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PRIMERA UNIDAD
CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS
OBLIGACIONES
Concepto de Obligacin
La palabra obligacin desde el punto de vista de una
relacin jurdica total se define como el vnculo jurdico en
virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
Por otra parte, el concepto de obligacin puede
tomarse en el sentido de una relacin jurdica completa y
total, y en el deber jurdico que expresa el lado pasivo de esa
relacin1.
Qu es la prestacin?. Es el comportamiento que debe
observar el deudor para satisfacer el inters del acreedor, y se
traduce en una accin positiva (dar o hacer) o en una
negativa, es decir, en una abstencin (no dar, no hacer).
Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las
Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica de
Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 7.
1

Nuestro Cdigo Civil al igual que muchos otros Cdigos


no define la obligacin, pero al tratar de definir el contrato,
enuncia los elementos de la obligacin, las partes y el objeto
de

la

prestacin.

El

artculo

1.438

del

C.C.,

seala:

Contrato o convencin es un acto por el cual una


parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
En consecuencia, las obligaciones se denominan de dar
o de no dar, de hacer o no hacer, segn sea la prestacin.
-

Obligaciones de dar: Son aquellas que tienen por

objeto una prestacin que consiste en transferir la propiedad


o constituir un derecho real. Ejemplo: Es obligacin de dar la
que tiene el vendedor de transferir el dominio de la cosa
vendida al comprador.
-

Obligaciones de no dar: Consiste en abstenerse de

transferir la propiedad de una cosa o de constituir sobre ella


un derecho real.
-

Obligaciones de hacer: Consiste esencialmente en una

actividad del deudor, o sea, en una energa de trabajo, mental

o material proporcionada por el deudor, en beneficio del


acreedor o de un tercero.
-

Obligaciones de no hacer: Es aquella cuya prestacin

tiene por objeto el deber del deudor de no hacer o el deber de


tolerar que el acreedor ejecute uno o ms hechos que a no
mediar la obligacin le estara vedado llevar a cabo.

Estructura de la Obligacin
Hemos definido la obligacin como el vnculo jurdico en
virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
De esta definicin se infieren tres elementos o requisitos
esenciales que forman la estructura de la obligacin, a saber:

la relacin o vnculo jurdico

los sujetos

la prestacin

La relacin o vnculo jurdico: La relacin o vnculo

liga a los dos sujetos, y en virtud del cual uno de ellos, el


acreedor, tiene una pretensin respecto del otro, el deudor, es
decir,

tiene

una

facultad

de

exigir

un

determinado

comportamiento.
-

Los sujetos: Uno de los cuales es el titular activo,

acreedor; que tiene la facultad de exigir la prestacin, y el


otro el titular pasivo, el deudor, para quien el cumplimiento de
la prestacin es un deber.

La prestacin: Es cualquiera actividad, positiva o

negativa, que el deudor ha de cumplir en inters del acreedor:


puede ser un dar, hacer o no hacer alguna cosa.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin, es
lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que
puede ser un dar, hacer o abstenerse de ejecutar un hecho.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin,
pero ella a su vez tiene su objeto.
La prestacin es el objeto de la obligacin; pero a su vez
la prestacin recae sobre un objeto, que puede se una cosa,
un hecho o una abstencin.
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los
actos jurdicos.
Si la obligacin es dar una cosa, sta:
1.-

Debe existir, o por lo menos esperarse que exista


(artculo 1.461).

2.-

Debe ser comerciable.

3.-

Debe ser determinada o determinable; y

4.-

Debe ser lcito.

Distincin entre los derechos reales y derechos


personales
-

Derecho real: Es aquel que atribuye a su titular un

poder inmediato sobre la cosa, poder que, dentro de los


mrgenes fijados por la ley, puede ser ms amplio o menos
amplio y que, en todo caso, es oponible a cualquiera otra
persona.
Nuestro

Cdigo

Civil

en

el

artculo

577

seala:

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin


respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
-

Derecho personal: Llamado tambin de crdito o de

obligacin, es el que nace de una relacin inmediata entre dos


personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) est en la
necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer
o no hacer) en inters de la otra (acreedor), facultada para
exigir tal prestacin.

Al respecto el artculo 578 del C.C., seala: Derechos


personales

crditos

son

los

que

slo

pueden

reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho


suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones

correlativas;

como

el

que

tiene

el

prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o


el

hijo

contra

el

padre

por

alimentos.

De

estos

derechos nacen las acciones personales.


Diferencias entre los derechos reales y los derechos
personales
1.-

Diferencias

en

cuanto

los

elementos

constitutivos: El derecho real consta slo de dos elementos:


la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa. Por el
contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo y
del objeto interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo
del derecho
2.-

Diferencias en cuanto al objeto: El objeto del derecho

real es siempre la cosa; el derecho personal puede ser la


prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
3.-

Diferencias en cuanto a la determinacin del

objeto: La cosa objeto del derecho real es determinada en su

individualidad; el objeto del derecho personal no es sino la


realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno,
o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente
determinada, sino slo serlo en su genero.
4.-

Diferencias en cuanto a las acciones a que dan

lugar: La diferencia entre el carcter absoluto del derecho


real y el relativo del derecho personal se refleja en el mbito
procesal. El Cdigo Civil seala que de los derechos reales
nacen acciones reales y de los derechos personales nacen
acciones personales. (art. 577 y 578 del C.C.)
-

Accin personal: Es aquella accin destinada a tener

eficacia a tener eficacia slo contra una o ms personas


determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos
pueden ser los sujetos pasivos de la accin.
-

Accin real: Es aquella destinada a tener eficacia contra

todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser el


legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque
el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la
cosa, como en la reivindicacin.
5.-

Carcter absoluto del derecho real y relativo del

personal: El derecho real es absoluto; el personal relativo.


Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo
titular puede hacerlo valer contra todos los dems sujetos

(erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el


deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular
puede hacerlo valer slo contra una o ms personas
determinadas, ligadas por un vnculo especfico.
Fuente de las Obligaciones en general
Fuentes de las obligaciones son las figuras jurdicas que
dan nacimiento a las obligaciones, como, por ejemplo, el
contrato.
Clasificacin tradicional de las fuentes: Se distinguen 5
fuentes

genricas

de

las

obligaciones:

el

contrato,

el

cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.


Otras

fuentes

de

las

obligaciones:

La

declaracin

unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, y tres


figuras

que

precisaremos

ms

adelante.

voluntarias y no voluntarias)
Clasificacin del Cdigo Civil

(ver

fuentes

10

Existen varias normas que dan cuenta de las fuentes de


las obligaciones en nuestro Cdigo: Primero, el artculo 578
del C.C., establece: Derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales. Las
palabras

hecho

suyo

comprenden

al

contrato,

el

cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.


Por su parte, el artculo 1.437 del C.C., seala: Las
obligaciones

nacen,

ya

del

concurso

real

de

las

voluntades de dos o ms personas, como en los


contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposicin de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad.
Por ltimo el artculo 2.284 del C.C., establece: Las
obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o

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de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.


Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si

el

hecho

es

culpable,

pero

cometido

sin

intencin de daar, constituye un cuasidelito.


En

este

ttulo

se

trata

solamente

de

los

cuasicontratos.
Clasificacin de las Obligaciones
En esta parte nos limitaremos a exponer de modo breve
las principales clasificaciones de las obligaciones:
Clasificacin que considera la fuerza obligatoria del
vnculo
Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales
Atendiendo a la fuerza obligatoria del vnculo, o sea, a si
las obligaciones confieren o no accin para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles

son

aquellas

que

dan

derecho

para

exigir

su

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cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no


confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razn de ellas.
Al respecto el artculo 1.470 del C.C., seala: Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1.

Las

contradas

por

personas

que

teniendo

suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,


incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos;
2.

Las

obligaciones

civiles

extinguidas

por

la

prescripcin;
3.

Las que proceden de actos a que faltan las

solemnidades que la ley exige para que produzcan


efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;

13

4.

