque no dice que sea injusto el titulo conferido
por una persona que exhiba un poder de otra que no
tiene la calidad de dueo, sino que se refiere al que
obra como mandatario o representante legal de otra
persona sin serlo en realidad.
3. Ttulo que adolece de un vicio

de nulidad; Este ttulo no es apto para que opere una
transferencia de dominio y, en consecuencia, la
posesin no responde a un derecho, a lo menos
aparente, que la justifique. Es indiferente que se
adolezca de nulidad absoluta o relativa.
Un titulo que en un principio fue nulo
puede validarse por la ratificacin o por otro medio
legal, y en tal caso la validacin se retrotrae a la fecha
en que fue conferido el titulo (artculo 705), pero esta
disposicin slo es aplicable, naturalmente, a la

nulidad relativa, porque la absoluta no admite
ratificacin ni saneamiento del acto.
Puede un tercero que no ha sido
parte en el contrato viciado de nulidad relativa
invocar sta para el efecto que se califique de
injusto el titulo del poseedor que le opone ese
contrato alegando posesin irregular?; Es
evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad
para el efecto de que se califique de injusto el titulo,
pero no podra hacerlo para que se declare la nulidad
del contrato, pues en este sentido carece de accin
(artculo 1.684), porque los efectos de la nulidad del
contrato en que l no ha sido parte no le empecen y,
por el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad
alcanzara a personas que no han sido parte en el
juicio (el otorgante del titulo), pues, bien puede
invocar el actor el vicio de nulidad para el solo efecto
de calificar el titulo de injusto, sin que ello importe
una peticin de que se declare la nulidad del contrato
para los efectos de las prestaciones que se deban los
contratantes. En otros trminos, puede quedar a firme
el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que
adolece de un vicio de nulidad que le da el carcter de
titulo injusto. Esta situacin se advierte claramente en
los juicios reivindicatorios en que el poseedor
demandado opone al actor un titulo que no emana de
ste, para alegar prescripcin ordinaria.
4. Ttulo putativo; Es putativo el ttulo en cuya

existencia cree la persona que lo invoca, si bien no
existe en realidad, siendo un ttulo inexistente. Como
ejemplo, el ttulo del heredero aparente que no es en
realidad heredero. No se trata de un titulo defectuoso,
sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente
putativo el titulo del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior (artculo
704, N 4, inciso 1).
Sin embargo, agrega la ley, al heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo titulo el decreto;
como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido
(artculo 704, inciso final). As, es justo titulo de
posesin para el heredero putativo el decreto de
posesin efectiva; y para el legatario putativo el acto
testamentario judicialmente reconocido.
El Cdigo Civil expresa que al legatario

putativo servir de justo titulo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
La ley no exige ni especifica ms. Basta, por tanto,
cualquier reconocimiento judicial, sea en va
contenciosa o no contenciosa. Servir, por ejemplo, la
resolucin que concede la posesin efectiva al
heredero testamentario si en el mismo testamento se
encuentra instituido el legado.
El acto testamentario judicialmente

reconocido slo sirve de justo titulo al legatario de
especie o cuerpo cierto, puesto que el legatario de
gnero slo tiene un crdito contra la sucesin o
contra el heredero a quien el testador le impuso esa
obligacin, y adquiere la especie legada desde la
entrega que de ella se le haga.
b. - La buena fe
Tradicionalmente
clasificaciones de buena fe:
se
hacen
123
1. En un sentido, significa probidad,

lealtad o ausencia de intencin malvola. El cdigo
emplea esta significacin cuando dispone que los
contratos deben ejecutarse de buena fe (artculo
1.546).
2. En otro sentido, la palabra traduce
la idea de creencia, persuasin, conviccin sobre
legitimidad de una situacin o hecho jurdico.
El
cdigo considera este aspecto al decir que se llama
posesin regular la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe (artculo 702).
Surge el problema de determinar
ambas acepciones representan conceptos diversos o si
en el fondo constituyen un concepto nico. Hay dos
teoras que lo explican:
1. Teora dualista; Opone la buena fe
estado psicolgico (creencia, persuasin, conviccin)
a la buena fe estado tico (honestidad, lealtad,
ausencia de intencin malvola).
2. Teora monista; Afirma la unidad
esencial de ambas nociones, como aspectos de un
mismo estado espiritual que siempre ser, en su
esencia, de ndole tica o moral, constituido por la
honradez o probidad. Los monistas no admiten
ninguna buena fe desprovista de tintes ticos y
rechazan toda nocin puramente intelectual de las
mismas.
Determinacin de la buena fe - creencia
Para que exista buena fe es
suficiente la ignorancia de la falta de derecho. La
buena fe se determinara de una manera negativa, por
contraposicin a la mala fe: existira la primera cuando
el sujeto no tuviera conciencia de su falta de derecho,
de la ilegitimidad de su situacin. El nico requisito
esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error,
siendo indiferente que la creencia falsa sea excusable
o inexcusable. Sin embargo, y a juicio de la opinin
mayoritaria, la buena fe representa algo ms que la
mera ausencia de mala fe, es una conviccin positiva,
o sea, la firme creencia de no obrar contra derecho o
de actuar legtimamente, y esta persuasin slo puede
ser verdadera si se tiene un fundamento de razn o
que pueda aceptarse como justo.
No resulta fcil la distincin entre

mala fe, dolo y fraude, y lejos est la doctrina de
haber calificado y delimitado estos conceptos, que
guardan tan estrecho parentesco. Demogue, en 4
tomos, no logra dilucidar el tema, y menos Ripert.
Podramos decir que el dolo, dentro
de la celebracin de los actos jurdicos y mirndolo
desde el lado de la parte que se vale de l, es una
especie de mala fe que se caracteriza por la intencin
de producir en una persona un error o de mantenerla
en l para determinarla, por virtud de tal error, a
emitir una declaracin de voluntad que, de otro modo,
no emitir o emitira en otro sentido o condiciones.
El fraude (que representa otra
especie de mala fe) es uno de esos conceptos que se
sienten, pero que resulta angustioso definir. No
constituye (como el error, el dolo o la violencia) un
vicio del declarante, sino un comportamiento ilcito de
su autor, y consiste en un obrar malicioso, desleal,
que se sabe que producir un dao a otro, aunque la
intencin directa del que se vale de l pueda no ser
sa. Por tal razn no es imprescindible para la
existencia del fraude civil la intencin de daar, solo
basta el conocimiento del dao que se va a causar con
el medio empleado.
Concepto de buena fe en el Cdigo Civil
El artculo 706, inciso 1, seala que
es la conciencia de haberse adquirido el dominio de
la cosa por medio legtimos exentos de fraude y de
todo otro vicio. A su vez, el inciso 2 dice que As en
los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haberse recibido la cosa de quien
tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude no otro vicio en el acto o contrato.
La creencia que importa la buena fe
debe ser firme, por el contrario, el que duda de la
legitimidad de la adquisicin posee de mala fe.
Traslucen claramente esta idea las palabras que usa la
ley: conciencia, persuasin, y ambas implican un
convencimiento y no una aprensin o un juicio
vacilante.
Momento en que se requiere la buena fe
Para la existencia de la posesin
regular la buena fe debe existir solo al comienzo y,
posteriormente, se puede ser poseedor de mala fe
Mala fe, el dolo y el fraude

Carcter personal de la buena fe
De acuerdo con lo anterior la mala
fe como anttesis de la buena fe, en el sentido de la
lealtad o ausencia de intencin malvola, no es otra
cosa que la deslealtad o la intencin de daar o
perjudicar. Si para la existencia de la buena fe solo se
exige que la falsa creencia derive en un error, la mala
fe ser simplemente el conocimiento de la falta de
derecho o de la ilegitimidad de una situacin. En
cambio, si se considera buena fe nicamente la que
emana de una creencia excusable o diligente, mala fe
ser no solo el conocimiento de la falta de derecho, de
la ilegitimidad de una situacin, sino tambin la
creencia errnea, pero no excusable o diligente, de
tener un derecho de actuar legtimamente.
La mala fe no es la nica nocin
antagnica de la buena fe, tambin lo son el fraude y
el dolo. Este ltimo jams se traduce una creencia
errnea en el que lo emplea; por tanto, slo debe
distinguirse de la mala fe-deslealtad o intencin de
daar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es un
concepto todava ms complejo, puede ser a la vez un
estado del conocimiento y una disposicin de la
voluntad.
La buena fe es un elemento
personal o individual y exige la consideracin de los
antecedentes del caso para establecerla.
Para determinar si el poseedor es
regular o no, hay que mirar slo al poseedor mismo; la
buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.
El error en materia de buena fe
El artculo 706, inciso 3 seala que
un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe. No cualquier error es compatible con la
buena fe, slo lo es el justo error de hecho, y debe
entenderse por tal, segn el significado natural y obvio
de las palabras, el que tiene un fundamento de razn
o aceptable conforme a los principios de justicia, y el
juez en cada caso lo determinar. Por ejemplo habr
un justo error de hecho de parte del que compra una
plegadera de marfil a una persona conocida y a la cual
ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en
realidad no le perteneciera, pero no concurrira un
justo error de hecho si el mismo objeto se comprara a
124
un desconocido que, por diversas circunstancias,

revela o parece que lo ha habido mal.
El error de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario (artculo 706, inciso final). Es una
consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia (artculo 8).
Aplicacin restrictiva de la presuncin de mala
fe sobre el error de derecho
La regla de que el error de derecho
constituye una presuncin de mala fe y que no admite
prueba en contrario, no es de aplicacin general, pues
solo se refiere a la posesin, segn se desprende del
mismo ttulo en que se encuentra y de los
antecedentes sobre esta materia. Si la disposicin del
inciso final del artculo 706 se hiciera extensiva, por
ejemplo, a los contratos, resultara un absurdo jurdico
de que por el solo hecho de declararse la ilegalidad de
una presuncin de derecho no les sera permitido
probar lo contrario.
Presunciones de buena fe
La buena fe se presume, excepto en
los casos en que ley establece la presuncin contraria.
En los dems casos la mala fe debe probarse (artculo
707).
Si se quiere alegar posesin regular
no es necesario probar la buena fe, pues solo basta
exhibir justo titulo, ya que la buena fe se presume, y la
parte que lo impugne deber probar la mala fe del
poseedor.
Presunciones
de
mala
fe
lo
encontramos en el artculo 706, inciso final, artculo
2.505, regla 3.
Aplicacin transversal del principio de la buena
fe
La jurisprudencia no limita la
presuncin de buena fe a la posesin, si no que la
extiende a todo el mbito del derecho, ya sea que se
trate de la buena fe creencia (subjetiva) o de la buena
fe lealtad de conducta (objetiva). Se ha recalcado que
la buena fe impera no solo en la esfera del derecho
civil o del derecho privado, sino que con mayor
trascendencia en todo el campo jurdico y esto porque
la ley presume, como regla general, que todo se hace
de buena fe.
Se dice que a pesar que el artculo
707 se encuentre en el titulo de la posesin, es de
todas formas aplicable en forma general, ya que hay
muchas normas en el Cdigo Civil que son generales,
estando en ttulos particulares, como por ejemplo la
teora de la prueba.
Se agrega que la mala fe guarda
relacin con el dolo, y si se pretendiera que la buena
fe debe probarse, equivaldra a sostener que la
presuncin es la mala fe y no la buena. Esto no es el
espritu del legislador, segn fluye del artculo 1.459.
Por otro lado, solo el artculo 707
establece la presuncin de buena fe y en muchas otras
disposiciones expresamente se establece la mala fe, lo
que hace ver que la verdadera presuncin es la de la
buena fe. Tambin en el derecho pblico, en materia
tributaria, los jueces aplican el principio cuando un
texto legal expreso no exige determinadamente la
prueba de la buena fe.
c. - La tradicin
Para que la posesin regular tenga
existencia legal y pueda invocarse y sea base de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que

proceda:
1. 2. -
Justo titulo.
Que se adquiera de buena fe.
Estas condiciones bastan cuando se

invoca un titulo constitutivo de dominio, pero cuando
se invoca un titulo traslaticio de dominio, es preciso
que, adems, se haya efectuado la tradicin (artculo
702, inciso 2 y 3).
Es lgico, porque tratndose de un
titulo constitutivo no se requiere tradicin, ya que
importa un modo de adquirir por si mismo, pero los
traslaticios (como la venta, permuta, donacin entre
vivos) slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del
adquirente.
Presuncin de tradicin
La posesin de una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla hace presumir
la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse
por la inscripcin de ttulo (artculo 702, inciso final).
Aqu la presuncin no entra en juego porque, de
acuerdo con la ley, la inscripcin es la nica manera
de efectuar la tradicin.
Esta presuncin queda reducida a
los bienes muebles y a las servidumbres, pues su
tradicin no se efecta por inscripcin.
Hay que subrayar que la tradicin
en referencia es inaplicable al dominio de los bienes
races y a los derechos reales constituidos en ellos que
deben transferirse por la inscripcin del titulo en el
registro Conservatorio.
2. - Posesin irregular
Es la que carece de uno o ms
requisitos de los de la posesin regular (artculo 708).
Por ende, es la posesin que no procede de justo
titulo, o ha sido adquirida de mala fe, o que no haya
mediado tradicin.
Beneficios de la posesin irregular comparados
con los de la regular
La posesin es un hecho que
produce consecuencias jurdicas y estas se traducen
en otros tantos beneficios para el poseedor, pero la
posesin irregular es menos ventajosa que la posesin
regular:
1. Con ambas se puede adquirir el
dominio por prescripcin, pero:
a)
El poseedor regular adquiere por la
prescripcin adquisitiva ordinaria, siendo de 2 aos
para los muebles y de 5 para los inmuebles (artculo
2.508);
b)
El poseedor irregular adquiere por
la prescripcin adquisitiva extraordinaria, siendo de
10 aos, sin distincin de bienes muebles o inmuebles
(artculo 2.511).
2. En cuanto a la reivindicacin, que
es la que tiene el dueo no poseedor, contra el
poseedor no dueo (artculo 889). Pero la ley da al
poseedor de ella, aunque no pruebe el dominio, la
misma accin, siempre que haya perdido la posesin
regular, y as es llamada accin publiciana, pero no
procede contra del verdadero dueo ni contra el que
posea con igual o mejor derecho (artculo 894).
125
Entonces, la accin publiciana se establece a favor del

poseedor regular.
b)
violencia;
3. La presuncin de que el poseedor

es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo (artculo 700 inciso final), se aplica tanto al
poseedor regular como al irregular, pues la ley no
distingue.
i)
La violencia es un vicio relativo;
pues solo puede invocarse por la victima de ella. Por
ello si el poseedor actual expulsa a una persona que
se pretenda propietario, evidentemente estamos
frente a una posesin violenta con respecto a ella. Es
mas, si el verdadero propietario es un tercero y no
hubo fuerza o amenazas respecto de ella, la posesin
no es violenta respecto de l.
4. En
cuanto
a
los
interdictos
posesorios, pueden ser interpuestos tanto por el
poseedor regular como por el irregular. El artculo 918
solo exige que se haya tenido la posesin tranquila y
pacfica por un ao completo e ininterrumpido.
3.- Posesiones viciosas
El artculo 709 las seala, son la
violenta y la clandestina;
1. Posesin violenta; Es la que se
adquiere por la fuerza, y puede ser actual o inminente
(artculo 710). Puede consistir en vas de hecho o en
amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia

la posesin, por ende, si el origen es pacifico y la
fuerza se emplea despus para efectos de mantener la
posesin, ella no deja de ser pacfica.
Pero el artculo 711 seala que quien en

ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo
el dueo le repele, es tambin poseedor violento. El
artculo 712, inciso 1, seala que existe vicio de
violencia sea que se haya empleado contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea
sin serlo, o contra el que la tenia en lugar o a nombre
de otro.
Segn Pothier la explicacin es sencilla,

ya que el dueo que se ausenta de la heredad
conserva la posesin por la voluntad que tiene de
volver a ella y, por tanto, slo en el momento en que
se le repele por el que ha entrado en la propiedad, se
consuma el despojo de la posesin mediante la fuerza.
Pero el argumento de Pothier no tiene valor en Chile,
toda vez que el artculo 726 expresa que se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptan.
La ley dice que tambin es

poseedor violento el que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele. Se
ha entendido que se repele al dueo no solo cuando se
le arroja con violencia, sino tambin cuando
simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin
de la cosa. Veamos ciertas situaciones:
a)
Indiferencia
de los sujetos
activo y pasivo; Existe el vicio de violencia, sea que
se haya empleado contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el
que la tena en lugar o a nombre de otro (artculo 712,
inciso 1). Es indiferente el sujeto que sufre las vas de
hecho o las amenazas, porque el carcter de violenta
se lo da la fuerza empleada para adquirirla y no la
persona contra la cual fue empleada.
Lo mismo sucede cuando la

violencia se ejecute por una persona o por sus
agentes, y que se ejecute con su consentimiento o
que despus de ejecutada se ratifique expresa o
tcitamente (artculo 712, inciso 2). Es una aplicacin
lgica de los principios de la representacin.
Caracteres
del
vicio
de
la
ii)
La violencia es un vicio temporal;
por ello el vicio de la violencia cesa desde que cesa la
violencia. El Cdigo Civil nada dice respecto al tema,
pero la mayora de los autores concluyen esto. Se
justifica porque desde que el ltimo acto de violencia
se produce, el dueo o poseedor violentado puede
entablar la accin posesoria correspondiente dentro
del ao siguiente a ese ultimo acto de fuerza, y si no
lo hace se presume que ha intervenido algn acuerdo
entre l y el que emple la fuerza, transcurrido 10
aos de posesin tranquila y de buena fe, podr
prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que
se dio inicio dicho posesin.
Otros dicen que la posesin

violenta es relativamente a la prescripcin, perenne y
de mala fe, aunque cese de hecho la violencia , pues la
posesin se califica de violenta atendiendo el
momento de su adquisicin. El hecho que la ley
entregue acciones posesorias no cambia nada,
adems en los juicios posesorios solo se discute la
posesin, no si es violenta o no.
2. Posesin
clandestina;
La
clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone
a la cualidad de pblica, y es clandestina la posesin
cuando se ejerce ocultndola a los que tienen derecho
para oponerse a ella (artculo 713), as:
a)
No es necesario que el ocultamiento
de la posesin se haga respecto de todo el mundo.
b)
Contamina la posesin en cualquier
etapa de la posesin, por eso el cdigo dice que es la
que se ejerce y no la que se adquiere.
c)
Caractersticas de la clandestinidad:
i)
Es un vicio relativo; solo puede
alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a
la posesin y respecto de la cual se ocult la cosa.
ii)
ser viciosa.
Desde que cesa, la posesin deja de
iii)
Se concibe respecto de los bienes
muebles; pues es difcil concebirla sobre bienes races,
hay un ejemplo terico y es el que construye un
acueducto o un camino para transitar, sin ningn
signo exterior que revele la usurpacin.
Inutilidad de la posesin viciosa
Tradicionalmente se afirma, como
en casi todas las legislaciones, que la posesin viciosa
es intil, principalmente para el ejercicio y adquisicin
de la propiedad por prescripcin. Para poder ejercerla
y adquirir, se requiere que la posesin est exenta de
vicios.
Sin embargo, existe una teora de
la utilidad de la posesin viciosa cuyos argumentos
son:
126
1. Los vicios de la posesin

pueden acompaar tanto a la posesin regular
como a la irregular; Una posesin regular puede ser
al mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular, por
ejemplo: el individuo que ejerce clandestinamente la
posesin despus de haber adquirido una cosa con
justo titulo, buena fe y tradicin, hay buena fe inicial y
concurrieron los dems requisitos, adems, la
clandestinidad es posterior, lo que constituye mala fe
sobreviniente, pero que no afecta la regularidad de la
posesin, segn lo dispuesto en el artculo 702.
Con
mayor
razn
la
clandestinidad puede acompaar a una posesin
irregular, como cuando a sabiendas se compra una
cosa a un ladrn, ejercindose as y desde un
comienzo la posesin, ocultndola al legtimo dueo
de la cosa.
2. La posesin regular, nunca
puede ser violenta, as, la violenta procede en
la posesin irregular; Es as porque rie con la
buena fe inicial, pero nada se opone a que ese vicio
acompae a la posesin irregular y, en consecuencia,
el
poseedor
violento
pueda
prescribir
extraordinariamente cuando posee sin titulo, pues
ninguna disposicin del Cdigo Civil permite sostener
lo contrario. Es mas, el artculo 2.510 niega la
prescripcin y sostiene que la existencia de un ttulo
de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
a)
Que el que se pretende dueo no
pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el
que alega la prescripcin;
b)
Que el que alega la prescripcin
pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
3. El poseedor violento puede
prescribir cuando posee, sin titulo y cuando
posee en virtud de un titulo traslaticio; Es mas,
no se concibe a un poseedor violento con titulo, pero
si tienen un titulo de mera tenencia, se aplica el
artculo 2.510, regla 3.
La mera tenencia
Una persona puede encontrarse en
3 situaciones con respecto a una cosa:
1. ms perfecto.
Como propietario; Es el estado
2. Como poseedor; Es la posicin de

un propietario aparente.
3. Como mero tenedor; Se llama
mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo
(artculo 714), es decir, es aquella persona que solo
tiene el corpus de la posesin, pero no el animus.
En Chile, posesin y tenencia son
conceptos excluyentes y trminos que siempre
contrastan. La posesin es a nombre propio, sin
embargo la tenencia es a nombre ajeno y, por
consiguiente, nunca conduce a la prescripcin, porque
para prescribir es necesario poseer, y el que tiene
mera tenencia simplemente no posee. Generalmente
hay mera tenencia cuando se tienen una cosa
reconociendo dominio ajeno, como es el acreedor
prendario,
el
secuestre,
arrendatario, etc.
el
usufructuario,
el
La mera tenencia en virtud de un derecho real y

en virtud de un derecho personal
El mero tenedor puede encontrarse
en 2 situaciones que jurdicamente son diversas:
1. Puede tener la mera tenencia
de la cosa en virtud de un derecho real sobre la
misma; Como por ejemplo, el usufructuario, el que
tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitacin, el
que tiene el derecho de prenda.
2. Puede tener la mera tenencia
en virtud de un titulo persona que lo une con el
dueo de la cosa; Como por ejemplo, el
comodatario, el depositario y el arrendatario. El
vinculo es contractual en estos 3 casos.
La diferencia en estas situaciones
es importante, ya que el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la
posesin de su derecho real, por ejemplo; Pedro es
usufructuario de una cosa; siendo mero tenedor de
ella, pero en cuanto al derecho de usufructo es
poseedor. Pero cuando la mera tenencia emana de un
vnculo personal, en la cosa misma no hay ningn
derecho; slo existe un vinculo jurdico entre el mero
tenedor y el dueo de la cosa.
Caractersticas de la mera tenencia
1. Es absoluta; Se es mero tenedor
respecto del propietario de la cosa, como con respecto
a los terceros extraos, por ello no es titular de las
acciones posesorias, porque aun respecto de terceros
es mero tenedor, salvo la accin de despojo violento.
2. Es perpetua; Si el causante es
mero tenedor, el causahabiente o sucesor es mero
tenedor, porque segn el artculo 1.097 el heredero
sucede en todos los derechos y obligaciones
transmisibles del causante, as, si el arrendatario
fallece sus herederos debern restituir
la cosa
arrendada al vencimiento del contrato.
Sin embargo, puede que el causahabiente

se transforme el poseedor, a pesar de que el causante
sea solo mero tenedor, por ejemplo si fallece una
persona que es arrendatario de una casa, y por ende
mero tenedor, dejando la casa en legado. Si bien el
causante no era dueo, la sucesin por causa de
muerte servir de justo titulo para empezar la
prescripcin. Si el causante se cree dueo de la casa,
su buena fe, unida al justo titulo, le servir para
empezar una posesin regular y al cabo de 5 aos
podra prescribir.
3. Es inmutable o indeleble; La
mera tenencia no puede transformarse en posesin,
todo ello en virtud del principio de que nadie puede
mejorar su propio titulo, el artculo 716 es claro El
simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3.
Reafirma el artculo 719, inciso 2 Si se ha empezado
a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas. Sin embargo
hay 2 excepciones:
a)
Artculo 716 en relacin por el 2.510
regla 3; La existencia de un ttulo de mera tenencia
har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
127
i)
pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
que alega la prescripcin;
ii)
Que el que alega la prescripcin
b) El que usurpa una cosa no adquiere la posesin ni
hace perder la posesin anteriormente existente, salvo
que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre,
pues entonces la persona a quien se enajena adquiere
la posesin de la cosa, poniendo fin a la posesin
anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de
ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra sin la competente
inscripcin (artculo 730).
La posesin no se transmite ni se transfiere
La posesin no se transmite ni se
transfiere por varias razones:
a.- No se transmite
1. Segn el artculo 688 en el
momento de deferirse la herencia, la posesin de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero , por
consiguiente, es la ley la que da la posesin al
heredero y, al no recibirla del causante, comienza en
l.
2. El artculo 722 dice que la
posesin de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore, en consecuencia, el heredero comienza una
posesin nueva que le es conferida por la ley y que no
deriva de su predecesor.
3. El artculo 717 dice que sea que se
suceda a ttulo universal o singular, la posesin del
sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
precisamente
porque
la
posesin
suya
es
independiente de la del poseedor violento, no hay
transferencia de la posesin de ste al adquirente.
Ventaja
del
carcter
intransmisible
intransferible de la posesin
Permite mejorar los ttulos de las

propiedades, pues impide que la posesin de los
bienes pase al heredero o adquirente con los mismos
vicios que mantena el causante o tradente.
Disposiciones
contrarias
a
la
instransmisibilidad o instransferibilidad
1. El artculo 696 establece que Los
ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin
efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena... Algunos dicen que incurre en un
infeliz desliz al hablar de transferencia de posesin.
Otros creen ver una excepcin, pues el artculo 696 no
establece que se traslada la posesin propia del
tradente al adquirente, slo quiere significar que se
transfiere la posesin en s misma considerada. Esto
carece de sentido.
2. El artculo 2.500, inciso 2 establece
que La posesin principiada por una persona difunta
contina en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero Esta disposicin ha
recibido crticas muy largas:
a)
Induce a calificar la herencia
yacente como persona jurdica, pues se le considera
capaz de poseer a nombre del heredero.
b)
Si la herencia yacente se entiende
poseer a nombre del heredero, significa que detenta a
nombre ajeno, y en ese caso no sera ms que un
mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por
cuenta de otro.
b.- No se transfiere
c)
Este inciso rompe la unidad del
sistema que establece el Cdigo Civil de la
instransmisibilidad de la posesin, pues dice que la
posesin principiada por una persona difunta contina
en la herencia yacente.
1. El artculo 717, recin mencionado,

al decir que la posesin del sucesor principia en l,
sea que se sucede a ttulo universal o singular, no
distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por
causa de muerte o por acto entre vivos principia una
nueva posesin.
d)
Esta norma es un resabio de la
antigua posicin del legislador en el proyecto de
1.853, que aceptaba la transmisibilidad de la posesin
en los sucesores universales (artculo 860). Esto fue
alterado por el proyecto Indito en los mismos
trminos del Cdigo Civil actual.
2. El artculo 2.500 dispone que si

una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,
segn lo dispuesto en el artculo 717. Es decir, la
posesin de que se apropia el sucesor es con las
mismas calidades y vicios que tena el antecesor.
Tampoco el artculo 2.500 distingue entre sucesores
por causa de muerte y sucesores por acto entre vivos.
e)
Los
exegetas,
tratando
de
solucionar el conflicto, dicen que para la interpretacin
hay que atender al espritu del legislador, para poder
hacer una interpretacin armnica.
3. El artculo 683 seala que la

tradicin da al adquiriente, en los casos y del modo
que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Por
ejemplo, el poseedor violento no puede adquirir por
prescripcin ordinaria, pero si ese poseedor violento
transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede
ganar el dominio de la cosa por prescripcin ordinaria,
3. Podra interpretarse que el artculo

725 contraviene el principio El poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de
dominio. Pero se ha estimado que el legislador en
esta norma utiliza el concepto de transferir en forma
vulgar.
4. Dice el artculo 919 que El
heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor,
si viviese, dando a entender que la posesin del
heredero es la misma que la del causante. Tal
128
anomala se debe a que no se cambi en el proyecto

indito el artculo 919, luego de haber desechado el
819, por ello actualmente est en contradiccin.
Agregacin, adjuncin,
posesiones
accesin
o unin de
Aunque la posesin del sucesor, a

titulo universal o singular, principia en l, la ley lo
faculta para aadir a su propia posesin la de su
antecesor, pero en tal caso se apropia de la posesin
de ste con sus calidades y vicios (artculo 717).
Adquisicin,
posesin
conservacin
prdida
de
una persona toma la posesin de una cosa en lugar o

a nombre de otra de quien es mandatario o
representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento (artculo 721, inciso 1).
2. Adquisicin de la posesin por
medio de un agente oficioso: Si el que toma la
posesin a nombre de otra persona, no es su
mandatario ni representante, no poseer sta sino en
virtud de su conocimiento y aceptacin, pero se
retrotraer su posesin al momento en que fue
tomada a su nombre (artculo 721, inciso 2).
la
La posesin puede adquirirse no

slo personalmente sino tambin por intermedio de
otra persona. El artculo 720 dice que La posesin
puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla
para s, sino por su mandatario, o por sus
representantes legales.
Capacidad del adquirente
Como la posesin est constituida
por el corpus y el animus, la aprehensin real o ficta
de la cosa y la voluntad de poseer, pues resulta que
los dementes y los infantes son incapaces de adquirir
la posesin, ya sea para si mismos o para otros
(artculo 723, inciso 2), y solo pueden adquirir la
posesin a travs de sus representantes legales.
Dichos incapaces absolutos solo pueden adquirir la
posesin por intermedio de sus representantes
legales:
1. Pero las personas que tienen el
suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho
que ejecutan, pueden adquirir la posesin de las cosas
muebles sin autorizacin alguna, pero no pueden
administrar libremente lo suyo. No necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprensin material o legal (artculo 723, inciso 1,
parte primera).
Entre las personas que no pueden

administrar libremente lo suyo se encuentra el
incapaz absoluto llamado impber, es decir, un mayor
a 7 aos puede adquirir la posesin del infante o nio
(artculo 26).
Sin embargo los que no pueden

administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa,
esto es, porque el ejercicio de los derechos de
poseedores se traduce en actos jurdicos que esas
personas no pueden realizar por si solas.
2. La adquisicin de la posesin de
cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena
capacidad de ejercicio o la autorizacin que
corresponda, tratndose de los incapaces que tienen
el suficiente discernimiento, pues de esta autorizacin
slo pueden prescindir, conforme a la ley (artculo
723, inciso 1).
Momento en que opera la adquisicin de la
posesin realizada por intermedio de otro
Hay que distinguir:
1. Adquisicin de la posesin por
medio de mandatario o representante legal: Si
La posesin del mandante principia

en el mismo acto en que el mandatario toma la
posesin de la cosa en lugar o a nombre de aqul,
porque el mandato supone en el mandante la voluntad
de adquirir la posesin de la cosa que el mandatario
recibe para l y en su nombre; lo mismo ocurre con el
representante legal: los actos del representante que
obra dentro de los limites de su representacin legal
se reputan actos del representado. Pero cuando el que
toma la posesin no es ni mandatario o representante,
sino que un agente oficioso, la posesin de la persona
en cuyo nombre se tom slo principia desde el
momento en que conoce y acepta el hecho, pues slo
desde entonces existe su voluntad de poseer; sin
embargo, la posesin se retrotrae al momento en que
fue tomada a su nombre, pues se considera que con la
ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si
ella misma lo hubiera ejecutado desde el instante en
que dicho agente tom la posesin.
En todos los casos, para que opere
la adquisicin es preciso que el que obra a nombre de
otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el
momento de tomar sta y que su voluntad est
dirigida a realizar la adquisicin para la persona en
cuyo nombre obra.
Principio general relativo a la adquisicin de la
posesin
Si por definicin la posesin supone
la unin, en las mismas manos, de la tenencia de una
cosa determinada (corpus) y el nimo de seor o
dueo (animus), es natural que ella no se adquiera, en
principio, sino a partir del instante en que se renan
esos dos elementos constitutitos de la posesin. Por lo
dems la misma ley positiva as lo enuncia.
Posesin de la herencia
Es un caso de excepcin, ya que no
se requiere ni el corpus ni el animus. Esta se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore, y si ste vlidamente repudia una
herencia se entiende no haberla posedo jams
(artculo 722). La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento
es condicional (artculo 956).
Esta posesin, conferida por el solo
ministerio de la ley, se llama legal; su objeto cesado la
posesin de ste, comienza inmediatamente una
nueva, la de heredero.
Posesin de los bienes muebles
1. - Adquisicin de la posesin de bienes
muebles
Cmo y en qu momento opera la adquisicin
129
La posesin de los muebles se

adquiere desde el momento en que concurren la
voluntad de poseer y la aprehensin, material o ficta
(animus y corpus).
La tenencia de la cosa se efecta
generalmente poniendo la mano sobre ella, tenindola
real y materialmente el que adquiere la posesin u
otra persona en lugar y a nombre de l.
2. - Conservacin de la posesin de muebles
1. La
posesin
se
conserva
mientras subsista el animus: Para conservarla
solo basta la mantencin del animus, es decir,
comportarse como seor y dueo de la cosa, aunque
momentneamente no se tenga el corpus. Ahora, la
voluntad de conservar la posesin subsiste mientras
no se manifieste una voluntad en contrario.
El artculo 727 es claro al sealar que La posesin de
la cosa mueble no se entiende perdida mientras se
halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero, por ejemplo, si se ha
olvidado el sitio en que dej el paraguas en mi casa,
ello no me hace perder la posesin.
2. Persistencia de la voluntad de
conservar la posesin: La persistencia de la
voluntad de conservar la posesin no significa que
deba ser continua, es decir, no es necesario que
exista momento a momento una voluntad positiva y
formal de poseer. La ley exige que se poseer
mientras no exista una voluntad en contrario. As, no
se pierde la posesin mientras se duerme o quede
privado de razn, en ambos casos se conserva, no
obstante, la posesin.
Esa voluntad en contrario
puede ser:
a)
Del mismo poseedor; Como
cuando enajena la cosa o la abandona para que la
haga suya el primer ocupante.
b)
De un tercero; Segn lo establece
el propio artculo 726. Se deja de poseer una cosa
desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya.
3. Conservacin de la posesin a
pesar de transferirse la mera tenencia. Se puede
conservar la posesin, lo mismo que puede adquirirse
por medio de un tercero; ste es un instrumento
inteligente de la posesin de aqul. El artculo 725
plantea una presuncin al sealar que el poseedor
conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda,
depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no
traslaticio de dominio. Siempre se conserva el nimo
de seor y dueo.
3. - Prdida de la posesin de los bienes
muebles
1. Perdida simultnea de los dos
elementos de la posesin: animus y corpus;
Peailillo dice que ordinariamente el que pierde la
posesin, pierde al mismo tiempo el corpus y el
animus. Esto puede pasar cuando:
a)
Se enajena la cosa; El anterior
poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien
posee en adelante.
b)
Se abandona la cosa; Res
derelicta. El poseedor abandona la cosa con la
intencin de renunciar a ella.
2. Perdida del elemento corporal:

corpus; Otra forma de perder la posesin, es a travs
de la prdida del corpus, pero manteniendo el animus,
y es as cuando:
a)
Cuando otro se apodera de la cosa
poseda con nimo de hacerla suya (artculo 726).
b)
Cuando se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios; Como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada (artculo
2.502 N 1), pero los autores han entendido que debe
estar permanentemente inundada por ms de 5 aos,
pues antes de este plazo el terreno restituido por las
aguas vuelve a sus antiguos dueo y no accede a las
heredades contiguas como el aluvin (artculo 653).
Igualmente se pierde el corpus cuando un animal
bravo recobra su libertad natural (artculo 619). Como
otros ejemplos tenemos el artculo 608 inciso 2 y el
artculo 624 inciso final
3. Perdida
del
elemento
Intencional: animus. La tercera manera es
perdiendo solo el elemento animus, y es ms difcil de
concebir, pues no se puede imaginar nunca a una
persona que deje de tener la intencin de poseer y
siga ejecutando los actos materiales de posesin. Se
puede suponer que al vender la cosa, consienta en
conservarla por cuenta del comprador, cuando con
anterioridad la posea por su propia cuenta.
Antiguamente se le conoca como constituto
posesorio, cuando el vendedor se constituye poseedor
a nombre ajeno.
Posesin de los bienes races
En los inmuebles se hace una
distincin entre los inscritos y los no inscritos. Andrs
Bello en un comienzo no quera imponer la inscripcin
de los bienes inmuebles, pues pens que a lo largo del
tiempo todas las propiedades deberan estar inscritas,
pero desgraciadamente este vaticinio no se ha
cumplido y es por ello que actualmente en Chile
existen bienes inscritos y bienes no inscritos.
1. - Adquisicin de la posesin de los inmuebles
no inscritos
Se distingue el ttulo que se aduce
para poseer. Se diferencia:
1. Simple apoderamiento de la
cosa con nimo de seor y dueo: Por este hecho
se adquiere la posesin de inmuebles no inscritos, as
se desprende de los artculos 726 y 729.
El artculo 726 expresa que Se deja de

poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptan. Por su parte el
artculo 729 dice Si alguien, pretendindose dueo,
se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la
posesin la pierde.
No es necesario realizar ningn tipo de

inscripcin, pero parece que esta conclusin est en
pugna con el artculo 724 el cual reza si la cosa es de
aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin
en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio. Pero ms
adelante precisaremos el alcance del artculo 727 y
como se armoniza con el 729.
2. Ttulos
no
traslaticios
de
dominio: Estos ttulos son la sucesin por causa de
130
muerte y los ttulos constitutivos como la Ocupacin,

Accesin y Prescripcin (artculo 730 inciso 2). En
ninguno de estos casos se requiere inscripcin:
a)
Sucesin por causa de muerte;
Tratndose de la sucesin por causa de muerte, el
heredero, aunque lo ignore, adquiere por el solo
ministerio de la ley la posesin de la herencia desde el
momento en que le es diferida (artculo 688 y 722). No
olvidemos que las inscripciones del 688 solo otorgan
la disposicin de los mismos y no la posesin de ellos.
b)
Ttulos Constitutivos de dominio; No
se requiere inscripcin en estos casos:
i)
Ocupacin; hay que descartarla,
ya que por su propia naturaleza jams puede
invocarse como ttulo para adquirir la posesin de los
inmuebles, puesto que este modo de adquirir solo
opera respecto de los bienes que no pertenecen a
nadie, sin embargo los inmuebles que no pertenecen a
nadie son del Estado por el solo ministerio de la ley
(artculo 590). Esta es la posicin de Alessandri.
Sin embargo, se ha opinado

en contra sealndose que si bien no sirve como modo
de adquirir el dominio, puede invocarse como titulo de
posesin, ya que ningn precepto establece que el
Estado tiene la posesin de las tierras que carecen de
dueo, ya que el artculo 590 solo se refiere al
dominio. Se concluyen que la posesin que se tienen
es irregular, porque se adquirir de mala fe, al tener
dichos bienes races un dueo.
Lo anterior nadie lo pone en

duda, pero la ocupacin, por definicin, implica una
cosa sin dueo y en Chile todos los inmuebles tienen
dueo. En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la
ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie
(artculo 606), y por eso cuando alguien se apodera de
una cosa ajena con animo de hacerla suya, el Cdigo
no habla de ocupacin sino que simplemente de
apoderarse de la cosa (artculos 726 y 729).
En todo caso, los que

sostienen que la ocupacin no sirve como titulo,
expresan que cuando una persona se apodera de un
bien raz no inscrito adquiere, no por ocupacin, sino
que precisamente por la aprehensin material y el
animo de hacerse dueo y tal posesin es irregular no
solo por la mala fe, sino que por la carencia de titulo
adems.
Segn Daniel Peailillo no

parece justificada la distincin entre la ocupacin o
simple aprehensin material. Se est en presencia de
la situacin en que el sujeto simplemente se instala
en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca titulo
alguno (pero el Cdigo Civil lo llama ocupacin), y
como el inmueble tiene dueo (por el artculo 590), es
un usurpador. Pueden ocuparse los trminos
ocupacin o apoderamiento material; y esa ocupacin
no funcionar como modo de adquirir el dominio,
puesto que el inmueble tiene dueo, pero servir de
titulo para poseer. Est conteste en que la posesin
en todo caso, es irregular.
Hay
que
advertir
que
respecto de los bienes races no inscritos la ley ha sido
muy cuidadosa en resguardar los intereses del Estado,
haciendo imposible la posesin y posterior adquisicin
por prescripcin de las tierras que, estando situadas
dentro de los limites territoriales, son del Estado por
carecer de otro dueo. As fluye de diversos preceptos
del D.L. 1.939 que establece las normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del

Estado. Se desprende claramente que el Estado,
respecto de las tierras que la ley le atribuye el dominio
por falta de otro dueo, no reconoce ninguna
ocupacin ni adquisicin que no emane de una
autorizacin, concesin o contrato otorgado conforme
a las leyes.
ii)
Accesin; Puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesin, pero
tampoco es preciso que se realice inscripcin
conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte
de lo principal. Si se posee lo principal, se posee lo
accesorio, sin necesidad de ningn acto especial.
iii)
La
prescripcin;
No
puede
considerarse como ttulo de adquisicin de la
posesin, pues, por el contrario, es la posesin el
antecedente necesario para que la prescripcin se
produzca. Hay que tener presente que la ley ordena
inscribir la sentencia que declara la prescripcin
(artculo 689), pero ello solo constituye un requisito
para que sea oponible a terceros y no un modo de
adquirir el dominio.
3. Ttulos traslaticios de dominio.
Cuando se invoca uno de estos ttulos, siempre ser
necesaria la inscripcin; pero otros autores afirman
que la inscripcin slo es necesario cuando se trata de
adquirir la posesin regular, pero no la irregular:
a)
La posesin regular es la que
procede de justo titulo y ha sido adquirida de buena
fe, siendo necesaria la tradicin si el titulo es
traslaticio de dominio (artculo 702). Ahora, la nica
forma de efectuar la tradicin de los bienes races es a
travs de la inscripcin en el conservador (artculos
686 y 698), por lo tanto el artculo 724 es el corolario
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse
por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie
podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio.
Por ello no hay duda que tratndose

de ttulos traslaticios de dominio las inscripciones sin
indispensables. El artculo 686 sin distinguir entre
inmuebles inscritos o no, hace la exigencia. Por otra
parte, estos artculos no hacen la distincin entre
posesin regula o irregular.
b)
Si bien nadie ha cuestionado la
necesidad de la inscripcin para adquirir la posesin
regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca
un titulo traslaticio de dominio, no sucede lo mismo
para la adquisicin de la posesin irregular.
i)
la inscripcin:
Algunos estiman que es necesaria
1.
El artculo 724 no distingue en
cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la
exigencia de la inscripcin lgicamente debe aplicarse
tanto para adquirir la posesin regular como para la
irregular.
2.
Como la ley no distingue, resulta
que la inscripcin cuando se invoca un titulo traslaticio
de dominio, no es un simple elemento de la posesin
regular, sino un requisito indispensable para adquirir
toda clase de posesin de propiedades races, inscritas
o no. De ah que es inaceptable que, segn el artculo
702, la tradicin sea solo un elemento constitutivo de
la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708,
solo hara adquirir la posesin irregular, sin inscripcin
(tradicin), pero no impide adquirir la posesin del
inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como
131
regla general, encuentra su excepcin en el artculo

724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se
invoca un titulo traslaticio de dominio.
3.
El espritu del legislador es lograr
que todas las propiedades se inscriban para que llegue
a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad
sean conceptos que se identifiquen. Por ello el artculo
724, en trminos generales, tiende a que cada vez que
un inmueble cambie de poseedor en virtud de un ttulo
traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el
registro.
ii)
Los que sostienen que no es
necesaria la inscripcin para adquirir la posesin
irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace
valer un titulo traslaticio de dominio, apoyan su
pensamiento en las razones que se exponen:
1.
El artculo 724 se refiere solo a los
bienes races que ya han entrado al rgimen de
propiedad inscrita. As lo confirma el inciso 2 del
artculo 728 y el artculo 729. El artculo 728 inciso 2
establece que Mientras subsista la inscripcin, el que
se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente. El artculo 729 agrega Si
alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est
inscrito, el que tena la posesin la pierde.
2.
La tesis de que no es necesaria la
inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble
no inscrito se invoca un titulo traslaticio de dominio,
estara afirmada en el artculo 730, el cual dice Si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la
usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por
una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior. Agrega el inciso 2 Con todo, si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por
una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin. Claramente aparece que el
inciso 1 no hace distincin alguna entre muebles e
inmuebles y que el inciso 2 exige la inscripcin del
tercero adquirente, el que lo hace solo en el caso de
que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de
un poseedor inscrito. Hay congruencia entre los
artculos 728 inciso 2, 730 y 729 que solo al poseedor
inscrito reconocen la garanta que otorga la
inscripcin.
2. Conservacin y prdida de la posesin de
inmuebles no inscritos
Como se indic a propsito de los
muebles, las situaciones de adquisicin, conservacin
y perdida son correlativas, as, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde y generalmente se perder
al adquirirla otro.
Se ha estimado que la situacin de
los inmuebles no inscritos es similar a la de los
muebles y se aplica lo dicho para ellos. Pierde la
posesin desde que falta alguno de los elementos
constitutitos, corpus o animus o ambos. Los artculos
726 y 729 son claros en este sentido. Pero no puede
dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen
que para adquirir la posesin de inmuebles, incluso los
no inscritos, es necesaria la inscripcin. Entonces en
sntesis el poseedor no inscrito perder su posesin:
1. Cuando la abandona sin importar
que otro entre a poseer.
2. Cuando enajena el inmueble; su

contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella,
segn la posesin que se adopte.
3. Cuando alguien llega y usurpa el
inmueble no inscrito (artculo 729); aqu dispone de
las acciones posesorias por un ao, y si la recupera
legalmente, se entiende que nunca la ha perdido
(artculo 731). Tambin aqu tendr inters la
alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al
tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles
por apoderamiento, porque si se sostiene que es
necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras
el usurpador no inscriba, no adquiere posesin
(aunque el tenor del artculo 729 la ha perdido el
poseedor. El artculo 729 dispone que el poseedor
pierde la posesin ante un usurpador violento o
clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico;
hay que concluir lgicamente que con mayor razn la
perder en tal caso).
4. Cuando el mero tenedor del
inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a travs de otro) la usurpa, es decir, se da
por dueo y la enajena; (artculo 730 inciso 1) Pero si
luego de darse por dueo la enajena, el adquirente
adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior.
5. Inscripcin de un titulo relativo
a un inmueble no inscrito que no emana del
poseedor; Es el caso de persona que sabe que el
poseedor del inmueble no lo tiene inscrito, va y
celebra un acto o contrato y, posteriormente, el
adquirente inscribe a su favor el titulo que comprende
dicho predio no inscrito. Por esa inscripcin se pierde
la posesin el poseedor no inscrito, a pesa de no
haber intervenido para nada en el acto o contrato
constitutito del titulo que se inscribi? Veamos:
a)
La Inscripcin conservatoria es una
ficcin legal que representa abstractamente los 2
elementos de la posesin; Los que sostienen esto
dicen que si se pierde la posesin. El poseedor no
inscrito no tiene nada que quejarse, porque fue
negligente al no realizar la inscripcin para gozar de
las prerrogativas que da el Cdigo Civil para la
posesin inscrita.
b)
La inscripcin es solo una garanta
de la posesin; Los que sostienen esta postura dicen
que no se pierde la posesin. La inscripcin es un
requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo
de seor y dueo y si esa tenencia no existe, si no hay
una posesin material, la inscripcin por si sola no
significa nada, es una inscripcin de papel, es decir,
una mera anotacin en el Registro sin que el titular de
ella tenga la posesin fsica y material del inmueble.
De los artculos 683 y 730 se deduce que tratndose
de inmuebles no inscritos, para que la tradicin
(inscripcin) d al adquirente la posesin, es necesario
que el tradente que la enajena como suya tenga la
posesin material o, al o menos, la mera tenencia, o
bien que el adquirente haga esa aprehensin por s
mismo. La jurisprudencia se ha inclinado por esta
segunda teora, aunque mas bien por una razn de
justicia social que por razones jurdicas.
Sostienen que en cuanto a la imputacin de
negligencia del poseedor no inscrito, se ha dicho que
la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de
los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal
imprevisin.
Adquisicin de la posesin de los bienes
inscritos
132
Teora de la posesin inscrita

Esta teora est formada por una
serie de disposiciones que, determinadas a travs del
cdigo son perfectamente armnicas, y son los
artculos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730,
924, 2.505.
1. Estas
disposiciones
son
inaplicables a la posesin inscrita de bienes
inmuebles por destinacin; Hay que tener en
cuenta que estos artculos se hacen valer solo para los
inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que
pasan a ser inmuebles por destinacin.
2. Fines de la inscripcin; La
inscripcin sirve como requisito y prueba de la
posesin de los bienes races inscritos.
1. Adquisicin de la posesin de un inmueble
inscrito
Para la adquisicin de inmuebles ya
inscritos es necesario acudir al ttulo y determinar su
es un ttulo traslaticio de dominio o no.
1. Se
invoca
un
titulo
no
traslaticio; Cuando se hace valer un ttulo no
traslaticio de dominio no hay necesidad de inscripcin
para adquirir la posesin del inmueble inscrito. Las
razones son las mismas tratadas en los inmuebles no
inscritos, el artculo 724 es claro.
Valindose de un rodeo de lenguaje,

esta disposicin legal expresa que la posesin de
bienes races que procede de un titulo traslaticio de
dominio no puede adquirir sino por medio de la
inscripcin, por tanto, si no se hace valer un titulo de
tal especie, la adquisicin de la posesin no est
sujeta a dicha inscripcin. Rigen las mismas
explicaciones dadas para la sucesin por causa de
muerte, ocupacin, accesin y prescripcin.
2. Se invoca un titulo traslaticio
de dominio; Descartados los ttulos no traslaticios de
dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripcin
conservatoria para adquirir la posesin de un
inmueble, queda restringida a los ttulos traslaticios de
dominio.
a)
Nadie discute que para adquirir la
posesin regular de los inmuebles, y tratndose de
ttulos traslaticios de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria. El artculo 702, inciso 3
expresa que Si el ttulo es translaticio de dominio, es
tambin necesaria la tradicin, y el articulo 686
inciso 1 seala que Se efectuar la tradicin del
dominio de los bienes races por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador.
b)
En cambio para la adquisicin de la
posesin irregular hay controversia.
c)
La minora dice que para adquirir la
posesin irregular de un inmueble inscrito y
tratndose de ttulos traslaticios de dominio, no se
requiere la inscripcin, sealando que la exigencia
perentoria del artculo 724 slo comprende la posesin
regular, porque slo en ella se necesita esencialmente
la tradicin; la posesin irregular, la violenta y la
clandestina no requieren de la tradicin, pueden
existir sin la inscripcin en el Registro. Esta doctrina
est hoy abandonada, y son numerosas las razones:
i)
necesita
Es verdad que la posesin

tradicin, de inscripcin; pero se
no
ha
declarado reiteradamente que el poseedor inscrito no

pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin a
su favor, y para que sta no subsista es preciso que el
adquirente realice una inscripcin nueva (artculos 728
y 729 y a contrario sensu artculo 730 y 2.505). Sin la
nueva inscripcin no se adquiere ninguna clase de
posesin sobre el inmueble inscrito cuando se invoca
un titulo traslaticio de dominio.
ii)
El artculo 2.505 dispone que
contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de
derechos reales constituidos en stos, sino en virtud
de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde
la inscripcin del segundo. Ahora si la posesin
irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra
prescripcin contra ttulo inscrito sin otro titulo
inscrito, pues podra prescribirse extraordinariamente
el inmueble inscrito en virtud de la posesin irregular
adquirida sin inscripcin. Es flagrante la infraccin al
artculo 2.505.
iii)
El mensaje del Cdigo Civil afirma
que la inscripcin es la que da la posesin real y
efectiva, y mientras ella no se ha cancelado, el que no
ha inscrito su titulo no posee, es un mero tenedor.
iv)
Todo el sistema del Cdigo Civil
tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen
del Registro Conservatorio y sera absurdo pensar que
el legislador dejara abiertas las puertas para que,
despus que un inmueble ha entrada a ese rgimen,
pudiera salir de l mediante la adquisicin de la
posesin del bien raz sin inscripcin.
d)
La gran mayora de los autores
seala que la legislacin afirma el principio que la
posesin inscrita no se pierde mientras subsista la
inscripcin a su favor. Por otra parte el artculo 2.505
seala que la prescripcin contra ttulo inscrito no es
vlida.
2. - Conservacin y prdida de la posesin de
inmuebles inscritos
El artculo 728 dice que para que
cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las padres,
o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por el decreto
judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de
la cosa que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere
posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, que
respecto de un inmueble sujeto al rgimen de
propiedad raz inscrita, tal inscripcin otorga el goce
de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda
otra persona, y para que termine la posesin es
necesario que se cancele la inscripcin a su favor,
mientras esto no suceda el que se apodera
materialmente del predio no adquiere su posesin ni
pone fin a la posesin existente.
1. Apoderamiento material; Surge
la pregunta el apoderamiento material de un
inmueble inscrito permite la posesin irregular? El
apoderamiento material del inmueble no otorga la
posesin irregular en virtud de varios artculos,
especialmente de los artculos 728 y 2.505. Sin
embargo hay quienes sostienen que si podra adquirir
la posesin irregular en virtud de que dicha posesin
precisamente carece de alguno de los elementos de la
regular.
133
Pero esta manera de pensar va en

contra del artculo 728 que expresamente dice que
mientras subsista la correspondiente inscripcin, el
que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo
inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la
posesin existente. Impide que el usurpador adquiera
cualquier clase de posesin.
Por otro lado, sostener que si adquiere la

posesin irregular sera atentar contra lo dispuesto por
el artculo 2.505 el cual sostiene que contra un titulo
inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro titulo inscrito.
An ms, hemos dicho que la posesin

tiene un gran parecido con el derecho de propiedad o
el dominio, en el sentido de que la posesin es
exclusiva y excluyente, y que no puede haber 2 o mas
poseedores absolutos con respecto a una misma cosa.
As, de sostener que habra posesin irregular,
tendramos 2 posesiones: una del que la tiene inscrita
y otra del que la tiene materialmente, lo que es una
aberracin, segn el artculo 728. Con todo, la doctrina
que defiende esta posicin sostienen que la posesin
irregular vendra a interrumpir la posesin inscrita,
segn el artculo 2.502 N 2, el cual dice La
interrupcin es natural:
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber
entrado en ella otra persona.
Sin embargo, el artculo 728 es categrico ya que
sostiene que mientras subsista la inscripcin, el que
se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito,
no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente. As, los actos materiales de apoderamiento
no son actos constitutivos de interrupcin de la
posesin.
2. Cancelacin de la inscripcin
pone fin a la posesin inscrita, El artculo 728 es
claro para que cese la posesin inscrita, es necesario
que la inscripcin se cancele,. Este artculo nos
pone de manifiesto las diversas clases de cancelacin:
a)
Cancelacin
voluntaria
de las
partes; La voluntad de las partes a que alude el
artculo 728 es la convencin o el acuerdo celebrado
por dos o ms personas con el objeto de dejar sin
efecto una inscripcin. Por ejemplo, si dos personas
habiendo celebrado un contrato de compraventa de
una casa y hecha la tradicin por inscripcin en el
Conservador, con posterioridad acuerdan dejar sin
efecto el contrato y cancelar la inscripcin que se
haba hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente

ha de tomar parte el poseedor a que la inscripcin se
refiere, carece de existencia legal si no consta en un
instrumento autntico, porque slo mediante su
exhibicin
puede
el
Conservador
hacer
la
correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse

materialmente en el Registro del Conservador, sin
embargo una sentencia de la Corte Suprema acept
una cancelacin virtual de la inscripcin por voluntad
de las partes, manifestada tcitamente, por haber sido
tolerado durante ms de 30 aos por el titular de la
inscripcin actos de dominio ejecutados por los
poseedores materiales del predio. Este fallo fue bien
criticado, aunque por razones de equidad fue lgico.
b)
Cancelacin por decreto judicial: Se
produce la cancelacin por decreto judicial cuando se
ha seguido un juicio y en l obtiene una de las partes
el reconocimiento de la posesin que mantiene, o la

orden de que se d o devuelva la posesin que
mantiene ilegalmente la otra.
Las cancelaciones voluntarias y por

decreto judicial se realizan por la subinscripcin al
margen de la inscripcin. Esta se contrapone a la
virtual.
c)
Cancelacin
por
una
nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otra persona: Es el de ms ordinaria
ocurrencia. Esta es una virtual, ya que al momento de
efectuarse la tradicin, se verifica la nueva inscripcin
(artculo 692). Por ejemplo, Pedro es dueo de una
propiedad y la tiene inscrita en el Conservador; si la
vende a Juan, ste debe hacer su inscripcin, que
constituye, como sabemos, la tradicin. Ahora esta
nueva inscripcin a nombre de Juan tiene la virtud de
cancelar la inscripcin anterior.
3. La inscripcin de un ttulo
injusto tambin cancela la inscripcin anterior?
Se presenta el problema en determinar qu efectos
produce la inscripcin de un titulo injusto, como el
conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo.
La Jurisprudencia,
seala
que
la
inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una
inscripcin anterior, haciendo cesar la posesin
inscrita que ella comprenda. Se seala:
a)
Si se puede prescribir sin ttulo
alguno (artculo 2.510 N 1), con mayor razn se podr
prescribir con un ttulo injusto, que, cancelando la
posesin inscrita anterior, d nacimiento a una
posesin irregular que sirva de base a la prescripcin.
b)
Los artculos 728 y 2.505, que se
refieren a la cancelacin de la posesin inscrita por la
inscripcin de un nuevo ttulo traslaticio de dominio,
no distinguen entre ttulos justos e injustos.
c)
El
artculo
730
considera
precisamente un caso de cancelacin de una
inscripcin mediante la inscripcin de un ttulo injusto,
como es el ttulo que deriva del usurpador, ms injusto
no puede ser.
4. Inscripcin
totalmente
desligada de la anterior; alcance del concepto
de competente inscripcin. Surge la pregunta
puede una inscripcin realizada por una persona que
est desligada del poseedor inscrito, cancelar la
inscripcin anterior?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el

que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la
usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por
una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior. Un mero tenedor quien precisamente es el
que tiene una cosa a nombre de otro, aun cuando la
usurpe, no mejora su titulo, pues la mera tenencia es
inmutable, y es un principio universal de que nadie
puede mejorar su propio titulo. Pero si este mero
tenedor enajena la cosa a su propio nombre, segn el
artculo sealado, pone trmino a la posesin anterior
y da nacimiento a una nueva posesin, de acuerdo a lo
expuesto en el artculo 717 sealando que la posesin
es personal, pues no se transmite ni se transfiere.
Como la disposicin del artculo 730 inciso 1 no
134
distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como a

los bienes races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el

caso de los bienes races inscritos Con todo, si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcin. Por ejemplo si
Pedro, dueo y poseedor inscrito, arrienda un
inmueble, pero el arrendatario descubre que el titulo
de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintindose con
mejor derecho, hace la entrega material de la
propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material
que el mero tenedor, hace a Juan, no logra que Juan
adquiera la posesin, ni tampoco que Pedro la pierda
sin la competente inscripcin.
Aqu surge la cuestin: qu se entiende
competente inscripcin? Hay 2 interpretaciones:
por
a)
La competente inscripcin de
que habla el artculo 730 inciso 2 es la
inscripcin que emana del verdadero poseedor;
Sostiene que competente inscripcin es la adecuada
para poner fin a la posesin existente y dar origen a
una nueva, y tal inscripcin solo puede ser aqulla en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra
persona, porque si bien es cierto que hay 2 medios
ms por los cuales se puede cancelar una inscripcin
(voluntad de las partes y decreto judicial), ellas, por su
propia naturaleza, no proceden en el caso del mero
tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo y
lo enajena. Slo considerando como competente
inscripcin la que emana del poseedor inscrito
anterior se puede mantener la continuidad de la
propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las
inscripciones.
La doctrina en comento
afirma que la competente inscripcin de que habla el
artculo 730 no puede ser otra que la que segn el
artculo 728 es capaz de cancelar la inscripcin
anterior. Solo as se armonizan ambos preceptos.
b)
Competente Inscripcin es la
realizada con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el conservador de la
comuna de la ubicacin del inmueble que se
transfiere; La competente inscripcin a que se refiere
el inciso 2 del artculo 730, necesaria para que la
persona que adquiere un inmueble de manos del
usurpador que se da por dueo de l entre en
posesin y ponga termino a la posesin anterior
inscrita, es la inscripcin de la enajenacin en el
registro que corresponda segn la ubicacin del
inmueble:
La ley admite que el

poseedor inscrito pueda perder la posesin como
consecuencia de la enajenacin de la cosa por el
usurpador, seguida de la competente inscripcin, y,
por consiguiente, esta inscripcin no puede ser otra
que la del titulo de la enajenacin derivada del
usurpador. No ha podido la ley referirse a una
inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a
ese caso alude el artculo 728, y el artculo 730 se
coloca en el supuesto de que no es el poseedor
inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario,
el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo
la disposicin del artculo 730 inciso 2, no tendra
aplicacin y estara de ms, porque ocupara de un
caso ya previsto y resuelto por el artculo 728.
La verdad es que el alcance

de uno y otro precepto es diverso. En tanto que el
artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin

inscrita en virtud de una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el
artculo 730 alude, en cambio, a la perdida de la
posesin por parte del poseedor inscrito, en virtud de
la inscripcin de un titulo de enajenacin conferido a
un tercero, por el que tenda la cosa en lugar y a
nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin
de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede ser
otra que la que se efecta con las solemnidades
legales por el funcionario competente, en el
Conservador correspondiente a la ubicacin del
inmueble que se transfiere.
La
jurisprudencia
ha
vacilado entre una y otra teora, pero se ha inclinado
ms por la segunda.
5. Cancelacin de la inscripcin en
el caso del artculo 730; La nueva inscripcin
practicada de acuerdo con los requisitos exigidos por
el reglamento tiene la virtud de cancelar la inscripcin
anterior existente sobre la misma propiedad. No es
necesaria la cancelacin material de la inscripcin
anterior, pues ella no podra ser vlidamente
cancelada por el que enajen la cosa.
6. Aplicacin restrictiva del inciso
2 del artculo 730. Esta norma es una norma de
disposicin excepcional y por ello debe aplicarse
restrictivamente al caso que contempla, sin embargo
hay autores que dan al inciso una aplicacin amplia, y
no circunscriben su aplicacin al tenor de la cosa a
nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a
todo tenedor material de un inmueble que lo enajena
a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del
artculo 730 no autoriza esta interpretacin amplia, sin
embargo legitima o justifica el espritu del legislador,
el cual sera que toda inscripcin habilita para adquirir
la posesin, siempre que concurran los requisitos de la
tenencia y de nimo de seor y dueo.
7. El adquirente del usurpador de
un inmueble no inscrito necesita inscribir su
titulo? Hay dos posiciones:
a)
Afirmativamente; El legislador no
ha querido decir que slo necesite el adquirente
inscribir su titulo cuando se trata de un inmueble
inscrito, sino que, refirindose a un caso en que el
poseedor tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su
nombre detenta otro y que ste usurpa y enajena,
manifiesta que la posesin inscrita perdura mientras el
adquirente no inscriba a su vez. El artculo 730 est
contemplando particularmente la perdida de la
posesin, no su adquisicin sobre la cual ya se ha
establecido en el artculo 724 la regla general, que si
la posesin procede de un titulo traslaticio de dominio,
la posesin, tratndose de inmuebles, no puede
adquirirse sino por la inscripcin en el registro; nadie
podr adquirir la posesin de la cosa sino por este
medio (Claro Solar).
b)
Negativamente; No es forzoso que
el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito
realice la inscripcin de su titulo para adquirir la
posesin. Hay varias razones:
i)
El inciso 2 del artculo 730 se refiere
al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse
la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor
no inscrito.
135
ii)
Habra inconsecuencia en exigir la
inscripcin si se toma en cuenta que los artculos 726
y 729 expresan que el simple apoderamiento material
de una cosa es suficiente para adquirir la posesin de
un inmueble no inscrito.
Ficcin y presunciones relativas a la prueba
La ley concede acciones posesorias
para conservar o recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos.
El que recupera legalmente la
posesin perdida se entiende haberla tenido durante
todo el tiempo intermedio (artculo 731). Esta diccin
de la ley cobra importancia para la prescripcin
adquisitiva, la cual se funda en un estado posesorio
continuado y sin interrupcin durante el tiempo fijado
por la ley.
Presuncin
posesin
para
facilitar
la
prueba
de
la
1. Si se ha empezado a poseer a
nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega
(artculo 719, inciso 1); Basta que el que invoca
posesin a nombre propio pruebe que, en esa calidad,
empez a poseer para que la ley presuma la
continuidad de la posesin hasta el momento en que
se alega. Es una presuncin simplemente legal, la que
puede destruirse demostrando que la posesin inicial
se trasform despus en mera tenencia.
Este tratamiento, ha sido criticado

por algunos, que estiman que habra sido ms lgico
tratar cada una de las prescripciones en un lugar
aparte:
1. La prescripcin adquisitiva debi
tratarse dentro de los modos readquirir el dominio, ya
que segn el artculo 588 es un modo de adquirir el
dominio.
2. tratarse dentro
obligaciones, ya
artculo 1.567 N
La prescripcin extintiva debi

de los modos de extinguir las
que se enumera entre ellos en el
10.
Sin embargo hay 2 razones que

sealan el porqu se tratan conjuntamente:
1. Se trata conjuntamente ambas
prescripciones porque hay reglas que se aplican a las
dos en forma conjunta, como son las que se
encuentran contempladas en el prrafo 1 del ttulo
XLII.
2. En ambas prescripciones hay un
elemento comn, que es el transcurso del tiempo.
Con todo, la tendencia actual es
tratarlas por separados, as el Cdigo Civil Suizo e
italiano.
Controversia sobre la unidad de la prescripcin
2. Si se ha empezado a poseer a
nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin
del mismo orden de cosas (artculo 719, inciso 2);
Hay armona el artculo 719 inciso 2 con el artculo
716. As, el que alega que actualmente posee a
nombre propio, habiendo empezado a detentar la cosa
a nombre de otro, deber probar la existencia de un
titulo nuevo que le atribuya carcter de poseedor a
nombre propio.
3. Si alguien prueba haber posedo
anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesin en el tiempo intermedio (artculo 719).
4.- Prescripcin adquisitiva
De acuerdo el artculo 2.492 la
prescripcin es un modo de adquirir el dominio de las
cosa ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones o derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
De esta definicin se distingue que
existe la Prescripcin Adquisitiva o Usucapin y la
Prescripcin Extintiva o Liberatoria. La primera
produce la adquisicin del dominio y de los dems
derechos reales; la segunda
extingue acciones y
derechos ajenos. As:
1. Prescripcin adquisitiva; Es un
modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas, por
haberse posedo las cosas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
2. Prescripcin extintiva, Es la
extincin de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo sealado en la
ley y siempre que no concurran otros supuestos que
sta considera.
Crtica a la reglamentacin conjunta dentro del
Cdigo Civil
Para ciertos autores la prescripcin

adquisitiva y extintiva son 2 tipos de prescripcin
diferentes. Pothier seal incluso que lo nico comn
era el nombre. Otros sin embargo sostienen que la
prescripcin
es una sola institucin, sea que se
presente bajo la forma de adquisicin de derechos o
de extincin de obligaciones, pues en ambos aspectos
procede de la misma necesidad social, operan de la
misma manera y est sometida casi a las mismas
reglas.
Esta doctrina de la unidad de la
prescripcin, afirma que toda prescripcin extintiva es
a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su
liberacin e incrementa su patrimonio con el
equivalente del derecho extinguido por la prescripcin;
y, por otro lado, la prescripcin adquisitiva es al
mismo tiempo extintiva. As se concluye que si se
considera que la propiedad es un derecho exclusivo,
que por la prescripcin el poseedor adquiere el
dominio de la cosa y que al operar la prescripcin el
dueo primitivo no puede ejercer las acciones que
como tal le corresponde.
De aqu se deducira que la
prescripcin produce, por una parte, la adquisicin del
dominio y por otra la extincin de las acciones del
dueo.
Por ejemplo, en la venta de cosa ajena los derechos
del dueo se extinguen cuando el comprador gana el
dominio de la cosa por prescripcin. Solo el tiempo y
la inaccin del titular del derecho que prescribe son
los nicos elementos comunes.
La verdad es que la teora unitaria
confunde lo econmico con lo jurdico y piensa que la
prescripcin es una, porque de cualquiera de ellas que
se trate, siempre hay un enriquecimiento del
prescribiente y un empobrecimiento correlativo del
titular prescrito. Ha llegado a creer que, desde el
punto de vista econmico, la unin de adquisicin y
prdida es indisoluble, tambin es inseparable la
usucapin de la prescripcin extintiva.
Jurdicamente en la prescripcin
adquisitiva se producen los dos efectos de que hablan
136
los partidarios de la concepcin monista: el extintivo,

que se da en el titular prescrito o propietario
desposedo; y el adquisitivo, que se produce en el
poseedor, el prescribiente. Por el contrario, la
prescripcin extintiva tiene un solo efecto, el cual es la
extincin de la accin para reclamar el derecho. En la
prescripcin extintiva no se adquiere ningn derecho;
la liberacin de la deuda no es un derecho ni es la
adquisicin de un derecho: es solamente la secuela
necesaria del desaparecimiento del derecho del
acreedor. Extinguido el derecho, desaparece la
obligacin del deudor.
Por otra parte, si bien la inaccin
del titular del derecho que prescribe es nota comn de
ambas especies de prescripcin, en la adquisitiva
interviene otro elemento, la posesin, que no se da en
la prescripcin extintiva, por ende, sin posesin no
puede haber usucapin, aunque la inercia y el silencio
del titular del derecho sean absolutos. El hecho
negativo de la inactividad del titular basta para
fundamentar la prescripcin extintiva, pero tratndose
de la adquisitiva o usucapin, es indispensable,
adems, considerar un hecho positivo, la posesin del
prescribiente.
Por qu la posesin est tratada al final del
cdigo?
Tiene una justificacin histrica y
psicolgica.
1. Histrica; Porque ah se ocupa de
ella el Cdigo Civil Francs.
2. Psicolgica; Porque ha dicho un
autor, con mucha razn, que el legislador quiso cerrar
su obra o coronarla con una institucin como la
prescripcin, que viene a estabilizar y dar garanta a
todos los derechos contemplados dentro del Cdigo
Civil.
Fundamentos y justificacin de la prescripcin
En todos los tiempos los juristas,
filsofos y literatos has discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripcin.
La mayora de los juristas justifican
la prescripcin por razones de orden social y prctico,
pues la seguridad social exige que las relaciones
jurdicas no permanezcan eternamente inciertas y que
las situaciones de hecho prolongadas se consoliden.
Por otra parte hay un fondo de justicia en reconocer el
derecho de quien ha sabido conservar la cosa y la
hecho servir o producir,
desconociendo toda
pretensin del propietario que no se ha ocupado de
ella.
La prescripcin adquisitiva tiene
adems un fundamento prctico, especialmente en
pases como el nuestro en que la inscripcin en el
Registro del Conservador no prueba el dominio, por
ende y para demostrar su derecho, el actual poseedor
debe demostrar la existencia de su
derecho de
propiedad, de sus antecesores y de los antecesores de
stos y as sucesivamente en una cadena
ininterrumpida, en otras palabras, no bastara que el
actual propietario presente su titulo; pues debera
tambin probar que sus antecesores tena un derecho
de propiedad, como asimismo el antecesor del
antecesor y as sucesivamente, porque es sabido que
nadie puede transferir ni transmitir ms derechos de
los que tiene, de manera que bastara que uno de los
causantes en esta escala no hubiera sido propietario
para que el actual titular tampoco lo fuera. Por lo
anterior es fcil comprender las dificultades de
semejante prueba, llamada con toda propiedad
infernal (probatio diabolica) y fcil es tambin darse
cuenta de la injusticia que significara no reconocer al

actuar titular su derecho porque uno de sus remotos
predecesores, de 50, 100 200 aos atrs, careca de
derecho.
Reglas comunes a ambas prescripciones
1. Necesidad
de
alegar
la
prescripcin; El que quiera aprovecharse de la
prescripcin debe alegarla, por lo que el juez no puede
declararla de oficio (artculo 2.493). Esta disposicin
viene a confirmar el principio dispositivo, junto con
evitar que se encubra un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta

circunstancia, coloca al individuo en situacin de
analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no
acogerse a la prescripcin que lo favorece, porque
bien puede que el procedimiento repugne al que
posea la cosa ajena y lo saba o lo sabe luego
Hay casos excepcionales
declararla de oficio:
donde
el
juez
puede
a)
La prescripcin de la accin penal.
b)
La prescripcin de la pena.
c)
La
ejecutivo del ttulo.
prescripcin
del
carcter
d)
En virtud de una ley salitrera de
1906, sobre derechos salitreros, pero este ultimo caso
es ms bien un caso de caducidad, y no de
prescripcin.
2. Renuncia de la prescripcin;
Segn el artculo 12, se puede renunciar solo los
derechos cuando miran al inters individual del
renunciante y siempre que no est prohibida la
renuncia. Pero hay que hacer un distingo: si la
prescripcin se ha cumplido o no, en otros trminos,
segn si el plazo de la prescripcin haya corrido
ntegramente o no.
a)
No
ha
transcurrido
ntegramente el plazo; Aqu no estamos en
presencia de un derecho individual porque la
prescripcin, o se halla establecida en el solo inters
individual, sino que en el inters de toda la
colectividad. Por ello no puede renunciarse antes de
que se cumpla el plazo. Si no fuera as, la renuncia de
la prescripcin sera una clusula comn en todos los
contratos, y no habra acreedor que no exigiera al
deudor la renuncia anticipada de la prescripcin. As
ya no ofrecera utilidad la prescripcin.
b)
Ha transcurrido ntegramente
el plazo; Por ende, de un derecho establecido en el
inters general, se transforma en un derecho de
inters particular y la ley autoriza expresamente la
renuncia de la prescripcin (artculo 2.494). La
prescripcin puede ser renunciada expresa o
tcitamente, pero slo despus de cumplida.
Veamos otros aspectos de la renuncia:
i)
Renuncia expresa y tcita;
misma renuncia puede ser expresa o tcita.
La
1.
Expresa; Lo es cuando se hace una
declaracin explcita.
2.
Tacita; Es el inciso 2 del artculo
2.494 el que lo dispone, sealando que se renuncia
tcitamente, cuando el que puede alegarla
137
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho

del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin,
el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.
ii)
Naturaleza jurdica de la renuncia
de la prescripcin, Solo una vez alegada la
prescripcin el derecho prescrito se incorpora al
patrimonio del prescribiente o ste queda liberado de
la deuda. Por ello, si no se alega la prescripcin
ninguno de estos efectos se produce y mal puede la
renuncia hacer salir del patrimonio un derecho que no
ha entrado. Por eso la renuncia no es una enajenacin,
ya que sta importa hacer salir bienes o del
patrimonio.
La renuncia de la prescripcin es un acto

abdicativo en virtud del cual el renunciante declara
expresa o tcitamente que se abstiene de
aprovecharse del beneficio de la prescripcin, as:
1.
La renuncia de la prescripcin
adquisitiva de un inmueble no est sujeta a una
inscripcin.
2.
La renuncia a la prescripcin no da
lugar al pago de ningn impuesto de transferencia.
derecho tiene solo un efecto relativo y solo afecta al

renunciante.
3. Las reglas son iguales para
todas las personas; El artculo 2.497 seala que las
reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias,
de
las
municipalidades,
de
los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos
particulares
que
tienen
la
libre
administracin de lo suyo.
As se puso trmino a la situacin de

desigualdad que exista entre las personas y el Fisco.
Prescripcin adquisitiva
Definicin
Es un modo de adquirir el dominio
de las cosas comerciables ajenas, por haberlas
posedo durante cierto tiempo y concurriendo los
dems requisitos legales (artculos 2.492 y 2.498).
Caractersticas
No constituye ella una liberalidad o
1. La prescripcin es un modo de
adquirir originario; Si bien la cosa que se adquiere
tena anteriormente un dueo, el prescribiente no la
adquiere por traspaso de tal dueo.
iii)
Legitimado
para
renunciar
la
prescripcin; Sabemos que por legitimacin se
entiende que es la idoneidad jurdica del agente para
ser sujeto de la relacin que se desenvuelve o
desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el
poder de disposicin respecto de un determinado
derecho o, como tambin se dice, el que est
revestido de la calidad para ejercerlo. Pues bien, solo
el legitimado para enajenar puede renunciar a la
prescripcin de un derecho, porque si bien la renuncia
no constituye una enajenacin, es un acto de
disposicin, o sea, un acto que importa una inmediata
disminucin del patrimonio.
2. La prescripcin solo sirve para

adquirir el dominio y los dems derechos reales,
a excepcin de las servidumbres discontinuas y
continuas
inaparentes; Como regla general
podemos decir que se adquieren tales derechos por el
modo de adquirir denominado prescripcin cuando el
que constituye el derecho real no es dueo de la cosa
en la cual ste se constituye. Por ejemplo si doy en
prenda una cosa que no es de mi propiedad, el
acreedor puede adquirir por prescripcin el derecho
real de prenda, que no adquiri por la entrega de la
cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin
poder de disposicin, sin facultad alguna de constituir
derecho real de prenda.
3.
donacin.
El artculo 2.495 es muy claro respecto al

punto, sealando que no puede renunciar a la
prescripcin sino el que puede enajenar. No se trata
de un poder de enajenar general, sino del derecho
determinado que se podra haber incorporado o
permanecido en el patrimonio del prescribiente si ste
se hubiera aprovechado del beneficio legal.
iv)
Renuncia de la prescripcin por el
representante; Con relacin a la renuncia de la
prescripcin por parte del representante, a juicio de
Somarriva, se distingue:
1.
Respecto de los inmuebles no
podra el representante legal renunciar la prescripcin
sino slo con autorizacin judicial, ello porque solo
puede renunciar a la prescripcin el que tiene facultad
de enajenar, y con respecto a los inmuebles el
representante no puede enajenarlos libremente.
2.
En
cambio,
respecto
de
los
muebles, por lo menos dentro del cdigo, no existe
ninguna traba para que el representante legal pueda
renunciar a la prescripcin.
v)
Inoponibilidad de
fiador, El fiador podr oponer
prescripcin renunciada por el
(artculo 2.496), esto porque la
la renuncia al
al acreedor la
principal deudo
renuncia de un
adquirir a ttulo singular; por ende, solo se pueden
adquirir especies determinadas. Excepcionalmente
puede ser a titulo universal cuando se adquiere el
derecho de herencia.
adquirir a ttulo gratuito; ya que no entraa para el
prescribiente ningn desembolso econmico, ni
ninguna prestacin.
adquirir por acto entre vivos; Pues para operar no
necesita la muerte de una persona.
Requisitos
1. prescripcin.
Cosa susceptible de ganarse por
2. -
Existencia de posesin.
3. -
Transcurso de un plazo.
a. - Cosas susceptibles de prescripcin
Regla general
138
La regla general es que todas las

cosas son susceptibles de prescripcin, pero hay cosas
imprescriptibles:
1. Los derechos
artculo 2.498 no los menciona.
personales;
El
2. Los
derechos
de
la
personalidad; Es decir, el conjunto de derechos
inherentes al individuo y que ste tiene por el solo
hecho de ser tal.
3. Los
derechos
reales
expresamente exceptuados por el legislador;
como son las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes (artculos 882 y 917).
4. Las cosas que estn fuera del
comercio humano; Es decir, las cosas comunes a
todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5. Las cosas indeterminadas; El
fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta
necesariamente debe recaer sobre una cosa
determinada.
6. Las cosas propias; Por definicin
solo se pueden adquirir las cosas por un modo, y si ya
se es dueo por la tradicin, sucesin por causa de
muerte, etc., ya no podra volver adquirir lo que es
mo.
7. Las
aguas
del
territorio
nacional (artculo 5 del Cdigo del Agua); Todas las
aguas del territorio nacional son bienes nacionales de
uso pblico.
8. El derecho a servirse de las
aguas lluvias; De acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, el dueo de un predio puede servirse de
las aguas lluvias que corren por un camino pblico y
torcer su curso para utilizarlas, y ninguna prescripcin
puede privarle de ese uso (artculo 11).
Prescripcin entre comuneros
Ser posible que un comunero
adquiera para s solo el derecho sobre la cosa comn
despus de haberla posedo en forma exclusiva con los
requisitos necesarios para ganarla por prescripcin
ordinaria o extraordinaria. Antes de analizar las
posiciones debemos dejar sentadas 2 cosas:
1. Nadie discute que un extrao pueda
ganar por la prescripcin adquisitiva el dominio de
una cosa ajena, sea porque este derecho pertenezca
individualmente a una persona o en comn a varias;
Un sujeto extrao a la comunidad puede adquirir por
prescripcin no solo el derecho de propiedad sobre
toda la cosa comn, sino cualquier otro derecho real.
Es el clsico ejemplo del comunero que hipoteca toda
la cosa comn, como si fuera dueo exclusivo y ms
tarde el bien se lo adjudica otro comunero, el cual por
efecto declarativo de la particin, se reputa que
siempre ha sido dueo quedando extinta la hipoteca.
Esto trae como consecuencia que el comunero que
grav por no haber sido dueo jams, ha hipotecado
una cosa ajena (lo que la jurisprudencia y doctrina han
considerado valido) que permite adquirirla por
prescripcin ordinaria si se cumple con los requisitos
de sta.
2. La accin de particin no est
sujeta a prescripcin extintiva, Mientras exista la
comunidad habr accin de particin, y aunque los
aos pasen la divisin y reparticin de los bienes
indivisos siempre podr pedirse, as afirma con estilo

lapidario el artculo 1.317 del Cdigo Civil.
Ahora es cuando debemos analizar
las diferentes posiciones respecto a si es posible o no
la prescripcin entre comuneros:
1. Tesis positiva; La prescripcin
adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno
de ellos, desvinculndose de la comunidad o
desconocindola, empieza a poseer con nimo de
seor y dueo exclusivo algn bien comn,
exteriorizando ese animo con hechos inequvocos y
concluyentes, y sin que los dems comuneros, durante
todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo
a la situacin mediante las acciones pertinentes, como
es la particin.
Por qu se admite que un extrao a la

comunidad pueda adquirir por prescripcin una cosa
de sta y no pueda hacerlo un miembro de la misma?
Es la crtica a los que dicen que no sera posible. Nadie
piensa que baste la sola voluntad del comunero
separatista para desvincularse de la coposesin; es
necesario tambin que no surja en el debido tiempo la
oposicin de los dems comuneros a dicha voluntad.
Los de la tesis negativa sostienen un

argumento basado en la historia de la ley. El proyecto
Indito contena el artculo 1.498 el cual permita esta
prescripcin, pero, que en definitiva no qued en el
Cdigo Civil.
2. Tesis
negativa;
Ninguna
prescripcin cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo
que todos estn de acuerdo) ni adquisitiva; esta ultima
requiere una posesin exclusiva, y la de los comuneros
no lo es, ya que cada uno posee no slo a nombre
propio, sino tambin al de los dems, y porque segn
el artculo 1.317, al decir que, salvo cuando hay pacto
de indivisin, la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse, descarta cualquiera prescripcin, sea
adquisitiva o extintiva.
3. Tesis
que
acepta
excepcionalmente la prescripcin adquisitiva
entre comuneros; Si bien en principio la prescripcin
no opera entre comuneros, por excepcin tiene cabida
cuando hay un titulo que justifique la posesin
exclusiva y no la sola voluntad del comunero
prescribiente, y as ocurre cuando un copropietario
vende y enajena una cosa dndose por dueo
exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su
patrimonio sino la fraccin o cuota del derecho que
tena el enajenante, porque nadie puede adquirir ms
derechos que los que tena su causante; en
consecuencia, el adquirente pasa a ser comunero con
los que no participaron en la transferencia, pero
comunero en el derecho, y no en la posesin, ya que la
posesin no se transfiere ni se transmite; el
adquirente empieza su propia y exclusiva posesin
que, si se prolonga por el tiempo exigido y con los
dems requisitos legales, lo conducir a la propiedad
absoluta. El titulo justificativo de la posesin es el
contrato de compraventa celebrado entre el comunero
que hizo pasar por dueo exclusivo y el tercero
comprador.
4. Jurisprudencia; Si se examina la
jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales,
se verificar que, en general, no acogen la
prescripcin adquisitiva entre comuneros, salvo en los
casos en que alguno pueda escudarse en un titulo
justificado de posesin exclusiva. Concurriendo este
supuesto, admiten, en oposicin a la accin de
particin, la excepcin de prescripcin adquisitiva

ordinaria o extraordinaria,
condiciones de una u otra.
segn
139
se
llenen
las
El criterio de rechazar en algunos

casos la prescripcin adquisitiva entre comuneros y de
acogerla excepcionalmente en otros parece estar
inspirado en buena parte en el artculo 730 del Cdigo
Civil, adaptando su pauta.
b. La posesin
Necesidad de una posesin con nimo de seor
y dueo
Slo la verdadera posesin, esta es
la que se ejerce con nimo de seor y dueo, conduce
a la adquisicin de la propiedad, por ello los simples
detentadotes o meros tenedores, quienes reconocen
dominio ajeno, no pueden prescribir, como tampoco
los que se aprovechan de la omisin de los actos de
mera facultad del dueo o de los actos de mera
tolerancia del mismo.
Actos de mera facultad o mera tolerancia
El artculo 2.499, inciso 1 seala
que la omisin de actos de mera facultad y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no
confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin
alguna.
1. Actos de mera facultad: Son los
que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad
del consentimiento de otro (artculo 2.499, inciso
final). As, el que durante muchos aos dej de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que edifique (artculo 2.499,
inciso 2). No podra este ultimo alegar que, por
ejemplo, desde hace ms de 15 aos gozaba de una
vista a travs del predio no edificado y que, por
consiguiente, adquiri el derecho de impedir que el
dueo edifique, pues construir en un predio es un acto
de mera facultad del dueo, de cuya omisin no puede
un tercero derivar posesin alguna que lo habilite para
prescribir.
2. -
Actos de mera tolerancia:
a)
Concepto. Puede decirse, desde el
punto de vista del que los tolera, son aquellos que
para l entraan el ejercicio de un derecho, como es
permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por
benevolencia y considerando que no atentan contra la
integridad del contenido de su derecho.
Desde el punto de vista del tercero,

son actos de mera tolerancia que realiza sin la
intencin de ejercitar un derecho propio, sino
basndose en el condescendencia del titular del
derecho ejercitado.
b)
Fundamento; La falta de reaccin
defensiva del tolerante encuentra su explicacin en la
benevolencia, y sta generalmente deriva de lazos
familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros
por el estilo que, en ltimo trmino, exteriorizan
alguna fraternidad humana. Si el dueo de un campo
tiene una faja de terreno sin cultivar y por ah pueden
transitar, sin causar dao, los animales del vecino, no
hay razn para impedrselo si ese vecino obtiene
alguna ventaja, como la de que sus bestias acorten su
camino y el dueo del predio atravesado en nada le
perjudica.
Hay que agregar que el Cdigo Civil

no obliga a nadie a tolerar, slo dice que si se produce
la tolerancia, ello no habr suponer el reconocimiento

de un derecho del tercero, o de un acto de posesin
que podra llevarlo a la prescripcin adquisitiva.
c)
Calificacin
del acto y la
consideracin del nimo de las dos partes; Para
calificar un acto como de mera tolerancia es preciso
atender al nimo o voluntad de las dos partes. Habr
un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el que lo
ejecuta, lo hace sin nimo de realizar un acto
posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si, por
su lado, el que soporta el acto lo hace por pura
condescendencia.
d)
Signos externos del acto que
sirven para calificar el nimo de las partes; Hay
que determinar el nimo de las partes atendiendo
naturalmente, a algunos signos externos ms o menos
caractersticos, cuya ponderacin razonada permitir
descubrir el fuero interno del acto y el demandado.
i)
El uso y goce es insignificante para
el que lo soporta; como ejemplo, en un campo se deja
que un par de burros o caballos de propiedad del
vecino se deleiten a diario con las hierbas, puede que
sea inocuo, pero no si son 400 caballos.
ii)
La transitoriedad o intermitencia;
Por ejemplo, si una persona, mientras construye una
obra en su terreno, ocupa unos centmetros o un par
de metros de la amplia propiedad del vecino solo para
colocar
temporalmente
sus
materiales
de
construccin, todo inducir a creer que esa temporal
ocupacin se hizo como un acto de mera tolerancia.
Ahora si son 2 kilmetros, bueno cambia la cosa.
iii)
La frecuencia; Puede ser o no un
sntoma
de
posesin,
y
depender
de
las
circunstancias. El mismo Cdigo Civil pone como
ejemplo de acto de mera tolerancia el que un
propietario no impida que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos
que indudablemente han de ser frecuentes, y no por
eso el propietario se impone la servidumbre de
trnsito o pasto (artculo 2.499, inciso 3). Pero si una
vez al ao, llega el sujeto a instalarse por unos das en
la cabaa que hay en una propiedad del campo, por
espaciadas que sean estas visitas, reiteradas slo
cada 1 ao, habr margen para pensar en un acto de
posesin ms que en uno de mera tolerancia, salvo,
como en todas las hiptesis, prueba en contrario.
e)
Cuestin de hecho; En cualquier
caso, la verdadera naturaleza del acto puede probarse
por los interesados, y corresponde al juez del fondo
responder soberanamente si se trata de un acto de
posesin o de mera tolerancia. La cuestin es de
hecho y por ello la solucin depende de las
circunstancias.
f)
Cesacin de la tolerancia; Pues
bien, nada obsta a que el tolerante, en cualquier
tiempo, decida no soportar ms los actos que toleraba
por pura condescendencia, y al tercero no le sera
lcito alegar una presuncin de renuncia del tolerante
a oponerse a lo que hasta ese momento no rechazaba.
Es un principio axiomtico de que nadie puede ser
constreido a dejar de usar o gozar de su propio
derecho a favor de un extrao, si no tiene al respecto
un deber jurdico u obligacin de hacerlo y esto
aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del
derecho mismo.
c. - Transcurso de un plazo
140
Fundamento del requisito