Las que no han sido reconocidas en juicio por falta

de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus Bienes.
Clasificacin en cuanto a la unidad y la pluralidad
de los sujetos de la obligacin
En atencin a los sujetos que intervienen en las
obligaciones, ellas pueden ser simples, y de pluralidad de
sujetos.
A)

Obligaciones simples: Son aquellas en que interviene

un solo acreedor
B)

y un solo deudor.

Obligaciones de pluralidad de sujetos: Son aquellas

en que concurren

varios acreedores o varios deudores. Esta

pluralidad de sujetos puede

consistir en un deudor o varios

acreedores, o en un acreedor y varios

deudores.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican


en tres grupos:

obligaciones

simplemente

obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles.

conjuntas,

14

B1

Obligaciones

simplemente

conjuntas:

Son

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores,


o un deudor y varios acreedores o un acreedor y varios
deudores, estando cada deudor slo obligado a su cuota,
y cada acreedor slo est legitimado para exigir la suya.
B2 Obligaciones solidarias: Es aquella en que hay
varios deudores o varios acreedores, y que cada deudor,
no obstante que el objeto de la prestacin es divisible,
est obligado al total de la deuda, y en que cada
acreedor puede exigir, a su vez, el total de ella.
B3 Obligaciones indivisibles: Nuestro Cdigo Civil
(artculo 1.524) seala que la obligacin es divisible o
indivisible segn tenga o no por objeto una cosa
susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles;
la de pagar una suma de dinero, divisible.

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Clasificacin de las obligaciones por razn de la


prestacin
Considerando

las

especies

modalidades

de

la

prestacin, pueden hacerse diversas clasificaciones de las


obligaciones, a saber:
A)

Obligaciones positivas y negativas: Atendiendo al

contenido de la prestacin, segn consista en una accin o en


una abstencin, las obligaciones se clasifican en positivas o
negativas, las positivas pueden ser a su vez de dar o de
hacer, las negativas, de no dar y de no hacer.
B)

Obligaciones especificas y genricas: Obligacin

especifica es aquella en que el objeto debido se seala por


sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro
(ejemplo:

entregar

el

burro

denominado

porfiado),

obligacin genrica es aquella en que el objeto debido se


determina slo por los caracteres de la clase o genero
determinado a que pertenece (ejemplo: dar un caballo rabe).
C)

Obligaciones nicas y mltiples u objetivamente

complejas.

Obligacin

alternativa

(y

facultativas):

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Segn que el contenido de la prestacin sea nico o complejo,


las obligaciones se clasifican en simples o nicas y en de
objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras el
objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son
varios.
Las obligaciones de objeto mltiple o complejas puede
ser cumulativas o alternativas.
C1 Obligacin cumulativas o conjuntivas: son las
obligaciones en que la prestacin est formada por dos o
ms objetos, debiendo entregarse todos ellos para que la
obligacin se estime cumplida.
C2 Obligacin alternativa: es aquella por la cual se
deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de
una de ellas exonera la ejecucin de las otras (artculo
1.499).
C3 Obligacin facultativa: esta obligacin es una clase
intermedia entre las obligaciones nicas y las mltiples.
Se define como aquella cuyo objeto es una prestacin
nica, pero concedindose al deudor la facultad de

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liberarse

cumpliendo

otra

prestacin

determinada

(artculo 1.505).
D)

Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles:

Segn

que

la

fraccionadamente,

prestacin
las

pueda

obligaciones

cumplirse
son

divisibles

no
o

indivisibles.
D1

Obligacin

divisible:

es

aquella

obligacin

susceptible de ser descompuesta en tantas prestaciones


parciales homogneas y de contenido cualitativamente
igual a la originaria.
D2 Obligacin indivisible: es aquella que tiene por
objeto la prestacin de una cosa o un hecho no
susceptible de divisin por su naturaleza misma o por el
modo que ha sido considerado por las partes. Esta
obligacin slo puede cumplirse por entero.
E)

Obligaciones principales y obligaciones accesorias:

Obligacin principal es la que puede existir por s sola y tiene


fin propio o representa el fin primario de la relacin.
Obligacin accesoria es aquella cuya existencia depende de

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otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o


asegurar su cumplimiento.
F)

Obligaciones lquidas e ilquidas: Las obligaciones

puede ser lquidas o ilquidas, segn est o no precisado el


objeto de la prestacin y fijada numricamente su cuanta.
La liquidez, que es condicin de la exigibilidad del
crdito, supone que no es dudoso los que se debe ni tampoco
dudosa su determinacin cuantitativa.
G)

Obligaciones transitorias, instantneas o de trato

nico y obligaciones duraderas: Continuadas o de


tracto sucesivo. Segn la prestacin se agote en un solo
momento o necesite de un lapso ms largo, las obligaciones
se dividen en transitorias y duraderas.
G1 Obligaciones transitorias, instantneas o de
tracto nico: son las obligaciones cuya prestacin
consta de uno o ms actos aislados, y que se extinguen
en cuanto stos han sido cumplidos, lo que ocurre en un
perodo determinado de tiempo o de una sola vez.
Ejemplos: obligacin de entregar una cosa especifica e

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indivisible; obligacin pactada de celebrar un contrato


futuro.
G2 Obligaciones duraderas: son las obligaciones cuya
prestacin exige cierto espacio de tiempo ms o menos
largo para cumplir el acto o los actos en que ella
consiste.

Estas

obligaciones

se

subdividen

en

continuadas y de tracto sucesivo:


G2.1 Obligaciones continuadas: son aquellas
cuya prestacin se traduce

en

una

conducta

permanente del deudor, sea activa o pasiva. Ejemplos: la


obligacin del depositario de custodiar la cosa; las
obligaciones de no hacer.
G2.2 Obligaciones de tracto sucesivo: son
aquellas que para cumplirse exigen la repeticin de actos
aislados y sucesivos. Ejemplo: pago mes a mes.
H)

Obligaciones

sujetas

puras

modalidades:

simples

Atendiendo

y
a

obligaciones
los

elementos

accidentales que pueden alterar los efectos normales de la


obligacin, stas se clasifican en puras y simples y sujetas a
modalidades.

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H1 Obligaciones puras y simples: son aquellas


obligaciones cuyos efectos se producen desde que ellas
se contraen, para siempre y sin alteracin alguna en
cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en
cuanto a las personas que afectan.
H2 Obligaciones sujetas a modalidades: son las
obligaciones que, como su nombre lo dice, se hallan
sometidas a una modalidad, a un elemento accidental,
que modifica alguno de sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligacin son la condicin, el plazo y el modo.
Estudio particular de las obligaciones
Las obligaciones civiles y obligaciones naturales
Atendiendo a la fuerza obligatoria del vnculo, o sea, a si
las obligaciones confieren o no accin para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles

son

aquellas

que

dan

derecho

para

exigir

su

cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no


confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que

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cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado


en razn de ellas.
Al respecto el artculo 1.470 del C.C., seala: Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1.

Las

contradas

por

personas

que

teniendo

suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,


incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos;
2.

Las

obligaciones

civiles

extinguidas

por

la

prescripcin;
3.

Las que proceden de actos a que faltan las

solemnidades que la ley exige para que produzcan


efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
4.

Las que no han sido reconocidas en juicio por falta

de prueba.

22

Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud


de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus Bienes.
Las obligaciones naturales se caracterizan, pues, porque
el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una
accin de ejecucin coactiva o de resarcimiento, aunque el
cumplimiento espontneo es vlido y, por consiguiente,
cuando se haya pagado no es susceptible de repeticin.
Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales
Nadie duda de que la obligacin natural da margen a un
efecto

jurdico.

De

lo

contrario

no

se

aplicaran

las

disposiciones que le consagra el Cdigo Civil. El problema


reside en determinar si ella misma es verdaderamente una
obligacin jurdica o un hecho jurdico.

(ver Tratado de las Obligaciones.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic)

Obligaciones naturales no contempladas en el artculo


1.470 del C.C.