Se requiere que transcurra un plazo
continuado, o sea, que la posesin se prolongue
durante el tiempo que seala la ley.
1. Accesin de posesiones
Razn de ser
La ley no exige que toda posesin
continuada de la cosa sea personal; por el contrario,
permite juntar, agregar o unir a la posesin del actuar
titular la de sus antecesores. Esto es lgico ya que
como cambian de mano tantas veces las cosas, sea
por sucesin por causa de muerte o acto entre vivos
resultara difcil que una persona mantenga una cosa
durante el plazo fijado por ley.
Materias en las cuales se aplicacin accesin de
posesiones
El derecho reconocido a todo
sucesor, universal o particular, de aadir a su
posesin personal la de su causante o antecesor se
aplica para computar el tiempo en la prescripcin
adquisitiva y en las acciones posesorias en que se
requiere probar la posesin de un 1 ao completo para
poder deducirlas, as se desprende de los artculos
2.500, inciso 1 y artculo 920.
Requisitos de la accesin de posesiones
Para que suceda esto se requiere:
1. Debe existir un vinculo jurdico
entre el actual poseedor y su antecesor; El actual
poseedor debe ser sucesor o causahabiente del
antecesor en la posesin. Es sucesor toda persona
que, en virtud de una causa legal, deriva
inmediatamente su posesin de otro individuo. As el
ladrn nunca podra agregar la posesin de la persona
robada.
De los artculos 717 y 2.500 se

desprende que sucesor es quien puede agregar a su
posesin la del sucesor, y, adems, como la accesin
de posesiones es un beneficio excepcional, no podra
extenderse al caso inverso: el antecesor no puede
agregar a su posesin la del sucesor.
Coposesin
y
accesin
de
posesiones; El artculo 1.344 reconoce el carcter
declarativo de los actos legales de particin y de la
adjudicacin en cuanto atae al dominio, y el artculo
718, en lo que concierne a la posesin, seala que
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea
proindiviso,
se
entender
haber
posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin. Aade
el inciso 2 que Podr pues aadir este tiempo al de
su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya
hecho por s solo de la cosa comn y los derechos
reales con que la haya gravado, subsistirn sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la
enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a ms, no subsistir la
enajenacin o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
El adjudicatario, como se ve, puede

aadir el tiempo de posesin transcurrido durante la
indivisin al tiempo de su posesin exclusiva. Si el
carcter retroactivo de la adjudicacin se aplicara en
un sentido riguroso, tal facultad no debera existir,
pues la posesin exclusiva debera entenderse que
forzosamente existi durante todo el lapso de la

indivisin.
Ahora
bien,
cuando
el
adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo
de la posesin transcurrido durante la indivisin, su
justo titulo ser la sucesin por causa de muerte o el
otro hecho o acto que origin la coposesin, y su
posesin exclusiva se mirar como que empez en la
fecha en que se produjo ese hecho o acto. Pero si el
adjudicatario no aade el tiempo de la indivisin cul
sera su justo ttulo? Se dice que la adjudicacin,
porque, conforme al artculo 703, ste es un nuevo
titulo suficiente para legitimar la posesin del
adjudicatario. Por tanto, la posesin exclusiva del
adjudicatario comienza, en este caso, desde la fecha
de la adjudicacin y no se retrotrae aqulla a la fecha
del hecho o acto que origin la posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su

posesin exclusiva el tiempo de posesin transcurrido
durante la indivisin, estamos frente a un caso de
accesin de posesiones propiamente tal? La respuesta
es no, porque dicha accesin implica aadir dos
posesiones diferentes, la del causante y la del sucesor,
y aqu no hay sino una sola posesin, la del sucesor,
que se considera existir a partir del acto o hecho que
origin la coposesin y subsistente durante el tiempo
de sta u de la posesin exclusiva. La unin o accesin
de posesiones supone que el causahabiente entra en
la posesin que tena el causante de su derecho, y
aqu relativamente a la posesin que hubo durante el
tiempo de la indivisin, no hay ninguna causante, pues
la comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la
posesin de tal lapso, cuando el adjudicatario aade
ste al de su posesin exclusiva, es su propia
posesin, ya que se entiende haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
2. Las posesiones que se suman
deben ser contiguas y no interrumpidas;
(Artculos 717 y 2.500) No debe haber solucin de
continuidad entre la posesin actual y la que se
incorpora a ella, y tampoco debe haber interrupcin
natural ni civil de ninguna de las posesiones que se
juntan o suman.
Hay que notar que la herencia yacente no

se opone a la continuidad de las posesiones, no
produce una solucin de continuidad entre la posesin
del causante y la del heredero; en consecuencia, ste
puede sumar a la suya la de aqul.
El artculo 2.500, inciso 2 dice que La

posesin principiada por una persona difunta contina
en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero. Esta disposicin, que ha sido
criticada por varios captulos, segn vimos, debe ser
interpretada dentro del contexto del Cdigo Civil, en
armona con las normas que establecen el sistema de
que la posesin no se transmite, sino que principia en
el sucesor (artculos 688, 717 y 722). Interpretado el
artculo 2.500 inciso 2, en armona con las otras
normas del Cdigo Civil, slo significa que la herencia,
despus de muerto el causante, no queda sin posesin
por el hecho de permanecer yacente, pues terminada
la posesin del causante empieza inmediatamente la
del heredero.
En este caso, no hay accesin de
posesiones porque no se juntan dos posesiones
distintas; hay una sola posesin, la del heredero, que
la adquiri desde que fue deferida la herencia, aunque
lo haya ignorado (artculo 722), y como, por otra parte
los efectos de la aceptacin o repudiacin de una
herencia se retrotraen al momento en que sta haya
sido deferida (artculo 1.239), resulta innegable que la
141
posesin del heredero comienza desde que la herencia

le fue deferida, sin que pueda estimarse interrumpida
durante el tiempo de la yacencia. Hemos dicho que no
hay accesin de posesiones para el heredero en
cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente,
porque este lapso es parte integrante de la posesin
propia del heredero que comienza desde el momento
mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega
la posesin que tuvo el difunto en vida, entonces s
que hay accesin.
3. Las posesiones que se juntan
debe ser tiles para prescribir; E. Belmar C. seala
que las posesiones que se juntan deben ser todas
tiles para lograr la prescripcin adquisitiva, por ende,
si una de ella es intil, no operar la accesin de
posesiones. Sera intil, por ejemplo, la posesin
iniciada con un acto violento por el que tiene un titulo
de mera tenencia; o de quien posee clandestinamente
habiendo de por medio un titulo de mera tenencia.
Reglas que gobiernan la accesin de posesiones
1. La accesin de posesiones es
una facultad del sucesor; La ley deja a la voluntad
del sucesor unir o no su posesin con la del su
causante o autor. As se desprende del uso que las
disposiciones respectivas hacen de las palabras
quiera y podr. En efecto, el artculo 717 dice que
Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor, principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr
agregarse en los mismos trminos a la posesin
propia la de una serie no interrumpida de
antecesores. El artculo 718 dispone que el
adjudicatario podr aadir el tiempo que dur la
indivisin al de su posesin exclusiva. Finalmente el
artculo 2.500 estatuye, en su inciso 1, que Si una
cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin
por dos o ms personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo
dispuesto en el artculo 717
El sucesor a cualquier titulo puede

usar la accesin de posesiones; El Cdigo Civil
reconoce a cualquier sucesor unir su posesin a la del
antecesor, sea ste un sucesor a titulo universal o
singular (artculo 717). Igualmente es indiferente que
se trate de un poseedor a titulo oneroso o de uno a
titulo lucrativo, pues la ley (artculos 717 y 2.500) no
hace ninguna distincin en cuanto a la naturaleza de
los ttulos de los poseedores.
2. La accesin de posesiones tiene
lugar respecto de antecesores inmediatos y
mediatos; No solo se puede agregar la posesin del
antecesor inmediato, sino tambin la del mediato. Se
entiende que ste debe ser inmediato del poseedor
inmediato del que se aprovecha de la unin o accesin
de posesiones. Supongamos que tercius es el tercer
poseedor de una cosa, el poseedor inmediato es el
segundo y mediato el primero, pero este primero es,
por su parte, antecesor inmediato del segundo
poseedor.
Nuestro Cdigo Civil acepta la accesin

de posesiones de una serie de antecesores, siempre
que sta sea ininterrumpida (artculo 717, inciso 2).
No debe interponerse la posesin de otra persona
entre antecesores invocados por el actual poseedor. El
fundamento de la facultad para agregar la posesin de
una serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo
que el sucesor se subroga en todos los derechos que
con relacin a la cosa tena su causante, entre los
cuales est el derecho que tena ste para sumar a su
posesin la de su propio antecesor, y ste la del suyo,

y as ininterrumpidamente.
Debe observarse que la cadena de

antecesores se cuenta desde el poseedor actual hacia
atrs. Por cierto, y est de ms decirlo, no es
necesario apropiarse de toda la serie de posesiones
anteriores. El que se acoge a la accesin sabr hasta
qu antecesor llega, y a lo que s debe someterse es a
una cadena ininterrumpida hasta el antecesor ltimo
que l elija. No puede, pues, romper el orden de los
antecesores para aprovechar la posesin de los que le
convengan y saltarse los que le perjudiquen.
3. La posesin de los antecesores
accede con sus calidades y vicios a la del
sucesor que agrega aqulla; Es facultativo para el
actual poseedor unir a su posesin la del antecesor o
la de una serie interrumpida de antecesores; pero si
realiza tal unin, se apropia de la posesin o
posesiones aadidas con sus calidades y vicios
(artculo 717).
Cuando la posesin del sucesor y la del

antecesor son de la misma naturaleza, no existe
ninguna complicacin, pues si ambos renen las
mismas condiciones para prescribir ordinariamente, el
nuevo poseedor tiene, sin duda, derecho para sumar
las dos posesiones. Igual cosa ocurre si ninguno de
ellos rene esas condiciones, o sea, ambos slo
podrn alcanzar el dominio por prescripcin
extraordinaria. En una y otra hiptesis, las dos
posesiones sucesivas del causante y el sucesor
pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza.
Pero si los poseedores sucesivos no se

hallan en la misma situacin desde el punto de vista
de la prescripcin, ya que si uno solo de ellos tiene
justo titulo y buena fe, surgen complicaciones, y para
resolverla se da una regla sencilla y prctica: los aos
tiles para la prescripcin extraordinaria no pueden
servir para complementar la prescripcin ordinaria;
pero los aos tiles de sta pueden contarse para
completar los de aqulla.
Nuestra
jurisprudencia
ha
dicho
reiteradamente que la posesin irregular del
antecesor, si se agrega a la del actual poseedor
regular, hace irregular la posesin de este ltimo.
Puede suceder que el actual poseedor

slo invoque la posesin de sus antecesores ms
prximos, y no de los ms lejanos. En tal caso, la
posesin de stos, que no acceden a la del actual
poseedor, ninguna influencia ejerce sobre ella. Los
tribunales han declarado que no habindose invocado
por el que alega la prescripcin la posesin de uno de
sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a
sta puede afectar.
4. El sucesor no puede escoger
slo los antecesores que le convengan; Si el
actual poseedor hace uso de la facultad que la ley le
acuerda de poder agregarse a la propia posesin la del
antecesor o la de una serie no interrumpida de
antecesores, no podr, dentro de la serie de accesin,
escoger a los antecesores que le convengan, debiendo
aceptar la posesin de todos ellos con sus calidades y
vicios.
El actual poseedor, para la agregacin de

posesiones, no puede, pues, imitar a las abejas, que
prueban de una flor si, y de otra no, saltndose
cualquiera intermedia.
142
Disociacin de posesiones
Si el poseedor actual no usa su
facultad de agregar la posesin de los antecesores,
podr perfectamente invocar slo la posesin que le
convenga. Como la agregacin de posesiones es una
facultad del poseedor actual, nada impide que se
atenga a una sola. La posesin del antecesor y la del
sucesor pueden ser disociadas por ste, el cual puede
invocar una u otra solamente, a su eleccin, y de
acuerdo con su inters.
Vial del Ro sostiene que la invasin
de la posesin del antecesor se funda en que si bien
ste no transmite su posesin, en cambio traspasa
todos los derechos que tena sobre la cosa, entre los
cuales est el beneficio o ventaja que resulta de su
posesin para lograr la prescripcin.
El poseedor actual slo alegar la
posesin de su autor si, por ejemplo, este ultimo ya
haba cumplido el plazo de su prescripcin,
resaltndose a aqul, en cambio, el tiempo para
cumplir la suya. Por el contrario, si el autor tena
posesin irregular, el sucesor invocar slo su propia
posesin si sta ha sido regular, ininterrumpida y el
tiempo de la prescripcin adquisitiva ordinaria ha
transcurrido ntegro.
Interrupcin de la prescripcin
La prescripcin adquisitiva supone
la posesin prolongada de la cosa por todo el tiempo
sealado por la ley y la inaccin del propietario. Si
alguno de estos elementos llega a faltar, la
prescripcin se interrumpe, o sea, si se pierde la
posesin de la cosa la interrupcin ser natural; si
cesa la inactividad del dueo, y ste reclama
judicialmente su derecho la interrupcin ser civil.
Siguiendo a Planiol, la interrupcin
es todo hecho que, destruyendo una de las dos
condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva,
hace intil todo el tiempo transcurrido. Este queda
definitivamente perdido y no se puede computar en el
clculo del plazo de prescripcin. As una vez
desaparecida la causa de la interrupcin, y si el
prescribiente se mantiene en posesin de la cosa,
deber comenzar un nuevo tiempo para lograr la
prescripcin. El plazo anterior a la interrupcin
quedar borrado ante la ley.
1.- Interrupcin natural
Es todo hecho material, sea del
hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesin de la cosa. Es natural (artculo 2.502):
1. Cuando sin haber pasado la
posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios, como cuando
una
heredad
ha
sido
permanentemente
inundada; No produce el efecto propio de la
interrupcin, pues slo descuenta del plazo de
prescripcin el tiempo que dur la interrupcin.
Si una heredad ha sido inundada, el

terreno restituido por las aguas dentro de los cinco
aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos
(artculo 653). El tiempo de la inundacin que haca
imposible el ejercicio de actos posesorios, se
descuenta del plazo de prescripcin (artculo 2.502,
inciso final). Si la inundacin permanece por ms de 5
aos, una vez que cesa no slo hace perder la
posesin del terreno, sino tambin el dominio de ste,
el cual no vuelve a los antiguos propietarios sino que,
conforme a las reglas contenidas en el Titulo De la
accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la

prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles
inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la
inscripcin representara el corpus y el animus
constitutivos de la posesin y, por ende, sta jams se
perdera mientras subsiste la inscripcin. Somarriva,
por su parte, cree que el N 1 del artculo 2.502
tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque
dicha disposicin no hace ninguna distincin entre
bienes races inscritos y no inscritos, y porque el tenor
literal de la disposicin deja en claro que hay
interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando
se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, de
actos de posesin material, y esto ocurre por
imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el
inmueble est inscrito o no. Si una propiedad se
inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque
aqulla est inscrita en el registro.
2. Cuando
se
ha
perdido
la
posesin por haber entrado en ella otra
persona; Hace perder todo el tiempo transcurrido de
la posesin anterior, a menos que se haya recobrado
legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el
Ttulo de las acciones posesorias. Sabemos que se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptan (artculo 726).
Tratndose de inmuebles inscritos y mientras subsista
la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el titulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente (artculo 728, inciso
2). As el apoderamiento material del inmueble inscrito
no interrumpe la prescripcin.
2.- Interrupcin civil
Es todo recurso judicial intentado
por el que se pretende verdadero dueo de la cosa,
contra el poseedor (artculo 2.503, inciso 1). Si la
perdida de la posesin produce la interrupcin natural,
la actividad del que se pretende verdadero dueo de la
cosa que sale de su pasividad, trae como
consecuencia la interrupcin civil.
Requisitos
1. Es indispensable concurrir por
medio de un recurso judicial; No basta una gestin
privada o extrajudicial. Pero qu es un recurso
judicial? Veamos:
a)
La definicin est en el mismo
artculo; Algunas sentencias sealan que tal recurso,
medio o expediente que debe emplear el que se
pretende verdadero dueo de la cosa para interrumpir
la prescripcin del poseedor, est precisado en el
mismo artculo 2.503 que, al sealar los casos
excepcionales en que ni aun el empleo del recurso
judicial permite alegar la interrupcin, se refiere a la
demanda, al cual es el escrito con que se inicia todo
procedimiento.
b)
Es en el sentido de demanda, pero
debe entenderse en un sentido amplio; No debe
entenderse en el sentido restringido que le da el
Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia,
produce interrupcin civil de la prescripcin
adquisitiva toda peticin, o toda accin hecha valer
ante los tribunales encaminada a resguardar un
derecho amagado, manifestndose en forma clara la
voluntad del actor o peticionario de conservar y no
abandonar tal derecho.
c)
Demanda y recurso judicial tienen
el mismo sentido de peticin, solicitud o reclamacin;
143
Por tener ese idntico significado el artculo 2.503

habla indiferentemente de recurso judicial y demanda.
As, la interrupcin de la prescripcin se produce
cuando el pretendido dueo de la cosa expresa, en
forma inequvoca, su intencin de no abandonar el
derecho del cual afirma ser su titular, sino que por el
contrario manifiesta su voluntad de conservarlo, sea
que esa manifestacin la haga en una demanda en
sentido restringido o en cualquiera otra formula
procesal idnea.
Esta es la posicin que adopta

Alessandri. Es ms, se afirman en la confirmacin de
Eduardo Couture quien seala como una de las
acepciones de recurso la accin, pretensin, peticin
dirigida a un rgano judicial.
Expresa adems que del propio

texto se deduce que interrupcin civil es todo recurso
judicial... la palabra todo sera equivalente a la
palabra cualquier, al igual que lo expuesto en el
artculo 2.329. As cualquier recurso judicial, y no tan
solo la demanda, servira para interrumpir la
prescripcin.
d)
Qu pasa si el recurso judicial
se formula ante un tribunal incompetente?
Varios autores y la jurisprudencia sostienen que
igualmente tiene el efecto de interrumpir la
prescripcin. Planiol dice que las cuestiones de
competencia son difciles de resolver y, en ese campo,
no solo las partes suelen equivocarse sino, tambin,
hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas;
por esta razn sera peligroso e inicuo privar de todo
efecto til a una demanda hecha valer ante un tribunal
que no corresponde. Adems, se aduce el conocido
argumento de que lo esencial y decisivo es que el
pretendido verdadero dueo de la cosa manifieste su
voluntad de conservarla, sin que importe que esta
manifestacin se haga ante un tribunal competente o
uno incompetente, es mas, la jurisprudencia ha
sealado que la demanda deducida por un incapaz
relativo interrumpe de igual forma la prescripcin que
corre en su contra.
2. La demanda entablada por
pretendido dueo sea legalmente notificada
actuar poseedor de la cosa; Segn la ley el que
interpuesto el recurso judicial no puede alegar
interrupcin si la notificacin de la demanda no
sido hecha en forma legal (artculo 2.503, inciso 2,
1).
el
al
ha
la
ha
N
3. Debe entablarse y notificarse

antes de que haya transcurrido el plazo de
prescripcin; Obviamente slo puede interrumpirse
lo que est en curso, o en desarrollo y no cuando ya se
ha completado el termino para ganar por prescripcin.
Desde cundo se produce la interrupcin de la
prescripcin
Hay sentencias que sostienen que
la interrupcin de la prescripcin se produce desde la
presentacin de la demanda o recurso judicial, pero
otros afirman que dicha interrupcin slo se produce
desde la notificacin de la demanda.
1. Desde la presentacin; La Corte
de Apelaciones de Santiago expresa que basta la
presentacin de la demanda, porque al momento de
notificarse se retrotrae a la fecha de aquella
presentacin.
2. Desde la notificacin; Se aduce
que este principio resulta la norma general, segn la
cual la interrupcin de la prescripcin se produce con

la notificacin valida de la demanda, si la notificacin
de la demanda no ha sido hecha en forma legal,
segn lo dispuesto en el artculo 2.503 N 1.
As, si la demanda se presenta
dentro del plazo de la prescripcin, pero la notificacin
de ella se practica despus de vencido dicho plazo,
debe concluirse que no hubo interrupcin. Carece de
todo asidero legal sostener que la presentacin
oportuna de la demanda hace retrotraer a su fecha la
de la notificacin de ella realizada despus de
cumplido el plazo de prescripcin.
Efectos de la interrupcin
La regla general relativa a los
efectos de la interrupcin es que sta hace perder
todo el tiempo anterior logrado por la posesin.
Excepcin
Esta
regla
general
tiene
su
excepcin en el artculo 2.502 N 1, de la interrupcin
natural, es decir, cuando sin haber pasado la posesin
a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios. En este caso no hace perder el
tiempo anterior, y solo se reduce a no contar el plazo
de prescripcin al tiempo en que no pudieron
efectuarse actos posesorios (artculo 2.502, inciso
final).
As, si despus de haberse ejercido
actos posesorios por 6 meses, una vez removido el
obstculo, la continuacin de los 2 aos de posesin
sigue desde el da en que desapareci la interrupcin;
los 6 meses que dur sta es un tiempo incomputable
para el prescribiente, no as el tiempo anterior a la
interrupcin, el cual entra en la computacin del plazo
prescriptivo.
Recordemos que si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los 5 aos
subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueos (artculo
653), de lo contrario ellos pierden no slo la posesin
sino tambin el dominio, que pasa al estado como
lecho, lveo, cauce o fondo de ro, estero u otra
corriente que se escurra por cauce natural. Si despus
de los 5 aos las aguas deja todo o parte del terreno
que cubran, este terreno, en cuanto a su dominio,
seguir el destino que seale la aplicacin de las
normas sobre accesin oportunamente analizadas. Por
ultimo hay que tener presente:
1. Que las porciones de terrenos de un
predio que, por avenida, inundacin o cualquiera
causa queden separadas del predio, pertenecen
siempre al dueo de ste y no forman parte del cauce
del ro (artculo 30, inciso 3 Cdigo de Aguas).
2. Que si bien el dominio de la
propiedad inundada se pierde si el terreno es
restituido por las aguas despus de los 5 aos
subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive
por el tiempo que falta para su terminacin (artculo
808).
Este efecto es parecido al de la
suspensin de la prescripcin que veremos.
Efecto de la interrupcin cuando se ha perdido
la posesin por haber entrado en ella otra
persona
El artculo 2.502 N 2, seala el
efecto propio de la interrupcin, es decir, se pierde
todo el tiempo corrido de prescripcin, pero con una
excepcin, el cual es si el poseedor, por medio de
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acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no

se entiende haber habido interrupcin para el
desposedo (artculo 2.502, inciso final). Esta
excepcin se da solo si la posesin se recupera por
medios legales y no por vas de hecho, caso en que
nace una nueva prescripcin.
Este precepto es concordante con el
artculo 731, segn el cual el que recupera legalmente
la posesin perdida, se entender haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio.
Personas que pueden invocar la interrupcin de
la prescripcin
Se distingue:
1. Interrupcin
natural:
Puede
alegarla cualquiera persona que tenga inters en ello.
2. Interrupcin
civil:
Segn
el
artculo 2.503, slo puede alegarla el que ha
entablado la accin. Es lgico, porque tanto los actos
jurdicos como los actos judiciales son de efectos
relativos.
Interrupcin respecto de comuneros
La regla segn la cual puede alegar
la interrupcin civil slo el que ha entablado la accin,
tiene una excepcin que se encuentra en el artculo
2.504 que dice que si la propiedad pertenece en
comn a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe
tambin respecto de las otras.
Casos en que ni la accin judicial interrumpe la
prescripcin
Estn en el artculo 2.503:
a)
Sentido amplio de sentencia de
absolucin; Para algunos sera toda sentencia que no
acoge la demanda.
b)
Sentido restringido de sentencia
de absolucin; Sera slo la sentencia definitiva que
declara libre de la demanda al demandado en razn
de haber demostrado ste la legitimidad de su
derecho o situacin jurdica y la ilegitimidad de las
pretensiones del actor, sin embargo la Corte Suprema,
en relacin con el prescripcin extintiva, dijo que el
rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al titulo
alguno de los requisitos establecidos por las leyes
para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la
sentencia absolutoria de que habla el N 3 del artculo
2.503 del Cdigo Civil y que impedira alegar la
interrupcin civil de la prescripcin de la obligacin
que emana del mismo titulo.
Interrupcin:
prescripcin
prescripcin extraordinaria
ordinaria
1. La interrupcin de la prescripcin se
encuentra tratada en los artculos 2.503 y 2.504. El
artculo 2.506 califica la prescripcin en ordinaria y
extraordinaria. As, el legislador se ocupa de esta
interrupcin antes de clasificar la prescripcin en
ordinaria y extraordinaria, lo que est indicando que la
interrupcin se aplica a ambas prescripciones.
2. En el caso de la suspensin de la
prescripcin, que estudiaremos en el artculo 2.509, el
legislador se refiere expresamente a la prescripcin
ordinaria, en cambio y con respecto a la interrupcin,
no se ha distinguido, y sabemos que es un principio
generalmente aceptado que donde la ley no
distingue, no puede el hombre distinguir.
Diversas clases de prescripcin
1. Si la notificacin de la demanda
no ha sido hecha en forma legal; Esta solucin del
Cdigo Civil no se aviene con la interpretacin
aceptada de que la demanda interpuesta ante un
tribunal incompetente basta para producir la
interrupcin de la prescripcin. Una hiptesis lgica
debera aceptar una notificacin ilegal. Pero
tratndose de la notificacin ilegal, la ley es perentoria
y clara.
Existe la prescripcin ordinaria y la

extraordinaria, de acuerdo al artculo 2.506. La
prescripcin
adquisitiva
ordinaria
tiene
por
fundamento la posesin regular y el tiempo que se
requiere es menor, en cambio la prescripcin
adquisitiva extraordinaria tiene por fundamente la
posesin irregular y, consecuentemente, el plazo que
implica para prescribir es mucho ms largo.
1.- Prescripcin ordinaria
2. Si
el
recurrente
desisti
expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia; Debemos analizar dos
conceptos:
a)
Desistimiento de la demanda; Es el
retiro de la demanda por actor despus de haber sido
notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser
expreso y, adems, declarado judicialmente en una
sentencia. La sentencia que acepta el desistimiento
extingue la accin (artculo 150 del C.P.C.).
b)
Abandono de la instancia; En el
nuevo Cdigo de Procedimiento Civil se denomina
Abandono del Procedimiento, y se produce cuando
todas las partes que figuran en el juicio han cesado en
su prosecucin durante 6 meses, contados desde la
ltima fecha resolucin recada en alguna gestin til
para dar curso progresivo a los autos (artculo 152
C.P.C.). El fundamento es el desinters de los litigantes
en la continuacin del juicio iniciado, pero el abandono
no produce la extincin de la accin.
3. Si
el
sentencia de absolucin.
demandado
obtuvo
Requisitos
Esta prescripcin requiere de:
1. Requisitos
comunes
a
toda
prescripcin; Requiere que la cosa sea prescriptible y
de una posesin ininterrumpida.
2. Posesin Regular; (artculo 700 y
707, inciso 1) Es la que procede de justo titulo y ha
sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista,
siendo necesaria, adems, la tradicin, si el titulo
invocado es traslaticio de dominio.
3. Transcurso
del
tiempo
legal;
(artculo 2.507) El transcurso del plazo es de 2 aos
para los muebles y de 5 aos para los inmuebles.
Forma de computar los plazos
Aqu hay un silencio del legislador, y
por ello se aplican los artculos 48, 49 y 50. As el
plazo es continuo, o sea, corre sin interrupcin,
incluyendo los das domingo y feriados legales, ya que
en el Cdigo Civil la regla general es que los plazos
145
sean corridos. Adems, el cmputo de das es

completo y no se cuenta de hora a hora, sino de
medianoche a medianoche, de manera que el primer
da no cuenta. Con todo recordemos que en materia
de prescripcin el plazo es de aos y no de das.
Suspensin de la prescripcin
Es un fenmeno que puede ocurrir
solo en la prescripcin ordinaria. Definindose como la
detencin del plazo de la prescripcin durante el
tiempo que dure la causa suspensiva, pero
desaparecida sta, contina el plazo. El periodo
anterior a la suspensin se agrega al posterior a la
cesacin de la misma.
Supngase que un poseedor regular
de un inmueble lleva 4 aos de posesin
ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en
demencia, que dura 2 aos y cesa despus; la
prescripcin vuelve a correr trascurrido estos 2 aos, y
se consumar cumplido el ao posterior a la
suspensin, pues los 4 aos anteriores a sta se
suman al ao posterior a la misma, lo que da 5 aos,
que es el plazo necesario para adquirir el dominio de
los inmuebles por prescripcin adquisitiva ordinaria.
Los 2 aos de suspensin no se computan, pero este
parntesis puede estar no slo en el curso de una
prescripcin ya iniciada, sino tambin al comienzo,
pues, si una persona entra a poseer un inmueble
estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo
podr comenzar a correr una vez que el propietario
recobre su salud mental.
Efecto de la suspensin
La
suspensin
detiene
la
prescripcin, pero no la extingue, y cesando la causa
de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella, si hubo tiempo alguno (artculo 2.509
inciso 1).
Fundamento
Su fundamento es la injusticia que
supondra dejar correr la prescripcin contra personas
que se encuentran en la imposibilidad de defender sus
derechos. Es verdad que los representantes de los
incapaces podran hacerlo, pero la ley ha querido
salvaguardar sus derechos hasta de la negligencia de
ellos. Algunos autores critican la suspensin de la
prescripcin, porque hace preponderar el inters
particular del beneficiado con dicha suspensin sobre
el inters general o colectivo que importa la
prescripcin.
Su carcter excepcional
La suspensin de la prescripcin es
un beneficio jurdico excepcional, y solo existe en favor
de las personas que la ley determina.
Campo de aplicacin
Las reglas concernientes a la
suspensin de la prescripcin se aplican tanto a la
usucapin como a la prescripcin extintiva, pero en
cuanto a la prescripcin adquisitiva solo cabe respecto
de la ordinaria.
Causas de suspensin
1. Los menores; los dementes; los
sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estn bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
Gozan de beneficio los menores emancipados o no, es
decir, tanto los que son hijos de familia como los que
no lo son, pues el legislador no distingue.
2. La
prescripcin
adquisitiva
ordinaria tambin se suspende en favor de la
mujer casada en sociedad conyugal mientras
dure sta; Se explica porque aun cuando la mujer
casada bajo el rgimen de sociedad conyugal es hoy
plenamente capaz; el marido administra los bienes de
la mujer, por lo cual se justifica la suspensin a favor
de ella, a contrario sensu, no se suspende a favor de
la mujer divorciada o separada de bienes (artculo
2.509, inciso penltimo).
3. Se suspende en favor de la
herencia yacente; Es una disposicin que ha llevado
a algunos a calificar la herencia como persona jurdica,
pues dice la parte primera que se suspende a favor de
las siguientes personas, pero la verdad es que quien
posee es el heredero ignorado por intermedio del
curador de la herencia yacente y la suspensin se
explica por el temor a la negligencia del curador en
interrumpir la prescripcin.
4. Se suspende siempre entre
cnyuges; (artculo 2.509, inciso final). Esto por
varias razones:
a)
Si corriera entre cnyuges, sera
causa de perturbaciones en la armona que debe
reinar entre marido y mujer.
b)
Con respecto al marido hay otra
razn, pues ste tiene el usufructo legal de los bienes
de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un
mero tenedor. As y siendo el marido mero tenedor, no
puede prescribir, ya que el titulo de mero tenedor no
da derecho a prescribir.
c)
El marido, como administrador de
los bienes de la mujer, es el encargado de interrumpir
las prescripciones que corran en contra de los bienes
de ella, y si el marido dejara correr a favor propio
alguna prescripcin, con posterioridad la mujer podra
responsabilizarlo por
no haber procedido a
interrumpir dicha prescripcin.
d)
El legislador prohbe las donaciones
irrevocables entre cnyuges y de permitirse
prescripcin, en el fondo, esta podra encubrir una
donacin irrevocable, pues bastara la inaccin del
marido o la mujer para que el otro cnyuge adquiera
por prescripcin el bien donado subrepticiamente.
Sin embargo el problema es

determinar si opera en la prescripcin ordinaria o en
ambas:
a)
Opera tanto en
ordinaria como en la extraordinaria:
la
prescripcin
i)
Donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin, por ende las razones que
ha tenido el legislador para suspender la prescripcin
ordinaria participan tambin con respecto de la
extraordinaria.
ii)
El artculo 2.509 enfticamente dice
que se suspende siempre la prescripcin entre
cnyuges; en otros trminos, se suspende en todo
caso.
iii)
Si bien el artculo 2.511 dispone que
la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor
de las personas enumeradas en el artculo 2.509, no
alcanza a los cnyuges, pues ellos no estn sealados
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en los numerales del artculo 2.509, sino que esta

contemplado en una disposicin aparte, como lo es su
inciso final.
b)
Solo opera con respecto de
prescripcin ordinaria: (Alfredo Barros Errzuriz).
la
i)
El artculo 2.509, constituye un
beneficio que la ley otorga, y es, por tanto, una
disposicin excepcional que no admite interpretacin
analgica, sino una interpretacin restrictiva.
ii)
Las
palabras
siempre
entre
cnyuges, no se refiere a la suspensin en la
prescripcin ordinaria y en la extraordinaria, sino que
sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir,
que lo que se suspende siempre entre cnyuges es la
prescripcin, sea que la mujer est separada de
bienes o est divorciada.
iii)
En cuanto al argumento del artculo
2.511 se dice que dicha palabra est tomada como
indicada, referidas o enunciadas, y no en el sentido de
sealadas con nmeros.
iv)
Finalmente, por la propia ubicacin
de la suspensin en la prescripcin ordinaria, aparece
claro que se aplica slo a sta y no a la extraordinaria.
Las causales de suspensin son taxativas
La disposicin del artculo 2.509 es
taxativa, de aqu se colige que aunque una persona se
encuentre en la imposibilidad absoluta y total para
interrumpir la prescripcin, no se suspende a favor de
ella.
Diferencias entre suspensin e interrupcin
1. La interrupcin de la prescripcin es
fruto o producto de la naturaleza o de un acto del
hombre; la suspensin tiene su fuente en la ley,
obrando de pleno derecho.
2. Siendo la suspensin un beneficio
de carcter excepcional, solo puede alegarla aqul en
cuyo favor se encuentra establecida; en cambio la
interrupcin puede alegarla cualquiera persona que
tenga inters en ella, cuando la interrupcin es
natural, y el que a entablado la accin, cuando la
interrupcin es civil.
3. Los efectos de ambos son diversos,
pues la interrupcin hace perder todo el tiempo
corrido de prescripcin (regla general); en cambio la
suspensin slo produce el efecto de descontar el
tiempo que ha durado la causa de la suspensin.
4. La interrupcin tiene aplicacin
tanto en la prescripcin ordinaria como en la
prescripcin extraordinaria; a diferencia de la
suspensin, que, de acuerdo con el artculo 2.511, slo
se aplica a la prescripcin ordinaria, salvo el caso
entre cnyuges, lo cual es discutido.
2. - Prescripcin extraordinaria
Esta requiere posesin irregular y
no interrumpida y el lapso de 10 aos (artculo 2.510 y
2.511).
1. Posesin irregular: La teora
comn y tradicional sostiene que aunque la posesin
sea irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque
sta no es til para prescribir mientras subsista el
vicio de violencia o clandestinidad.
Sin embargo el seor Belmar, dice

que nada obsta a que el poseedor vicioso pueda
prescribir, pues en el cdigo nada dice en contrario, y
que el 2.510 solo se refiere a que no puede prescribir
el poseedor vicioso que alega prescripcin, cuando
existe un ttulo de mera tenencia en virtud del cual
detenta la cosa; de aqu se desprende que si el
poseedor vicioso tiene a su favor un titulo de posesin,
o simplemente carece de titulo, puede prescribir
adquisitivamente.
La posesin viciosa slo es un
obstculo para prescribir cuando existe un ttulo de
mera tenencia.
La posesin irregular debe ser

tambin ininterrumpida, ya que la interrupcin es un
fenmeno que produce la perdida del tiempo corrido
en cualquier clase de prescripcin.
2. Lapso de 10 aos: (artculo
2.511). Anteriormente se peda 30 aos, luego bajo el
tiempo a 15 aos y actualmente es de 10 aos. El
hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es
intranscendente. Adems y como lo expresa el artculo
2.511, el plazo de 10 aos no se suspense.
El ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin
con la prescripcin extraordinaria
Para la prescripcin extraordinaria
no se necesita buena fe, porque basta posesin
irregular y sta es aquella que carece cualquiera de
los requisitos de la posesin regular. Tratndose de
ttulos traslaticios de dominio, se requiere tradicin.
El artculo 2.510 dice que El dominio de cosas
comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin
ordinaria,
puede
serlo
por
la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripcin extraordinaria
no es necesario ttulo alguno.
2. Se presume en ella de derecho la
buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio. No se ve motivo que ha
tenido el legislador para establecer esta disposicin,
pues la buena fe no es necesaria para la prescripcin
extraordinaria.
3.
Pero la existencia de un ttulo de
mera tenencia har presumir la mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
a)
que alega la prescripcin.
b)
Que el que alega prescripcin
Es evidente que el legislador no ha
sido feliz en la redaccin de la regla 3 del artculo
2.510, de la simple lectura parece desprenderse que el
poseedor no podra prescribir por estar de mala fe,
cuando la verdad es que no podra hacerlo por la
existencia del titulo de mera tenencia, y, por tanto,
faltar la posesin, que es el elemento indispensable
para prescribir.
La mera tenencia no da lugar a la prescripcin
De los artculos 716, 719, 730 y
2.510 se deduce que la mera tenencia no muda en
147
posesin por el solo transcurso del tiempo, y por la

sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo la alusin que el
artculo 716 hace al artculo 2.510 podra inducir a
pensar que este ltimo contempla un caso que escapa
a la afirmacin sealada. En efecto, el artculo 716,
despus de sentar el principio de que El simple lapso
de tiempo no muda la mera tenencia en posesin,
agrega despus que salvo el caso del artculo 2510,
regla 3 Pero los trminos de este artculo 2.503 regla
3 no son una excepcin a la regla general, sino que lo
confirman.
El caso de mutacin de la mera
tenencia a posesin que es considerado en el artculo
2.510 no opera por el solo lapso del tiempo, sino
supone, adems, el concurso de otros hechos que no
dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa.
El cambio en referencia surge porque se han realizado
actos de parte del mero tenedor y tambin del
propietario, actos que alteran la situacin jurdica de
ambos.
Pero cules actos? o En qu
condiciones puede prescribir extraordinariamente un
sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la
cosa? Para este resultado es necesario que se
produzcan las siguientes dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueo no
que alega la prescripcin.
2. Que el que alega la prescripcin
interrupcin por el mismo espacio de tiempo
La presencia copulativa de estos
requisitos indica que el que comenz como mero
tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo. As la
mera tenencia se convierte en posesin, no ya por la
voluntad del tenedor no por el simple transcurso del
tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por
negligencia de parte del dueo.
Semejanzas entre prescripcin ordinaria y la
extraordinaria
1. del dominio.
Ambas conducen a la adquisicin
2. Tanto una como la otra, requieren

de posesin, una la regular y la otra irregular.
3. En cuanto al cmputo del plazo se
aplican las reglas de los artculos 48, 49 y 50 del
Cdigo Civil.
Diferencias entre la prescripcin ordinaria y
extraordinaria
1. En la ordinaria se requiere posesin
regular y en la extraordinaria, basta la irregular.
2. En la ordinaria el plazo es de 2 5
aos dependiendo si es mueble o inmueble, en cambio
en la extraordinaria es siempre de 10 aos.
3. La ordinaria se suspende a favor de
ciertas personas; pero la extraordinaria no se
suspende salvo el caso discutido de la prescripcin
entre cnyuges.
Prescripcin de los derechos reales que no son
el dominio
El artculo 2.498 dice que Se gana

por prescripcin el dominio de las cosas corporales
races o muebles, que estn en el comercio humano, y
se ha posedo con las condiciones legales.
Agregndose que Se ganan de la misma manera los
otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
Hasta
aqu
hemos
visto
la
prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisicin del
dominio. Entonces qu reglas y plazos de
prescripcin son aplicables a los dems derechos
reales? La respuesta la da el artculo 2.512 sealando
que en la prescripcin de otros derechos reales, se
aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As,
la prescripcin del derecho real de hipoteca, usufructo,
uso y habitacin se rigen por las reglas estudiadas.
Son embargo el mismo artculo
2.512 luego de establecer la regla general, establece
dos reglas especiales:
1. El derecho de censo; Se adquiere
por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
2. El derecho de herencia; Se puede
adquirir por prescripcin de 2 formas:
a)
Segn el artculo 2.512, por la
prescripcin extraordinaria de 10 aos.
b)
Por prescripcin ordinaria de 5
aos, tratndose del heredero putativo a quien por
decreto judicial se ha dado la posesin efectiva de la
herencia y al cual le sirve de justo titulo (artculo 704 y
1.269).
3. El derecho de servidumbre. El
derecho de servidumbre se adquiere de acuerdo a lo
sealado en el artculo 882 que dice: Las
servidumbres continuas inaparentes slo pueden
adquirirse por medio de un ttulo, ni aun el goce
inmemorial bastar para constituirlas. Agrega el
inciso 2 que Las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos., haya posesin regular o irregular, haya o
no justo titulo y buena fe en la inscripcin.
Efectos de la prescripcin
Adquisicin de la propiedad
El efecto esencial de la prescripcin
es que el poseedor adquiere el dominio de la cosa, una
vez que el plazo para prescribir se ha cumplido.
Cmo se realiza la adquisicin de la propiedad
por prescripcin adquisitiva?
La
adquisicin
se
produce
retroactivamente y slo si el poseedor consiente en la
adquisicin.
1. La adquisicin de la propiedad
se produce retroactivamente; Se reputa dueo al
poseedor no slo a partir del da en que se cumplido el
plazo de la prescripcin, sino tambin en el pasado, o
sea, desde el momento en que comenz a correr la
prescripcin. Este efecto no se expresa, pero se
deduce, por ejemplo, del artculo 1.736 segn el cual
no ingresan a la sociedad conyugal los bienes
adquiridos por prescripcin iniciada antes del
matrimonio y cumplida durante toda la sociedad. Por
lo anterior, si no tuviera efecto retroactivo la
prescripcin dichos bienes ingresaran al haber social
y no seran propios del correspondiente cnyuge.
148
Segn
Colin
y
Capitant,
esta
retroactividad se fundamenta en razn de que el
tiempo prolongado de la posesin pacfica hace
presumir que el antiguo dueo o reivindicante actual
no tiene derecho, habiendo abdicado a su propiedad
por un acto anterior, del que, por desgracia, el
poseedor no puede encontrar la prueba. A juicio de
Mazeaud, el principio de retroactividad se ha
establecido en inters de los terceros, a fin de poder
consolidar todos los actos que han sido realizados por
el poseedor sobre la cosa desde el comienzo de la
posesin. Afirma que son sacrificados los terceros que
trataron con el dueo, ya que la ley prefiri a los que
trataron con el poseedor.
Hay ciertas
consecuencias
retroactividad que conviene puntualizar:
de
la
a)
Los frutos producidos por la cosa
desde el comienzo de la prescripcin pertenecen al
poseedor que ha prescrito, y como es considerado
dueo desde esa fecha, no se encuentra obligado a
devolverlos, aun cuando haya estado de mala fe.
b)
Los gravmenes impuestos por el
prescribiente durante el plazo de prescripcin quedan
firme, o sea, se consolidan.
c)
Por el contrario, los gravmenes
impuestos por el antiguo dueo, durante el plazo de
prescripcin, son inoponibles al poseedor.
2. La adquisicin de la propiedad
slo se produce si el poseedor consiente en ella ;
A veces la prescripcin puede encubrir situaciones
injustas, por eso la ley deja a conciencia del
prescribiente si se aprovecha o no de la prescripcin.
As, puede renunciarla y, por otro lado, est en la
necesidad de alegarla.
Alegacin de la prescripcin por va de accin y
por va de excepcin
Hay varias posiciones:
1. Slo puede alegarse por va de
excepcin; Segn la concepcin civilista de la accin,
sta siempre nace de un derecho y la prescripcin no
es un derecho sino un modo de adquirir. As no se
divisa cul sera el derecho deducido en juicio en la
accin de prescripcin adquisitiva. Cuando el
demandante alega la prescripcin adquisitiva, lo que
hace en invocarla como causa de pedir de la accin
correspondiente. Por ello, cuando para recuperar la
posesin de la cosa, el prescribiente entabla la accin
reivindicatoria, qu es lo que arguye el titular?
Sencillamente dice pedir la cosa de que no est en
posesin porque es dueo de ella, y lo es por haberla
adquirido por prescripcin.
2. Solo puede hacerse valer por
va de accin; Esta teora niega que la accin nace
de un derecho, y as lo probara la existencia de
acciones de nulidad y posesorias, reconocidas por el
legislador y que precisamente no nacen de un derecho
real o personal. Sostienen que las excepciones
perentorias, tienen por objeto enervar la accin
deducida, y la prescripcin adquisitiva no tiene por
nico fin aniquilar la accin del demandante, como
ocurre en la prescripcin extintiva, sino obtener el
reconocimiento del dominio del demandado sobre la
cosa que se pretende reivindicar, por la existencia de
un modo de adquirir, sin conexin alguna con el titulo
del actor ni los fundamentos de la demanda.
En sntesis y cuando el prescribiente

demanda, los derechos que le concede la prescripcin
adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que
competan, en tales casos podra invocar la
prescripcin adquisitiva como causa de pedir; por
ejemplo, cuando pide la restitucin de la cosa de que
no est en posesin mediante la accin reivindicatoria.
3. Jurisprudencia; La solucin que da
la jurisprudencia respecto de la Prescripcin es que se
alega por va de accin o de excepcin, o sea, no se
desestima ninguna.
4. La accin de prescripcin debe
hacerse valer en la reconvencin; En la
reconvencin, que es la demanda del demandado a
travs del ejercicio de una accin contraria e
independiente de la accin del demandante y cuyos
efectos puede neutralizar, no se exige un nexo causal
entre la accin deducida y la accin de la
reconvencin. Por ello los que aceptan la existencia de
la accin de prescripcin afirman que debe oponerse
por esta va, y hay variada jurisprudencia que afirma
esta posicin. Naturalmente los que sostienen que la
prescripcin se alega como excepcin no adhieren a
esta posicin.
Oportunidad para hacer valer la prescripcin en
juicio
El artculo 309, N 3, establece
como excepcin perentoria a la prescripcin. No
obstante las excepciones de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda,
cuando sta se funde en un antecedente escrito,
podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero
no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la
citacin para or sentencia en primera instancia, o de
la vista de la causa en segunda (artculo 310, inciso 1
C.P.C).
La jurisprudencia ha dicho que la
prescripcin adquisitiva, como modo de adquirir que
es y por la declaracin de dominio que persigue, es
por naturaleza de lato conocimiento. As aunque el
artculo 310 C.P.C., al referirse a la prescripcin, no la
ha limitado ni hace distincin alguna a su respecto, no
puede estimrsela incluida en esa referencia.
La
prescripcin
concretos
debe
alegarse
en
trminos
Debe
alegarse
en
trminos
concretos aplicables al caso de que se trata, pues el
juez no puede declarar de oficio los elementos con que
debe ser alegada para efecto de poder decidir si es
procedente. As, debe expresarse la fecha precisa
desde la cual comenz a correr el plazo, ya que en la
prescripcin es tan importante el lapso del tiempo y la
posesin o la inaccin en su caso, como la invocacin
o alegacin.
Quienes pueden alegar la prescripcin?
Puede alegarla el poseedor, como
cualquiera que en su beneficio se encuentra
establecida,
e igualmente
los
sucesores
del
prescribiente
(herederos
o
legatarios),
comprendindose los cesionarios, que son los que
suceden por acto entre vivos. Obviamente no podr
alegarla el dueo de la cosa.
Puede el acreedor ejercer el
derecho de alegar la prescripcin que opera a favor
de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra
legislacin positiva no hay una disposicin general
que establezca tal derecho a favor de los acreedores,
pero hay una norma especial relativa al fiador, quien
149
puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada

por el principal deudor. (artculo 2.496).
Cundo entra el beneficio de la prescripcin en
el patrimonio del prescribiente?
El hecho de que la prescripcin
deba ser alegada por el que quiera aprovecharse de
ella, no significa que el beneficio que ella envuelve se
considere incorporado al patrimonio del prescribiendo
slo a partir de esa alegacin. El beneficio lo adquiere
desde el momento mismo en que se cumple los
requisitos legales de la prescripcin, y el fallo que lo
comprueba o reconoce solo se limita a declarar la
existencia de un hecho ya producido y a deducir de l
las consecuencias jurdicas que le son propias.
Inscripcin de la sentencia que
prescripcin de un derecho
declara
la
La sentencia
que declara
la
prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz o
de cualquier otro derecho real constituido en l deber
inscribirse en el registro Conservatorio del territorio en
que est ubicado el inmueble, conforme lo dispuesto
en el artculo 52 del reglamento, parte final del N 1 y
los artculos 697, 698 y 2.513.
Prescripcin contra ttulo inscrito
Necesidad de otro titulo; fecha desde la cual
comienza a correr la prescripcin
El artculo 2.505 seala que Contra
un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin
del segundo
Esta disposicin es un corolario del
artculo 728 que impide adquirir la posesin de
inmuebles inscritos por actos de apoderamiento
material, esto porque si conforme a sta norma no se
puede poseer, tampoco se podr prescribir, como
quiera que la prescripcin tiene por fundamento a la
posesin.
Cuestiones suscitadas por el artculo 2.505
Son 2:
1. Plantea el problema de si el titulo
inscrito que habilita para prescribir debe emanar
necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra
el cual se hace valer la prescripcin. Puede estar
totalmente desligado el titulo del prescribiente
respecto del titulo en contra del cual se prescribe?
2. El artculo 2.505 se refiere slo a la
prescripcin ordinaria o tambin a la extraordinaria.
A. Inscripcin desligada de la anterior
Si la inscripcin de un titulo est
completamente desligada de la inscripcin anterior
tiene el segundo titulo inscrito la virtud de permitir la
prescripcin en contra del primero?, por ejemplo si
Juan es poseedor inscrito, pero su arrendatario Pedro,
dndose por dueo del inmueble, lo usurpa y vende a
Manuel, inscribiendo ste su titulo. Podra este ultimo
prescribir contra de Juan?
Como se aprecia, la cuestin
discutida se encuentra estrechamente vinculada al
alcance a la frase inscripcin competente,
establecida en los artculos 728 y 730. Si se considera
que la inscripcin competente es la inscripcin que

emana del verdadero poseedor inscrito, entonces no
otorga la posesin ni permite prescribir en contra de
ste. Pero si se considera que la inscripcin
competente es simplemente la que rene los
requisitos establecidos por la ley y el reglamento del
registro, debe concluirse que una inscripcin
totalmente desconectada de la anterior puede
cancelar la primera, causando la posesin y, por ende,
habilitar para prescribir en contra del primer poseedor
inscrito.
1. Teora
segn
la
cual
las
inscripciones de los ttulos deben estar ligadas
en alguna forma con la anterior;
a)
Afirmacin de la teora; Aunque
la persona que invoca la prescripcin tenga titulo
inscrito, ste no le da la posesin legal necesaria para
prescribir si no se deriva del poseedor inscrito. El
artculo 2.505 exige que para que opere la
prescripcin adquisitiva debe existir otro titulo
inscrito, el cual se refiere a un titulo cuya inscripcin
est ligada en alguna forma (real o aparente) con la
inscripcin del primer titulo, con la inscripcin del
titulo en contra del cual se aduce la prescripcin.
b)
Razones; Segn el artculo 728,
para que cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por decreto judicial o por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiera su derecho. As, la
nueva inscripcin del poseedor que transfiere su
derecho tiene la virtud de cancelar la inscripcin
anterior. Por ello la inscripcin que emana de un
usurpador no cancela la anterior, es mas, impide la
posesin posterior.
No es contraria esta interpretacin, pues

el artculo 730 al expresar que si el que tiene la cosa
en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte
la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripcin, pues sta sera la nica capaz de cancelar
la inscripcin anterior, y tiene tal virtud la que emana
del poseedor inscrito y no la de un extrao, como el
usurpador. Ahora, las situaciones en que el adquirente
del usurpador podra tener una
competente
inscripcin seran, por ejemplo:
i)
Cuando el dueo ratifica la venta
efectuada por otra persona sin su autorizacin
(artculo 1.818).
ii)
Cuando el usurpador, despus de
enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos
o por causa de muerte, valindose retroactivamente la
venta (artculo 1.819).
iii)
Cuando el usurpador, suplantando
al verdadero dueo, vende el inmueble inscrito
usurpado: la inscripcin de este titulo no justo cancela
la inscripcin vigente.
c)
Aplicaciones
prcticas
del
artculo
2.505; Debiendo emanar la nueva
inscripcin del poseedor inscrito anterior, en la
prctica ocurrir ordinariamente que el adquirente, al
inscribir su titulo, se har dueo por tradicin del
inmueble y, por tanto, no tendr la necesidad de
recurrir al modo de adquirir llamado prescripcin. Pero
se sostiene que pueden presentarse varios casos de
confirmacin de la tesis segn la cual la nueva
inscripcin debe emanar del poseedor inscrito para
que proceda la prescripcin.
150
Esto ocurrira en los ttulos justos, pues

cuando por tradicin no opera la transferencia del
dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos
por la ley para su validez, no se transfiere el dominio,
en razn de no ser vlida la tradicin; pero cancelada
la inscripcin vigente por medio de la nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere si
derecho al adquirente, cesa la posesin anterior y
comienza la nueva mediante la cual se puede llegar a
la prescripcin adquisitiva del inmueble. Por ejemplo,
si para efectuar la tradicin se fuerza a una persona a
ir al conservador: esa tradicin es nula porque no se
fue voluntariamente (artculo 672); pero si la nueva
inscripcin permanece vigente, porque el vendedor no
entabla las acciones del caso, podra el comprador
adquirir por prescripcin el dominio del inmueble en
virtud de su titulo emanado del poseedor anterior. 83
Pero es en los casos de inscripcin de un

titulo no justo en los que, segn esta teora, el artculo
2.505
tendra
una
aplicacin
ms
vasta,
interpretadose en la forma que hemos sealado.
Recordemos el ejemplo del artculo 730: cuando el
usurpador, que suplantando al poseedor inscrito,
enajena el inmueble. La inscripcin que verifica el
adquirente cancela la inscripcin anterior, ya que
procede aunque sea aparentemente del poseedor
inscrito. Ahora, bien, semejante enajenacin no habra
trasladado el dominio, pues el que aparece
transfiriendo no es el verdadero dueo de la cosa.
Pero, de acuerdo con el artculo 683, la tradicin
verificada por el que no es dueo, da al adquirente, en
los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho
de ganar por prescripcin el dominio de que el
tradente carecera, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho. Esta posesin, en razn de ser injusto el
titulo de que procede, ser irregular y, por lo tanto,
servir solo para prescribir extraordinariamente el
inmueble inscrito en virtud de esta nueva inscripcin
ligada, como lo quiere la ley, a la inscripcin anterior.
2. inscripciones
desligadas
Teora
de los
que afirma que las

ttulos pueden estar
a)
Afirmacin;
Para
cancelar
la
inscripcin y obtener la posesin del inmueble que se
pretende prescribir, no se requiere relacin alguna
entre la inscripcin anterior y la posterior. La
prescripcin contra titulo inscrito es posible en virtud
de otro titulo inscrito que bien puede no emanar del
poseedor inscrito anterior, sino que de un tercero que
enajena como propio el bien raz y hace entrega
material del mismo al adquirente que inscribe su titulo
de enajenacin.
b)
Razones;
i)
Si bien el artculo 728 establece que
para que cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes,
o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto
judicial, es de observar que el inciso 2 del artculo 730
se pone en el caso en que el mero tenedor de ese
inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este
evento el adquirente, mediante la competente
inscripcin, adquiere para si la posesin poniendo fin a
la posesin anterior. Esta competente inscripcin no
puede ser la emane del poseedor, porque ese caso lo
considera el artculo 728 y no es dable suponer
semejante redundancia.
83
Opinin de Alejandro Lira y Arturo Alessandri.
ii)
Si el titulo del prescribiente debiera
emanar forzosamente del poseedor anterior, ste no
podra reivindicar: se opondra a ello la obligacin de
garanta que pesa sobre el que transfiere una cosa a
titulo oneroso. Por otro lado el nuevo poseedor, no
tendra para que asilarse en la prescripcin, sino que
hara valer la tradicin como modo de adquirir.
Nuestros tribunales aceptan la accin reivindicatoria
del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este
ltimo invoca para defenderse la prescripcin.
iii)
El artculo 2.505 carecera de
sentido si la ley no hubiera admitido la posibilidad de
una inscripcin que no proceda del poseedor inscrito.
Si realmente para que sea una competente inscripcin
es necesario que emane del poseedor inscrito que
transfiera su derecho a otro, es evidente que no podra
presentarse el caso de prescripcin contra titulo
inscrito, puesto que slo puede prescribir el que posee
contra el propietario que no posee, y el antiguo
poseedor inscrito no tendra la calidad de propietario,
pues la habra perdido al transferir su derecho a otro
por la nueva inscripcin.
iv)
El artculo 2.505 no contiene la
exigencia de que el titulo deba emanar del anterior
poseedor, aunque solo sea aparentemente (como el
caso del falso mandatario o del que teniendo el mismo
nombre del poseedor inscrito se hace pasar por ste).
v)
Pretender
que
la
segunda
inscripcin debe emanar, real o presuntamente, del
antiguo poseedor es darle a la inscripcin el carcter
de modo de adquirir derivativo, en tanto que es
originario.
vi)
Si la nueva inscripcin hubiera de
proceder necesariamente del poseedor inscrito, para
que se pudiera estimar cancelada la inscripcin
anterior o iniciada una nueva posesin, ya no se
tratara del caso en que se pone el artculo 2.505 de
una
prescripcin
contra
titulo
inscrito,
sino
simplemente de una tradicin, en virtud de la cual el
poseedor inscrito transferira su derecho a otro. Este
se hara dueo de la cosa por el modo de adquirir
tradicin y no necesitara recurrir a la prescripcin.
vii)
No es efectiva la afirmacin de la
doctrina contraria de que si la nueva inscripcin
emanada de un tercero confiera posesin, habra
pluralidad de posesiones en oposicin al carcter
exclusivo de la posesin sobre una misma cosa. La
inscripcin emanada de un tercero, conforme al
artculo 730, es una inscripcin competente que pone
fin a la posesin anterior; el poseedor inscrito que era
dueo slo conserva el dominio, pero pierde la
posesin que pasa a manos del tercero que ha
adquirido del usurpador y ha inscrito su titulo.
viii)
Es falso, como pretenden los
adversario, que si se admitiera la teora segn la cual
la nueva inscripcin emanada de un tercero confiere
posesin, se producira un vaco en la historia de la
propiedad raz, pues precisamente para llenarlo la ley
obliga a inscribir la sentencia que reconoce la
prescripcin adquisitiva.
ix)
En cuanto a la continuidad de los
poseedores inscritos, es natural que ella cese. As lo
comprendi el legislador al establecer en el mismo
artculo 2.505 que la prescripcin comienza a contar
desde la nueva inscripcin, derogando as el principio
general que permite aadir la posesin del antecesor
a la del sucesor, pues el titulo de ste no emana de
aqul, y es lgico por tanto que no tenga lugar la
accesin de posesiones.
151
x)
La nica interpretacin del artculo
2.505 conciliable con las dems disposiciones del
Cdigo Civil es la de que la prescripcin contra titulo
inscrito es posible en virtud de otro titulo inscrito, que
bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior,
sino de un tercero que enajena un inmueble como
propio, y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su titulo de enajenacin.
En efecto y en primer lugar,

tenemos que el artculo 728 establece la eficacia de la
posesin inscrita mientras no se cancele la inscripcin
por cualquiera de las 3 maneras que dicha disposicin
seala. Mientras subsista la inscripcin, no obstante el
apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre
la cual recae el titulo inscrito, no se pierde la posesin
por una parte ni se adquiere por otra. Pero
relacionando este precepto con el artculo 730, se
explica su alcance en el sentido de que aquella
firmeza y vigor de la posesin inscrita est limitada al
caso de la aprehensin material que haga un tercero
de la propiedad inscrita, sin que medie de su parte
nueva inscripcin. Desde que interviene una nueva
inscripcin, que es el caso del artculo 730 inciso 2, se
pierde la posesin para el primer inscrito y se adquiere
para el segundo; el artculo 728 se refiere, pues, al
caso del apoderamiento por un tercero del inmueble
inscrito sin nueva inscripcin. El artculo 730 al caso
del tercero que apoderndose de dicho inmueble lo
enajena y el titulo logra inscribirse. En este caso, se
pierde la posesin por una parte y se adquiere por
otra. As guardan perfecta armona con el precepto del
artculo 2.505, que establece la prescripcin contra
titulo inscrito en virtud de una nueva inscripcin que,
segn se ha tratado de demostrar, no es necesario
que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero
que usurpa el bien raz y lo enajena, inscribindose el
titulo de enajenacin
hacindose entrega al
adquirente de la tenencia material del inmueble. 84
2. Aplicabilidad del artculo 2.505 a la
prescripcin extraordinaria
Este
artculo
se
refiere
exclusivamente a la prescripcin ordinaria o se aplica
tambin a la extraordinaria? Hay 2 teoras:
1. Solo se aplica a la ordinaria; As
lo expone don Ruperto Bahamonde y Juan Esteban
Montero. Un inmueble inscrito se puede adquirir por
prescripcin extraordinaria sin necesidad de titulo
inscrito. Segn esta doctrina, el individuo que se
apodera materialmente de un inmueble inscrito, y lo
posee durante 10 aos sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin, se hace dueo de l por la prescripcin
extraordinaria. Hay Algunas consideraciones:
a)
El mensaje dice que el lapso de 30
aos (lapso antiguo de prescripcin extraordinaria)
consolida todos los derechos y extingue todas las
obligaciones, de tal manera que nadie puede
reclamar, despus de este espacio de tiempo, un
derecho que no ha ejercido.
b)
El artculo 2.510 que rige
prescripcin extraordinaria no exige titulo alguno.
la
c)
Para la prescripcin extraordinaria
basta la posesin irregular, y que es tal la que carece
de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.
84
Sostenedores de esta Teora: Oscar Dvila, Leopoldo

Urrutia, Luis Claro Solar, Manuel Somarriva, Jorge Herrera
Silva, Jos Claro Vial, etc.
d)
Uno de los requisitos es la tradicin,
la cual en el caso de los inmuebles se verifica por
medio de la inscripcin, de tal manera que si falta la
inscripcin, quiere decir que falta la tradicin, lo que
hace que la posesin sea irregular y slo sirva para
adquirir por prescripcin extraordinaria.
e)
De no aceptarse esta doctrina,
jams habra prescripcin extraordinaria contra titulo
inscrito y se llegara al absurdo de que la ley protege
al propietario negligente, en perjuicio del que trabaja
en el inmueble.
2. En contra de un titulo inscrito
no hay prescripcin ordinaria ni extraordinaria
sino en virtud de un titulo inscrito; Esta es la
opinin que cuenta con la mayora de los tratadistas y
ha triunfado en la jurisprudencia, as Fabres, Aguirre
Vargas, Claro Solar, Barros, Errzuriz, Alessandri. Las
razones son:
a)
El artculo 2.505 que no establece
distincin alguna entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria, a diferencia de otros artculos en que
se habla especialmente de una u otra especie de
prescripcin. Es ms, el legislador lo coloc antes del
artculo 2.506, que divide entre prescripcin ordinaria
y extraordinaria.
b)
En el proyecto, el artculo 2.505
actual, estaba colocado entre las reglas aplicables solo
a la prescripcin ordinaria, a continuacin del que
lleva actualmente el artculo 2.506.
c)
La regla del artculo 2.510 que
regula la prescripcin extraordinaria es de carcter
general, porque se refiere a la adquisicin por ese
medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles.
El artculo 2.505 es especial, porque slo se refiere a
los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre
los inmuebles slo se refiere a os que han entrado
definitivamente bajo el rgimen de la propiedad
inscrita; y en conformidad al artculo 13, deben
prevalecer las disposiciones especiales sobre las
generales cuando entre unas y otras haya oposicin.
d)
Es una regla de hermenutica
establecida en el artculo 22, que el contexto de la ley
servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona. As, la nica
conclusin lgica del estudio de todas las
disposiciones que regulan la posesin inscrita lleva a
sostener esta posicin.
e)
Los artculos 726 y 729, utilizados
por la tesis contraria, no tienen aplicacin en este
caso, porque en ellos se trata de inmuebles no
inscritos.
f)
No es efectivo, como se sostiene,
que dentro de esta teora no habra nunca lugar a la
prescripcin extraordinaria contra titulo inscrito,
porque la habr cada vez que la posesin sea
irregular, cuando el titulo no sea justo, cuando haya
sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los ttulos
injustos tienen la virtud de cancelar la inscripcin
anterior y conferir la posesin; y en este caso, siendo
la posesin irregular, por el titulo injusto, la
prescripcin a que d origen ser extraordinaria.
g)
Los antecedentes que sirvieron de
fuente a estas disposiciones del Cdigo Civil, como el
artculo 2.505, fueron el Cdigo Civil Prusiano y el
proyecto del Cdigo Civil Espaol de Garca Goyena, y
152
en ambos se establece la imprescriptibilidad de los

inmuebles inscritos cuando no se invoca un titulo
inscrito.
h)
El argumento que se hace de que la
ley protege al dueo que no trabaja en desmedro del
que trabaja en el inmueble, no es argumento jurdico;
podr ser una crtica estimable para modificar la ley,
pero no para interpretarla.
i)
En su inmensa mayora los fallos de
los tribunales declaran que contra titulo inscrito no
hay lugar a prescripcin ordinaria ni extraordinaria,
sino en virtud de otro titulo inscrito; y que el simple
apoderamiento no da posesin, y, por lo tanto, no
puede conducir a la prescripcin.
Ttulos de dominio
Cuando se pretende adquirir una
cosa de manos de otro o que se constituya por l un
derecho real, resulta necesario examinar sus derechos
(si es o no dueo del objeto), siguiendo el principio de
que nadie puede traspasar ms derechos de los que
tiene.
Al tener el tema una intensa
aplicacin en la transferencia de inmuebles, la
prctica profesional ha desarrollado bastante algunos
aspectos de este captulo. En otro sentido, se trata de
una consecuencia de los que hasta aqu hemos
expuesto.
Se ha dicho que la expresin
titulo tiene una doble acepcin; como antecedente
jurdico que justifica un derecho, y documento en que
ese antecedente consta. En esta materia se emplea en
ambos sentidos; pues cuando se requieren los
ttulos de un bien, se alude a los documentos
respectivos, pero presentados stos se examina no
slo el aspecto instrumental o formal, sino tambin la
juridicidad del acto del que dan cuenta.
Por otra parte, en el lenguaje
jurdico habitual de esta materia, en el termino titulo
se incluye no slo el acto que recibe tcnicamente ese
nombre, sino tambin lo que en derecho se denomina
modo (as, al exigirse los ttulos de tal inmueble, se
est pidiendo tanto la exhibicin de la escritura de
compra, como la constancia de la inscripcin
conservatoria correspondiente)
Con las observaciones formuladas,
y para el solo efecto de este prrafo, puede
entenderse por ttulos de dominio los antecedentes
jurdicos que justifican o fundan el derecho de dominio
que tiene una persona sobre determinado objeto.
Para saber en qu consisten y
continuar en el anlisis formal es necesario distinguir
entre bienes muebles e inmuebles. La distincin es
necesaria principalmente porque mientras los actos
sobre muebles son consensuales, respecto de los
inmuebles son solemnes. Por las distintas formas de
efectuar la tradicin; la de los muebles por alguna de
las formas indicadas en el artculo 684 y la de los
inmuebles por inscripcin conservatoria.
1. Ttulos de dominio sobre bienes
muebles; Al ser consensuales, por regla general los
actos sobre bienes muebles documentalmente o no
existen o consisten en instrumentos privados (un
instrumento privado firmado por los contratantes, a
veces con testigos, en que se escritura el contrato, por
ejemplo, la compraventa; u otros instrumentos que
pueden constituir principio de prueba escrita del
contrato, como las boletas o facturas). Debe
recordarse que en cuanto a la tradicin, las varias
formas en que puede efectuarse, segn el artculo
684, no existen constancia documental. Si se adquiere
por sucesin por causa de muerte, puede haber

constancia en un testamento o inventario.
Respecto de
motorizados es aplicable lo ya dicho.
los
vehculos
Esta falta de instrumentos origina

dificultades, sobre todo teniendo presentes las
limitaciones de prueba para los actos que no constan
por escrito (artculos 1.708 y siguientes); en la
prctica entre otras situaciones, se aprecia en los
embargos de bienes muebles que supuestamente no
pertenecen al deudor.
2. Ttulos
de
dominio
sobre
inmuebles; Desde un punto de vista documental,
generalmente consisten en instrumentos pblicos.
Como los actos correspondientes constan en matrices
que constituyen los protocolos o registros y que
permanecen en las oficinas respectivas para el
examen, pues lo que circulan son las copias
autorizadas o simples, de aqullas.
Cuales son los instrumentos que

constituyen los ttulos de un inmueble? depender
tambin del modo por el cual se le ha adquirido. Si se
ha adquirido por tradicin, estarn constituidos por
copias de la escritura pblica del contrato y copia de
la inscripcin. Si ha operado la sucesin por causa de
muerte, estarn constituidos por una copia del
testamento, si la sucesin fue testada; copia de la
resolucin que concedi la posesin efectiva, y copia
de las inscripciones exigidas en el artculo 688. Si se
adquiri por prescripcin, existir una copia de la
sentencia que la ha declarado y de su inscripcin en el
Registro.
Es usual tambin que se requieran

certificados de dominio vigente, de hipotecas y
gravmenes y de interdicciones y prohibiciones de
enajenar, expedidos por el respectivo Conservador.
El estudio de ttulos
Es el anlisis de los antecedentes
jurdicos que se han mencionado, para determinar si
estn o no ajustados a derecho.
Para estimarlos o no conformes
habr que estarse al modo por el que se adquiri, a la
clase de acto o titulo que caus el modo y al estado de
las partes que intervinieron. El examen aborda los
aspectos formales de los respectivos instrumentos y
los substantivos del acto de que se trata.
Expresado en trminos genricos,
habitualmente se verifica la posible existencia de
causales de nulidad, inoponibilidad o resolucin (esto
ultimo debido a obligaciones pendientes, como saldos
de precios), y cumplimiento de obligaciones
tributarias. Retrospectivamente el examen se efecta
teniendo en cuenta el ms largo plazo de prescripcin,
que en nuestro rgimen patrimonial aparece como el
antecedente ms seguro.
El resultado del estudio de ttulos
puede consignarse en un informe, y el contenido del
informe depende de las exigencias y del criterio del
informante.
Usualmente se inicia con una
seccin
expositiva
donde
se
describen
los
antecedentes, luego se formulan observaciones, si es
del caso, y se termina con una conclusin, en que se
tienen o no por aprobados, agregndose, si procede
alguna sugerencia.
Limitaciones al derecho de dominio
153
Concepto
Las restricciones genricas y las
legales de la propiedad analizadas no constituyen, en
verdad, una disminucin de las facultades que del
dominio otorga, sino son ms bien supuestos o
condiciones normales de la existencia y el ejercicio del
derecho de propiedad que se imponen por el solo
hecho de que sta viva y se desenvuelva, como toda
institucin jurdica, en el seno de la agrupacin social.
Un dominio totalmente absoluto es inconcebible, y no
ha existido ni existir jams.
Pero fuera de estas restricciones
que constituyen un rgimen normal u ordinario de la
propiedad hay otras que importan una disminucin en
las facultades de tal derecho, que ya no son las
llamadas limitaciones ordinarias del dominio. Por esto
el legislador se ocupa al tratar del derecho de
propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que
implican una reduccin del contenido del dominio, el
legislador se ocupa en otros ttulos.
Derechos reales limitados
Los derechos reales limitados o
restringidos son aquellos que, comparados con el
derecho real patrn dominio, presentan un contenido
ms limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo,
otorga al usufructuario las facultades de uso y goce,
pero no la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los
derechos reales limitados se inspiran en un principio
de solidaridad social, pues las cosas objeto del
dominio son tiles, en primer lugar, al propietario y
por su mediacin a la economa nacional, pero en
ciertos casos pueden y deben prestar utilidad a otras
personas, aunque en menor medida a la que da el
dominio pleno.
Clasificacin de los derechos reales limitados
Se clasifican en 2 categoras:
1. Derechos reales limitados de
goce; Son aquellos que permiten el uso directo de la
cosa, y son:
a)
El fideicomiso.
b)
El usufructo.
c)
El derecho de uso y habitacin
d)
Las servidumbres
simplemente servidumbre.
prediales
2. Derechos reales limitados de

garanta; Facultan la utilizacin indirecta de la cosa,
es decir, su valor de cambio para el caso de que no se
cumpla la obligacin cuya ejecucin garantizan y son:
a)
La prenda.
b)
La hipoteca.
c)
Cdigo Civil.
El censo, aunque no lo nombre el
Varios autores sostienen que los

derechos reales de garanta no son en verdad
derechos reales, porque, en algunos casos como la
hipoteca, el acreedor no tiene un poder directo sobre
la cosa, pero esta tesis es fcil de refutar pues todo
depende del concepto que se tenga sobre ese poder:
si se mira en una relacin material, claro que no es un
derecho real, pero eso es errneo ya que nos llevara
al absurdo de calificar al depsito como un derecho

real, por el solo hecho que la cosa se coloca en manos
del depositario. Por poder directo jurdicamente hay
que entender como todo poder que puede ejercer
sobre ella el titular del derecho sin mediacin de otra
persona, por ende la existencia o inexistencia de actos
materiales de aprehensin es indiferente.
Concepciones
limitados
sobre
los
derechos
reales
1. La concepcin clsica; Afirma

que el dominio es una suma de derechos parciales,
autnomos pero encerrados dentro del dominio; los
derechos reales limitados son fraccionamientos o
desmembramientos de la propiedad que se separan de
ella y la dejan con uno o ms miembros o fracciones
menos. Al constituirse un derecho real limitado, se
sustrae del dominio un derecho parcial para que viva
fuera de ste; por ejemplo al establecerse un
usufructo lo que se hace, en buen romance, es sacar
desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo
contenido en ella, atribuyndose a una persona
distinta del dueo, y a ste lo sucedera en la facultad
de que se trate el titular del derecho real limitado; el
ltimo de los nombrados adquirira el respectivo
derecho por tradicin.
2. La
concepcin
moderna;
Sostiene que el derecho de dominio est lejos de ser la
suma de una serie de facultades, sino que es un
derecho nico que comprende todos los poderes
posibles de goce y disposicin; los derechos reales
limitados
no
son
facultades
desgajadas
o
desprendidas del dominio, que existiendo con
fisonoma propia dentro de ste se sacan al exterior.
Las facultades que forman el contenido del dominio no
tienen, dentro de ste, autonoma de los derechos
reales limitados, y slo existen cuando ellos se
consideran fuera del dominio, haciendo notar que no
nacen desprendindose de ste, por el contrario
surgen originariamente ex novo, en otras palabras, no
son derechos desmembrados de la propiedad, que
antes vivan dentro de su contenido, sino mas bien son
derechos nuevos que, las ms de las veces, vienen a
limitar el dominio. Por tanto, el titular del derecho real
limitado no sucede al propietario y ste no traspasa su
facultad; el titular del derecho real limitado no
adquiere su derecho por tradicin o transmisin del
propietario, sino por constitucin del derecho a su
favor.
Segn esta concepcin es absurdo

decir que el propietario tiene dentro de su derecho de
dominio y como parte de ste (pars dominii), el
derecho de usufructo sobre sus bienes; as lo prueba
la circunstancia de que cuando la propiedad y el
usufructo se renen en una misma persona, no se dice
que el ltimo se agrega o junta a la primera, sino que
el derecho de usufructo se extingue por confusin o
consolidacin. Ms todava, si los derechos reales
limitados fueran facultades que hubieran salido del
dominio al desaparecer o extinguirse ellos, la
propiedad no se recobrara, en virtud de su
elasticidad, en forma automtica a su plenitud, sino
que sera necesario un acto del titular del derecho real
limitado que reintegrara la facultad al dominio del cual
sali, o se desmembr. Por fin, hay derechos reales
limitados que no pueden haberse separado de la
propiedad, y esto por la muy sencilla razn de que la
contradicen; tal es el caso de la servidumbre de no
construir ms arriba de cierta altura: dentro de las
facultades del propietario est la de elevar su
construccin hasta donde le pueda ser til, y la
facultad del titular activo de la servidumbre altius non
tollendi se traduce en poder exigir al dueo
154
precisamente lo contrato de lo que ste puede hacer:

que no construya ms all de cierta altura.
poder porque el propietario la abandon, aqu no hay

limitacin.
Cul es la concepcin que inspira al Cdigo

Civil?
3. La denominacin derechos sobre

cosa ajena; es correcta porque normalmente los
derechos limitados recaen sobre cosa de dominio
ajeno.
Parece que nuestro cdigo sigue la

teora clsica, segn fluye de algunas disposiciones,
por ejemplo, as se seala como regla para proceder a
la distribucin de los efectos hereditarios, la de que si
dos o ms personas fueren coasignatarios de un
predio,
podr
el
partidor
con
el
legtimo
consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos
por cuenta de la asignacin (artculo 1.337, regla 6).
Otro caso es el que se refiere a la constitucin de la
servidumbre, cuando se habla de la tradicin de ella
(artculo 698), o sea, el Cdigo Civil parte de la base
de que la facultad que otorga el derecho de
servidumbre ya exista dentro del domino y que se
traspasa al dueo del fundo dominante.
Sin embargo, el reglamento del
registro conservador entiende claramente que la
constitucin de un derecho es dar origen a un derecho
nuevo, que por lo mismo y por no existir antes, no se
atribuye a un sujeto mediante la tradicin, en efecto,
en una disposicin dice que deben inscribirse los
ttulos traslaticios del derecho de usufructo, censo,
hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es decir,
alude a derechos ya constituidos a favor de un tercero
y que ste traspasa despus, y en otra disposicin
aparte habla de la constitucin de esos mismos
derechos (artculo 52 N 2), o sea, se refiere a
derechos nuevos, anteriormente inexistentes dentro
del dominio ni fuera de l.
Los derechos reales limitativos del dominio
Los derechos reales limitados son
los que, comparados con el derecho real patrn
dominio, presentan un contenido ms restringido,
pues la mayor parte de estos derechos son tambin
limitativos de la propiedad, porque restringen las
facultades que ella otorga. As, el usufructo es un
derecho limitado, porque slo confiere la facultad de
uso y goce de la cosa, y a la vez es un derecho
limitativos del domino, porque restringe las facultades
del propietario, impidindole el ejercicio de las
facultades de uso y goce. En cambio la propiedad
fiduciaria, es un derecho real limitado, pero no es
limitativos porque mientras existe el fideicomiso no
hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho
de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En
una palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio
limitado, pero no una limitacin del dominio.
PROPIEDAD FIDUCIARIA
Definicin
Se llama propiedad fiduciaria la
que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condicin (artculo
733, inciso 1).
La constitucin de la propiedad
fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da
tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria
(artculo 733, inciso 2 y 3).
Personas que intervienen en el fideicomiso
1. Constituyente: Es la persona que
dispone de una cosa suya en favor de otra a quien
grava con la obligacin de restituirla a un tercero si se
verifica una condicin. Por restitucin entendemos, la
traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor
se ha constituido el fideicomiso (artculo 733, inciso
final).
2. Fiduciario: Es la persona
recibe la cosa con la carga de restitucin.
que
3. Fideicomisario: Es la persona a
quien debe hacerse la restitucin si se cumple la
condicin, esto es el traslado de la propiedad que
recibi primeramente el fiduciario.
Como ejemplo, Juan (constituyente)
deja una casa a Pedro (fiduciario) para que la adquiera
Manuel (fideicomisario) cuando ste se reciba de
abogado.
La condicin resolutiva en el fideicomiso
El artculo 732 dice que El dominio
puede ser limitado de varios modos: 1. Por haber de
pasar a otra persona en virtud de una condicin. En
forma amplia quedan comprendidos todos los casos en
que la propiedad se limita a una condicin. As, tendra
un dominio resoluble el comprador de una casa que
qued adeudando parte del precio; pues si no cumple
esta obligacin, se resuelve el titulo, el contrato y
consecuentemente la tradicin.
Terminologa
Los
derechos
limitados
o
restringidos se conocen tambin con otros nombres:
fracciones o desmembraciones de la propiedad,
limitaciones del derecho de dominio y derechos reales
sobre cosa ajena.
1. Derechos limitativos del dominio de
las restricciones normales de la propiedad; Esto es
para las personas que consideran que los derechos
limitados nacen ex novo.
2. El nombre limitaciones del dominio;
no abarca a todos los derechos limitados, porque
como dijimos, si bien producen ese efecto, hay casos
en que no sucede esto, como es la propiedad
fiduciaria. Por otro lado puede que un derecho real
limitado, simplemente no limite nada, como cuando el
que tiene un usufructo sobre una cosa, la tiene en su
Existencia de un solo derecho en la propiedad

fiduciaria
El fideicomiso supone la existencia
de un solo derecho, que es el de propiedad que se
ejerce por el propietario fiduciario y que puede
ejercerla el fideicomisario si se cumple la condicin.
Los otros derechos reales que constituyen limitaciones
suponen la coexistencia de dos derechos de distinto
carcter jurdico. As en el usufructo, dos derechos se
ejercen concurrentemente; el del nudo propietario
como seor y dueo de la cosa y el del usufructuario
que tiene el mero goce de ella.
Sustitucin fideicomisaria
En general, sustitucin hereditaria
es la designacin de una persona para que reciba la
herencia o legado en defecto o despus del primer
155
llamado. De ah que hay dos clases de sustitucin: la

vulgar y la fideicomisaria.
1. Sustitucin vulgar, directa o
subsidiaria; La sustitucin vulgar es aquella en que
se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de
otro que no acepta, o que antes de deferrsele la
asignacin llegue a faltar por fallecimiento, o por otra
causa que extinga su derecho eventual (artculo
1.156).
2. Sustitucin
fideicomisaria,
indirecta u oblicua; Sustitucin fideicomisaria es
aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el
evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo
que otra persona posea en propiedad fiduciaria
(artculo 1.164). El sustituto recibe la herencia o el
legado despus del primer favorecido que disfrut de
la liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitucin es la
vulgar, sin embargo en la fideicomisaria se considera
que hay sustitucin porque cumplida la condicin el
fideicomisario pasa a ocupar el lugar del primer
llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario: el
fideicomisario sustituye al fiduciario.
Historia del fideicomiso
Naci en Roma como un medio para
eludir las incapacidades de suceder de que adolecan,
entre
otros,
los
peregrinos.
El
causante
o
fideicomitente haca un ruego al fiduciario para
traspasara los bienes al fideicomisario, el incapaz. Al
comienzo no se conceda accin judicial para exigir su
cumplimiento, por lo que ste dependa por completo
de la buena fe y conciencia de la persona a quien se
haca el ruego (fides). De este hecho y de la formula
que se sola usar, lleva la institucin el nombre de
fidei tuae comito (encomiendo a tu conciencia).
Posteriormente Augusto comienza a
alterar el carcter tico del fideicomiso y a convertirlo
en una institucin jurdica, encargndoles a ciertos
cnsules para que le dieran efectividad.
Vinculaciones:
mayorazgos,
patronatos y capellanas
obras
pas,
En la Edad Media se desarrollaron la

subinstituciones fideicomisarias bajo la forma de
vinculaciones, que es un nombre genrico con que se
designa una serie de gravmenes e instituciones
jurdicas que se caracterizan por sujetar un conjunto
de bienes, unidos e ntegros, al dominio perpetuo de
una serie de sucesores, y en el orden establecido por
el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y
con prohibicin de enajenar.
La especie ms importante de
vinculacin era el mayorazgo, palabra que tiene 3
acepciones: En un exceso, el derecho del primognito
ms prximo para suceder en los bienes sujetos al
perpetuo dominio de su familia; en otra acepcin se
seala como el conjunto de bienes vinculados, y, en
una ultima significa la persona que los posee o ha de
heredarlos. Algunos han observado la existencia de
mayorazgos en que no sucede un primognito y que
tambin los hay sin el carcter de perpetuos; pero se
ha contestado que tales casos no son mayorazgos o lo
son impropios.
Los
vnculos
se
establecen
generalmente en forma de obras pas, como
patronatos, capellanas. Por obra pa entendemos toda
fundacin
dirigida
a
fines
de
beneficencia,
entendindose en general por fundacin en este caso
la afectacin de bienes o la renta que ellos producen
al fin previsto por el instituyente o fundador.
Patronato
es el conjunto de
derechos que tiene la persona designada en la
respectiva fundacin sobre los bienes vinculados a la
obra pa. El trmino obra pa, se refiere a los fines que
persigue la fundacin; y la denominacin de patronato
se da en atencin a los derechos de los
administradores, llamados patronos.
Capellana es una obra pa o
fundacin de beneficencia hecha por una persona, el
fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que
ellos producen, al pago de los servicios religiosos que
aqulla ha tenido en vista (generalmente celebracin
misas en cierta capilla, iglesia o altar). La persona que
recibe los bienes y a cuya propiedad pasan con la
mencionada carga, es el titular de la capellana, su
poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca
capellnica.
El fideicomiso y las vinculaciones en la historia
del derecho chileno
Mientras
rigi
la
legislacin
espaola, los fideicomisos y las vinculaciones tuvieron
plena eficacia en Chile, pero en el ao 1818 OHiggins
suprimi los mayorazgos; pero hubo de dejar sin
efecto el decreto. La Constitucin Poltica de 1828
declar abolidos para siempre los mayorazgos y todas
las vinculaciones que implicaba la libre enajenacin de
los fundos, pero tales preceptos no tuvieron ninguna
aplicacin.
Luego el Cdigo Civil, en su artculo
747, tambin derog los mayorazgos, fideicomisos
perpetuos y vinculaciones, las que las transform en
capitales acensuados.
La colocacin del fideicomiso en el Cdigo Civil
Don Jacinto Chacn considera que
aun cuando no se puede reprochar de impropia la
colocacin de los fideicomisos en el libro del Cdigo
Civil que trata de la propiedad porque entraa una
limitacin a ste, se puede criticar sealando una falta
de filosofa en el mtodo por haber basado en un
accidente ms bien que en la esencia del asunto la
ubicacin de los fideicomisos. El accidente es que
limite el dominio, sin embargo esta crtica no ha
encontrado eco, es ms, se considera infundada.
Parece lgico tratar al fideicomiso
en el mismo lugar de la propiedad, ya que el Cdigo
Civil califica de propiedad limitada: el dominio, como
dice el Mensaje, est limitado por una condicin que,
verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo
adquiere en forma irresoluble y absoluta. Por otra
parte los fideicomisos pueden constituirse por acto
entre vivos. Pero lo esencial para efectos de la
ubicacin es la naturaleza del derecho y no la manera
de constituirlo. Por ende, est bien ubicado en el Libro
de la Propiedad.
Constitucin de la propiedad fiduciaria
Solemnidad en la constitucin del fideicomiso
Los
fideicomisos
no
pueden
constituirse sino por acto entre vivos, otorgado por
instrumento pblico, o por acto testamentario (artculo
735, inciso 1), ya sea mueble o inmueble la cosa, y,
por lo general, el instrumento pblico ser una
escritura pblica.
Inscripcin en el registro si la cosa es inmueble
La constitucin de todo fideicomiso
que comprenda o afecte un inmueble deber
inscribirse en el competente registro de hipotecas y
gravmenes (artculos 735, inciso 2 y artculo 52 N 2

y 32 inciso
Conservador).
del
156
Reglamento
del
Registro
En cuanto al rol de la inscripcin es

discutido, y nadie duda de que si se constituye por
testamento no envuelve tradicin porque en ese caso
opera el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte, sin embargo Alessandri dice que la inscripcin
del fideicomiso constituido por acto testamentario
involucra una solemnidad, por otro lado Claro Solar
dice que es para dar continuidad a la propiedad y de
dar amplia publicidad.
En el fideicomiso constituido por
acto entre vivos sobre un inmueble la inscripcin
representa la tradicin de la propiedad fiduciaria del
constituyente al fiduciario, pero segn otros autores,
adems involucrara una solemnidad del acto
constitutivo, de tal manera que si no se realiza no
habra adquisicin del dominio ni fideicomiso, pues el
acto constitutivo adolecera de nulidad absoluta por
falta de un requisito exigido en atencin a la
naturaleza del acto (artculo 1.682). La Corte Suprema
ha establecido que si no se inscribe no trae consigo la
nulidad.
Puede
el
prescripcin?
fideicomiso
adquirirse
por
1. Tesis negativa; Se basa en una

disposicin que establece que los fideicomisos no
pueden constituirse sino por medios que indica el
artculo 735 y entre ellos no est la prescripcin, es
ms y en cuanto al usufructo expresamente se
establece la posibilidad de adquirirlo por prescripcin
(artculo 766 N 4).
2. Tesis positiva; Se afirman en el
inciso 2 del artculo 2.498, sealando que se ganan
(por prescripcin adquisitiva) de la misma manera los
otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados, y la propiedad fiduciaria no est
expresamente exceptuada.
Manuel Somarriva enseaba que es
diferente la adquisicin y la constitucin y, a su juicio,
nada se opone a la adquisicin del fideicomiso sobre
cosas ajenas por medio de prescripcin, pero que no
se hable de constitucin del fideicomiso por
prescripcin, porque la constitucin no la forja el
recurso del tiempo.
Sin embargo Alessandri no est de
acuerdo con esta solucin, ya que sostiene que no hay
ninguna razn basada en la naturaleza de las cosas
que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos
que se pueden ganar por prescripcin.
Requisitos
1. Que los bienes sobre los cuales se
constituye la propiedad fiduciaria sean susceptibles de
constituirse en fideicomiso.
2. Que se constituya a favor de dos
personas, el fiduciario y el fideicomisario, pero Daniel
Peailillo cree que deben existir 3 personas,
agregndose a los indicados el propietario fiduciario.
3. Que la traslacin de la propiedad
del primero al segundo dependa de una condicin.
1. Cosas que pueden constituirse en
fideicomiso
sino... demuestra que la enumeracin es taxativa. As

no puede recaer el fideicomiso sobre:
1. Cosas genricas; Es as porque el
fiduciario debe restituir la misma cosa que constituye
el fideicomiso, quien est obligado a conservar en su
integridad y valor.
2. Las cosas consumibles; Es lgico
si se considera que en las cosas consumibles aparece
de manifiesto que sobre este tipo de cosas recae el
usufructo (artculo 764).
3. No puede versar sobre dinero;
Pues es una cosa jurdicamente consumible, pero s
del fideicomiso pueden provenir dineros, como por
ejemplo cuando el fideicomiso recae sobre una
herencia o sobre una cuota determinada de ella, casos
en que puede contener dinero; y en estas hiptesis el
objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero,
sino la herencia o una cuota determinada de ella.
En consecuencia solo recae sobre:
1. -
La totalidad de una herencia.
2. herencia.
Una
3. -
Sobre uno o ms cuerpos ciertos.
cuota
determinada
de
la
2. Existencia de 2 personas
Puesto que la propiedad fiduciaria
es la que est sujeta al gravamen de pasar a otras
manos por el hecho de verificarse una condicin, es
lgico que para que opere deba haber dos personas:
una que tenga la propiedad mientras pende la
condicin y otra que la reciba cuando la condicin se
haya cumplido.
La
persona
que
adquiere
la
propiedad al constituirse el fideicomiso y con el
gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la
condicin, se llama fiduciario, y la persona que
adquiere la propiedad cuando se cumple la condicin
se llama fideicomisario.
Adems, en el fideicomiso hay que
distinguir el constituyente o fideicomitente, que es la
persona que constituye el fideicomiso.
El fiduciario es el primero que goza
de la cosa, pues disfruta de ella desde el momento de
la constitucin del fideicomiso hasta el momento en
que se cumple la condicin.
El derecho del fiduciario es el
mismo derecho de propiedad, pero a este derecho le
falta, segn la opinin tradicional, una de sus
caractersticas que es la perpetuidad, por lo que est
expuesto a extinguirse al cumplirse una condicin, que
es resolutoria para el fiduciario, porque pone fin al
derecho en sus manos.
En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de
propiedad
La existencia de 2 personas en el
fideicomiso es indispensable porque es de su esencia,
pero no significa que el fideicomiso haya dos
derechos, pues no hay ms que uno solo, el de
propiedad, que es ejercido sucesivamente por el
fiduciario y el fideicomisario.
Requisitos de fiduciarios y fideicomisarios
No puede constituirse fideicomiso

sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una
cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos
ciertos (artculo 734). La frase no puede constituirse
Hay
pueden dar:
varias
situaciones
que
se
157
1. El fiduciario debe ser una

persona cierta, determinada y que exista al
momento de constituirse el fideicomiso; Es un
principio fundamental que para adquirir derechos se
debe existir, claro ejemplo lo entrega el artculo 77,
estableciendo que los derechos que se deferiran a la
criatura que est en el vientre materno, estarn en
suspenso hasta que el nacimiento se efecte. As,
aplicando este principio al fideicomiso tenemos que
llegar a la conclusin de que el fiduciario debe ser
persona, y debe existir en el momento de constituirse
el fideicomiso.
2. Los
fiduciarios
y
fideicomisarios pueden ser varios, pero no
sucesivos; El que constituye un fideicomiso, puede
nombrar no slo uno, sino a dos o ms fiduciarios, y a
dos o ms fideicomisarios (artculo 742), pero no
pueden ser nunca sucesivos, es decir, no pueden ser
llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, y, en
consecuencia, todos los nombrados deben gozar de la
cosa conjunta y simultneamente y todos deben
adquirirla de la misma forma.
3. Silencio respecto del fiduciario
en la constitucin del fideicomiso; Cuando en la
constitucin
del
fideicomiso
no
se
designe
expresamente el fiduciario, o cuando falte por
cualquiera causa el fiduciario designado, estando
todava
pendiente
la
condicin,
gozar
fiduciariamente
de
la
propiedad
el
mismo
constituyente, si viviere, o sus herederos (artculo
748). Como ejemplo puede darse en una disposicin
testamentaria lo siguiente; dejo mi casa a Pedro una
vez que se reciba de abogado. Pedro es fideicomisario,
porque adquirir una casa cumplida la condicin, pero
nada dice del fiduciario, en este caso el mismo
constituyente ser el fiduciario.
4. Falta del fiduciario, derecho de
acrecer; Hay que distinguir segn si falta antes o
despus que se le defiera el derecho:
a)
Si falta antes; La ley no regula los
sustitutos del fiduciario, pero si la de los
fideicomisarios. Pero no hay inconveniente en que el
constituyente haya nombrado un sustituto al
fiduciario. Ahora, si se nombr un sustituto y falta por
cualquier causa el fiduciario, pasar la propiedad al
fiduciario substituto. As una disposicin testamentaria
dira; Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se
case.
Si falta el fiduciario y no hay

substitutos,
se
aplica
el
artculo
748
que
anteriormente vimos. Pero si hay varios fiduciarios,
segn el artculo 750, siendo dos o ms los
propietarios fiduciarios, habr entre ellos derecho de
acrecer, segn lo dispuesto para el usufructo en el
artculo 780, inciso 1. Esto quiere decir que si hay
varios fiduciarios y falta uno, la porcin del que falta
se junta con las dems, como ejemplo se establece;
dejo esta casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a
Antonio cuando se reciba de abogado. Fallece el
testador, pero antes haba fallecido Pedro. Entonces, la
porcin de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se
junta a las cuotas de stos.
b)
Si falta despus; Si falta despus
y la condicin aun no se cumple, la propiedad no
puede pasar al fideicomisario. Como ejemplo el
testado establece dejar una casa a Pedro para que la
adquiera Juan cuando se reciba de abogado. Fallece el
testado y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no
se recibe an, despus fallece Pedro, ya transferido el
derecho, y como la propiedad fiduciaria es

transmisible, pasa el derecho a los herederos de Pedro
(artculo 751).
5. Momento en que debe existir el
fideicomisario, Al igual que el fiduciario, el
fideicomisario puede ser tanto una persona natural
como una persona jurdica, pues sta tiene la misma
capacidad que la persona natural, sin embargo entre
ambos hay una diferencia, y ella dice relacin con el
momento en que deben existir ambos. Vimos poco
ms arriba que el fiduciario debe existir al momento
en que se constituye el fideicomiso, en cambio y en lo
que respecta al fideicomisario, no es necesario que l
exista en ese momento, pues basta que exista a la
poca de cumplirse la condicin, porque slo entonces
adquiere el derecho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona

que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no
existe, pero se espera que exista (artculo 737), y debe
existir, en todo caso, antes que pasen ms de 5 aos
desde la delacin de la propiedad fiduciaria (artculos
737 y 738 en relacin con el artculo 739).
6. Falta de nombramiento del
fideicomisario; Esta hiptesis no est resuelta por el
legislador, pero segn algunos autores no habra
inconveniente en aplicar por analoga lo que el artculo
748 dispone para el fiduciario, as y aplicando este
artculo
analgicamente
tendramos
que
el
fideicomisario sera el propio constituyente, o en caso
de faltar ste sus herederos. La Corte de Apelaciones
de Santiago estim que esta posibilidad est
desechada en nuestro Cdigo Civil, pues no la
contempla. Ahora, de aceptarse esta posicin, podra
darse el absurdo que el mismo constituyente sea
adems fiduciario, en caso de que falte ste y luego
sea igualmente fideicomisario, lo que pugna con la
naturaleza del fideicomiso.
Alessandri
no
comparte
esta
posicin, sealando que el hecho de que una situacin
est reglamentada no significa que otra que no lo est
deba necesariamente considerarse inadmisible, pues
puede que solo sea un olvido del legislador. Por otra
parte sostiene que el hecho de que en determinados
supuestos pudieran reunirse en una misma persona
las
calidades
de
constituyente,
fiduciario
y
fideicomisario, ello no atenta contra la naturaleza del
fideicomiso si al momento de constituirse no hay
identidad, y ello slo significa que el fideicomiso se
extingue por confundirse la calidad de nico
fideicomisario con la del nico fiduciario (artculo 736
N 6).
7. Efectos que produce la falta del
fideicomisario;
a)
El fideicomisario falta antes de
que se cumpla la condicin; As por ejemplo dice el
testador; dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se
reciba de Abogado; pero este ltimo fallece antes de
recibir el titulo, en este caso el fideicomisario falta
antes de que se cumpla la condicin.
Si el constituyente estableci un
sustituto, ste pasara a ocupar el lugar del
fideicomisario, pero si no hay sustituto para el
fideicomisario
que
falta,
como
lo
establece
expresamente el artculo 762, no se transmite a sus
herederos ni siquiera la expectativa de llegar a ser
dueo alguna vez de la cosa, porque como ya lo
hemos dicho, hay una condicin que tcita o
expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella
es la de que exista la persona del fideicomisario al
158
momento de cumplirse la condicin, y en este caso se

consolidara la propiedad en manos del fiduciario.
b)
Falta el fideicomiso una vez
verificada la condicin; Este caso no presenta
ninguna dificultad, pues si falta el fideicomisario una
vez verificada la condicin, quiere decir que la cosa
pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas
generales de la sucesin por causa de muerte.
8. Los
sustitutos
de
los
fideicomisarios; Son sustitutos aquellas personas a
quienes por disposicin del constituyente pasan los
derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la
restitucin, es decir, antes de que se traslade la
propiedad en su favor.
9. sustituciones;
Principios
que
rigen
las
a)
Las
sustituciones
se
entiende
vulgares,
es
decir,
slo
operan
cuando
el
fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se
defiera su derecho, es decir, antes de que se cumpla
la condicin, pero si faltan despus que la condicin se
ha cumplido el sustituto no tiene derecho alguno,
porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad
absoluta de la cosa y a su muerte se transmite a sus
herederos (artculo 762).
b)
No hay ms sustitutos de los que
expresamente haya designado el constituyente; no
hay sustituciones subentendidas y, adems, pueden
nombrase varios sustitutos que sean llamados
sucesivamente uno a falta de otro (artculos 743 y
744). No se reconocern otros sustitutos que los
designados expresamente en el respectivo acto entre
vivos o testamento.
10. Prohibicin de los fideicomisos
sucesivos; Se prohbe constituir dos o ms
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
fideicomiso a una persona, este lo adquiere con el
gravamen de restituirlo eventualmente a otra (aculo
745 inciso 1) En el mensaje se establece que
embarazan la circulacin de los bienes y entibian el
espritu de conservacin y mejora, que da vida y
movimiento a la industria.
Segn el artculo 10, la sancin

debera ser la nulidad absoluta, sin embargo el
artculo 745 inciso 2 seala otra sancin, lo cual es
que adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre
la expectativa de los otros. La ley establece al caso de
que se sealen varios fideicomisarios con el carcter
de sustitutos, de manera que cuando uno de ellos, en
el orden de precedencia sealado por el constituyente,
adquiere el fideicomiso, pone fin a la expectativa de
los restantes.
11. Constitucin a la vez de un
usufructo y de un fideicomiso; Una misma
propiedad puede constituirse un usufructo a favor de
una persona y a la vez en fideicomiso a favor de otra
(artculo 736). Por ejemplo, dice Andrs Bello, se deja
el usufructo de una cosa a B por 10 aos, y se dispone
al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal
que se reciba de abogado. Pero mientras no se cumpla
la condicin a quien toca la propiedad de la cosa? No
a B, porque se supone que la intencin del testador es
concederle un mero usufructo; ni mucho menos a C,
que mientras pende la condicin no tiene derecho
alguno actual, sino que eventual, esto es, una simple
expectativa. Se trata de saber quien es respecto del
fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura
el usufructo es al mismo tiempo nudo propietario de la

cosa fructuaria. La respuesta es obvia; la persona que
debe quedarse con dicha cosa, si no se cumple la
condicin y si el testador no ha designado otra
persona,
son
los
herederos
del
testador
y
constituyente. Supongamos que a la expiracin de los
10 aos, est todava pendiente la condicin, el
usufructo se consolida entonces con la propiedad, los
herederos gozan fiduciariamente de ella mientras
pende la condicin; si sta se cumple restituyen la
cosa al fideicomisario; si falla, la adquieren en
propiedad absoluta. Dado el caso que se cumpla la
condicin mientras, dura el usufructo, adquirira el
fideicomisario la nuda propiedad y continuar el
usufructo hasta la expiracin de los 10 aos, a menos
que el testado haya dispuesto otra cosa.
3. Existencia de una condicin
Sabemos que la condicin es todo
hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin
o la extincin de un derecho, por lo que caracteriza a
una condicin es la incertidumbre de su realizacin.
Todo fideicomiso lleva en s una incertidumbre, siendo
esta la ms fundamental diferencia entre el usufructo
y el fideicomiso, porque el usufructo siempre termina,
mientras que la terminacin del fideicomiso es
eventual: puede que se verifique la restitucin y puede
que no.
Por eso las disposiciones a da, que
no equivalgan a condicin segn las reglas del ttulo
De las asignaciones testamentarias, no constituyen
fideicomiso (artculo 741).
El da incierto e indeterminado es
siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las
reglas de las condiciones (artculo 1.083).
De manera que cuando se hace una
asignacin a da incierto se constituye un fideicomiso;
igualmente, las asignaciones a este da incierto, sea
determinado o no, son siempre condicionales; y,
finalmente, la asignacin
desde cierto da por
indeterminado es condicional, y envuelve la condicin
de existir el asignatario en ese da, como lo dice el
inciso 1 del artculo 1.085, y que en su inciso 2
agrega Si se sabe que ha de existir el asignatario en
ese da, como cuando la asignacin es a favor de un
establecimiento
permanente,
tendr
lugar
lo
prevenido en el inciso 1 del artculo precedente, el
que dice que la asignacin desde da cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de
la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla;
pero no el de reclamarla antes que llegue el da.
Determinar si una asignacin es
usufructo o fideicomiso resulta, a veces, difcil, por lo
que cada caso queda entregado a lo que resuelvan los
jueces, quienes para hacerlo debern tomar en cuenta
la intencin del testador.
De qu naturaleza es la condicin de que
pende la restitucin de un fideicomiso?
Puede decirse que es una condicin
resolutoria y suspensiva a la vez. Es resolutoria
respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va
a extinguir su derecho, por otro lado es suspensiva
para el fideicomisario, ya que mientras la condicin
est pendiente, su derecho est en suspenso.
La
condicin
no
opera
retroactivamente para el fideicomiso, por tanto,
subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario
sobre las cosas mientras las tuvo en su poder.
La condicin jurdica o legal del fideicomiso
159
Al lado de las condiciones que las

partes pueden o no insertar en los actos jurdicos,
segn lo determine su arbitrio, hay otras que forman
parte de la constitucin o esquema mismo de dichos
actos y que el legislador impone como requisito o
presupuesto. No pudiendo, en consecuencia, las partes
prescindir de esas condiciones. Las primeras se llaman
de hecho o voluntarias (condiciones facti), las
segundas se designan con los nombre de legales,
tcitas o de derecho (condicione iuris).
Las legales suelen definirse como
aquellas en que por disposicin de la ley el hecho
futuro e incierto constituye un presupuesto o requisito
de eficacia de un acto jurdico. Son imposiciones o
exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad
objetiva del acto; son hechos que tipifican a ste y
forman parte de su esquema caracterstico e
inamovible. La incertidumbre es una consecuencia
necesaria de la naturaleza del acto en que debe
concurrir la condicio iuris; por ende, la mencin
expresa de ella no agrega ni quita nada a dicho acto.
Finalmente las condiciones jurdicas o legales, al
menos en principio, producen slo efectos para el
futuro (ex nunc) y no obran hacia atrs, con efecto
retroactivo (ex tunc)
Ahora, el fideicomiso tiene una
condicin jurdica, que es la existencia del
fideicomisario a la poca en que corresponde
trasladarse a l la propiedad desde las manos del
fiduciario. El fideicomiso supone siempre la condicin
expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la poca de la restitucin (artculo 738,
inciso 1).
El fideicomisario puede ser una
persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no existe, pero se espera que exista (artculo
737), por ende no importa que falte el fideicomisario
al momento en que es llamado el fiduciario al goce del
derecho, porque en ese entonces slo hay para el
primero una expectativa, de manera que basta que su
existencia misma sea tambin una expectativa. As, el
artculo 962 establece que Para ser capaz de suceder
es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin;
salvo que se suceda por derecho de transmisin,
segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al
abrirse la sucesin de la persona por quien se
transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo
condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en
el momento de cumplirse la condicin.
Con todo, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesin no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarn
por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin.
Si el fideicomisario falta antes de la restitucin
de la cosa, el fideicomiso se extingue
El fideicomisario que fallece antes
de la restitucin, no transmite por testamento o
abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni
aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al
substituto
o
substitutos
designados
por
el
constituyente, si los hubiere (artculo 762). Si el
fideicomisario fallece antes de que se cumpla la
condicin, sta falla y se consolida el dominio en
manos del fiduciario.
Incertidumbre
de
la
existencia
del
fideicomisario a la poca de la restitucin
Por su naturaleza, los actos sujetos
a condicin jurdica o legal envuelven necesariamente
una incertidumbre, y en el fideicomiso esta
incertidumbre
esencial
es
la
existencia
del
fideicomisario, o su sustituto, a la poca de la
restitucin. Otras incertidumbres pueden o no
determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero
slo como agregados a la bsica de la existencia del
fideicomisario, esta es la explicacin del inciso 2 del
artculo 738.
De la circunstancia de que la
existencia del fideicomisario sea una condicin, un
hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la
existencia del fideicomiso a la poca de la restitucin,
no hay condicin ni por ende fideicomiso. No hay
fideicomiso si no cabe duda de que el llamado
fideicomisario pasara a ser titular de la propiedad,
desde el da en que la persona a la cual se le defiri el
goce de la cosa deber restituirla, como ejemplo: dejo
a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte mi quinta
El Camborio; y despus de los das de Antonio, pase
dicha quinta a la municipalidad dentro de cuyos
limites jurisdiccionales est situada, y siendo la
municipalidad una persona jurdica de existencia
permanente, se sabe que existir y que tarde o
temprano recoger la propiedad, por ende la
asignacin del ejemplo es un usufructo. En cambio, si
el asignatario fuera una persona natural se tratar de
un fideicomiso, porque nacer o morir antes de la
poca de la restitucin es un hecho incierto y nadie
sabe si al que se espera, vendr, y tampoco se sabe
cundo el que ya vino bajar hacia el polvo.
Condiciones
agregadas
copulativa
o
disyuntivamente a la de la existencia del
fideicomisario
1. Copulativas; Son copulativas las
condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de
tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la
restitucin, y cuando se han agregado varias
condiciones copulativamente es necesario que todas
ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda
reclamar la cosa. Como ejemplo, lego un automvil a
Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe de
abogado y se casa. Hay 2 condiciones que debe
cumplirse copulativamente.
Con todo, hay que recordar que

estos hechos deben realizarse dentro de los 5 aos
subsiguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria,
de manera que si se casa o si se recibe de abogado
con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene derecho.
2. Disyuntivas; Son disyuntivas las
condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra,
pero entendindose que siempre deber cumplirse la
condicin tacita que indica el artculo 738. Como
ejemplo, lego un automvil a Pedro para que lo
entregue a Juan si se casa o si se recibe de abogado,
por ende hay 2 condiciones disyuntivas y basta que se
cumpla una de ellas para que se haga efectiva la
condicin.
Tiempo en que
fideicomiso
caduca
la
condicin
en
el
Toda condicin de que penda la

restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de 5
aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que
la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin, y estos 5 aos se contarn desde la
delacin de la propiedad fiduciaria (artculo 739).
Hay una excepcin a ese plazo de
caducidad, y es cuando la muerte del fiduciario es el
evento de que pende la restitucin, o sea, la traslacin
de la propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar
la condicin aunque el fiduciario sobreviva por ms de
160
5 aos. De haberse tambin abarcado a este caso,

hubiese despertado tentaciones macabras.
a)
enajenacin;
Determinacin de la condicin cuando es la

muerte del fiduciario la que fija la fecha de la
restitucin
b)
Ni transmisible por testamento o
abintestato, cuando el da prefijado para la restitucin
es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo
caso si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre
su muerte la que determine el da de la restitucin. Si
la condicin resolutoria del derecho del fiduciario es su
muerte, quiere decir que fallecido el fiduciario, pasa la
propiedad al fideicomisario, y, por lo tanto, cesa el
derecho del fiduciario y mal puede transmitirlo a sus
herederos.
De la simple lectura del artculo 739

se puede creer que la muerte de una persona es una
condicin, puesto que da reglas para el caso de que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin del fideicomiso; pero la muerte de una
persona no puede ser una condicin, porque lo que
caracteriza a sta es su incertidumbre, y la muerte es
un hecho cierto, as se ha entendido el artculo 1.081.
Pero entonces, dnde est la
condicin?; La condicin est en la existencia del
fideicomisario en el da de la muerte del fiduciario;
que aqul exista o no en el infausto da evidentemente
es un hecho incierto. La asignacin desde da cierto
pero indeterminado es condicional y envuelve la
condicin de existir el asignatario en ese da (artculo
1.085, inciso 1).
Por tanto, si en la constitucin del
fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno
deber restituirse a otro el da de la muerte del
primero, por ese solo hecho se entiende la condicin
de existir el mismo da el segundo, existiendo
fideicomiso.
Cuando no es la muerte del
fiduciario el evento de que pende la restitucin, y el
fideicomisario no existe al momento de constituirse el
gravamen, este deber existir antes de que pase 5
aos, pues de lo contrario esa condicin de existencia
se tiene por fallida (artculos 738 y 739). Sin embargo
el Cdigo Civil admite que las personas que al tiempo
de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que
existan, adquieran la asignacin si llegan a existir
antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin (artculo 962 inciso 3). Resulta
pues que el fideicomiso tiene 5 aos para cumplirse y
10 tratndose de las asignaciones testamentarias,
cul prima si el fideicomiso se constituye por acto
testamentario?, a juicio de Alessandri, prima el
artculo 739, es decir los 5 aos, porque es una norma
especial o particular del fideicomiso.
Plazo de caducidad de las condiciones que no
tienen plazo fijado por la ley
Segn algunos, cuando la ley no ha
fijado un plazo mximo para que la condicin se
cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera,
aunque sobrepase los 10, 20 o ms aos y si no fijan
ningn plazo, la condicin puede cumplirse en
cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando
es cierto que el acontecimiento no suceder.
Otros afirman que toda condicin
caduca en el plazo mximo sealado para la
prescripcin extraordinaria (10 aos). El mensaje y
otras disposiciones haran presumir que es ste el
espritu del legislador.
Derechos y obligaciones del fiduciario
1. - Derechos
1. La propiedad fiduciaria puede
traspasarse; (artculo 751) La propiedad fiduciaria
puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa
de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de
mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de
restitucin bajo las mismas condiciones que antes, sin
embargo no ser enajenable entre vivos, cuando:
El constituyente haya prohibido la
Es evidente que la transferencia o

transmisin del fiduciario no puede ser idntica a la
transferencia o transmisin que hace un propietario
absoluto: el legislador forzosamente ha debido
considerar la situacin del fideicomisario, que si bien
mientras pende la condicin carece de derecho, tiene,
sin embargo, una expectativa de llegar a ser dueo de
la cosa cuando se cumpla la condicin. Precisamente
en virtud de esta expectativa del fideicomisario es que
el legislador, en el artculo 751, establece que la
propiedad fiduciaria puede transferirse y transmitirse,
pero con cargo de mantenerla indivisa. Esta
disposicin concuerda perfectamente con el artculo
1.317.
2. El fiduciario puede gravar su
propiedad; (artculo 757 y 761). Quien puede lo ms
puede lo menos. En cuanto a la imposicin de
hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean
se asimilarn a los bienes de la persona que vive bajo
tutela o curadura, y las facultades del fiduciario a las
del tutor o curador. Sin embargo para poder hacerlo
se debe reunir ciertos requisitos:
a)
Necesita autorizacin judicial con
conocimiento de causa.
b)
Con audiencia de los que, segn el
artculo
761,
tengan
derecho
para
impetrar
providencias conservatorias. Es el fideicomisario o si
no los ascendientes del fideicomisario que todava no
existe y cuya existencia se espera; los personeros de
las corporaciones y fundaciones interesadas; y el
defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor
de un establecimiento de beneficencia.
Si no se cumplen estos requisitos

simplemente no est obligado el fideicomisario a
reconocer este acto del fiduciario.
Hay que tener presente que

conforme al artculo 1.618 N 8 y artculo 445 N 14
C.P.C., la cosa constituida en fideicomiso es
inembargable mientras se halla en manos del
fiduciario. Pero nicamente se abarca la propiedad
misma, o derecho de dominio, ms no los frutos que
ella produzca, los cuales pueden embargarse.
3. Libre administracin; (artculo
758 inciso 1). Por lo dems, el fiduciario tiene la libre
administracin de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podr mudar su forma; pero
conservando su integridad y valor.
4. Goce de frutos; El fiduciario tiene
derecho a gozar de los frutos, de esto no cabe duda
por 2 razones:
a)
Es dueo da la cosa principal y, por
lo tanto, de lo accesorio.
161
b)
De acuerdo al artculo 754, el
propietario fiduciario tiene sobre las especies de que
puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas
del usufructuario y este ltimo, de acuerdo con los
artculos 789 y 790 tiene derecho a los frutos
naturales y civiles de la cosa fructuaria.
2. - Obligaciones
1. Conservacin
de
la
cosa;
(artculo 758). Bsicamente las obligaciones son 2; la
de conservar la cosa y de restituirla al momento del
cumplimiento de la condicin. Ser responsable de los
menoscabos y deterioros que provengan de su hecho
o culpa (inciso 2, del artculo 758), responde como un
buen padre de familia.
reembolsar en razn de estas obras, sino lo que

valgan al tiempo de la restitucin;
2.
Si se han invertido en objetos
inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de
sostenerse sin comprometer los derechos del
fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado
estos objetos una 20 parte por cada ao de los que
desde entonces hubieren transcurrido hasta el da de
la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de 20,
nada se deber por esta causa.
b)
Expensas no necesarias; Reciben
este nombre porque si omisin no produce el
deterioro, menoscabo o prdida de la cosa, y pueden
ser:
2. Formacin
de
inventario;
(artculo 754 y 755). Solo por sentencia se puede estar
obligado a rendir caucin. Para determinar la
extensin de la obligacin de restituir que puede tener
el fiduciario y la de responder por los menoscabos y
deterioros, la ley lo obliga a formar un inventario
solemne igual que el usufructuario, segn lo dispuesto
en el artculo 754.
i)
tiles; Se entendern por mejoras
tiles las que hayan aumentado el valor venal de la
cosa (artculo 909, inciso 2), en otras palabras, son
expensas tiles aquellas que si no se hacen no
menoscaban la cosa, pero que hechas aumentan la
productividad de sta o su valor comercial.
Sin embargo, no es obligado a prestar

caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud
de una sentencia que as lo ordene como providencia
conservatoria, impetrada en conformidad al artculo
761.
ii)
Voluptuarias; Se entienden por
mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos
de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado
general, o slo lo aumentan en una proporcin
insignificante (aculo 911, inciso 2).
3. Pago de expensas; Tanto de las

necesarias, extraordinarias o voluptuarias (artculos
754, 795, 798, 756, 909 inciso 2, 911 inciso 2).
Veamos:
a)
Expensas necesarias; Reciben este
nombre porque su omisin producira el deterioro,
menoscabo o prdida de la cosa, y pueden ser
ordinarias o extraordinarias:
i)
Expensas
ordinarias
de
conservacin y cultivo; Son los gastos ms o menos
peridicos que exige el uso natural de la cosa y que
son indispensables para conservarla, cultivarla y
hacerla producir. Corresponden al fiduciario que goza
de todos los frutos sin que nada pueda exigir por ellas
al fideicomisario (artculos 754 y 795). Igualmente son
de cuenta del fiduciario las pensiones, cnones y en
general las cargas peridicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa constituida en fideicomiso.
As debe pagar los impuestos que correspondan.
ii)
Expensas
extraordinarias
de
conservacin; Se llaman tambin obras de refaccin
mayor, y son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin permanente utilidad de la cosa (artculo
798). Si bien gravan al fiduciario, y como sus
beneficios se extienden al fideicomisario, por ser obras
de carcter permanente, la ley considera equitativo
ponderar los intereses de uno y otro para disponer al
efecto ciertos reembolsos del segundo al primero
(artculo 756). Es obligado a todas las expensas
extraordinarias para la conservacin de la cosa,
incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que
estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin,
tendr derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo
que con mediana inteligencia y cuidado debieron
costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1.
Si se han invertido en obras
materiales, como diques, puentes, paredes, no se le
El fiduciario no tendr derecho a reclamar

cosa alguna en razn de mejoras no necesarias, salvo
en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a
quien se haga la restitucin; pero podr oponer en
compensacin el aumento de valor que las mejoras
hayan producido en las especies, hasta concurrencia
de la indemnizacin que debiere (artculo 759).
Tiene el fiduciario derecho a llevarse las

obras no necesarias si el fideicomisario no se allana a
pagarlas?, la respuesta es si. Puede que el fiduciario
no deba indemnizacin alguna, caso en que parte de
la doctrina no ve inconvenientes a que se lleve los
materiales que pueda separa sin detrimento de la
cosa, si el propietario no se allana a abandonarle lo
que despus de la separacin valdran. En materia de
usufructo expresamente se establece esta posibilidad.
4. Restitucin de la cosa; Si la
condicin falla o no se cumple dentro de los 5 aos
siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria, se
extingue el fideicomiso, segn lo dispuesto en el
artculo 763 N 5, y extinguido el fideicomiso se
consolida el derecho de propiedad en el fiduciario y
desaparecen las limitaciones al dominio. Es por esto
que no se afirma que el fiduciario deba restituir la
cosa, sino que puede dar la situacin en que no deba
hacerlo.
Si la condicin se cumple se extingue el

derecho del fiduciario y nace el del fideicomisario, y
habr llegado el momento de que el fiduciario cumpla
la segunda de las obligaciones que la ley le impone
que es la de restituir la cosa. Es el artculo 733 inciso
final el que define lo que es restitucin, sealando que
Es la translacin de la propiedad a la persona en
cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitucin.
La condicin que opera la restitucin es

para el fideicomisario suspensiva y resolutoria para el
fiduciario, ello conforme a los principios de la
condicin jurdica, y no hay efectos retroactivos,
162
subsistiendo todos los actos ejecutados por el

fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su
poder.
fiduciario:
Veamos otras obligaciones y derechos del
a)
Indemnizaciones;
Se
deben
indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por
la cosa que provengan de su hecho o culpa (artculo
758).
b)
Derechos de retencin; Cuando
el
fiduciario
tiene
derecho
a
reembolso
o
indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede
hacer uso del derecho legal de retencin en contra de
este ltimo. En otros trminos, no le restituye la
propiedad al fideicomisario, retenindola mientras no
se le pague, por ejemplo, lo que le corresponde como
expensas extraordinarias. El legislador no le reconoce
este derecho al fiduciario, pero en virtud del artculo
754, en relacin con el artculo 800 se puede.
Excepciones a las reglas de los derechos y
obligaciones del fiduciario
Se encuentran en los artculos 749 y
760:
1. Tenedor fiduciario; (artculo 749).
Si se dispusiere que mientras pende la condicin se
reserven los frutos para la persona que en virtud de
cumplirse o de faltar la condicin adquiera la
propiedad absoluta, el que haya de administrar los
bienes ser un tenedor fiduciario, quien slo tendr las
facultades de los curadores de bienes. Los derechos de
los curadores de bienes, est establecidos en los
artculos 473 y siguientes del Cdigo Civil,
especialmente el artculo 487.
adems, la libre disposicin de la propiedad, el

fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que
exista al tiempo de la restitucin. Por ende, el
fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en
el fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden
sujetas al gravamen de la resolucin en el evento de
cumplirse la condicin.
La Corte
de Apelaciones
de
Santiago ha establecido que no hay fideicomiso si se
autoriza al sucesor para enajenar la propiedad
transferida o transmitida y sustituirla por otra.
Derechos y obligaciones del fideicomisario
1. - Derechos
Mientras
est
pendiente
la
condicin, el fideicomisario solo tiene una mera
expectativa de adquirir el dominio. El fideicomisario,
mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno
sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de
adquirirlo, artculo 761 inciso 1.
1. El fideicomisario tiene derecho
a vender la expectativa de adquirir el
fideicomiso; Aun en contra de la disposicin del
artculo 761, esa misma disposicin le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria
pudiese peligrar, providencias conservativas. Esto
significa otorgarle proteccin a un verdadero derecho
eventual. Este derecho junto a su derecho a ser odo
cuando el fiduciario imponga gravmenes a los bienes
del fideicomiso (artculo 757), evidencia que los
fideicomisarios pueden contratar sobre su expectativa
o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar a
la restitucin.
Administracin por un banco de los bienes

constituidos en fideicomiso; Segn el artculo 86 del
D.F.L. N 3, los bancos podrn desempear las
siguientes comisiones de confianza: N 8; Ser
administradores de bienes constituidos en fideicomiso,
cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo.
Ni el propietario fiduciario ni el fideicomisario, ni
ambos de consuno, podrn privar al banco de la
administracin. Si no se determinaren los derechos,
obligaciones y responsabilidades del banco, tendr
ste las del curador de bienes.
2. Si el fideicomisario fallece
antes de cumplirse la condicin, nada transmite
a sus herederos; (artculo 762). El fideicomisario que
fallece antes de la restitucin no transmite, por
testamento o abintestato, derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa
ipso jure al substituto o substitutos designados por el
constituyente, si los hubiere. En el fideicomiso hay una
condicin subentendida al momento de cumplirse la
condicin. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes
de cumplirse la condicin, ya falla la primera
condicin, falla la condicin sine qua non, es decir, la
indispensable.
2. Fiduciario con derecho a gozar

de la propiedad a su arbitrio; (artculo 760, inciso
1). Si por la constitucin del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn
deterioro. El constituyente da al fiduciario el libre goce
de la propiedad, y as el fiduciario puede cambiar la
estructura o destino econmico de la cosa, como
transformar una via en un olivar; y no es responsable
de los deterioros que de ellos provengan.
3. El
fideicomisario
puede
impetrar medidas conservativas; (artculo 761,
inciso 2). Podr, sin embargo, impetrar las
providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos
del fiduciario. Esta norma se basa tambin en la
misma razn del artculo 1.492 que se da para el
acreedor condicional.
Sin embargo no puede considerarse que

esta exencin llegue a comprender el dolo,
destruccin voluntaria de la cosa dada en fideicomiso
en vista de la restitucin ya prxima; ni tampoco la
culpa grave, que se asimila al dolo. Segn el inciso 2
del artculo 761, en caso de dolo, se podr impetrar
las providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos
del fiduciario.
3. Libre
disposicin
de
la
propiedad por el fiduciario;
(fideicomiso de
residuo) (artculo 760, inciso 2). Si se concede,
Lo
curioso
es
que
se
da
una
representacin legal, pues en caso de que el
fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una
persona cuya existencia se espera pero que no existe
actualmente, la ley faculta para impetrar medidas
conservativas
a
los
ascendientes
del
futuro
fideicomisario. Esta representacin est en el inciso
final Tendrn el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todava no existe y cuya existencia
se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas,
si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento
de beneficencia.
163
4. Tiene el derecho a ser odo

cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.:
(artculo 757 y 761). Este derecho lo ejerce cada vez
que el fiduciario quiera gravar la cosa. Su sancin es
que no obliga posteriormente al gravamen que el
fiduciario constituy sobre la cosa.
5. Facultad para solicitar que el
fiduciario rinda caucin; (artculo 755). Debe
hacerlo judicialmente, pues el fiduciario no es obligado
a prestar caucin de conservacin y restitucin, sino
en virtud de sentencia de juez, que as lo ordene como
providencia conservatoria, impetrada en conformidad
al artculo 761.
6. Por confundirse la calidad de

nico fideicomisario con la de nico fiduciario;
As dice el testador: dejo esta casa a Pedro y cuando
su hijo Mario se reciba de abogado pasar a l. Pero
fallecido Pedro y al ser transmisible el fideicomiso
(artculo 751), y como el heredero de Pedro es su hijo,
resulta que sta pasa a ser, a la vez, fiduciario y
fideicomisario.
USUFRUCTO
Introduccin
Derechos de goce
6. Derecho
de
reclamo
del
fideicomisario; Puede reclamar una vez cumplida la
condicin, porque entonces cesa el derecho del
fiduciario; ya que ste es un propietario condicional.
7. Derecho
a
solicitar
indemnizacin de perjuicios; (artculo 758). El
fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin
de perjuicios por los menoscabos o deterioros que
provengan de un hecho o culpa del fiduciario.
Efectos de la condicin cumplida o fallida con
respecto al fiduciario
Si falla la condicin o demora ms
de 5 aos en cumplirse, caso en que tambin se
entiende fallida, el derecho del fiduciario, de
condicional que era por estar sometido a condicin
resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple,
en una propiedad absoluta; y, por tanto, al fallar la
condicin se extingue en forma definitiva la
expectativa que tena el fideicomisario de llegar a ser
dueo de la cosa dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la
condicin, el fideicomisario pasa a ser dueo y el
derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La
propiedad del fideicomisario queda como plena, pura y
simple, a menos que el constituyente hubiere
constituido un usufructo sobre la cosa fiduciaria, caso
en que el fideicomisario estara obligado naturalmente
a respetar dicho usufructo, pero ello es excepcional.
2. - Obligaciones
Se reduce al reembolso al fiduciario
de las expensas extraordinarias (artculo 756).
Extincin del fideicomiso
1. Por la restitucin (artculo 733,
inciso final). La translacin de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
se llama restitucin.
2. Por la resolucin del derecho
de su autor; Como cuando se ha constituido
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con
pacto de retroventa y se verifica la retroventa.
3. Por la destruccin de la cosa
dada en fideicomiso; (artculo 807). El legislador se
remite a las reglas del usufructo, que luego veremos.
4. Por
la
renuncia
del
fideicomisario antes del da de la restitucin;
(artculo 12). Pero esta renuncia es sin perjuicio de los
derechos del substituto, si los hay.
5. Por faltar la condicin o no
haberse cumplido en tiempo hbil; Ms de 5 aos.
Lo normal es que las facultades del

dominio sean ejercidas por una sola persona, pero
puede ocurrir que el uso y goce se ejerzan por un solo
sujeto y la facultad de disponer por otro.
El derecho personal de goce existe
en virtud de un vnculo jurdico que une al titular con
el dueo de la cosa; y ste, cumpliendo su obligacin,
pone el bien a disposicin del primero para su disfrute,
como ejemplo tenemos el arrendamiento y el
comodato. El arrendatario y el comodatario son meros
tenedores de la cosa y la disfrutan en virtud del
respectivo contrato.
Por otro lado, el derecho real de
goce no implica ningn vnculo jurdico entre su titular
y el dueo de la cosa: pues el primero goza de ella por
obra de su derecho, que lo coloca en relacin directa
con el bien. Por tanto, el propietario no est obligado a
realizar ningn acto para poner la cosa a disposicin
del titular del derecho de goce.
Servidumbres personales
El artculo 732 establece que el
dominio puede ser limitado de varios modos; por el
gravamen de un usufructo, uso o habitacin a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a
otra.
En el Derecho romano, en la poca
de Justiniano, estos derechos reales limitados se
agruparon
bajo
la
comn
denominacin
de
servidumbres personales en contraposicin a las
servidumbres prediales. Las primeras van en inters
de una persona y las segundas en el inters de un
fundo o predio.
Son servidumbres personales los
derechos reales establecidos sobre la cosa ajena en
inters de una persona.
El Cdigo Civil Francs repudi esta
clasificacin, al igual que nuestro Cdigo Civil y solo
se conservaron el concepto de servidumbres prediales.
Con todo, los Cdigo Civil Alemn y suizo retomaron
esta clasificacin, sosteniendo que hay muchos puntos
de contacto entre ambos. Sin embargo, los autores
anotan profundas diferencias entre las servidumbres
personales y reales:
1. Las servidumbres reales o prediales
constituyen relaciones jurdicas perpetuas, en tanto
que los derechos de usufructo, uso y habitacin son
temporales.
2. El usufructo puede recaer sobre
bienes muebles o inmuebles, mientras que las
servidumbres siempre tienen por objeto estos ltimos.
3. El usufructo da sobre la cosa la
totalidad del derecho al disfrute, no as las
servidumbres, que slo limitan la propiedad en un
sentido determinado y parcial.
164
Servidumbres personales irregulares

Esta designacin no se refiere al
usufructo, uso y habitacin, sino al derecho real que
determinada persona tiene sobre un servicio o una
utilidad especial que un fundo o predio es susceptible
de proporcionar, y como ejemplo tenemos las
servidumbres de pastos, lea y dems productos de
los montes de propiedad particular, el derecho a cazar
en suelo ajeno.
Alessandri sostienen que en Chile
no pueden constituirse este tipo de servidumbres. Los
derechos reales son limitados en su nmero y slo
existen los que el legislador reconoce. Eventualmente
podran ser derechos personales que ligan a personas.
As, si el propietario de y un bosque se compromete a
dejarme cazar durante toda mi vida en ese lugar, no
podra yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o
nuevo propietario del bosque que respete la
estipulacin suscrita con su antecesor, el antiguo
dueo o vendedor.
Generalidades sobre el usufructo
Fuente legal
Est en el Cdigo Civil en el Titulo
IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Definicin
El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible (artculo 764).
Elementos personales del usufructo
Al igual que el fideicomiso, supone
necesariamente dos personas; el usufructuario, que
tiene las facultades de uso y goce de la cosa, y el
nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y
goce, tiene la facultad de disposicin.
La persona que lo crea se llama
constituyente. Esta persona puede estar totalmente al
margen del derecho o pasar a ser uno de los
elementos personales. Ninguna intervencin tendr si
pasa el uso y goce a una persona y la nuda propiedad
a otro. Pero puede desprenderse solo del uso y goce, o
de la nuda propiedad.
1. Es
un
derecho
de
goce;
Comprende el uso y goce de la cosa, el
aprovechamiento de sus frutos.
2. Es un derecho real; Pues se
ejerce sobre la cosa sin respecto de una determinada
persona (artculos 577 y 764). As, es posible
defenderlo mediante una accin reivindicatoria, y si
recae sobre inmuebles puede defenderse por acciones
posesorias.
3. Es
un
derecho
de
goce
completo; Pues permite gozar de todos los frutos,
naturales y civiles de la cosa.
4. Es una limitacin del dominio;
Ya que impide al titular de ste el ejercicio del uso y
goce.
5. Es un derecho temporal; A
diferencia del dominio que es perpetuo, tiene una
duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad (artculo
765, inciso 2). A diferencia del fideicomiso, en el cual
no necesariamente la cosa debe pasar a manos del
fideicomisario, pues si no se cumple la condicin se
consolida el dominio en manos del fiduciario. En
cambio en el usufructo, fatalmente debe terminar.
6. Es un derecho intransmisible; El
usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato, pero esta limitacin solo afecta al
usufructo, sin embargo respecto de la nuda propiedad
cambia, ya que la nuda propiedad puede transferirse
por acto entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte (artculo 7739.
7. Es un derecho sujeto a plazo;
Como gran diferencia con el fideicomiso, y aqu
aparece uno de los casos en que resulta importante
distinguir entre el plazo y la condicin: una asignacin
testamentaria sujeta a plazo, nunca ser fideicomiso,
pero si un usufructo; y a la inversa, una asignacin
testamentaria sujeta a condicin, jams ser
usufructo, pero s fideicomiso.
8. Es un derecho sobre cosa ajena;
Nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y
de ah que el usufructo no pueda ser ejercido sobre
una cosa propia y que sea esencial que las calidades
de nudo propietario y de usufructuario se encuentren
separadas.
El usufructo supone dos derechos coexistentes
Usufructo simple y usufructo mltiple

Segn las personas a quienes se
conceden y las forman como a ellas se les atribuye el
usufructo puede ser:
1. persona.
Simple; Se concede a una sola
2. Mltiple; Se
personas, y puede a su vez ser:
concede
varias
a)
Simultneo; Confiere el goce
actual a todos los usufructuarios y constituye una
especie de comunidad de usufructo.
b)
Sucesivo; Da el goce a los titulares
del derecho a uno en pos de otro, pero nuestra
legislacin prohbe el usufructo sucesivo.
Caractersticas
El fideicomiso supone un solo

derecho; el dominio que est en manos del fiduciario,
pero el usufructo envuelve dos derechos actuales
coexistentes: el del usufructuario y el del nudo
propietario (artculo 765 inciso 1).
El derecho de dominio y la posesin
la tiene el nudo propietario, en cambio el
usufructuario es solo mero tenedor. Se llama mera
tenencia lo que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, o el que tiene el derecho de habitacin, son
meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o
cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece
(artculo 714, inciso 1). Pero ojo, es dueo y poseedor
de su derecho de usufructo.
Elementos reales y objeto del usufructo
165
A diferencia del fideicomiso, el

legislador nada dijo respecto a sobre qu bienes recae
el usufructo. Por ende, debe concluirse que pueden ser
objeto de usufructo todas las cosas, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los
bienes en su unidad total o una de sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el
usufructo por razn de su objeto en:
1. Usufructo propiamente tal; Es el
que recae sobre cosas no consumibles.
a)
Usufructo total y parcial;
recae el todo o parte de los frutos de la cosa.
Si
b)
Usufructo singular o universal;
Segn si recae sobre la cosa o derechos determinados
o sobre un patrimonio, como una herencia.
2. Cuasiusufructo
o
usufructo
impropio o anormal; Es el que recae sobre bienes
consumibles.
Constitucin de usufructo sobre un inmueble
hipotecado
El artculo 2415 es categrico El
dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario. Pero nada dice,
en cambio si despus de hipotecado un inmueble
puede constituirse sobre el mismo un usufructo o una
servidumbre.
No es nada extrao que los bienes
hipotecados
pueden
enajenarse,
porque
la
enajenacin no menoscaba el bien, ni menos la accin
del acreedor hipotecario quien goza de una accin
real. Tampoco le afecta si se establece otra hipoteca
porque segn el artculo 2.477 las hipotecas de una
misma fecha que gravan una misma finca preferirn
unas a otras en el orden de su inscripcin.
Pero se dice que el usufructo,
merma la garanta hipotecaria, ya que sta, al
constituirse abarca la propiedad plena, reducindose a
la nuda propiedad con la constitucin posterior del
usufructo, As y partiendo de la base de que el deudor
no puede ir en desmedro del derecho del acreedor
hipotecario, no sera licito constituir usufructo sobre la
finca hipotecada, pero tal prohibicin no existe, as
que el intrprete no puede establecerla por s y ante
s. Lo nico que fluye de las disposiciones del Cdigo
Civil es que al acreedor hipotecario no le afecta, o sea,
no le es oponible el usufructo posterior.
Como lo acepta la mayora de los
autores nacionales y la jurisprudencia, el usufructo
constituido con posterioridad a una hipoteca no afecta
a sta, y la misma mayora est de acuerdo en que el
acreedor
hipotecario
slo
puede
solicitar
la
inoponibilidad del usufructo en el momento que vea
amargado su derecho y no antes.
Es decir, al
momento en que se persiga y enajene la cosa
fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripcin conservatoria.
Ahora, qu accin debe entablarse
contra el usufructuario? Algunos han credo que la
accin de desposeimiento, siendo la que tiene el
acreedor contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada para efecto de obtener la realizacin de la
misma y pagarse su crdito. Por tercer poseedor debe
entenderse a todo sujeto que sin obligarse
personalmente al pago de la deuda, adquiere, a
cualquier titulo, el dominio de la finca hipotecada. Sin
embargo este tercero posee como dueo por tanto no
procede tal accin ya que el usufructo presupone solo
el uso y goce y no el dominio. Claramente el artculo
714 dice que el usufructuario es mero tenedor, sin

embargo una sentencia que da lugar a la accin de
desposeimiento afirma que el cdigo califica de
poseedor al usufructuario en el artculo 2.418 pues
ste advierte que la hipoteca solo podr tener lugar
sino sobre bienes que se posean en propiedad o
usufructo. En contra solo cabe decir que la palabra
posean no se utiliz en el sentido jurdico conocido
sino como sinnimo de tengan
Otra opcin sera que cuando
existieran juicios separados contra el nudo propietario
y el usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin
de lograr un remate simultneo de la nuda propiedad
y el usufructo. Esta simultaneidad es necesaria,
porque si el acreedor se adjudica primero la nuda
propiedad, se extingue la hipoteca por confundirse y
consolidarse con el dominio, y en tal caso no cabe
proceder despus contra el usufructuario.
Otra forma es a travs del embargo
en un solo juicio ejecutivo de la nuda propiedad y el
usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene
al conservador inscribir el embargo de aqulla y ste.
Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la
propiedad nuda, no hay obstculo para que el
embargo se inscriba sobre la propiedad plena, cuando
un tercero la tiene en su poder para gozarla a un titulo
distinto que el de dueo, segn se desprende del
artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Civil, y as se
ha fallado.
Usufructo fijado
alimenticia
por
el
juez
como
pensin
La ley sobre abandono de familia y

pago de pensiones alimenticias prescribe que el juez
podr tambin fijar o aprobar que una pensin
alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni
gravarlos sin autorizacin del juez.
Si se tratare de un bien raz, la
resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los
derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar
en los registros correspondientes del Conservador de
Bienes Races. Podr requerir estas inscripciones el
propio alimentario (artculo 9 ley 14.908).
Cuando este usufructo recae sobre
un inmueble hipotecado, la jurisprudencia de la Corte
Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer
al juicio de alimentos en un momento oportuno para
poder obtener el alzamiento del usufructo. Este
acreedor
hipotecario
acudira
como
tercero
independiente.
Cuasiusufructo
Generalidades
Segn la teora clsica, un usufructo
sobre cosas consumibles es impropio o anormal, pues
lo propio o normal implica el cargo de conservar la
forma y subsistencia de la cosa, y tal cosa no puede
suceder con los bienes consumibles porque su uso
normal consiste en su destruccin material o civil, por
ello los romanos determinaron que cuando una
persona lega el usufructo en un conjunto de sus
bienes, el usufructuario no tiene derecho sobre los
consumibles. Pero en la poca imperial un
senadoconsulto permiti que se constituyera usufructo
sobre toda clase de bienes.
As, el usufructo de los bienes
consumibles se convierte en un traspaso de la
propiedad con la obligacin de restituir a su dueo
igual cantidad y calidad del mismo genero, o de pagar
su valor al fin del usufructo. Por ende, el
cuasiusufructuario no sera usufructuario propiamente
166
tal, sino mas bien un propietario, pudiendo, en esta

calidad, disponer de la cosa y solo contraera una
obligacin de gnero.
Las razones con que se justifica la
necesidad
del
traspaso
del
dominio
al
cuasiusufructuario son la incompatibilidad del goce de
las cosas, cuyo uso implica destruccin, con la
propiedad de otro, y la necesidad, como condicin
sine qua non, de ser propietario para poder
consumirlas legtimamente.
Otra concepcin afirma que el
cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del
concepto tcnico de usufructo y niega la necesidad
imprescindible de ser propietario para poder consumir
legtimamente las cosas objeto del cuasiusufructo. Al
cuasiusufructuario como al usufructuario se concede
el derecho de servirse de las cosas y apropiarse, no de
las mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si
bien es verdad que el cuasiusufructuario debe destruir
o disponer de la cosa consumible para procurarse su
utilidad, tal hecho no quiere decir que adquiera
jurdicamente el dominio de ella, del mismo modo que
el ladrn que consume ilegtimamente frutos ajenos
no adquiere la propiedad por la consumacin, sino que
la destruye; efecta una apropiacin en sentido
econmico, pero no jurdico.
El cuasiusufructuario no adquiere
propiedad alguna sino el derecho a servirse de la cosa,
la cual, y al contrario del ladrn, puede destruir
legtimamente, merced al consentimiento del dueo o
nudo propietario. Hasta el momento de la consumicin
hay un derecho de goce en la cosa consumible ajena,
subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo
propietario; consumida la cosa, se pierden al mismo
tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta
el
momento
mismo
de
la
consumicin
es
perfectamente
compatible
el
derecho
del
cuasiusufructuario con el derecho de propiedad del
nudo propietario. Lo incompatible, segn Juan Jordano
Barea, es el ejercicio del primero con la subsistencia
de la propiedad. Mas esto no impide que se pueda
hablar de goce de una cosa consumible ajena, porque
all donde termina la propiedad de otro acaba tambin
el propio disfrute, con la consumicin del objeto
comn a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad
despus del goce es una consecuencia impuesta por la
naturaleza del objeto que en nada afecta a la
naturaleza del derecho.
La
consumacin
es
una
consecuencia del disfrute y si ste, por la naturaleza
de las cosas, conduce a la destruccin de las mismas,
resulta lgico el deber que en virtud de la ley
corresponde al cuasiusufructuario de restituir el
tantoundem (otro tanto de las especies recibidas) o el
valor, el cual restablece el equilibrio roto por la
consumacin.
Diversas consecuencias se siguen
de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y de la
que encuentra en el concepto tcnico del usufructo,
especialmente en lo relacionado con la perdida de la
cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabemos que
las cosas perecen para su dueo y lo es, segn la tesis
clsica, a partir de la tradicin, el cuasiusufructuario;
si las cosas, antes de ser consumidas, se destruyen
por caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el
cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepcin, la prdida de la cosa por caso fortuito la
soporta el nudo propietario, porque su derecho de
dominio subsiste hasta la consumacin de las
especies.
En
caso
de
quiebra
del
cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han
sido traspasadas en propiedad, segn la concepcin
tradicional, caen ellas en la masa de la quiebra en
beneficio de los acreedores de aqul; y el nudo
propietario queda como un simple acreedor ordinario

por el crdito personal, a la restitucin del valor o de
las cosas. La solucin es diversa si se sigue la otra
tesis, pues como la propiedad de las especies
consumibles la conserva el constituyente, lo nico que
ingresa a la masa es el derecho de goce del
cuasiusufructuario.
El cuasiusufructo en el Cdigo Civil chileno
Nuestro cdigo no emplea la
terminologa de cuasiusufructo, pero establece la
institucin en el artculo 789 que dice Si el usufructo
se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario
se hace dueo de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies
de igual cantidad y calidad, o del valor que stas
tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles
se refiere a las consumibles, pues slo ellas, de
acuerdo con la concepcin tradicional seguida, exigen
la atribucin del dominio al cuasiusufructuario para su
disfrute; no se justificara esa atribucin respecto de
las cosas fungibles si al mismo tiempo no son
consumibles, como quiera que pueden prestar una
utilidad reiterada sin que se destruya o altere su
sustancia.
Diferencias en la legislacin chilena entre el
usufructo y el cuasiusufructo
1. El usufructuario es un mero
tenedor, pero el cuasiusufructuario es dueo de las
especies (artculos 714 y 789).
2. El usufructuario est obligado a
restituir la misma cosa que recibi, por ende su
obligacin es de especie o cuerpo cierto, en cambio el
cuasiusufructuario slo tiene la obligacin de restituir
otro tanto de la misma especie o su valor estimado en
dinero, por ello su obligacin es de gnero. La
obligacin del cuasiusufructuario no tiene por objeto
los bienes mismos que se le entregan, sino una
cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la
suma representativa de su valor.
3. Consecuencia
de
que
el
usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto y
el cuasiusufructuario deudor de genero, es que en el
primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y
en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se
pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario
nada deber al nudo propietario, pues este ltimo
cargar con la prdida, ya que las cosas perecen para
su dueo, por el contrario, el cuasiusufructuario
responde siempre del caso fortuito, porque es deudor
no de una cosa determinada, sino de una cierta
cantidad de cosas de un determinado gnero, y el
gnero no perece.
Cuasiusufructo y mutuo
Los
que
siguen
la
corriente
tradicional que inspira nuestro Cdigo Civil declaran
imposible establecer diferencias, respecto a la
estructura jurdica, entre el cuasiusufructo y el mutuo
prstamo de consumo, porque ste ultimo da tambin
al mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el
mutuante no tiene sino el derecho reexigir la
restitucin de igual cantidad de cosas del mismo
gnero y calidad que las prestadas (artculo 2.197 y
2.198), sin embargo, se aducen diferencias entre una y
otra:
1. El titulo constitutivo es diferente en
uno y otro caso; el cuasiusufructo puede constituirse
167
por ley, testamento o contrato y el mutuo solo por

contrato.
2. El deber de prestar caucin y hacer
inventario
solemne
slo
existe
para
el
cuasiusufructuario.
3. Las causas de extincin no son
comunes a ambas figuras jurdicas. Como se ve, las
otras diferenciales no son de la esencia, sino
accidentales.
Criticas al usufructo
El usufructo ha sido criticado
porque no es favorable para la buena administracin
de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar
el mayor provecho posible de la cosa que debe
despus restituir, sin que le importe el menoscabo que
ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen
grandes reparaciones o gastos importantes ser difcil
que el usufructuario los haga, pues tendr temor de
que la compensacin econmica la aproveche el nudo
propietario. ste, por su parte, tampoco est llano a
hacer sacrificios, temiendo que si el usufructo se
prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el
usufructuario. Todas estas dificultades tratan de
superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes,
la existencia del usufructo en los cdigos es defendida
porque presta una positiva utilidad social, como es la
de asegurar a una persona recursos seguros durante
su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los
herederos consanguneos.
Constitucin del usufructo
El artculo 766 establece que el
derecho de usufructo se puede constituir de varios
modos:
1. -
Por la ley;
2. -
Por testamento;
3. entre vivos;
Por donacin, venta u otro acto
4. Se puede
usufructo por prescripcin.
tambin
adquirir
un
De la sociedad conyugal. Algunos agregan el del los

poseedores
provisorios
de
los
bienes
del
desaparecido sobre el patrimonio presunto de ste,
pues, y aunque el Cdigo Civil no seala, este caso
como usufructo concurriran los requisitos que dan
fisonoma a tal derecho.
Reglas especiales
El mismo artculo 810 establece que
tanto el usufructo que tiene el padre sobre los bienes
de sus hijos y el usufructo del marido sobre los bienes
de su mujer, casados bajo rgimen de sociedad
conyugal, tienen su tratamiento en los prrafos
correspondientes.
Esta afirmacin
es en parte
realidad, ya que el usufructo del padre (o madre), de
familia est reglamentado en los artculos 250 al 259;
pero el del marido sobre los bienes de la mujer
ninguna ley lo establece, o sea, ningn precepto del
Titulo De la sociedad conyugal los reglamenta o
siquiera lo nombra.
a. Usufructo legal del padre sobre los bienes
del hijo de familia
El padre, en su defecto la madre y
en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo
legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo
ciertas excepciones.
El artculo
252 en su inciso 1
define el derecho legal de goce, sealando que El
derecho legal de goce es un derecho personalsimo
que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma
y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no
son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son
fungibles.
Si analizamos la definicin que el
cdigo civil da del derecho legal de goce veremos que
es muy similar a la definicin de usufructo del artculo
764.
Artculo 764. El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar
su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible.De tal manera que las
definiciones son muy similares, pero no iguales.
La doctrina los clasifica de una

manera ms sistemtica:
Caractersticas del derecho legal de goce
1. ley.
Usufructo legal; Cuando lo fija la
El derecho legal de goce presenta

los siguientes caracteres:
2. Usufructo
voluntario;
Es
el
constituido por la voluntad del hombre, sea por acto
entre vivos o por testamento.
1. Es un derecho personalsimo;
como lo establece la definicin del artculo 252. Por
consiguiente
es irrenunciable,
intransferible
e
intransmisible.
3. Usufructo mixto; Es el adquirido

por prescripcin.
4. Usufructo Judicial. Sera el que se
fija el tribunal, como el caso de una pensin
alimenticia (ley 14.908).
1. Usufructo legal
El artculo 810 califica como
usufructos legales el del padre o madre de familia
sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas
especiales del ttulo de la patria potestad y del ttulo
Corresponde al padre o madre que ejerce

la patria potestad, y si la patria potestad la ejerce
conjuntamente el padre y la madre se divide entre
ellos en partes iguales, a menos que ellos establezcan
una divisin distinta. De manera que la ley permite,
cuando el padre o la madre ejercen conjuntamente la
patria potestad, establecer o estipular una divisin
distinta. As lo establece el artculo 252 en su inciso 4
al decir Si la patria potestad se ejerce conjuntamente
por ambos padres y no se ha acordado otra
distribucin, el derecho legal de goce se dividir entre
ellos por iguales partes.
168
2. El titular de este derecho legal

de goce, no goza del derecho de persecucin; o
sea, el derecho legal de goce se ejerce mientras los
bienes estn en el patrimonio del hijo, pero si los
bienes salen del patrimonio del hijo, el padre o la
madre que ejerce la patria potestad,
no puede
perseguirlos, porque no es un derecho real.
2. Los bienes adquiridos por el hijo a

ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha estipulado que no tenga el goce
o la administracin quien ejerza la patria potestad; se
ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin,
o se ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo, y
3. -
3. Las herencias o legados que hayan

pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la
patria potestad.
Es inembargable.
4. Otorga la administracin de los

bienes del hijo; porque de acuerdo al artculo 253,
aquel de los padres que ejerza el derecho legal de
goce tendr tambin la administracin y si fuere
privado de la administracin ser privado del derecho
legal de goce.
5. No obliga al padre o madre a
rendir fianza o caucin de conservacin o
restitucin; Tampoco obliga al padre o madre a la
faccin de inventario solemne, pero el titular de la
patria
potestad
debe
llevar
una
relacin
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar
de ellos. O sea, slo est obligado a llevar una relacin
circunstanciada de los bienes antes de que entre a
gozar de ellos. Pero el padre que tuviere hijos bajo su
patria potestad quisiera volver a casarse estamos
frente al impedimento de las segundas nupcias, que
como se vio, debe proceder a la faccin de inventario
solemne de los bienes del hijo que est administrando
y para estos efectos se le nombra al hijo a un curador
especial. La sancin al hecho de vulnerar el
impedimento de las segundas nupcias, es la perdida
del derecho a suceder abintestato y pierde su calidad
de legitimario.
Si el titular del derecho legal de goce es

una mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, se considera como separada parcialmente
de bienes respecto del ejercicio de este derecho y de
lo que su ejercicio obtenga. Esta separacin se rige
por las reglas del artculo 150, o sea, nos encontramos
frente a otro caso de separacin legal parcial.
La razn de ser de esta separacin legal

parcial, segn qued establecido en la comisin de
Constitucin, legislacin, justicia y reglamento del
Senado, es que en caso contrario, esto es en el caso
de que no hubiera separacin parcial legal, los frutos
ingresaran al haber social absoluto, y como el marido
administra
la
sociedad
conyugal,
entrara
a
aprovechar de los frutos haciendo ilusorio el derecho
legal de goce que corresponde a la madre. Por esto la
ley establece que si quien ejerce el derecho legal de
goce es una mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, se considera respecto del ejercicio de este
derecho y de lo que de l obtenga, separada
parcialmente de bienes.
6. El derecho legal de goce es un
derecho temporal; As lo establece el artculo 252
que define y seala los caracteres del derecho legal de
goce.
Bienes sobre los cuales recae el usufructo legal
La patria potestad confiere el
derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en
el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o
industria. Los bienes comprendidos en este nmero
forman su peculio profesional o industrial;
En
estos
casos,
el
goce
corresponder al hijo o al otro padre, en conformidad
con lo dispuesto en los artculos 251 y 253. El goce
sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los
productos y el padre que ejerza la patria potestad
responder al hijo de la otra mitad (artculo 250).
En cuanto a las minas, los hijos de
familia, como todo menor adulto, pueden hacer
pedimento o manifestaciones sin necesidad del
consentimiento o autorizacin de sus representantes
legales. Los derechos as adquiridos quedan
incorporados a su peculio industrial (artculos 24 y 25
Cdigo de Minera).
Artculo 24. Los menores adultos,
las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal
y los disipadores sujetos a interdiccin podrn hacer
pedimentos o manifestaciones sin necesidad del
consentimiento o autorizacin de sus respectivos
representantes legales.
Artculo 25. Los
derechos adquiridos en virtud del artculo anterior por
los menores adultos quedarn incorporados a su
peculio industrial. Los adquiridos por las mujeres
casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn
al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
150 del Cdigo Civil.
Diferencias entre el usufructo derecho real y el
mal llamado usufructo legal del padre o madre
del hijo de familia.
El cdigo civil hablaba del usufructo
legal del padre o madre de familia, pero en realidad
este llamado usufructo legal no es tal, por que el
usufructo legal del padre o madre tiene notables
diferencias con el usufructo derecho real.
1. En primer trmino, el usufructo es
un derecho real, y, por consiguiente, concede la
accin de persecucin como todo derecho real, en
cambio el usufructo del padre de familia se ejerce
sobre los bienes del hijo mientras los bienes se
encuentran en el patrimonio del hijo, pero si los bienes
salen del patrimonio del hijo el padre o madre que
ostenta la patria potestad no tiene derecho de
persecucin, por consiguiente, el usufructo legal del
padre o madre de familia no es un derecho real.
2. Enseguida,
el
usufructo
es
perfectamente embargable, en tanto que el usufructo
general es inembargable.
3. El usufructuario, como se vio al
tratar del usufructo, debe rendir caucin de
conservacin y de restitucin. El padre de familia no
est obligado a rendir caucin de conservacin o de
restitucin, solo tiene que llevar una relacin
circunstanciada de los bienes del hijo que est
administrando.
4. El usufructuario debe efectuar
inventario solemne antes de entrar al goce de las
cosas, sin embargo el padre o la madre que ejerce la
patria potestad no est obligado a confeccionar
169
faccin de inventario solemne, sino slo debe llevar

una relacin circunstanciada de los bienes.
5. El usufructuario est obligado a
rendir cuenta, no as el padre o la madre que ostenta
la patria potestad.
6. Por ltimo, el usufructo del padre de
familia tiene causales propias de extincin. Esto ha
llevado a la doctrina unnimemente a sostener que el
mal llamado usufructo del padre de familia no es sino
un derecho legal de goce.
El derecho legal de goce
El Cdigo Civil habla de derecho
legal de goce, sin embargo en el artculo 252 inciso
final seala que este derecho recibe tambin la
denominacin de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo, y en cuanto convenga a su
naturaleza se regir supletoriamente por las normas
del Ttulo IX del Libro II, por tanto y no obstante que el
Cdigo Civil habla de derecho legal de goce este
tambin recibe la denominacin de usufructo legal del
padre o madre sobre los bienes del hijo, y en cuanto
convenga a su naturaleza se rige supletoriamente por
las reglas del Ttulo IX del Libro II, es decir, por
aquellas reglas que reglamentan el derecho real de
usufructo. Tampoco la ley modific el artculo 810 que
habla del usufructo legal del padre o madre de familia
y tampoco modific el inciso final del artculo 2.466.
Artculo
810 seala
que
El
usufructo legal del padre o madre de familia sobre
ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes
de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del
ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad
conyugal.
Artculo 2466 inciso final seala que
Sin embargo, no ser embargable el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o
madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria
potestad, ni los derechos reales de uso o de
habitacin.
b. - Usufructo o simple derecho legal del goce
ejercido por el marido sobre los bienes de la
mujer?
A
pesar
de
que
algunas
disposiciones legales califican de usufructo el derecho
de goce que tiene el marido, como administrador de la
sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (artculos
810 y 2.466, y Ley de Quiebras, artculo 64), ciertos
autores le niegan ese carcter y lo consideran
simplemente un derecho legal de goce. Afirman que
no es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha
establecido, y no se puede concebir un derecho legal
sin que la ley lo establezca; y si es verdad que el
artculo 810 lo nombra para manifestar que est
sujeto a las reglas especiales del Titulo de la
sociedad conyugal, pero en dicho titulo nada se dice
al respecto. Adems, se agrega, ese pretendido
usufructo no participa de ninguno de los caracteres de
tal, y no existe respecto de terceros ni se ejerce en la
cosa fructfera misma, sino sobre los frutos de ciertos
bienes mientras stos pertenecen a la mujer; pero
enajenados el marido no podra pretender ejercer este
derecho con respecto al nuevo propietario.
El derecho a los frutos de los bienes
de la mujer es un derecho de goce que compete a la
sociedad conyugal y si lo ejerce el marido es porque le
est confiada la administracin de los bienes de la
mujer y de los sociales entre los cuales se
comprenden los frutos de esos bienes (artculo 1.725
N 2). El carcter de administrador es el que habilita
al marido para percibir los frutos; su percepcin es

uno de los actos administrativos que puede ejecutar
en cuanto administrador de los bienes sociales y de
los de su mujer.
Esto se explica sin la necesidad de
recurrir a la nocin del usufructo personalsimo, por
que el marido no necesita rendir caucin, no hacer
inventario para tomar la administracin de los bienes
de la mujer, porque no puede ceder, arrendar o
hipotecar este derecho y porque sus acreedores no
pueden subrogarse en l.
La ley declara inembargable el
llamado usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer (artculo 2.466 inciso final). Los frutos de esos
bienes son cosa distinta del usufructo, o sea, del
derecho del marido como administrador de los bienes
de la mujer; por tanto, son ellos inembargables
(artculos 1.725 N 2, 1.740 y 1.750), pero como los
frutos de los bienes de los cnyuges tienen una misma
afectacin familiar (estn destinados a soportar las
cargas del matrimonio, artculo 1.753), los acreedores
slo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo
necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitacin apareca reiterada
por el artculo 1.363 del Cdigo de Comercio, ubicado
dentro del Libro IV, sin embargo dicho libro se
encuentra derogado y sustituido por la Ley de
Quiebras. Esta misma limitacin aparece en tal ley en
el artculo 64, y no es una solucin excepcional de
esos cuerpos legales, sino de la confirmacin de un
principio que fluye de la legislacin comn.
c. Usufructo de los poseedores provisorios
de los bienes del desaparecido
Algunos autores sostienen que los
herederos presuntivos poseen los bienes del
desaparecido a titulo de usufructo. Este sera legal,
pues dicha posesin la confiere el legislador. Estara
sometido a las reglas generales del derecho de
usufructo por no haberse establecido normas
especiales para su regulacin. As se explicara que el
artculo 810 no haga referencia a ese usufructo legal.
Otros autores, dicen que no es un
usufructo. Los poseedores provisorios seran dueos
de los bienes bajo la condicin resolutoria de que el
desaparecido reaparezca o se prueba la fecha de su
muerte real, que motive la distribucin de los bienes
segn las reglas generales.
2. Usufructo voluntario
El usufructo constituido
voluntad de las partes puede ser por:
por
la
1. testamento.
Un acto jurdico entre vivos o por
2. -
A titulo gratuito u oneroso.
a. Usufructo constituido por acto entre vivos

1. Acto constitutivo; El contrato
constitutivo es generalmente a titulo gratuito, como
una donacin, pues es raro que se a titulo oneroso
(venta, permuta, transaccin), ya que el usufructo se
extingue por la muerte del usufructuario, aunque
ocurra antes del da o condicin prefijada para su
terminacin (artculo 806 inciso 2), y tal circunstancia,
segn Josserand, imprime al negocio el carcter
aleatorio, al menos desde el punto de vista econmico.
Al momento de celebrarse el contrato no puede
determinarse la equivalencia de las prestaciones, pues
la muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a
uno u otro lado, por ejemplo si muere joven el
170
usufructuario se ver beneficiado el nudo propietario,

pero si llega a avanzada edad ser lo contrario.
Tambin en la particin puede

constituirse un usufructo, ya que si dos o ms
personas fueren coasignatarios de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la
asignacin (artculo 1.337 regla 6). Algunos autores
dicen que en este caso el usufructo se constituye por
sentencia judicial, ya que el rbitro es un juez y
resuelve por sentencia. Pero otros autores dicen que
no, ya que sigue siendo un acto voluntario, pues el
consentimiento de stos es la noticia decisiva, y el
partidor simplemente comprueba o verifica el acuerdo.
2. Vas
por
las
que
puede
constituirse el usufructo por contrato; Se puede
hacer de dos formas:
a)
Por va de enajenacin; El usufructo
es directamente el objeto del contrato: se crea a favor
de una persona que antes no tena el goce.
b)
Por va de retencin; La constitucin
no es sino el resultado indirecto del contrato: el
propietario enajena la nuda propiedad de la cosa y se
reserva el usufructo, por ende no se desplaza el uso y
goce de la cosa, ya que queda en poder del que
anteriormente la tena.
3. Carcter consensual o solemne
del acto constitutivo; Es consensual si recae sobre
bienes muebles, pero debe ser solemne si recae sobre
inmuebles, pues el artculo 767 seala que El
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico inscrito (escritura pblica).
4. Papel
de
la
conservatoria; Hay varias opiniones:
inscripcin
a)
Rol de tradicin; Hay autores que
dicen que la nica solemnidad en la constitucin del
usufructo es la escritura pblica. As la inscripcin solo
sera el modo de adquirir o la forma de otorgar el
derecho real que tiene por causa remota el contrato.
La palabra inscrito del artculo 767 nada agrega al
artculo 686.
b)
Rol
de
solemnidad;
Las
solemnidades de la constitucin del usufructo son dos:
la escritura pblica y la inscripcin, desempeando
esta ltima un doble papel: el de solemnidad y de
modo de adquirir.
En un comienzo la jurisprudencia se
inclin por esta segunda tesis, pero fallos ms
recientes de la Corte Suprema se inclinan por la
primera. Alessandri cree que la inscripcin no es
solemnidad.
Como se ve la importancia de que se

discurra por una u otra tesis importa para el
nacimiento del derecho personal del usufructuario de
exigir la cosa, o precisamente, exigir la tradicin del
derecho real. Si se estima que es solemnidad, no
tendra tal derecho, pues con la inscripcin bastara.
Con todo, la inscripcin debe

realizarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
(artculo 32 del Reglamento); pero si se hace en el
registro de propiedades, la inscripcin carecer de
valor.
b. Usufructo constituido por testamento

Es el modo ms frecuentemente
utilizado, y cualquier testamento, solemne o
privilegiado, es apto para establecer el usufructo. En
este caso, ninguna inscripcin es necesaria, porque la
ley, en los artculos 767 y artculo 52 N 2 del
reglamento, solo exige la inscripcin para actos entre
vivos.
Segn Claro Solar, no se requiere
inscripcin porque el derecho lo adquiere mediante el
modo sucesin por causa de muerte, pero esto no
significa que no deba inscribirse por el heredero, quien
deber hacerlo en forma separada a la nuda propiedad
del usufructo que comprime el dominio que le
transmiti el testado con esa limitacin y, adems,
habr que inscribir el testamento junto al decreto de
posesin efectiva.
3. Usufructo mixto
Segn el Cdigo Civil tambin se
puede adquirir un usufructo por prescripcin (artculo
767 N 4). En este caso el usufructo se denomina
mixto porque la prescripcin adquisitiva es un modo
de constituir que resulta a la vez de la ley y de un
hecho del hombre.
El hecho que se pueda adquirir por
prescripcin es una confirmacin de la regla general
conforme a la cual se ganan por prescripcin los
derechos reales que no estn especialmente
exceptuado (artculo 2.498).
En la prctica, la prescripcin del
usufructo se presenta rara vez, pues generalmente la
prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad,
pero tendr perfecta cabida cuando el usufructo
emana de una persona que no tena el dominio de la
cosa fructuaria y constituye, por lo mismo y sin
derecho, el usufructo, ac el usufructuario que goza
de la cosa por el tiempo y en las condiciones que
determina la ley, lo adquiere por prescripcin.
Tiempo requerido
usufructo
para
la
prescripcin
del
Como el Cdigo Civil no establece

ninguna regla excepcional respecto del usufructo, ste
se adquiere por la prescripcin de la misma manera
que el dominio (artculo 2.512). Por tanto, si el
usufructuario es poseedor regular, adquirir el
usufructo por la prescripcin ordinaria de 2 aos si la
cosa fructuaria es mueble, y de 5 aos si es inmueble
(artculo 2.508). Si el usufructuario es poseedor
irregular, adquirir el usufructo por la prescripcin
extraordinaria de 10 aos (artculo 2.511).
4. Usufructo constituido por sentencia judicial
El inciso 2 del artculo 9 de la ley
14.908 indica que El juez podr tambin fijar o
aprobar que la pensin alimenticia se impute total o
parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante, quien no
podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del
juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial
servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la
prohibicin de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Races.
Podr
requerir
estas
inscripciones
el
propio
alimentario.
Es decir, el juez puede constituir un
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del
alimentante y que la pensin alimenticia se impute a
este derecho, adems la ley priva al alimentante de
las facultades de enajenarlo o gravarlo, pues los
bienes quedan destinados a ese fin.
171
Si se tratare de una resolucin que

recae sobre inmuebles, ser titulo suficiente para
inscribir tanto en:
1. -
Los derechos reales.
2. -
La prohibicin de enajenar y gravar.
La ley faculta que incluso el propio

alimentario pudiera requerir la inscripcin. Se ha
fallado que el Juez de Menores puede decretar el
usufructo incluso sobre un inmueble que est
embargado, pero debe obtener la autorizacin del
tribunal que decret el embargo o el consentimiento
del acreedor (artculo 1.464 N 3).
Por otro lado, el usufructo puede
recaer sobre bienes muebles, como por ejemplo si el
alimentante tiene una flota de camiones.
Ahora, estos derechos reales que se
constituye no afectan a los derechos de los acreedores
del alimentante que estaban constituidos con
anterioridad al derecho que se establece, por ello el
artculo 9 inciso 3 seala que La constitucin de los
mencionados derechos reales no perjudicar a los
acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una
causa anterior a su inscripcin. Esto importa, porque
si hay una hipoteca sobre los bienes inmuebles, los
acreedores hipotecarios pueden rematar si su
gravamen tiene una causa anterior a la inscripcin de
los derechos reales de usufructo, uso o habitacin y en
este caso, cesa o se extingue el usufructo por una
causa legal, lo que obliga a establecer otro modo de
pago.
El alimentario que goce de estos
derechos, estn exentos de las obligaciones de prestar
caucin y solo estn obligados a confeccionar un
inventario simple (normalmente se les exige un
inventario solemne), por otro lado los derechos de uso
y habitacin son personalsimos y el usufructo es
inembargable, por lo anterior el artculo 9 inciso 4
seala que En estos casos, el usufructuario, el
usuario y el que goce del derecho de habitacin
estarn exentos de las obligaciones que para ellos
establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil,
respectivamente,
estando
slo
obligados
a
confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al
usufructuario las normas de los artculos 819, inciso
primero, y 2466, inciso tercero, del Cdigo Civil.
Hay que tener presente que el
alimentario pasa a ser titular del derecho de usufructo,
uso o habitacin y debe obtener un beneficio de ello.
As, por ejemplo, puede arrendarlo, irse a vivir all,
etc., ya es cuestin del alimentario determinar el uso y
la forma de cmo le saca provecho. El alimentante
cumple entregndole la cosa al alimentario.
Cuando sea el cnyuge quien tenga
el derecho a pedir la constitucin de un usufructo, no
podr pedir que se declare el bien familiar, as el
artculo 9 inciso 6 seala que Cuando el cnyuge
alimentario tenga derecho a solicitar, para s o para
sus hijos menores, la constitucin de un usufructo,
uso o habitacin en conformidad a este artculo, no
podr pedir la que establece el artculo 147 del Cdigo
Civil respecto de los mismos bienes.
La inobservancia de este artculo
har aplicables las sanciones y apremios establecidos
en la ley, as lo dispone el artculo 9 inciso 7 que reza
El no pago de la pensin as decretada o acordada
har incurrir al alimentante en los apremios
establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de
habitacin o usufructo recado sobre inmuebles, se
incurrir en dichos apremios aun antes de haberse
efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso
segundo.
5. Limitacin a la constitucin del usufructo
Al
comienzo
dijimos
que
el
usufructo es simple si se concede a una sola persona,
y mltiple si se concede a varias. Este ltimo se
subdivide en simultneo y sucesivo; el primero
confiere un goce actual a todos los usufructuarios y
constituye una especie de comunidad de usufructo; el
segundo da el goce a los titulares del derecho a uno
en pos de otro.
Aceptacin del usufructo simultneo
Se puede constituir un usufructo a
favor de dos o ms personas, que lo tengan
simultneamente, por igual, o segn las cuotas
determinadas por el constituyente; y podrn en este
caso los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de
cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere
(artculo 772).
Cuando
hay
dos
o
ms
usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer,
o sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo
dos o ms los usufructuarios, habr entre ellos
derecho de acrecer, y durar la totalidad del usufructo
hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios (artculo 780 inciso 1). Por ejemplo, si
se deja en usufructo una casa a Juan por 2 aos, a
Pedro por 4 y a Mario por 6 aos, una vez cumplido el
plazo de Juan, la parte que gozaba ste la sigue
gozando Pedro y Mario; cumplido el plazo de Pedro,
contina gozando la totalidad del usufructo Mario, y
slo una vez expirado el derecho de ste se consolida
la propiedad.
Siendo
dos
o
ms
los
usufructuarios, habr entre ellos derecho de acrecer, y
durar la totalidad del usufructo hasta la expiracin
del derecho del ltimo de los usufructuarios, Lo cual
se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto
que terminado un usufructo parcial se consolide con la
propiedad
(artculo
780
inciso
2).
As,
el
constituyente puede establecer que cumplido el plazo
de uno de los usufructuarios se consolide su cuota con
el dominio.
Prohibicin de constituir usufructos sucesivos o
alternativos
Se prohbe constituir dos o ms
usufructos sucesivos o alternativos (artculo 769
inciso 1), porque como dice el mensaje unos y otros
embarazan la circulacin y entibian el espritu de
conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la
industria.
1. Usufructo sucesivo; Es el concedido
a varias personas una despus de la otra.
2. Usufructo
alternativo;
Es
el
concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del ultimo de los
llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el
primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo
sucesivo y circular.
La sancin est establecida en los
incisos 2 y 3. Si de hecho se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se considerarn como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes
de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo
que tenga efecto har caducar los otros; pero no
durar sino por el tiempo que le estuviere designado.
Como ejemplo, se deja un fundo a Juan por 15 aos
para que pase despus a Pedro tambin por 15 aos;
el usufructo no es nulo, sino que se considera que
Pedro es sustituto de Juan, y aqul slo podr adquirir
el usufructo si ste por cualquier causa llega a faltar al
172
momento de deferirse el usufructo; si tal hecho no

acontece, Juan recibe su usufructo, caducando el
derecho de Pedro; pero el usufructo de Juan durar
slo por el tiempo que el constituyente le design, o
sea, no aprovechar el tiempo del usufructo caducado.
Substitutos
Nada
se
opone
a
que
el
constituyente designe sustitutos del nudo propietario
o del usufructuario; pero se entiende que la
sustitucin es vulgar, o sea, que el designado en
segundo o ulterior lugar es slo para el caso de que
falta el primeramente llamados antes de deferirse el
usufructo.
Prohibicin de constituir usufructo bajo una
condicin o a un plazo que suspenda su ejercicio
Se prohbe constituir usufructo
alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no
tendr valor alguno (artculo 768, inciso 1). El plazo y
la condicin solo se admiten para poner trmino a la
duracin del usufructo; pero no para suspender su
iniciacin. La prohibicin trata de evitar usufructos
sucesivos simulados, ya que mientras penda la
condicin gozara de la cosa una persona y, cumplida
la condicin entrara al goce otra, que es el
usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce
valor al usufructo bajo una condicin o a un plazo que
suspende su ejercicio, cuando se constituye por
testamento, y la condicin se ha cumplido, o el plazo
ha expirado antes del fallecimiento del testador
(artculo 768 inciso 2). En esta hiptesis, desde el
momento en que el usufructo puede ejercerse, al
fallecimiento del testador, aparece como puro y
simple. Tal no ocurre en el usufructo constituido por
acto entre vivos, por escritura pblica, ya que en este
caso el usufructo debera ejercerse desde a fecha
misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la
iniciacin del ejercicio esta suspendida.
6. Duracin del usufructo
Duracin limitada
El usufructo tiene una duracin
limitada, al cado de la cual pasa al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad (artculo 765 inciso 2).
El usufructo podr constituirse:
1. -
Por tiempo determinado;
2. Por
toda
la
vida
del
usufructuario; Cuando en la constitucin del
usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se
entender constituido por toda la vida del
usufructuario. El usufructo constituido a favor de una
corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de
treinta aos.
Si el usufructo es por tiempo
determinado y el usufructuario muere antes, el
usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato (artculo 773, inciso 2). La muerte del
usufructuario pone siempre fin al usufructo.
El trmino del usufructo puede someterse a
condicin
Si bien la iniciacin del usufructo no
puede sujetarse a condicin, el termino de ste si,
pero esta condicin no suprime la existencia del plazo,
ya que todo usufructo es por esencia temporal; y el

efecto que puede producir la condicin es slo
anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin
antes de la llegada del plazo, pero nunca puede
retardar la extincin por ms de la expiracin del
plazo.
Al usufructo constituido por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario,
segn los artculos precedentes, podr agregarse una
condicin, verificada la cual se consolide con la
propiedad. Si la condicin no es cumplida antes de la
expiracin de dicho tiempo, o antes de la muerte del
usufructuario, segn los casos, se mirar como no
escrita (artculo 771). Entonces, lgicamente, el
usufructo terminar con la expiracin del plazo o con
la muerte del usufructuario.
Derechos del usufructuario
En el usufructo coexisten dos
derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo
propietario, y el derecho de usufructo, en manos del
usufructuario.
Pero
ambos
tienen
una
vida
independiente, tratndose de dos derechos diferentes
que recaen sobre una misma cosa.
1. Derecho de uso y goce; (artculo
782 y 785). El usufructuario tiene derecho de usar y
gozar de la cosa fructuaria. El usufructuario de una
heredad goza de todas las servidumbres activas
constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella (artculo
782).
El usufructo de una heredad se extiende a

los aumentos que ella reciba por aluvin o por otras
accesiones naturales (artculo 785).
2. Derecho de percibir los frutos;
El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos
civiles y naturales, pero qu pasa con los frutos
naturales pendientes al momento de la delacin del
usufructo? El artculo 781 seala el usufructuario de
una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos
los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo
de deferirse el usufructo.
En cuanto a los frutos civiles, estos

pertenecen al usufructuario da por da (artculo 790),
por ejemplo, Pedro deja en usufructo una casa a Juan,
pero la casa estaba arrendada, digamos por 5 aos; si
al momento de la delacin del usufructo iban corridos
2 aos y medio y se haban pagado al propietario los 5
aos de renta de arrendamiento, toca al nudo
propietario entregar al usufructuario los 2 aos y
medio de renta que caen en el plazo en que Juan ser
usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin, como

ejemplo tenemos que el usufructuario haba arrendado
el bien dado en usufructo por 5 aos, percibiendo por
adelantado la renta de los 5 aos; pasa un ao y se
extingue el usufructo, por ende se debe devolver al
nudo propietario los 4 aos que haba percibido por
adelantado, porque lo frutos civiles pertenecen al
usufructuario da a da.
En cuanto a los frutos de cosas

incorporales, como es el caso del usufructo de
acciones de sociedades, sabemos que el legislador
ninguna
limitacin
impuso
sobre
los
bienes
incorporales o crdito., por ello el usufructuario del
crdito tiene derecho a percibir los intereses, ya que
stos constituyen una especie de fruto civil, es ms,
una vez expirado el crdito, podra el usufructuario
173
cobrarlo, reteniendo el capital hasta el trmino del

usufructo.
animales perdidos, y cumplir con entregar los

despojos que hayan podido salvarse (artculo 788).
3. Derechos a ciertos productos; El

usufructuario, por regla general, solo tiene derecho a
los frutos, pero no a los productos, ms el legislador
expresamente concede al usufructuario derecho a
ciertos productos que participan de algunos caracteres
de los frutos, como son los bosques y arbolados,
minas y canteras, ganados o rebaos;
Los derechos del usufructuario

individual son ms amplios ya que no slo hace suyos
los frutos de animales, sino que puede disponer de
todos los que considera inhbiles
para la
reproduccin, de los animales de engorda y de las
cras; su obligacin est limitada en cuanto al numero,
de modo que debe restituir igual cantidad. Si hay
exceso, puede disponer de los animales sobrantes;
pero si faltan, slo est obligado a reponer con las
mismas cras.
a)
Goce de minas y canteras en el
actual laboreo; Segn se ha dicho, el usufructo supone
el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su
sustancia, por tanto, si con el uso y goce se agota o
mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser
objeto de usufructo, pero el artculo 784 ha
establecido que si la cosa fructuaria comprende
minas y canteras en actual laboreo, podr el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser
responsable de la disminucin de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado
las disposiciones de la ordenanza respectiva, es
decir, el Cdigo de Minera, y como el usufructuario
debe respetar la forma de la cosa fructuaria, la ley no
lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras,
sino slo las que se encuentran en actual laboreo, o
sea, las que lo estn al deferirse el usufructo.
Sabemos que de acuerdo a las disposiciones
constitucionales se establecen las sustancias que
pueden ser objeto de concesin y cuales no. Luego,
puede dar en usufructo la concesin sobre la mina,
salvo disposicin legal expresa en contrario.
b)
Goce de ganados o rebaos; Hay
que distinguir la situacin en que se da el usufructo de
uno o varios animales considerados individualmente, y
aquella en que se da en usufructo un ganado,
considerado como una universalidad.
i)
Animales
individuales;
El
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin
del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
estado en que se halle, respondiendo solamente de
aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa (artculo 787). El usufructuario debe
restituir los mismos animales en el estado en que se
encuentren, sin responder por la natural disminucin
de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos los
estircol, las astas, la lana, la leche y las cras, es
decir, todos los frutos de los animales.
Excepcionalmente,
puede
aplicarse la regla del artculo 789 cuando los animales
son destinados a la venta o abasto, como si se
constituye un usufructo sobre novillos de engorda. y
dice Si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega
de otras especies de igual cantidad y calidad, o del
valor que stas tengan al tiempo de terminarse el
usufructo.
ii)
Animales
como
universalidad; El usufructuario de ganados o
rebaos es obligado a reponer los animales que
mueren o se pierden, pero slo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que
la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o
culpa, pues en este caso deber indemnizar al
propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte
por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el
usufructuario no estar obligado a reponer los
Las reglas del derecho de goce

del usufructo pueden derogarse; Esto porque son
supletorias, por ello Lo dicho en los artculos
precedentes se entender sin perjuicio de las
convenciones que sobre la materia intervengan entre
el nudo propietario y el usufructuario, o de las
ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al
usufructuario (artculo 791). Con todo, tratndose de
bancos como administradores de bienes, estas no
pueden ser privados de la administracin de bienes.
4. Derecho a administrar la cosa
fructuaria; (artculo 777). Es evidente que el
usufructuario tiene derecho a administrar la cosa
fructuaria, porque para poder gozar de una cosa es
necesario administrarla, por ello Si el usufructuario
no rinde la caucin a que es obligado, dentro de un
plazo equitativo, sealado por el juez a instancia del
propietario, se adjudicar la administracin a ste,
con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de
los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por
el trabajo y cuidados de la administracin.
Podr en el mismo caso tomar

en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a
inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el
usufructuario. As, si se me deja una casa en
usufructo, tengo derecho a arrendar la casa; porque,
como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer
esta facultad de percibir los frutos en el derecho de
dominio, puede hacerse por actos materiales o por
Actos Jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
5. Derecho
a
hipotecar
el
usufructo; (artculo 2.418). Dice el artculo que La
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races
que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves. Pero la hipoteca no significa que el acreedor
hipotecario vaya a percibir los frutos; stos los sigue
percibiendo el usufructuario, ante ello el derecho del
acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y
sacar a remante el goce, con exclusin de la nuda
propiedad, en el evento que el usufructuario no pague
la obligacin principal que est garantizada con la
hipoteca.
6. Derecho a arrendar y ceder el
usufructo; (artculo 793, inciso 1, 3 y 4). Dice el
inciso 1 que El usufructuario puede dar en arriendo
el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o
gratuito. A pesar de que los trminos de la
disposicin legal aluden al usufructo, se discute si el
objeto de la cesin es propiamente el usufructo o su
ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica,

porque si el cesionario adquiere el derecho de
usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (artculo
2.418); por el contrario, si el cesionario no adquiere
sino el emolumento del derecho del usufructo, quiere
174
decir, que ste queda en poder del cedente y slo l,

en calidad de titular del derecho de usufructo, podr
hipotecarlo, el emolumento denota la idea de
ganancia.
Diversos preceptos inducen a pensar que

el objeto de la cesin del usufructo no es el usufructo
mismo, sino que su ejercicio, el monumento del
derecho. As:
a)
El artculo 793, inciso 2 seala que
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente
permanece siempre directamente responsable al
propietario.
Ntese que cuando procede el

embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo
de usufructo, sino su ejercicio, esto es, la facultad de
percibir los frutos para pagarse con ellos: los
acreedores se subrogan al usufructuario en el ejercicio
del derecho (artculo 2.466, inciso 1).
Obligaciones del usufructuario
1. Obligaciones que tiene antes de
entrar en el goce de la cosa.
2. usufructo.
Obligaciones que tiene durante el
b)
El artculo 793, incisos 3 y 4 sealan
que Pero no podr el usufructuario arrendar ni ceder
su usufructo, si se lo hubiese prohibido el
constituyente; a menos que el propietario le releve de
la prohibicin.
El usufructuario que contraviniere a esta disposicin,
perder el derecho de usufructo.
3. Obligaciones
extinguido el usufructo.
Estos mismos incisos 3 y 4

establecen la sancin de la prohibicin de arrendar y
ceder el usufructo, y si el usufructuario viola estas
disposiciones, pierde su derecho de usufructo. Pero
qu suerte
corre el acto celebrado entre el
cesionario y el usufructuario cedente, infractor de la
prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La
respuesta es compleja, pues algunos estiman,
discutiblemente, que el acto adolece de nulidad
absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a
los particulares establecer la clusula de no enajenar o
de no celebrar un contrato sobre determinada cosa,
hace suya la prohibicin de la clusula, comunicndole
el efecto de las prohibiciones legales. Tendra
aplicacin el artculo 1.464 N 2 el artculo 1.466.
Estas
obligaciones
estn
establecidas por el legislador en consideracin a los
derechos del nudo propietario, pues este debe
cubrirse de la mala fe del usufructo, y para evitar que
el usufructuario niegue que haya recibido los bienes,
el legislador, ha establecido la obligacin de hacer un
inventario solemne.
7. Si es cuasiusufructuario, puede
disponer de la cosa; El cuasiusufructuario puede
disponer de la cosa misma, enajenando no ya su
derecho de usufructo, sino tambin la cosa misma
dada en usufructo, porque en el caso del
cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en
propietario de la cosa dada en usufructo, segn la
explicacin que dimos.
Acciones para defender el derecho de usufructo
El usufructuario est provisto de las
acciones reivindicatorias y acciones posesorias; y se
tiene estas ltimas siempre que el usufructo recaiga
sobre un inmueble.
El derecho de usufructo es embargable
El
usufructo
es
un
derecho
patrimonial que slo participa del carcter de
personalsimo en cuanto a su intransmisibilidad, de
ah que los acreedores del usufructuario pueden pedir
el embargo del usufructo y que se les pague con l
hasta la concurrencia de sus crditos, prestando la
competente caucin de conservacin y restitucin a
quien
corresponda.
Pueden,
por
consiguiente,
oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha
en fraude de sus derechos (artculo 803.)
Pero los usufructos legales, dado el
fin social que mueve su constitucin no son
embargables, por ende no lo es el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer, ni del padre sobre
los bienes del hijo (artculo 2.466 inciso final),
tampoco el usufructo constituido por sentencia judicial
como pensin alimenticia, pues las pensiones
alimenticias son inembargables.
que tiene una vez
1. - Obligaciones antes de entrar en goce de la

cosa
Inventario y caucin
Faccin de inventario solemne

El usufructuario no podr tener la
cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente
de conservacin y restitucin, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes (artculo 775 inciso 1). Es inventario
solemne, el que se hace previo decreto judicial, ante
un ministro de fe y 2 testigos, con los requisitos que
expresa la ley(artculos 858 y 859 C.P.C.)
1. Los usufructuarios legales no
tienen esta obligacin; Recordemos que este tipo
de usufructo esta establecido en el artculo 810, y este
mismo
artculo
se
remite
a
los
ttulos
correspondientes, los que no establecen regla alguna
para la confeccin del inventario previo.
2. Exoneracin de la obligacin de
hacer inventarios; Fuera de los usufructuarios
legales todos los dems, tienen la obligacin de hacer
inventario previo a la tenencia de los bienes
constituidos en usufructo. Se ha discutido si el
constituyente puede dispensar al usufructuario de
esta obligacin:
a)
Los que opinan por la negativa,
apoyan su razonamiento en la circunstancia de que la
ley expresamente dice que tanto el que constituye el
usufructo como el propietario podrn exonerar de la
caucin al usufructuario (artculo 775 inciso 2), En
cambio y respecto del inventario, en abierto contraste,
la ley guarda absoluto silencio.
b)
Otros sostienen que si se puede, en
la
constitucin
del
usufructo,
dispensar
al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario,
siempre que ste no sea un requisito del titulo mismo.
Es lo que el usufructo constituido por acto entre vivos
a titulo gratuito sobre la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de esa totalidad, porque ese
usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin
que el Cdigo Civil llama a titulo universal, y esta
especie de donacin exige como solemnidades
inventario de los bienes (artculo 1.407). Del mismo
175
modo, se precisa de inventario cuando la donacin

entre vivos requiere insinuacin, porque deben
particularizarse tambin en este caso los bienes
donados.
Si el inventario no es un
requisito del titulo del usufructo, no hay motivo legal
para no dar valor a la dispensa de la obligacin
aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no
puede eximirse del deber jurdico de hacer inventario,
lo ha dicho expresamente, como en el caso de los
tutores y curadores (artculo 379), por ende
corresponde aplicar el principio de que en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, y
por ello, en el usufructo constituido a titulo oneroso las
partes podran convenir en no practicar un inventario
del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la

tesis contraria de que la ley solo faculta al
constituyente para exonerar de la caucin al
usufructuario, y no de la faccin de inventario, tiene
una explicacin histrica y no el alcance que se le
atribuye: la ley se refiri expresamente a la dispensa
de la caucin en razn de que conforme a la antigua
legislacin, el testador no poda liberar de la caucin
al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio
se hizo esa referencia expresa en el Cdigo Civil. De la
responsabilidad de eximir de la obligacin de hacer
inventario nada se dijo porque, en la antigua
legislacin, esa obligacin no se impona, y el hecho
de que ahora se exija no es motivo para darle carcter
de ineludible. Ms todava, el haber autorizado la ley
la dispensa de la caucin, modificando en esto el
antiguo derecho civil, sera una razn para admitir que
tambin puede exonerarse al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario.
Caucin de conservacin y restitucin; dispensa
de la caucin
Segn el artculo 46 caucin
significa generalmente cualquiera obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o
ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y
la prenda.
El legislador no ha establecido aqu
una caucin especial y, por tanto, puede rendirse
cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la
cuanta, pero es evidente que deben fijarla de comn
acuerdo entre el nudo propietario y el usufructuario, y
en caso de discusin el juez determinar el monto de
la caucin, tomando para ello en cuenta el valor de los
bienes dados en usufructo.
Ahora,
debemos
analizar
los
usufructuarios que no estn obligados a rendir
caucin:
1. Los usufructuarios legales, vale
decir, el padre o madre de familia y el marido sobre
los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente.
2. El constituyente del usufructo por
donacin que retiene precisamente el usufructo, y si
en forma gratuita este donante se ha desprendido de
la propiedad, es lgico no exigirle caucin.
3. El usufructuario obligado a rendir
caucin, eximido expresamente de ella por el
propietario. La caucin est establecida en inters del
nudo propietario y si ste tiene confianza en el
usufructuario, perfectamente puede renunciar a su
derecho.
4. Las
personas
a
quienes
constituyente hubiere eximido de rendir caucin.
el
5. El alimentario que tiene fijada como

pensin alimenticia el usufructo de algn bien del
alimentante, est exento de la obligacin de caucin.
6. Segn el D.F.L. N 3, stos, por
medio de sus departamentos especiales de comisiones
de confianza, pueden ser administradores de bienes
gravados con usufructo, cuando as se haya
establecido en el acto constitutivo.
Sancin que acarrea la omisin del inventario y
de la caucin
La omisin del inventario y de la
caucin no trae consigo la perdida del derecho del
usufructuario. El artculo 776 establece que mientras
el usufructuario no rinda la caucin a que es obligado,
y se termine el inventario, tendr el propietario la
administracin con cargo de dar el valor lquido de los
frutos al usufructuario.
Si transcurre un plazo y aun el
usufructuario no rinde la caucin a que es obligado,
dentro de un plazo equitativo sealado por el juez, a
instancia del propietario, este se adjudicar la
administracin, con cargo de pagar al usufructuario el
valor lquido de los frutos, deducida la suma que el
juez prefijare por el trabajo y cuidados de la
administracin. Aqu ya tienen el nudo propietario
derecho a una remuneracin.
En caso de que no se rinda caucin,
de comn acuerdo el nudo propietario y el
usufructuario pueden tomar diversas determinaciones,
que establece el mismo artculo 777, en sus incisos 2,
3 y 4.
Podr en el mismo caso tomar en
arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a
inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el
usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el
usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los
dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el
usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y
tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello
provengan.
Llama la atencin la diferencia que
ha hecho el legislador entre el nudo propietario y el
usufructuario;
ste
ltimo
para
tomar
la
administracin y goce de la cosa, debe rendir caucin
y hacer inventario, sin embargo el nudo propietario
est exento de ambas obligaciones cuando se le
adjudica la administracin.
Caucin juratoria
Excepcionalmente
puede
el
usufructo
comprender
ciertos
bienes
muebles
necesarios para el uso personal del usufructuario o de
la familia. Los muebles comprendidos en el usufructo
y que fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo
juramento de restituir las especies o sus respectivos
valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente
del tiempo y del uso legtimo (artculo 777, inciso 5).
Derecho
imprescriptible
administracin
de
reclamar
la
En todo tiempo el usufructuario

podr reclamar la administracin prestando la caucin
a que es obligado, por ello este derecho es
imprescriptible (artculo 777, inciso final).
176
Objeto de la caucin en el usufructo y en el

cuasiusufructo
En el usufructo la caucin tiene por
objeto garantizar la conservacin y restitucin de la
cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo
garantiza la restitucin de otras tantas especies del
mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor
que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En el primer caso, la caucin
garantiza una obligacin de especie o cuerpo cierto; y
en el segundo se garantiza una obligacin de gnero.
Obligacin del propietario
El propietario cuidar de que se
haga el inventario con la debida especificacin, y no
podr despus tacharlo de inexacto o de incompleto
(artculo 778).
Limitaciones del usufructuario
1. Los Arriendos; (artculo 792,
inciso 1 y artculo 1.962). El usufructuario es
obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el
usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona
que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepcin de la renta o pensin
desde que principia el usufructo (artculo 792).
Segn el artculo 1.962 cuando se sucede

en la cosa dada en arrendamiento y a titulo oneroso, la
persona a quien se le cede a titulo oneroso para que
se est obligado a respetar el arrendamiento, este
debe constar por escritura pblica. Si se ha constituido
un usufructo a titulo oneroso, pareciera que la ley no
exige la escritura pblica, ya que el 792 es
excepcional.
2. La recepcin de la cosa en el
estado en que se encuentre; (artculo 774). El
usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria
en el estado en que al tiempo de la delacin se
encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de
todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido
desde entonces en poder y por culpa del propietario.
2. - Obligaciones durante el goce de la cosa
fructuaria
1. Goce de la cosa sin alterar su
forma y sustancia; (artculo 764). El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar
su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo si la
cosa no es fungible.
Salva rerum substantia; Ya en el

Derecho romano la doctrina universal ha tratado de
explicar qu se entiende por conservar la forma y la
substancia de la cosa fructuaria (Salva rerum
substantia) Al respecto sealaremos algunas doctrinas
modernas:
a)
Ciertos autores dicen que la frase
significa que el usufructuario debe respetar la
estructura externa y el destino econmico de la cosa
existente al momento de la delacin del usufructo, y
no puede cambiarla aunque sea ms ventajosa para el
usufructuario. De modo que el usufructuario no puede
cambiar una via en un olivar, esto implica que el
usufructuario no puede mejorar la cosa si ello significa
que alterar su sustancia.
b)
Otra teora refunde la sustancia con
el valor de las cosas, pues stas no son sino un valor
socialmente apreciable, por tanto, conservar la
sustancia es conservar el valor de la cosa, lo que
implica no slo conservar su rendimiento normal, sino
su potencial permanente; y as como una merma de la
productividad normalmente es un ataque a su
subsistencia, tambin lo es un aumento de esa
productividad a costa del potencial futuro.
c)
Algunos autores creen que esta
materia ha sido enturbiada por sutilezas filosficas o
sicolgicas, y propugnan un criterio prctico,
estimando que en el fondo lo que la ley pretende es
armonizar los intereses del usufructuario y del
propietario; por ende, en la interpretacin de la regla
salva rerum subtantia debe adoptarse un criterio
prctico que en trminos generales se traduce en
afirmar que la conservacin de la sustancia supone
mantener la cosa en el estado ms semejante, que su
disfrute racional permite, al que tena ella en el
momento de constituirse el usufructo.
2. Goce de la cosa como buen
padre de familia; Responde de culpa leve (artculos
787, 787, 802). El Cdigo Civil no lo dice
expresamente pero se desprende de diversas
disposiciones. Recordemos que el artculo 44, inciso 3
seala que Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa
se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano. Algunas disposiciones que se refieren a la
responsabilidad del usufructuario:
a)
El artculo 787 seala que El
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin
del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
dolo o culpa.
b)
usufructuario de ganados o rebaos es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden, pero
slo con el incremento natural de los mismos ganados
o rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren
imputables a su hecho o culpa, pues en este caso
deber indemnizar al propietario.
c)
usufructuario es responsable no slo de sus propios
hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que
su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es
responsable de las servidumbres que por su tolerancia
haya dejado adquirir sobre el predio fructuario, y del
perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa
fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha
denunciado al propietario oportunamente pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la

diligencia del buen padre de familia es la que se le
exige al usufructuario y no al propietario. La diligencia
del usufructuario no consiste en comportarse como lo
hara el propietario en el goce de las cosas propias. El
propietario tiene intereses que no tiene el
usufructuario como sacrificar el goce para acrecentar
ms adelante un capital, de aqu se desprende que la
diligencia del buen padre de familia no implica para el
usufructuario la obligacin de asegurar la cosa, como
lo hace por lo comn el buen propietario.
177
3. Cargas
fructuarias;
Son
las
indispensables para que la cosa produzca frutos y que
el usufructuario debe satisfacer. Entran en esta
categora las siguientes:
a)
Expensas
ordinarias
de
conservacin
y
cultivo;
(artculo
795).
Corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservacin y cultivo.
b)
Cargas anuales y peridicas;
(artculo 796). Sern de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas
sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario

el pago de los impuestos peridicos fiscales y
municipales, que la graven durante el usufructo, en
cualquier tiempo que se haya establecido (artculo
796, inciso 2).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los

hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
cosa fructuaria, deber el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo (artculo 796, inciso final).
4. Intereses
de
los
capitales
invertidos por el propietario en las obras o
refacciones mayores de la cosa; (artculo 797 y
798). Se entienden por obras o refacciones mayores
las que ocurran por una vez o a largos intervalos de
tiempo y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria (artculo
798). Ahora, las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria,
sern de cargo del propietario, pagndole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters
legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797,
inciso 1).
El pago de este inters se justifica, pues

representa la compensacin de los frutos que obtiene
el usufructuario gracias a la ejecucin de dichas obras.
La ley 18.010, que establece las normas para las
operaciones de crdito y otras obligaciones en dinero,
establece, en su artculo 19, que se aplicar el inters
corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo
bancario.
5. Contribucin
a
las
deudas
hereditarias y testamentarias; Tratndose del
usufructo constituido por testamento, el propietario y
el usufructuario se consideran como una sola persona
para la distribucin de las obligaciones hereditarias y
testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las
obligaciones que unidamente les quepan, se dividen
entre ellos segn las reglas que establece el artculo
1.368, que se estudia en las obras relativas al derecho
sucesorio.
3. - Obligaciones una vez extinguido el
usufructo
Restitucin de la cosa fructuaria
La ley al definir el usufructo
expresamente dice que El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible. El artculo 787 repite esta idea, sealando
que El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho

de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al
fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
dolo o culpa. Esta disposicin esta referida a los
muebles, pero es perfectamente aplicable a los bienes
inmuebles.
Si se trata del cuasiusufructo, la
obligacin cambia, porque el cuasiusufructuario est
obligado a restituir otras tantas cosas de igual
cantidad y calidad, o su valor (artculo 789).
Con respecto al cuasiusufructo se
presenta una cuestin quin tiene derecho a elegir
entre la devolucin de otras cosas del mismo gnero y
cantidad, o su valor? El artculo 789 es medianamente
claro al sealar que Si el usufructo se constituye
sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo
de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor
a la entrega de otras especies de igual cantidad y
calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo. As el derecho a decidir es
del nudo propietario, y no del constituyente.
Derecho legal de retencin
El artculo 800 es claro al sealar
que El usufructuario podr retener la cosa fructuaria
hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a
que, segn los artculos precedentes, es obligado el
propietario.
Derechos del nudo propietario
1. Derecho a enajenar la nuda
propiedad; El nudo propietario es dueo, y como tal
tiene derecho a enajenar su nuda propiedad, pero
evidentemente que el adquirente est obligado a
respetar el usufructo existente sobre la cosa.
2. Derecho a hipotecar la nuda
propiedad; (artculo 2.416). El que slo tiene sobre
la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado
o rescindible (ejemplo, el usufructo), no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a
que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Es decir, la hipoteca no afecta al usufructo sino que
nicamente a la nuda propiedad.
3. Transmisin
de
la
nuda
propiedad; (artculo 773). La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por
causa de muerte. Pero el usufructo es intransmisible
por testamento o abintestato (artculo 773).
Si transfiere o transmite la propiedad,

ser con la carga del usufructo constituido en ella,
aunque no lo exprese (artculo 779, inciso final).
4. Derecho a los frutos pendientes
al momento de la restitucin; El usufructuario de
una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos
los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo
de deferirse el usufructo, por ende y recprocamente,
los frutos que an estn pendientes a la terminacin
del usufructo, pertenecern al propietario (artculo
781).
5. Derecho a indemnizaciones; El
nudo propietario tiene derecho a exigir del
usufructuario las indemnizaciones correspondientes
por los deterioros que la cosa haya sufrido por su
culpa durante el usufructo. Hay que recordar que el
usufructuario debe gozar de la cosa como un buen
padre de familia, respondiendo de la culpa leve
(artculos 787, 788 y 802).
178
6. Cobro de intereses del dinero

invertido en obras mayores necesarias; El
propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el
inters corriente del dinero que ha invertido en las
obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria (artculo 797 y
artculo19 Ley 18.010).
7. Derecho al tesoro; (artculo 786)
El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se
descubran en el suelo que usufructa, el derecho que
la ley concede al propietario del suelo.
8. Derecho a pedir la terminacin
del usufructo; (artculo 809) El usufructo termina,
en fin, por sentencia de juez que a instancia del
propietario lo declara extinguido, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o
por haber causado daos o deterioros considerables a
la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o
que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al
propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensin anual determinada, hasta la
terminacin del usufructo.
9. Acciones
reales;
Frente
al
usufructuario y a cualquiera persona, el nudo
propietario puede, para defender su derecho, ejercer
las acciones reivindicatorias y posesorias, estas
ltimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto
bienes inmuebles.
10. Accin personal de restitucin
en contra del usufructuario; Tradicionalmente se
reconoce tambin al nudo propietario una accin
personal de restitucin, que encuentra su base o
fundamento en el acto constitutivo, y en caso del
usufructo legal, en una larga tradicin relacionada con
la cautio usufructuaria del derecho romano. Esta era
una promesa garantizada con caucin, por la cual el
usufructuario se comprometa a gozar como buen
padre de familia y a devolver la cosa al fin del
usufructo.
La accin personal de restitucin tiene

sobre la accin reivindicatoria la ventaja de que no
exige, por parte del demandante, la prueba del
derecho de propiedad de la cosa; al nudo propietario
le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.
Obligaciones del nudo propietario
Expensas extraordinarias mayores
La nica obligacin que tiene es la
pagar la expensas extraordinarias mayores y son de
conservacin y cultivo (artculo 798 y 796). Las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo
corresponden al usufructuario.
Se
entienden
por
obras
o
refacciones mayores las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa
fructuaria (artculo 798), por ejemplo, hacer el techo,
reconstituir una muralla, etc., el usufructuario debe
pagar, como sabemos, el inters corriente durante
todo el tiempo del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la
defensa de un juicio, pero si el juicio slo se refiere al
usufructo, el usufructuario debe pagar; por el contrario
si se refiere a la nuda propiedad, est obligado a pagar
el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a
una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria
esta obligado a solventarlos el usufructuario, de

acuerdo con el artculo 796; y lo que corresponde a la
amortizacin corre de cuenta del nudo propietario. De
tal modo que si la deuda es de un 7% y 1%, el
usufructuario paga el 7%, en tanto que el 1% lo
pagar el propietario.
Puede el usufructuario obligar al propietario a
ejecutar las obras o refacciones mayores?
El artculo 797 dice que Las obras
o
refacciones
mayores
necesarias
para
la
conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del
propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure
el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos
en ellas. El usufructuario har saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservacin
de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda
el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario
para libertar la cosa fructuaria y conservar su
usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las
reembolsar sin inters.
La doctrina mayoritaria, tanto
nacional como francesa, sostiene que el usufructuario
no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las
obras o refacciones mayores porque:
1. El principio de que el nudo
propietario no est sujeto a ninguna obligacin
respecto al usufructuario, pues slo tiene el deber
pasivo y negativo que corresponde a todo el mundo
frente a un derecho real, lo cual es respetarlo y
abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada
est obligado a hacer, sino slo a dejar hacer, que el
usufructuario goce tranquilamente de su derecho, en
el caso de la ley lo establece especialmente al decir
que No es lcito al propietario hacer cosa alguna que
perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus
derechos; a no ser con el consentimiento formal del
usufructuario (artculo 779, inciso 1).
As, la diferencia de un arrendador con

respecto al arrendatario, el nudo propietario no tiene
obligacin positiva alguna de hacer gozar al
usufructuario, ya que ste tiene un derecho real,
directo, sobre la cosa y no un derecho de crdito
contra el nudo propietario.
2. Tambin
probara
que
el
usufructuario no puede exigir al nudo propietario que
haga las obras o refacciones mayores necesarias,
invirtiendo inmediatamente en su peculio los gastos
que demande las expensas, la diferencia de redaccin
de los artculos 795 y 797. Segn Claro Solar, el
primero dice que corresponde al usufructuario las
expensas ordinarias, dando as por establecido que
deben ser en todo caso ejecutadas; el segundo dice
que sern de cargo del propietario las obras o
refacciones mayores necesarias y no sus expensas
inmediatas. Esta diferencia de redaccin tiene mayor
significacin si se tiene presente que en el artculo 949
del proyecto Indito se deca que el propietario es
obligado a las reparaciones mayores necesarias, no
sus expensas inmediatas por la negligencias del
usufructuario, que las har, en tal caso, a su costa . Al
cambiar la frase es obligado por sern de cargo,
se quiso seguramente evitar toda duda al respecto. La
ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o
retardar indefinidamente el nudo propietario las obras
o refacciones mayores necesarias de que tiene
conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario,
y en lugar de facultar al usufructuario para demandar
al nudo propietario para la ejecucin de dichas obras o
refacciones, autoriza al usufructuario que quiere
libertar de ruina de la cosa fructuaria, y poder
179
usufructuarla convenientemente, para que la haga l a

su costa con derecho de reembolso.
Inexistencia de la obligacin de rembolsar las
mejoras voluntarias
El usufructuario no tiene derecho a
pedir
cosa
alguna
por
las
mejoras
que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria;
pero le ser lcito alegarlas en compensacin por el
valor de los deterioros que se le puedan imputar, o
llevarse los materiales, si puede separarlos sin
detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le
abona lo que despus de separados valdran.
Lo cual se entiende sin perjuicio de
las convenciones que hayan intervenido entre el
usufructuario y el propietario relativamente a mejoras,
o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitucin del usufructo (artculo 801).
Inexistencia de la obligacin de reponer un
edificio que se viene todo a tierra
Si un edificio viene todo a tierra
por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario ni el
usufructuario son obligados a reponerlo (artculo
799).
Extincin del usufructo
1. Llegada del da o del evento de
la condicin prefijado para la terminacin del
usufructo; El artculo 805 seala que En la duracin
legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o
despojo o cualquiera otra causa.
Es la causal general de extincin y se

entiende que opera siempre que la condicin o el
plazo llegue antes de la muerte del usufructuario. Si el
usufructo se constituye hasta que una persona distinta
del usufructuario llegue hasta determinada edad, y
esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el
usufructo durar hasta el da en que esa persona
hubiere cumplido la edad prefijada, tal situacin se
desprende del inciso 2, artculo 804.
2. Se extingue el usufructo por la
muerte del usufructuario; (artculo 806, caso 1).
Aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para
su terminacin, salvo que haya varios usufructuarios y
el constituyente no hubiere modificado el derecho de
acrecer.
3. Se extingue por la resolucin
del derecho del constituyente; (artculo 806, caso
2). Como cuando se ha constituido sobre una cosa que
se posee fiduciariamente, y llega el caso de la
restitucin.
4. Por
la
consolidacin
del
usufructo con la propiedad; (artculo 806, caso 3).
Se entiende consolidacin el hecho de reunirse en una
sola persona las calidades de nudo propietario y
usufructuario, como si el usufructuario hereda del
nudo propietario. El usufructuario que contraviniere a
esta disposicin, perder el derecho de usufructo
(artculo 793 inciso final).
5. Se extingue por la renuncia del
usufructuario; (artculo 806, caso 5). En este caso se
trata de un derecho que slo mira al inters particular
de su titular, y su renuncia no est prohibida.
Superfluamente, el artculo citado lo permite, ya que
puede renunciarse de conformidad con el principio
general contenido en el artculo 12.
6. Se extingue por prescripcin;

(artculo 806; caso 6). No hay duda de que el usufructo
se extingue por la prescripcin adquisitiva de un
tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que
adquiere la propiedad plena de la cosa en que el
usufructo se halla constituido. Pero se extingue el
usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple
no ejercicio, por parte del usufructuario, de su
derecho durante cierto tiempo?
Lus Claro Solar dice que el derecho de

propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no
se pierde por el no uso del propietario, pues la accin
reivindicatoria de ste no se extingue por el simple
lapso, sino por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho por el actual poseedor de la cosa; el
usufructo, al contrario, es esencialmente de duracin
limitada, y como constituye una grave limitacin del
libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario,
si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea
consolidado con la propiedad.
Arturo Alessandri Rodrguez, en cambio,

estima que para que prescriba el derecho de usufructo
no basta el simple no uso, pues las acciones para
reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (artculo 2.517).
Adems, dentro de las concepciones de nuestro
Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de
dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que
no pierde mientras otra persona no lo haya ganado
por prescripcin adquisitiva. La jurisprudencia no ha
tenido ocasin de pronunciarse al respecto.
7. Por la destruccin completa de
la cosa fructuaria; (artculo 807, 808 y 809)El
usufructo se extingue por la destruccin completa de
la cosa fructuaria, si slo se destruye una parte,
subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar
para siempre por la destruccin completa de ste, y el
usufructuario no conservar derecho alguno sobre el
suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad,
el usufructuario de sta conservar su derecho sobre
toda ella (artculo 807).
Usufructo de heredad que se inunda.

Si una heredad dada en usufructo se inunda, qu
suerte corre el usufructo? Se extingue o subsiste? El
artculo 808 da la respuesta Si una heredad
fructuaria es inundada, y se retiran despus las aguas,
revivir el usufructo por el tiempo que falta para su
terminacin. Con todo, debemos armonizar esta
norma con el artculo 653 sealando que si la heredad
queda inundada por ms de 5 aos, el propietario
pierde su dominio. Lo evidente es que cesar el
derecho del nudo propietario y la razn es sencilla,
pues si el artculo 653 establece que el propietario
pierde el dominio, ponindose en el caso del
propietario pleno de la cosa, no se ve por qu no
aplicar igual disposicin en el caso del nudo
propietario.
En sntesis, en virtud del artculo 808

conserva su derecho el usufructuario; y, por el
contrario, en virtud del artculo 653, se extingue el
derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el
lugar del nudo propietario las personas a quienes el
terreno corresponde de acuerdo con las reglas del
aluvin; dichas personas estn obligadas a respetar el
derecho del usufructo hasta su extincin.
8. sentencia
Extincin del usufructo por

judicial; (artculo 809) El usufructo
180
termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia

del propietario lo declara extinguido, por haber faltado
el usufructuario a sus obligaciones en materia grave,
o por haber causado daos o deterioros considerables
a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr
ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que
vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de
pagar al fructuario una pensin anual determinada,
hasta la terminacin del usufructo.
9. Extincin del usufructo por
expropiacin del predio rstico sobre el que
recaa.
Diferencias entre el usufructo y el fideicomiso
1. Diferencias en cuanto
naturaleza de ambas instituciones;
la
a)
En el usufructo coexisten dos
derechos reales; pero en el fideicomiso hay un solo
derecho, el de dominio.
b)
El fideicomiso es una institucin
fundamentalmente condicional, ya que jams puede
faltar la condicin; en cambio el usufructo es una
institucin sometida siempre a plazo y si nada se dice
por toda la vida del usufructuario.
c)
En el fideicomiso la restitucin del
fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no,
pues es algo incierto que depende del cumplimiento
de la condicin; en cambio en el usufructo es fatal la
restitucin del usufructuario al nudo propietario,
porque el plazo siempre llega.
2. constitucin;
Diferencias
en
cuanto
su
a)
El fideicomiso slo puede recaer
sobre la universalidad de una herencia o sobre una
cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto,
pero no puede recaer sobre cosas consumibles o sobre
cosas genricas; por el contrario, el usufructo, puede
recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto
cosas consumibles toma el nombre de cuasiusufructo.
b)
En las formalidades, el usufructo
constituido por acto entre vivos, sobre muebles es un
acto consensual que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes; en cambio en el
fideicomiso constituido por actos entre vivos que
comprende slo bienes muebles, siempre requiere
instrumento pblico, mejor dicho, escritura pblica: es
un acto solemne.
c)
La
propiedad
fiduciaria
es
transmisible y pasa a los herederos, pero el derecho
de usufructo es intransmisible.
d)
Tambin hay diferencias en cuanto a
las expensas extraordinarias mayores, pues en el caso
del fideicomiso est obligado a hacerlas el propietario
fiduciario; pero si stas consisten en obras materiales,
el fideicomisario slo est obligado a pagarle lo que
valgan ellas al momento de la restitucin, y si se trata
de obras inmateriales, estar obligado a pagarle el
fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario
fiduciario, con la deduccin de una veintava parte por
cada ao que el fiduciario hubiere gozado de las obras
mayores; en cambio, en el usufructo estas obras
mayores o refacciones mayores est obligada a
pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario
deber satisfacerle, mientras dure el usufructo, el
inters legal de los dineros invertidos en ellas.
4. terminacin;
Diferencias
en
cuanto
su
a)
En la propiedad fiduciaria no
termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino
que pasa sus herederos, en cambio el usufructo se
extingue por el fallecimiento del usufructuario, ya que
es intransmisible.
b)
El
fideicomiso
jams
puede
terminar por sentencia judicial; pero el usufructo si
puede, y ser en el caso del artculo 809, y en el caso
que se estableci como pensin alimenticia.
DERECHO DE USO Y HABITACIN
DERECHO DE USO
Seguido al usufructo, el Cdigo Civil
reglament los derechos que son diminutivos del
usufructo los cuales son; el uso y habitacin. Es el
artculo 811 el que define al derecho de uso: El
derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin.
Derecho de usufructo y derecho de uso
Como el usufructo, el derecho de
uso es un derecho real, temporal e intransmisible, y
constituye una limitacin del dominio, por lo anterior,
presenta las mismas caractersticas del usufructo,
pero a diferencia de ste, no es un derecho completo.
Constitucin del derecho de uso
c)
El fideicomiso no puede constituirse
por ley; pero si hay usufructos legales, o por lo menos
as los llama el Cdigo Civil.
3. efectos;
Diferencias
en cuanto
sus
a)
En el usufructo debe hacerse
inventario y otorgarse caucin, en cambio el
propietario fiduciario debe hacer inventario, pero no
est obligado a rendir caucin, salvo que una
sentencia lo obligue.
b)
El usufructo es embargable por los
acreedores, en los trminos explicados, no as el
fideicomiso que es inembargable.
En el uso hay dos derechos

coexistentes; el del nudo propietario y del usurario.
Por esto el artculo 812 es claro al sealar que Los
derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden
de la misma manera que el usufructo.
Contenido del derecho real de uso
En la poca clsica del Derecho
romano el derecho real de uso atribua slo la facultad
de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto
es, de apropiarse de sus frutos: uti potest frui non
potest, pero con Justiniano el contenido del derecho
fue ampliado y se permiti al usuario una pequea
participacin en los frutos, limitada a las necesidades
del usuario y de su familia. Estas consideraciones se
basaron en que hay cosas como los predios no
181
edificados, que no rinden utilidad verdadera si no

tiene sobre ellas al menos un goce parcial.
Nuestro Cdigo Civil sigui
tendencia, y permite que el usuario se sirva de
cosa, usarla, en su sentido estricto, conforme a
destino, y adems, apropiarse de los frutos.
Determinacin de la extensin
concede el derecho de uso
en
que
se
la
la
su
se
Para determinar la extensin en que

se concede el derecho de uso, es decir, para ver qu
facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al
titulo con que se constituye el derecho de uso. La
extensin en que se concede el derecho de uso o de
habitacin se determina por el ttulo que lo constituye,
y a falta de esta determinacin en el ttulo, se regla
por la ley (artculo 814), y conforme a sta, el uso se
limita a las necesidades personales del usuario,
adems en las necesidades personales del usuario se
comprenden las de su familia (artculo 815, incisos 1
y 2).
Necesidades personales
habitador
del
usuario
del
El usuario no puede percibir ms

utilidades de la cosa que las que sean necesarias para
sus necesidades personales y las de su familia, no en
su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley
le da. El artculo 815 le da un sentido diverso a lo que
entendemos por familia.
Son las mismas del usufructuario,

sin ms modificaciones que las siguientes, el usuario
no est obligado a rendir caucin, porque el artculo
813 lo releva expresamente de esta obligacin. Ni el
usuario ni el habitador estarn obligados a prestar
caucin
En cuanto a la faccin del
inventario, la regla general es que no est obligado a
practicarlo; pero lo est cuando el uso se constituye
sobre cosas que deben restituirse en especie (artculo
813, inciso 2, 2 parte).
El usuario debe usar de los objetos
comprendidos en su respectivo derecho con la
moderacin y cuidado propios de un buen padre de
familia, y est obligado a contribuir a las expensas
ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata del
beneficio que reporte. Esta ltima obligacin no se
extiende al uso que se dan caritativamente a personas
necesitadas.
Caractersticas
El derecho de uso es esencialmente
personalsimo, a diferencia del usufructo que puede
transferirse. Presenta todas las caractersticas del
derecho personalsimo, ya que es intransferible, as lo
expresa el artculo 819 sealando que Los derechos
de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendarse
El derecho de uso, a diferencia del
usufructo es inembargable (artculo 2.466, inciso 3 y
artculo 445 N 15 C.P.C).
Se entiende por familia:

DERECHO DE HABITACIN
1. La familia comprende al cnyuge y
los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitucin, como los que sobrevienen despus, y
esto aun cuando el usuario o el habitador no est
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin.
2. Comprende asimismo el nmero de
sirvientes necesarios para la familia.
3. Comprende, adems, las personas
que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario
y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos.
Pero si bien en las necesidades del
usuario se comprenden las de su familia, no se
comprenden las de su industria o comercio, salvo la
excepcin sealada en el artculo 816 sealando que
En las necesidades personales del usuario o del
habitador no se comprenden las de la industria o
trfico en que se ocupa.
As el usuario de animales no podr emplearlos en el
acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes.
A menos que la cosa en que se concede el derecho,
por su naturaleza y uso ordinario y por su relacin con
la profesin o industria del que ha de ejercerlo,
aparezca destinada a servirle en ellas.
Derecho del usuario de una heredad
El usuario de una heredad tiene
solamente derecho a los objetos comunes de
alimentacin y combustible, no a los de una calidad
superior; y est obligado a recibirlos del dueo o a
tomarlos con su permiso (artculo 817)
Obligaciones del usuario
La habitacin no es sino un derecho

de uso constituido sobre una casa habitacin y
referente a la utilidad de morar en ella (artculo 811).
Aplicacin de las reglas del derecho de uso
Al derecho de habitacin se le
aplican igualmente las reglas del derecho de uso, pero
hay una sola observacin que hacer y es que el
habitador est siempre obligado a practicar inventario,
obligacin que el usuario slo tiene cuando se trata de
cosas que debe restituir en especie (artculo 813).
...el habitador es obligado a inventario...
Diferencias entre el usufructo y el uso y la
habitacin
1. El
usufructo
es
un
derecho
completo, porque otorga a su titular la facultad de uso
y goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho
de servirse de la cosa, conforme, a su naturaleza,
tiene tambin la facultad de percibir los frutos de la
cosa; a la inversa, el uso y la habitacin no son
derechos completos, pues si bien el usuario y el
habitador tienen la facultad de uso, o sea, de servirse
de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la
facultad de goce, porque, como dice el artculo 811,
slo pueden percibir una parte limitada de las
utilidades y productos de la cosa.
2. El usufructo debe rendir caucin de
conservacin y restitucin de la cosa fructuaria,
obligacin que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el
habitador, porque el artculo 813 inciso 1, lo releva
expresamente de ella.
3. El usufructo puede constituirse,
entre otras maneras, por el solo ministerio de la ley,
por el contrario, no hay uso o habitacin legales.
182
4. El usufructuario debe siempre

practicar inventario solemne, lo mismo que el
habitador; pero el usuario slo tiene esta obligacin
cuando recae el uso en cosas que deben restituirse en
especie.
5. El usufructo es embargable, con las
solas excepciones que vimos; pero el uso y la
habitacin son inembargables.
6. El usufructuario debe soportar el
total de las cargas fructuarias, mientras que el usuario
y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que la cosa les reporta.
7. El usufructo es intransmisible, pero
transferible; por el contrario, los derechos de uso y
habitacin son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo dems, el usufructo y los
derechos de uso y habitacin se rigen por las mismas
reglas, en conformidad con lo que dispone el artculo
812, que consideramos oportunamente.
DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE
Generalidades
Nocin, funcin econmica e importancia de las
servidumbres
Por su ubicacin, naturaleza o
estructura ciertos inmuebles estn desprovistos de
ciertas ventajas o recursos materiales para su
adecuado uso, goce o explotacin. La ley, con un fin
social, permite que exista un concurso de inmuebles
ajenos, para que se superen esas dificultades y para
ello establece la institucin de las servidumbres.
Las
servidumbres
son
una
limitacin de la propiedad de un inmueble de una
persona a favor de la propiedad inmueble de otra; y su
funcin econmica es procurar algn recurso o ventaja
a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a
sus dueos un uso o explotacin adecuados.
Por lo general, la carga que
imponen las servidumbres al fundo que la soporta es
mnima, comparada con la utilidad que proporcionan
al predio que beneficia. La importancia es evidente,
pues muchos fundos no podran ser explotados o lo
seran con gran dificultad si no tuvieran a su favor una
servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego,
predios sin salida a caminos pblicos, etc.
Definiciones
Servidumbre
predial,
o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo (artculo 820).
Se llama predio sirviente el que
sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta
la utilidad. Con respecto al predio dominante la
servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva (artculo 821).
Por qu se llaman servidumbres prediales?
La palabra predial tiene su originen
histrico, ya que el derecho romano agrupaba en una
categora unitaria, bajo el titulo de servidumbres, las
prediales y las personales. Las primeras establecidas a
favor de un predio y las segundas en beneficio de una
persona (usufructo, uso y habitacin).
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo al
Cdigo Civil Francs, slo denomin servidumbres a
las prediales, y los derechos reales que se conocan

como
servidumbres
personales,
los
trat
separadamente, omitindolos del nombre comn de
servidumbres. Por ello el legislador chileno al decir
servidumbre predial o simplemente servidumbre
quiso resaltar que toda servidumbre es predial.
Predialidad de las servidumbres
La existencia de una servidumbre
est sujeta a un gravamen impuesto sobre un predio y
no sobre una persona, en otras palabras, el gravamen
debe pesar sobre un predio y beneficiar a otro predio.
En la definicin legal de las
servidumbres se presenta a stas como relaciones
directas entre dos cosas; el predio dominante y el
predio sirviente, sin embargo esto no significa que no
intervengan personas, sino que pone de relieve una
relacin para el beneficio de un predio, gravando a
otro predio. El beneficio no tan solo lo recibe el predio,
sino que tambin su dueo o quien soporte el
gravamen. En esto consiste la predialidad de las
servidumbres, y como ejemplo, una ventaja para el
fundo dominante cuando el dueo del predio sirviente
se compromete a no elevar sus paredes sino hasta
cierta altura o cuando se obliga dejar pasar por su
fundo a todos los dueos del predio sirviente. En estos
casos, la ventaja vincula al fundo dominante mismo,
porque cualquiera sean los dueos de ste, el
beneficio subsistir. Las personas que se vean
beneficiadas por el gravamen, no gozarn por ser
estas personas, sino que por ser dueas del predio
dominante.
En general, cundo la ventaja es
para un predio y no para una persona? Cuando el
predio obtiene un incremento que se traduce en un
mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Inteligencia de la palabra predios
Las casas y heredades se llaman
predios o fundos (artculo 568), as, los inmuebles por
destinacin no pueden estar gravados ni beneficiados
con las servidumbres, pero nuestra Corte Suprema ha
decidido dos veces en contrario, en cambio la Corte de
Apelaciones de Santiago ha dicho que la palabra
predio empleada en los artculos de la servidumbre se
encuentra definida en el artculo 568.
Finalmente el hecho de que un
inmueble est dentro de los lmites de otro, no obsta a
la constitucin de la servidumbre. La Corte de
Apelaciones de Santiago declar que constituyen
predios tanto el inmueble como el molino construido
en l por su dueo primitivo, sin que pueda
pretenderse que por estar dentro de aqul no son
predios diferentes.
Naturaleza del gravamen
servidumbre
que
impone
la
El gravamen de la servidumbre
consiste en el deber que tiene el dueo del fundo
sirviente de sufrir, de parte del dueo del fundo
dominante, ciertos actos de uso, o de abstencin, por
su lado, de ejercer ciertos derechos inherentes a la
propiedad. En otras palabras el gravamen puede
consistir en una de estas dos obligaciones:
1. Obligacin del dueo del fundo
sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad
ciertos actos del dueo del fundo dominante.
2. Obligacin del dueo del fundo
sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non
facere) que, a no mediar la servidumbre, podra
realizar en virtud de su derecho de propiedad.
183
La servidumbre no puede crear para

el dueo del fundo sirviente la obligacin de hacer
algo: servitus in faciendo consistere nequit, esto por
dos razones:
1. Las
servidumbres
procuran
comunicar directamente entre fundos ciertas ventajas,
y tal no ocurrira si la ventaja del predio dominante
dependiera de la prestacin de una persona: la
servidumbre es un derecho real, y debe ejercitarse
sobre la cosa para obtener las utilidades de ella, no
debiendo requerir la colaboracin de terceras
personas; el propietario del fundo sirviente slo puede
estar
obligado
implcitamente
a
hacer
lo
indispensable, por su parte, para que sea posible el
ejercicio de la servidumbre.
2. Las servidumbres son generalmente
perpetuas y seran insoportables si eternamente
impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligacin
de ejecutar o dar algo; lo ms que puede aceptarse es
que obliguen a no hacer o tolerar, sin embargo nuestro
Cdigo
Civil
dice
expresamente
que
ciertas
servidumbres, las que imponen al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer (servidumbres
positivas) exigen a veces a ese dueo la obligacin de
hacer algo, como ocurre con la servidumbre de
demarcacin. Con todo se ha observado que la
demarcacin no es jurdicamente una servidumbre,
sino una obligacin derivada de las relaciones de
vecindad.
Supuestos de la relacin de servidumbre
La
relacin
de
servidumbre
presupone:
1. -
La existencia de dos predios.
2. dueos y;
Que stos pertenezcan a diferentes
3. Que entre los predios exista la

posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo
sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos
reales limitados sobre la cosa ajena; por ello no puede
concebirse que un propietario tenga servidumbre
sobre un predio que le pertenece en utilidad de otro
que tambin le pertenece, pues cualquiera utilidad
que el dueo de dos predios saca de uno en favor de
otro deriva del derecho de propiedad. Sobre cosa
propia nadie puede tener servidumbre.
Cuando el dueo de dos predios
establece entre ellos un servicio, no hay servidumbre,
sino relaciones de hecho o servicios tiles que
encuentran su fundamento y causa en la libre
voluntad o determinacin del propietario; ste ejerce
los beneficios resultantes en virtud, no del derecho
real de servidumbre, sino del derecho de propiedad, es
ms, cuando hay una servidumbre en dos predios de
diferente dueo y uno de ellos adquiere el dominio del
otro predio, la servidumbre se extingue por confusin
(artculo 885 N 3).
La contigidad o vecindad no es un
supuesto general de las servidumbres, pero si la
posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo
sirviente al dominante, as, por ejemplo, las
servidumbres de paso y de acueducto pueden
ejercitarse entre dos fundos separados, pero a veces
se requiere la contigidad como en el caso de la
servidumbre de apoyo, donde se requiere un contacto
material con el edificio vecino quien proporciona la
utilidad.
Legislacin aplicable
El Cdigo Civil establece las reglas
generales y sus principales tipos, en el Titulo XI del
Libro II, artculos 820 a 888; pero otros cdigos, como
el Minera o de Aguas, o leyes y ordenanzas, contienen
tipos o normas especiales o reglamentacin de algn
punto de detalle sobre esta materia. Por este motivo el
artculo 832 advierte que Las disposiciones de este
ttulo se entendern sin perjuicio de las ordenanzas
generales o locales sobre las servidumbres.
Caractersticas del derecho de servidumbre
Para el predio que la soporta la
servidumbre es un gravamen, y constituye una
limitacin a la facultad de goce del propietario del
fundo sirviente; en cambio para el predio cuyo
beneficio se establece, es una utilidad, y constituye un
derecho del dueo del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta
los siguientes caracteres:
1. Es un derecho real; El artculo
577 establece que la servidumbres es un derecho real.
De ah que aunque cambie el dueo del fundo
sirviente, el gravamen se mantiene y no podr ser
levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el
consentimiento del propietario del fundo dominante.
Se ha sostenido que por el lado activo, es

un
derecho
subjetivamente
real,
porque
la
determinacin de su titular depende, no de la cualidad
estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de
ser propietario de una cosa, el predio dominante.
2. Es
un
derecho
inmueble;
(artculo 580). El derecho de servidumbre es inmueble,
pues se ejerce sobre una cosa de tal naturaleza.
3. Es un derecho accesorio; Es
accesorio de la propiedad inmueble, ya que es una
relacin establecida para beneficio o utilidad de un
predio a cargo de otro predio, por tanto y segn el
decir de los romanos, aparece como una verdadera
cualidad de los fundos; cualidad activa para el fundo
dominante, y pasiva para el fundo sirviente. El artculo
825 seala que Las servidumbres son inseparables
del predio a que activa o pasivamente pertenecen.
De ello se desprende que:
a)
El derecho de servidumbre no
puede enajenarse o cederse sin el fundo a que activa o
pasivamente pertenece.
b)
No es necesario, para que una
servidumbre se transfiera o transmita, mencionar
expresamente la existencia de la servidumbre en el
acto jurdico que versa sobre la enajenacin o
transmisin del predio dominante o del predio
sirviente.
c)
La servidumbre es inembargable sin
el fundo dominante.
d)
No
puede
hipotecarse
independientemente del fundo dominante.
e)
La servidumbre forma parte del
derecho de goce que el propietario acuerda a un
tercero. Por ello el artculo 782 dice que el
usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y

est sujeto a todas
constituidas en ella.
las
184
servidumbres
pasivas
4. Es un derecho perpetuo; En
principio son perpetuas, pues se establecen para una
utilidad o necesidad indefinida o perpetua como la
existencia del predio dominante mismo. Este carcter
de las servidumbres, si bien es de la naturaleza de las
servidumbres, no es de su esencia; nada impide
establecer una servidumbre por tiempo determinado o
sujeto a condicin. Precisamente lo expresan as el
artculo 885, N 2 y 5. N 2 Por la llegada del da o de
la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos; N 3 Por haberse dejado de gozar durante tres
aos.
5. Derecho indivisible; por lo que no
puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes.
Este carcter de las servidumbres muestra su valor
prctico cuando el predio dominante o sirviente
pertenece, sea al constituirse la servidumbre o con
posterioridad a la constitucin, a varios propietarios.
Veamos algunas consecuencias:
a)
Sobre un fundo que pertenece
indivisamente
a
varios
copropietarios,
una
servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el
consentimiento de todos los comuneros, y no podra
uno de stos establecerla por su cuota o parte del
dominio.
b)
Dividido el predio sirviente, no
vara la servidumbre que estaba constituida en l, y
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la
parte en que se ejerca (artculo 826). A contrario
sensu, dividido el predio dominante, cada uno de los
nuevos dueos tiene la facultad de gozar de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del
predio sirviente.
c)
Si el predio dominante pertenece a
muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si
contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no
puede correr contra ninguno (artculo 886, inciso 1).
El ejercicio del derecho por uno solo de los
copropietarios conserva la servidumbre a favor de
todos los otros, supongamos, as, que en utilidad de
un fundo existe una servidumbre de trnsito a travs
de otro fundo, si ms tarde y a la muerte del
propietario, el fundo dominante es partido entre los 3
herederos del causante, A. B. y C., el trnsito ejercido
slo por A. basta para conservarlo en favor de B. y C.
En materia de suspensin de la
prescripcin, vimos que solo aprovecha a las personas
en cuyo beneficio se encuentra establecida, pues bien,
aqu sufre una excepcin, dado el carcter indivisible
de stas, as lo establece el artculo 886.
Clasificacin
Existen diversos
poder clasificar a las servidumbres.
criterios
para
1. Por el carcter de la sujecin a

que se encuentra sometido el dueo del predio
sirviente; Son:
a)
Positiva; Es la servidumbre que
slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin
de dejar hacer, como la de acueducto y la de trnsito
(artculo 823), y el dueo del predio dominante est
facultado para realizar actos de uso sobre el predio
sirviente ajeno.
b)
Negativa; la que impone al
dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de
no poder elevar sus paredes sino a cierta altura
(artculo 823). El dueo del predio dominante est
facultado del poder de privar al propietario del fundo
sirviente de que haga algo; la sujecin de este ltimo
consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna
cosa en el propio fundo, como no edificar, no construir
ms arriba, etc.
El que sufre la servidumbre debe dejar

hacer o abstenerse de hacer, pero no est obligado a
hacer algo en razn del gravamen real., por otro lado
la actividad debe desplegarla el dueo del predio
dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la
carga se objetiviza materialmente en el predio que la
soporta, sea a travs de un acueducto, o de una
senda, o de un muro que soporta una construccin
ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de
sta, etc.
Sin embargo, parece que el artculo 823,

admitiera excepciones a la regla que no se exige
accin al dueo del predio sirviente, esto porque luego
de sealar que Servidumbre positiva es, en general,
la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer... agrega en el inciso 2
Las servidumbres positivas imponen a veces al
dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo,
como la del artculo 842., y el artculo 842 se refiere a
la servidumbre de demarcacin.
Sin embargo, estas instituciones que se

miran como obligaciones de hacer constitutivas de
servidumbre, en realidad, segn se ver en el anlisis
especial de la demarcacin y el cerramiento, no son
servidumbres, sino obligaciones legales basadas en
las relaciones de vecindad. As puede establecerse
voluntariamente que el dueo del predio sirviente
estar obligado a remover, cada vez que se presenten,
los obstculos (como tierra, piedras, basuras, etc.) que
impidan el libre curso de las aguas por el acueducto.
Estas obligaciones accesorias son propter

rem, es decir, obligaciones en que el deudor lo es por
ser dueo de la cosa por cuya causa se le impone la
obligacin: en este caso, el dueo del predio sirviente;
cambia de dueo la cosa, automticamente cambia el
deudor de la obligacin, pasa a serlo el nuevo dueo
de aqulla.
2. existencia;
Por
las
seales
de
su
a)
Servidumbres
aparentes;
Servidumbre aparente es la que est continuamente
a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una
senda o por una puerta especialmente destinada a l
(artculo 824).
b)
Servidumbres inaparentes; la
que no se conoce por una seal exterior, como la
misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas (artculo 824).
Hay que observar:
i)
La apariencia de que se trata no se
refiere al derecho mismo, sino al estado material del
predio en que se ejerce la servidumbre, y que se debe
revelar por obras o signos visibles y permanentes, la
existencia de sta.
185
ii)
La nocin de apariencia no es un
verdadero
criterio
de
clasificacin
de
las
servidumbres, pues no depende de la propia
naturaleza de stas sino de un hecho accidental, la
existencia o inexistencia de las obras visibles y
permanentes destinadas al ejercicio del derecho. La
servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando
el canal est a la vista, y ser inaparente cuando el
agua se lleva por caeras o por tubos subterrneos.
a la servidumbre, por ejemplo, como si se llenare de

tierra una servidumbre de acueducto. En las
servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta
desde la fecha del ltimo acto de goce de la
servidumbre. As, en la servidumbre de trnsito se
contar desde la ltima vez que el propietario del
predio dominante pas por el predio sirviente.
3. -
a)
Servidumbres naturales; Son
aquellas que provienen de la situacin de los lugares.
Se caracterizan por ser una consecuencia de la
situacin natural de los predios, sin que en su
constitucin intervengan para nada la ley ni la
voluntad del hombre, por ello la carga est escrita en
el suelo mismo.
Por razn del ejercicio;
a)
Servidumbre
contina;
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede
ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como la servidumbre de acueducto
por un canal artificial que pertenece al predio
dominante (artculo 822).
b)
Servidumbre
discontinua;
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a
intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre, como la servidumbre de
trnsito (artculo 822).
El
carcter
de
continuidad
o
discontinuidad de una servidumbre depende de sus
elementos constitutivos, por eso una servidumbre no
puede ser indiferentemente continua o discontinua;
una misma servidumbre no puede tener sino uno de
estos dos caracteres.
Para poder determinar si una servidumbre

es continua o discontinua se atiende a la manera
como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho
actual del hombre, si requiere de la actividad humana,
es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre, es decir, si se ejerce por si sola y
por factores extraos a la actividad del hombre, es
continua.
As la servidumbre de acueducto es
continua, porque una vez constituido el canal, el agua
corre o puede ocurrir sin intervencin del hombre.
No es el hecho de que una servidumbre se

ejerza
continuamente
y sin
intermitencia,
y
perfectamente puede darse el caso de una
servidumbre continua que se ejerza con intermitencia,
por ejemplo, un acueducto por el cual solo pasa agua
en ciertas pocas del ao, en cambio, las
servidumbres discontinuas no pierden el carcter de
tales aunque se ejerza sin intermitencia alguna, as,
una servidumbre de trnsito ser discontinua, aunque
se transite continuamente por el predio sirviente.
As, el modelo que sigui el Cdigo de