Primero que todo es importante sealar

que el artculo 1.470 define las obligaciones naturales; y a


regln seguido agrega Tales son; y enumera cuatro casos.
Son stos los nicos casos?. Algunos autores sostienen que

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el precepto no es taxativo pues la expresin Tales son es


meramente enunciativa.
De esta forma estamos en presencia de una obligacin
natural en los siguientes casos:
1.-

Multa en los esponsales: Los esponsales o la promesa

de matrimonio mutuamente aceptada, no puede alegarse ni


para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnizacin de perjuicios (artculo 98). Tampoco
puede pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no
puede pedirse su devolucin (artculo 99 del C.C.).
La multa pagada es, por tanto, irrepetible. Constituye
por esto obligacin natural?. Opina que es un caso de
obligacin natural, el profesor don Fernando Fueyo L. Los
profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva sealan que
en la especie no estamos en presencia de una obligacin
natural, por cuanto ante la ley civil, la promesa de matrimonio
no produce obligacin alguna, es decir, ni obligacin civil ni
natural.
2.-

Lo dado o pagado por un objeto ilcito a sabiendas:

De conformidad con el artculo 1.468 del C.C. No podr

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repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o


causa ilcita a sabiendas.
Aparece tambin el efecto tpico de la obligacin natural,
pero el fundamento es justamente el contrario: no hay
cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los
actos jurdicos, sino que una sancin de la ley al que celebr
el acto ilcito, impidindole repetir lo que haya pagado a
sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de
que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude.
3.-

El beneficio de inventario, en cuanto se paga ms

all de lo recibido por herencia, y otras situaciones


semejantes: Existen varias situaciones en que el deudor ve
limitada su responsabilidad, y no paga todas su deudas. As
ocurre en el beneficio de inventario, en el beneficio de
competencia, etc, en que el deudor no puede ser obligado a
pagar ms all de lo que buenamente pueda.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga ms
all de lo que est obligado, estara cumpliendo una
obligacin natural; nada ms inexacto, lo que pasa es que el
deudor

renuncia

al

beneficio

de

inventario

al

de

competencia, y cumple una obligacin perfectamente civil.


4.-

En el pago de intereses no estipulados: El artculo

2.208 refirindose al mutuo dispone: si se han pagado

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intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse


ni imputarse al capital (en el mismo sentido el artculo 15
de la Ley N 18.010).
Concurre en este caso el efecto principal de la obligacin
natural: derecho de retener lo pagado. Pero a pesar de ello es
discutible el carcter de obligacin natural, por cuanto no
existe una obligacin civil previa y no es posible la novacin ni
la caucin.
5.-

En lo pagado en el juego y la apuesta: Reglamentan

estos contratos aleatorios los artculo 2.259 y siguientes del


C.C.; segn ellos, se puede clasificar en juegos de azar, de
destreza corporal y de inteligencia.
-

Juego de azar: El artculo 2.259 se remite al

artculo 1.466 ambos del C.C., o sea, en ellos existe objeto


ilcito. En consecuencia se les aplica lo establecido en el
artculo 1.468. (No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas). Pero en
ello hay ms una sancin que el cumplimiento de una
obligacin natural.
-

Juegos de destreza corporal: A estos juegos

se refiere el artculo 2.263, del C.C., y dispone que producirn


accin con tal de que no contravengan las leyes y a los
reglamentos

de

polica.

En

consecuencia,

generan

una

26

obligacin civil perfecta, prevista de accin para exigir el


cumplimiento.
-

Juegos de inteligencia: A los juegos de inteligencia se

les aplica la norma del artculo 2.260 del C.C. Dispone el


artculo lo siguiente: El juego y la apuesta no producen
accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo. Como
puede

apreciarse,

la

disposicin

es

muy

amplia,

pero

habiendo normas especiales para los juegos de azar y de


destreza corporal, forzoso es concluir que slo se aplica a los
de inteligencia y a la apuesta lcita.
La especie constituye un caso tpico de obligacin natural
en la concepcin clsica, pues el efecto, el fundamento y
todas sus caractersticas son de ella.
Estudio particular de las obligaciones naturales
contempladas en el Artculo 1.470 del Cdigo Civil
El artculo 1.470 del Cdigo Civil despus de definir las
obligaciones naturales, enumera, tras decir Tales son, cuatro
categoras de ellas.
La doctrina ha dividido en dos grupos estos cuatro casos:

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1.-

Obligaciones

nulas

rescindibles,

es

decir,

correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos


vicios de nulidad (casos 1 y 3 del artculo 1.470); y
2.-

Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles


degeneradas o desvirtuadas (casos 2 y 4 del artculo
1.470).
Obligaciones nulas o rescindibles
Como sealamos anteriormente son dos casos: el del N

del

artculo

1.470,

referente

ciertas

obligaciones

contradas por algunos incapaces; y el del N 3 del mismo


artculo, relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.
Se las trata en forma conjunta, porque en ambos casos
hay actos afectos a una nulidad que es la relativa en el primer
caso, la absoluta en el caso del N 3.
I.-

Obligaciones contradas por ciertos incapaces: El

artculo 1.470 N 1 seala que son obligaciones naturales


Las contradas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse segn las leyes, como los menores adultos.

28

El precepto slo puede aplicarse a las obligaciones de los


incapaces relativos; nunca a los absolutamente incapaces,
primero, porque exige en quienes han contrado la obligacin
juicio y discernimiento suficientes; y porque el inciso 2 del
artculo 1.447, dispone expresamente que los actos de los
incapaces absolutos no producen ni aun obligacin natural.
Queda incluido dentro de la disposicin el menor adulto.
Discusin hay respecto del disipador interdicto queda
este incluido dentro de los incapaces relativos a que se refiere
el artculo 1.470 N 1?. La mayora de los autores estima que
no se aplica la norma al disipador interdicto, porque si el
disipador est bajo interdiccin es precisamente porque no
tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Por ltimo es del caso sealar que la obligacin natural
existe desde la celebracin del acto por los incapaces
relativos sin la intervencin de sus representantes legales. El
fundamento se encuentra en el propio artculo 1.470 N 1 al
sealar que son obligaciones naturales las contradas por
estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la
obligacin.
II.- Omisin de solemnidades legales: De acuerdo con el
nmero 3 del artculo 1.470, son obligaciones naturales:

29

Las

que

proceden

de

actos

que

faltan

las

solemnidades que la ley exige para que produzcan


efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.
El

primer

problema

que

presenta

el

precepto

es

determinar si se refiere nicamente a los actos unilaterales o


comprende tambin a los bilaterales. Se discute el alcance de
la expresin actos, pues ella puede entenderse en sentido
amplia (acto jurdico unilateral y bilateral) o restringido (acto
jurdico unilateral).
Existen

varios

motivos

para

aceptar

el

sentido

restringido, a saber: Porque si bien es cierto que el Cdigo


suele utilizar el trmino acto, tambin en un sentido amplio,
normalmente cuando quiere involucrar a los unilaterales y
bilaterales, habla de acto o contrato.
Por ltimo es del caso sealar que la obligacin natural
existe desde el otorgamiento del acto.