Bello puede inducir a error, pues solo bastara decir
que son servidumbres continuas o discontinuas,
dependiendo si necesitan de la intervencin del
hombre o no, pero no es que las discontinuas se
ejerzan a intervalos de tiempo o que las continuas
requieren de continuidad.
La importancia de esta clasificacin, es

porque sirve para saber cmo se constituyen, cmo
se adquieren por prescripcin y cundo comienza a
correr el plazo para su extincin por el no uso, por lo
anterior solo las servidumbres continuas aparentes
puede adquirirse por prescripcin o por destinacin
del padre de familia, por otro lado, las servidumbres
continuas inaparentes y las discontinuas de toda
clase, no pueden adquirirse por prescripcin.
Igualmente el plazo de 3 aos para que se extinga por
el no uso, se cuenta de diferente forma si es una
servidumbre continua o discontinua; en la continua se
cuenta desde que se realiza un acto o hecho contrario
4. -
Por su origen; (artculo 831)
Ciertos autores han pretendido que

las llamadas servidumbres naturales en realidad estn
establecidas por la ley, pero esta afirmacin carece de
fundamento, ya que las naturales existiran aun
cuando los cdigos no las establecieran, porque
depende de la configuracin natural del lugar, as, las
servidumbres de recibir las aguas que corren del
predio superior hacia el predio inferior.
b)
Servidumbres
legales;
Son
aquellas que son impuestas por la ley, de manera que
el propietario del predio sirviente puede ser obligado a
tolerarlas aun en contra de su voluntad. Las
servidumbres legales dan derecho a indemnizaciones,
en cambio las naturales no.
c)
Servidumbres voluntarias; Son
aquellas que se constituyen por un hecho del hombre.
Critica
a
esta
clasificacin; Se dice que esta clasificacin no es
exacta y por ende, resulta cientficamente inadmisible.
Se argumenta que las servidumbres naturales y
legales, no constituyen verdaderas servidumbres, sino
limitaciones al derecho de propiedad. La verdadera
servidumbre implica una excepcin al derecho comn
de la propiedad y esta excepcin no existe tratndose
de las servidumbres naturales y legales, pues unas y
otras representan limitaciones generales al derecho de
propiedad en circunstancias previstas por la ley,
determinado el derecho comn de la propiedad raz,
para todos los inmuebles que se encuentren en
semejantes condiciones o circunstancias. Se concluye
que las nicas servidumbres que merecen ser
llamadas as son las establecidas por un hecho del
hombre.
Con todo hay autores que tratan de

justificar su inclusin en el Cdigo Civil, y justifican la
inclusin de todas ellas por el deseo del legislador de
presentar un cuadro conjunto de la rogacin de las
relaciones de vecindad, cualquiera que sea la
naturaleza de ellas, adems, la idea de gravamen
(servidumbre) no est ajeno a este tipo de
servidumbres.
Continuidad o discontinuidad y apariencia o
inapariencia
La continuidad o discontinuidad
nada tienen que ver con la apariencia o inapariencia, y
de ah que tanto la servidumbre continua como la
discontinua pueden ser aparente o inaparentes, y esto
se explica porque cada servidumbre tiene elementos
excluyentes, que al combinarse quedan:
1. Servidumbres
continuas
aparentes; Son aquellas que se ejercen sin necesidad
186
de un hecho actual del hombre, y que estn

continuamente a la vista, como la de acueducto,
cuando consiste en un canal que est al descubierto.
2. Servidumbres
continuas
inaparentes; Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se
conocen por una seal exterior, como el acueducto
que va por caeras o tubos subterrneos.
3. Servidumbres
discontinuas
aparente; Son aquellas que para su ejercicio
requieren un hecho actual del hombre y que estn
continuamente a la vista, como la de trnsito que se
manifiesta por una senda o comino.
4. Servidumbres
discontinuas
inaparentes; Son aquellas que necesitan para su
ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se
conocen por una seal exterior, como la misma del
trnsito cuando no hay ninguna seal externa que la
manifieste.
Ejercicio del derecho de servidumbre
Para determinar el ejercicio y
extensin de la servidumbre, hay que atenerse a su
fuente originaria, o sea, para saber cules son los
derechos del dueo del predio dominante y las
obligaciones del dueo del predio sirviente, hay que
atender a la ley si la servidumbre es natural o legal; y
al contrato o a la posesin si la servidumbre es
voluntaria. Por eso el artculo 884 dice que El ttulo, o
la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado
en el artculo 882, determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente.
Reglas generales
Cualquiera que sea el derecho
forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones
estipuladas en el acto constitutivo, tienen efecto las
reglas generales que a continuacin se indican:
1. El que tiene derecho a una
servidumbre, tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla; As, el que tiene
derecho de sacar agua de una fuente situada en la
heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a
ella, aunque no se haya establecido expresamente en
el ttulo (inciso 2, artculo 828).
2. Las obras indispensables para
ejercer la servidumbre son de cargo del que la
goza; El que goza de una servidumbre puede hacer
las obras indispensables para ejercerla; pero sern a
su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun
cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado
a hacerlas o repararlas, le ser lcito exonerarse de la
obligacin abandonando la parte del predio en que
deban hacerse o conservarse las obras (artculo 829).
3. Inalterabilidad
de
la
servidumbre; El dueo del predio sirviente no
puede alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para
el predio dominante la servidumbre con que est
gravado el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a
serle ms oneroso el modo primitivo de la
servidumbre, podr proponer que se vare a su costa;
y si las variaciones no perjudican al predio dominante,
debern ser aceptadas (artculo 830).
Comportamiento civiliter
Conforme a la tradicin jurdica

romana, el ejercicio del derecho de servidumbre debe
encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el
ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los
lmites de la estricta necesidad (civiliter uti), para
perjudicar lo menos posible al dueo del fundo
gravado con la servidumbre. Este criterio general
informa muchas disposiciones de nuestro Cdigo Civil,
as, las variaciones que no perjudican al predio
dominante deben ser aceptadas (artculo 830). En el
predio servil no se puede hacer cosa alguna que
estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante, que la grave (artculo 833 inciso. 3).
La
regla
civiliter
tiene
gran
importancia para determinar la extensin y el modo de
ejercicio de la servidumbre, cuando dichos extremos
no aparecen regulados en la fuente originaria del
gravamen (ley, contrato, testamento) o se prestan a
dudas o a confusin.
1. Servidumbres Naturales
Servidumbres naturales son las
impuestas por la naturaleza, y existiran aun sin ley
que las reconociera. Por esto, y a diferencia de las
servidumbres legales y voluntarias, el dueo del
predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin
alguna, debiendo soportar el gravamen como una
fatalidad.
Servidumbre de libre descenso y escurrimiento
de las aguas
Est regulada en el Prrafo 1 del
Titulo XI del Libro II y solo se contempla un solo caso
de este tipo de servidumbre.
El artculo 833 inciso 1 dice que El
predio inferior est sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, es decir,
sin que la mano del hombre contribuya a ello.
La servidumbre es respecto de las
aguas que corren naturalmente. Hay una verdadera
servidumbre, porque existe un predio dominante y un
predio sirviente (el que recibe las aguas), y el
gravamen consiste precisamente en recibir las aguas.
La servidumbre existir, por ejemplo, con respecto a
las aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un
estero.
Aunque no se diga, es evidente que
las aguas acarrean piedras arenas, etc.
Prohibicin de hacer cualquiera obra que para
que las aguas desciendan
No se puede por consiguiente
dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si
no se ha constituido esta servidumbre especial
(artculo 833, inciso 2). No se puede hacer ninguna
obra con el objeto de que las aguas desciendan, pero
si hay consentimiento de ambos dueos no habr
inconveniente en que se constituya una servidumbre a
fin de recibir las aguas que caen de un molino.
Prohibicin de estorbar y gravar la servidumbre
En el predio servil no se puede
hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural,
ni en el predio dominante, que la grave (artculo 833,
inciso 3).
Obras que se pueden hacer
Conforme al inciso final del artculo
833 Las servidumbres establecidas en este artculo
se regirn por el Cdigo de Aguas. Es decir, con todo,
el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer
187
dentro de l prediles, malecones, paredes u otras

obras que, sin impedir el normal descenso de las
aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas,
segn el caso. Tambin tiene el mismo derecho el
dueo del predio superior dentro de ste, pero sin
hacer ms gravosa la servidumbre que puede soportar
el predio inferior (artculos 74 y 75 Cdigo de Aguas).
2. Servidumbres Legales
Definicin
Las servidumbres legales son las
que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas
que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad
del dueo del predio sirviente.
Clasificacin
Segn
el
artculo
839,
esas
servidumbres que clasifican en relativas al uso pblico
o establecidas en razn de utilidad pblica, y otras
relativas a la utilidad de los particulares.
a. Servidumbres de inters pblico
Clases
Segn
el
artculo
839
las
servidumbres legales de inters pblico son de 2
clases:
1. El uso de las riberas en cuanto
necesario para la navegacin o flote, que se regir por
el Cdigo de Aguas;
2. Y las dems determinadas por los
reglamentos u ordenanzas respectivas.
1. Uso de las riberas para los menesteres de la
pesca y de la navegacin
En realidad no son verdaderas
servidumbres, porque no hay predio sirviente, sino de
restricciones legales del dominio en beneficio general.
El artculo 103 del Cdigo de Aguas
establece que Los dueos de las riberas sern
obligados a dejar el espacio necesario para la
navegacin o flote a sirga.
dice que El Director General de Aguas clasificar los
ros navegables y flotables, y determinar al mismo
tiempo el margen y el ancho de ellos por donde haya
de llevarse el camino de sirga. Slo en estos ros
podr imponerse la servidumbre de que trata este
prrafo. Si el camino abarcare ms de la zona
sealada, se abonar a los dueos de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe.
Agrega el artculo 105 del Cdigo de
Aguas que Cuando un ro navegable o flotable deje
de serlo permanentemente, cesar tambin la
servidumbre del camino de sirga, sin que los dueos
de
los
predios
tengan
que
devolver
las
indemnizaciones recibidas.
dice que La servidumbre de camino de sirga es
exclusiva para las necesidades de la navegacin o
flotacin. No podr emplearse en otros usos.
2. Servidumbres establecidas por reglamentos u
ordenanzas especiales
Este tipo de servidumbres son
propiamente servidumbres administrativas y no
servidumbres privadas. Son restricciones del dominio
por razn de inters social que oportunamente se
trataron al ver las limitaciones al dominio por inters

social.
b. Servidumbres de inters privado
El artculo 841 que trata de las
servidumbres legales relativas a la utilidad de los
particulares, son determinadas por las ordenanzas de
polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera,
acueducto, luz y vista.
La referencia a las leyes de polica
rural podra hacer creer que estas servidumbres slo
se aplican a los predios rurales, y nunca a los urbanos,
pero tal conclusin sera errnea, pues nada impide
que puedan presentarse con respecto a esta segunda
clase de predios, ms aun y si bien hay servidumbres
que sern casi siempre rurales, como las de
demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las
otras, las de medianera y de luz y vista, son casi
siempre urbanas.
Fuera
de
las
servidumbres
enumeradas en este artculo y de que trata el cdigo,
diversas leyes especiales han impuesto otras
servidumbres legales de inters privado que slo
mencionaremos porque son materia de otras ramas
jurdicas:
servidumbres
de
fuerza
motriz;
servidumbres establecidas en beneficio de los
servicios elctricos; servidumbres sealadas en la
legislacin sobre navegacin area, las establecidas
en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva;
servidumbres en inters de la minera, etc.
1. La demarcacin
La demarcacin es un conjunto de
operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de
separacin de dos predios colindantes de distintos
dueos, y sealarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases:
1. Fase jurdica; La delimitacin,
tendiente a fijar o reconocer la lnea separativa.
2. Fase
material;
Es
el
amojonamiento, dirigido a sealar esta lnea sobre el
suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos
o mojones.
Puede
efectuarse
en
amigable por los vecinos interesados
judicialmente impuesta a stos.
forma
ser
Naturaleza Jurdica
El Cdigo Civil no define la
demarcacin, pero trata de ella en el prrafo de las
servidumbres legales y dice que Todo dueo de un
predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y podr exigir a
los respectivos dueos que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas comunes.
(Artculo 842).
La doctrina niega que se trate de
una servidumbre, pues ste es un derecho que
permite al propietario de un fundo, el dominante,
servirse de otro fundo, el sirviente, para las
necesidades del primero, sin embargo y en la
demarcacin no hay ningn aprovechamiento de un
fundo para beneficio de otro. La Corte Suprema ha
seguido este pensamiento.
En el aspecto activo y de derecho,
la demarcacin es una de las facultades materiales del
dominio, que se traduce en el poder que tiene todo
propietario de un inmueble, por el solo hecho de serlo,
para fijar la extensin exacta de su dominio y para
188
individualizar, por medio de signos materiales, la cosa

sobre que ste recae.
En el aspecto pasivo, existe la
obligacin de concurrir a la demarcacin, tratandose
de una obligacin o deber jurdico derivado de las
relaciones de vecindad.
Derecho y accin reales
Este derecho a pedir que se fijen los
limites que separan el propio fundo de los colindantes
es real, sea que se le mire como servidumbre activa o
como facultad del dominio, y, as, la accin que deriva
es real, por ello La Corte Suprema ha dicho que carece
de importancia la persona del dueo de cada predio,
ya que solo se persigue solo fijar la lnea y levantar el
deslinde, por lo que la accin tiene los caracteres de
sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno
est poseyendo segn el respectivo titulo, en relacin
a referencias a puntos de terreno.
Accin de demarcacin y accin reivindicatoria
Estas dos acciones son reales pero
se diferencias por su objeto, pues la demarcacin
persigue fijar judicialmente los lmites dentro de los
cuales se extiende una propiedad y la separan de
otras; por otro lado la reivindicatoria tiene como fin
obtener la restitucin de un terreno cuyo dominio
pretende el demandante y que est en posesin del
demandado.
Puede suceder que para hacer la
delimitacin y sealar los linderos sea preciso
rectificar los deslindes que se atribuyen los diferentes
colindantes entregndose a uno cierto retazo de
terreno detentado por otro. Qu accin compete?, La
Corte Suprema ha resuelto que procede la accin de
demarcacin si ninguno de los vecinos posee el suelo
en cuestin con nimo de seor y dueo; de lo
contrario, para obtener que se prive a uno de la
posesin y se entregue a otro, hay que recurrir
necesariamente a la accin reivindicatoria.
En la reivindicacin se pretende
tener derecho a una determinada extensin de
terreno; en la accin de demarcacin no se pretende
una extensin de terreno definida, sino que se arguye
que los lmites resultantes del titulo o de la posesin
son otros que los que afirma la parte contraria. As la
demarcacin no autoriza a devolver terreno, aunque
igualmente puede hacerse alguna restitucin.
La Corte Suprema ha dicho que no
se
desnaturaliza
la
accin
de
demarcacin
incorporando en ella cuestiones de dominio, pues
recuperar terrenos (como consecuencia de la fijacin
justa y legal de los limites que separan a los predios
colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los
individualice y que su objeto principal sea la fijacin
de
la
lnea
divisoria,
con
las
restituciones
consiguientes, pero inciertamente su cantidad y
destino.
La distincin entre accin de
demarcacin y la reivindicatoria resulta muchas veces
difcil; en la prctica, frecuentemente, bajo apariencia
del ejercicio de los derechos de demarcacin y
cerramiento se pretende en realidad reivindicar algn
trozo de terreno, por ello La Corte Suprema ha dicho
que aunque no se precise la extensin de los terrenos
que se reclaman, implcitamente se exige el exceso de
la cabida que sealan los ttulos, si se pide que se
declaren estos lmites.
Forma material de hacer la limitacin y el
amojonamiento
El
objeto
de
la
accin
de
demarcacin es, como lo hemos indicado, la limitacin
y el amojonamiento. Este se efecta generalmente con

piedras y obras slidas de alguna elevacin colocadas
en los puntos en que hace ngulos la lnea divisoria de
ambos predios, de manera que baste trazar con la
vista lneas rectas de hito en hito para saber los
limites de ambos predios; los limites pueden tambin
marcarse con rboles, cercas vivas, o muertas, fosos,
etc.
Condiciones del derecho de demarcacin
La demarcacin es un derecho que
supone dos condiciones:
1. Dos
propietarios
distintos;
Obviamente no procede si el dueo de los dos fundos
es el mismo. Se comprende que cuando un fundo
pertenece en copropiedad a dos o ms personas,
ninguna de stas puede solicitar la demarcacin de
acuerdo con su porcin indivisa, pues mientras exista
la indivisin los comuneros no tienen una parte
determinada
y
distinta
del
predio,
aunque
materialmente
estn
usando
de
una
parte
determinada cada uno; la demarcacin slo podr
solicitarse despus de la particin, cuando por virtud
de sta surjan propietarios singulares distintos.
2. Dos
fundos
contiguos;
Precisamente los hitos divisorios deben colocarse en
predios que se tocan. As, la accin de demarcacin no
cabe entre dos dueos de fundos separados por la
interposicin de otro fundo de un tercero dueo o por
un inmueble bien nacional de uso pblico.
Excepcin a la demarcacin
Si los predios estn demarcados no
hay nada que demarcar, sea que los predios estn
deslindados por acuerdo de los dos vecinos o por
resolucin judicial.
La prueba de que la delimitacin ya
existe corresponde al demandado que se opone a la
peticin de demarcacin, y no es suficiente acreditar
que existe un cerramiento, ya que es posible que ste
ocupe un terreno que no es el de la lnea separativa de
los fundos contiguos.
La alteracin de los lmites no
puede perseguirse por la accin de demarcacin, es
previa la accin reivindicatoria para reclamar dichos
terrenos, y solo una vez reconocido este derecho se
puede demarcar.
La demarcacin procede respecto de predios
rsticos y de predios urbanos
El Cdigo Civil no distingue sobre
que tipo de predios procede. Ahora, rara vez habr
que deslindar predios urbanos, ya que estos
generalmente estn deslindados y separados por
cierres completos que los individualizan; pero si por
particin o enajenacin se confundiesen, solo
entonces procedera la demarcacin.
a. Demarcacin amigable
Es una convencin entre vecinos
encaminados simplemente a constatar la existencia y
extensin de sus respectivos derechos; y como todo
acto jurdico, puede ser expresa o tcita. La
demarcacin tcita sera por ejemplo, la plantacin y
el mantenimiento de unos setos medianos. Este tipo
de demarcacin puede anularse por error u otro vicio
del consentimiento.
La capacidad y poder necesario
para celebrar la demarcacin amigable son los de los
actos de administracin, ya que se trata de reconocer
189
derechos preexistentes y conservarlos. As, el hijo

menor de edad puede convenir libremente en la
demarcacin respecto de un inmueble de su peculio
profesional y el marido respecto de los predios de la
sociedad conyugal, pero si en la demarcacin se
interponen cuestiones del dominio, como permutas o
transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la
capacidad y el poder necesario son los que exigen los
actos de enajenacin inmobiliaria.
La accin de demarcacin es doble: carga de la

prueba
Es una accin doble en que cada
uno
de
los
propietarios
vecinos
desempea
tericamente el papel de demandante y demandado;
por ello ambas partes estn en una situacin igual y,
por tanto, cada una de ellas tiene el peso de la prueba
de sus respectivas pretensiones. Esto diferencia al
juicio de demarcacin del juicio reivindicatorio.
b. Demarcacin judicial
Si no hay acuerdo entre las partes
la ley le reconoce a cada uno la accin judicial de
demarcacin. Esta accin es real e inmobiliaria.
La capacidad y el poder para
ejercerla
quedan
determinados
por
estas
caractersticas y la circunstancia de que se agreguen o
no cuestiones de domino.
Carcter
declarativo
demarcacin
de
la
accin
de
La accin de demarcacin es
declarativa de los derechos preexistentes de los
propietarios vecinos. Se pretende obtener del juez la
simple constatacin de una situacin jurdica, y no es
una accin constitutiva por la cual se pretende la
traslacin de la propiedad.
Quin puede ejercer la accin de demarcacin?

Imprescriptibilidad
La jurisprudencia ha dicho que solo
puede ejercer la accin el que acredite ser propietario
o al menos, poseedor del predio que se trata de
deslindar. El poseedor puede ser regular o irregular, en
virtud del artculo 700 inciso 2.
La accin de demarcacin puede
ser ejercida por cualquiera persona que tenga un
derecho real en la cosa, como el usufructuario, el
usuario, etc. Esta conclusin est basada en el artculo
842, que dice Todo dueo de un predio tiene derecho
a que se fijen los lmites que lo separan de los predios
colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos
que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes. Este artculo se refiere a todo
dueo, es decir, todo propietario, redaccin que no
excluye a otros derechos reales.
Pero cuando un derecho real
pertenece a una comunidad, se reconoce a cada uno
de los comuneros el derecho de ejercer la accin de
demarcacin sin necesidad de pedir el consentimiento
de los otros comuneros. La Corte Suprema ha dicho
que esta accin, al igual que la de cerramiento, son
acciones de conservacin, y por esto no se requiere
autorizacin (artculos 2.078 y 2.132)
La accin de demarcacin no puede
ser ejercida por el arrendatario, ya que ste no tiene
ningn derecho real, por lo que debe recurrir al
propietario para que entable esa accin.
Mientras exista la indeterminacin

de los linderos cualquiera de los propietarios puede
pedir la demarcacin, sin que sea posible objetar que
se trata de una servidumbre que se extingue por el no
uso (artculo 885 N 5), ni que se trata de una accin
que se extinga por los plazos de los artculos 2.515
2.520. Sabemos que no es una servidumbre, sino una
consecuencia del dominio, y, como tal, no puede
perderse por el no uso, as como el dominio mismo
tampoco se pierde por el no uso, adems, se trata de
la omisin de un acto de mera facultad, de los que no
sirven de base a una prescripcin, segn el artculo
2.499. En una situacin anloga a la de la accin para
pedir la divisin de una comunidad, que es tambin
imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta,
naturalmente, a que el propietario demandado pueda
haber estado poseyendo las porciones en que la duda
recae, y en tal caso, si se renen los requisitos legales,
especialmente el de que la posesin haya sido pblica
y se refiere a porciones perfectamente determinadas
de terreno, podr el demandado haber llegado a
adquirirlas por prescripcin. Esto no significa que la
accin de demarcacin haya prescrito; lo nico que
ocurre es que los lmites que se van a fijar sern
distintos de los que hubieran fijado si la prescripcin
adquisitiva no se hubiera cumplido.
Derecho de llamar a juicio

interesados en la demarcacin
La demarcacin
comunes
todos
los
Cuando coexisten varios derechos

reales sobre el mismo predio, el dueo del predio
vecino demandado de demarcacin tiene un inters
evidente en que sean llamados a juicio los titulares de
esos derechos para que la sentencia tambin los
afecte. As el usufructuario llamar al nudo
propietario, porque si no lo hace, la sentencia tendr
efecto provisional con efectos limitados a la duracin
del usufructo y sera inoponible al nudo propietario.
Contra quien puede ejercerse la accin de
demarcacin?
Pueden ser demandadas todas las
personas
que
pueden
ser
demandantes.
La
jurisprudencia ha dicho que si el demandante, por
medio de la demarcacin, quiere separar su predio de
otro que pertenece en comn a varias personas, todos
los comuneros a quienes pueda perjudicar la
demarcacin o afectar sus derecho, deben ser
comprendidos en la causa y notificrseles la demanda.
debe
hacerse
expensas
Se refiere a los
gastos
de
construccin de los hitos y a las operaciones tcnicas
necesarias para fijar su ubicacin, y no se refiere a los
gastos del juicio de deslindes, porque en esta materia
rigen las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil que
permiten condenar en costas a la persona que litig de
mala fe o temerariamente.
Irrevocabilidad de la demarcacin: reposicin de
mojones
Efectuada la demarcacin esta es
definitiva, y los dueos de los predios colindantes
estn obligados a respetarlos, as;
1. Si uno de ellos es removido o
destruido por caso fortuito, la reposicin debe hacerse
por ambos propietarios a expensas comunes.
2. Si alguno de los hitos es removido o
destruido intencionalmente por uno de los dueos de
los predios vecinos, el artculo 843 seala que Si se
190
ha quitado de su lugar alguno de los mojones que

deslindan predios vecinos, el dueo del predio
perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha
quitado lo reponga a su costa, y le indemnice de los
daos que de la remocin se le hubieren originado, sin
perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el
delito. El artculo 462 del Cdigo Penal sanciona con
presidio menor en su grado mnimo y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, al que
destruyere o alterare trminos o lmites de
propiedades pblicas o particulares con nimo de
lucrarse.
3. Si el que ha removido o destruido el
hito divisorio es un tercero, el propietario perjudicado
tiene contra ste las 2 acciones anteriormente
sealadas; las civiles que se fundar en los artculos
2.314 y 2.329 y la penal.
La cerca divisoria construida a

expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de
medianera (artculo 846).
El cerramiento no constituye servidumbre
Aqu no hay predio dominante ni
predio sirviente, adems, no existe el gravamen con
las caractersticas que encontramos la servidumbre.
Desde Pothier, pasando por muchos autores franceses,
el cerramiento no es una servidumbre, sino que son
obligaciones impuestas por las relaciones de vecindad.
La contribucin a la demarcacin y
el cerramiento es una obligacin legal impuesta a los
dueos de los predios colindantes, y es adems, real,
pues se impone al propietario de un fundo por el
hecho de serlo.
Imprescriptibilidad
Sanciones de la demarcacin
La
remocin
voluntaria
y
la
alteracin intencional de los hitos, fuera de las
acciones indemnizatorias y penal vistas, pueden dar
lugar a las acciones posesorias que correspondan.
2. Cerramiento
El cerramiento consiste en la
facultad de todo propietario de cerrar y cercar su
predio, y de hacer que contribuyan a esta operacin
los dueos de los predios colindantes. Es una facultad
inherente a todo propietario.
Tanto la demarcacin como el
cerramiento tienen similitudes, pero se diferencian en
que la demarcacin es un acto previo al cerramiento,
posteriormente y una vez que el dueo sabe hasta
donde abarca ste, proceder al cerramiento, que es
una operacin netamente material.
Las municipalidades, segn su Ley
orgnica constitucional, tienen la facultad para exigir
el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los
lugares de uso pblico.
Segn el artculo 844, inciso final
seala que El cerramiento podr consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
Dominio de las cercas
Pueden presentarse
cerramiento dos situaciones:
El derecho a cerrar el fundo propio

es una facultad del dominio, y como ste, es
imprescriptible si no se hace uso de ellas; constituye
un acto de mera facultad que no da lugar a
prescripcin alguna.
Por otra parte, el derecho de
requerir al vecino a que concurra a la construccin y
reparacin de los cierres comunes, como facultad que
deriva de la ley y de la cual cada uno puede usar
libremente o no, tampoco es susceptible de
prescripcin; por tanto, no podra pretenderse su
extincin por el hecho de no haber sido ejercida
durante un tiempo ms o menos largo.
3. La medianera
Generalidades, establecimiento y prueba
El cerramiento (pared, cerca, muro)
que separa dos predios contiguos se llama divisorio. El
cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno
de los vecinos, y medianero pertenece a ambos.
La medianera es una consecuencia
de la circunstancia de que el cerramiento divisorio
pertenezca en comn a los dueos de los predios
contiguos.
Naturaleza jurdica
respecto
al
1. El dueo de una heredad procede

por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento
en terreno propio, siendo obvio que pueda hacerlo
cuando le plazca, sin embargo el propietario del otro
predio no tiene ningn derecho sobre esta muralla o
en este cerco, por tanto no puede servirse de este
cerramiento para ningn uso, salvo el caso de que
haya adquirido derecho por prescripcin de 5 aos o
por titulo despus de efectuado el cerramiento
(artculo 846).
2. De la definicin de cerramiento se
deduce que el dueo de un predio tiene derecho a
hacer que el dueo del predio vecino concurra a
efectuar el cerramiento, es decir, tome tambin parte
en la cuota de los gastos que va a originar la ejecucin
de los cierros comunes, y si no hay acuerdo sobre la
forma de efectuar el cerramiento o de contribuir a los
gastos,
le
toca
al
juez
determinarlo.
Este
procedimiento ser un juicio sumario (artculo 680 N
2 C.P.C.).
Qu
es
jurdicamente
la
medianera?;
1. Es una servidumbre; Algunos
creen que es una servidumbre por la circunstancia de
que cada uno de los predios que tienen un
cerramiento comn est sujeto, en cierta medida, a
las necesidades de otro.
El artculo 851 define a la medianera La

medianera es una servidumbre legal en virtud de la
cual los dueos de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn
sujetos a las obligaciones recprocas que van a
expresarse.
Los
que
niegan
el
carcter
de
servidumbre, dicen que sta no se distingue el predio
dominante del predio sirviente y que la reciprocidad
de las obligaciones de los dueos de dos predios
contiguos es contraria a la unilateralidad del
gravamen que caracteriza al concepto genrico de
servidumbre, sin embargo hay que observar que si
bien la carga es virtualmente recproca, desde el
punto de vista prctico, ella entra en juego de manera
unilateral en provecho de uno solo de los dos fundos y
en contra del otro, pues el dueo del predio que desea
191
cerrarlo tiene accin para obligar a los colindantes a

que concurran a la construccin de cercas divisorias
comunes (artculo 846). Por tanto, ese dueo puede
imponer la carga a los propietarios de los otros fundos,
y en ese sentido el suyo sera predio dominante. Sin
embargo, para Alessandri hay que atender no a la
iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de
sta y el beneficio y ambos, en definitiva, resultan
recprocos y no unilaterales.
2. Es una relacin de vecindad;
Estara regulada por las disposiciones especficas en el
ordenamiento jurdico.
3. Es una copropiedad accesoria y
forzada; De que se trata de una copropiedad nadie lo
puede negar, pues la misma ley lo dice en todas sus
letras al hablar reiteradamente de los codueos
(artculos 855, 857, etc.) Que sea forzada la ley no lo
dice, pero lo da a entender, pues basta leer el artculo
858. Cualquier copropietario de un cerramiento
medianero puede exonerarse del pago de contribuir a
su conservacin y reparacin abandonando su derecho
de medianera; pues bien, la solucin ms simple,
sera la particin de la cosa indivisa, lo que est
excluido. Se preguntan cmo partir un muro sin
destruirlo?
Condiciones de existencia de la medianera
Son bsicamente dos:
1. Que se construya sobre el limite de
dos predios contiguos.
2. Que los vecinos lo hayan hecho
construir a expensas comunes, o si lo ha hecho a
expensas de uno solo, que el otro haya adquirido en l
la medianera.
Modos de constituir la medianera
La medianera como la propiedad,
puede adquirirse por modos:
1. Modos originarios; Mediante la
construccin a expensas comunes y la prescripcin.
2. Modos
derivativos;
Son
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
la
1. La construccin a expensas comunes

Tomando en cuenta la identidad de
los intereses de los vecinos, la medianera resultar
generalmente de la construccin a expensas comunes
del cerco divisorio sobre el lmite de los 2 predios.
Esta construccin puede hacerse
por una conviccin voluntaria de las partes o por
exigencia forzada de uno de los dueos de los predios
contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a
la construccin de la cerca divisoria comn, y
corresponde al juez en caso de desacuerdo de los
interesados, reglar el modo y forma de la
concurrencia, de manera que no se imponga a ningn
propietario un gravamen ruinoso (artculo 846).
2. Prescripcin
Al igual que la propiedad, la
copropiedad
tambin
puede
adquirirse
por
prescripcin. La copropiedad se adquiere por actos de
posesin comn, y habr posesin de la medianera en
todos los casos en que uno de los vecinos se sirve
pblicamente de un cerco divisorio como si fuera
copropietario, cuidadoso de respetar la destinacin del

cerco y el igual derecho de otro vecino.
Seran actos de copropietario, por
ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno para el edificio
propio, o servirse de aqul como muro de fondo, o
hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad puede presentarse en
la prctica en distinguir los actos de verdadera
posesin de aquellos que no lo son, por lo que ser el
juez quien decida.
Las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos (artculo 882, inciso final).
3. Tradicin y sucesin por causa de muerte
La tradicin de la medianera puede
tener por antecedente:
1. Un acto voluntario;
compraventa, permuta, donacin.
Como
la
2. Uno forzado; Es el caso del

artculo 854 sealando que En todos los casos, y aun
cuando conste que una cerca o pared divisoria
pertenece exclusivamente a uno de los predios
contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho
de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del
valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y
la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento
cuya medianera pretende.
Debe efectuarse por escritura pblica en

que el tradente exprese constituir la medianera y el
adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la
misma del acto o contrato (artculo 698).
La adquisicin por testamento no
requiere explicacin.
a. Derecho de hacer medianera la cerca o pared
divisoria privativa
Si el dueo hace el cerramiento del
predio a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo
de la calidad y dimensiones que quiera, y el
propietario colindante no podr servirse de la pared,
foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya
adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de
cinco aos contados como para la adquisicin del
dominio (artculo 845).
Pero cuando un muro o cerco
divisorio es privativo, el dueo contiguo tiene derecho
a hacerlo medianero. En todos los casos y aun
cuando conste que una cerca o pared divisoria
pertenece exclusivamente a uno de los predios
contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho
de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del
valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y
la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento
cuya medianera pretende (artculo 854).
Debe observarse que el derecho de
hacer medianera la cerca o pared divisoria es
imprescriptible, lo mismo que el derecho de domino,
del cual es una facultad y no se pierde por el no uso.
En cuanto a la naturaleza jurdica
de la operacin:
1. Algunos estiman que es una
expropiacin; fundada en el inters general de evitar
una prdida de terreno, de obra de mano y de
materiales, prdida que existira si el vecino del dueo
de la pared divisoria privativa se viera obligado a
hacer otra en sus terrenos. Pero se ha replicado que en
192
este caso el inters general no es de la misma especie

que el que consulta la Constitucin Poltica para la
procedencia de la expropiacin por causa de utilidad
pblica.
2. Otros piensa que la operacin que
se produce cuando el vecino hace uso de su derecho
de hacer medianera la cerca o parte divisoria es
simplemente una venta;
a)
Voluntaria, si el propietario del muro
consiente en la cesin;
b)
Forzosa en caso contrario.
Esta venta por referirse a un inmueble,

como es la muralla o cerca, debe otorgarse por
escritura pblica e inscribirse en el Conservador de
Bienes Races, efectundose en esta forma la
tradicin.
Prueba de medianera; presunciones
El Cdigo Civil admite pruebas
directas e indirectas. Son de la primera especie el
titulo y la prescripcin, y de la segunda las
presunciones.
1. El titulo; Se debe entender en un
sentido amplio, y puede ser una escritura pblica o
una privada reconocida por la parte contra la cual se
opone, declarativa o traslaticia de derechos.
a)
Titulo declarativo; Lo habr, por
ejemplo, si del escrito consta que los 2 propietarios
colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes.
b)
Titulo traslaticio; Ser as, por
ejemplo, si el propietario de 2 terrenos vende uno y en
la escritura pblica se dice que el contrato comprende
la medianera de la pared o cerca divisoria.
Para que el titulo haga de prueba absoluta

de la medianera, es preciso que emane de los dos
propietarios contiguos o de un autor comn; si emana
de uno solo, solo puede basarse en presuncin. Es el
caso de las escrituras de compraventa en que se
expresa que el fundo vendido est limitado de tal lado
por un muro medianero. Si este acto emana de un
tercero, el vendedor no puede obligar al vecino, ya
que l es un extrao al acto y el vendedor pudo
atribuirse un derecho que no tena.
2. Prescripcin; Si el titulo se ha
perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la
prescripcin para acreditarse la medianera. Si por 5
aos o ms el muro es posedo en comn por los 2
vecinos, el muro ser medianero.
3. simplemente
contrario.
Presunciones;
legales, y admiten
la
Estas
son
prueba en
a)
La primera presuncin la establece
el artculo 852 que seala Existe el derecho de
medianera para cada uno de los dos dueos
colindantes, cuando consta o por alguna seal
aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes.: apoyo de los edificios vecinos en
una misma muralla separativa; salientes (cornisas,
repisas y similares) construidas con el muro y que se
presentan de los dos lados opuestos; albardilla o
caballete del muro inclinados a los 2 lados de ste
para defender de la lluvia ambos paramentos.
No habra lugar para presumir medianera

una pared que sostiene uno solo de los edificios
vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el
propietario del otro la hubiera utilizado en alguna
forma. Tampoco podra considerarse medianero un
muro en que aparezcan construidos con l salientes de
un edificio que se adentran hasta ms de la mitad del
grueso del muro, etc.
b)
El artculo 853 inciso establece otra
presuncin, sealando que Toda pared de separacin
entre dos edificios se presume medianera, pero slo
en la parte en que fuere comn a los edificios
mismos. Es decir, la pared de la pared de separacin
que sirve de apoyo o como base de construccin a uno
y otro edificio.
c)
El inciso 2 del artculo 853
establece la ultima presuncin, sealando que Se
presume medianero todo cerramiento entre corrales,
jardines y campos, cuando cada una de las superficies
contiguas est cerrada por todos lados: si una sola
est cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente.
b. Derechos de los colindantes sobre la cerca o
pared medianera
1. Derecho de edificar sobre la
pared medianera; Cualquiera de los dos condueos
que quiera servirse de la pared medianera para
edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una
construccin nueva, debe primero solicitar el
consentimiento de su vecino, y si ste lo rehsa,
provocar un juicio prctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construccin
no dae al vecino (artculo 855, inciso 1).
a)
Qu se entiende por juicio
prctico?; Estos eran una forma de resolver, por
peritos, las contiendas que versaban sobre materias
que exigan conocimientos especiales y examen ocular
del objeto disputado. Dichos peritos actuaban como
rbitros. Estos juicios fueron abolidos por el Cdigo de
Procedimiento Civil. Dice el artculo: Cuando la ley
ordene que se resuelva un asunto en juicio prctico o
previo informe de peritos, se entendern cumplidas
estas disposiciones agregando el reconocimiento y
dictamen pericial en conformidad a las reglas de este
prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn
la naturaleza de la accin deducida.
A esta disposicin hay que agregar el

artculo 680 C.P.C., segn el cual todas las cuestiones
de servidumbres legales se aplicar el procedimiento
sumario, tenemos que esta cuestin sobre el uso de la
pared medianera se discutir en juicio sumario, en el
cual deber orse el informe de un perito, con lo que
se entiende satisfecha la expresin del artculo 855.
b)
Facultad
para
recortar
los
maderos del vecino; En circunstancias ordinarias
se entender que cualquiera de los condueos de una
pared
medianera
puede
edificar
sobre
ella,
introduciendo maderos hasta la distancia de un
decmetro de la superficie opuesta; pero bien pudiera
acontecer que el otro propietario colindante tambin
quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer
una chimenea, tendr el derecho de recortar los
maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin
dislocarlos (inciso 2, artculo 855).
2. Derecho de elevar la pared
medianera; el artculo 857 seala que Cualquiera de
los codueos tiene el derecho de elevar la pared
medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas
193
generales o locales; la contraparte no podr

oponerse, aunque debe drsele aviso, porque slo se
trata de un caso particular comprendido en la regla
general del artculo 855. Con todo debe sujetarse a
las reglas siguientes:
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho

de medianera, pero slo cuando el cerramiento no
consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia.
d. rboles medianeros
a)
La nueva obra ser enteramente a
su costa, Es obvio.
b)
Pagar al vecino, a ttulo de
indemnizacin por el aumento de peso que va a
cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo
que valga la obra nueva; Es una indemnizacin justa,
pues el mayor peso va a provocar reparaciones con
ms frecuencia y puede aun acelerar la destruccin de
la pared comn.
c)
Pagar la misma indemnizacin
todas las veces que se trate de reconstruir la pared
medianera; Es una consecuencia de la regla anterior.
d)
Ser obligado a elevar a su costa
las chimeneas del vecino situadas en la pared
medianera. Es una consecuencia de la de cada
medianero de respetar el derecho del otro condueo,
que se har ilusorio si con el alza de las murallas se
dejaran las chimeneas ciegas e inservibles.
e)
Si la pared medianera no es
bastante slida para soportar el aumento de peso, la
reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la
remocin y reposicin de todo lo que por el lado de
ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella;
Esta regla supone una situacin especial, pues a
diferencia de las anteriores que son generales, pupone
la situacin en que la pared medianera no sea lo
bastante slida como para soportar el aumento de
peso.
f)
Si
reconstituyendo
la
pared
medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se
tomar este aumento sobre el terreno del que
construya la obra nueva; Es la misma anterior,
cuando es adems necesario aumentar el espesor de
la muralla, y que resulta del hecho de que sea este
propietario quien se beneficie con la elevacin de la
muralla que desea hacer.
g)
El vecino podr en todo tiempo
adquirir la medianera de la parte nuevamente
levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y
el valor de la mitad del terreno sobre que se haya
extendido la pared medianera, segn el inciso
anterior. Regla a la que ya hicimos alusin y que no
es ms que una aplicacin especial de a regla del
artculo 854.
c. Obligaciones recprocas de los colindantes
Qu rboles son medianeros?

Los rboles que se encuentran en
la cerca medianera, son igualmente medianeros, y lo
mismo se extiende a los rboles cuyo tronco est en
la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya
cerramiento intermedio (artculo 859, inciso 1).
Derecho a exigir que se derriben los rboles
medianeros
Cualquiera de los dos condueos
puede exigir que se derriben dichos rboles, probando
que de algn modo le daan; y si por algn accidente
se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento
e. Medidas para proteger las construcciones
Prohibicin de plantar a cierta distancia de la
muralla
La ley protege a los propietarios no
solo reglamentando la medianera, sino que tambin
estableciendo derechos y obligaciones de los
propietarios.
El dueo de una casa tiene
derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas
que puedan daarla.
Tiene asimismo
derecho para
impedir que se planten rboles a menos distancia que
la de 15 decmetros, ni hortalizas o flores a menos
distancia que la de 5 decmetros.
Si los rboles fueren de aquellos
que extienden a gran distancia sus races, podr el
juez ordenar que se planten a la que convenga para
que no daen a los edificios vecinos: el mximum de
la distancia sealada por el juez ser de cinco metros.
Los derechos concedidos en este
artculo subsistirn contra los rboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya
precedido a la construccin de las paredes (artculo
941).
Hay una verdadera servidumbre,
porque el propietario del predio sirviente ve limitado
su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido
de que no puede plantar rboles a menos de cierta
distancia de la muralla. Es una servidumbre negativa
legal, sin embargo la ley lo ha tratado dentro de las
acciones posesorias especiales, por lo que si quiere
protegerlo debe ejercer una accin posesoria.
Expensas relativas al cerramiento comn

El artculo 858 inciso establece que
Las expensas de construccin, conservacin y
reparacin del cerramiento sern a cargo de todos los
que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de
los respectivos derechos. Este artculo no hace sino
aplicar la regla del artculo 2.309, expresando que
cada comunero debe contribuir a las obras y
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota.
Abandono del derecho
librarse de sus cargas
que
Sin
de
medianera
Derecho a exigir el corte de ramas de rboles y

facultad de cortar las races
Este es una consecuencia del
artculo 941. Dice el artculo 942 Si un rbol extiende
sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en l con sus
races, podr el dueo del suelo exigir que se corte la
parte excedente de las ramas, y cortar l mismo las
races.
Lo cual se entiende aun cuando el
rbol est plantado a la distancia debida.
para
Agrega el inciso 2 del artculo 858

embargo, podr cualquiera de ellos
Obligacin de observar las ordenanzas en las

obras de que pueda resultad dao a los edificios
o heredades vecinas
194
Si se trata de pozos, letrinas,

caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u
otras obras de que pueda resultar dao a los edificios
o heredades vecinas, debern observarse las reglas
prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora
sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se
aplica a los depsitos de plvora, de materias
hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la
solidez, seguridad y salubridad de los edificios
(artculo 856).
La Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades, el Cdigo Sanitario y leyes especiales
contienen disposiciones relacionadas con esta
materia.
4. Servidumbre de trnsito
verdaderamente impracticable, dada la topografa del

terreno o que por habilitarla, exija gastos excesivos y
desproporcionados en relacin con el valor del predio
y del terreno necesario para la servidumbre y
resarcimiento de todo otro perjuicio.
2. La
comunicacin
debe
ser
indispensable para el uso y beneficio del predio;
3. Debe
indemnizarse
previamente al dueo del predio servil; La regla
general es que esta indemnizacin sea fijada por las
partes, pero Si las partes no se convienen, se reglar
por peritos, tanto el importe de la indemnizacin,
como el ejercicio de la servidumbre (artculo 848). El
procedimiento es un juicio sumario.
Concepto
Servidumbre voluntaria de trnsito
Es el derecho concedido por la ley

al dueo de un fundo que se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por interposicin
de otros predios, para exigir paso por alguno de stos,
en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio
de su fundo, previa la correspondiente indemnizacin.
Esta es una definicin extrada del artculo 847.
La servidumbre legal de transito

supone que el predio dominante est desprovisto de
toda comunicacin con el camino pblico, y que sta
sea necesaria para el uso y explotacin del predio, y
puede suceder que uno de los predios tenga un acceso
al camino pblico; pero largo y dificultoso, por ende no
puede imponrsele una servidumbre legal de trnsito,
porque falta un requisito; pero no hay ningn
inconveniente para que se constituya una servidumbre
voluntaria de trnsito, debiendo concurrir para ello el
consentimiento del dueo del predio sirviente.
Naturaleza jurdica
Esta
si
es
una
verdadera
servidumbre, pues hay un predio dominante, que es el
que est desprovisto de salida al camino pblico y hay
un predio sirviente, que es el que va a atravesar el
dueo del predio dominante; y hay tambin un
gravamen, dejar pasar al dueo del predio dominante,
sus vehculos, etc.
1. Esta
es
una
servidumbre
discontinua, porque para ejercerla se requiere un
hecho actual del hombre.
2. Es
una
servidumbre
positiva,
porque el dueo del predio sirviente debe dejar de
hacer al dueo del predio dominante.
3. Puede
ser
una
servidumbre
aparente o inaparente, pero lo comn es que tenga el
primer carcter.
Adquisicin
Dado que es discontinua, slo
puede adquirirse por un titulo; jams por la
prescripcin ni por la destinacin del padre de familia.
No hay servidumbre sobre un camino pblico
Es evidente que esta servidumbre
de trnsito o mejor dicho el papel del predio sirviente
no puede recae sobre un camino que es un bien
nacional de uso pblico.
Requisitos de la servidumbre
1. El predio que trata de imponer
la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico; Por tanto, si
el predio dominante tiene salida o comunicacin un
camino pblico, pero ella es larga y costosa, no tiene
su dueo derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con

criterio realista o flexible que tiene derecho a
servidumbre de trnsito, por hallarse en el hecho
destituido de toda comunicacin con el camino
pblico, el predio que slo tiene una salida
Derecho del dueo del predio sirviente para

pedir que se le exonere de la servidumbre
Si concedida la servidumbre de
trnsito, llega a no ser indispensable para el predio
dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan
un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el
dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir
que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo
que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno (artculo 849).
Parte de un predio que se divide y que queda
desprovisto de comunicacin al camino pblico
El
artculo
850
considera
la
hiptesis de que un predio que era uno se divida en
lotes y quede transformado en diversas hijuelas, de las
cuales una o ms resultan desprovistas de
comunicacin con el camino pblico. Por ejemplo, un
fundo se divide en la particin de la herencia en 3
hijuelas, tocndole a cada uno de los herederos de una
hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda desprovista de
comunicacin con el camino pblico. En este caso, se
entender por ley constituida a favor de ella
servidumbre
de
trnsito,
sin
necesidad
de
indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo,
tiene por objeto defender los derechos de los otros
propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueo del
predio sin comunicacin podra obligar a soportar la
servidumbre de trnsito.
5. Acueducto
Todas las aguas del territorio
nacional, son bienes nacionales de uso pblico
(artculo 595 y 5 del Cdigo de Aguas). Las aguas son
bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas,
en conformidad a las disposiciones del presente
Cdigo, artculo 5 del Cdigo de Aguas.
El derecho de aprovechamiento es
un derecho real que recae sobre las aguas y consiste
en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
195
conformidad a las reglas que prescribe el Cdigo de

Aguas. El derecho de aprovechamiento sobre las
aguas es de dominio de su titular, quien podr usar,
gozar y disponer de l en conformidad a la ley
(artculo 6 del Cdigo de Aguas).
La
Constitucin
Poltica
dice
expresamente que los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos conforme
a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre
ellos (artculo 19 N 24, inciso final). Es importante
tener presente que la propiedad se confiere sobre los
derechos sobre las aguas y no sobre las aguas
mismas.
Por lo general, el necesitado de
aguas para la explotacin de su predio no las
encontrar a la vera de ste, por lo que estar
obligado a conducirlas desde la fuente a travs de uno
o ms predios ajenos e intermedios.
En la realidad, el agua debe venir
calzada, o sea, por un conducto que, en este caso, se
construye o est construido en fundo ajeno.
Acueducto etimolgicamente significa conducto de
agua.
La servidumbre de acueducto la
tom nuestro Cdigo Civil de Cerdea; el Cdigo Civil
Francs no la trat y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente la servidumbre de
acueducto est reglamentada en el Cdigo de Aguas
(artculos 76 a 93 inclusive). As, nosotros daremos
algunas nociones sobre ella; el estudio completo de
ella corresponde al derecho agrario o agrcola.
Definicin
La servidumbre de acueducto es
aquella que autoriza a conducir aguas por un predio
ajeno a expensas del interesado (artculo 76, inciso 1).
Caractersticas
1. Es continua; Para su ejercicio no
requiere un hecho actual del hombre.
2. Positiva; Porque impone al dueo
del predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo.
3. Puede
ser
aparente
o
inaparente; Ser aparente cuando corra por un cauce
que se manifiesta por seas exteriores, de lo contrario,
ser inaparente. Generalmente es aparente.
Predios dominantes
Toda heredad est sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de un pueblo,
industria, mina u otra heredad que necesite conducir
aguas para cualquier fin (artculo 77 del Cdigo de
Aguas). Es decir, todo predio o entidad que necesite
agua para cualquier fin puede ser predio dominante.
Predios sirvientes
Todo predio puede ser sirviente de
la servidumbre de acueducto, salvo los mencionados
en el artculo 80 del Cdigo de Aguas, y son los
edificios, instalaciones industriales y agropecuarias,
estadios, canchas de aterrizaje y las dependencias de
cada uno de ellos, no estn sujetos a la servidumbre
de acueducto.
En qu consiste el gravamen?
Esta servidumbre consiste en que
puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente
a expensas del interesado; y est sujeta a las reglas
que prescribe el Cdigo de Aguas (artculo 861, inciso

2 y artculo 76 inciso 1 del Cdigo de Aguas).
La servidumbre comprende el
derecho de construir obras de arte en el cauce y
desages para que las aguas se descarguen en cauces
naturales (artculo 76, inciso 2 del Cdigo de Aguas).
Condiciones necesarias para su establecimiento
Son 3 las condiciones o requisitos:
1. Necesidad de conducir aguas;
Es para cualquier fin.
2. Existencia
del
derecho
de
disponer de las aguas que se pretenden
conducir; Hay que probar el derecho.
3. Pago de las indemnizaciones
que correspondan al dueo del predio sirviente;
El dueo del predio sirviente tendr derecho a que se
le pague, por concepto de indemnizacin, el precio de
todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras
afectadas por la construccin del acueducto (artculo
82, primera parte).
Procedimiento
Los juicios sobre constitucin,
ejercicio
y
prdida
de
los
derechos
de
aprovechamiento de aguas y todas las dems
cuestiones relacionadas con ellos, y que no tengan un
procedimiento especial, se tramitan conforme al
Procedimiento Sumario establecido en el Titulo XI del
Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil artculo 680
a 692. Artculo 177 del Cdigo de Aguas.
En estos juicios se podr decretar
de oficio la inspeccin personal del Tribunal, el
nombramiento de peritos y el informe de la Direccin
General de Aguas (artculo 179).
Un predio puede soportar varias servidumbres
de acueducto
El que tiene a beneficio suyo un
acueducto en su heredad, puede oponerse a que se
construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a
las aguas que otra persona quiera conducir, con tal
que de ello no se siga perjuicio notable al que quiera
abrir el nuevo acueducto. En las mismas condiciones
podr oponerse a la constitucin de una nueva
servidumbre de acueducto cuando su predio est
gravado con otra que haga innecesaria la construccin
de un nuevo acueducto.
Con todo, si con motivo de la
utilizacin de los canales existentes debieren
efectuarse ensanches, ampliaciones o modificaciones
en el cauce, se proceder en la forma sealada en el
artculo 85 (artculo 84 del Cdigo de Aguas).
El que tuviere un derecho de
aprovechamiento en un cauce natural de uso pblico
podr utilizar la bocatoma de un canal existente, que
se derive del mismo cauce, para captar sus aguas.
Podr adems, utilizar el canal en la extensin
indispensable para conducir las aguas hasta el punto
en que pueda derivarlas independientemente hacia el
lugar de aprovechamiento.
Si
el
canal
y
sus
obras
complementarias tuvieran capacidad suficiente para
conducir las nuevas aguas, el interesado deber
pagar, en todo caso, al propietario del acueducto una
indemnizacin equivalente al valor de los terrenos
ocupados por l y de las obras existentes en la parte
que efectivamente utilice a prorrata de su derecho.
En caso que para el ejercicio de un
derecho de aprovechamiento no consuntivo fuere
196
innecesario introducir ms aguas al canal, porque se

usa parte o el total de las que por l escurren, la
indemnizacin se determinar de comn acuerdo
entre las partes o a falta de ste, por el juez.
El interesado, en caso necesario,
ensanchar el acueducto a su costa y pagar, a quien
corresponda, el valor del nuevo terreno y el del
espacio lateral ocupado por el ensanche.
Si se tratare de una bocatoma,
sern de su exclusivo cargo todas las obras de reforma
o de cualquier otra naturaleza, necesarias para extraer
el nuevo volumen de agua.
Todo otro perjuicio ser tambin de
cargo del interesado, quien, adems, deber concurrir
a los gastos de mantencin y operacin de las obras
en la forma prevista en el artculo 91 (artculo 85 del
Cdigo de Aguas).
Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo
La servidumbre comprende el
derecho de llevar el acueducto por un rumbo que
permita el libre descenso de las aguas y que, por la
naturaleza del suelo, no haga excesivamente
dispendiosa la obra.
Verificadas estas condiciones, se
llevar el cauce por el rumbo que menos perjuicio
ocasione al predio o heredad sirviente.
El rumbo ms corto se mirar como
el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos
costoso al interesado, si no se probare lo contrario.
El Juez conciliar, en lo posible, los
intereses de las partes y en los puntos dudosos
decidir a favor de las heredades sirvientes (artculo
79 del Cdigo de Aguas).
La
construccin
del acueducto
perjudicar al predio sirviente
no
debe
La conduccin de las aguas se har

por un acueducto que no permita filtraciones,
derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad
sirviente (artculo 78, parte primera del inciso 1 del
Cdigo de Aguas).
Servidumbre de derrame y drenaje
Las reglas establecidas para la
servidumbre de acueducto se extienden a los cauces
que se construyan para dar salida o direccin a las
aguas sobrantes y derrames de predios y minas, y
para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones
naturales, por medio de zanjas o canales de desage
1. Servidumbre de derrames; Es
una ampliacin de la servidumbre natural de recibir
las aguas que corran desde el predio superior sin
intervencin de la mano del hombre, al caso en que ha
intervenido la mano del hombre. Esta constitucin
puede ser voluntaria o judicial (en el caso de que el
dueo del predio sirviente no quiera).
2. Servidumbre de drenaje; Se
justifica por el inters general, que en este caso
consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el
mejoramiento de la salubridad de una regin como
consecuencia de la desecacin de los pantanos. Esta
servidumbre se rige por la de acueducto as que se
sigue el mismo procedimiento establecido para las
indemnizaciones. El drenaje puede hacerse a tajo
abierto, que es la forma usual en Chile, o por
alcantarillas subterrneas.
Los derrames
Constituyen derrames las aguas

que quedan abandonadas despus de su uso y a la
salida del predio. Se presume el abandono de estas
aguas desde que el dueo del derecho de
aprovechamiento hace dejacin de ellas en los
linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas
Los derrames que escurren en
forma natural a predios vecinos podrn ser usados
dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho
de aprovechamiento (aculo 44 del Cdigo de Aguas)
Servidumbre de aguas lluvias
Las mismas reglas se aplicarn a
las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones que
se recojan en los fosos de los caminos para darles
salida a cauces vecinos. Para este fin, los predios
intermedios quedan sujetos a servidumbre (artculo 95
del Cdigo de Aguas).
6. Servidumbres de luz y vista
Luces son ventanas o huecos
destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y
techados; vista son huecos o ventanas que, adems
del paso de luz y el aire, permiten asomarse al predio
vecino o, como deca una costumbre francesa, dirigir
miradas penetrantes sobre l.
Restricciones del dueo de la
facultad de abrir ventanas
pared
su
No se pueden tener ventanas,

balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino,
cerrado o no; a menos que intervenga una distancia
de tres metros (artculo 878, inciso 1). Si la distancia
es mayor a los 3 metros, el dueo de la pared
medianera puede hacer lo que le plazca.
La ley no impide construir ventanas
de luces; pero debe conciliar su inters hasta donde es
posible con el del vecino, quien tiene derecho a vivir
libre de las molestias provocadas por miradas
fiscalizadoras u objetos que caen en tierra por
negligencia o malignidad de los moradores del edificio
en que est la ventana.
1. Paredes privativas no sujetas a
restricciones; Las paredes privativas colocadas a 3 o
ms metros de la lnea divisoria admiten sin
restriccin alguna la construccin de ventanas, tanto
de luces como de vista, as resulta, a contrario sensu,
del artculo 878 que dice No se pueden tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den
vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio
vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una
distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la
lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y
el plano vertical de la lnea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la
misma medida a la menor distancia entre ellos.
2. Paredes privativas sujetas a
restricciones; Las paredes privativas divisorias, es
decir, las colocadas en la lnea de separacin de los
dos predios y las paredes que sin estar en la lnea de
separacin de los dos predios se hallan a menos de 3
metros de dicha lnea no admiten ventanas de vista,
segn fluye del artculo 878. Pero admiten ventanas de
luces, aunque solo en las condiciones que fija la ley.
Las condiciones de estas ventanas de luces, son las
siguientes y estn en el artculo 875:
197
a)
La ventana estar guarnecida de
rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centmetros de abertura o menos.
b)
La parte inferior de la ventana
distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres
metros a lo menos.
3. Paredes medianeras; No se
puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en
una pared medianera, sin consentimiento del
codueo (artculo 874, inciso 1). Ello es lgico,
porque la pared medianera es comunidad y los
comuneros tienen el mismo derecho para servirse de
la cosa comn y si uno la abre, puede perjudicar el
derecho de los otros. Por otro lado, la pared debe
recibir el uso que le corresponde, as, la pared
medianera tiene por objeto separar y permitir el apoyo
de partes de la casa de cada codueo, pero no recibir
ventanas que den luz a la cada de uno de los
comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria

privativa llegue a ser despus medianera; en tal caso,
el que construy la ventana debe clausurarla, a menos
que se deje subsistir voluntariamente por mutuo
consentimiento de ambos dueos (artculo 877).
a)
Algunos
autores,
entre
ellos
Alessandri, dicen que hay que calificar de servidumbre
la restriccin en estudio ajustndose al Cdigo Civil,
por lo que debe concluirse que ella se impone al
dueo de la pared en beneficio del predio vecino: el
gravamen consiste en que los huecos deben
practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por
la ley, en consecuencia, predio dominante es el vecino
al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad
consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo
posible, proporciona a sus moradores; predio sirviente
es el predio de que forma parte la pared en que se
abren las luces sometidas a las condiciones legales, o
en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro
Cdigo
Civil
habla
de
servidumbre legal de luz, pero sus disposiciones
confunden cul es el predio dominante y cul es el
sirviente, pues, diversos artculos dan a entender que
el predio dominante es el que tiene la ventana a
travs de la cual recibe luz, y que el predio sirviente es
el vecino. Estos preceptos son:
i)
Artculo 873. La servidumbre legal
de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera
cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista
sobre el predio vecino, est cerrado o no.
4. Paredes en parte privativas y

en parte medianeras; Si la pared no es medianera
sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no
medianera goza de igual derecho que el dueo de una
pared totalmente privativa (artculo 874, inciso 3), es
decir, puede abrir en esa parte ventanas o troneras en
el numero y dimensiones que quiera, sujetndose a las
condiciones legales.
ii)
Artculo 874, inciso final. No se
opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigidad de la pared al predio vecino.
Derechos del vecino
iv)
Artculo 876. El que goza de la
servidumbre de luz no tendr derecho para impedir
que en el suelo vecino se levante una pared que le
quite la luz. Precisamente esta disposicin a pesar,
de la forma en que est redactada, demuestra que la
servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz, y
no al predio vecino; si as no fuera, el dueo de ste
no podra, como puede, levantar una pared que quite
luz al edificio que tiene la ventana. El predio
dominante, no es, pues este ultimo, sino el predio
vecino.
Aunque las luces se practiquen en

la forma establecida en la ley, el vecino conserva sus
facultades del dominio.
1. As, puede adquirir la medianera de
la pared divisoria privativa, contigua a su fundo
(artculo 854).
2. Adems, El que goza de la
servidumbre de luz no tendr derecho para impedir
que en el suelo vecino se levante una pared que le
quite la luz (artculo 876). Este artculo solo rige la
servidumbre legal de luz; pero no se aplica tratndose
de una servidumbre voluntaria, en que una persona se
compromete a no privar en alguna forma de luz al
predio vecino.
3. Si la pared divisoria llega a ser
medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y slo
tiene cabida la voluntaria determinada por mutuo
consentimiento de ambos dueos (artculo 877).
Calificacin jurdica de las restricciones a la
facultad de abrir luces y ventanas en
pared propia
1. No
son
servidumbres;
La
servidumbre existira si los huecos se abrieran en
pared ajena, por el contrario, solo se trata de
restricciones del dominio impuestas por la ley y
basadas en las relaciones de vecindad.
2. Es una servidumbre; Hay autores
que sostienen esta posicin, pero el asunto no lo
resuelven en forma contradictoria:
iii)
Artculo 877. Si la pared divisoria
llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de
luz, y slo tiene cabida la voluntaria determinada por
mutuo consentimiento de ambos dueos.
b)
Otros autores sostienen que el
predio dominante es el de la pared privativa y predio
sirviente el vecino a sta, porque conforme a las
relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en
principio, libre de toda molestia y si se permite que la
pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a
vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una
pequea parte como ocurre con las luces, ya que stas
siempre dan margen para que se pueda mirar, aunque
no sea en forma penetrante, al fundo vecino. As, las
disposiciones del Cdigo Civil son exactas y no
incurren en confusin alguna.
Caracteres de las luces como servidumbre legal
1. Los que sostienen que el predio
gravado es el de la pared que tiene ventanas,
lgicamente concluyen que es una servidumbre
negativa: el dueo del muro tiene la prohibicin de
hacer las ventanas como le plazca, por el contrario, los
que afirman que el predio gravado es el vecino,
concluyen que es una servidumbre positiva, pues este
debe dejar al dueo de la pared hacer las ventanas en
la forma prescrita por la ley.
198
2. Es una servidumbre aparente: est

continuamente a la vista, se manifiesta por seales
exteriores (ventanas, troneras).
3. Es continua: se ejerce sin necesidad
de un hecho actual del hombre.
Caracteres de las vistas como servidumbre legal
1. Es una servidumbre negativa, pues
el dueo de un edificio no puede tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino,
cerrado o no; a menos que intervenga una distancia
de tres metros (artculo 878, inciso 1).
2. Es aparente; porque se manifiesta
por seales exteriores: la ausencia de balcones,
miradores, etc.
3. Es continua; porque se ejerce sin
necesidad de un hecho actual del hombre.
Tratndose de servidumbres de luz,
algunos piensan que sta grava al predio vecino al de
la pared que tiene ventana, opinando que la
prohibicin de 3 metros no es servidumbre, sino que
un lmite natural del dominio impuesto por las
relaciones de vecindad.
Las disposiciones sobre las servidumbres de
luces
Tales disposiciones no son de orden
pblico, pues slo protegen intereses privados (la
discrecin entre los vecinos), en consecuencia, stos
pueden renunciarla. Y, as, podrn convenir con el
dueo de la muralla la construya sin rejas o ms abajo
que a la altura legal; o que el dueo de un edificio
tenga vista sobre el predio vecino, etc.
7. Aguas lluvias y desages de los techos
No hay servidumbre legal de
aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter
sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o
sobre la calle o camino pblico o vecinal, y no sobre
otro predio, sino con voluntad de su dueo (artculo
879).
Esta
servidumbre
solo
puede
establecerse por la voluntad de las partes. La
jurisprudencia ha establecido que incluso puede
adquirirse por prescripcin, pues es una servidumbre
aparente y continua, pues est a la vista por medio del
techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin
necesidad de un hecho actual del hombre.
El dueo de un predio puede
servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corren por un
camino pblico y torcer su curso para utilizarlas y
ninguna prescripcin puede privarle de este uso
3. Servidumbres voluntarias
Autonoma de la voluntad; nmero ilimitado de
las servidumbres voluntarias
En virtud de la autonoma de la
voluntad, Cada cual podr sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los
predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal
que no se dae con ellas al orden pblico, ni se
contravenga a las leyes (artculo 880, inciso 1).
Como dependen de la voluntad del

hombre, las servidumbres voluntarias no pueden
enumerarse, determinarse ni clasificarse, por ello
habr tantas cuantas sean las convenciones que los
dueos de los predios celebren, y cada vez que ellos
impongan un gravamen sobre un predio en beneficio
de otro de distinto dueo, surgir una servidumbre
voluntaria.
Obviamente que la libertad de los
hombres para establecer servidumbres prediales
supone la concurrencia de elementos que tipifican el
instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga
que objetivamente no lo es y muchas veces no son tan
solo las partes, sino que los propios tribunales los que
establecen servidumbres voluntarias siendo que no
son.
Las servidumbres que no pueden imponerse
como
legales
pueden
establecerse
como
voluntarias
Cuando una servidumbre no puede
exigirse o imponerse como legal por faltar uno o ms
de los requisitos que la hacen procedente en ese
carcter, nada obsta para que se establezca como
voluntaria. As, por ejemplo, para la servidumbre de
trnsito se requiere que el predio dominante, est
totalmente desprovisto de comunicacin con el
camino pblico, pero puede suceder en un caso
concreto que determinado fundo tenga comunicacin,
aunque larga y costosa: el inconveniente se podra
subsanar con una servidumbre de trnsito voluntaria,
establecida de comn acuerdo entre el dueo del
predio que ser sirviente y el del que lo ser
dominante.
Sabemos
que
la
llamada
servidumbre legal de vista es negativa, pues impide
mirar al predio vecino; pero nada impide establecer
una verdadera servidumbre de vista positiva con el
carcter de voluntaria, por ejemplo, el dueo de un
hermoso jardn podra convenir voluntariamente con el
dueo del predio vecino, situado a menos de 3 metros,
que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas
y los alheles, en este caso, predio dominante sera el
de las ventanas, y sirviente el del jardn.
Modos
de
voluntarias
establecer
las
servidumbres
El Cdigo Civil establece 4 formas

de establecerlas.
1.- Adquisicin de la servidumbre por sentencia
del juez
Las servidumbres de esta especie
pueden tambin adquirirse por sentencia de juez en
los casos previstos por las leyes (artculo 880, inciso
2).
Salvo
una
excepcin
(la
del
partidor), las leyes no prevn el establecimiento de
servidumbres por sentencias judiciales, pues stas son
slo declarativas de derechos y no atributivas de los
mismos, pero parece que al redactarse la disposicin
en comento se tuvo presente la regla dada al partidor,
que en la divisin de fundos se establecern las
servidumbres
necesarias
para
su
cmoda
administracin y goce (artculo 1.337, regla 5). Este
sera el nico caso en que el juez crea un derecho.
a. Titulo
Cuando la ley dice que se pueden
adquirir por titulo, toma esta palabra en el sentido de
acto jurdico generador de un derecho, y no en el
sentido de escrito o medio probatorio.
199
Esfera de aplicacin
Por prescripcin y por destinacin
del padre de familia, slo se pueden adquirir las
servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes
(artculos 881 y 882, inciso 2). Las servidumbres
discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes slo pueden adquirirse por
medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar
para constituirlas (artculo 882, inciso 1).
Capacidad
1. Para
el dueo
del predio
sirviente; La constitucin de una servidumbre
importa un acto de disposicin de un derecho real
inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para
enajenar semejante derecho.
a)
Representantes legales de los
incapaces; Para gravar con servidumbre los bienes
races de sus representados, deben ajustarse a los
requisitos legales para la enajenacin de los
inmuebles de los incapaces, as, el tutor o curador
debe obtener previamente decreto judicial, y el juez
slo puede autorizar la constitucin de la servidumbre
por causa de utilidad o necesidad manifiesta (artculo
393).
b)
Poder para gravar; En principio una
servidumbre no puede establecerse sino por el dueo
de la heredad que ser sirviente.
i)
Si sta pertenece en comn a varias
personas; los copropietarios deben proceder de comn
acuerdo, pero si uno de ellos, por su sola voluntad,
grava la heredad pro indiviso, la constitucin de la
servidumbre no produce efecto con respecto a los
otros copropietarios mientras dura la indivisin, pero
terminada sta, y si el comunero que la constituy la
servidumbre sin el consentimiento de los dems, llega
a ser dueo exclusivo por cualquier causa de toda la
heredad gravada o de una parte de ella, la
servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o
sobre la parte obtenida por el constituyente segn el
caso.
ii)
Usufructuario; Como no tiene poder
para disponer de la propiedad, no puede imponer
sobre el predio una servidumbre que tenga que
respetar el nudo propietario, a menos que acte de
acuerdo con ste. Pero como las servidumbres
admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o
condicin por el tiempo que dure su derecho de
usufructo, por su parte, el nudo propietario puede
constituir servidumbre siempre que no lesione los
derechos del usufructuario, no es lcito al propietario
hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en
el ejercicio de sus derechos; a no ser con el
consentimiento formal del usufructuario (artculo
779, inciso 1).
iii)
Propietario fiduciario; Para colocar
al fideicomisario en la obligacin de reconocer la
servidumbre que impone, necesita, previamente a la
constitucin del gravamen, obtener autorizacin
judicial con conocimiento de causa y con audiencia del
fideicomisario (artculo 757). En caso contrario, ste
no es obligado a reconocer la servidumbre impuesta
por el fiduciario.
2. Para
el
adquirente
de
la
servidumbre; El titular del derecho sobre el predio y
que gozar activamente, debe tener la calidad de
dueo, y la tienen no slo el propietario absoluto, sino
que tambin el fiduciario, tratndose del fideicomiso, y

el nudo propietario, cuando existe usufructo.
Si el que tiene un derecho condicional o

resoluble sobre el predio, adquiere la servidumbre slo
en su propio nombre, y ella subsiste mientras dura ese
derecho, pero si la adquiere para el predio, el
propietario actual puede mantener o no la
servidumbre activa. Generalmente la mantendr,
puesto que es un acto que produce resultados
favorables para quien sea dueo de dicho predio;
ratificar lo hecho como una gestin til.
El adquirente debe tener la capacidad de

adquirir a titulo gratuito, si la servidumbre es
constituida por a travs de este medio; por otro lado,
se debe tener la capacidad de celebrar contratos
oneroso, si la servidumbre es constituida por este
medio. Sin embargo, varios autores afirman que tanto
para consentir una servidumbre como para adquirirla
es preciso tener la disposicin de sus bienes, no
haciendo distincin alguna entre la adquisicin a titulo
gratuito y a titulo oneroso.
Carencia de solemnidades especiales
La constitucin de una servidumbre
no est sujeta a ninguna solemnidad especial., y en
general se rige por las reglas del acto que la contiene:
1. A titulo oneroso; Se aplican las
normas de la compraventa. La venta de los bienes
races, servidumbre y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica (artculo
1.801 inciso 2).
2. A titulo gratuito; Se aplican las
normas de las donaciones o del testamento, segn el
caso. Si es por testamento, se rige por las normas
establecidas para ellos, y si es por donacin entre
vivos, No valdr la donacin entre vivos de
cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada
por escritura pblica e inscrita en el competente
Registro (artculo 1.400).
Supletoriedad del titulo
El
ttulo
constitutivo
de
servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
expreso del dueo del predio sirviente (artculo 883,
inciso 1). El reconocimiento puede emanar de un
documento escrito o de la confesin judicial. No es
otra cosa que una declaracin categrica del dueo
del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de
establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el
hecho una constitucin de servidumbre y por ello
deben quedar claros los elementos de la servidumbre.
Por ello, no puede considerarse reconocimiento
expreso de una servidumbre voluntaria el permiso
abstracto y sin detalles que para ello dada el dueo
del predio que correspondera calificar de sirviente.
Tradicin de las servidumbres
La tradicin de un derecho de
servidumbre se efectuar por escritura pblica en que
el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o
contrato (artculo 698). Esto quiere decir que la
tradicin no se efecta mediante la inscripcin. Esto
queda de manifiesto en el artculo 52 N 2 del
Reglamento del Conservador el cual enumera los
ttulos que deben inscribirse, dentro de los cuales no
se encuentra la servidumbre. La expresin ...esta
200
escritura podr ser la misma del acto o contrato., no

quiere decir que la constitucin de la servidumbre
necesariamente requiere escritura pblica. La ley solo
permite el empleo de una sola escritura para el
otorgamiento del titulo y la realizacin del modo de
adquirir; pero no impone la escritura pblica como
formalidad especial para la constitucin.
Si la escritura pblica fuere una
solemnidad de la constitucin, su falta no podra
suplirse por medio alguno, sin embargo esto no
sucede pues la misma ley dice que el titulo
constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente
a. La destinacin del padre de familia
Una persona, cuanto tiene dos o
ms predios, puede comunicar las utilidades de alguno
de ellos a otro, as, puede constituir un acueducto en
un fundo para llevar aguas a otras tierras suyas. En
este caso no hay servidumbre, pues sta, por
definicin, no cabe en cosa propia. La destinacin del
predio al servicio de otro del mismo dueo es un acto
que emana del derecho de propiedad, y se llama
tradicionalmente destinacin del padre de familia.
Este es, pues, el acto por el cual el dueo de dos
predios establece entre ellos un servicio o relacin que
constituira servidumbre si los predios fueran de
distintos dueos.
Si ms tarde y por cualquier causa
(enajenacin, particin), los fundos pasan a ser de
distintos propietarios, nace del pleno derecho la
servidumbre, o sea, el servicio establecido por el
propietario nico subsiste con el carcter de
servidumbre, pero siempre que en el acto por el cual
se produce la diferenciacin del dominio (enajenacin,
particin) no se estipule expresamente otra cosa
(artculo 881). La destinacin anterior, segn el
artculo 881, puede tambin servir de ttulo (artculo
883, inciso 2).
Requisitos
1. Que los dos fundos actualmente
separados
hayan
pertenecido
al
mismo
propietario; (artculo 881). Pero tambin tiene lugar
la destinacin del padre de familia cuando el dueo de
un solo predio establece entre dos partes o secciones
del mismo un servicio y despus esas partes
constituyen propiedades de distintos dueos.
2. Que el servicio sea obra del
propietario de los dos predios; el titular de
ningn otro derecho, personal o real, puede
hacer destinacin del padre de familia; La
definicin implica un hecho del propietario, y no hay
destinacin del padre de familia si el estado del cual
se pretende hacer derivar la servidumbre ha sido
creado por otra persona distinta del dueo; por ende
no tienen poder para ello el usufructuario, el usuario, y
mucho menos el arrendatario o un tercero.
Estrictamente la destinacin del padre

de familia exige que el servicio se haya establecido
entre los 2 predios, actualmente separados del que
era antes propietario de ambos; pero la ley acepta ese
modo de constituir servidumbres voluntarias tambin
cuando dos fundos entre los cuales hay una relacin
de servidumbre pasan al dominio de un solo dueo y
ste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando
deja de subsistir la servidumbre con el carcter de
servicio fundado ahora en el derecho de propiedad
nico. Si posteriormente vuelve a producirse la
diferenciacin del dominio, o sea, si los dos predios
pasan a ser otra vez de distintos dueos, la
servidumbre revive, siempre que exista la separacin

del dominio de los predios (artculo 885 N 3). En este
caso se considera que tambin hay constitucin de la
servidumbre por destinacin del padre de familia:
porque mantener el estado de cosas existente al
momento de pasar los dos predios a poder de un solo
dueo equivale a establecerlo.
3. Que se trate de un servicio
continuo y aparente; (artculo 881). Solo un servicio
de este carcter permite suponer un consentimiento,
presunto o tcito, de los nuevos dueos de mantener
el estado de cosas establecido por el propietario nico,
pues la apariencia impide que las partes ignoren la
existencia del servicio y la continuidad obsta a que
ellas no lo consideren como una situacin precaria y
transitoria., por lo ultimo y si ante hechos tan notorios
las partes nada dicen, es porque han querido
mantener el estado de las cosas existentes.
4. Que
se
produzca
la
diferenciacin del dominio de los dos fundos o
partes de un fundo, cualquiera que sea la
causa: particin o enajenacin; No importa que
esta ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no
distingue.
5. Que en el acto que causa la
diferenciacin
jurdica
nada
digan
expresamente las partes respecto del servicio
establecido por el propietario nico; Si en el acto
de enajenacin o particin, las partes se explican
sobre la existencia del servicio como servidumbre o
sobre la manera de ejercer sta, ya no se puede
hablar de constitucin por destinacin del padre de
familia, y como quiera que la voluntad presunta o
tcita en que ella se funda no existe, sino por el
contrario, aparece una voluntad expresa, en este caso
la servidumbre queda constituida por titulo.
c. Prescripcin
La regla es que todo derecho
subjetivo puede adquirirse por prescripcin, pero hay
una excepcin en materia de servidumbres, ya que
solo se permite adquirir por prescripcin las
servidumbres continuas y aparentes, por ello ni aun el
goce inmemorial
bastar
para constituir
las
servidumbres continuas inaparentes; unas y otras slo
pueden adquirirse por medio de titulo (artculo 882).
Por qu la ley restringe el modo prescripcin?
Se dice que el ejercicio de una
servidumbre discontinua implica actos que el dueo
del predio que los sufre puede tomar como fundados
en su tolerancia, y no en una pretensin del que los
realiza y, es regla general que la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos
posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna
(artculo 2.499, inciso 1). Esta sera la razn por la que
no se pueden adquirir servidumbres discontinuas por
prescripcin.
En cuanto a las servidumbres
inaparentes, no son prescriptibles adquisitivamente
porque no se prestan a la posesin pblica y a la vista
y paciencia del propietario, ambos necesarios para la
prescripcin. Otros autores no encuentran valedera
esta posicin y dicen que la exigencia de la
continuidad y apariencia de las servidumbres para
admitir su adquisicin por la prescripcin carece de
todo fundamento racional o jurdico, y concluyen que
la ley debiera permitir la usucapin de cualquier clase
de servidumbre siempre que el ejercicio fuera pblico
y suficientemente frecuente para constituir posesin
201
continua, y que debiera negarla cuando los actos de

posesin fueran clandestinos o se demostrase que se
llevaron a cabo por simple tolerancia del dueo. En
dos palabras, la prescripcin adquisitiva debera
quedar sometida a los principios generales.
Plazo de prescripcin
Es el artculo 882 el que establece
el plazo de 5 aos para la prescripcin, Pero la
excepcin consiste en que el plazo de 5 aos se aplica
cualquiera sea la clase de posesin de que se trate,
regular o irregular. Dicho de otro modo, para adquirir
por prescripcin las servidumbres continuas y
aparentes no son necesarios ttulos ni buena fe, solo
basta la posesin de 5 aos.
La fecha de inicio del plazo de 5
aos es aquella en que se han terminado las obras que
denotan la existencia de la servidumbre, pues desde
entonces las personas que pudieran sentirse
perjudicadas tienen un signo ostensible de la
pretensin ajena y estn en condiciones de
interrumpir la prescripcin.
Despus de construidas las obras
aparentes, la posesin prosigue sin necesidad de un
hecho actual del hombre: la servidumbre se ejercita
por s misma
Derechos y obligaciones de los titulares activo y
pasivo de las servidumbres voluntarias
Medios de determinacin
Las servidumbres voluntarias, en
cuanto a su extensin y a la forma como deben
usarse, se determinan por los modos que han servido
para establecerlas; titulo, prescripcin o destinacin
del padre de familia. As lo expresa el artculo 884
sealando que El ttulo, o la posesin de la
servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882,
determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente.
Adquisicin y prdida por prescripcin de un
modo particular de ejercer la servidumbre
1. Se puede adquirir y perder por la
prescripcin un modo particular de ejercer la
servidumbre, de la misma manera que podra
adquirirse o perderse la servidumbre misma (artculo
888). El modo particular de ejercer la servidumbre es
la manera en que prcticamente ha sido usado el
derecho, esto es, la forma en que se ha posedo.
2. Tratndose
de
servidumbres
continuas inaparentes y discontinuas de todas clases,
el modo particular de ejercerlas puede ser adquirido
por prescripcin, pues, a este respecto, la ley no
distingue entre las diversas especies de servidumbres;
pero como son cosas distintas la constitucin y la
manera de ejercerlas, el ejercicio de las servidumbres
continuas inaparentes y el de las discontinuas de
todas clases suponen la constitucin de ellas por
titulo: sin existencia de ste, tales servidumbres no
pueden adquirirse y menos lo pueden para su
ejercicio.
3. El modo particular de ejercer la
servidumbre tambin puede perderse, como la
servidumbre misma Por haberse dejado de gozar
durante tres aos (artculo 885 N 5). Se pierde por la
prescripcin extintiva de 3 aos. La perdida del modo
particular de ejercer la servidumbre se traduce en el
no uso parcial de ella, en un uso ms restringido que
al que se tiene derecho.
4. El Cdigo Civil no contiene en la

letra de su disposicin ninguna distincin ni aclaracin
sobre la prdida del modo particular de ejercer la
servidumbre,
pero
la
doctrina
unnimemente
considera que el espritu de la disposicin est
limitado por consideraciones de equidad y de razn,
se concluye que si el titular activo de la servidumbre
la ha usado conforme a su titulo en la medida de sus
necesidades o conveniencia, debe entenderse que
aqulla se conserva ntegramente, aunque el titulo no
haya hecho todo lo que le permite su titulo. Por
ejemplo, si el dueo del predio dominante est
autorizado por su titulo a pasar a pie o a caballo por el
fundo sirviente, y no ha tenido necesidad durante 3
aos de usar caballo para transitar, conserva, no
obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse
que pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho
de limitar el ejercicio de sus facultades a las
necesidades de su predio.
Por el contrario, la doctrina resuelve que cuando

el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido
determinado por un obstculo material que dura ms
de 3 aos y que hace imposible el uso completo de la
servidumbre, sta queda reducida a los lmites en que
se ha ejercido durante el tiempo sealado para la
prescripcin; el mismo criterio se aplica cuando el no
ejercicio total es el resultado de la oposicin del dueo
del predio sirviente, sin protesta formal del dueo del
predio dominante. Por ejemplo, si el titulo faculta para
pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el
camino es impracticable para el vehculo, el ejercicio
de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de 3
aos y queda reducido al trnsito a pie; en igual
forma, si se tiene derecho a pasar de da o de noche y
durante sta el dueo del predio sirviente cierra la
puerta que da acceso al camino, y el dueo del predio
dominante no reclama judicialmente durante 3 aos,
el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso
de da.
Extincin de las servidumbres
Causas de extincin
Como
las
servidumbres
son
servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en
principio, perpetuas como los predios mismos. Si ellas
se extinguen aun cuando los fundos subsistan es por
accidente.
El artculo 885 seala que Las
servidumbres se extinguen;
1 Por la resolucin del derecho del que las ha
constituido;
2 Por la llegada del da o de la condicin, si se ha
establecido de uno de estos modos;
3 Por la confusin, o sea la reunin perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueo.
As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro,
perece la servidumbre, y si por una nueva venta se
separan, no revive; salvo el caso del artculo 881: por
el contrario, si la sociedad conyugal adquiere una
heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno
de los dos cnyuges, no habr confusin sino cuando,
disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades
a una misma persona;
4 Por la renuncia del dueo del predio dominante;
5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.
A estas causas pueden agregarse
otras, como la expropiacin del predio sirviente.
Algunas de las causales mencionadas son aplicables a

todas las servidumbres,
voluntarias.
pero
202
otras
slo
las
1. Resolucin del derecho del constituyente

Esta causal es explicacin del
principio general y comn de que resuelto el derecho
del que da, queda resuelto el derecho del que recibe,
pero este tipo de terminacin cabe solo en las
servidumbres voluntarias, pues en las naturales y
legales es indiferente el carcter del derecho del
propietario del fundo gravado.
2. Llegada del da o de la condicin
Aunque
las
servidumbres
son
generalmente perpetuas o permanentes como los
predios mismos a quienes benefician, la libertad de las
convenciones pueden sujetar su duracin a un plazo o
a una condicin; cumplido el plazo o la condicin, la
servidumbre se extingue, con los efectos de su titulo o
acuerdo posterior de las partes establezcan.
Las servidumbres naturales no
pueden someterse a esta causal, ya que ellas son
creadas por las circunstancias de la naturaleza. Lo
mismo sucede con las servidumbres legales que son
creadas en atencin a determinadas circunstancias y
mientras ellas subsisten.
3. La confusin
Las Servidumbres se extinguen por
la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueo. As,
cuando el dueo de uno de ellos compra el otro,
perece la servidumbre (artculo 885 N 3).
La desaparicin resulta del la
extincin del primer supuesto de la servidumbre, el
que haya dos predios de distintos dueos.
Requisitos
1. La reunin del predio dominante y
del predio sirviente debe serlo en manos de un mismo
dueo; Esta integracin personal no se produce si el
propietario de uno de los predio slo adquiere la
copropiedad del otro, o si, la sociedad conyugal
adquiere una heredad que debe servidumbre a otra
heredad de uno de los dos cnyuges, no habr
confusin sino cuando, disuelta la sociedad, se
adjudiquen ambas heredades a una misma persona
(artculo 885 N 3, inciso 2).
2. La reunin de ambos predios en
manos de un mismo dueo debe abarcar la totalidad
de stos, el predio que se adquiere debe serlo en su
totalidad; Si slo se adquiere una parte determinada y
divisa, subiste la servidumbre activa y pasivamente,
en la medida de lo posible, en la parte no reunida.
3. Es preciso que la reunin de ambos
predios en manos de un mismo dueo sea perfecta e
irrevocable; No lo es si la adquisicin de la heredad
que caus la reunin en una persona de los dos
predios cesa en virtud de una causa con efecto
retroactivo, por ejemplo, la nulidad o resolucin del
titulo adquisitivo, eviccin de uno de los fundos.
necesario constituirla de nuevo en el instrumento de

enajenacin o en otro posterior.
Pero hay una excepcin en que la
servidumbre revive automticamente, y es el caso de
la destinacin del padre de familia (artculo 885, N 3
inciso 2); si el dueo de uno de los fundos
relacionados por la servidumbres adquiere el otro y
deja subsistente el servicio que aqulla prestaba,
enajenando despus uno de los predios, el servicio
renace como servidumbre, a menos que en el titulo
constitutivo de la enajenacin se haya establecido otra
cosa.
La ley considera que el hecho de haberse mantenido
la servidumbre como mero servicio mientras
estuvieron los predios en manos de un dueo nico,
equivale al establecimiento del servicio por parte de
ste y que el hecho de no decidirse nada
expresamente en el titulo constitutito de la
enajenacin o de la particin significa la voluntad de
las partes de dejar subsistente el servicio como
servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado
primitivo que tenan cuando los dos predios, como
ahora, pertenecan a distintos dueos: la excepcin
del renacimiento de la servidumbre est restringida a
los servicios continuos y aparentes.
4. Renuncia del dueo del predio dominante
Esta norma es una aplicacin del
artculo 12. La renuncia puede ser expresa o tcita; la
renuncia tacita exige que los actos de que se deduce
sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de
mantener la servidumbre, pero en caso de duda debe
decidirse que no hay renuncia.
Por ejemplo, sera una renuncia
tcita si el dueo del predio dominante, que tiene
sobre el predio vecino la servidumbre de trnsito,
autorizara al dueo de este ltimo para cortar el
camino con una construccin infranqueable; pero no
habra renuncia si le permitiera cerrarlo con una
puerta, siempre que le entregara una llave de la
misma.
5. No uso
Por haberse dejado de gozar
durante tres aos, o sea por el no uso, que, a
diferencia de los dems derechos reales, conduce a la
prdida del derecho por la prescripcin extintiva.
El fundamento de esta causa
extintiva radica en que como la imposicin de la
servidumbre slo se justifica por la utilidad que presta,
la ausencia del uso demuestra la inutilidad de la
carga. La razn de ser de la servidumbre desaparece
y, por tanto, es lgico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripcin como
modo adquisitivo de las servidumbres, que slo se
aplica a las continuas y aparentes (artculo 882), la
prescripcin como causa de extincin hace perder
toda clase de servidumbres (continuas y discontinuas,
aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.
Pero la divisin de las servidumbres en continuas y
discontinuas tiene importancia para la fijacin del
momento en que empieza a correr la prescripcin
extintiva:
1. En las servidumbres discontinuas
corre el tiempo desde que han dejado de gozarse;
Renacimiento de la servidumbre
Sabemos que cuando el dueo de
uno de los predios, dominante o sirviente, adquiere el
otro, perece la servidumbre por confusin, si despus
y por una nueva venta o por un legado a un tercero los
predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla
general, no revive, pues para que renaciera sera
2. En las continuas, desde que se haya

ejecutado un acto contrario a las servidumbres
(artculo 885 N 5, inciso 2).
La diferencia del momento inicial
del plazo de prescripcin se explica por el modo de
203
ejercer una y otra servidumbre: la discontinua

necesita un hecho actual del hombre; la continua o no.
6. Imposibilidad de ejercer la servidumbre por

el estado en que se hallan las cosas
1. En
las
servidumbres
discontinuas; corre el tiempo desde el ultimo acto de
ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de
gozarse por cualquiera persona que acte en razn del
fundo dominante, por ende, no es necesario que el
ltimo acto de goce sea del propietario. As, aunque
ste no pase en el fundo sirviente sobre el cul se
tiene servidumbre de trnsito, sta se conserva a
favor del titular activo si pasan los obreros del fundo
dominante: el plazo de prescripcin de la servidumbre
de trnsito se contar desde la ultima vez que pas el
propietario o cualquier otra persona que lo haya hecho
en razn del fundo dominante. Si la servidumbre
discontinua no se ejerce sino en forma intermitente o
a intervalos peridicos, el plazo se cuenta no desde el
ltimo acto de uso, sino a partir del perodo en que el
derecho deba ejercerse, pues el no uso carece de
sentido si no se opone a lo que habra podido hacerse.
Si cesa la servidumbre por hallarse

las cosas en tal estado que no sea posible usar de
ellas, revivir desde que deje de existir la
imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber
transcurrido tres aos (artculo 887).
La redaccin del artculo precepta
dos hiptesis:
2. En las servidumbres continuas;

el plazo de prescripcin extintiva se cuenta a partir
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre, y por tal se entiende un acto material
que impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho
que el dueo del fundo dominante no puede eliminar.
La falta de utilizacin de la servidumbre deriva de la
presencia del obstculo; de ah que sea indiferente
que ste sea causado por un hecho del propietario del
fundo sirviente o de un tercero cualquiera, que acte o
no en el inters del propietario del fundo sirviente.
Tampoco es preciso que el acto contrario a la
servidumbre est totalmente consumado: por ejemplo,
el que est gravado con la servidumbre de no edificar,
desde que comienza a construir incurre en un acto
contrario a la servidumbre, y al dueo del fundo
dominante le corre en contra el plazo.
Interrupcin de la prescripcin
La servidumbre sirve al predio y no
a la persona del dueo del fundo dominante; de ah
que cualquiera que goce de la servidumbre por razn
o causa del predio dominante la goza en inters de
ste e interrumpe la prescripcin que pudiera estar
corriendo: no hay necesidad de que el acto de goce o
interruptivo lo realice el propietario del fundo
dominante.
Si el predio dominante pertenece a
muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si
contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no
puede correr contra ninguno (artculo 886). Respecto
de la interrupcin de la prescripcin, no hay ninguna
novedad, pues reciben aplicacin las reglas generales,
y stas dicen que si la propiedad pertenece en comn
a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripcin respecto de uno de ellos, la interrumpe
tambin respecto de los otros (artculo 2.504).
Pero hay una modificacin en torno
a la suspensin de la prescripcin, porque en virtud de
ella la prescripcin detiene su curso slo en beneficio
de las personas favorecidas; sin embargo, tratndose
de las servidumbres, la causa de la suspensin a favor
de uno de los propietarios dominantes, aprovecha a
todos: y si contra uno de ellos (contra uno de los
copropietarios del fundo dominante) no puede correr
la prescripcin, no puede correr contra ninguno. Esta
norma excepcional deriva de la consideracin de que
la servidumbre se da ms a favor del fundo mismo que
de tal o cual persona y de la circunstancia de que la
servidumbre es un derecho indivisible, que no puede
extinguirse por partes.
1. Las cosas se hallan en tal estado

que no es posible usar de ellas definitivamente, en
razn de que el hecho que causa la imposibilidad es
irreparable, la servidumbre misma se extingue
definitivamente, por ejemplo, cuando la casa que
gozaba de una servidumbre voluntaria de vista es
demolida; cuando en la servidumbre de trnsito el
fundo dominante es separado del fundo sirviente por
un inmueble que no da ningn paso; cuando uno de
los dos predios, dominante o sirviente, es arrebatado y
destruido por una avenida.
2. Las cosas se hallan en tal estado
que no es posible usar de ellas, pero solo
transitoriamente, pues el hecho que causa la
imposibilidad es reparable, pudiendo dejar de existir;
las cosas pueden restablecerse al estado que permite
el uso de la servidumbre. En este caso la servidumbre
no se extingue, simplemente cesa su ejercicio por
oponerse el estado en que se hallan las cosas, como
cuando el predio sirviente se inunda. La determinacin
de que las cosas se encuentran en tal estado que no
es posible usar de ellas es una cuestin de apreciacin
segn las circunstancias de cada caso concreto; y tal
determinacin corresponde al juez de la causa.
La ley dice que la servidumbre
revivir desde que deja de existir la imposibilidad;
pero en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es
el ejercicio de la servidumbre, pues el derecho real de
servidumbre ha continuado existiendo y slo ha
sufrido interrupcin de su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la
servidumbre por el estado en que se hallan las cosas
trae la extincin de la servidumbre si se prolonga por
ms de 3 aos; si la imposibilidad no desaparece
antes de haber trascurrido ese lapso, la servidumbre
se extingue.
7.- La expropiacin por causa de utilidad pblica
Como dice un autor, la expropiacin
del fundo dominante no provoca dificultad alguna: las
servidumbres que, como cualidades del fundo,
aumentaban su valor, simplemente harn mejorar la
indemnizacin debida al propietario. Si por el
contrario, el expropiado es el fundo sirviente y la carga
de la servidumbre es incompatible con la destinacin
de utilidad pblica o de inters social que quiere
drsela, la servidumbre se extingue y el propietario
del
fundo
dominante
tiene
derecho
a una
indemnizacin por intermedio del propietario del fundo
sirviente expropiado, supuesto que la servidumbre
aumentaba el valor venal de aqul.
Existencia de otros derechos reales
1. Posibilidad de los particulares
de crear derechos reales; Los derechos reales
enumerados por el Cdigo Civil no son taxativos, pues
otras leyes pueden agregar otros derechos reales. Pero
puede el hombre crear derechos reales? La pregunta
que los juristas se hacen, empleando trminos que
resaltan la gravedad es la siguiente: pueden los
particulares crear derechos que importen un poder
204
inmediato sobre las cosas y de carcter absoluto, o

sea, sin respecto a determinada persona, oponible a
todo el mundo?
2. Sistema del nmero cerrado o
de la tipicidad de los derechos reales; La gran
mayora de los juristas y la doctrina en general
rechaza la idea de que los particulares puedan crear
derechos reales: se dice, con energa, que son
cerrados, por tanto no hay otros que los establecidos
por la ley. Por lo anterior, son tpicos, es decir, son los
que estn estructurados por la ley, y las partes solo
pueden poner en movimiento estas estructuras y nada
ms.
A diferencia de los derechos reales, los

derechos personales son atpicos. Pues y adems de
las figuras tpicas que establece la ley, como la
compraventa, arrendamiento, etc. las partes pueden
crear otros derechos personales, en virtud de la
libertad que con ciertas limitaciones reconoce el
derecho objetivo a la autonoma de la voluntad. Las
obligaciones admiten figuras atpicas.
Se les niega esta posibilidad a los

particulares, porque si se parte de la base que el
dominio es el derecho patrimonial fundamental de los
individuos y que lo mismo interesa a la sociedad
entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los sujeto
que lo modifiquen pues el resto de los derechos reales
no son sino limitaciones gravmenes o cargad del
dominio que de un modo u otro atentan contra su
plenitud.
3. Sistema del numero abierto;
Segn este sistema, la ley no reduce el nmero de
derechos reales a los que ella prev y tipifica.
4. Sistema
jurdico chileno;
del
pareciera que quiso dejar cerrado el circulo civilista de

los derechos reales y no los enunci a todos porque
haba uno, el censo, que presenta un aspecto real y
personal y haba que dejar sentado que es un derecho
personal. As, primero defini los derechos reales
(artculo 577) luego los derechos personales (artculo
578) y, por ultimo, se ocup del censo, que es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario
y real en cuanto se persiga la inca acensuada (artculo
579).
Con los artculos 577 y 579, se agota la

enunciacin de los derechos reales de la orbita
civilista nacional.
Por otro lado y en contra del argumento

que seala que ninguna disposicin prohbe crear
derechos reales y que segn el principio que dice que
en derecho privado puede hacerse todo aquello que no
est expresamente prohibido, se responde que los
principios, al igual que las normas legales, no se dan
al vaco ni viven aislados en el empreo. Pero frente al
principio de la autonoma de la voluntad se alza otro
principio que lo limita siendo el que los particulares
no pueden comprometer con sus hechos y actos la
organizacin social. Como dice Marcel Planiol, las
leyes que determinan el derecho de propiedad, sus
efectos, lmites y, sobre todo, cuando ataen a la
propiedad
inmobiliaria,
afectan
el
correcto
funcionamiento de la sociedad y su organizacin, por
ende, la aplicacin de esas leyes no puede quedar a
merced del arbitrio privado.
5. Derechos reales considerados
en algunas legislaciones extranjeras y no en la
nuestra; Por ejemplo, los derechos de enfiteusis y de
superficie. Estos derechos no estn considerados en la
legislacin chilena. Veamos al menos sus significados:
ordenamiento
a)
Tesis del numerus apertus;
Una minora de la doctrina piensa que en el
ordenamiento jurdico chileno se admite el sistema del
nmero abierto y que no hay una razn para negarles
esta posibilidad a los particulares; sostienen que no
hay ninguna disposicin que niegue esta posibilidad, a
los particulares, es mas, la enumeracin del artculo
577 inciso 2 es solo enunciativa. Adems, el
reglamento del Registro Conservatorio permite
inscribir cualquier gravamen impuesto en los
inmuebles que no sea de los que necesariamente
estn establecidos.
b)
Tesis del numerus clausus; La
autonoma de la voluntad es impotente para crear
derechos reales; slo puede actuar, poner en
movimiento, a los tipos que la ley establece. En
nuestra legislacin, como en otras, la propiedad es el
derecho patrimonial bsico de los individuos, y
precisamente por esta condicin se resiste a las
limitaciones del puro arbitrio privado, que ofrecen el
riesgo de perturbar un elemento econmico y jurdico
muy ligado al correcto funcionamiento social. Los
argumentos de los partidarios del numerus apertus en
la legislacin chilena, son respetables y merecen ser
desvirtuados con primor.
Nadie duda que la enumeracin del

artculo 577 inciso 2 no es taxativa, pero eso no
permite deducir que las partes pueden crear otros
derechos reales, pues solo significa que no se descarta
la existencia de otros derechos reales, sin
pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser
configurados por ley o si tambin pueden serlo por los
particulares. Con todo, el mtodo que sigui Bello
a)
Enfiteusis; Esta palabra deriva del
latn emphyteusis que proviene de la palabra griega
que significa Plantar, dndose a entender como dar en
arrendamiento una tierra por un plazo que permita
plantarla. En Chile, aparentemente hay una norma que
implcitamente excluye este derecho ya que est
consagrada en el artculo 19 del D.L. N 993.
b)
Derecho de superficie; En un
sentido objetivo la palabra superficie designa todo lo
existente sobre el suelo y adherido al mismo en forma
ms o menos permanente e intima, excluyndose el
suelo mismo: plantaciones, edificios, lneas frreas,
etc. Desde un punto subjetivo se llama superficie al
derecho real que algunas legislaciones reconocen y en
virtud del cual el titular, llamado superficiario, tiene a
perpetuidad o por largo tiempo sobre la superficie
objetiva, independientemente del dominio del suelo,
cuyo titular es otro sujeto. El derecho del superficiario
puede ser su amplio uso y goce.
6. Posibilidades de que, conforme
al
ordenamiento
jurdico
chileno,
los
particulares pudieran crear el derecho real de
superficie; Nuestro Cdigo Civil no establece este
derecho real, no obstante para suponer que las partes
puedan crearlo, hay que estarse a la postura de los
que cree que los derechos reales no son cerrados y los
argumentos son extensos y estn tratados en el
Tratado de Derechos reales de Alessandri, Somarriva y
Vodanovic.
7. -
Conclusiones;
a)
La legislacin chilena no admite que
los particulares, por su sola voluntad, establezcan un
derecho de superficie de carcter real.
205
Son supuestos:
b)
Lo anterior no impide reconocer que
algunas concesiones administrativas, minuciosamente
reguladas por la ley, puedan contener relaciones
superficiales.
c)
superficie.
Sera til un estatuto de derecho de
1. Que el actor tenga el derecho de

propiedad sobre la cosa.
2. Que est privado o destituido de la
posesin de sta.
3. -
LA ACCIN REIVINDICATORIA
Que se trate de una cosa singular.
Legitimados activa y pasivamente en la causa

reivindicatoria
Generalidades
Las acciones de defensa de la propiedad
La doctrina generalmente clasifica
en 2 estas acciones:
1. Acciones
dominicales
propiamente tal; Ellas protegen en forma directa al
dominio. Algunas de ellas reprimen violaciones o
perturbaciones del derecho de propiedad ya
consumadas. Ejemplo, tpicos son la reivindicacin y la
accin negatoria.
a)
La reivindicatoria; es la accin
dirigida al reconocimiento del dominio y a la
restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la
posee.
b)
La accin negatoria; persigue que
se reconozca que una cosa no est gravada con algn
derecho real que el demandado pretende tener; se
contrapone a la accin confesoria que tiende a que se
declare a favor del demandante la existencia de una
servidumbre, o de un usufructo o de un derecho de
uso o habitacin sobre la cosa de que es propietario el
demandado. En nuestro Cdigo Civil no existen
autnomamente la accin negatoria ni la confesoria.
Ambas quedan refundidas en la reivindicatoria.
c)
Interdictos de obra nueva y obra
ruinosa; Ellas previenen el dao o peligro que puede
temerse. Ambas protegen tanto el dominio como la
posesin. Aunque el Cdigo Civil no las regula, pueden
ser contradictorias, pues no tienen por fin conservar o
recuperar la posesin, y tampoco petitorios, pues no
entraan una cuestin de propiedad.
d)
La accin de demarcacin; La Corte
Suprema ha expresado que no obstante estar regulada
dentro de las servidumbres, su ejercicio no importa ni
tiene el alcance de una servidumbre, ya que por el
hecho de acogerse la demanda, ninguno de los
predios, ni el del actor ni el del demandado pasa a
convertirse en predio sirviente con respecto al otro.
Junto a la accin de cerramiento solo tienen por objeto
conservar la cosa.
Legitimacin en o para la causa es

la vinculacin que tienen las partes de un proceso
concreto con la relacin jurdica substantiva sobre que
ste recae y que habilita (la vinculacin) a una de ellas
para sumir la posicin de demandante y coloca a la
otra en la necesidad de soportar la carga de ser
demandado. La legitimacin en causa revela si el
demandante es el sujeto que tiene el derecho a serlo
en el proceso de que se trata y el demandado es la
persona que debe soportarla.
En
el
juicio
reivindicatorio,
legitimado en causa activo es el propietario de la cosa,
y legitimado pasivo, por regla general, el actual
poseedor de ella.
No
hay
que
confundir
la
legitimacin en causa (que denota simplemente los
titulares del derecho relacin jurdica que se
cuestione) con la legitimacin en proceso, que es la
aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la
tutela o proteccin de un derecho, por ejemplo, si el
reivindicador es un menor de edad, la demanda
reivindicatoria la deber interponer el representante
legal: el menor es el legitimado en causa, y el
representante legal, el legitimado en el proceso.
Fundamento de la accin reivindicatoria
El
fundamento
de
la
accin
reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin
y la inherencia del derecho de la cosa, propios de todo
derecho real y muy en particular del derecho de
propiedad.
Alcance y efectos jurdicos
El actor pretende que el juez haga
reconocer o constar y como consecuencia ordene la
restitucin de la cosa a su poder por el que la posee.
No busca que se le reconozca su derecho de dominio,
puesto que alega tenerlo.
Los
efectos
de
la
accin
reivindicatoria es la restitucin de la cosa con sus
accesorios y los abonos por razn de frutos, impensas,
mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre s el
reivindicador y el poseedor vencido.
Accin reivindicatoria y acciones personales
2. Acciones
que
protegen
el
dominio solo en forma indirecta; Su misin es
atender otras situaciones jurdicas, especialmente son
de este carcter las acciones posesorias y la
publiciana. En cuanto a las posesorias, protegen,
precisamente la posesin, por ello se protege
indirectamente la propiedad.
Definicin
y
supuestos
reivindicatoria
de
la
accin
La reivindicacin o accin de
dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular,
de que no est en posesin, para que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela (artculo 889).
No olvidemos
que la accin
reivindicatoria es una accin real, ya que emana de un
derecho real que es el dominio (artculo 577). Por esto
la accin de reivindicacin se diferencia de otras
acciones personales que pueden buscar tambin la
restitucin, as, por ejemplo, las acciones del
arrendatario y comodatario, en su caso, una vez
cumplido el plazo del contrato, son acciones
personales, ya que el demandante hace valer un
derecho de crdito y no un derecho real, como el
reivindicador que afirma ante la justicia su derecho de
propiedad.
La accin personal emana de una
relacin contractual, sea o no dueo de la cosa cuya
restitucin se persigue, y estas acciones personales de
206
restitucin slo pueden entablarse cuando el

demandado est ligado por una relacin personal o de
crdito con el demandante, por ello basta acreditar el
vnculo de la obligacin entre demandante y
demandado, por lo que la prueba del dominio es
innecesaria. Por ejemplo, puede arrendarse una cosa
ajena; por lo que el arrendador, aunque no sea
propietario, siempre obtendr la restitucin de la cosa
si prueba su derecho personal o de crdito.
Como se puede aprecia, la prueba
de la obligacin contractual es mucho ms fcil de
probar que el dominio. Se ha preguntado si cuando el
demandante es dueo y est ligado con el demandado
por una relacin creditoria, debe necesariamente
entablar contra ste la accin personal. Podra hacer
uso de la accin reivindicatoria? La Corte Suprema ha
dicho que si, porque la ley no precepta lo contrario;
jurdicamente nada obliga a eliminar la accin
reivindicatoria. As, despus del contrato de
compraventa y efectuada la inscripcin a favor del
cobrador en el registro correspondiente, el vendedor
no hace la entrega material del inmueble vendido,
dicho comprador puede exigir la entrega mediante la
accin reivindicatoria (artculo 1.824). La circunstancia
de que la ley, en el artculo 1.824, confiera al
comprador acciones personales derivadas del contrato
para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo
prive
de
las
acciones
reales
que
puedan
corresponderle.
Las
acciones
personales
de
restitucin solo pueden entablarse cuando el
demandado est ligado por una relacin personal o de
crdito con el demandante. As, si se pide la
restitucin de parte de un tercero que la posee es
forzoso intentar la accin reivindicatoria. Aqu la
accin puede o no estar subordinada a una relacin
personal entre ambos. Por ejemplo, si el comprador,
que aun adeuda parte del precio, vende la cosa a un
tercero y aqul se constituye en mora de pagarlo, el
primitivo vendedor, antes de proceder contra el
tercero, deber entablar la accin resolutoria, que es
personal, contra el primitivo comprador; declarada la
resolucin si el demandante de sta era dueo, revive
su titulo de tal forma que haya procedente la accin
reivindicatoria contra el tercero. Lo mismo pasa en la
accin personal de nulidad que debe dirigirse contra el
co contratante: declarada la nulidad procede la accin
reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de
cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado
en que se hallaran si no se hubiese celebrado el
contrato nulo; por lo que el titulo de dominio del
demandado desaparece y subsiste el del demandante,
y en su virtud ste puede reivindicar la cosa del
tercero poseedor.
Cuando el causante del actual
poseedor no ha estado ligado por ninguna relacin
obligatoria
con
el
reivindicador,
la
accin
reivindicatoria procede sin depender de ninguna
accin personal previa. As la venta de cosa ajena es
vlida, pero como no afecta al dueo, puede ste
dirigirse de inmediato contra el actual poseedor con la
accin reivindicatoria.
restitucin de lo que se dio o pag en virtud de ese

mismo acto o contrato.
La accin de nulidad, que es
personal, se dirigir contra los que celebraron el acto
o contrato viciado con nulidad, y la accin
reivindicatoria, que es una accin real, se dirige contra
el actual poseedor de la cosa material del acto o
contrato nulo.
Tambin la accin resolutoria puede
entablarse junto a la reivindicatoria en un mismo
juicio, puesto que ambas emanan directa e
inmediatamente
de
un
mismo
hecho:
el
incumplimiento de una obligacin pactada en el
contrato que autoriza, por un lado, la destruccin del
contrato y, por otro lado, la restitucin de lo que dio o
pag el contratante que cumpli sus obligaciones. La
accin resolutoria, que es personal, se dirigir contra
el contratante que no cumpli, y la reivindicatoria, que
es real, contra el actual poseedor de la cosa materia
del acto o contrato resuelto. Declarada la resolucin
del contrato, el dueo que vendi una cosa se reputa
que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, est
legitimado para recuperar la posesin de la cosa.
Naturalmente el buen suceso de la accin
reivindicatoria queda subordinado a la declaracin de
la resolucin del acto o contrato en juicio seguido con
legtimos contradictores. Con todo, la reivindicacin no
procede contra terceros poseedores de buena fe
(artculos 1.490 y 1.491).
Ejercicio conjunto de la reivindicacin y las

acciones de nulidad
1. En las posesorias solo se invoca la

posesin; en la reivindicacin, la propiedad misma.
Por un tema de economa procesal,

el artculo 18 C.P.C., permite que se deduzcan dos
acciones conjuntamente en un mismo juicio.
Intervienen como demandantes y demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma accin, la
accin de nulidad y la de reivindicacin, cuando es
consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la
nulidad; sta permite, por un lado, la destruccin del
acto contrato viciado y, por otro lado, permite la
2. La reivindicacin tendr xito si se

prueba el dominio, pero en las posesorias basta la
posesin.
La inoponibilidad no es una accin y menos

previa a la accin de reivindicacin
Cuando ha mediado una relacin
jurdica personal del reivindicador con el actual
poseedor de la cosa o su causante, el acogimiento de
la reivindicacin est subordinado a la aceptacin
previa de la accin personal, como la de nulidad o de
la resolucin del acto o contrato. Pero si una persona
ha sido privada del dominio de una cosa por un acto o
contrato que le es inoponible, no hay subordinacin de
la accin reivindicatoria a una accin personal previa:
sta proceder directamente. Por ejemplo, en la venta
de cosa ajena o en cualquier acto que conduce a la
enajenacin celebrada por un falso representante del
dueo del bien objeto del tal acto, no hay accin de
inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato
inoponible que alegue el reivindicador no es una
accin, y menos una que deban ser acogida
previamente para aceptar la peticin de restitucin de
la cosa. La inoponibilidad es solo un efecto del acto o
contrato de restitucin de la cosa.
La accin reivindicatoria y acciones posesorias
Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesin de bienes
races o de derechos reales constituidos en ellos
(Artculo 916 y artculo 549 N 2 C.P.C). Segn la
jurisprudencia, es compatible la accin reivindicatoria
con la accin posesoria de restitucin, ya que ambas
persiguen el mismo fin.
Con todo hay profundas diferencias:
3. La reivindicatoria procede tanto

respecto de bienes muebles o inmuebles, pero las
posesorias solo respecto de los inmuebles.

4. La
accin
prescribe; pero si las posesorias.
207
reivindicatoria
no
1.- Casos en que no procede la reivindicacin

1. Pago de lo no debido; El que
pag lo que no deba no puede perseguir la especie
poseda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso
(artculo 2.303, inciso 1). Eso si, procede en el caso
de que el tercero est de mala fe a ttulo oneroso, y
tambin cuando el tercero, que la tiene a cualquier
ttulo lucrativo, se la restituya, si la especie es
reivindicable y existe en su poder.
2. Resolucin de contrato; (artculo
1.490 y 1.491). Cuando se ha declarado resuelto un
contrato no procede la accin reivindicatoria en contra
de terceros poseedores de buena fe.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor

obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla (artculo 890, inciso 2 y 3).
El contexto mismo de la norma
establece que no es una excepcin, pues dichas cosas
no escapan a la reivindicacin. La excepcin est en
que el reivindicador no puede exigir, lisa y llanamente,
la entrega de aqullas, sino que debe rembolsar al
poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya
gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente el
reivindicador puede repetir estas cantidades contra el
que se apoder de la cosa y la llev a la feria o la
entreg para su venta al dueo de la tienda, almacn
o establecimiento en que la compr el poseedor
vencido.
Restitucin de las cosas robadas o hurtadas
adquiridas en los lugares mencionados
Procedimiento y competencia judicial

El juicio reivindicatorio es de lato
conocimiento
y
se
tramita
de
acuerdo
al
procedimiento ordinario. Se aplicar el procedimiento
ordinario en todas las gestiones, trmites y
actuaciones que no estn sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza
(artculo 3 C.P.C.).
En cuanto a la competencia, el
artculo 135 C.O.T. es enftico al sealar que Si la
accin entablada fuere inmueble, ser competente
para conocer del juicio el juez del lugar que las partes
hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta
de estipulacin ser competente, a eleccin del
demandante:
1 El juez del lugar donde se
contrajo la obligacin; o
2 El del lugar donde se encontrare
la especie reclamada.
Si el inmueble o inmuebles que son
objeto de la accin estuvieren situados en distintos
territorios
jurisdiccionales,
ser
competente
cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupacin
de comunas estuvieren situados.
Si por el contrario la accin fuere
mueble el artculo 134 C.O.T. dispone que En general,
es juez competente para conocer de una demanda
civil o para intervenir en un acto no contencioso el del
domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de
las reglas establecidas en los artculos siguientes y de
las dems excepciones legales.
2. - Cosas que pueden reivindicarse
Las cosas hurtadas o robadas

adquiridas en ferias, almacenes u otro establecimiento
industrial, segn el artculo 115 del Cdigo de
Procedimiento Penal, dispone que se deben entregar al
dueo de ellas en cualquier estado del juicio, una vez
probado el dominio de ste. Pero esto significa que la
cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueo por
el que la mantiene en su poder, sin ningn reembolso
del primero, aun cuando el ltimo la hubiera
comprado?
Una posicin plantea que al ser el
Cdigo de Procedimiento Penal posterior al Cdigo
Civil, nada debera rembolsar a su legtimo dueo.
Pero otra posicin sostiene que el
poseedor que adquiri la cosa hurtada por la compra
en una feria, no est obligado a restituir mientras no
se hagan los reembolsos a que alude la disposicin
civil, pues la norma del Cdigo de Procedimiento Penal
establece solo la oportunidad en que deben restituirse
las cosas, luego de cumplidas las formalidades
procesales de la comprobacin del dominio y la
avaluacin legal; pero esto no se opone a la obligacin
de rembolsar lo que prescribe el Cdigo Civil y no
puede,
como tal,
entenderse
derogada esta
disposicin. No hay incompatibilidad entre los
artculos 115 del Procedimiento Penal y el artculo 890
del Cdigo Civil. Esta ltima es la interpretacin
certera.
El artculo 890, inciso 2 y 3,
tambin es aplicable a las cosas compradas en las
bolsas de comercio y en remates judiciales, ya que se
ha estimado que no es taxativo y es slo a modo
ejemplar, o al menos una enumeracin cuyos
miembros no son genricos.
Cosas corporales e incorporales

Singularidad de la cosa
Si consideramos que esta accin
emana del dominio, siguiendo el cdigo, existe
tambin una propiedad sobre cosas incorporales,
como son los derechos. Por ello, procede la
reivindicacin
contra
las
cosas
corporales
e
incorporales.
Cosas corporales races y muebles
Tanto las cosas corporales races
como las muebles pueden reivindicarse (artculo 890,
inciso 1).
Excepcin
El propio cdigo dice que se
exceptan de la reivindicacin, las cosas muebles
cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Solo pueden reivindicarse cosas

singulares (artculo 889). Se consideran cosas
singulares tambin las universalidades de hecho:
rebao, bibliotecas, coleccin de cajetillas, etc.
Pero la universalidad jurdica no es
susceptible de accin reivindicatoria, por eso la
herencia es amparada por la accin de peticin de
herencia del artculo 1.264.
Accin de peticin
reivindicatoria
de
herencia
accin
La accin de peticin de herencia es

la accin judicial que corresponde al heredero para
reclamar el reconocimiento de tal calidad y, como
consecuencia, la entrega de todos los bienes que
forman la herencia, o una parte de ellos, o uno solo de
los mismo, que en los hechos detenta otra persona
pretendiendo tambin ser heredero.
208
El heredero podr tambin hacer

uso de la accin reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por ellos (artculo
1.268, inciso 1). Es decir, la circunstancia de que la
herencia est protegida por la accin especial, no
significa que el heredero no pueda entablar la accin
reivindicatoria.
Cundo procede una y otra? El
artculo 1.264 delimita el alcance de la peticin de
herencia de la siguiente forma El que probare su
derecho a una herencia, ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendr accin para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y
aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos.
Por el contrario, compete entablar
la accin reivindicatoria cuando el demandando no
dice ser heredero, sino que los bienes que l posee no
forman parte de la herencia, sea porque el difunto
jams ha sido dueo de ellos, sea porque se los
enajen en vida. No se discute en este caso el titulo de
heredero del demandante y ste, para vencer, no debe
limitarse a probar su calidad de dueo, sino, adems,
que la cosa perteneca al difunto cuando el
demandado la adquiri de otra persona o que la
enajenacin es nula, si la obtuvo del difunto. La
prueba es ms difcil aqu que en la peticin de
herencia.
Las principales diferencias son:
1. El objeto de la controversia en la
reivindicacin es la calidad de propietario que el
demandado discute al actor sobre las cosas que ste
reivindica; en la peticin de herencia se contraviene el
titulo de heredero y no el dominio de los bienes que
componen la sucesin.
2. En la reivindicacin la prueba recae
sobre el dominio de las cosas reivindicadas, por lo que
el reivindicante debe presentar la prueba de su
propiedad; en la peticin de herencia no es necesario
probar el dominio de las cosas que integran el haber
hereditario, sino el titulo de heredero, porque probado
ste cualquiera que haya sido el derecho (real o
personal) del difunto sobre los bienes hereditarios, se
entiende transmitido con los mismos caracteres al que
demuestre su calidad de heredero.
El derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a
esta accin la prescripcin de cinco aos (artculo
1.269). Por otro lado, el artculo 2.517 establece que
Toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.
Cosas incorporales
El artculo 583 establece que sobre
las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad, as, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo. De ah que los otros derechos
reales pueden tambin reivindicarse; excepto el
derecho de herencia (artculo 891).
El que reivindica su derecho de
usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido por
el poseedor y que ste sea condenado a entregarle la
cosa para poder ejercitar su derecho, esto es, para
poder usufructuar la cosa. Del mismo modo, y como lo
ha dicho la Corte Suprema, el titular de un derecho de
habitacin puede reivindicarlo de su poseedor actual
y, en consecuencia, exigir las piezas sobre que recae

su derecho.
Reivindicacin de cuotas
El artculo 892 seala que Se
puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso,
de una cosa singular. Es preciso, eso s, que la cosa
singular est indivisa an, o sea, que no se haya
efectuado la particin an, pues si ya ha precedido
particin, la cosa ya no existirn las cuotas, sino que
se singularizar en manos de cada adjudicatario.
Se requiere, adems, que la cosa
pro indiviso que se reivindica sea determinada. De
modo contrario, el juez no sabra como ordenar la
restitucin.
La reivindicacin de cuotas ha dado
lugar a una controversia, ya que nadie duda que se
puede reivindicar una cuota pro indiviso de una cosa
singular cuando sta constituye el nico bien de la
comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto
simple, no hay discusin porque existiendo un solo
bien, la cuota en la masa o comunidad representa
tambin la cuota en el objeto de sta, en el bien
mismo. Si un comunero tiene la mitad de los derechos
en la comunidad, quiere decir que le pertenece la
mitad del bien mismo.
El problema se suscita respecto de
la reivindicacin de cuota de una cosa singular que
forma parte de una parte de comunidad universal.
1. Algunos sostienen que en la
comunidad universal, como una herencia, cada
comunero es dueo slo de una cuota en la
comunidad total y abstracta; pero carece de cualquier
derecho
sobre
los
bienes
individualmente
considerados, pues respecto de ellos slo tiene una
expectativa de dominio, si se le llegan a adjudicar.
Antes de la adjudicacin ningn comunero puede
decir, tratndose de una comunidad universal, que es
dueo de una cuota determinada en un bien singular,
y no pudiendo invocar la calidad de dueo, mal puede
entablar la accin reivindicatoria que, por definicin,
supone esa calidad.
La disposicin que permite reivindicar una

cuota determinada pro indiviso de una cosa singular
(artculo 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa
singular que desde un comienzo ha sido objeto nico
de una comunidad, o que lo ha sido despus de haber
formado parte de una comunidad universal, una vez
salida de sta por haberse adjudicado singularmente a
dos o ms personas.
2. Otros afirman que se puede
reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una
cosa singular, sea que sta constituya el bien comn
nico o slo exige que la cuota que se trata de
reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la
universalidad jurdica dentro de la cual pueda estar
comprendida. Por otra parte, negar la accin
reivindicatoria de una cuota determinada pro indiviso
de una cosa singular que forma parte de una
universalidad jurdica, sera dejar prcticamente en la
indefensin al comunero que no se tom en cuenta
para efectuar la enajenacin de esa cosa. En efecto,
ese comunero para reivindicar debera, de acuerdo
con la tesis contraria, pedir el consentimiento de los
otros, de los que enajenaron, los que indudablemente
se negarn, mxime si contra ellos el adquirente
puede entablar la accin de eviccin. Hay ms:
mientras dura la comunidad, todo comunero tiene
inters y derecho a que se reconozca su
coparticipacin y se le ponga en la coposesin de la
cosa comn; ninguna ley subordina el ejercicio de ese
derecho a la particin; a la realizacin de sta para
209
determinar que la cosa salida de la comunidad

universal por la enajenacin de los otros comuneros le
pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia ltima se inclina a
esta tesis, segn puede verse en el repertorio de
legislacin y jurisprudencia chilena.
Por ejemplo, se ha declarado que
el comunero de una comunidad universal puede,
durante la indivisin, reivindicar su cuota en una cosa
singular, y no necesita para ello el consentimiento de
los dems comuneros.
Determinacin de las cosas que se reivindican
La cosa que se reivindica debe
determinarse e identificarse en tal forma que no
quepa duda alguna que la cosa cuya restitucin se
reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de
manera precisa la situacin cabida y linderos de los
predios. Tratndose de la reivindicacin de cuota, ella
debe igualmente determinarse; no puede acogerse
una accin reivindicatoria que se funda en una
inscripcin que no seala la cuota determinada pro
indiviso que el demandante pretende reivindicar.
Reivindicacin de ttulos al portador
1. Concepto de titulo de crdito;
Se llama titulo de crdito o mejor dicho titulo valor, el
documento escrito destinado a una larga y expedita
circulacin, y que consigna un derecho privado cuyo
ejercicio est subordinado a la posesin del
documento. En otras palabras, titulo de crdito es un
documento escrito del que deriva la promesa de una
prestacin a favor del que lo posee y presenta, en
condiciones legales, al deudor que o ha emitido o
suscrito.
Entre titulo y el derecho a l incorporado

hay comunidad de destino; el segundo es accesorio
del primero; el poseedor del titulo es titular del
derecho. Como el derecho est incorporado al titulo,
aqul no puede ser ejercido son la posesin de ste y
la transferencia del documento importa tambin la del
derecho en l incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos

de excepcin (como los de hurto o extravo) en que,
sin tener la posesin del titulo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento de la prestacin.
El titulo de crdito es una cosa corporal

mueble, sometido al rgimen jurdico de sta hasta
donde lo permiten sus peculiaridades. Considerase
como objeto de derecho porque el documento
subsume, incorpora en s, el derecho.
Ejemplos de titulo de crdito, son los

cheques, letras de cambio, pagars, billetes de banco,
los ttulos representativos de mercadera, llamados
por la doctrina ttulos de participacin, etc.
2. Destinacin de los ttulos de
crdito; La destinacin ms importante de los ttulos
de crdito se refiere a las diversas maneras en que el
titulo puede ser transferido y, por consiguiente, a las
diversas maneras en que se indica en el titulo la
persona del poseedor, esto es, la persona que est
legitimada como acreedor para obrar contra el deudor.
Ttulos nominativos o personales; son

aquellos que se extienden a nombre de una
determinada persona. La cesin de un crdito personal
a cualquier ttulo que se haga no tendr efecto entre

el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega
del ttulo (artculo 1.901). La cesin no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste (artculo 1.902).
Ttulos a la orden; son aquellos que se

extienden a nombre de una determinada persona,
anteponindose al nombre la expresin a la orden u
otra equivalente. La cesin de estos ttulos se
perfecciona en general por la entrega del titulo y el
endoso.
Ttulos al portador; son aquellos que no

contienen la designacin del acreedor y, si indican el
nombre de ste, se agregan despus la expresin o al
portador. La cesin o transferencia se efecta por la
simple entrega del titulo (artculo 164 C.Co).
Cualquiera que presente el documento

puede exigir el pago, a menos que el deudor pruebe
que el tenedor no es su poseedor legtimo, sea porque
lo ha robado o por cualquiera otra causa.
3. Reivindicacin de ttulos al
portador; Se comprender que cuando un titulo de
crdito al portador se pierde o por otra razn pasa
ilegtimamente al poder de un tercero, el propietario
puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello
no hay inconveniente si se acredita su dominio y la
identidad del documento. Nuestra Corte Suprema ha
declarado
que
los
ttulos
al
portador
son
perfectamente reivindicables si pueden identificarse;
son cosas singulares no afectas a ninguna excepcin
legal relativa al derecho de sus propietarios para
reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No
obsta a la identificacin y reivindicacin de bonos la
circunstancia de que las leyes distingan los
documentos al portado de los nominativos y de los a la
orden, porque tal distincin tiene por objeto especial
determinar la forma en que se transfiere o cede el
bono o titulo y no el propsito de modificar las normas
legales relativas a las acciones y derechos del
propietario de alguna de esta clase de bienes.
3. - Quien puede reivindicar
En Principio, slo puede reivindicar
el propietario (artculo 889). Por definicin la
reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una
cosa singular, y slo por l puede intentarse.
De ah que el comprador de una
cosa al que an no se le ha hecho tradicin de la
misma no tiene accin para reivindicarla, pues no es
dueo, en razn de que el dominio slo lo adquiere
una vez efectuada la tradicin en forma legal.
Cualquier clase de propietario puede reivindicar
Cualquier clase de propietario
puede reivindicar. Puede ser el propietario absoluto y
completo o tener slo la nuda propiedad. Tambin si
solo se tiene la propiedad fiduciaria (artculo 893).
Incluso el copropietario de una cosa
singular puede reivindicar la cuota determinadas que
le corresponde (artculo 892).
Accin publiciana
Corresponde a los casos en que
puede reivindicar un no dueo.
En el derecho romano
210
El pretor romano conceda una

accin persecutoria anloga a la reivindicacin
(publiciana) al poseedor de buena fe que haba
perdido la posesin antes de ganar el dominio de la
cosa por usucapin. Mediante una ficcin se
consideraba que el poseedor haba cumplido el tiempo
necesario para que operara este modo de adquirir, y
as podra reclamar la restitucin de la cosa contra
cualquiera persona, excepto contra el propietario civil
y contra un tercero que poseyera con mejor derecho
que el demandante. Sin embargo, si el propietario civil
era el mismo que haba enajenado al poseedor
prescribiente, contra la excepcin de dominio de
aquel, ste poda triunfar replicando que el propietario
le vendi y le hizo tradicin de ella o, si la causa de la
adquisicin del poseedor no era la compra, que hubo
dolo del demandado.
Con el tiempo, la accin publiciana
qued reducida a proteger al poseedor de buena fe
que haba adquirido una cosa de un no propietario.
Pero por otro lado, y aunque la publiciana naci para
proteger la posesin o formas civilmente imperfectas
del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban
en lugar de la reivindicatoria porque les resultaba
mucho ms fcil probar la posesin de buena fe y con
justo titulo que demostrar la existencia del dominio, y
el efecto prctico que obtenan en el juicio era el
mismo: la devolucin de la cosa.
La accin de que hablamos recibi
el nombre de publiciana (publiciana in rem actio)
porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La
fecha de su creacin es controvertida, pues hubo 3
pretores de distintas pocas con el nombre de
Publicio.
La accin publiciana en el Cdigo Civil chileno
El artculo 894 seala que
Se
concede la misma accin reivindicatoria, aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular
de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar
por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero
dueo, no contra el que posea igual o mejor derecho.
Fundamento
Las razones son de equidad y la
presuncin de dominio. Es dictado de la equidad
preferir en la posesin al que ostenta un mejor
derecho a la misma, y una posesin valorada por el
justo titulo y la buena fe, se erige en una presuncin
de dominio de gran fuerza.
Supuestos
1. cosa.
Haber perdido la posesin de la
2. La posesin prdida debe ser

regular, es decir, proceder justo ttulo, y
haberse adquirido de buena fe, mediando
tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio;
(artculo 702).
3. Haberse hallado en el caso de
poder ganar la cosa por prescripcin; Pero
cundo se ha estado en este caso? Algunos sostienen
que cuando ha transcurrido ntegramente el plazo de
prescripcin y sta todava no se ha alegado, por
consiguiente no se ha declarado judicialmente, pues
mientras el poseedor no completa ese plazo no puede
valerse de la publiciana, ya que si otro se apodera
antes de la cosa, se produce la interrupcin natural y
la consecuente prdida de todo el tiempo transcurrido
con anterioridad: el poseedor deja de estar en vas de
usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo

de prescripcin no es necesario para hacer valer la
publiciana del Cdigo Civil, y las razones son:
a)
La historia de la ley. Segn
anotaciones de Bello, la fuente del artculo 894 es la
legislacin romana y sta conceda justamente la
publiciana al poseedor de justo titulo y buena fe que
no haba cumplido el plazo para usucapir.
b)
La letra del precepto legal concede
la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder
alegar la prescripcin, sino al que estaba en vas de
ganar la cosa por dicho modo de adquirir, y es
indudable que en ese camino se encontraba el
poseedor que slo tena algn tiempo de posesin.
c)
La falta de necesidad de la
publiciana cuando se ha completado el plazo de
prescripcin: si ha transcurrido todo el plazo, el
poseedor tienen la accin reivindicatoria, pues alegar
la prescripcin como fundamento de su dominio.
d)
La negacin de la publiciana contra
el demandado, de igual o mejor derecho que el
poseedor demandante. El inciso 2 del artculo 894
expresa que no valdr ni contra el verdadero dueo, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho. Esto
demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo
el plazo de prescripcin; si fuera as, la hiptesis del
verdadero dueo jams podra ocurrir, pues, cumplido
el plazo y alegada la prescripcin por el precribiente,
ste sera el nico dueo, y menos podra presentarse
el caso del que posee con igual o mejor derecho.
e)
En contra de que el apoderamiento
de la cosa por un tercero antes de que se cumpla el
plazo de prescripcin produce la interrupcin natural
de sta y la consiguiente perdida de todo el tiempo
corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar
en vas de usucapir, no tiene valor alguno, pues la ley
dice que si se recobra legalmente la posesin no se
entiende haber habido interrupcin para el desposedo
(artculo 2.502, inciso final). Podra decirse, todava,
que la ley no considera al poseedor que perdi la
posesin se halle en el caso de poder ganar la cosa
por prescripcin, sino que se refiere al poseedor que
se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en
el momento de perder la posesin.
La publiciana solo puede hacerse valer contra
un poseedor de condicin inferior al del
demandante
El artculo 894, inciso 2 seala
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho. La
accin publiciana no tiene una eficacia general, pues
no permite al demandante que perdi su posesin
regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino
solo contra aquellos que tienen como poseedores, una
condicin inferior. Es un derecho a poseer ms dbil.
1. La accin publiciana no vale
contra el verdadero dueo: aunque el demandante
poseedor regular no hubiere perdido la posesin
habra tenido que devolver la cosa una vez probado el
dominio, por ello y frente al dueo, el poseedor no
puede pretender que le sea entregada la cosa. La
accin publiciana, como decan los romanos, no se
introdujo para quitarle al dueo o seor lo que es
suyo.
2. La accin publiciana no vale
contra el que posee con igual derecho que el
211
demandante poseedor regular que perdi la

posesin. Porque en igualdad de causa prevalece la
posesin actual.
Diferencia
publiciana
entre
la
reivindicatoria
la
1. El
que
entable
la
accin
reivindicatoria debe probar el dominio, mientras que el
que demande la publiciana solo debe acreditar haber
adquirido una posesin regular hbil para ganar la
cosa por prescripcin.
2. En cuanto a la eficacia de la accin;
la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier
poseedor; la publiciana solo contra los terceros cuya
posesin es de algn modo inferior a la que sirve de
base al demandante.
Utilidad de la accin publiciana
Esta accin resulta til no solo para
defender directamente la posesin regular de la cosa,
sino indirectamente el dominio, ya que el propietario
ejerciendo la accin publiciana, puede alivianar su
carga probatoria, limitndose a invocar y demostrar su
mejor derecho a poseer frente al adversario. En
definitiva tiene el mismo efecto prctico de la accin
reivindicatoria.
El actor que hace uso de la accin
reivindicatoria debe estimar que implcitamente
invoca tambin la accin publiciana, segn lo
establecen los tribunales chilenos. As, si no logra
probar el dominio, puede probar el mejor derecho a
poseer que el contendor.
El actor no debe poseer la cosa para entablar la
reivindicatoria
La accin reivindicatoria es el que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella, sea condenado
a restitursela, siendo el fin obtener la posesin
(artculo 889).
El dueo puede no estar en
posesin de la cosa que le pertenece:
1. -
Por haberla perdido.
2. Por no haberla adquirido todava;

Por ejemplo, el heredero que hereda una cosa de
propiedad del causante, pero que en vida de ste
posea un tercero que contina en la posesin despus
de la muerte de aqul.
Reivindicacin de los inmuebles inscritos
Con relacin a reivindicacin de
Inmuebles Inscritos, hay que tomar en cuenta la
posicin:
1. Los que sostienen que la
posesin de un inmueble inscrito se conserva
mientras no se cancele la inscripcin; Ellos
sostienen que si un tercero se apodera del inmueble,
no procede la reivindicatoria, porque para perder la
posesin es necesario que se inscriba a otro nombre la
propiedad; ste ltimo no adquiere la posesin ni pone
fin a la existente posesin. As, el dueo no cumple
con el requisito para interponer la accin, pues no est
desposedo.
Lo que procedera sera una accin de

precario, pues la inscripcin representa la posesin.
Precario es la detentacin de una cosa ajena, singular
y determinada que se ejerce sin previo contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo (artculo 2.195

inciso 2).
2. Los que sostienen que la
inscripcin exigida para adquirir la posesin de
los derechos reales sujetos al rgimen de la
posesin inscrita no basta, por si sola, para dar
dicha posesin si no va acompaada de la
tenencia con nimo de seor y dueo; Ellos
concluyen que el dueo del inmueble inscrito, pero sin
tenencia material de ste, podra entablar la accin
reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el
dueo no tendra la posesin por faltarle uno de sus
elementos, que es la tenencia.
3. Algunos
autores
se
fundamentan en algn viejo fallo de la Corte
Suprema; Sostienen que el demandante podra
ampararse en el artculo 915 sealando que las reglas
de este ttulo (de la reivindicacin) se aplicarn contra
el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo
haga sin nimo de seor. Sin embargo, la disposicin
no parece comprender el caso, porque parte del
supuesto que el demandado es un mero tenedor, es
decir, un poseedor a nombre ajeno, segn la
criticada terminologa del Cdigo Civil, y el poseedor
material del inmueble inscrito ser lo que se quiera,
menos un poseedor a nombre ajeno o mero tenedor.
4. - Prueba del dominio
Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba
En general, el demandante debe
probar los supuestos de la accin que entabla y el
demandado los de la excepcin que hace valer.
Corresponde al reivindicador demostrar los supuestos
de la accin reivindicatoria.
Principales
puntos
reivindicado
que
debe
probar
el
1. El dominio; Se debe probar el

derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea
restituida, pues no debemos olvidar que el artculo
700, inciso 2 establece una presuncin de dominio
que est a favor del poseedor. Pero cuando es el Fisco
quien reclama tierras que no tienen dueo, la Corte
Suprema ha sealado que es el demandado quien
debe probar su dominio, ya que el fisco tiene una
presuncin legal del artculo 590: Son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro
de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Pero la discrepancia se produce en cuanto

al supuesto de la norma legal, esto es la carencia de
otro dueo:
a)
Algunos sostienen que el Fisco
carga con la prueba de este punto porque toca al actor
probar los supuestos de su accin, conforme a los
principios que regulan el derecho, por lo expuesto, el
Fisco podra presentar como prueba que esas tierras
carecen de otro dueo:
i)
Presunciones que derivan de actos
o hechos emanados del mismo demandante, del
demandado o de otras circunstancias. Por ejemplo, el
arrendamiento que el fisco hace a los particulares de
esas tierras.
ii)
Inexistencia de actos
anteriores a la posesin del demandado.
posesorios
212
iii)
Reconocimiento en alguna forma
por parte del demandado del dominio del Fisco.
iv)
Falta de la inscripcin del predio en
el registro del conservador respectivo.
v)
a)
Dominio
adquirido
ocupacin; Se prueba estableciendo que:
i)
mueble.
por
Que hubo aprehensin de una cosa
El no pago de impuestos, etc.
b)
La Corte Suprema resuelve que
cuando el Fisco reivindica tierras situadas dentro de
los limites territoriales alegando que carece de otro
dueo, la prueba corresponde al demandado, ya que el
fisco demandante hace valer en su favor un derecho
de propiedad reconocido en la ley, el cual no puede
ser separado mientras no se establezca otro
posteriormente constituido. Estas palabras no se
explican ni justifican, a la luz de los principios porque
el Fisco cuando reivindica las tierras a la que se refiere
el artculo 590, escapa a la regla de que corresponda
al actor probar todos los supuesto de su accin,
haciendo recaer la prueba del dominio sobre el
demandado, dejando sin explicacin la norma que
establece el artculo 700 inciso 2. Sin embargo la
equidad y el buen sentido concurren a apoyar la
norma.
En sntesis, si se trata de un juicio

reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que
reclama carecen de otro dueo, le bastar invocar
como titulo de dominio la ley (artculo 590) y a la
parte contraria, le corresponder destruir la pretensin
que esta alega. Si el Fisco alega otro dominio, respecto
de otro bien, ah le corresponder probar a l el
dominio.
2. Posesin de la cosa por el
demandado; El supuesto de la accin reivindicatoria
es la privacin de la posesin de la cosa que sufre el
dueo. Esto nace en la necesidad de probar que el
demandado es el actual poseedor de la cosa que
pretende reivindicar, sin importar si es poseedor
regular o irregular o si uno y otro son poseedores. El
reivindicador est exento de la carga de la prueba
negativa (el demandado no ha adquirido la cosa por
prescripcin), porque ninguna norma establece la
presuncin legal de que el poseedor se reputa
adquirente del dominio por prescripcin. Por tanto, el
reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio
en cuanto a que la posesin de la cosa la tiene el
demandado, si este ultimo acepta o reconoce, expresa
o tcitamente, ser poseedor.
3. Identificacin
de
la
cosa
reivindicada; Se debe demostrar que la cosa que se
reivindica es la misma que el demandado posee,
porque precisamente la posesin de esa cosa
determinada e identificada, se funda la legitimacin
pasiva del demandado y el desposeimiento de la
misma, en la legitimacin activa del demandante.
Cmo se prueba el dominio?
Lo primero que se debe distinguir es
la prueba de la existencia del derecho de dominio que
proviene de un modo originario y la que proviene de
un modo derivativo.
1. Prueba de las vas originarias;
Los modos originarios son la ocupacin, accesin y
prescripcin. Estos modos son simples hechos por lo
que pueden acreditarse por todos los medios
probatorios que establezca la ley, incluso los testigos,
ya que las restricciones establecidas por el Cdigo
Civil a la prueba testimonial se refiere nicamente a
las obligaciones que nacen en los actos y
declaraciones de voluntad (artculos 1.708 y 1.711).
ii)
que
pertenece a nadie.
iii)
propia.
dicha
cosa
mueble
no
Que exista el animo de hacerla
b)
Dominio adquirido por accesin;
Se prueba acreditando que:
i)
La cosa sobre la cual se alega
dominio es producto de otra.
ii)
Que se tiene en propiedad o que se
ha adjuntado a sta bajo la concurrencia de supuestos
que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto
que es dueo de la cosa principal, el reivindicador.
c)
Dominio
adquirido
por
prescripcin; Solo exige al actor probar que ha
posedo ininterrumpidamente la cosa o por si mismo o
con ayuda de sus antecesores (unin de posesiones)
durante el tiempo necesario para prescribir.
2. Prueba de las vas derivativas;
Los modos derivativos, por virtud del riguroso principio
de que ningn sujeto puede transferir ms derechos
de los que tiene, condicionan o subordinan la
existencia del dominio del adquiriente a la del de su
causante. Consecuentemente la prueba del domino
adquirido derivativamente supone:
a)
titular.
La adquisicin valida del actuar
b)
El derecho del causante que se lo
transfiri o transmiti.
c)
El derecho del causante, hasta
llegar al antecesor que adquiri el dominio por un
modo originario.
Esto es sumamente largo, difcil y hasta

imposible, es una labor tan complicada la de probar la
escala de los sucesivos titulares, que desde la edad
media se llama probatio diablica. Casi siempre no
se puede tomar toda la escala probatoria y queda por
probar el dominio, o por prescripcin o presuncin
judicial.
a. - Prueba por la prescripcin del dominio
adquirida derivativamente
Cuando se alega la prueba del
dominio por tradicin o por sucesin por causa de
muerte, la prueba completa de ese derecho forzara
demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y
que tambin lo tienen sus antecesores en la
propiedad; pero basta que cualquiera de esas
personas, aun el causante ms remoto, no hubiere
sido dueo para que tampoco lo fuera el ultimo y ms
nuevo de los adquirentes, por lo que la escala se
desmoronara desde arriba hasta el ultimo peldao.
Pero el derecho no puede vivir de imaginacin jurdica
y exigir una demostracin perfecta de punta a punta,
la que, amoldndose a una realidad factible, se
contenta con una prueba que abarque los lmites de la
prescripcin, sea ordinaria o extraordinaria. Por lo que
si se prueba que se ha posedo por si mismo o sus
causantes durante el tiempo exigido para prescribir se
213
habr demostrado en forma absoluta el derecho de

dominio.
La
prescripcin
mitiga
enormemente el esfuerzo probatorio, ya que cuando la
prescripcin
se
invoca
por
un
sujeto
que
legtimamente ha adquirido por medios derivativos, en
realidad acta como medio de prueba y no como
modo de adquirir. Este ltimo papel lo desempea la
tradicin o sucesin por causa de muerte segn sea el
caso.
La prescripcin cumple su funcin
adquisitiva solo cuando se aprovecha de ella, un
usurpador para convertirse en dueo. La reivindicacin
permite la prueba de la propiedad y gracias a ella, se
escapa a reivindicaciones que son lejanas e
impredecibles.
b. - Prueba por las presunciones judiciales del
dominio adquirido derivativamente
Si no se puede invocar como prueba
absoluta de la prescripcin por haber existido
interrupciones o suspensiones, es posible que los
ttulos no sean claros y precisos, existiendo defectos
que impiden encadenar las diversas transferencias y
transmisiones, y por ende la continuidad de la
posesin inscrita, en el caso de los inmuebles; en fin,
la perturbacin para la prueba del dominio en esta
clase de bienes, puede tener su causa en la doble
cadena de inscripciones que hace posible el
imperfecto sistema chileno de la posesin inscrita, y
que trae por resultado el que un inmueble aparezca
inscrito a nombre de dos personas diferentes.
La doctrina y la jurisprudencia han
planteado que cuando no se puede probar el dominio
mediante la prescripcin adquisitiva, existe la
posibilidad de admitir sta por medio de presunciones
judiciales y se pregunta puede destruirse por esta
especie de presuncin legal de que el poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifica
serlo (artculo 700 inciso 2)? Tanto la doctrina como la
jurisprudencia han dicho que si, porque toda
presuncin simplemente legal, pueden desvanecerse
por otra prueba, a menos que esta sea expresamente
rechazada por la ley (Artculo 47, inciso 3).
Por una parte encontramos que la
ley permite que se justifique que el poseedor no es
dueo y por otro, no hay ningn precepto que
establezca en esta materia, la repugnancia de la
presuncin judicial.
Las presunciones se deducen:
1. -
De los ttulos de dominio.
2. De las respectivas y
sucesivas posesiones de los contendores.
3. -
de
las
presunciones de dominio, de manera que en cada

caso, la solucin no est prefabricada y que hay que
construirla paso a paso y caminando con pies de
plomo.
La prueba testimonial del dominio
Los testigos no pueden acreditar el
dominio, por ejemplo, no se puede acreditar que una
persona es duea, porque ese derecho es un concepto
jurdico que solo puede ser apreciado por el juez, sn
embargo, tanto la posesin como el dominio, se
traducen en hechos materiales y visibles; estos
hechos hacen suponer la calidad de dueo en quienes
los realizan, y nada se opone a que puedan ser
probados por testigos, pues este medio probatorio se
rechaza solo respecto de obligaciones que hayan
debido consignarse por escrito (artculo 1.708), y los
hechos que traducen el dominio no tienen ese
carcter.
Por ejemplo, una persona se ve en
la necesidad de probar que la persona que le transfiri
el dominio ara duea de la cosa, por lo que
perfectamente podra recurrir a los testigos para
demostrar que su causante ejecutaba hechos que
facultaba el dominio, como la venta de productos de la
tierra que se le transfiri, arrendamiento de esta, otras
obras, etc. El juez, puede deducir la presuncin, ya
que es normal y corriente que el dueo arriende su
predio, o venda los productos que produce, o haga
obras.
Excepciones que puede oponer el demandado
de reivindicacin
Puede alegar:
1. parte del actor.
Falta de legitimacin
activa por
2. Falta de prueba del derecho de

dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada.
3. La prescripcin adquisitiva operada
en favor del demandado o de sus autores.
4. eviccin.
La
garanta
saneamiento
de
Eviccin es la privacin o desposeimiento que, por

sentencia judicial y en virtud de una causa anterior a
la compra, sufre el comprador de todo o parte de la
cosa comprada (artculos 1.838 y 1.839) El vendedor
tiene la obligacin de saneamiento de eviccin, esto
es, amparar al comprador en el dominio y posesin
pacfica de la cosa y de indemnizarle los daos y
perjuicios si ese amparo no tiene buen xito.
De otros indicios materiales.
Confrontando dichos antecedentes

alegados por las partes, los jueces toman en cuenta la
presuncin, ya que los antecedentes hacen ms
verosmil la presuncin.
La cuestin que se plantea es la de
la prueba del derecho y no la de la regularidad de la
transferencia. De ah que en esta materia se entiende
por titulo todo acto jurdico que hace verosmil la
pretensin dominial que induce a suponer dueo a
determinada persona. Por esto, para los efectos de la
prueba del dominio, el titulo no necesita ser
forzosamente traslaticio; ttulos que no tienen este
carcter, como las sentencias, las transacciones y las
particiones, sirven tambin para administrar dicha
prueba.
Nuestros
tribunales
no
han
plasmado ninguna doctrina general sobre las
El comprador demandado por el vendedor

o sus sucesores puede paralizar la reivindicacin de
stos oponindoles la excepcin de garanta o
saneamiento de la eviccin, y es lgico, pues resulta
inconciliable con la obligacin del vendedor y de sus
sucesores de defender al comprador de toda
turbacin, el ejercicio por parte de aquellos de la
accin reivindicatoria o de cualquier otra dirigida a
privar o perturbar al comprador en el dominio o
posesin pacifica de la cosa.
5. La cosa juzgada; (artculo 1.838).
Exige que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya identidad de la causa a pedir, esto es, el
fundamento inmediato del derecho deducido en el
juicio (artculo 177 C.P.C.), por lo tanto, esta excepcin
no podr oponerse a una reivindicacin, sino si sta
invoca el mismo modo de adquirir hecho valer en una
214
reivindicacin anteriormente rechazada. Si en la

primera reivindicacin se dijo que era dueo por haber
adquirido la cosa por compraventa seguida de la
correspondiente tradicin, el demandado no podr
oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicacin
que le entabla la misma persona se expresa por sta
que la cosa se adquiri por sucesin por causa de
muerte.
5. - Contra quin se puede reivindicar
Por regla general, slo el actual
poseedor de la cosa puede ser sujeto pasivo de la
accin reivindicatoria, pero, en determinados casos,
sta procede en contra del que fue poseedor y dej de
serlo. Segn algunos, dicha accin tambin es posible
hacerla valer contra el injusto detentador que nunca
tuvo la calidad de poseedor.
1. El actual poseedor; Conforme a
los artculos 889 y 895 La accin de dominio se dirige
contra el actual poseedor. Nada importa que este sea
regular o irregular, con o sin titulo, de buena o mala
fe, la ley no distingue, porque cualquier posesin de
un tercero lesiona en la misma forma el derecho
protegido, que es el dominio.
a)
Determinacin de la persona
del poseedor; Puede suceder que el que tiene la cosa
en su poder sea mero tenedor de la cosa y no se sepa
quien es el poseedor. El dueo tiene la necesidad de
determinar al poseedor, porque es contra l quien ha
de entablar la accin reivindicatoria.
i)
Medida
prejudicial;
Por
lo
anterior, el dueo est facultado para hacer
comparecer al mero tenedor de la cosa que se
reivindica, y ste tiene la obligacin de declarar el
nombre y residencia a cuyo nombre lo tiene (artculo
896). La gestin se lleva a efecto por una medida
prejudicial preparatoria. La ley procesal establece
especialmente una de estas medidas a favor del que
se propone entablar la accin reivindicatoria, para
obligar al que tenga en su poder la cosa a declarar si
es poseedor o mero tenedor.
ii)
Juramento;
Puede
tambin
obligrsele a decir bajo juramento el nombre y
residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa
y a exhibir el titulo de su tenencia, y si expresa no
tener titulo escrito, a declarar bajo juramento que
carece de l.
En el caso de negativa para practicar