30

Obligaciones civiles desvirtuadas


Los nmeros 2 y 4 del artculo 1.470 contemplan dos
casos de obligacin natural, que teniendo inicialmente el
carcter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la
accin por prescripcin, o no haberse podido acreditar en
juicio.
I.-

La prescripcin: De conformidad al N 2 del artculo

1.470,

son

obligaciones

naturales:

Las

obligaciones

civiles extinguidas por la prescripcin. Primero que todo


debemos sealar que existe una pequea incorreccin de
leguaje porque sta no extingue la obligacin, sino la accin.
Esta claro en todo cosa lo que quiso decir el Cdigo: la
obligacin naci perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no
se hizo, por lo que ya carece de accin, pero si se cumple a
pesar de la prescripcin, no cabe solicitar la restitucin. Por
eso se dice que se trata de una obligacin civil degenerada o
desvirtuada.
Al igual que los casos anteriores hay que preguntarse
desde cuando nace la obligacin natural?. Nace desde que
transcurre el tiempo necesario para que la accin se extinga

31

por prescripcin, o es necesario adems que ella haya sido


declarada judicialmente?.
Aunque aparece como ms lgico concluir lo primero,
ello choca con el inconveniente de que en tal caso el
cumplimiento de la obligacin natural se confundira con la
renuncia de la prescripcin. En efecto la prescripcin debe ser
alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de
pleno derecho, quiere decir que la obligacin subsiste como
civil, mxime si, como se ha dicho, ella puede ser renunciada
expresa o tcitamente una vez cumplida. En consecuencia, la
prescripcin cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si
una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces
se ha solucionado una obligacin natural.
II.- Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por
falta de prueba: Segn el N 4 del artculo 1.470, son
obligaciones naturales: Las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba. Tambin es este caso la
obligacin fue civil, perfecta con accin para exigir el
cumplimiento, pero al hacerlo as el acreedor fue vencido por
no haber podido acreditar suficientemente la existencia de
ella.

32

Para que la obligacin natural existe, se requiere, en


consecuencia la concurrencia de tres requisitos:
1.-

Que haya habido pleito;

2.-

Que el deudor haya sido absuelto; y

3.-

Que la absolucin se haya fundado en que el acreedor no

pudo probar la existencia de la obligacin.


Efectos de las obligaciones naturales
El efecto fundamental que produce la obligacin natural
es que constituye causa suficiente de pago, y no puede
repetirse lo que se haya dado o pagado por ellas. Produce
tambin otros efectos, saber:
1.-

La obligacin natural es causa suficiente de pago:

La caracterstica fundamental de la obligacin natural es que


quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no est
habilitado para solicitar la devolucin de lo dado o pagado.
Para que el pago produzca el efecto que comentamos es
necesario que se haya hecho voluntariamente por el que tenia
la libre administracin de sus bienes.
De ah para la irrepetibilidad del pago deben concurrir
dos circunstancias copulativas:

33

a.-

El

pago

debe

ser

voluntario,

es

decir

el

cumplimiento de la obligacin natural debe ser libre y


espontneo por parte del deudor y, adems con la conviccin
de estar cumpliendo una obligacin meramente natural.
No se cumplira con esta exigencia si en el pago concurre
algn vicio del consentimiento o se paga en virtud de una
ejecucin del acreedor.
b.-

El que paga debe tener la libre administracin de

sus bienes.
2.-

La

novacin

obligacin
es

un

natural
modo

de

puede

ser

extinguir

novada:
la

La

obligacin,

reemplazndola por otra. El artculo 1.630 del C.C., dispone:


Para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
La novacin es un modo satisfactorio de extinguir las
obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo efecto:
extinguir la obligacin, con el consentimiento del acreedor.
3.-

La obligacin natural puede ser caucionada: El

artculo 1.472 del C.C. dispone de la suerte de las cauciones


contradas para garantizar una obligacin natural, y dice:

34

Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales


constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrn.
Las obligaciones segn su objeto
Cuando

clasificamos

las

obligaciones,

dejamos

pendientes para su estudio ms detenido algunas que


atienden al objeto, a l no dedicaremos de ahora en adelante.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
1.-

Obligacin de dar (concepto doctrinario): En el

leguaje vulgar dar equivale a donar. En derecho su significado


propio es muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es aquel que nace de los ttulos traslaticios de dominio y
dems

derechos

reales,

como

por

ejemplo,

en

la

compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al


comprador, esto es, a transferir el dominio de ella.
En doctrina, la obligacin de entregar es la que tiene por
objeto el simple traspaso material de una cosa, de su
tenencia.

35

Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de


hacer, puesto que se trata de traspasar materialmente la
tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida
en la de dar, es decir, en nuestra legislacin la obligacin de
dar no tiene nicamente por objeto transferir el dominio o
constituir otro derecho real, sino tambin traspasar la mera
tenencia, y en consecuencia hay que definirla como aquella
que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa,
constituir un derecho real sobre ella, o traspasar su mera
tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes fundamentos:
1.-

El artculo 1.548 del C.C., dispone: La obligacin de

dar contiene la de entregar la cosa.... Esto quiere decir


que en la obligacin de dar hay dos operaciones involucradas
en ella: una es la entrega jurdica, que es la obligacin de dar
propiamente tal, y que en nuestra legislacin, como del solo
contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la
tradicin de la cosa; y segundo debe hacerse el traspaso
material de la cosa.
2.-

En la compraventa el legislador, para referirse la misma

obligacin, la del vendedor de dar la cosa, la denomina


indistintamente de dar y de entregar. En efecto, en el artculo

36

1.793 del C.C., se establece: La compraventa es un


contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero.
Por su parte el artculo 1.824 del C.C. (De las
obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligacin
de entregar) establece: Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.
Esto prueba que el legislador utiliza indistintamente
ambas expresiones: dar y entregar.
La obligacin de restituir: Una forma especial de la
obligacin de entregar es la de restituir, que normalmente
corresponde al que ha recibido una cosa a ttulo de mera
tenencia y al termino del contrato debe devolverla a su
legitimo dueo o poseedor o incluso mero tenedor, segn
quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
En consecuencia, la obligacin de restituir tiene lugar en
los contratos de mera tenencia. Ejemplos: arrendamiento;
comodato; deposito, etctera.
Tambin se presenta en otras situaciones, como ocurre
en el pago de lo no debido, en que debe restituirse lo pagado

37

sin previa obligacin; por efectos de la resolucin de contrato,


etctera.
2.-

Obligacin de hacer: Es aquella que tiene por objeto la

ejecucin de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente


expresado este hecho en nuestra legislacin no ser nunca la
entrega de una cosa, porque en tal caso la obligacin no es de
hacer, sino de dar.
3.-

Obligacin de no hacer: El objeto de la obligacin de

no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar un hecho de


que no existir la obligacin podra hacerse. Es como una
limitacin a la libertad de actuar de una persona, que debe
privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no
mediar la obligacin podra llevar a cabo.
Obligaciones especficas y genricas
Como se ha sealado anteriormente todo objeto de debe
ser determinado o determinable, pero la determinacin puede
ser mxima, en que se precisa un individuo especifico dentro
de un gnero tambin delimitado, como el inmueble de calle

38

Prat N 15, o meramente genrica, como un perro, un gato,


etctera.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que
el objeto debido est determinado tanto en gnero como en
especie; las de gnero, son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de
una clase o gnero determinados.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto: El legislador no
ha reglamentado en forma especial las obligaciones que
recaen en una especie o cuerpo cierto, pero se refiere a ellas
en varias disposiciones, en especial en relacin a su
cumplimiento.
La particularidad de estas obligaciones deriva de la
circunstancia de que la cosa debida es nica, no tiene
reemplazo, y de ello se deducen las siguientes consecuencias:
1.-

El deudor tiene la obligacin de conservar la especio o


cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.

2.-

Debe pagar la cosa debida y no otra.

3.-

En el caso de perdida total o parcial (la perdida parcial se

analizara ms adelante) hay que hacer algunas distinciones:


En las

obligaciones de especie o cuerpo cierto existe la

posibilidad que la

cosa se destruya antes de su entrega.

39

La prdida puede ser culpable o fortuita.


-

Prdida culpable: En este caso, el deudor responde de

los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede


pedirse adems, la resolucin del contrato.
-

Prdida fortuita:

En este caso, la obligacin se

extingue por prdida de la cosa debida, lo cual tambin en los


contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el
problema del riego, problema que analizaremos ms adelante.
Atencin

especial

requiere

la

obligacin

de

conservacin: El artculo 1.548 del C.C., seala: La


obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si
sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en
mora de recibir.
En consecuencia, tratndose de una especie o cuerpo
cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:
1.-

La de dar propiamente tal;

2.-

La de entregar la especie debida; y

3.-

La conservacin hasta la entrega.