cualquiera de las diligencias mencionadas se le puede
apremiar con multas o arrestos hasta 2 meses,
determinados prudencialmente por el tribunal; sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento,
(artculo 282 C.P.C., en relacin con el artculo 274
C.P.C).
b)
Poseedor ficto; Si el mero tenedor
o cualquier otro tercero de mala fe, se da por poseedor
de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado
a la indemnizacin de todo perjuicio que de este
engao haya resultado al actor (artculo 897). Por
ejemplo, los gastos de un proceso intil seguido contra
un proceso intil no legitimado pasivamente, la
perdida del derecho de propiedad por no haber podido
interrumpir la prescripcin contra el verdadero
poseedor, etc.
c)
Los
coposeedores;
La
reivindicacin de una cosa poseda por varios en
comn debe dirigirse contra todos los comuneros, ya
que uno de stos no representa a los dems.
d)
Reivindicacin
contra
los
herederos del poseedor; La accin reivindicatoria,
en cuanto persigue reintegrar al dueo en la posesin,
debe dirigirse solo contra el actual poseedor o los
herederos que posean la cosa y por la parte que en
ellos posean (artculo 899). Esto porque el hecho de
poseer la cosa y en la medida de que cada comunero
lo posee, es lo que da el margen a la accin real de
dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba
obligado el poseedor fallecido por razn de los frutos o
de los deterioros que le eran imputables, responden
todos los herederos y en la proporcin de sus cuotas
hereditarias (artculo 899, segunda parte). Tales
prestaciones constituyen obligaciones del difunto que
se traspasan a los herederos: son deudas hereditarias
que, conforme a las reglas generales, se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia
(artculo 1.354).
La norma que rige la relacin entre el

reivindicador y los herederos del poseedor difunto
nada tienen que ver con las relaciones puertas adentro
de los herederos entre si, por lo tanto y si el heredero
se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la
cosa que le fue adjudicada en la particin, tiene
derecho a que sus coherederos le saneen la eviccin a
prorrata de sus cuotas hereditarias (artculo 1.345 y
1.347), debiendo compensarle en esa proporcin la
privacin del bien.
2. Poseedor que dej de serlo;
Tambin puede ejercerse la accin reivindicatoria
contra el que habiendo sido poseedor ha dejado de
serlo. A este respecto hay que distinguir entre el
poseedor de buena y mala fe (artculo 898 y 900).
a)
Poseedor de buena fe; Se
distinguen dos hiptesis de la accin de dominio
contra el poseedor de buena fe que dej de poseer:
i)
El poseedor que de buena fe que
durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa; queda sujeto a la norma
del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya
ha dejado de poseer (artculo 900, inciso 4).
ii)
El poseedor de buena fe que, antes
de trabada la litis, en la creencia de que era suya la
cosa, la enajena, hacindose por esta causa imposible
o difcil su persecucin; Por ejemplo, la enajenacin de
una cosa mueble a un desconocido. La accin de
dominio, procede en contra de quien enajen la cosa
para la restitucin de lo que haya recibido por ella
En consecuencia si la
enajenacin no ha sido hecha a titulo oneroso, esta
accin no procede. Si el poseedor de buena fe dona
una cosa suya creyendo que es suya, nada debe
restituir.
Requisitos
accin de dominio:
para
que
proceda
la
1.
Perdida de la posesin por el
poseedor a consecuencia de la enajenacin que hizo y
no por otra causa, como robo, hurto o usurpacin.
2.
Dificultad o imposibilidad de la
persecucin en otras manos, por lo tanto si el actor ha
entablado accin reivindicatoria contra los actuales
poseedores adquirientes del primitivo que enajen, no
puede accionar tambin de reivindicacin contra ste
ultimo.
3.
La dificultad o imposibilidad de
perseguir la cosa de sus actuales poseedores debe
215
provenir de la enajenacin del primitivo poseedor y no

de otra causa. Por ejemplo, la destruccin de la cosa
por aquellos.
La Corte Suprema sostiene que esta

accin procede solo contra bienes muebles porque en
contra de los inmuebles no tiene el carcter de difcil o
imposible; pero la doctrina dice que la ley no
distingue, por lo tanto procede contra bienes muebles
o inmueble, por ejemplo, cuando el demandado
coadyuv en la expropiacin del predio, acto que por
su naturaleza u objeto (dividir en lotes el terreno) hace
imposible la recuperacin del mismo por su legtimo
dueo.
Confirmacin de la enajenacin por

el reivindicador; El reivindicador que recibe del
enajenador lo que se le ha dado a ste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenacin (artculo
898, inciso 2). El dominio se entiende que hizo el
enajenador (artculo 682, inciso 2 y 1819).
Extensin de la accin reivindicatoria

al embargo de lo adeudado por el tercero al
poseedor que enajen la cosa; Cuando el tercero a
quien el poseedor enajen la cosa debe a ste todo o
parte del precio, o la cosa que se oblig a permutar, el
reivindicador que demanda al poseedor puede, para
garanta de sus derechos, pedir la retencin o
embargo, en manos del tercero, de lo que ste
adeuda al enajenador demandado de reivindicacin.
Segn el cdigo civil, esta peticin es una extensin
de la accin reivindicatoria a dicho embargo (artculo
903), pero como se ha observado, en el fondo, se trata
ms bien de una medida precautoria de la misma
accin.
b)
Poseedor de mala fe; Contra el
poseedor de buena fe solo procede la accin de
dominio en el caso de que haya enajenado la cosa y
que esta enajenacin haga imposible o difcil su
persecucin. En cambio, en contra del que posea de
mala fe la accin de dominio procede cuando ha
dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo
(enajenacin, destruccin, prdida, abandono de la
cosa), sin que importe, adems, la existencia o
inexistencia de obstculos para perseguir la cosa.
La accin se dirige como si

actualmente poseyese (artculo, 900 inciso 1), es
decir, se le demanda la restitucin de la cosa misma,
con todos sus accesorios, frutos y dems prestaciones
por deterioros de sta.
En consecuencia, si el poseedor de
mala fe es vencido en juicio, deber recuperar la cosa
para restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr
deber pagarle el valor de ella, adems de todas las
prestaciones antedichas. Si el poseedor enajen a
sabiendas que la cosa era ajena y por dicha
enajenacin se ha hecho imposible o difcil la
persecucin
de
sta,
deber
indemnizar
al
reivindicador de todo perjuicio (artculo 898).
Efectos del pago del valor de la

cosa; Si el poseedor de mala fe paga el valor de la
cosa y el reivindicador la acepta, aqul sucede en los
derechos sobre la cosa (artculo 900, inciso 3). Por lo
que si la enajen a terceros esos derechos tambin
sern transferidos al adquirente desde la tradicin,
pero el reivindicador no es obligado al saneamiento.
El nico responsable de ello es el poseedor.
Derechos y obligaciones del

poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya
dej de poseer; Son aquellos que seala el titulo de

la reivindicacin y que corresponde a los poseedores
de mala fe en razn de: frutos, deterioros y expensas
Aplicacin de las normas del

poseedor de mala fe al de buena fe que durante
el juicio se han puesto en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa; Todas las reglas del
poseedor de mala fe se aplican al poseedor de buena
fe cuando se hace imposible iniciar el juicio
reivindicatorio por el poseedor de buena fe, pero solo
en el caso que dicha imposibilidad de restituir la cosa
sea por culpa del poseedor de buena fe, lo que hace
cesar la buena fe (artculo 900, inciso 4).
Naturaleza de la accin por la que

se persigue lo que el poseedor recibi por ella o su
valor; Cuando el dueo de una cosa reclama lo que el
poseedor recibi por ella o su valor, la ley dice
expresamente que le otorga la accin real de dominio,
pero jurdicamente es as?
a)
No es as; En este caso, la accin
real se convierte en personal por las siguientes
razones:
i)
Se tiende a obtener la entrega de
ciertos valores a que est obligada determinada
persona en virtud de un hecho voluntario suyo al que
la ley hace nacer la obligacin.
ii)
Se sostiene que el precio de una
cosa puede sustituirla en tal forma hasta el punto de
que sobre l se ejercite la accin reivindicatoria con la
misma fisonoma jurdica que cuando recae sobre cosa
determinada.
iii)
Es decir, el valor que se traduce en
dinero puede ser perseguido por la accin de dominio
como si fuese una cosa singular.
b)
Si es as; A juicio de otros la accin
mantiene su carcter de real porque entra en juego la
subrogacin real, es decir, la sustitucin en virtud de
una ficcin de la ley, de una cosa por otra, como
objeto del derecho.
i)
El precio o valor de la cosa
remplaza a sta en la restitucin y nada ms que para
estos efectos.
ii)
No se puede deducir que en estos
casos la naturaleza real de la accin, ya que lleva al
absurdo de permitir el ejercicio de la accin
reivindicatoria de una cosa genrica como lo es el
dinero.
c)
Corte Suprema; La jurisprudencia
ha dicho que la accin del artculo 898 es una accin
reivindicatoria ficta, porque tiene como nico objeto
solicitar la restitucin del precio recibido y la
indemnizacin de perjuicio en su caso. De ah que el
interesado que la hace valer acepta o confirma la
enajenacin cuyo precio pide se le entregue y su
voluntad implcita es desprenderse del dominio que
tena y dejar en vigor las nuevas inscripciones.
3. Injusto
detentador.
Dice
el
artculo 915 que Las reglas de este ttulo se aplicarn
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo
haga sin nimo de seor Son supuestos de esta
norma:
216
a)
La calidad de mero tenedor del
demandado; Es este quien posee a nombre ajeno. La
posesin puede ser a nombre del actor o de un tercero
ya que la ley no distingue.
b)
El carcter de indebido de la
retencin; Es decir, el persistir en la retencin de la
cosa en poder del mero tenedor, o sea, debe carecer
de causa legal que lo justifique. Por ejemplo, no es
indebida la retencin declarada judicialmente a favor
del mero tenedor. Es indiferente que concurra el
requisito de nimo de seor y dueo. Siempre es
indebida, si concurren estos supuestos.
Casos en que se puede hacer valer el

artculo 915; Se puede aplicar este artculo en contra
del acreedor prendario del demandante, si una vez
cumplido el contrato de prenda o declarado nulo o
resuelto ste, se resiste aquel a devolver la cosa sin
motivo legal a que autorice la retencin.
Problema
con
el
artculo;
La
disposicin del artculo 915 significa conceder la
accin de dominio contra el mero tenedor, el llamado
injusto detentador? La doctrina ha concluido que
contra el injusto poseedor se aplican las reglas del
titulo de la reivindicacin y como no excluye a ninguna
deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la
accin de dominio contra ese mero tenedor. Sin
embargo, otros escritores y una que otra sentencia,
sostienen que este no puede ser sujeto pasivo de la
accin, ya que contra l no hay accin reivindicatoria,
basndose en la redaccin del artculo 915,
expresando:
a)
Si el Cdigo Civil hubiere querido
dar esta accin contra el injusto detentador, la habra
expresado derechamente en el artculo 915 o habra
prescrito que lo que se entiende aplicable al actual
poseedor tambin se entiende aplicable al mero
tenedor, cosa que no indica la norma.
b)
Adems, se aplicarn las reglas del
titulo de la reivindicacin que concilien con la accin
ejercitada y no todas. Por regla general estas sern a
las que este titulo se refiere a prestacin por
deterioros, frutos y mejoras. A menos que segn la
voluntad de las partes o disposiciones especiales de la
ley, corresponda aplicar otras.
c)
Si se estimara que el artculo 915
envuelve la accin reivindicatoria y por consiguiente la
aplicacin de todas sus reglas, se llegara al absurdo
de imponer la prueba de dominio al actor (dueo)
frente a su mero tenedor, carga a que no est
sometido por la sola interposicin de la accin
personal.
El injusto detentador pudo haber entrado en

tenencia de la cosa en virtud de un acto o contrato
celebrado no con el actor, sino con un tercero, como
heredero o legatario de ste, estando obligado a
entregar al actor la cosa despus de cierto tiempo o
en el evento de una condicin. En tal caso, el
demandante pedir la restitucin de la cosa de
acuerdo con este acto o disposicin testamentaria; el
demandado se le aplicaran las reglas sobre deterioros
y mejoras, en los mismos trminos vistos para el
injusto detentador que entr en la tenencia, de la cosa
merced a un acto celebrado con el demandante.
La
demanda
reivindicatoria
legalmente notificada al poseedor, interrumpe la
prescripcin (artculo 2.503). Pero por regla general,
en todo lo dems el estado de hecho no vara durante
la instancia y la cosa sigue en poder del demandado.
Medidas precautorias
El poseedor sabiendo que est
expuesto a restituir la cosa, puede abusar de su
situacin y ejecutar actos que vayan en desmedro de
ella, al punto de permitir que se pierda o deteriore.
Para evitar esto, la ley concede al actor medidas
precautorias que en general son las que tienden a
asegurar el resultado de la accin, e impedir que se
frustre la efectividad de la ejecucin en el momento
oportuno. Distinguimos:
1. Cosas muebles; Se puede pedir el
secuestro (artculo 901 y 2.249 y artculos 291, 292 y
483
C.P.C.) Si reivindicndose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir
su secuestro; y el poseedor ser obligado a consentir
en l, o dar seguridad suficiente de restitucin, para el
caso de ser condenado a restituir.
El secuestro es el depsito de una cosa que se

disputan dos o ms individuos, en manos de otro,
quien debe restituirla al que obtenga una decisin a su
favor (artculo 2.249). El poseedor demandado podr
impedir el secuestro dando seguridad suficiente de
restituir la cosa en el evento de que sea vencido. Esta
seguridad se manifiesta en una fianza o caucin.
2. Cosas inmuebles; Durante el
Juicio, el poseedor est facultado para seguir gozando
de la cosa hasta que exista una sentencia, pero el
demandante tiene derecho a provocar las providencias
necesarias para evitar un deterioro de la cosa (artculo
902). Se debe solicitar el interventor judicial (artculo
2.251y artculos 291 y 294 del C.P.C.).
Prohibicin de celebrar actos y contratos.

Sobre:
a)
Bienes que son materia del juicio
b)
Respecto
de
otros
bienes
determinados del demandado; (artculo 296 C.P.C.). La
interpretacin ms justa y racional de este artculo y
que armoniza la ley civil y procesal parece ser la que
estima que esa falta de suficiente garanta de las
facultades del demandado es condicin slo de la
prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes del demandado que no son
materias del juicio; pero respecto de los bienes
comprendidos en el pleito la medida prohibitiva cabe
si se prueba que hay un justo motivo de creer que
esos bienes corren peligro de deteriorarse o perderse,
sin que importe que las facultades del demandado
ofrezcan suficiente garanta, porque en este caso lo
que interesa al demandante son los mismos bienes del
juicio, con prescindencia de las facultades del
demandado para asegurar los resultados de la accin.
Por ejemplo, el demandado que litiga con privilegio de
pobreza no ofrece suficiente garanta y proceden en su
contra medida conservativas.
Secuestro judicial de inmuebles. Existe una

controversia:
Medidas precautorias durante el Juicio

Goce de la cosa durante el juicio
a)
Por una parte existen autores que
sealan que el secuestro judicial no tiene lugar
respecto de bienes races, porque si bien el Cdigo
Civil (artculo 2.251) declara que pueden oponerse al
217
secuestro no solo cosas muebles, sino bienes races, el

Cdigo de Procedimiento Civil
introdujo una
modificacin al conceder esa medida solo en cuanto a
los muebles (artculo 291), dejando constancia en la
historia de la ley aquel pensamiento y agregndose
que el nombramiento de interventores basta para
resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raz.
Adems, el Cdigo Civil se refiere, en el artculo 901,
al secuestro de bienes muebles, pero guarda un
elocuente silencio con relacin a los bienes inmuebles
en el artculo 902.
b)
Otra
opinin
indudablemente
minoritaria sostiene que cualquiera que fuere la
historia de la ley, existen disposiciones que no
excluyen a los bienes races del secuestro judicial,
estos son los artculos 2.251, 294 y 902 y artculo 290
C.P.C. En consecuencia, el secuestro judicial
procedera, no obstante la intervencin judicial, el
existir abusos o actos de malversacin del demandado
que hacen temer fundadamente que el inmueble se
deteriore en sus manos o se destruya las cosas anexas
al mismo o comprendidas en la accin entablada.
Prestaciones mutuas
Terminado el juicio reivindicatorio y
vencido el demandado, tienen lugar las prestaciones
mutuas que son los hechos y pagos que
recprocamente deben realizar, uno en favor de otro,
reivindicador y poseedor vencido.
Estas reglas no slo se aplican a la
reivindicacin, sino que tambin a la nulidad, o en
todos aquellos casos, en que no haya reglas
especiales, por ejemplo el artculo 1.687.
I.- Prestaciones del poseedor vencido en favor
del Reivindicador
El poseedor vencido debe restituir
la cosa al reivindicador y, adems, puede estar
obligado a realiza las siguientes prestaciones cuya
procedencia o medida, caso en que haya lugar a
dichas prestaciones, dependen de su buena o mala fe:
indemnizacin de los deterioros de la cosa que
provengan de su hecho o culpa; restitucin de los
frutos; reembolso del pago de los gastos de
conservacin y custodia al secuestre, costas del juicio.
En la restitucin de un edificio se
comprenden la de sus llaves (artculo 905, inciso 2).
En la restitucin de toda cosa, sea
mueble o inmueble, se comprenden los ttulos que
concierne a ella, si se hallan en manos del poseedor
(artculo 905, inciso 3). Es natural la entrega de los
ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio,
reconocido en el juicio a favor del reivindicador.
Modo de efectuar la restitucin de un inmueble
Se efecta dejndolo desocupado y
en forma que el reivindicante pueda entrar en
posesin. Generalmente se efecta ante un ministro
de fe y las partes o sus representantes, porque es
corriente dejar constancia fidedigna del estado en que
el inmueble se encuentra, de sus mejoras y deterioros,
para los fines de las prestaciones a que haya lugar por
esas causas.
Lugar para entregarse los bienes muebles
El cdigo nada dice, pero por
analoga se aplica la regla sobre el lugar en que deban
cumplirse las obligaciones: la restitucin de la cosa
reivindicada habra que hacerla en el lugar en que la
cosa se hallaba al tiempo de la contestacin de la
demanda (artculo 1.588 y 1.589). Si el demandado la
hubiera transportado a otra parte, debera ponerla a
disposicin del reivindicador en el lugar en que estaba
en aquella fecha, siendo de su cuenta (del
demandado) los gastos de transporte.
Suerte
de
los
actos
de
administracin
ejecutados por el demandado
Los actos de administracin, por
ejemplo, los arrendamientos, ejecutados por el
poseedor vencido, caducan. El que obtuvo el derecho
personal de ste puede hacer valer en contra del
poseedor las acciones que procedan, a su vez, el
poseedor, si est de buena fe, puede dirigirse contra
aquel que le transfiri la cosa.
2. - Indemnizaciones por deterioro que ha
sufrido la cosa
Se distingue si el poseedor estaba
de buena o mala fe.
1.- Restitucin de la cosa reivindicada

En primer lugar, el poseedor
vencido debe restituir la cosa reivindicada. Lo debe
hacer en el plazo que el juez fije (artculo 904). Este
es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar
plazo para el cumplimiento de una obligacin, porque,
por regla general, solo puede interpretar el concebido
en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes (artculo 1.494).
Para que el reivindicador obtenga la
cosa no es necesario un juicio ejecutivo destinado a
ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues sta no
ordena el cumplimiento de una deuda, obligacin
exigible u obligacin de dar; si el poseedor vencido no
se allana a restituir, basta poner la fuerza pblica a
disposicin del reivindicador para que entre en
posesin de la cosa.
Cosas que comprende la restitucin
En la restitucin de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que
se reputan inmuebles por su conexin con ella. Las
cosas que no se incluyeron en la demanda y la
sentencia no se devuelven, pero pueden reivindicarse
separadamente (artculo 905, inciso 1).
1. Mala fe;
Es responsable de los
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa
(artculo 906). No responde del caso fortuito, salvo que
se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo
con
la
sentencia
que
acogi
la
demanda
reivindicatoria (artculos 1.547 y 1.672).
2. Buena fe; Mientras permanece en
ella, no es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino cuanto se
hubiere
aprovechado
de
ellos,
por
ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la
madera o lea, o emplendola en beneficio suyo
El poseedor de buena fe inicial permanece en

ella, hasta la contestacin de la demanda, pues desde
que conoce los ttulos invocados en sta, aunque
pueda seguir confiando en los propios, ya no puede
tener la conviccin absoluta de que est de buena fe.,
por tanto y respecto de las anteriores a la
contestacin de la demanda, la ley lo liberta de la
carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia
de ser dueo.
3. - La restitucin de los frutos
218
1. Tambin tiene injerencia la buena o

mala fe, y sta se refiere relativamente a los frutos y
al tiempo de la percepcin (artculo 913). Por ejemplo
al poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de
mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitucin de los
frutos, en este ltimo carcter.
2. El poseedor de mala fe, es obligado
a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y no
slo los percibidos, sino los que el dueo hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos
se debe pagar el valor que tenan o hubieren tenido al
tiempo de la percepcin (artculo 907, inciso 1 y 2).
3. El poseedor de buena fe, no es
obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes
de la contestacin de la demanda: en cuanto a los
percibidos despus est sujeto a las reglas del
poseedor de mala fe (artculo 907, inciso 3).
La Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial
para la restitucin de los frutos por el poseedor de
buena fe es la de la contestacin de la demanda, que
es posterior a la notificacin de sta.
Por qu el poseedor de buena fe hace suyos los

frutos, o sea, est dispensado de restituirlos ? Por qu
este favor? Porque la aplicacin de la regla de la
restitucin conducira a una injusticia. En efecto, los
frutos, como productos peridicos, ests destinados a
gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe as
lo ha hecho, pues es obvio que ha ajustado su tren de
vida a las rentas que crea tener, por lo que obligarlo a
rembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos
diarios que ha hecho durante numerosos aos y que
no podra pagar sino sustrayndosela a su capital,
sera arruinarlo precisamente porque los frutos se han
gastado. No hay que olvidar, por otra parte, que el
poseedor de buena fe tena, por definicin, motivos
plausibles para creerse propietario, por lo que no
tienen nada que reprocharse.
4. La restitucin se refiere a los frutos
lquidos, pues la ley dispone que en toda restitucin de
frutos se abonarn, al que la hace, los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos (artculo
907, inciso final). Estos gastos deben abonarse a todo
poseedor que restituya frutos, pues para producir
stos cualquiera persona habra debido incurrir en
gastos.
Se
abonan
los
gastos
ordinarios,
entendindose por tales los que responden a una
explotacin normal de la cosa y no exceden del valor
de los frutos. Es el concepto de gasto ordinario que
establece el Cdigo Civil Alemn y que no hay
inconveniente en adoptar entre nosotros.
Finalmente se incluyen entre los gastos ordinarios los
impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el
poseedor vencido as como las dems cargas
fructuarias que pesen sobre la heredar.
4. - Gastos del pleito y de conservacin y
custodia
1. Si la cosa fue secuestrada, debe el
actor pagar al secuestre los gastos de custodia y
conservacin; pero el poseedor vencido de mala fe
est obligado a reembolsarlos (artculo 904), por el
contrario, el poseedor de buena fe est libre de esta
responsabilidad.
2. En cuanto a las costas del juicio, se
estar a lo que se disponga en la sentencia, de
acuerdo con las normas del Cdigo de Procedimiento
Civil.
II.- Prestaciones del Reivindicador en favor del

Poseedor Vencido
Solo son dos:
1. El Abono de los gastos ordinarios
que ha invertido el poseedor en la produccin de los
frutos.
2. El Abono de las expensas y mejoras
que el poseedor haya hecho en la cosa.
Respecto de las primeras ya nos
hemos referido en relacin a la produccin de frutos.
Concepto de expensas o mejoras
Durante el tiempo de su posesin el
demandado vencido en juicio pudo hacer gastos en la
cosa a fin de procurar su conservacin y
mejoramiento.
Las impensas, expensas o mejoras
son los gastos hechos para una cosa y pueden ser:
1. -
Necesarias; Son:
a)
Ordinarias.
b)
Extraordinarias.
2. -
No Necesarias; Estas a su vez son:
a)
tiles.
b)
Voluptuarias.
1.- Expensas necesarias
1. Son expensas necesarias las que

aseguran la conservacin de la cosa, las que de no
realizarse producen su deterioro, menoscabo o
prdida, y pueden ser ordinarias o extraordinarias:
a)
Ordinarias; Son los gastos ms o
menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y
que son indispensables para conservarla y cultivarla.
b)
Extraordinarias; Son las que
ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y
que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa (artculo 798).
2. El principio es que todo poseedor,
de buena o mala fe, tiene derecho a que se le
indemnicen las mejoras necesarias (artculo 908,
inciso 1). Esto porque el reivindicador tambin habra
tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en su
poder. Estas expensas pueden referirse a obras
materiales permanentes o a obras inmateriales.
3. Si las mejoras necesarias se
invirtieron en obras permanentes (como una cerca
para impedir las depredaciones o un dique para atajar
las avenidas, o las reparaciones de un edificio
arruinado por un terremoto), deben abonarse al
poseedor dichas mejoras, en cuanto hubieren sido
realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan
las obras al tiempo de la restitucin (artculo 908,
inciso 2).
Estas obras permanentes, que el Cdigo Civil

llama tambin en otra parte (artculo 797), obras o
refacciones mayores, son expensas extraordinarias. No
se trata, pues, de las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo, que se imputan a los gastos
219
ordinarios hechos para la produccin de los frutos

(artculo 907, inciso final).
Las expensas necesarias invertidas en obras

permanentes debe abonarlas el reivindicador al
poseedor, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias, porque pueden ser slo tiles; y en tal
caso el reivindicador puede no estar obligado a
abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no
est obligado el reivindicador a abonar los gastos
efectivos
que
las
mejoras
necesarias
hayan
demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo
que valgan las obras al tiempo de la restitucin, pues
el poseedor se ha aprovechado de esas obras y en el
tiempo transcurrido desde que fueron ejecutadas han
podido deteriorarse; por lo que el reivindicador abona
lo que efectivamente recibe; y lo que el reivindicador
recibe es el valor que efectivamente tienen las obras
en el momento en que se efecta la restitucin de la
cosa en que tales obras estn hechas.
4. Si las mejoras necesarias se
invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un
resultado material permanente, como la defensa
judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en
cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan
ejecutado con mediana inteligencia y economa
2. - Expensas no necesarias
Son aquellas que pueden dejar de
hacerse sin que se produzca el deterioro, menoscabo
o prdida de la cosa. Se clasifican en:
1. tiles; Son las que aumentan el
valor venal de la cosa (artculo 909, inciso 2).
ms la cosa en dicho tiempo (artculo 909, inciso 3).

En el primer extremo paga la suma equivalente al
provecho que obtiene del peculio del poseedor al
momento de la restitucin, y en el segundo (al que
acudir solo cuando le resulte ms econmico) paga lo
que realmente aprovecha para si del esfuerzo del
poseedor.
Respecto de las obras hechas despus de

contestada la demanda, el poseedor de buena fe tiene
solamente los derechos que se conceden al de mala fe
2. El poseedor de mala fe, no tiene
derecho a que se le abonen las mejoras tiles, pero
puede llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada y que el propietario se rehse
pagarle el precio que tendran dichos materiales
despus de separados (artculo 910).
Se entiende que la separacin de los

materiales es en detrimento de la cosa reivindicada,
cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes
de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor
vencido pudiere reponerla inmediatamente a su
estado anterior, y se allanare a ello (artculo 912).
El tratamiento poco benigno que se da al

poseedor de mala fe se basa en que no puede invocar
la realizacin de las mejoras como un propietario, que
slo persigue el incremento o perfeccionamiento de su
bien; por el contrario, sus inversiones, en razn de que
tiene la conciencia de no ser dueo, hacen nacer la
sospecha de que pretende dificultar al verdadero
propietario la reivindicacin por los desembolsos que
deba compensar.
2. Voluptuarias; Son las que slo

consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores,
fuentes,
cascadas
artificiales,
y
generalmente aquellas que no aumentan el valor
venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo
aumentan en una proporcin insignificante (artculo
911, inciso 2).
Expensas voluptuarias
Expensas no necesarias tiles
Liquidacin de las prestaciones
Para efectos de determinar el abono

de esta clase de mejoras, se distingue entre
poseedores de buena y mala fe (artculo 913).
Conforme a las reglas estudiadas,

deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y
poseedor vencido. Esto da lugar a una liquidacin en
que, despus de efectuadas las compensaciones, una
de las dos partes resultar con un saldo en contra. Tal
saldo es, en definitiva, la nica suma que deber
pagar el reivindicador o el demandado, segn el caso.
La determinacin y liquidacin de
las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el
mismo juicio reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o
en otro juicio diverso (artculo 173 C.P.C).
1. El poseedor de buena fe vencido

tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles,
hechas antes de contestarse la demanda (artculo 909,
inciso 1). Hasta este momento impera la presuncin
de buena fe, pero como la ley determina que la buena
fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen,
podra probarse por el reivindicador, que el poseedor
perdi su buena fe antes de la contestacin de la
demanda y en este caso no tendra derecho al abono
de las mejoras tiles realizadas a partir del momento
en que perdi la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido

tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
hechas antes de contestarse la demanda (o de perder
su buena fe), y como lo que se persigue es que el
propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena,
el reivindicador no est obligado a pagar al
mencionado poseedor justamente lo desembolsado
por las expensas no necesarias tiles, sino que tiene
un derecho de opcin. En efecto, el reivindicado puede
elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el
pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere
El propietario no est obligado a

pagar las mejoras voluptuarias al poseedor de mala fe
ni de buena fe; ste slo tiene con respecto de ellas el
derecho que se concede al poseedor de mala fe
respecto de las mejoras tiles (artculo 911, inciso 1).
Derecho de retencin del poseedor vencido

El cdigo expresa que cuando el
poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en
razn de expensas y mejoras, puede retener la cosa
hasta que se verifique el pago, o se le asegure su
satisfaccin (artculo 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe
como el de mala fe, pues la ley no distingue.
El que se asegure el pago a
satisfaccin del poseedor no significa que la garanta
que pueda ofrecerse por el reivindicador queda librada
al capricho de aqul, pues de ser as, el derecho del
deudor para poner termino a la retencin quedara
anulado: la obligacin correlativa no existira por
depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no
220
la garanta propuesta, por muy slida y eficaz que

fuera.
Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada caso
la garanta que se ofrece para asegurar el pago al
poseedor vencido.
El derecho de retencin no surte
efecto si su procedencia no es declarada judicialmente
a peticin del poseedor vencido. El decreto judicial que
declare procedente la retencin de inmuebles deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas (artculo 545 y
546 C.P.C).
Podr
el
juez,
atendidas
las
circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la
retencin a una parte de los bienes muebles que se
pretenda retener, y que basten para garantizar el
crdito mismo y sus accesorios (artculo 548 C.P.C).
Los bienes retenidos por resolucin
ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los
efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de
los crditos que garantizan (artculo 546 C.P.C).
Extensin de la norma al tenedor u ocupante de
un inmueble en virtud de un contrato que
despus se declara nulo
Las
prestaciones
mutuas
son
aplicables a la nulidad, segn el artculo 1.687. Dice la
Corte Suprema que declarado nulo el contrato de
promesa de venta, al promitente comprador le asiste
el derecho para retener el predio que ocupa en razn
de ese contrato mientras no se le reembolse lo que
entreg a cuenta del precio y se le paguen las
mejoras, segn se le considere poseedor de buena o
mala fe, o se le asegure a su satisfaccin el pago.
LAS ACCIONES POSESORIAS
Concepto
El artculo 916 seala que las
acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos.
Por regla general, tutelan la
posesin propiamente dicha, y por excepcin, la mera
tenencia, cuando sta es violentamente arrebatada a
una persona (artculo 926). Pero como veremos se
discute el carcter de posesoria de dicha accin.
Terminologa
Se les llama tambin interdictos,
palabra que tiene adems otros significados. Se la
emplea para designar el juicio o proceso en que se
debate, en forma sumaria, precisa y exclusivamente el
hecho de la posesin.
La demanda en que se interpone
una accin posesoria recibe el nombre de querella; el
actor se llama querellante y el demandado querellado.
Enunciacin de las acciones posesorias
Estas son:
1. Querella de amparo: Es la que
tiende a conservar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (artculo 549 N
1 C.P.C.).
2. Querella de restitucin: Es la que
se dirige a recuperar esta misma posesin (artculo
549 N 2 e inciso final C.P.C.).
3. Querella de restablecimiento: Es
la que se encamina a obtener el restablecimiento en la
posesin o mera tenencia de los mismos bienes,
cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas (artculo 549 N 3 e inciso
final C.P.C.).
4. Denuncia de obra Nueva: Es la
accin que la ley da para impedir una obra nueva
(artculo 549 N 4 e inciso final C.P.C.).
5. Denuncia de obra ruinosa: Es la
accin otorgada por la ley para impedir que una obra
ruinosa o peligrosa cause dao (artculo 549 N 5 e
inciso final C.P.C.).
6. Interdictos especiales: Son los
que tiene por objeto hacer efectivas las dems
acciones posesorias especiales establecidas en el
Cdigo Civil (artculo 941). Por ejemplo, en relacin a
las acciones de los particulares en relacin con el uso
de las aguas, y ciertas acciones establecidas en el
titulo De las servidumbres
De todas las mencionadas, tiene
jurdicamente el carcter de posesorias las de amparo
y de restitucin. Las otras segn el caso, miran ms a
la mera tenencia, al ejercicio del derecho de propiedad
o a otros fines. Sin embargo, todas se denominan
Acciones Posesorias.
El Cdigo Civil chileno no reconoce
ninguna accin para adquirir la posesin que el
derecho
romano
si
estableca:
adispiscendae
poseessionis. En Chile solo el que ha posedo puede
ejercer estas acciones.
Fundamento
posesorias
utilidad
de
las
acciones
1. Fundamento;
El
fundamento
bsico es mantener la paz social, por lo que se impide
a los particulares, con prescindencia de la autoridad
del Estado, se hagan justicia por si mismos y alteren,
por obra de sus solos medios, la situacin de hecho
existente relativa a los inmuebles.
Otro fundamento que casi siempre

concurre es el derecho probable que indirectamente
garantizan, pues muchas veces la posesin no
representa sino el ejercicio legitimo de un derecho, y
por ello, adems de proteger un hecho como lo es la
posesin, indirectamente pueden proteger otro
derecho.
2. Utilidad; Las que protegen al
verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar
no slo la situacin material o de hecho que gozaba,
sino que sobre todo mantener inclume el curso de la
prescripcin adquisitiva, y que el despojo o la
turbacin sufrida amagaba interrumpir. Estas acciones
protegen la prescripcin adquisitiva y son de inters
privado. La querella de restablecimiento, cuando se
ejercita por el mero tenedor, al no defender la
usucapin, no puede tener por fin garantizarla, pues
solo protege al mero tenedor de las vas de hecho
ejercidas contra l y es de inters pblico.
Explicacin de la denominacin de interdicto
1. es discutida.
Etimologa; La palabra interdicto
a)
Algunos dice que viene del latn
interim dicta, porque la orden que dictaba el
magistrado romano era interina, subsista hasta que
221
en el procedimiento judicial posterior se resolva sobre

su procedencia o improcedencia.
b)
Otros
dicen
que
arranca
de
interdicere, prohibir, porque, si el caso ms
importante y frecuente era aquel en que prohiba
hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la
posesin de una cosa).
c)
Algunos sostienen que el nombre de
interdicto se explica por el hecho de ser la orden del
magistrado una decisin particular (en oposicin al
edicto general) tomada respecto de dos personas que
disputan; interdicto provendra as de la expresin
quia inter duos dicitur.
2. La denominacin de interdicto que
nuestro Cdigo de Procedimiento Civil da a los juicios
posesorios, no tiene razn de ser; presenta solo una
imitacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola,
que tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura
romana.
Naturaleza real e inmueble de las acciones
posesorias
1. Los que como Pothier hacen nacer
las acciones posesorias de un delito o cuasidelito civil,
concluyen que dichas acciones son personales. Otros
dicen que al resguardar la posesin que es un hecho,
no podran ser ni reales ni personales, porque no
nacen de ninguna clase de esos derechos. Con todo,
prevalece la tendencia a catalogarlas dentro de las
acciones reales, tal vez porque, al igual que stas,
protegen una situacin directa sobre las cosas y se
pueden hacer valer contra cualquiera persona que
perturbe o viole la situacin existente, o, como dice
Hbraud, porque tienen carcter real las relaciones
jurdicas con ocasin de las cuales proceden dichas
acciones posesorias.
2. Las acciones posesorias son de
naturaleza inmueble. Ello es claro, pues resguardan la
posesin de bienes de esa clase o de derechos reales
constituidos sobre ellos (artculos 580 y 916).
Jurdicamente no hay razn alguna para

excluir a los bienes muebles de las acciones
posesorias, y algunas legislaciones extranjeras como
la alemana, los abarcan. Pero nuestro Cdigo Civil, en
definitiva, juzg innecesarias tales acciones respecto
de los muebles por ser mucho ms fcil la prueba del
dominio de ellos, por la manera en que la accin
reivindicatoria y la de hurto o robo, cuanto procede,
llenan las necesidades tutelares del legtimo poseedor.
Caractersticas procesales
1. Su
procedimiento
es
breve,
sumario, concentrado porque protegen la paz social,
impidiendo la justicia por si mismo. La tramitacin se
reduce en la mayor parte de los casos a la demanda y
a un comparendo para or a las partes y recibirles sus
pruebas.
2. Las sentencias pronunciadas en los
juicios posesorios dejan a salvo a las partes el ejercicio
de las acciones ordinarias que les correspondan con
arreglo a derecho (artculo 563 C.P.C.). Por esto el
poseedor vencido puede posteriormente entablar la
accin reivindicatoria para recuperar la cosa que
anteriormente haba perdido.
Los juicios posesorios y la cosa juzgada
La circunstancia de que la mayor

parte de los interdictos dejen a salvo las acciones
ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los
juicios posesorios no producen cosa juzgada material.
Pero un mayor anlisis revela lo contrario, porque las
acciones ordinarias que quedan a salvo promueven
una cuestin diversa de la planteada y resuelta en el
interdicto, y siendo as, mal puede afirmarse que ste
no produce cosa juzgada material: la sentencia del
juicio posesorio es irrevocable en cualquier otro juicio
posterior, por ejemplo, si se entabla una accin de
restitucin, el objeto pedido es la entrega de la
posesin, y la causa de pedir es la posesin que se
tena. Si ms tarde el perdidoso hace valer la accin
reivindicatoria y gana el pleito, no quiere decir que la
querella de restitucin no produjo autoridad de cosa
juzgada, pues la cuestin resuelta por el segundo
juicio es diferente: aunque el objeto pedido es el
mismo, la entrega o restitucin de la posesin, no lo
es la causa de pedir, que en la querella de restitucin
est constituida por la posesin que se tena antes del
despojo, y en el proceso de reivindicacin por el
derecho de dominio.
Por excepcin produce cosa juzgada
formal y no material, pudiendo ser revocadas en juicio
ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia
de obra nueva ordenando la suspensin de la obra y la
sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que
desecha la demanda.
Alcance provisional o interino de las sentencias
de los juicios posesorios
El que las sentencias produzcan
cosa juzgada no significa, sin embargo, que sus
efectos no puedan ser neutralizados por un fallo que
recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un proceso
en que se discuta la titularidad del dominio o de otro
derecho real de goce. As, puede que la posesin que
qued en unas manos por sentencia del juicio
posesorio, vaya a parar a otras por la sentencia del
juicio petitorio. Ahora, esto puede que suceda o no,
pues es el juez quien decide.
Importancia del fallo del juicio posesorio
La sentencia que decide el juicio
posesorio y reconoce a una de las partes la posesin,
le confiere la calidad y las ventajas del poseedor
actual. As, si mas tarde se plantea un juicio petitorio,
ella se beneficia con la posesin del demandado;
corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la
accin petitoria y asumir la carga de la prueba; la
parte favorecida en el juicio posesorio adquirir los
frutos percibidos hasta antes de contestar la demanda
petitoria, si, al menos, no se le prueba mala fe.
Existe una accin posesoria ordinaria?
En la legislacin espaola, que se
aplicaba con anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil
y Cdigo de Procedimiento Civil, exista la accin
posesoria interdictal que se conceda en un juicio
sumadsimo para decidir sobre la posesin actual o
momentnea, y no iba ms all del mero hecho de la
posesin. En cambio la accin posesoria ordinaria se
diriga a tutelar el derecho de la posesin o la
posesin permanente o perpetua, y se substanciaba
conforme al procedimiento ordinario. Como se ve, se
diferenciaban en cuanto al procedimiento y en cuanto
al objeto.
Subsisten estas acciones? La
importancia radica en el plazo de prescripcin, ya que
las acciones posesorias interdictales prescriben en el
plazo de 1 ao (artculo 920); pero la accin ordinaria
prescribe en el plazo de 5 aos.
222
Algunos sostienen que existen, al

dejar a salvo al vencido en un interdicto el derecho a
ejercer todas las acciones ordinarias. Miguel Lus
Valds, procesalista, sostiene que el artculo 549
C.P.C., establece que Los interdictos o juicios
posesorios sumarios... lo que deja en evidencia que
existen otros juicios posesorios. Actualmente se
sostiene que solo se quiso precisar el significado o
alcance tcnico de la palabra interdicto.
Por otro lado, sostiene que el
artculo 563 C.P.C., dice que Cualquiera que sea la
sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten
condenados el ejercicio de la accin ordinaria... sera
claro. El proyecto del Cdigo de Procedimiento Civil,
estableca la expresin accin de dominio, pero fue
cambiada para dar mayor amplitud y no circunscribirla
a la accin reivindicatoria solamente, sino que
tambin abarcara la accin posesoria ordinaria.
Vendra a precisar esta posesin el artculo 564 C.P.C.,
sealando que La sentencia pronunciada en la
querella de restablecimiento deja a salvo a las partes,
no slo el ejercicio de la accin ordinaria en
conformidad al artculo 563, sino tambin el de las
acciones posesorias que les correspondan.
Sin embargo, se ha sostenido que
esta norma, al igual que el artculo 950, contrapone la
accin
ordinaria
a
las
acciones
posesorias,
restringiendo as, claramente en esta materia, el
alcance de la primera a la accin de dominio. Pero el
seor Valds cree que la disposicin procesal incurre
en una omisin, la de la palabra sumarias; la
omisin sera evidente, pues el titulo del Cdigo de
Procedimiento Civil trata de los interdictos y stos,
conforme al mismo cdigo, son sinnimos de los
juicios posesorios sumarios.
Estos argumentos se vienen al suelo
si consideramos que las acciones protegen un derecho
o una situacin jurdica substantiva y el derecho de
posesin no est reconocido en nuestra legislacin,
por lo que mal puede el Cdigo de Procedimiento Civil
consagrar una accin respecto a un derecho o
situacin jurdica que legalmente no existe.
Sin embargo, hay una accin
especfica que podra calificarse de accin posesoria
ordinaria: la publiciana, pues sta rene todos sus
caracteres: persigue el reconocimiento del mejor
derecho a poseer y se tramita conforme al
procedimiento ordinario. As lo ha declarada una vieja
sentencia.
Posibilidad de tramitar la accin posesoria
conforme al procedimiento ordinario
El Cdigo de Procedimiento Civil no
lo ha establecido as, pero la pregunta es legtima,
pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse
esa accin (publiciana) no altera la esencia o
naturaleza de sta.
La citacin de eviccin en los juicios posesorios

Sucede que las cosas ajenas que
han sido robadas o usurpadas, se vendan, permuten o
se enajenen de otro modo, sin noticia ni
consentimiento del verdadero dueo, quien por lo
tanto tiene derecho a reivindicarlas judicialmente y
recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal que
no hayan sido ya prescritas las acciones, y esta
recuperacin es la que se llama eviccin. Como a
consecuencia de tal eviccin, el vencido que haba
adquirido la cosa mediante justo titulo, verbigracia de
compra, permita, pago de la deuda u otro semejante,
queda privado de la cosa aunque justamente poseda,
se establece que el que la vendi o permut o se la dio
en pago o por otra razn le sostenga y defienda en la
posesin pacfica de ella, o le d otra de igual valor,
calidad y bondad, o le resarza la perdida y los daos y
perjuicios que le originaron, y esto es lo que
generalmente se denomina saneamiento de la
eviccin.
La citacin procede no solo en el
juicio ordinario, sino tambin en cualquiera otra clase
de juicio, incluso en el posesorio.
Prescindencia del derecho de dominio en los
juicios posesorios
Las acciones posesorias tutelan el
hecho de la posesin, con independencia de la
propiedad y, consecuencialmente, en los juicios
posesorios no se debe tomar en cuenta el dominio que
por una o por otra parte se alegue (artculo 923, inciso
1).
Podrn, con todo, exhibirse ttulos
de dominio para comprobar la posesin, pero slo
aquellos
cuya
existencia
pueda
probarse
sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros
vicios o defectos que los que puedan probarse de la
misma manera (artculo 923, inciso 2).
Si la existencia de los ttulos para
comprobar la posesin importa una cuestin de lato
conocimiento, aquellos no deben considerarse en el
interdicto.
Acciones posesorias y accin reivindicatoria
1. La reivindicacin es una accin
petitoria y como tal, protege el domino u otro derecho
real; las posesorias protegen la posesin que es un
hecho.
2. La reivindicatoria puede ser mueble
o inmueble; las posesorias son solo muebles.
3. Las posesorias y la reivindicatoria
tienen s un mismo objeto cuando aqullas buscan
recuperar la posesin; obtener sta.
1. Algunos dicen que solo pueden

tramitarse las acciones posesorias conforme al
procedimiento especial que la ley ha sealado, porque
las partes no pueden establecer un procedimiento
especial (artculo 3 C.P.C.).
4. La
causa
de
pedir
en
la
reivindicatoria es el derecho de dominio; en las
acciones posesorias la posesin misma. Pero la
publiciana (variante de la reivindicacin) tiene por
causa de pedir la posesin.
2. Otros, por el contrario, afirman que

no hay inconveniente en que el actor renuncie al
procedimiento especial y deduzca su accin
ajustndola al procedimiento ordinario, porque el
procedimiento breve y sumario de los interdictos se ha
establecido en beneficio exclusivo del actor y no hay
prohibicin expresa de tal renuncia; y porque no
menoscaba ningn inters social concurrente, ni la
amplitud de poderes del juicio.
5. En la reivindicatoria, la discusin
recae sobre el derecho dominio y la calidad de dueo;
en las posesorias, el debate gira alrededor del hecho
de la posesin y de la calidad de poseedor.
6. La reivindicacin se tramita en
conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y las
acciones posesorias, a un procedimiento sumario y
rpido, el especial de los interdictos.
223
7. la reivindicatoria no prescribe
extintivamente, al igual que el derecho de propiedad
que ella garantiza, y slo cuando otra persona
adquiere el dominio, el antiguo dueo no puede,
lgicamente, entablar la accin reivindicatoria. En
cambio las acciones posesorias prescriben, por regla
general en el plazo de un ao contado segn el caso,
desde el acto de molestia o embarazo inferido a la
posesin o desde que el poseedor anterior la ha
perdido (artculo 920).
Cosas que pueden ser objeto de las acciones
posesorias
Pueden ser objeto de las acciones
posesorias los bienes races y los derechos reales
constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y
derechos que puedan ganarse por prescripcin
(artculos 916 y 917).
1. Bienes races; La ley no distingue,
por ello en la expresin bienes races caben todas las
cosas que legalmente tienen ese carcter, incluso
aquellos inmuebles que no lo son por naturaleza.
2. Derechos reales constituidos
sobre bienes races; No solo la posesin del
dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble,
puede defenderse con las acciones posesorias:
usufructo,
uso,
habitacin,
censo,
hipoteca,
servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o
discontinuas quedan al margen, pues no pueden
ganarse por prescripcin.
Cosas que no pueden ser objeto de acciones
posesorias
El Cdigo Civil no autoriza esas
acciones respecto de los bienes muebles, tal vez por
ser ms fcil la prueba de su dominio.
Sobre las cosas que no pueden
ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber accin
posesoria (artculo 917). Esto porque el fin de sta no
es slo mantener al poseedor en la situacin material
que goza o hacerle recuperar la que gozaba, sino
tambin permitirle continuar el curso de la usucapin:
si no puede haber posesin ni prescripcin adquisitiva,
lgicamente resulta la negacin de las acciones
posesorias.
Derecho real de herencia
Aunque comprende bienes races, el
derecho real de herencia no tiene el carcter de
inmueble. As, su posesin no puede defenderse por
las acciones posesorias, pero nada impide al que
posee un inmueble a titulo de heredero accionar, en
cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias
para proteger su posesin.
Utilizacin de cosa ajena por mera tolerancia
del dueo o poseedor; aprovechamiento de la
omisin de actos de mera facultad u otro
1. Principio; La omisin de actos de
mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan
fundamento a prescripcin alguna (artculo 2.499,
inciso 1). As la persona que se beneficia con la
omisin de actos de mera facultad de otro, o que
utiliza una cosa ajena por mera tolerancia del dueo o
poseedor, no tiene accin posesoria contra ellos.
2. Actos de mera tolerancia; La ley
los menciona pero no los define. Desde el punto de
vista del que los tolera, son de mera tolerancia

aquellos actos que para l entraan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin
no se opone por benevolencia y considerando que no
atentan contra la integridad del contenido de su
derecho. Para el tercero que los realiza son actos de
mera tolerancia los que l lleva a cabo sin la intencin
de ejercitar un derecho propio, sino basndose en la
condescendencia del titular del derecho ejercitado.
Determinar si el hecho de un tercero es

acto de mera tolerancia o si, por el contrario,
constituye una usurpacin capaz de conferir una
verdadera posesin, es un problema de cada especie
en particular; la discriminacin corresponde al juez de
la causa. As, por ejemplo, si un propietario permite,
sin protesta, ocupar intermitentemente algunos
centmetros de su fundo por materiales del vecino, lo
ms probable es que se trate de un acto de mera
tolerancia; pero no si deja continuamente ocupar todo
el fundo: en este ultimo caso, el vecino podra tener el
corpus y el animus, y, segn las circunstancias,
invocar la posesin y la prescripcin adquisitiva
correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es
un acto de mera tolerancia el que una persona
consienta la ocupacin gratuita de unos terrenos para
la ejecucin de ciertas obras, quedando aqullos
siempre en su poder. Pero habr un acto de posesin si
el terreno ajeno se construye una obra slida sin
protesta del dueo del primero.
3. Actos de mera facultad, Se
llaman actos de mera facultad los que cada cual
puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro (artculo 2.499, inciso final). Es
acto de mera facultad, por ejemplo, edificar o no en el
suelo que nos pertenece, aprovechar o no los
sobrantes de las aguas del propio fundo, etc.
De la omisin de los actos de mera

facultad por parte del dueo o poseedor de una cosa
puede resultar para otro un beneficio. El ejemplo
clsico en este sentido es el del dueo de una casa
que, a travs del terreno no edificado del vecino, goza
de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas
cautivas, pero si despus de 15 ms aos el vecino
decide a construir, no podra el dueo de la casa tratar
de impedrselo, alegando que ha adquirido por
prescripcin las ventajas que procura una servidumbre
de no edificar. Por qu? porque durante todo el
tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueo de
la casa se limit a sacar las ventajas de su propio bien,
sin apropiarse de nada del vecino y sin manifestar
tampoco el animo o intencin de restringir el derecho
de propiedad de ste: no tuvo posesin, le faltaron el
corpus y el animus.
4. Diferencia entre la omisin de
los actos de mera facultad de otro y los actos
de mera tolerancia; Los actos de mera tolerancia
suponen una usurpacin ms o menos pequea de
una cosa ajena; en cambio, el beneficio que en forma
indirecta puede resultar de la omisin de los actos de
mera facultad de otro, no implica ninguna usurpacin:
constituye una ventaja que deriva esencialmente de la
propia situacin jurdica.
5. Posesin
precaria
del
que
ejecuta los actos tolerados; El que por simple
tolerancia ejerce un derecho real en cosa ajena es un
poseedor precario, pero de una precariedad relativa,
porque slo reconoce la superioridad del derecho o de
la posesin del dueo o poseedor de esa cosa, ms no
la de otros terceros extraos. Frente a estos ltimos, el
que ejerce un derecho real por simple tolerancia, se
comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce
224
el derecho en su propio nombre y por su propia

cuenta; consiguientemente, puede hacer valer las
acciones posesorias contra todos, salvo contra el
dueo o poseedor tolerante.
Esta tesis, no retrocede ante la norma que

declara que la mera tolerancia de actos de que no
resulta gravamen no confiere posesin ni da
fundamento a prescripcin alguna (artculo 2.499,
inciso 1), porque se cree evidente que tal disposicin
slo ha tenido en vista las relaciones del que ejerce el
derecho real por simple tolerancia con el propietario o
poseedor que tolera ese ejercicio, y no, tambin con
los terceros extraos.
Sin embargo, una minora objeta que la

ley declara en trminos absolutos, sin discriminar en
cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relacin,
que los actos tolerados de que no resulta gravamen no
confiere posesin y, por ende, carecen de la tutela de
las acciones posesorias. Las sentencias chilenas
antiguas se van por este camino, aunque hay una que
se pronunci por el otro.
Bienes nacionales de uso pblico
Ellos no pueden ser objeto de
propiedad privada, posesin ni prescripcin, y,
consecuentemente, la detentacin de ellos por un
particular no es susceptible de defenderse por estas
acciones.
Pero el uso privativo de un inmueble
pblico otorgado a un particular por una concesin
administrativa es un derecho cuya posesin queda
amparada por acciones, frente a todos, y segn
algunos menos en contra del Estado.
Segn la jurisprudencia, el derecho
del concesionario es real porque se ejerce sobre una
cosa sin respecto a determinada persona y como
puede poseerse y prescribir puede defenderse por las
acciones en contra de cualquier persona. Pero algunos
han
sostenido
que
existen
derechos
reales
administrativos, diferentes de los civiles, entendiendo
que este es precario contra el Fisco, y por ello no
podran
interponerse
en
contra
la
misma
administracin.
Servidumbres discontinuas o inaparentes
1. Principio; servidumbre aparente es
la que est continuamente a la vista, como la de
trnsito, cuando se hace por una senda o por una
puerta especialmente destinada a l; e inaparente, la
que no se conoce por una seal exterior, como la
misma de trnsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas (artculo 824).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede
ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como la servidumbre de acueducto
por un canal artificial que pertenece al predio
dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce
a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
trnsito (artculo 822). Las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por
prescripcin de cinco aos (artculo 882). Sobre las
cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como
las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria (artculo 917).
Se ha querido fundar la negacin de las

acciones posesorias a las servidumbres inaparentes en
la circunstancia de que por su falta de signos
exteriores, dan lugar a una posesin viciosa, oculta o
clandestina, y la privacin de las mismas acciones
respecto de las servidumbres discontinuas se la
pretende hacer descansar en la falta de continuidad

de la posesin. Pero la exigencia de la continuidad y
de la apariencia de las servidumbres no tiene relacin
alguna con las calidades de continuidad y de
publicidad de la posesin.
En efecto, la apariencia de la servidumbre

nada tiene que ver con la condicin de publicidad que
debe llenar la posesin para no ser viciosa. Por
ejemplo, el derecho de transito ser una servidumbre
no aparente si ninguna obra o seal exterior lo revela;
pero si el titular de esa servidumbre, pasa
ostensiblemente sobre el fundo vecino, ejerce su
derecho pblicamente, y mal puede ser clandestina su
posesin.
Del mismo modo, la continuidad de la

posesin no tiene nada de comn con la continuidad
de la servidumbre. Por ejemplo, toda servidumbre de
trnsito es discontinua, puesto que para ser ejercida
necesita, en general, el hecho actual del hombre; sin
embargo, si se considera que posesin continua es la
que implica actos de ejercicio suficientemente
prximos para hacer suponer un uso normal,
indudablemente resulta que la posesin de la
servidumbre de transito debe calificarse de continua
cuando el propietario del fundo dominante ejerce el
paso a intervalos regulares y normales, tan frecuentes
como lo exige la explotacin del fundo.
Por eso, la norma legal que autoriza la

prescripcin y las acciones posesorias slo respecto de
las servidumbres continuas y aparentes, gran parte de
la doctrina moderna la encuentra injustificada en el
derecho; pues debera reconocerse a todas las
servidumbres establecidas por el hecho del hombre y
someterse a los principios generales. La razn ms
bien sera histrica.
Sin embargo, otro sector de la doctrina

piensa que la regla de la imprescriptibilidad de las
servidumbres discontinuas o inaparentes y la negacin
a las mismas de las acciones posesorias, puede
fundarse en razones de utilidad. Se dice que hay
conveniencia en que los propietarios de los inmuebles
mantengan una buena vecindad, y esto no sera
posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar
a constituir una servidumbre discontinua por virtud de
la posesin y de la prescripcin; los propietarios, ante
ese temor, se resistiran a tolerar el ms insignificante
acto de intromisin en sus predios. De ah que la ley
parte de la base de que tales hechos se realizan por
mera tolerancia del dueo del fundo que los soporta, y
declare que la mera tolerancia del que no resulta
gravamen no confiere posesin ni da fundamento a
prescripcin alguna.
2. Excepciones. La
francesa ha establecido dos salidas:
jurisprudencia
a)
Cuando estas servidumbres se
funden en un ttulo convencional o legal, lo que hace
desaparecer la mera tolerancia, de omisin de actos
de pura facultad o de clandestinidad que determinan
la negacin de las acciones posesorias a las
servidumbres inaparentes o discontinuas.
b)
La segunda, se produce cuando los
actos de goce constitutivos de la posesin pueden
considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la
cosa como fundados ms bien sobre un derecho de
propiedad o de copropiedad que sobre una
servidumbre, es decir, cuando el propietario de un
fundo ha posedo sobre otro fundo un terreno
nicamente afectado al ejercicio de una servidumbre
discontinua o inaparente.
225
En Chile, no se puede eludir el artculo

917 que es categrico. Con todo, los inconvenientes se
salvan con el procedimiento sumario el que se aplica a
las cuestiones que se susciten sobre constitucin,
ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres
naturales o legales y sobre las prestaciones a que
ellas den lugar. As las servidumbres convencionales
quedan excluidas. Pero no todas, ya que las que no
tengan un procedimiento especial quedan amparadas
en el inciso 1 del artculo 680 C.P.C., que es general.
Indudablemente la cuestin sobre la constitucin de
una
servidumbre
voluntaria,
sea
continua
o
discontinua, aparente o inaparente, no podr
sustanciarse conforme al procedimiento sumario
porque es de lato conocimiento. Pero hay cuestiones
que deben ser rpidas como el caso en que el dueo
del predio sirviente de una servidumbre de transito
constituida por titulo voluntario, cierre el paso al
dueo del fundo dominante: sera absurdo llevarlo a
juicio ordinario.
Legitimacin en causa y supuestos de la accin
posesoria
1. Legitimacin activa
En
ciencia
jurdica
se
llama
legitimacin en causa o para la causa el concepto que
determina si el demandante es el sujeto que tiene
derecho a serlo en el proceso de que se trate, y el
demandado la persona que haya de sufrir la carga de
asumir tal postura en ese proceso.
Todo poseedor de una cosa que
puede ser objeto de una accin posesoria y que ha
estado en posesin tranquila y no interrumpida
durante un ao completo est legitimado para
entablar dicha accin (artculos 916 y 918).
Pueden valerse de ella el poseedor
que es titular del derecho y el poseedor del derecho
que no es titular de ste, y tanto el poseedor regular
como el irregular, pues ninguna de estas distinciones
excluyentes establece la ley.
Pero el mero tenedor, como no es
poseedor, no est legitimado para las acciones
posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a
juicio de muchos, no es propiamente una accin
posesoria, sino ms bien una medida de polica y
accin personal dirigida a reparar el dao ocasionado
por el despojo.
La legitimacin del usufructuario, usuario y
habitador
El usufructuario, el usuario y el
habitador no poseen la cosa sobre que recae su
derecho real limitado, solo son meros tenedores de
ella. As, no pueden ejercer las acciones posesorias.
Estas acciones corresponden al nudo propietario o al
que tiene la posesin de la cosa usufructuada o sujeta
al derecho real de uso o de habitacin. Pero si bien
esos derechos limitados no dan la posesin, autorizan
la posesin de los mismos, es decir, del derecho de
usufructo, de uso o de habitacin. As el usufructuario,
el usuario y el que tiene el derecho de habitacin, son
hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones
posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce
de sus respectivos derechos, aun contra el propietario
mismo. Hay ms: ste es obligado a auxiliarlos contra
todo turbado o usurpador extrao, siendo requerido
por ellos al efecto (artculo 922, inciso 1).
Las sentencias obtenidas contra el
usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de
habitacin, obligan al propietario; menos si las
sentencias se pronuncian sobre la posesin del
dominio de la finca o de derechos anexos a l (como
una servidumbre) y el propietario no ha intervenido en

el juicio: en este caso la sentencia no vale contra este
ultimo (artculo 922, inciso 2). Es lgico que la
sentencia sea inoponible al dueo en la hiptesis
considerada, porque el usufructuario, el usuario y el
habitado estn legitimados para contender sobre sus
respectivos derechos o la posesin de ellos; pero no
sobre la posesin del dominio, por manera que si en el
juicio no ha participado el propietario, la sentencia no
le afecta en lo relativo a la posesin de su derecho.
Legitimacin del comunero
El comunero, por s solo y sin
necesidad de la concurrencia de los dems
coposeedores, puede entablar cualquier accin
posesoria, ya que ella representa un acto de
conservacin de su derecho y de los dems
comuneros, y sabido es que los actos conservatorios
pueden ejercitarlos cada comunero por si solo.
Legitimacin del heredero del poseedor
La posesin es intransferible e
intransmisible; el sucesor a titulo universal o singular
tiene una posesin independiente de la de su
antecesor. Sin embargo el heredero tiene y est sujeto
a las mismas acciones posesorias que tendra y a que
estara sujeto su autor, si viviese (artculo 919).
Esta norma est en pugna con el
principio de la intransmisibilidad posesoria, segn lo
afirma una posicin, porque ese precepto declara al
heredero sucesor en el derecho a la accin que tena
el causante para defender su posesin que en vida
le fue arrebatada o perturbada, y en la carga de ser
demandado por la perturbacin o despojo que, antes
de morir, cometi el causante respecto de la posesin
ajena. El artculo 919 en pugna con el principio de la
intransmisibilidad de la posesin sera un olvido del
legislador del Proyecto de 1853.
Segn
otra
interpretacin,
el
artculo 919 no contradice nada y debe aplicarse
ampliamente, sin limitacin o restriccin alguna, que
no contiene en su letra ni en su filosofa. Esa norma no
establece la transmisibilidad de la posesin, sino la de
sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa
distinta, segn explican claramente Aubry et Rau.
Posesin tranquila y no interrumpida un ao
completo
1. No podr instaurar una accin
posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila
y no interrumpida un ao completo (artculo 918).
2. Se entiende por posesin tranquila
la que se ejerce pblicamente y sin contradiccin de
extraos que la disputen al poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, ni el

clandestino obligado a ejercer su posesin ocultndola
a los que tienen derecho para oponerse a ella, ni el
poseedor a quien se le disputa judicialmente la
posesin.
3. Posesin no interrumpida es la que
no ha sufrido interrupcin natural ni civil.
4. El plazo de un ao completo de
posesin tranquila y no interrumpida se cuenta hacia
atrs desde la fecha del embarazo o despojo. Este
plazo de 1 ao no es un capricho, pues se estima que
en el transcurso de ese tiempo hay margen para
desmontar que se tiene realmente una posesin y no
una simple tenencia u ocupacin momentnea, y a
travs de ese periodo anual se realiza la mayora de
226
los hechos y actos que, como la produccin y cosecha

de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesin
inequvoca. Si se considera que de ese mismo plazo
beneficia, para interponer sus querellas, los que
pudieron haber sido privado de la posesin por el
actual poseedor, hay fundamento, si en todo ese
tiempo nadie reclama, para pensar que la actual
posesin tiene visos de ser legtima y que merece la
proteccin interdictal.
5. No hay necesidad de que el
poseedor cumpla por si solo el plazo del ao completo;
expresamente se le permite aadir el tiempo de
posesin de sus antecesores, conforme a las reglas de
la unin, accesin o agregacin de posesiones
6. La jurisprudencia ha precisado el
termino o punto final del plazo. Ha dicho que el ao de
prescripcin sealado por la ley se cuenta desde el
acto de molestia o embarazo inferido a la posesin
hasta el da de la presentacin de la querella, y no el
de la notificacin de sta.
2. - Supuestos de la accin posesoria
1. Molestia o embarazo inferido a

la posesin o despojo de la misma (artculos 916 y
920)
a)
Concepto de molestia o embarazo;
En las acciones posesorias la palabra turbacin
tiene un sentido amplio y otra restringido. En la
primera comprende no solo la simple molestia o
embarazo inferido a la posesin, sino tambin el
despojo de la misma, en la segunda, excluye el
concepto de despojo.
b)
Turbacin en el sentido estricto;
Entendemos que se refiere a la molestia o embarazo
inferido a la posesin. Es todo acto o hecho voluntario,
realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro
de su posesin, la contradice e implica disputar el
derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
As encontramos los siguientes caracteres:
i)
Voluntariedad del hecho o acto
perturbatorio; Si no proviene de la voluntad humana,
no puede contradecir la posesin ajena. As el
derrumbe accidental no es una turbacin.
ii)
El acto no deben privar de la
posesin al poseedor; Si lo priva, no hay simple
molestia o embarazo, sino despojo. Esto importa
porque si solo hay perturbacin, proceder la accin
de amparo, pero si hay despojo, habr restitucin.
iii)
El hecho, para calificarse de
molestia o embarazo, debe contradecir la
posesin ajena; No perturba la posesin del dueo
de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de
trnsito, pasa por l; tales hechos no contradicen la
posesin del derecho de dominio.
iv)
Toda
molestia
o
embarazo
inferido a la posesin implica disputar el
derecho que pretende tener el poseedor a
ejercer la posesin; Por esto, el ladrn que es
sorprendido tratando de separar la puerta de la casa
de que forma parte para llevarse aqulla, no puede ser
demandado de accin posesoria. Su acto no significa
disputar el derecho del dueo a esa posesin. El
requisito de disputar el derecho a poseedor debe
juzgarse
objetivamente
apreciando
el
hecho
perturbatorio en s mismo.
c)
Elementos que no integran el
concepto de turbacin posesoria; La buena o mala fe
es indiferente, pues la ley no distingue. Tampoco es
elemento de la perturbacin posesoria el lugar en que
se comete; tanto da que la perturbacin sea en el
fundo del perturbador como en el fundo del
perturbado. Por ejemplo, si una tronadura de dinamita
en una mina afecta quebrando vidrios, si es
perturbacin.
Tampoco es elemento el perjuicio: exista o

no, el interdicto procede si el hecho puede calificarse
de molestia o embarazo a la posesin. Si no se califica
la perturbacin, podra proceder una indemnizacin de
todas formas. As si se cae una muralla sobre predio
ajeno y causa daos, podra ser perseguido por la
responsabilidad extracontractual, pero no por las
acciones posesorias.
d)
Turbaciones de hecho y de derecho;
i)
Turbacin de hecho; Es el ataque
material cometido contra la posesin ajena. Ejemplo,
la introduccin de animales en el predio de un tercero.
ii)
Turbacin de derecho; Son las
declaraciones o actos jurdicos que suponen
inequvocamente una pretensin contraria a la
posesin ajena: ejemplo, una gestin encaminada a
inscribir un titulo de dominio relativo aun inmueble
que posee otra persona.
La Corte Suprema ha dicho que la

perturbacin de derecho puede resultar, sea de una
contienda judicial sobre la posesin, sea de un acto
extrajudicial (no lo sera la venta de un inmueble
ajeno) por el cual una persona se dice poseedor del
derecho que persigue conservar o recuperar, o
manifiesta una pretensin contraria a su posesin. La
misma Corte Suprema ha declarado que no privan,
pero que si turban o molestan:
1.
La compra del inmueble respectivo
a un tercero extrao.
2.
La inscripcin de esa compraventa.
No prueba posesin, solo acredita la entrega del bien.
3.
El arrendamiento celebrado por el
adquirente del tercero extrao y otra persona.
4.
La obtencin de este arrendatario
de la entrega material del inmueble por virtud de un
Juicio Ejecutivo de obligacin de hacer seguido contra
el arrendador.
5.
En un caso extrao, la Corte
Suprema sostuvo que un D.S. de reanudacin de
faenas en un fundo y los actos del interventor
constituyen turbacin o embarazo de la posesin.
e)
Conatos o amagos de turbacin
y turbaciones realizadas; Las acciones posesorias
proceden:
i)
Si se trata de turbar o molestar la
posesin del querellante.
ii)
Si en el hecho se le ha turbado o
molestado o despojado de su posesin. El despojo
consiste en privar al poseedor de la posesin de la
cosa o en impedirle el ejercicio del derecho que posee.
Este despojo se diferencia de la mera molestia o
embarazo en que crea un obstculo persistente, que
impide al poseedor recobrar libremente el uso de la
227
cosa que posee o que necesita para ejercer la

posesin de un derecho. Corresponde a los jueces del
fondo determinar si en la especie ha existido simple
turbacin o despojo.
iii)
El despojo puede ser total o parcial.
La parcial se traduce en limitar de una manera
permanente la posesin ajena.
iv)
No es requisito del despojo que
quien lo hace tenga la intencin de sustituirse en la
posesin del despojado. La regla ser que tenga el
nimo, pero no es requisito.
2. Plazo
en
que
interponerse las acciones posesorias;
Herederos del autor de la turbacin o despojo

El heredero tiene y est sujeto a las
mismas acciones posesorias que tendra y a que
estara sujeto su autor, si viviese (artculo 919). La ley
no distingue, por ello la accin posesoria puede
dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en
posesin de la herencia de buena fe, ignorando los
actos perturbatorios cometidos por su causante.
Se justifica en la responsabilidad
que le corresponde al heredero, como representante
de la persona del difunto, de las obligaciones
derivadas de un delito o cuasidelito de ste.
deben
a)
Las acciones que tienen por objeto
conservar la posesin, deben interponerse antes de
que se cumpla un ao completo, contado desde el
acto de molestia o embarazo inferido a ella (artculo
920, inciso 1). Tal ao se cuenta desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella hasta, segn la
jurisprudencia, el da de la presentacin de la querella,
y no el de la notificacin de sta.
b)
La fijacin del punto de partida
carece de dificultades si el hecho es nico, aislado y
definitivo, pero si la turbacin resulta de varios hechos
se complica, pues no hay duda que ellos constituyen
diversas molestias y por lo tanto, cada cual tendr su
ao y su caducidad al trmino de ste. As, si en una
pared divisoria (no medianera) primero se apoya y
luego abre una ventana y dejo pasar el plazo del
hecho de apoyarse, ya no podr interponer mi accin
posesoria por ese hecho, pero si aun me queda
tiempo, podr hacerlo por la ventana.
c)
Las molestias pueden ser varias en
numero, reiteradas, pero siempre las mismas.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, sostienen que el
plazo se debe contar desde el primer acto
perturbatorio, pero Claro Solar sostiene que debe
contarse desde el ultimo de ellos.
d)
Determinar cul es el acto o el
primer acto que contradice la posesin ajena y a partir
del cual debe contarse el plazo de un ao que se tiene
para interponer la accin posesoria, es atribucin de
los jueces del fondo.
e)
Las acciones que tienen por objeto
recuperar la posesin expiran al cabo de un ao
completo desde que el poseedor anterior la ha
perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o
clandestina, se cuenta este ao desde el ltimo acto
de violencia, o desde que haya cesado la
clandestinidad (artculo 920, incisos 2 y 3).
f)
En la doctrina se ha cuestionado si
el plazo para interponer las acciones posesorias es de
caducidad o de prescripcin especial. Pero como sea,
en Chile, no se suspende y corre contra toda persona
(artculo 2.524).
3. Legitimados pasivos
Autor de la turbacin o despojo
Las
acciones
posesorias
normalmente se ejercen contra el autor de la
perturbacin o del despojo, aunque ste sea el
propietario o el titular del derecho posedo por el
demandante. Como autor, no solo es el ejecutor
material de los hechos, sino tambin el autor moral o
intelectual.
Actual poseedor que ha adquirido directamente

la cosa del usurpador
La accin para la restitucin puede
dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda
persona cuya posesin se derive de la del usurpador
por cualquier ttulo (artculo 927, inciso 1). Puede
haberlo adquirido a titulo oneroso (venta, permuta) o
gratuito (donacin, legado). Es tambin indiferente la
buena o mala fe.
Pero no sern obligados a la
indemnizacin de perjuicios sino el usurpador mismo,
o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas
obligadas, todas lo sern in solidum (artculo 927,
inciso 2). Es decir, la accin de indemnizacin es
personal. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente
responsable
de
todo
perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito (artculo
2.317).
Accin criminal contra el usurpador
El Cdigo Penal, en sus artculos
457 a 462, regula el delito de usurpacin. La
posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador
no implica la obligacin de incoar primero el juicio
criminal. Puede ser antes de incoar el procedimiento
criminal. Por su parte el artculo 929 seala que Los
actos de violencia cometidos con armas o sin ellas,
sern adems castigados con las penas que por el
Cdigo Criminal correspondan.
Acciones posesorias entre comuneros
Es muy discutido si proceden o no.
Segn la ltima doctrina, en principio, no se podra,
porque la posesin en que se funda la accin
posesoria debe ser inequvocamente exclusiva, y la de
un comunero, con respecto a los otros, no lo es, pues
posee la cosa comn en su nombre y en el de los
dems copartcipes. Por lo tanto excepcionalmente
procede la accin posesoria entre comuneros: cuando
uno de stos mediante un titulo que lo desvincula de
la
comunidad
y
lo
habilita
para
poseer
exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma
los derechos de los otros copartcipes. Por ejemplo, un
copropietario que se da por dueo absoluto, y no se
limita a enajenar su cuota, sino todo el bien comn; el
adquirente no pasa a ser dueo absoluto, porque su
tradente no lo era en realidad; pero si entra en una
posesin exclusiva y se mantiene un ao en ella,
podr ejercer las acciones posesorias contra los
dems comuneros que pretenden perturbar dicha
posesin exclusiva; esos copartcipes son comuneros
suyos en el derecho de propiedad, pero no en la
posesin.
Cuando se le niega la accin a un
comunero no se le deja en la indefensin: la
comunidad es un cuasicontrato, y como tal general
obligaciones; luego, si un comunero es privado del uso
228
y goce de la cosa comn por los otros, puede entablar

la accin personal correspondiente para hacer
respetar su derecho.
La jurisprudencia declara que no
hay acciones posesorias entre comuneros, declarando
que solo puede dirigirse en contra de terceros ajenos,
sin embargo los tribunales franceses si lo aceptan.
Las
autoridades pblicas como legitimados

pasivos de las acciones posesorias
Se
ha
cuestionado
si
las
autoridades publicas pueden ser demandadas por
actos que ordenen o ejecuten y que, as, perturben la
posesin. En Chile suele defenderse la inadmisibilidad
de las acciones posesorias contra las autoridades
pblicas, afirmando que dichas acciones suponen
hechos o actos ejecutados por los particulares que los
puedan obligar o constituir responsables, y no actos
emanados de autoridades; respecto de los actos
ilegales o arbitrarios proceden otros recursos
judiciales, constitucionales o administrativos.
Pero, en general, salvo excepciones
la jurisprudencia ha aceptado estas querellas contra
autoridades pblicas y ha sostenido:
1. Que
puede
entablarse
accin
posesoria contra un subdelegado, por el acto de tal,
sin perjuicio de la accin de ste contra el superior
responsable.
2. Que procede la querella de amparo
contra el Fisco por la perturbacin que causa al
declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la
concesin respecto de bienes nacionales.
3. Que corresponde a la justicia
ordinaria conocer de una querella de amparo contra
un gobernador por pretender abrir un camino pblico
sobre un terreno particular; que no procede la querella
contra la resolucin dictada por un juez ya que solo
proceden recursos judiciales.
Por
otro
lado,
la
misma
jurisprudencia ha dicho que no proceden las acciones
posesorias, declarando:
1. Que la autoridad pblica, en los
actos concernientes al ejercicio de funciones, no
pueden cometer despojo en el sentido legal de esta
palabra y, por consiguiente, dichos actos no pueden
ser materia de una querella de este nombre.
2. Que
sea
cual
fuere
la
responsabilidad que afecte a un funcionario pblico
por el ejercicio de una facultad administrativa que
tiene por efecto privar a un particular de la posesin
de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos
mediante una querella de restitucin.
El debate posesorio
El debate se restringe a la posesin y no al
dominio
En los juicios posesorios no se
tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (artculo 923, inciso 1).
Consideracin de ciertos ttulos de dominio
Podrn, con todo, exhibirse ttulos
de dominio para comprobar la posesin, pero slo
aquellos
cuya
existencia
pueda
probarse
sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros
vicios o defectos que los que puedan probarse de la
misma manera (artculo 923, inciso 2). Por si solos,

esos ttulos, si no se tiene la posesin misma, no
bastan para acreditarla, porque ellos no la dan; pero
pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar
o corroborar la posesin que se tiene. Por ejemplo, la
inscripcin conservatoria, testigos, confesin judicial,
etc. estos ttulos establecen el fundamento y alcance
de la posesin.
El juez debe valorar los ttulos de
dominio solamente desde el punto de vista posesorio;
no indaga el derecho, sino el fundamento y alcance de
la posesin alegada. Por ejemplo, los ttulos pueden
considerarse para reconocer o aclarar si determinados
hechos de pasaje o trnsito sobre un camino han sido
realizadas a titulo de dominio o de servidumbre.
Pero no todos los ttulos pueden
exhibirse. Solo pueden presentare aquellos ttulos de
dominio
cuya
existencia
pueda
probarse
sumariamente, es decir, no de lato conocimiento y
que, a la recproca, no vale objetar contra ellos otro
vicio o defecto que los que puedan probarse de la
misma manera.
El Estado no necesita acreditar la posesin de
los bienes races que le pertenecen
As se desprende del D.L. que
estatuye las normas sobre adquisicin, administracin
y disposicin de los bienes del Estado. Es el D.L. 1.939
de 1977, artculo 19, incisos penltimo y final. El Fisco
no requiere expresar en la demanda de querella
posesoria haber estado en posesin del derecho que
pretende ser amparado.
Pueden demandarse perjuicios en la querella
posesoria?
El Cdigo Civil reconoce que el
querellante tiene derecho a demandar los perjuicios
sufridos por la perturbacin o despojo (artculos 921,
926 y 927), pero el Cdigo de Procedimiento Civil no
ha reglamentado la accin de perjuicios, porque lo que
se ha discutido si puede o no discutirse los perjuicios
en el procedimiento posesorio.
Los que sostienen que si se puede,
aducen la disposicin procesal que establece que
cualquiera que sea la sentencia recada en la querella,
queda siempre a salvo, a los que resulten condenados,
el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda con
arreglo al derecho, pudiendo comprenderse en dicha
accin el resarcimiento, de las costas y perjuicios que
hayan pagado o que se les haya causado con la
querella (artculo 563. inciso 1 C.P.C.). Pero este
precepto solo establece que el vencido puede ser
obligado a indemnizar, pero no dice si en el mismo
procedimiento.
Pero
Alessandri,
Somarriva
y
Vodanovic sostienen que por historia fidedigna de las
actas de discusin del proyecto del Cdigo de
Procedimiento Civil, se sostuvo que no es oportuno
que en el interdicto se ventile, en toda su extensin, la
cuestin de perjuicios que puede resultar complicada
por su naturaleza.
La mayora de los procesalistas
como Humberto Trucco, Hugo Pereira y Alberto
Echavarra Lorca que sostienen que las acciones
posesorias son postas de primeros auxilios, por lo
que no se puede discutir los perjuicios.
La jurisprudencia es contradictoria,
aunque la ms reciente establece que se debe discutir
por la va ordinaria.
La prueba en las acciones posesorias
229
Onus probandi y hechos que debe probar el

querellante
Al actor le corresponde probar los
hechos que son supuestos de la proteccin judicial que
reclama, o sea, es el querellante quien debe probar:
(artculo 551 C.P.C.).
1. Que personalmente o agregando la
de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila,
no interrumpida y durante un ao completo del
derecho en que pretende ser amparado.
2. Que se le ha tratado de turbar o
molestar su posesin o que en el hecho se le ha
turbado o molestado por medio de actos que
expresar circunstanciadamente, o que se le ha
despojado de la posesin por medio de actos que
indicar clara y precisamente.
La prueba no rige para el Fisco
respecto de sus bienes races, segn lo explicado.
1. - Prueba de la posesin
Hechos que prueban la posesin
El Cdigo Civil establece dos hechos
que prueban la posesin de los bienes races o de los
derechos reales constituidos en ellos:
1. La existencia de la inscripcin en el
registro del conservador de bienes races.
2. La existencia de hechos positivos a
que solo faculta el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin (artculos
924 y 925).
Dice el artculo 924 que La
posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que
haya durado un ao completo, no es admisible
ninguna prueba de posesin con que se pretenda
impugnarla.
Dice el artculo 925 que Se deber
probar la posesin del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que slo da derecho el dominio, como el
corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros
de
igual
significacin,
ejecutados
sin
el
consentimiento del que disputa la posesin.
Se ha resuelto que la celebracin de
procesiones en una plaza cerrada, pero accesible al
pblico, no es de aquellos hechos a que solo faculta el
dominio.
Los artculos sealados tienen
validez para todos los juicios en que deba probarse la
posesin y no solo para los interdictos.
La sola inscripcin del demandado opuesta al
demandante no cierra el debate posesorio ni
exime al tribunal del estudio de las pruebas
aducidas por las partes
El artculo 924 no autoriza a cerrar
el debate posesorio cuando el demandado exhibe una
inscripcin de dominio, frente a otra del demandante;
el hecho de que la inscripcin del primero tenga ms
de un ao completo no fuera a ampararlo, relegando
el estudio de los ttulos para un juicio de lato
conocimiento, donde se discuta la cuestin de
dominio. Los jueces estn obligados a analizar y
comparar las pruebas aducidas por las partes y
atenerse al merito del proceso para determinar, en su
sentencia, cual es el verdadero poseedor, digno de ser

amparado en su derecho.
En consecuencia, debe acogerse la
querella de amparo del actor si es un hecho de la
causa que si inscripcin unida a la de sus antecesores
tiene ms de 60 aos y la del demandado solo tiene
de 3 aos y fue practicada por el procedimiento previo
de los avisos y carteles como si se tratara de un
inmueble no inscrito.
La controversia sobre la prueba de la posesin
Existen
interpretaciones
contradictorias de los artculos 924 y 925 ya que si
bien es cierto que aisladamente son de una claridad
tranquila, al momento en que se pretende
interpretarlos arrastran a la polmica cuando se
pretenden aplicar al sistema legal posesorio de los
bienes races.
En efecto, se ha discutido el efecto
que tiene la inscripcin en cuanto prueba de la
posesin y el campo de aplicacin de los artculos
sealados:
1. Una teora interpretativa aplica el
artculo 924 a la prueba de la posesin de todos los
derechos reales inmuebles, menos del dominio; por lo
que el artculo 925 se aplica a la prueba de la posesin
de ese derecho de los inmuebles mismos (en que el
dominio se materializa). O sea, la inscripcin en el
registro conservador solo servira para probar la
posesin de los derechos reales limitados constituidos
en los inmuebles; y los hechos positivos a que solo
faculta el dominio, servira para probar la posesin del
dominio de esos bienes, la de los inmuebles mismos,
sea que estn inscritos o no y sea que se trate de la
posesin regular e irregular.
2. -
Una teora antagnica declara que:
a)
El artculo 924 se refiere a la prueba
de la posesin de los bienes races que hayan entrado
al rgimen de la inscripcin conservatoria, es decir, a
la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos
debe administrarse por la respectiva inscripcin.
b)
El artculo 925 alude a la prueba de
la posesin de los bienes races que no han entrado a
ese rgimen, o sea, la de los no inscritos, por los
hechos positivos a que solo faculta el dominio.
3. Ms que teora es una solucin
prctica: Seala que el artculo 924 rige la prueba de
la posesin de los derechos reales constituidos sobre
los inmuebles. El artculo 925, la prueba de la
posesin de los inmuebles no inscritos, y el conjunto
de ambas disposiciones, la prueba de la posesin de
los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la
posesin del dominio materializado en ellos. En este
ultimo caso, la prueba de la posesin se hara
mediante la inscripcin conservatoria y los hechos
positivos que solo faculta el dominio.
1. Teora que distingue entre la posesin de la cosa
corporal y la de los derechos
A. Tesis; El Cdigo Civil distingue
entre la posesin de los bienes races mismos, esto es,
de las cosas corporales que se identifican con el
dominio, y la posesin de los otros derechos reales
constitutivos en los inmuebles, que se califican de
posesin de cosas incorporales (artculo 715).
La posesin del dominio se confunde con

la cosa misma al decir que esta es la tenencia de una
230
cosa determinada con nimo de seor y dueo