40

Ejemplo: En la compraventa de inmuebles el vendedor esta


obligado a dar el bien raz, efectuando la inscripcin
correspondiente, en el Conservador, que es su tradicin; debe
entregar materialmente el predio y; finalmente, conservarlo
hasta ese momento.
Por su parte el artculo 1.549 del C.C., agrega: La
obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado. Cul cuidado?. Depende
de la naturaleza del contrato. Hay que remitirse al artculo
1.547 inciso 1 del C.C., que dice: El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta
obligacin de custodia en el caso de que la especie o cuerpo
cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponder probar
la ausencia de culpa en el incumplimiento de la obligacin de
conservacin. Al respecto el artculo 1.547 inciso 3 del C.C.

41

dispone: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe


al que ha debido emplearlo....
Obligaciones

de

gnero:

El artculo 1.508 del C.C.

establece: Obligaciones de gnero son aquellas en que


se debe indeterminadamente un individuo de una clase
o gnero determinado. Es importante sealar que en las
obligaciones de gnero no existe absoluta indeterminacin,
porque ello significara la ausencia de objeto, y la nulidad de
la obligacin. El gnero debe estar determinado, y adems la
cuanta del mismo que se debe.
La obligacin de gnero es normalmente fungible, puede
darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el
gnero debido.
Efectos de las obligaciones de gnero:
1.-

No hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte

final del artculo 1.510 que establece: ...el acreedor no


puede

oponerse

destruya,

mientras

que

el

deudor

subsistan

las

otras

enajene

para

el

cumplimiento de lo que debe. El deudor puede realizar


toda clase de actos jurdicos y materiales respecto de la cosa
del mismo gnero que posee.

42

2.-

En las obligaciones de especie, slo puede cumplirse

entregando el cuerpo cierto debido. En la de gnero no hay


cosas determinadamente debidas.
En consecuencia, para cumplirlas debe procederse a la
especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del
gnero de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La eleccin corresponde al deudor, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa. Al respecto el
artculo 1.509 del C.C., primera parte, seala: En la
obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningn individuo....
Por tanto el deudor cumple la obligacin entregando
cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin: debe
ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (artculo 1.509 parte final).
3.-

No existe prdida de la cosa debida: El artculo 1.510

primera parte seala: La prdida de algunas cosas del


gnero no extingue la obligacin....
Obligaciones puras y simples
y obligaciones sujetas a modalidades

43

Atendiendo a los elementos accidentales que pueden


alterar los efectos normales de la obligacin, stas se
clasifican en puras y simples y sujetas a modalidades.
Obligaciones puras y simples: son aquellas obligaciones
cuyos efectos se producen desde que ellas se contraen, para
siempre y sin alteracin alguna en cuanto a la existencia y
ejercicio de los derechos y en cuanto a las personas que
afectan.
Obligaciones sujetas a modalidades: son las obligaciones
que, como su nombre lo dice, se hallan sometidas a una
modalidad, a un elemento accidental, que modifica alguno de
sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligacin son la condicin, el plazo y el modo.
Las obligaciones condicionales
De

acuerdo

obligacin

con

el

condicional

artculo
la

que

1.473

del

depende

C.C.:Es
de

una

condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que


puede suceder o no. Se la define habitualmente como el

44

hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o


extincin de un derecho y su obligacin correlativa.
Elementos de la condicin:
1.-

El hecho en que consiste debe ser futuro; y

2.-

El hecho debe ser incierto.

1.-

Hecho futuro: El hecho futuro es un elemento comn a

toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condicin un
hecho presente o pasado. Se ha resuelto por los tribunales de
justicia que si se conviene un hecho presente, coexistente con
el contrato, no hay condicin.
En la especie debe aplicarse lo establecido en el artculo
1.071 del C.C., que seala: La condicin que consiste en
un

hecho

presente

pasado,

no

suspende

el

cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido,


se mira como no escrita: si no existe o no ha existido,
no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con
relacin al momento de testar, a menos que se exprese
otra cosa.
En relacin al artculo es necesario sealar lo siguiente:

45

a.-

Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de


la convencin.

b.-

Debe distinguirse segn si el hecho presente o pasado


ocurri o no.
Si el hecho se verific, la condicin se mira como no
escrita, o sea, el acto es puro y simple y no hay
condicin.
Si el hecho no ha sucedido, no vale la disposicin.

2.-

La incertidumbre de la condicin: Este elemento es

el que distingue a la condicin de las dems modalidades: el


hecho puede ocurrir o no. Siempre que estemos frente a una
incertidumbre en el suceso futuro, hay condicin.
Clasificacin de la condicin
1.-

Condiciones expresas o tcitas: La regla general es

que la condicin es expresa, es decir, que requiere de


estipulacin de las partes para existir. Y ello por cuanto las
modalidades no se presumen.
Excepcionalmente se le da cabida a la condicin tcita.
La condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin
necesidad de que las partes la establezcan.

46

Curiosamente la ms importante de las condiciones es


tcita, y me refiero a la condicin resolutoria del artculo
1.489

del

C.C.,

que

establece:

En

los

contratos

bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no


cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
2.-

Condiciones determinadas e indeterminadas: Toda

condicin es un hecho incierto, un evento que, dentro de las


previsiones humanas, no puede afirmarse si ocurrir o no.
Pero colocado en el supuesto de que llegue, no se altera la
naturaleza condicional del hecho por saberse cundo ocurrir.
En otras palabras, para que exista condicin basta la
incertidumbre del evento; nada importa que se sepa o no la
fecha en que ocurrir si nos ponemos en el caso hipottico de
que a de llegar. Desde este punto de vista se habla de
condiciones determinadas e indeterminadas.
a)

Condicin determinada: son las que consisten en un

hecho que, en caso de suceder, se sabe cundo. Ejemplo: el


da en que se cumple 18

aos.

47

b)

Condicin indeterminada: son las condiciones que

consisten en un

hecho que puede suceder o no, pero se

ignora cundo. Ejemplo: el da


3.-

que te recibas de abogado.

Condiciones potestativas, casuales y mixtas: Si se

atiende a la causa generadora del evento, las condiciones


pueden ser potestativas, causales o mixtas.
a)

Condicin potestativa: es aquella que depende de la

voluntad del acreedor o del deudor. Ejemplos:


Potestativa del acreedor: te doy el Cdigo Civil, si
decides estudiar

derecho.

Potestativa del deudor: te dejo mi casa, si decido


marcharme a Irak.
Subclasificacin de las condiciones potestativas: Las
condiciones

potestativas

se

subdividen

en

meramente

potestativas y simplemente potestativas.


-

Meramente

potestativas:

son

aquellas

cuyo

cumplimiento u omisin queda sujeto al mero arbitrio de una


de las partes. Tratase de un hecho que para la parte es
indiferente realizar o no, porque no hay motivos serios y

48

apreciables que la impulsen a actuar en un sentido u otro.


Ejemplo: Te regalo 100 si me place.
-

Simplemente potestativas: son las condiciones cuyo

cumplimiento u omisin si bien dependen de la pura voluntad


de una de las partes, no le es a ella indiferente realizar o no el
evento, porque hay motivos o intereses lo suficientemente
apreciables para influir sobre su voluntad y as determinar en
un sentido u otro. Ejemplo: le pagar si usted viaja a
Santiago.
b)

Condicin casual: es la condicin que depende de la

voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplo: les regalo mil


pesos a cada uno de ustedes si el Sr. Chuquimia decide
escribir un libro. Si maana llueve no vengo a clases. La
condicin casual se caracteriza porque no est en la voluntad
del acreedor o del deudor realizarla o no.
c)

Condicin mixta: es aquella condicin que en parte

depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte


de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplos: te dar
mis libros si salgo bien en el examen final (condicin
dependiente del deudor, de unos terceros y de la suerte); te
regalo un anillo si te casas con Natalia (condicin dependiente

49

sujeta en parte a la voluntad del acreedor y en parte de la de


un tercero).
4.-

Condiciones suspensivas y resolutorias: Desde el

punto de vista de los efectos que producen las condiciones se


distingue en suspensivas y resolutorias.
a)

Condicin

suspensiva:

La

condicin

se

llama

suspensiva si, mientras no se cumple, se suspende la


adquisicin de un derecho.
b)

Condicin

resolutoria:

La

condicin

se

llama

resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un


derecho.
El artculo 1.479 del C.C., seala: La condicin se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende
la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por
su cumplimiento se extingue un derecho.
5.-

Condiciones lcitas e ilcitas: El estudio de las

condiciones lcitas e ilcitas dice relacin con la posibilidad e


imposibilidad de ellas.
Las condiciones imposibles son aquellas que no se
pueden

verificar

natural

jurdicamente.

No

son

50

verdaderamente condiciones, porque el hecho en que se las


hace consistir no es futuro ni incierto.
En cambio, son verdaderas condiciones las ilcitas, o sea,
las reprobadas por el ordenamiento jurdico.
Nuestro Cdigo llama moralmente imposibles a la
condicin ilcita. El artculo 1.475 inciso 2 del C.C., seala:
Es fsicamente imposible la que es contraria a las
leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
La condicin lcita es aquella que consiste en un hecho
autorizado por las leyes, o es conforme a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Estados en que la condicin puede encontrase: Para
saber los efectos jurdicos que producen los actos sometidos a
condicin (sea suspensiva o resolutoria), es previo determinar
el estado en que ella se encuentra: pendiente, cumplida o
fallida.
Condicin pendiente: La condicin est pendiente
mientras subsiste la
verificar o no.

incertidumbre de si el hecho se va a

51

Condicin

cumplida:

Est

cumplida

la

condicin

cuando se ha verificado el hecho incierto previsto. Si la


condicin es positiva se encuentra cumplida cuando el hecho
futuro e incierto se ha

verificado.

En

negativas se considera cumplida cuando el

el

caso
hecho

de
en

las
que

consisten se sabe que no ocurrir.


Condicin fallida: Es la que no se ha verificado y ya
hay certeza de que no sobrevendr.

52

La condicin suspensiva y la condicin resolutoria


I
La condicin suspensiva y sus efectos
Los efectos de la condicin suspensiva varan segn el
estado en que ella se encuentre: pendiente, cumplida o
fallida.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente
Mientras no se sepa si la condicin va a cumplirse o no,
hay tres principios que determinan los efectos de la condicin
suspensiva:
-

No nace el derecho y su obligacin correspondiente

El vnculo jurdico existe, y

El acreedor tiene expectativa.


a)

Ni el derecho ni la obligacin existen: Mientras

subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, ni el


deudor obligacin.
De aqu derivan varias consecuencias, a saber:
1.-

El acreedor no puede exigir el cumplimiento: El

artculo 1.485 inciso

1,

del C.C., seala: No puede

53

exigirse el cumplimiento de la obligacin

condicional,

sino verificada la condicin totalmente.


2.-

Si el deudor paga pendiente la condicin, hay pago

de lo no debido: En

consecuencia, si se hubiere pagado

antes de efectuarse la condicin

suspensiva,

podr

repetirse mientras no se hubiere cumplido la

condicin.

Ello por cuanto, aun no hay obligacin.


3.-

El acreedor no puede ejercer la accin pauliana

que establece el artculo 2.468 del C.C.


4.-

No hay obligacin exigible: En consecuencia: a) La

prescripcin no

est

corriendo;

novacin; c) No puede operar la

b)

No

puede

compensacin;

haber
d)

No

puede haber mora del deudo.


b)

El vnculo jurdico existe: No ha nacido el derecho y

su obligacin correspondiente, pero el acto o contrato existe,


y en consecuencia:
1.-

Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los

requisitos de

existencia

validez

contrato.
2.-

El deudor no puede retractarse.

del

acto

54

3.-

La obligacin condicional se rige por la ley vigente

al tiempo de otorgarse el contrato (artculo 22 inciso 1


de la Ley de Efecto Retroactivo).
c)

El acreedor tiene una legtima expectativa de

llegar a serlo: Ya hemos sealado que mientras la condicin


no se cumple, el derecho no existe ni tampoco hay obligacin
del deudor, pero el acreedor condicional tiene cuando menos
la legtima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor
puro y simple, y titular de su derecho.
Este derecho en potencia o latente explica dos efectos
que produce la obligacin condicional pendiente:
1.-

El derecho a solicitar medidas conservativas: El

artculo 1.492 inciso

final del C.C. seala: El acreedor

podr impetrar durante dicho intervalo

las

providencias conservativas necesarias (en el mismo


sentido los
Estas medidas

artculos 721 inciso 2 y 1.078 inciso 1).


conservativas tienen por objeto amparar

la legtima expectativa que

tiene el acreedor de adquirir su

derecho.
La ley no ha sealado en que consisten estas medidas
conservativas, por lo que queda al criterio del juez su

55

eleccin; podrn consistir en una caucin, un nombramiento


de depositario, etctera.
2.-

Transmisibilidad activa y pasiva: El artculo 1.492

inciso 1 establece: El derecho del acreedor que fallece


en el intervalo entre el contrato

condicional

el

cumplimiento de la condicin, se transmite a sus


herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida
Desde el momento que el hecho en que consiste la
condicin acaece, nacen el derecho del acreedor y la
obligacin correspondiente del deudor.
1.-

El

acreedor

puede

exigir

el

cumplimiento,

incluso

forzado, de la obligacin.
2.-

Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo


efectu pendiente la condicin, ya no puede repetir lo
dado o pagado (artculo 1.485 inciso 2).

3.-

Comienza a correr el plazo de prescripcin extintiva.

4.-

El acreedor puede ejercer la accin pauliana.

5.-

Es posible la compensacin y la novacin.

56

6.-

Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente,


lo que es discutible en nuestra legislacin.

7.-

Debe entregarse la cosa debida condicionalmente


Efectos de la condicin suspensiva fallida
Si la condicin suspensiva falla, quiere decir que el

derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y por


tanto la expectativa que el acreedor tena se extingue.
Ya no podr exigirse nunca el cumplimiento; las medidas
conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan
sin efecto.
II
La condicin resolutoria y sus efectos
El artculo 1.479 seala: La condicin se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho. Habitualmente se
la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho.
La condicin resolutoria admite una triple clasificacin:
ordinaria, tcita y comisaria o pacto comisorio.

57

La condicin resolutoria ordinaria


Para determinar los efectos de la condicin resolutoria
ordinaria,

es

necesario

considerar

los

tres

estados

situaciones en que puede encontrase (pendiente, fallida o


cumplida).
1.-

Condicin

resolutoria

ordinaria

pendiente:

El

derecho existe. Se pueden realizar sobre la cosa todos los


actos que el deudor quiera. El que adquiri la cosa bajo
condicin resolutoria puede libremente enajenarla.
El que debe la cosa bajo condicin resolutoria, aunque
puede comportarse como dueo de ella, ha de tener presente
que corre el riesgo de verse en la necesidad de restituirla, y
en consecuencia, es lgico que procure cuidarla como un
buen padre de familia. Si antes de cumplirse la condicin
perece la cosa por culpa del deudor, ste es obligado al precio
y a la indemnizacin de perjuicios.
2.-

Condicin resolutoria ordinaria fallida: Est fallida o

falta la condicin cuando no se ha realizado y ya es seguro


que no sobrevendr.