(artculo 700).
Adems, en una norma distinta se refiere

a la posesin de las cosas incorporales, es decir, a los
dems derechos reales (artculo 715). As. Surge esta
diferenciacin en distintos conceptos legales, ejemplo
de ello son las acciones posesorias del artculo 916.
B. Base; Parece lgico que el Cdigo
Civil establezca a los bienes races el artculo 925 que
habla de la prueba de la posesin del suelo, del
inmueble material, la que debe producirse por hechos
positivos, sea que la posesin est inscrita o no y sea
que sea regular o no; y la prueba de los derechos
reales la dedique al artculo 924, comprendindolos en
la expresin derechos inscritos, la que debe
producirse por la inscripcin conservatoria.
C. Conclusin; La posesin inscrita se
refiere a las cosas incorporales, es decir, a los
derechos reales que no son el dominio; la posesin del
suelo es la posesin de los derechos reales mismos,
considerados materialmente: es la posesin del
dominio corporificado.
D. Crtica; Los impugnadores de esta
teora que distingue entre la posesin de la cosa
corporal y la de los derechos, expresan que el Cdigo
Civil establece la inscripcin de stos y no la de los
bienes mismos, materialmente considerados (artculos
686 y 687), y en primera lnea mencionan el dominio.
Resulta lgico entonces, comprender en

los derechos inscritos a que se refiere el artculo 924
todos los derechos para cuya tradicin se exige la
inscripcin conservativa y no base, por ende, para
distinguir entre la posesin de los bienes races
mismos y la posesin de los dems derechos reales.
Se agrega, que si para adquirir y

conservar la posesin de la cosa cuya tradicin debe
hacerse por inscripcin en el registro del conservador
es preciso que esta inscripcin se realice y subsista
(artculos 724, 728 y 730) parece absurdo que en
contra de esta posesin inscrita se admita la prueba
material de los hechos positivos mencionados en el
artculo 925.
Por
ultimo,
nuestra
jurisprudencia
abandon hace ms de 100 aos la teora criticada,
sin perjuicio de que no falta quien la considera
respetable en sus fundamentos y conclusiones.
2. Teora que distingue entre bienes races inscritos
y no inscritos
A. Tesis; El Cdigo Civil establece un
sistema legal para los bienes races inscritos y otro
para los no inscritos. La inscripcin conservatoria es
requisito de la conservacin y de la posesin de los
bienes races inscritos (artculos 686, 724 y 728); es
natural entonces que tambin constituya su adecuada
prueba (artculo 924). La adquisicin de la posesin de
los bienes races no inscritos no necesita de
inscripcin si se invoca el simple apoderamiento
material de la cosa (artculo 729) o un titulo no
traslaticio de dominio; luego, resulta que la posesin
de estos inmuebles se pruebe por la existencia de los
hechos positivos a que solo faculta el dominio.
B. Conclusin; El artculo 924 rige
exclusivamente para la posesin de los bienes races
inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre
ellos se prueba por la inscripcin que ha durado un
ao completo, llmese derecho real dominio,
usufructo, uso o habitacin; y el artculo 925 rige

exclusivamente la posesin de inmuebles no inscritos;
la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se
prueba por la existencia de los hechos positivos a que
solo
faculta
el
dominio,
ejecutado
sin
el
consentimiento del que disputa la posesin.
C. Crtica; En principio la distincin
entre los bienes inmuebles inscritos y la de los no
inscritos, es perfectamente lgica, pues da al artculo
924 el carcter que tiene de consecuencia del sistema
de la posesin inscrita. Pero el absolutismo tajante es
un pecado. La oposicin irreductible entre ambos
artculos no parece ser verdadera, hay casos en que
los dos preceptos se aplican al mismo tiempo.
Presuntamente el artculo 925 se escribi pensando en
que pudiera aplicarse tambin en ciertas situaciones
a los bienes races inscritos.
Ahora bien, si el artculo 925 se refiriera

solo a los bienes races no inscritos, resultara intil,
cuando
estos
conforme
a
la
previsindesaparecieran; parece extrao entonces, que se
estableciera
como
una
disposicin
firme
y
permanente, para una situacin que, tarde o
temprano, dejara de existir. El lugar adecuado habra
sido el de las disposiciones transitorias.
Si el artculo 925 no se coloc ah, es ms

verosmil pensar que el objeto no solo es considerar la
situacin de los inmuebles no inscritos, sino tambin
los vacos de la organizacin del registro conservatorio
que podran impedir la prueba de los bienes races
inscritos por la sola virtud de la existencia de la
inscripcin.
Casos en que se aplica el artculo 925 a los
bienes races inscritos
Se acepta generalmente que el
artculo 925 se aplica, son solo a los bienes races no
inscritos, sino que tambin en algunos casos a los
inscritos. Por ejemplo:
1. Inmuebles cuya inscripcin no ha
durado un ao completo; La inscripcin que tenga
menos de un ao no es absoluta, pero es prueba y
debe complementarse con los hechos positivos que
seale el artculo 925.
2. Inmuebles
con
inscripciones
paralelas; Cuando un inmueble aparece con dos o ms
inscripciones vigentes a nombre de dos o ms
personas distintas, segn varios autores, se inutilizan
entre si, y se considera poseedor al que por hechos
positivos, que slo faculte el dominio, demuestre tener
la posesin. Sin embargo, los que estiman que la
inscripcin es una ficcin de la posesin, afirman que
el titular de la primera inscripcin, conforme a la
aplicacin rigurosa del artculo 728, es el nico
poseedor; pero los que estiman que cualquier
posesin es til para adquirir la posesin, aunque no
emana del poseedor inscrito anterior, concluye que el
nico poseedor es el titular de la ltima inscripcin.
3. Inmuebles
cuyos
deslindes
aparecen
confundidos
o
imperfectamente
determinados en los ttulos inscritos; Si no se aceptara
la aplicacin del artculo 925 a este caso de los
inmuebles inscritos, concluiramos que el titular de la
inscripcin carece de posesin, porque la inscripcin
no la establece suficientemente. Por ello la
jurisprudencia declara que se pueden probar por
hechos positivos los verdaderos deslindes y la
posesin material de una parte discutida del mismo
que no aparece claramente formando parte del fundo
231
a que la inscripcin se refiere. Esta prueba es

supletoria.
inscripcin relativa a la cosa principal, el bien raz

inscrito.
4. Inscripciones de papel; Los que

sostienen que la inscripcin representa una posesin
real, afirman, con eco en la jurisprudencia, que,
tratndose de inmuebles no inscritos, para que la
tradicin primera inscripcin d al adquirente la
posesin que el tradente enajena como suya la cosa,
tenga la posesin material o, al menos, la mera
tenencia, o bien que el adquirente haga esa
aprehensin por s mismo (artculos 683 y 730). Por
tanto, si este ltimo inscribe esa propiedad no poseda
por su enajenante, pero sin lograr l tampoco poseerla
realmente, la inscripcin practicada a su favor es de
papel, es decir, una simple o mera anotacin registral
que no representa posesin alguna. El poseedor no
inscrito podra probar que contina en su posesin
material por los hechos materiales que habla el
artculo 925.
Para otros, los aumentos que un bien

inmueble inscrito recibe por accesin quedan
cubiertos por la inscripcin de la cosa principal, por
ende con esa misma inscripcin se prueba la posesin
de esos aumentos.
La impugnacin de la inscripcin de papel

por los hechos positivos se ha pretendido no
circunscribirla
a la primera
inscripcin,
sino
extenderla, adems, a las posteriores, a cualquiera de
ella, que no representara una posesin real.
Prueba de la posesin de los inmuebles inscritos
y adquiridos por un ttulo no traslaticio de
dominio
Segn algunos, el artculo 924 slo
se refiere aquellos bienes races inscritos cuya
posesin, por derivar de un
ttulo traslaticio de
dominio, necesitan, para adquirirse, la inscripcin en
el registro conservador (artculos 686, 696 y 724), por
tanto y aunque sean propiedades inscritas se aplica el
artculo 925, si la posesin invocada no arranca de un
ttulo traslaticio de dominio sino de uno transmisivo,
como la sucesin por causa de muerte, o de uno
constitutivo, como la accesin, del decir de la ley, la
prescripcin (artculo 703).
Segn otros, en todos estos casos
rigen las reglas comunes con solo ciertas modalidades
inherentes a la naturaleza del ttulo:
1. Los que piensan que el artculo 924
se aplica slo a las propiedades inscritas cuando la
posesin alegada arranca de un ttulo traslaticio de
dominio, afirman que la regla del artculo 925, y no la
del artculo 924, tiene imperio sobre los bienes races
inscritos adquiridos por sucesin por causa de muerte,
a menos que el heredero hubiese verificado las
inscripciones del artculo 688: Slo en este caso se
podra probar la posesin de esos bienes por medio
de la inscripcin, y mientras no estn inscritos se
probarn por los actos positivos del artculo 925.
Para otros, la conclusin anterior implica

un error de apreciacin, ya que, sealan, el heredero
debe probar la posesin del bien inscrito, si no ha
hecho todava las inscripciones a su nombre, por
medio de la inscripcin que tuvo que el causante, ya
que entrara en juego la regla de que el heredero tiene
y esta sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese
(artculo 919). As habra que probar la inscripcin del
causante y no otra cosa.
2. Accesin; Para los que restringen
la aplicacin
del artculo 924 a las propiedades
inscritas, cuya posesin arranca de un ttulo traslaticio
de dominio, la posesin de los aumentos que por
accesin experimenta unos de los inmuebles debe
probarse conforme al artculo 925, es decir, por
hechos positivos, sin perjuicio de tener que exhibir la
3. Prescripcin adquisitiva; A pesar

de que la ley la considera como un justo ttulo (artculo
703), la verdad no es esa, porque, al revs, es la
prescripcin la que deriva de la posesin prolongada
que la ley establece. As, no puede hablarse de la
posesin que arranca de un ttulo constituido por la
prescripcin porque sta, no es ttulo de aqulla.
Para probar la posesin que condujo a la

prescripcin se aplican las reglas generales: si el
inmueble adquirido no esta inscrito se probar por los
hechos positivos del artculo 925, y si esta inscrito por
la inscripcin con la que se adquiri la posesin,
conforme al artculo 924
Presuncin del artculo 924
El
artculo
924
supone
una
presuncin de derecho con relacin a que mientras
subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un
ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Algunos autores sostienen que es
una presuncin absoluta, porque, segn sus trminos,
que no distinguen, se rechaza la prueba de toda
posesin que se contraponga a la de la inscripcin,
sea la posesin contrapuesta material u otra
inscripcin sobre el mismo bien raz. Dicho de otra
forma el ttulo inscrito no admite en contra la prueba
que emana de los hechos positivos del artculo 925, y
tampoco de otra inscripcin relativa al mismo
inmueble.
Una segunda opinin afirma que la
presuncin del artculo 924 es relativa, pues parece
evidente que la repulsa es contra de prueba de
posesin distinta de la inscripcin; la prueba de la
inscripcin no admite que se le contraponga la de los
hechos positivos sealadas en el artculo 925, pero no
excluye que se le contraponga la prueba de posesin
constituida por otra inscripcin del mismo bien raz.
La jurisprudencia se ha inclinado
por esta ltima posicin. Ha resuelto que declarar el
artculo 924 que no es admisible ninguna otra prueba
con que se pretenda impugnar la posesin inscrita, se
refiere a la admisibilidad de la prueba de la posesin
material que contempla el artculo siguiente, el
artculo 925. Por tanto, si dos personas tienen sendas
inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podrn
oponerse sus respectivas inscripciones de ms de un
ao; y debera ser protegido en el juicio posesorio el
que hubiere inscrito primero, segn algunos, o el que
tuviera el inmueble en su poder, segn otros.
Restriccin de la aplicacin del artculo 924 a los
derechos para cuya tradicin es necesaria la
inscripcin
El artculo 924 dispone que La
posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin...No distingue entre los derechos que para
transferirse necesitan inscripcin y aquellos que, aun
cuando no la necesiten, han sido voluntariamente
inscritos. Pero la Corte Suprema restringi la
aplicacin del artculo 924 solo a los derechos que
para transferirse necesitan inscripcin, porque solo la
posesin de ellos exige para adquirirse (artculo 724) y
conservarse (artculo 728) la existencia de la
232
inscripcin en el registro conservador.

As la
servidumbre como no requiere inscripcin su posesin
no puede justificarse por el artculo 924.
Todas las teoras fueron reconocidas
por la jurisprudencia; pero en el ultimo tiempo la nica
que se recoge es la distincin entre bienes inmuebles
inscritos y los que no, rigindose los inscritos por el
artculo 924 y los no inscritos por el artculo 925. Por
excepcin se sujetan los inscritos al artculo 925, salvo
algunas hiptesis relacionadas con la confusin de
deslindes por falta de precisin de los ttulos, etc.
La jurisprudencia muy a menudo
resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel, y
no son pocos los sujetos que se dedican a buscar
inmuebles no inscritos en los campos para inscribirlos
a su nombre, pero la jurisprudencia, haciendo una
buena labor interpretativa del artculo 10 del D.L.
1.939, ha sealado que no se pueden inscribir bienes
races en conformidad con lo dispuesto en el artculo
58 del reglamento sin informe favorable de la
Direccin de Bienes Nacionales. El conservador
remitir oportunamente las respectivas solicitudes
para este trmite. Este informe deber emitirse dentro
del plazo de 30 das, contado desde la recepcin del
oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia
en dicho plazo podr prescindirse de ella. Si no se pide
la autorizacin o si fuere sta negativa, la inscripcin
ser nula. Del informe negativo se puede alegar
dentro de 5 da hbil ante la Corte de Apelaciones, la
que fallar en nica instancia.
La jurisprudencia ha tratado de
evitar las inscripciones de papel o inscripciones vacas
que nada envuelve, pues carecen de todo significado.
Son meras anotaciones en el registro conservatorio
que no responden a la realidad posesoria. La
inscripcin es un smbolo de posesin, pero no puede,
por el solo hecho de otorgarse, crear una posesin que
nunca ha existido.
Tratndose
de
inmuebles
que
todava no han entrado al rgimen de la inscripcin
conservatoria,
y
por
ende
slo
se
poseen
materialmente, la nueva inscripcin que a ellos se
refiere, para que no sea de papel, ha de poner fin a la
posesin no inscrita que sobre el inmueble se ejerca.
Si la nueva inscripcin deja subsistente la posesin no
inscrita anterior, carece de valor ante la ley. Por si
misma no es posesin, como quiera que, a pesar suyo,
continuara en posesin del inmueble el poseedor no
inscrito, y dos poseedores exclusivos sobre el mismo
bien no caben. Evidentemente.
Si alguien vende una cosa raz ajena
no inscrita y cuya posesin tampoco tiene el
comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere
la posesin del inmueble mientras no sea capaz de
hacer cesar la posesin anterior que se sigue
ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripcin.
Esta no basta para coronar poseedor al adquirente del
inmueble. Se necesita que dicha inscripcin vaya
acompaada de la tenencia material; slo as se
entendera que el antiguo poseedor (no inscrito) ha
dejado de poseer.
Para llegar a esta conclusin, es
preciso no olvidar que el artculo 682 sienta el
principio de que la tradicin no confiere al adquirente
otros derechos que los que tena el tradente sobre la
cosa tradida, y que de los artculos 683 y 730 se
desprende que, en cuanto a cosas races no inscritas,
para que la inscripcin-tradicin d al adquirente la
posesin es necesario que el tradente que enajena la
cosa como suya tenga la tenencia material o bien que
el adquirente haga esa aprehensin por s mismo.
hechos de turbacin y molestia, o el despojo de que ha

sido victima. Es necesario probar en qu consisten
esos hechos y la fecha en que ocurrieron (artculo 551
C.P.C.).
Medios de prueba
Los medios de prueba no tienen
restriccin,
sin
embargo
y
generalmente
se
acreditarn por testigos y raramente por documentos,
como cuando el poseedor inscrito se querelle por las
publicaciones que hace un tercero en el diario para
inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya
inscrito.
En el caso de la denuncia de obra
ruinosa, presentada la querella el tribunal practicar,
a la mayor brevedad asociado de un perito nombrado
por l mismo y con notificacin de las partes y
asistencia de la que concurra, una inspeccin personal
de la construccin o rboles denunciados (artculo
571 C.P.C.).
Las Acciones Posesorias comunes en particular
1. Querellas de amparo y de restitucin
Nomenclatura de las acciones posesorias
Entendemos
por
acciones
posesorias comunes las que el Cdigo Civil trata en el
Titulo XIII del Libro II bajo el epgrafe De las acciones
posesorias y que el Cdigo de Procedimiento Civil
trata como querellas de amparo, restitucin y
restablecimiento. Aunque la ltima no es considerada
una accin posesoria.
Algunos
califican
de
acciones
posesorias ordinarias, en contraposicin a las
especiales, a las que nosotros llamamos comunes.
Pero la existencia o no de estas acciones ya lo
analizamos.
Concepto y caracterizacin de las querellas de
amparo y restitucin
1. Querella de amparo; Es la que se
tiene para conservar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (artculos 549 N
1 del C.P.C. y 916). Procede cuando se le ha tratado de
turbar o molestar su posesin (artculo 551 N 2
C.P.C.).
2. Querella
de
restitucin;
(Llamada de despojo) Es para recuperar esta misma
posesin de bienes inmuebles o derechos reales
constituidos sobre ellos, que han sido injustamente
privados al poseedor (artculos 916 y 549 C.P.C.).
El conato o intento de despojo, es
decir, si ste no ha sido consumado, representa una
turbacin o molestia de la posesin, que slo autoriza
la querella de amparo y no la de restitucin.
Objeto comn de las querellas
El objeto en comn es defender la
posesin. Se diferencian slo en cuanto a la naturaleza
y efectos de los hechos o actos que atentan contra la
posesin.
1. Si se turba o amenaza, se configura
la querella de amparo a fin de conservarla libre de
molestias.
2. Prueba de la turbacin o el despojo

El actor o querellante debe probar
no slo su posesin, sino tambin los conatos o
2. Si los hechos producen despojo

injusto de la posesin, se configura la querella de
restitucin para recobrarla.
233
Pero no son diferencias profundas,

por ello el Cdigo Civil, en la mayor parte de sus
disposiciones, las trat juntas, como los mismos
requisitos e idntica tramitacin.
Deduccin simultnea de ambas querellas
Si al objeto comn se le agrega que
de unos mismos hechos o actos pueden ser, a la vez
de despojo de una parte y de mera turbacin o
embarazo en la posesin, ilgico resulta que tales
hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las
dos querellas. La Corte Suprema ha estimado que si
as sucede pueden deducirse juntas, conforme a lo
establecido en el artculo 17 C.P.C.
Pero no sern obligados a la

indemnizacin de perjuicios sino el usurpador mismo,
o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas
obligadas, todas lo sern in slidum. Es decir, a pesar
que a restitucin puede pedirse en contra de cualquier
persona, est de buena o mala fe, la indemnizacin
corre solo en contra del usurpador o en contra del
tercero de mala fe.
Efecto fundamental perseguido por las acciones
posesorias
El efecto fundamental es devolver o
reintegrar la posesin al mismo estado que tena
antes de la turbacin o despojo.
Reserva de acciones ordinarias
Peticiones que tienen derecho a hacer el

querellante de amparo y el de restitucin
1. Querella de amparo; El poseedor
tiene derecho para pedir que no se le turbe o
embarace su posesin o se le despoje de ella, que se
le indemnice del dao que ha recibido, y que se le d
seguridad contra lo que fundadamente teme (artculo
921).
2. Querella de restitucin; El que
injustamente ha sido privado de la posesin tendr
derecho para pedir que se le restituya, con
indemnizacin de perjuicios (artculo 926).
Circunstancias que deben expresarse en las
querellas de amparo y de restitucin
Adems de los requisitos comunes a
toda demanda se debe cumplir con el artculo 551
C.P.C.:
1. Que personalmente o agregando la
de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y
no interrumpida durante un ao completo del derecho
en que pretende ser amparado (artculo 551 N 1
C.P.C.).
Cualquiera que sea la sentencia,

queda siempre a salvo a los que resulten condenados
el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que
hayan pagado o que se les hayan causado con la
querella. No ser admisible ninguna otra demanda que
tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (artculo
563 C.P.C.).
2. La querella de restablecimiento
Concepto
Esta accin est establecida para
obtener el restablecimiento en la posesin o mera
tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesin
o
mera
tenencia
hayan
sido
violentamente
arrebatadas (artculos 928 y 549 N 3 C.P.C.).
Su nombre se explica, por el
restablecimiento o reintegro que tiene. Al igual que
todas las legislaciones, concede la accin de
reintegracin o reestablecimiento no slo al poseedor,
sino tambin al mero tenedor.
Fundamento
2. Que se le ha tratado de turbar o

molestar su posesin o que en el hecho se le ha
turbado o molestado por medio de actos que
expresar circunstanciadamente (artculo 551 N 2).
Si pide seguridades contra el dao que fundadamente
teme especificar las medidas o garantas que solicite
contra el perturbador.
El fundamento capital de todas las

acciones posesorias es evitar la justicia privada, pero
es aqu donde cobra mayor relevancia. Con sus
caracteres propios, descansa sobre los principios
conservadores del orden social y la paz pblica.
3. Debern tambin expresarse en la

querella los medios probatorios de que intente valerse
el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el
nombre, profesin u oficio y residencia de stos
Sus particularidades han

discusiones en cuanto a su naturaleza jurdica:
Legitimados pasivos
La accin para la restitucin puede
dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda
persona, cuya posesin se derive de la del usurpador
por cualquier ttulo (artculo 927, inciso 1). Por
usurpador se entiende no solo al autor material del
despojo, sino tambin al autor intelectual o moral del
mismo.
La
querella
de
amparo
naturalmente se dirige contra el que turba o trata de
turbar o embarazar la posesin.
Personas obligadas a indemnizar los perjuicios
causados por el despojo
Naturaleza jurdica
trado
1. Segn algunos no es una verdadera

accin posesoria, real, inmobiliaria, sino de una accin
personal, delictual, destinada a garantizar la paz
social, a sancionar a aquellos que infringen el principio
de que nadie puede hacerse justicia por si mismo; es
simplemente una medida de polica y una accin
personal dirigida a reparar el dao. Su fin no es
asegurar la prescripcin, sino la paz pblica en
general.
2. En opinin de otros, es una
verdadera accin posesoria, porque sus peculiaridades
no hacen desaparecer el hecho fundamental de que se
protege la situacin de un sujeto frente a un inmueble
determinado. La inclusin de la mera tenencia dentro
de su tutela no es una morigeracin de la estrechez de
la concepcin clsica de la posesin que excluye a
aqulla de esta ltima. Pero a pesar de ser diferentes,
la naturaleza jurdica de la mera tenencia es parecida
a la de la posesin. Adems, la accin de
234
restablecimiento debe considerar como de accin real,

porque el carcter real de las acciones posesorias no
se justifica por la naturaleza del derecho puesto en
ejecucin, sino por el gnero de relaciones jurdicas
con ocasin de las cuales ellas intervienen.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic
son partidarios de que no es una accin posesoria,
porque lo decisivo de la querella es proteger la paz
social; eso explica que se ponga en manos tanto del
poseedor y del mero tenedor.
El hecho de que la querella est
tratada junto con las dems posesorias no es una
buena justificacin, ya que ello no determina su
naturaleza jurdica. Es mas el artculo 928 concede la
querella de restablecimiento al que, en general, no
pudiere instaurar accin posesoria, y esto importa
decir que aqulla no es una de stas. El inciso final lo
reafirma al disponer que restablecidas las cosas, y
asegurado el resarcimiento de daos, podrn
intentarse por una u otra parte las acciones
posesorias que correspondan.; claramente se
manifiesta as que la querella de restablecimiento no
es una de estas acciones.
Legitimados activos
Supuestos de la querella de restablecimiento

1. Haber tenido, al momento del
despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien
raz.
2. Haber sido despojado de esa mera
tenencia o posesin.
El despojo debe haber sido violento.
No es requisito de la
ningn tiempo de posesin o mera tenencia.
3. La fuerza o violencia que habla la

ley, debe ser ejercida injustamente y contra derecho, a
la arbitraria e ilcito, que constituye o puede constituir
delito. As no procede la querella si una persona es
despojado por un receptor judicial en el uso de sus
facultades. Pero si en el juicio el poseedor o mero
tenedor no han intervenido, si constituira despojo
violento.
4. La violencia o acto agresivo puede
dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor
o mero tenedor, pues la disposicin del artculo 928 no
distingue entre la fuerza contra las cosas (rotura de
candados, etc.) y la violencia o intimidacin contra las
personas.
Requisitos de la querella
1. demanda.
Los
requisitos
comunes
2. Haber tenido, al
despojo, la mera tenencia o posesin.
Todo el que violentamente ha sido

despojado, sea de la posesin, sea de la mera
tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no
haber posedo bastante tiempo, o por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria,
tendr sin embargo derecho para que se restablezcan
las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que
para esto necesite probar ms que el despojo violento,
ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses
Incluso est legitimado el que
adquiri la cosa como despojador violento, o poseedor
o tenedor clandestino, pues el Cdigo Civil dice
expresamente que para usar de esta querella slo es
necesario probar el despojo violento, no pudiendo
objetarse la clandestinidad o despojo anterior.
La redaccin del inciso 1, ha
llevado a tener conflictos. Se sostiene que no podra
intentarse la accin si el actor est en condiciones de
instaurar accin posesoria, como por ejemplo, el
poseedor que tiene un ao completo de posesin. Pero
lo que la ley quiere decir es que a pesar de las causas
que menciona, no pueda entablarse accin posesoria,
es posible emplear la de restablecimiento, pero no
porque est vedado usar de aqullas.
3. -
2. Pero
las
amenazas
que
no
envuelvan peligro inminente y serio no puede fundar
una querella de restablecimiento.
querella
La violencia del despojo

1. La violencia puede consistir en
actos materiales destinados a vencer la resistencia del
querellante o en una intimidacin suficiente para
cohibirla o evitarla. As la sola presencia de personas
armadas constituye violencia en el despojo.
momento
toda
del
3. Haber sido despojado de esa mera

tenencia o posesin.
4. La violencia con que ha sido
despojado de una de estas situaciones en que
pretende ser restablecido.
5. -
Los medios de prueba.
6. Si la prueba es la testimonial, el
nombre, profesin u oficio y residencia de los testigos.
Legitimado pasivo
1. Puede dirigirse contra el autor de la
violencia, porque l es responsable de su hecho
personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor
del despojo se reputa haberlo cometido. Pero no
podra entablarse contra el detentador o el
causahabiente a titulo particular del usurpador, a
menos que ellos estn de mala fe. Esto ultimo porque
esencialmente esta es una accin personal, y no
puede ser ejercida contra un tercero detentador sino
en cuanto podra considerrsele como cmplice de
esta va de hecho, por haber sucedido de mala fe al
autor del despojo violento. As si la victima de la
violencia es un poseedor, para recuperar la posesin
del tercero de buena fe, tendra que utilizar la accin
de restitucin y no la de restablecimiento.
Dada la razn de ser de la querella de

despojo violento, ella procede incluso contra el dueo
del inmueble en cuya posesin o tenencia el
querellante persigue ser restablecido. Por lo dems la
ley aclara toda duda aun en casos que podran
ofrecerla, tratndose de querellas de amparo y de
restitucin; El usufructuario, el usuario, y el que tiene
derecho de habitacin, son hbiles para ejercer por s
las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos, aun contra el propietario mismo... (artculo
922).
2. La querella de restablecimiento no
puede
hacerse
valer
contra
la
autoridad
administrativa, si sta obra en el ejercicio de sus
atribuciones propias, ejerciendo una parte del Poder
Ejecutivo, como cuando a virtud de un reglamento
235
sanitario desaloja, con la fuerza pblica, a las

moradores de una casa de tolerancia. Pero dicha
querella
puede
dirigirse
contra
la
autoridad
administrativa que, como cualquier particular,
movindose en la esfera del Derecho privado, despoja
violentamente a una persona de la posesin o
tenencia de un inmueble. La Corte Suprema ha
establecido que debe acogerse la querella de
restablecimiento contra el Fisco que, despus de
haber dado en arrendamiento o concesin ciertos
bienes fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de la
fuerza pblica a los concesionarios o arrendatarios.
de su derecho, pues el no tienen la detentacin

material de la cosa sobre la cual recae la servidumbre.
Procedencia de la querella de restablecimiento

entre comuneros
Plazo
para
interponer
restablecimiento
Aunque como vimos que es muy

discutida la procedencia de las acciones posesorias
entre los comuneros, sin embargo y de acuerdo a la
naturaleza de la querella de restablecimiento, la
jurisprudencia acepta que sta pueda interponerse
entre ellos.
Este derecho prescribe en seis

meses, contado desde la fecha del despojo (artculo
928).
Cosas que pueden ser objeto de la querella de

restableciendo
1. El artculo 928 es amplsimo y
parece que por la querella de restablecimiento se
pueden defender la tenencia y la posesin de los
bienes muebles; pero el Cdigo de Procedimiento Civil
aclara toda duda, ya que expresamente seala que los
interdictos posesorios pueden intentarse para
obtener el restablecimiento en la posesin o mera
tenencia de los mismos bienes (races), cuando dicha
posesin o mera tenencia hayan sido violentamente
arrebatadas. (artculo 529 N 3 C.P.C.).
2. Pero como es natural, esa accin
puede tener por objeto las cosas muebles que se
consideran inmuebles por destinacin. As lo ha
resuelto la Corte Suprema en el caso de la querella
interpuesta para recuperar animales.
3. Como se requiere tener la posesin
y como, por otra parte, dicha querella se considera
como una medida de orden y de paz pblica, se
concluye que los inmuebles no susceptibles de
posesin ni de ganarse por prescripcin (ejemplo los
inmuebles de dominio pblico) pueden defenderse con
la querella de restablecimiento, si son violentamente
arrebatados a su detentador, y procedera no solo
contra los particulares, sino contra la administracin
pblica.
Pero en el Cdigo Civil es dudoso, pues se

podra decir que como la accin de restablecimiento
est establecida en el titulo De las acciones
posesorias debera considerarse como una de ellas y
as les alcanza el artculo 917 diciendo que sobre las
cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como
las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria. Y como los bienes de dominio
pblico no pueden ganarse por prescripcin no
procedera la accin. A favor podra mencionarse los
amplios trminos en que est redactado el artculo
928.
4. Las servidumbres de cualquier clase
que sea no pueden ser objeto de la querella de
restablecimiento, ya que la querella supone ser
detentador de la cosa, pero dicha detentacin que es
la tenencia material de la cosa, supone un objeto
material sobre el cual recae. No se concibe que el
poseedor de un derecho real de servidumbre pueda
ser fsicamente desposedo o expulsado con violencia
Pero hay una excepcin al principio de que

las servidumbres no pueden ser objeto de una querella
de restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes
efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la
servidumbre. La destruccin de tales trabajos
supondra el despojo violento o expulsin violenta ya
que en este caso, la detectacin se aplica a los signos
materiales de la servidumbre, por ejemplo, cerrar la
ventaja con la cual tengo la servidumbre de luz.
la
querella
de
Sanciones
El juez que falla la querella debe
ordenar que las cosas se restablezcan por el
querellado vencido en el estado que se hallaban antes
de cometida la violencia.
Los actos de violencia cometidos
con armas o sin ellas, sern adems castigados con
las penas que por el Cdigo Criminal correspondan
(articulo 929).
Indemnizacin de daos y perjuicios
Dada su naturaleza, en la querella
de restablecimiento no procede ordenar el pago de los
daos, pero s asegurar su resarcimiento (artculo 928,
inciso final), el cual podr demandarse posteriormente
por la va ordinaria.
Se ha discutido si solo puede
pedirse el aseguramiento de los daos propiamente
tales, esto es, el dao emergente, o tambin el lucro
cesante. La Corte Suprema sostiene que la palabra
daos est tomada en su sentido amplio,
comprensivo del dao emergente y lucro cesante. A la
especie es aplicable tambin el artculo 1.556
Reserva de acciones
Restablecidas
las
cosas,
y
asegurado el resarcimiento de daos, podrn
intentarse, por una u otra parte, las acciones
posesorias que correspondan (artculo 928, inciso
final). La sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el
ejercicio de la accin ordinaria, en conformidad al
artculo 563, sino tambin el de las acciones
posesorias que les correspondan (artculo 564 del
C.P.C.).
Cosa juzgada
La
posibilidad
de
entablar
sucesivamente 3 acciones distintas no atenta contra el
principio de la cosa juzgada material o substancial, ya
que en la querella de restablecimiento se puede
invocar la mera tenencia y despus se instaura la
accin de amparo o restitucin y la reivindicatoria, por
lo que resulta innegable que la cuestin posterior
trada a juicio es diferente.
Puede que se pierda la querella de
restablecimiento por no haberse acreditado la
posesin y luego se presenta la de restitucin: aqu no
se atenta otra la cosa juzgada sustancial, porque
puede haber causas de pedir diferentes. En la primera
demanda se pide el restablecimiento en virtud del
236
despojo violento, y en la segunda la restitucin por

una causa diferente.
As, la sentencia firme del juicio
posesorio de restablecimiento produce cosa juzgada
substancial frente a todo juicio posterior, incluso
cualquiera querella posesoria. No ser admisible
ninguna otra demanda que tienda a enervar lo
resuelto en el interdicto (artculo 563, inciso 2).
Diferencias
entre
la
querella
de
restablecimiento y las acciones posesorias
propiamente tales
1. Las
acciones
posesorias
propiamente tales pueden deducirse slo por el
poseedor; la querella de restablecimiento, tambin por
el mero tenedor.
2. Las primera tienen como supuesto
la posesin por un ao completo; la segunda no exige
tiempo, basta un instante.
3. El despojo anterior al adversario o
la clandestinidad obstan a las acciones posesorias
propiamente tales; pero no a la querella de
restablecimiento.
4. Aquellas acciones prescriben al
cabo de un ao completo, contado desde los hechos
que las motivan; la querella de restablecimiento
prescribe en 6 meses contados desde el despojo
violento.
Las acciones posesorias en relacin con los
bienes races inscritos y los no inscritos
1. Bienes races no inscritos; Para
determinar qu accin posesoria procede, es
necesario distinguir diversas hiptesis fundamentales.
a)
Un
tercero
efecta
actos
materiales de turbacin o embarazo. No hay
problema, pues puede entablar la querella de amparo,
si cumple los dems requisitos legales (artculo 921 y
549 N 1 C.P.C.).
b)
El tercero despoja al poseedor
material de su posesin, pero no la inscribe a su
nombre; Tampoco hay problema, pues el poseedor
material pierde la posesin (artculos 726 y 729), pero
si se encuentra en los supuestos generales de las
acciones posesorias, podr entablar la querella de
restitucin (artculo 92 y 549, inciso 2 C.P.C.). La de
restablecimiento procede si hay un despojo violento
(artculo 928 y 549 N 3 C.P.C.).
c)
El tercero, sin despojar al
poseedor material, pretende realizar la primera
inscripcin del bien raz no inscrito; Para dar a la
inscripcin mrito de requisito, garanta y prueba de la
posesin, es lgico que la primera inscripcin de un
bien raz no inscrito corresponda a quien tiene la
posesin material del mismo. Si otra persona pretende
inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las
diligencias y publicaciones pertinentes, comete una
turbacin de la posesin material, un intento o conato
de despojo, porque mediante esa inscripcin procura
adquirir la posesin de la cosa a que se refiere a titulo.
El poseedor material est legitimado para oponerse a
la diligencia de inscripcin en un juicio posesorio,
deduciendo la querella de amparo, pues el que pugna
por inscribir le perturba su posesin.
d)
El tercero realiza la inscripcin,
pero no logra despojar de la tenencia al
poseedor no inscrito; En esta hiptesis, el poseedor
material no pierde su posesin, ya que la primera
inscripcin debe hacerse siempre a su nombre y
porque la inscripcin, por s sola, no puede constituir
una posesin que no se tiene, como quiera que su
funcin no debe crear una ficcin engaosa, sino la de
solemnizar hechos reales. En consecuencia, el
poseedor material, por la inscripcin del tercero, no
pierde su posesin; pero como existe turbacin, franca
le est la querella de amparo para destruir el
embarazo, esto es, la inscripcin.
Segn la teora contraria, si se inscribe un

titulo traslaticio de dominio relativo a un bien raz
antes no inscrito, la mera posesin material de ste
desaparece o se pierde y el titular de la inscripcin
adquiere la posesin de la cosa (artculo 724).
Conforme a esta jurisprudencia minoritaria inscrito
un titulo de dominio por una persona, procede dar la
posesin material y lanzar al actual poseedor,
reservndole sus derechos, y desde la fecha de
inscripcin se interrumpe la posesin natural de una
persona por haber entrado en ella el que inscribi el
titulo con los derechos que le dan los artculos 686,
724 y 728. As, si el poseedor material ha sido
injustamente privado de su posesin, debera, para
recuperarla, entablar la querella de restitucin
(artculo 926); y esto podra hacerlo slo antes de que
la inscripcin del tercero cumpliera un ao completo
de duracin (artculo 924): cumplido dicho plazo,
ninguna querella posesoria sera valedera.
e)
El tercero realiza la inscripcin
y, adems, logra la tenencia material del
inmueble no inscrito; Si el tercero une al hecho de
la tenencia con animo de seor y dueo la inscripcin
conservatoria a su nombre, el poseedor material que
ha sido privado injustamente de su posesin, deber
entablar la querella de restitucin (artculo 926),
pidiendo le sea devuelta la posesin material y se
mande cancelar la inscripcin hecha a nombre del
tercero. Si lo logra con xito se entiende que jams
dej de poseer.
2. Bienes
races
inscritos;
Se
resuelve de acuerdo a la teora que se adopte. Vale la
pena detenerse en este lugar, en la posesin del
poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el
mismo inmueble pretende realizar un tercero y en la
prdida del poder material sobre el inmueble inscrito.
a)
Oposicin del poseedor inscrito
a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble
pretende realizar un tercero; juicios en que
puede producirse; La jurisprudencia dice que la
oposicin debe plantearla en un juicio posesorio.
Correspondiendo ejercer una querella de amparo, pues
con la nueva inscripcin se perturba la posesin del
otro. El poseedor inscrito debe probar su posesin
conforme al artculo 924, por medio de la inscripcin.
Sin embargo, hay quienes sostienen que

si bien, la oposicin puede realizarla en un juicio
posesorio, sostienen que tambin puede ejercerla en
un juicio innominado que no tenga ese carcter. El
solo hecho de tener inscripcin legitimara cualquier
juicio. Por va de este juicio innominado podra
obtenerse lo que no se obtuvo por va del juicio
posesorio.
b)
Perdida del poder material
sobre
el
inmueble
inscrito;
acciones
procedentes; Si una persona tiene un inmueble
inscrito, conserva la posesin mientras subsista sta,
237
aunque un tercero se apodere de esa cosa (artculo

728, inciso 2). La perdida de la materialidad no hace
perder la posesin inscrita. Pero el apoderamiento del
tercero constituye perturbacin?
i)
Respuesta negativa, Lo es para
quienes sostienen que la inscripcin es una ficcin
legal que por si sola simboliza la posesin. Por tanto, a
juicio de ellos, el hecho de perder la posesin material
no puede entablar una accin de amparo contra el que
se apoder del bien, y mientras tenga la inscripcin a
su favor tiene una posesin imperturbable. Esto no
significa privarlo de otras acciones al poseedor
inscrito. Por ejemplo, podra interponer la querella de
restablecimiento si el despojo es violento u otras
acciones innominadas o nominadas civiles si no hay
violencia o han transcurrido ms de 6 meses del
despojo, en especial la de precario del artculo 2.195 o
la criminal de usurpacin (artculo 457 del Cdigo
Penal) Solo hay turbacin si se pretende inscribir el
inmueble que est inscrito a favor de otro y despojo si
lo logr inscribir.
ii)
Respuesta positiva: Es de lo que
sostienen que la inscripcin es solo una garanta del
hecho real de la tenencia con nimo de seor o dueo.
Aseguran que el apoderamiento del bien raz por parte
de un tercero, si bien no produce la perdida de la
posesin, si la perturba. Por ello, el titular puede
entablar la accin de amparo.
Se ha declarado que el poseedor inscrito

no puede querellarse por despojo, pues los derechos
inscritos se prueba con la inscripcin y no puede el
querellante perderla, no obstante el atropello del
querellado, sino en los trminos del artculo 728, o
sea, cancelndola por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho, o por decreto judicial, pero
mientras subsista la inscripcin el que se apodera del
bien raz, no adquiere posesin ni hacer perder la
anterior. As, se ha resuelto que los actos materiales
de posesin no constituyen despojo sino solo
perturbacin.
iii)
Pero se ha juzgado tambin que la
tenencia material es uno de los elementos de la
posesin inscrita, autorizando la perdida o despojo de
aqulla posesin, autorizando la restitucin. As ha
resuelto la Corte Suprema. Sostuvo que la perdida de
la tenencia, implica la perdida parcial de la posesin,
por ello, hace procedente la querella del artculo 926
(restitucin)
La querella de restablecimiento procede

solo si antes se ha tenido la posesin material del
predio, hllese ste inscrito o no. Sera absurdo
concebir un despojo de la pura y simple inscripcin
por medio de la fuerza. Contra las alegoras nada
puede la violencia.
Acciones posesorias especiales
1. Generalidades
La nomenclatura del Cdigo Civil
Estn en el mismo Titulo XIV del
Libro II, se enumeran algunas acciones que se llaman
posesorias especiales: denuncia de obra nueva,
denuncia de obra ruinosa, y otras acciones especiales.
Con el nombre de interdictos especiales el Cdigo de
Procedimiento Civil trata precisamente a estas
acciones, sin embargo las denuncias de obra nueva y
obra ruinosa, las trata en un prrafo aparte.
Verdadero
carcter
posesorias especiales
de
algunas
acciones
Muchas de las acciones posesorias

especiales, en realidad no lo son, pues miran al
ejercicio del derecho de propiedad, estableciendo
restricciones o limitaciones a este ejercicio, a fin de
evitar daos o conflictos que a la posesin.
Reglas comunes a todas las acciones posesorias
especiales
Hay 3 reglas comunes:
1. Conforme a la jurisprudencia, para
entablar estas acciones no es necesario tiempo alguno
de posesin anterior; basta la posesin actual.
2. Las acciones posesorias especiales
no tienen lugar contra el ejercicio de la servidumbre
legtimamente constituida (artculo 947).
3. A todas las acciones se les aplica la
norma sobre pluralidad de sujetos activos y pasivos de
la denuncia o querella que seala el artculo 946.
Inaplicabilidad de las reglas de las acciones
posesorias comunes a las especiales
Las
normas
de las
acciones
comunes, entre las cuales est el haber posedo la
cosa durante un ao interrumpido (artculo 918) no
son aplicables, por cuanto as lo orden el legislador, y
por la divisin que el propio legislador hizo de las
materias, considerando las acciones comunes y las
especiales en ttulos especiales y separados.
Por ello, y considerando el fin
diverso de las acciones especiales (conservacin
provisional de un orden existente) para entablarlas no
es necesario tiempo alguno de posesin anterior. Esto
no significa que no se aplica el artculo 923 que
manda excluir toda discusin sobre el dominio.
Las acciones posesorias especiales no pueden
hacerse valer contra una servidumbre
Las acciones concedidas en este
ttulo (acciones especiales) no tendrn lugar contra el
ejercicio de servidumbre legtimamente constituida
(artculo 947). Es lgico, toda vez que el ejercicio y
posesorio de las servidumbres est amparado por la
ley, por lo que sera absurdo conceder al propietario
del fundo sirviente accin para oponerse a la ejecucin
de los actos que importan el ejercicio de la
servidumbre.
El titular de la servidumbre contra
el cual se ha interpuesto una accin, debe demostrar,
no el derecho en s, constitutivo de la servidumbre,
sino el ejercicio de ella, o sea su posesin.
Pluralidad de sujetos activos o pasivos
1. Pluralidad de sujetos pasivos;
Siempre que haya de prohibirse, destruirse o
enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede
intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o
contra cualquiera de ellos (artculo 946, inciso 1,
primera parte). Basta intentar la querella contra una
de las personas a que pertenece la obra, porque lo que
importa es el riego que sta crea y no la pluralidad de
sujetos a que pertenece.
Pero en cuanto a la indemnizacin de

perjuicios que de ella provenga deben responder por
partes iguales los dueos de la obra, ya que se trata
de una deuda divisible. Esto sin perjuicio de que los
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gravados con esta indemnizacin la dividan entre s a

prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra
(artculo 946, inciso 1, segunda parte).
Ahora, si luego de ordenada la suspensin

de la obra, un solo dueo continua con ella, si hay
lugar a la indemnizacin de perjuicios, pero sta ser
de cargo exclusivamente del infractor de la
prohibicin.
2. Pluralidad de sujetos activos; Y
si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos,
cada uno tendr derecho para intentar la denuncia o
querella por s solo, en cuanto se dirija a la
prohibicin, destruccin o enmienda de la obra
(artculo 946, inciso 2, primera parte). La accin es
indivisible.
Pero en cuanto a la indemnizacin

ninguno podr pedirla, sino por el dao que l mismo
haya sufrido, a menos que legitime su personera
relativamente al otro (artculo 946, inciso 2, segunda
parte).
2. Denuncia de obra nueva
Concepto
Significa toda cosa hecha que antes
no exista, o que si exista, resulta distinta o diferente
por la naturaleza de las modificaciones a que fue
sometida. Nuestro Cdigo Civil contrapone las obras
nuevas a las ya hechas o concluidas.
La obra puede ser de varias clases:
1. No solo puede consistir en un
edificio, sino que en toda construccin con cuya
ereccin se perjudique la propiedad, posesin o el
derecho del demandante. No tan solo tienen que ser
con elementos fijos al suelo, sino que elementos
movibles o piezas desmontables.
2. Es obra no solo el trabajo de lo que
se entiende por construccin o edificacin, sino que se
considera como tal tambin la excavacin o
perforacin o aun la demolicin. En resumen, debe
entenderse por sta todo tratado que cambia o puede
cambiar esencialmente el estado del lugar y que an
no est terminado. No hay obra nueva si con derecho,
se ejecuta un trabajo que se reduce a reparar, mejorar
o arreglar lo existente.
Definicin y caracteres de la denuncia de obra
nueva
1. Es la accin judicial que, a fin de
prevenir un dao, se dirige a lograr la suspensin de
los trabajos de una obra nueva, comenzado o a punto
de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente
se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
2. La accin supone trabajos no
concluidos, pues tiene por objeto suspender la obra y
no destruirla.
3. No es preciso que los trabajos se
hayan comenzado a ejecutar, pues basta que estn a
punto de comenzarse. As lo dice el artculo 930 inciso
1 ...toda obra nueva que se trate de construir..., la
ley procesal dice que sirve para impedir una obra
nueva y una cosa se puede impedir desde cualquier
momento antes que ella se haga.
4. Igualmente, nada obsta a que los
trabajos estn muy avanzados, ya que lo nico
decisivo es que no estn concluidos. La denuncia no
puede subordinarse al mayor o menor grado de

avance de la obra.
5. En nuestra legislacin no se exige
que la turbacin de hecho a la posesin no se haya
realizado. Procede hyase o no producido la
perturbacin de la posesin del denunciante.
6. La turbacin
producida
o la
eventual deben tener por causa determinante la obra
nueva; si la causa de aqullas es otra distinta, las
acciones procedentes sern tambin otras, como una
querella de amparo o un interdicto especial.
Utilidad y ventaja de la denuncia
Esta denuncia ofrece ventajas para
ambas partes, ya que el poseedor o denunciante evita,
en forma rpida, una perturbacin o la extensin o
agravacin de la ya consumada por la obra no
concluida, y el autor de los trabajos slo se expone a
suspenderlos, en lugar de derribarlos. Adems, si no
existiera, ante la sola oposicin del poseedor, el autor
de los trabajos estara obligado a detenerlos, debiendo
empelar una accin ordinaria.
Predios en que puede estar la obra nueva
denunciable
La obra nueva denunciable puede
tratar de construirse sobre el suelo de que est en
posesin el denunciante (artculo 930, inciso 1) o en
el predio del denunciado (artculo 931), como si en el
predio sirviente de ste se construye una obra que
embaraza el goce de una servidumbre constituida en
l.
La diferenciacin tiene importancia.
En el primer caso, basta construir en cualquier terreno
del poseedor para que ste pueda denunciarlo. Pero no
es suficiente ejecutar una obra en el predio sirviente
para que ella sea denunciable; es necesario, adems,
que esa obra embarace el goce de la servidumbre en
l constituida.
Obras denunciables
1. Obra nueva que se trata de
construir sobre el suelo de que otro est en
posesin; El poseedor tiene derecho para pedir que
se prohba toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que est en posesin.
Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin
las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con
tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo
estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del
dueo de las obras.
Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, caeras, etc (artculo 930).
Para que sea denunciable la obra nueva

que se trata de construir sobre el suelo de que otro
est en posesin, basta justificar que no hay
excepcin improcedente. No hay necesidad de probar
incmodo alguno.
2. Obras nuevas construidas en el
predio sirviente que embarazan el goce de una
servidumbre constituida en l; Son obras nuevas
denunciables las que construidas en el predio
sirviente embarazan el goce de una servidumbre
constituida en l (artculo 931, inciso 1). Se ha
pretendido que es denunciable, la obra ya construida,
ya que la propia disposicin lo expresa as: aqu el
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perjudicado se dio cuenta al momento en que se

termino la obra, lo que normalmente ocurre.
Sin
embargo,
esta
posibilidad
se
contrapone a la concepcin del Cdigo Civil de no
permitir la denuncia contra obras construidas. Es ms
el mismo Cdigo de Procedimiento Civil, que es
interpretacin autntica del Cdigo Civil, se pone en el
caso de que est terminada. No hay disposicin
procesal que ponga en el caso de una obra terminada,
por ello, debe sostenerse que esto es imposible.
Servidumbres
discontinuas
o
inaparentes; El artculo 917 es claro en cuanto a las
acciones posesorias comunes sobre las cosas que no
pueden
ganarse
por
prescripcin,
como
las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria, a pesar de que estn
constituidas por un titulo convencional, antecedente
que hace desaparecer la mera tolerancia, de omisin
de actos de pura facultad, o de clandestinidad que
niegan esa accin. Pero considerando la peculiar
naturaleza de esta denuncia y que el artculo 931
inciso 1 es una disposicin especial que no distingue
como el artculo 917, se ha concluido que procede
contra toda clase de servidumbres.
3. Construcciones que se trata de
sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal
servidumbre; Son igualmente denunciables las
construcciones que se trata de sustentar en edificio
ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre (artculo
931, inciso 2).
4. Obra voladiza que atraviesa el
plan vertical de la lnea divisoria de dos predios;
Se declara especialmente denunciable toda obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el
predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre
l (artculo 931, inciso 3).
1. Los dueos o poseedores de los

edificios o heredades perjudicados con la obra nueva
(artculos 930, inciso 1, 931 inciso, 2 y 3, 948,
inciso 1).
2. Los
titulares
activos
de
la
servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva
construida en el predio sirviente (artculo 931, inciso
1).
3. Los que tengan en los edificios o
heredades perjudicados los derechos de usufructo, uso
o habitacin. Es dudoso por no haber reproducido la
norma del Proyecto el Cdigo Civil.
Legitimacin pasiva
La denuncia debe dirigirse contra
dueo de la obra nueva, pero no es necesaria
notificacin del denunciado para llevar a efecto
suspensin decretada. Bastar para esta suspensin
notificacin del que est dirigiendo o ejecutando
obra (artculo 566 C.P.C.).
el
la
la
la
la
La denuncia de obra nueva entre comuneros

La jurisprudencia ha resuelto que
solo puede entablarse contra terceros y no contra
codueos o coposeedores. Sus actos no perturban ni
amenguan la posesin de la comunidad ni la de los
otros comuneros.
Supuestos de la denuncia de obra nueva
obras
1. Las acciones concedidas en este

ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido,
prescriben para siempre al cabo de un ao completo
(artculo 950, inciso 1). El plazo debe contarse desde
la fecha en que la obra principi a ejecutarse y no
desde aquella en que se termin, porque de lo
contrario no habra obra nueva, sino una ya hecha o
concluida y el objeto (detener la obra) no existira.
La enumeracin de los artculos 930

y 931 no es taxativa; seala solo algunos casos, por
ejemplo, la ley N 3.133 sobre neutralizacin de los
residuos provenientes de establecimientos industriales
y la ley N 11.402 que establece normas para la
defensa de riberas y cauces de los ros, lagunas y
esteros, que se realicen con participacin fiscal.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se

instauraren dentro del ao, los denunciados o
querellados sern amparados en el juicio posesorio, y
el denunciante o querellante podr solamente
perseguir su derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn
las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho (artculo 950, incisos 3 y 4).
Carcter de
denunciables
la
enumeracin
de
las
Naturaleza jurdica de la denuncia de obra

nueva
Esto es discutido, pues algunos
dicen que es una verdadera accin posesoria, cuya
particularidad consiste en que se puede proteger una
turbacin no realizada, simplemente eventual.
Segn
otros,
aun
cuando
la
denuncia solo protege un hecho (posesin), se
diferencia por su finalidad, que es tpicamente
cautelar en cuanto busca prevenir un dao o un
perjuicio que puede derivar de una obra nueva. Esta
cautela se ve claramente en el juicio, donde el juez
provisoriamente puede suspender la obra.
Legitimacin activa
El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que est en posesin
(artculo 930, inciso 1). En cuanto a las obras
denunciables, no se establece quien puede, pero la
doctrina ha dicho:
2. Intento de construir una obra nueva

denunciable y la posesin del predio o del derecho de
goce limitado que aqulla viene a afectar; Basta
probar la posesin actual y no la de un ao completo o
de cualquier tiempo de duracin.
3. La jurisprudencia dice que la
querella no debe acogerse si, antes de la iniciacin del
juicio, se deshace la obra nueva comenzada a
construir, arreglndose los desperfectos causados.
4. El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que est en posesin
(artculo 930, inciso 1). Si el inmueble no est
inscrito, deber probarse la posesin actual de
carcter material, nica que existe en este caso. Pero
si est inscrita... se prueba con la inscripcin? Hay
que probar la tenencia material? Y si el tenedor
material y el poseedor inscrito son personas
diferentes?
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Segn algunos el problema se resuelve con la

teora de la posesin inscrita. Segn otros solo vale la
posesin material. Pero para otros debe acreditarse
por la inscripcin. La jurisprudencia es contradictoria.
3. Denuncia de obra ruinosa
Definicin
Es la accin judicial que tienden a
evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla,
se dirige a obtener la enmienda, reparacin o
demolicin de un edificio o cualquiera otra
construccin vecina que amenaza caerse, o el
afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados
o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia (artculos 932 y 935 y articulo 571 C.P.C.).
Finalidades
1. La reparacin inmediata del edificio
o construccin que, con la amenaza de su cada,
infunde temor de dao,
2. El afianzamiento de rboles que,
por el estado en que se encuentran, provocan la
misma amenaza y temor.
3. La demolicin de tales edificios o
construcciones, o la extraccin de esos rboles.
El que tema que la ruina de un
edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueo de tal
edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no
admita reparacin; o para que, si la admite, se le
ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no
procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el
edificio o se har la reparacin a su costa (artculo
932 inciso 1). La disposicin se extiende al peligro que
se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles
mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia (artculo 935).
El que presenta la obra ruinosa
puede demandar dos peticiones concretas, una en
subsidio de otra. Puede pedir, como peticin principal,
que se derribe el edificio ruinoso, si no admite
reparacin, y si la admite, puede pedir en forma
subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la
reparacin. Si el dao que se teme del edificio no
fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin
de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga (artculo 932 inciso 2 y 1.935).
Algunos sostienen que la caucin no puede ser
materia del interdicto, pero otros sostienen que ni el
Cdigo Civil ni el Cdigo de Procedimiento Civil lo
hacen improcedente. Lo ms obvio parece que es
pedir en lo principal de la demanda de la reparacin o
demolicin de la cosa ruinosa, y en un otros, el
otorgamiento de caucin para el caso de que se
declare por el juez que el dao que se teme no es
grave.
Naturaleza jurdica
La denuncia de obra ruinosa no es
una verdadera accin posesoria. Desde luego, no
tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbacin
de la posesin, conceptos que tcnicamente implican
disputar el derecho a ejercerla: el dueo de la obra
ruinosa no controvierte ese derecho al propietario o
poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de
ser daado con la eventual cada de aqulla.
Enseguida la accin de obra ruinosa no protege el
curso de la prescripcin porque el hecho que protege
es incapaz de interrumpirlo.
En realidad la denuncia de obra

ruinosa, protege la integridad de las personas y de los
bienes, amenazada por la eventual cada del edificio,
construccin o rbol vecinos; y frente a los
propietarios de stos, slo representa una va para
hacer efectiva la obligacin de todo dueo de no poner
en peligro con sus bienes la vida o las propiedades
ajenas.
Supuestos de la accin
1. La causa del dao temido debe
ser la ruina; La ley supone el perjuicio que se teme
provenga de la cada del rbol, edificio o construccin,
por ello no hay lugar a la accin si el temor proviene
de otro defecto de las mismas que las expone a
destruirse y causar con esta destruccin un dao. Por
ejemplo, la accin destinada a conjurar el peligro que
pueda sobrevenir una parte del cerro situado sobre
sta.
La ruina puede ser total o parcial, la ley no

distingue. Pero si es esencial que el dao provenga de
la cada de los materiales incorporados al edificio, de
los materiales que lo forman o constituyen; slo
entonces hay ruina. As la cada de una teja,
mampostera, balcn, cornisa, etc., por insignificante
que sea constituye ruina. Pero no dan lugar a la accin
elementos que no estn incorporados al edificio, como
un macetero, cuyo dao podra ser perseguido por las
disposiciones de los artculos 2.328 y siguientes.
Solo autoriza el interdicto la ruina de carcter

inminente, es decir, que amenaza o est para suceder
prontamente; de lo contrario, no se justificara la
peticin de derribo o de reparacin inmediata a que
alude la ley.
2. La cosa que amenaza ruina,
segn la letra de la ley, debe ser un edificio,
construccin, o un rbol; La Corte de Apelaciones
de Valparaso consider inaceptable la denuncia en
contra de la cada de un cerro. Si un rbol hubiere
amenazado con caerse, procedera.
3. El inmueble que amenaza ruina
debe ser vecino al del denunciante (artculos 932
y 934).
4. Ha de temerse que por efecto
de la ruina del inmueble vecino se produzca un
perjuicio para el denunciante.
5. La
cada
del
edificio,
construccin o rbol no debe haber ocurrido al
momento de notificarse la demanda: si en ese
momento ya se ha consumado, carece de objeto
la
peticin
de
enmienda,
afianzamiento,
demolicin o extraccin de alguna de esas
cosas.
Legitimacin activa
Lo que legitima la accin es el
perjuicio temido por la ruina del inmueble del vecino.
Por eso tiene derecho a querellarse todo el que tema
ese perjuicio (artculo 932).
No hay necesidad de ser dueo o poseedor, incluso un
arrendatario podra querellarse.
Para deducir la querella es necesario ser vecino del
edificio ruinoso. Es vecino todo el que posea, ocupe o
habite un predio cercano, prximo o inmediato al que
caus el dao, sea que se halle contiguo, al frente o en
cualquier otra direccin.
El artculo 2.323 sostiene que el
dueo de un edificio es responsable a terceros (que no
241
se hallen en el caso del artculo 934), de los daos que

ocasione su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia.
Ahora bien, si la victima es vecino
del edificio causante del dao, podr invocar la
responsabilidad del artculo 2.323 si la ruina acaece
despus que el dueo fue notificado legalmente de la
querella de obra ruinosa. Expresamente lo dice el
inciso del artculo 934: No habr lugar a
indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de
la querella. Esta norma prevalece sobre el artculo
2.323, disposicin que declara expresamente que no
se aplica a los terceros que se hallen en el caso del
artculo 934.
Si la victima no es vecino, puede
invocar en todo caso la responsabilidad del artculo
2.323 y no sera aplicable la disposicin del inciso 2
del artculo 934.
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del

edificio, no lo hubiera derribado. Las disposiciones
precedentes se extendern al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia (artculos 934, inciso 1 y 935).
No habr lugar a indemnizacin, si
no hubiere precedido notificacin de la querella . Las
disposiciones precedentes se extendern al peligro
que se tema de cualesquiera construcciones; o de
rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados
por casos de ordinaria ocurrencia (artculo 934, inciso
2 y 935).
Es una sancin a la negligencia de
los vecinos por no haber entablado la accin de
denuncia ruinosa. La Corte Suprema ha dicho que los
vecinos no pueden exigir indemnizacin si no se ha
ejercido la denuncia de obra ruinosa. Si no son
vecinos, se aplica el artculo 2.323.
Legitimacin pasiva
Inexistencia de la reserva de la accin ordinaria
La querella debe dirigirse

dueo (o el poseedor que se reputa dueo,
alguien ms no justifica serlo) del
construccin o rbol que amenaza caerse
932).
contra el
mientras
edificio,
(artculo
Cuando se d lugar al interdicto, no

se entender reservado el derecho de ejercer en va
ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto
lo resuelto (artculo 576 C.P.C.).
Cosa juzgada
Denuncia de obra ruinosa entre comuneros

La jurisprudencia ha sealado que
no procede la denuncia de obra ruinosa entre
comuneros del inmueble denunciado, pues solo puede
instaurarse contra el dueo del bien ajeno.
Aplicacin estricta de las disposiciones sobre
obra ruinosa
Las disposiciones que establecen
los casos en que procede la denuncia de obra ruinosa
y los sujetos que la pueden ejercitar (artculo 932, 935
y 948), no son aplicables a situaciones que no han
sido expresamente contempladas, en razn de que
son excepcionales por implicar limitaciones al derecho
de dominio.
Cumplimiento del fallo
Firme la sentencia judicial, si el
querellado no procediere a cumplirla, se derribar el
edificio o se har la reparacin a su costa (artculo
932, inciso 1, 2 parte).
Caso en que la reparacin se hace por otra
persona que el querellado
En el caso de hacerse por otro que
el querellado la reparacin, el que se encargue de
hacerla conservar la forma y dimensiones del antiguo
edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario
alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se
ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en
cuanto sea compatible con el objeto de la querella
(artculo 933).
Indemnizacin
Para determinar su procede o no a
favor del denunciante, se diferencia si la cada de la
cosa denunciada se produce una vez notificada la
querella o antes.
Si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condicin, se
indemnizar de todo perjuicio a los vecinos; pero si
cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos
La sentencia que acoge la demanda

produce cosa juzgada sustancial, pues no se puede
revocar por otra va jurisdiccional ordinaria, ni menos
sumaria. Pero si se acoge produce cosa juzgada
formal.
Prescripcin
1. La accin de obra ruinosa, no
prescribe mientras haya justo motivo de temer el dao
que tiende a precaver (artculo 950, inciso 2).
2. Pero la accin concedida para la
indemnizacin del dao sufrido, prescribe para
siempre al cabo de un ao completo (artculo 950,
inciso 1). Se cuenta desde que el dao se produjo.
4. Otras acciones posesorias especiales
Denominacin genrica
El Cdigo Civil, en el Titulo De
alguna acciones posesorias especiales, trata adems
de ambas denuncias, varias otras, que el Cdigo de
Procedimiento Civil agrup bajo en nombre de
Interdictos Especiales. Ellas tienen por objeto hacer
efectiva otras acciones que establece el Cdigo Civil
(en las servidumbres) y el Cdigo de Aguas.
Acciones en relacin al uso de aguas
1. Acciones contra labores que
tuercen la direccin de las aguas corrientes ; El
que hace obras para impedir la entrada de aguas que
no est obligado a recibir, no es responsable de los
daos que, atajadas de esa manera y sin intencin de
ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edificios
ajenos (artculo 125 del Cdigo de Aguas).
Pero si se hicieren estacadas, paredes u otras labores
que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de
manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o
estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio
a los predios que tienen derecho a aprovecharse de
ellas, mandar el Juez, a peticin de los interesados,
que tales obras se deshagan o modifiquen y se
resarzan los perjuicios. Lo dispuesto se aplica no slo
a las obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no
242
haya transcurrido tiempo bastante para constituir un

derecho de servidumbre. Sin embargo, ninguna
prescripcin se admitir a favor de las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso
(artculos 123 y 124 del Cdigo de Aguas).
Se tramita en general en la misma

forma que la querella de obra ruinosa (artculo 577
C.P.C.), pero la sentencia deja a salvo su derecho a las
partes a deducir su accin ordinaria (artculo 581
C.P.C.).
2. Accin por el estancamiento del
agua o desviacin de su curso determinados por
las materias que acarrea; Si corriendo el agua por
una heredad se estancare o torciere su curso,
embarazada por el cieno, piedras, palos u otras
materias que acarrea y deposita, los dueos de las
heredades en que esta alteracin del curso del agua
cause perjuicio, tendrn derecho para obligar al dueo
de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a
removerlo o les permita a ellos hacerlo, de manera
que se restituyan las cosas al estado anterior. El costo
de la limpia o desembarazo se repartir entre los
dueos de todos los predios a prorrata del beneficio
que reporten del agua (artculo 126 del Cdigo de
Aguas).
Esta no es una accin posesoria, porque

no hay ningn acto humano de perturbacin
posesoria. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil
reglamenta su tramitacin, en general, conforme al
procedimiento establecido para la obra ruinosa
(artculo 579 C.P.C.).
Se aplica igualmente el artculo 581, que

deja a salvo la accin ordinaria.
Negligencia daosa en dar salida a las aguas de
que se sirve un predio
Siempre que las aguas de que se
sirve un predio, por negligencia del dueo en darles
salida sin dao de sus vecinos, se derramen sobre otro
predio, el dueo de ste tendr derecho para que se le
resarza el perjuicio sufrido y para que en el caso de
reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio
importare (artculo 127 del Cdigo de Aguas).
Esta no es una accin posesoria,
porque no se desconoce la posesin. Por ello el Cdigo
de Procedimiento Civil no lo menciona como interdicto.
Se trata simplemente de una accin indemnizatoria
del dao proveniente de un cuasidelito.
Aplicacin de normas del Cdigo Civil sobre
acciones posesorias
Todo lo que no est regulado en el
Cdigo de Aguas relativamente a las acciones
posesorias sobre las aguas, queda sujeto a las normas
contenidas en los artculos 930 a 950 del Cdigo Civil
Acciones para impedir depsitos o corrientes de
agua, o materias hmedas o plantaciones
1. El dueo de una casa tiene
derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas
que puedan daarla (artculo 941 inciso 1).
2. Tiene asimismo derecho para
impedir que se planten rboles a menos distancia que
la de quince decmetros, ni hortalizas o flores a menos
distancia que la de cinco decmetros (artculo 941,
inciso 2).
Si los rboles fueren de aquellos que

extienden a gran distancia sus races, podr el juez
ordenar que se planten a la que convenga para que no
daen a los edificios vecinos: el mximum de la
distancia sealada por el juez ser de cinco metros
Los derechos concedidos en este artculo

subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas
plantadas, a menos que la plantacin haya precedido
a la construccin de las paredes (artculo 941, inciso
final).
Aunque el Cdigo de Procedimiento
Civil los establece como interdictos, y los tramita
como denuncia de obra ruinosa (artculo 579), no son
acciones posesorias. Son acciones que hacen efectiva
las restricciones del dominio, establecidas para evitar
las influencias extraas que, directa o indirectamente,
puedan perjudicar, en forma ms o menos
considerable, la propiedad ajena.
Accin y justicia privada para las inmisiones
derivadas de las ramas o races de rbol
ajeno
Si un rbol extiende sus ramas
sobre suelo ajeno, o penetra en l con sus races,
podr el dueo del suelo exigir (mediante un
interdicto especial que se tramita como la obra
ruinosa) que se corte la parte excedente de las ramas,
y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est plantado
a la distancia debida (artculo 942).
El corte de las races de un rbol
ajeno es un caso tpico de justicia privada.
Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno
para entrar a coger los frutos que dan las ramas
tendidas sobre l
Los frutos que dan las ramas
tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueo del
rbol; el cual, sin embargo, no podr entrar a cogerlos
sino con permiso del dueo del suelo, estando cerrado
el terreno.
El dueo del terreno ser obligado a conceder este
permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que
no le resulte dao (artculo 943).
Aqu evidentemente no hay una
accin posesoria, pues seguramente lo que quiso el
Cdigo Civil fue hacer valer este derecho como
interdicto.
Acciones establecidas en el titulo de las
servidumbres que deben tramitarse como la
denuncia de obra nueva
1. No se puede abrir ventana o
tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin
consentimiento del condueo. Se pide que se le
ordene suspende la construccin de dicha ventana
(artculos 874, inciso 1 y 580 C.P.C.).
2. Accin del dueo de un predio para
pedir la suspensin de la obra destinada a dar luz a
una propiedad vecina, si no cumple con las
condiciones a que est sujeta dicha servidumbre legal
(artculo 875 y 580 C.P.C.). Las condiciones son:
a)
Que la ventana est guarnecida de
rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan 3 centmetros de abertura o menos.
243
b)
Que la parte inferior de la ventana
diste del suelo de la vivienda a que da luz, 3 metros a
lo menos (artculo 875).
3. Accin del propietario de un predio
para pedir la suspensin de la obra destinada a dar
vista a un predio vecino en contravencin al precepto
que declara no poder tenerse ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de 3 metros
(artculo 878 y 580 C.P.C.).
El segundo problema de la norma es

saber si pueden deducirse como populares todas las
acciones posesorias o slo las que el Cdigo Civil trata
en el Titulo de las especiales. Una interpretacin
restringida restringe tambin la accin popular a las
mismas acciones especiales. Pero la interpretacin
amplia, sustentada, esta vez si, acertadamente por la
Corte Suprema, sostiene que abarca tanto las acciones
comunes como las especiales.
Recompensa al acto de la accin popular
Acciones populares son aquellas

que se reconocen a cualquiera persona para la
defensa de un inters pblico, y sobre todo a aquellas
que, por el hecho que lo contraviene, tambin han
sufrido o pueden sufrir un dao en su inters privado.
Y siempre que a consecuencia de

una accin popular haya de demolerse o enmendarse
una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se
recompensar al actor, a costa del querellado, con una
suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera
parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el
resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se
castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (artculo
948, inciso 2).
Accin popular con respecto a los lugares de

uso pblico
La accin popular no obsta a las que puedan

intentarse en el solo inters privado
La municipalidad y cualquiera
persona del pueblo tendrn, en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso pblico, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios
privados (artculo 948 inciso 1).
El primer problema es saber si la
seguridad de los que transitan por caminos, plazas,
calles, etc., es una condicin de la accin popular. Ms
de un fallo as lo declarado, pero prevalece la
interpretacin contraria, es decir, que la municipalidad
y cualquier persona del pueblo tiene, a favor de los
caminos, plazas y otros lugares de uso pblico, como
la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas
acciones concedidas a los dueos de las heredades o
edificios privados.
Segn Alessandri, Somarriva y
Vodanovic el artculo 948 busca proteger los lugares
de uso pblico y la seguridad de los que transitan por
ellos; la accin popular puede tender a cualquiera de
esos dos fines, a uno u otro, y con mayor razn, a
ambos en los casos en que concurra a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y
dems lugares de uso pblico, sin afectar la seguridad
de los transentes, cuando, por ejemplo, los vecinos o
cualesquiera otros sujetos se apropian de una calle,
cerrndola, o la ocupen en parte con alguna
construccin
sin
permiso
alguno
del
poder
administrador.
Perjudica la seguridad de los
transentes de lugares de uso pblico no slo en acto
ilcito que menoscaba o deteriora esos lugares en
forma de hacerlos peligrosos, sino tambin el estado
de un edificio que amenaza con desplomarse y daar
calles y a las personas que por ah circulan.
Lamentablemente en ocasiones la
jurisprudencia, errneamente, a desestimado esta
accin popular, por considerar que el bien es fiscal y
no de uso pblico como lo exige la norma del artculo
948, lo cual obviamente no atiene al sentido de la
norma, que busca la proteccin de las personas.
En sentencia parecida, la Corte
Suprema ha rechazado esta accin por no ser vecinos
los querellantes, lo cual no es lgico, porque la norma
otorga esta accin a cualquier persona del pueblo.
Por otro lado, la Corte Suprema
entiende que el dao debe amenazar a personas
indeterminadas y no a las especficas que se sealan
en la querella. Lo cual es evidentemente subjetivo
tomando en consideracin cada redaccin.
Las
acciones
municipales
o
populares se entendern sin perjuicio de las que
competan a los inmediatos interesados (artculo 949).
5. Accin popular
Concepto
Disposiciones municipales y administrativas

1. Las municipales deben aplicar las
disposiciones sobre construcciones y urbanizacin, en
la forma que determinen las leyes, sujetndose a las
normas tcnicas de carcter general que dicte el
Ministerio respectivo.
2. Cualquiera persona podr denunciar
a la Municipalidad las obras que amenacen ruina o
que, por el mal estado de ciertas partes de ella,
pudieren originar la cada de materiales o elementos
de la construccin, sin perjuicio de la obligacin de la
Direccin de Obras Municipales de solicitar del Alcalde
que ordene la demolicin del todo o parte de dichas
obras (artculo 149 de la Ley general de urbanismo y
construcciones).
3. Cuando el peligro de derrumbe de
una obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcalda
podr adoptar de inmediato todas las medidas
necesarias para eliminar el peligro, incluso la de
demoler sin ms trmite, total o parcialmente la obra,
todo por cuenta del propietario del inmueble. En este
caso, debern hacerse constar en un acta los trabajos
que se ejecuten, los gastos que stos originen y los
dems antecedentes e informaciones que procedan.
Esta acta ser firmada por el Director de Obras
Municipales, el jefe de carabineros del sector y un
actuario o ministro de fe, que designar el Alcalde
(artculo 156 de la Ley general de Urbanismo y
Construcciones).
6. Prescripcin de las acciones posesorias
especiales
Las acciones concedidas en este
ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido,
prescriben para siempre al cabo de un ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no
prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra
nueva no se instauraren dentro del ao, los
denunciados o querellados sern amparados en el
juicio posesorio, y el denunciante o querellante podr
solamente perseguir su derecho por la va ordinaria.
244
Pero ni aun esta accin tendr

lugar, cuando, segn las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho (artculo
950).

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R.D.J. tomo XVIII, 2 parte, seccin 2, pp. 405; y tomo XXII,

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