58

Cuando falla la condicin suspensiva el acto no produce


sus efectos propios, en cambio, cuando falla la condicin
resolutoria los efectos se miran como puros y simples, y se
consolidan en forma definitiva.
Si el deudor haba enajenado la cosa que deba bajo
condicin resolutoria, la enajenacin queda a firme.
3.-

Condicin

resolutoria

cumplida:

El

derecho

desaparece con efecto retroactivo, como si no hubiese


existido nunca.
El deudor debe restituir la cosa en el estado en que se
encuentre, salvo que exista culpa de su parte, caso en el cual
el acreedor podr pedir que se rescinda el acto o que se le
entregue la cosa y, adems, de lo uno o lo otro tendr
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Importante es sealar que desde el momento en que se
cumple

la

condicin,

sin

necesidad

de

ningn

pronunciamiento judicial o de cualquier otro requisito, se


extingue la obligacin afectada por esa condicin.
Del principio de que la condicin resolutoria ordinaria
obra

por

el solo

ministerio

de la ley

se desprenden

consecuencias relacionadas con los sujetos que pueden alegar

59

la resolucin, la imposibilidad de enervar la misma y el


derecho de pedir inmediatamente la restitucin de la cosa.
a)

Sujetos legitimados para alegar la resolucin: La


resolucin del contrato se origina en un hecho, el
cumplimiento de la condicin resolutoria. Como ese
hecho surge para todos, natural es que la resolucin la
puedan invocar no slo las parte, sino cualquier
interesado en ella.

b)

Imposibilidad

de

enervar

la

resolucin:

La

condicin resolutoria ordinaria una vez cumplida hace


desaparecer el acto, en cuanto a su eficacia, como si
jams hubiera sido celebrado; la resolucin se produce
automticamente; en consecuencia, esta ltima no
puede enervarse por el deudor.
c)

Accin para pedir la restitucin inmediata de la


cosa: Si la condicin resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho, y su cumplimiento obliga a restituir lo
que se hubiere recibido bajo condicin, el legitimado
para

la

accin

de

restitucin

puede

entablarla

inmediatamente; no necesita ninguna sentencia previa


que lo autorice.

60

La condicin resolutoria tcita


El artculo 1.489 del C.C., establece: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Es aquella
que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho
futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho
de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
La condicin resolutoria tcita se funda en la falta de
cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable al deudor otorga un derecho
alternativo al acreedor, o exigir el cumplimiento o pedir la
resolucin, y en ambos casos pedir la indemnizacin de
perjuicios.
Caractersticas de la condicin resolutoria tcita:
1.-

Es resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un

derecho.
2.-

Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo


contrato bilateral, No necesitan las partes estipularla,

61

aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de


pacto comisorio.
3.-

Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho;


que una de las partes no cumpla su obligacin.

4.-

Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho


voluntario del deudor.

Fundamentos de la condicin resolutoria tcita: La


mayora de los autores fundamentan la condicin resolutoria
tcita en el principio de la causalidad. Sealan que en los
contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la
causa de la obligacin de la otra, por tanto, si una de las
partes no cumple con su obligacin, la obligacin de la otra
queda privada de causa, y por consiguiente, se resuelve el
contrato.
El verdadero fundamento de la condicin resolutoria
tcita estriba en el principio de la equidad: En los contratos
bilaterales cada parte se obliga para satisfacer sus propios
intereses y si una de ellas no cumple con su obligacin, sera
inicuo mantener el contrato en que la otra parte ejecuta la
suya no logrando en cambio la prestacin que le corresponda.
Supuesto de la condicin resolutoria tcita:

62

1.-

Existencia de un contrato: Para que tenga lugar la

condicin resolutoria tcita es necesario que se trate de un


contrato. No cabe la condicin resolutoria tcita en las
adjudicaciones y particiones.
2.-

Los contratos han de ser bilaterales: La condicin

resolutoria tcita slo tiene aplicacin en los contratos


bilaterales,

es

decir,

en

aquellos

en

que

las

partes

contratantes se obligan recprocamente.


3.-

Incumplimiento por uno de los contratantes de lo

pactado: Este supuesto de la condicin resolutoria tcita lo


establece el artculo 1.489.
El incumplimiento puede ser total o parcial.
El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto
es, con dolo o culpa del deudor. Si es por caso fortuito o
fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, por que la
obligacin se habr extinguido por otro modo de poner
trmino

las

obligaciones:

la

imposibilidad

en

el

cumplimiento (perdida de la cosa debida).


4.-

Cumplimiento de la obligacin por parte del otro

contratante: El artculo 1.489 dice expresamente que hay


lugar a la condicin resolutoria tcita en los contratos
bilaterales cuando uno de los contratantes no cumple lo

63

pactado. Evidente es entonces que el otro contratante debe


haber cumplido su obligacin o estar llano a cumplirla.
Confirma lo sealado lo establecido en el artculo 1.552
del C.C., que establece: En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
Caso en que ambas partes no cumplan lo pactado: Si
ninguna de las partes de un contrato bilateral cumple lo
pactado puede declararse judicialmente la resolucin a
peticin de una de ellas en contra de la otra?.
No existe duda que en este caso la resolucin no puede
apoyarse en el artculo 1.489 del C.C.
La

condicin

resolutoria

tcita

requiere

sentencia

judicial: Sealamos en su oportunidad que la condicin


resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo
hecho de producirse el evento previsto para la resolucin.
En cambio, la condicin resolutoria tcita no opera de
pleno derecho, sino que requiere de sentencia judicial.

64

Acontecido

el

hecho

en

que

consiste,

sea,

el

incumplimiento de lo pactado por una de las partes, la otra


parte adquiere el derecho de pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. Esto demuestra que el contrato no se resuelve por
el solo hecho de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, porque si as fuera, no podra demandarse el
cumplimiento o la resolucin de un contrato ya resuelto.
El pacto comisorio
El pacto comisorio es la estipulacin en que las partes de
un contrato convienen expresamente que ste se resolver si
una de ellas no cumple sus obligaciones en el tiempo fijado. Al
respecto el artculo 1.877 del C.C., establece: Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagndose
el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato
de venta.
Entindese

siempre

esta

estipulacin

en

el

contrato de venta; y cuando se expresa, toma el


nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse.

65

Nuestro Cdigo Civil se ocupa del pacto comisorio en el


ttulo XXIII, del libro IV, esto es, en la compraventa. Se refiere
a la resolucin del contrato por el no pago del precio en el
tiempo

convenido.

Se

puede

utilizar

frente

otras

situaciones de incumplimiento?. Si, no hay inconvenientes en


que se establezca tambin para el caso en que el vendedor no
entregue la cosa en el tiempo convenido, puesto que el pacto
comisorio

no

es

sino

la

condicin

resolutoria

tcita

expresamente acordada. Ms aun, el pacto comisorio cabe no


slo en el contrato de compraventa, sino tambin en todo
contrato, incluso los unilaterales.

66

Clasificacin del pacto comisorio (Comisorio simple y


calificado)
1.-

Pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple es

el establecido en el artculo 1.489 (condicin resolutoria


tcita expresada), es decir, que el contrato se resolver en el
caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
Como puede apreciarse el pacto comisorio simple no
difiere mayormente de la condicin resolutoria tcita, y en
consecuencia, requiere de sentencia judicial que declare la
resolucin.
Importante es tener presente que el legislador dio
normas especiales para la compraventa por no pago del
precio en el artculo 1.878 del C.C., que seala: Por el
pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin
de acciones que le concede el artculo 1873. Por su
parte el artculo 1.873 del mismo Cdigo, seala: Si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.

67

2.-

Pacto comisorio calificado: El artculo 1.879 del C.C.

establece: Si se estipula que por no pagarse el precio


al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro

horas

subsiguientes

la

notificacin

judicial de la demanda.
Lo que caracteriza al pacto comisorio calificado es la
estipulacin de resolucin ipso facto. Es decir, en este pacto
se estipula, que si uno de los contratantes no cumple su
obligacin en el tiempo convenido, el contrato se resolver
por ese solo hecho, inmediatamente, en el acto.
El pacto comisorio calificado en la compraventa
La materia se rige por lo establecido en el artculo 1.879
del C.C. Se discute cuando se produce la resolucin. Al
respecto hay varias opiniones:
1.-

Algunos autores sostienen que como la resolucin del

pacto comisorio calificado, lo mismo que la del simple, debe


ser demandada judicialmente, ella, de igual manera, se
produce tan slo cuando queda ejecutoriada la sentencia que
da lugar a la resolucin. Los que manifiestan este parecer
afirman que entre el pacto comisorio simple y el calificado o

68

de resolucin ipso facto no hay ms diferencia que la de que


en el pacta comisorio calificado se restringe el plazo del
deudor

para

impedir

la

resolucin

cumpliendo

sus

obligaciones, pues ya no puede hacerlo durante toda la


secuela del juicio, como ocurre en el pacto comisorio simple.
2.-

Otros afirman que la resolucin se produce al transcurrir

el plazo de 24 horas otorgado al comprador para hacer


subsistir el contrato pagando el precio, porque slo desde el
vencimiento de ese trmino fatal para el pago, sin que l se
haya efectuado, la resolucin es irreversible. La sentencia
judicial en que se acoge la resolucin se limita a constatar que
sta

se

produjo

transcurridas

las

24

horas

desde

la

notificacin de la demanda sin que el comprador pagara el


precio.
El pacto comisorio calificado en los dems contratos
La mayora de los autores estima que puede estipularse
la resolucin ipso facto en cualquier contrato, incluso en la
misma compraventa en otras obligaciones que no sean el
pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier
expresin.
La accin resolutoria

69

La accin resolutoria es la que emana de la condicin


resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita se deje sin
efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin
resolutoria, pero nicamente en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en consecuencia procede:
1.-

En la condicin resolutoria tacita del artculo 1.489;

2.-

En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3.-

En el pacto comisorio calificado en la compraventa por


no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se

produce de pleno derecho (condicin resolutoria ordinaria).


Caractersticas de la accin resolutoria:
1.-

La

accin

resolutoria

resolutoria

emana

del

es

personal:

incumplimiento

de

La

accin

obligaciones

contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de


crdito, y en consecuencia es una accin personal que
corresponde al contratante diligente en contra del otro

70

contratante que no cumpli alguna de las obligaciones que le


impuso la convencin.
Sin

perjuicio

de

lo

sealado

precedentemente,

es

necesario tener presente que la accin resolutoria puede


afectar a terceros, especialmente en los casos contemplados
en los artculo 1.490 y 1.491 del C.C. Es decir, permite dejar
sin efecto las enajenaciones y gravmenes efectuados y
constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condicin
resolutoria, tratndose de bienes muebles si el adquirente
estaba de mala fe, y de inmuebles se aqulla constaba en el
ttulo respectivo inscrito.
No se trata en la especia de una accin real.
2.-

La accin resolutoria es patrimonial: Se trata de una

accin pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero,


puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial.
3.-

La accin resolutoria es renunciable: El acreedor

puede renunciar a la accin resolutoria puesto que est


establecida en su solo beneficio. (artculo 12 del C.C.).
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 12, en la
especia existe una disposicin especial. El artculo 1.487 del
C.C. seala: Cumplida la condicin resolutoria, deber
restituirse

lo

que

se

hubiere

recibido

bajo

tal

condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor

71

del acreedor exclusivamente en cuyo caso podr ste,


si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.
La renuncia puede ser expresa o tcita, anterior a su
cumplimiento o una vez producido el cumplimiento del
deudor.
4.-

La

accin

resolutoria

es

transmisible

transferible: La accin resolutoria pueden deducirla los


herederos y cesionarios del acreedor y debern soportarla los
herederos del deudor.
5.-

La accin resolutoria es prescriptible: Las normas

que rigen la prescripcin de la accin resolutoria son diversas


segn emanen de la condicin resolutoria tcita o del pacto
comisorio.
a)

La accin resolutoria derivada de una condicin

resolutoria tcita no

esta sujeta a reglas especiales, en

consecuencia, se le aplican las reglas

generales

de

la

prescripcin.
Esta accin resolutoria se extingue en 5 aos a contar
desde que la

accin se haya hecho exigible (artculo 2.515).

La prescripcin de la accin resolutoria emanada de la


condicin

resolutoria tcita es ordinaria y, como tal

72

puede suspenderse (artculo 2.520,

en

relacin

con

el

artculo 2.509).
b)

La accin resolutoria que surge del pacto comisorio

est sometida a
El

artculo

reglas especiales.
1.880

del

comisorio prescribe al

C.C.,

establece:

plazo

prefijado

El

pacto

por

partes, si no pasare de cuatro aos, contados

las

desde

la fecha del contrato.


Transcurridos

estos

necesariamente, sea que se

cuatro
haya

aos,

prescribe

estipulado

plazo ms largo o ninguno. La prescripcin de la

un

accin

resolutoria emanada del pacto comisorio es de corto tiempo y,


como tal, corre contra toda clase de personas, no se
suspende (artculo 2.524 del C.C.).
6.-

La

accin

resolutoria

puede

ser

mueble

inmueble: Aplicando la regla general del artculo 580, la


accin resolutoria ser mueble o inmueble, segn sea la cosa
en que recaiga.
7.-

La accin resolutoria es indivisible: La indivisibilidad

se manifiesta en dos sentidos:


a)

Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en

parte el

cumplimiento y en el resto la resolucin.

73

b)

Subjetivamente, porque siendo varios acreedores,

todos ellos deben

ponerse

de

cumplimiento o la resolucin, y

acuerdo

para

pedir

el

siendo ms de un deudor

no podr el acreedor exigir a uno el

cumplimiento y al otro

la resolucin.
Efectos de la resolucin
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los
efectos de ellas, sean ordinarias, tcitas, pacto comisorio
simple o calificado, son los mismos.
Los efectos de la resolucin (condicin resolutoria
cumplida) comprende dos rdenes de materias:
1.-

La obligacin de restitucin del deudor condicional; y

2.-

Los efectos de la resolucin respecto de terceros.


Obligacin de restitucin del deudor condicional
El artculo 1.487, primera parte, del C.C. seala:

Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse


lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.... La
restitucin de la cosa comprende:
-

Los aumentos y mejoras. El artculo 1.486 inciso 2,

primera parte seala: Si la cosa existe al tiempo de

74

cumplirse la condicin, se debe

en el estado en que

se encuentre, aprovechndose el acreedor de los


aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar ms por ella....
-

Las

disminuciones

acreedor. El artculo

deterioros

los

sufre

el

1.487, segunda parte, seala: ...y

sufriendo su deterioro o

disminucin,

sin

derecho

alguno a que se le rebaje el precio....


-

Si la cosa se he perdido fortuitamente, no hay

obligacin, pero si es culpable,

el

deudor

debe

el

precio y la indemnizacin de perjuicios.


-

Los frutos producidos por la cosa pendiente la

condicin, son del

deudor.

Al

respecto

1.488 del C.C. seala: Verificada una

el

artculo

condicin

resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el


tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los

contratantes, segn los varios casos,

hayan dispuesto lo contrario.


-

Los actos de administracin del deudor condicional

quedan a firma. Es

universalmente

actos de administracin del deudor

aceptado

que

los

condicional quedan a

firma, no se ven afectados por el cumplimiento,


ejemplo los arrendamientos efectuados por l.

como

por

75

Los efectos de la resolucin respecto de terceros


De acuerdo con la regla general, cumplida la condicin
resolutoria la persona que tenia la cosa bajo condicin debe
restituirla. La restitucin no ofrece problemas cuando la cosa
no ha pasado a manos de terceros o no ha sido gravada a
favor de ellos. Pero si hubo transferencias o gravmenes a
favor de terceros surge la duda sobre si a stos afectar o no
la resolucin.
Aplicando el principio retroactivo, todos los actos de
disposicin del que tena o posea una cosa bajo condicin
resolutoria,

efectuados

mientras

la

condicin

estuvo

pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban de


quien se considera que no ha sido jams dueo.
Pero,

por

otro

lado,

debemos

considerar

que

la

retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es que el


contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo,
comportndose como tal, y de l proviene el derecho que
invoca el tercero.
En esta materia nuestro Cdigo ha adoptado un criterio
transaccional en los artculos 1.490 y 1.491 del C.C., es

76

decir, no todas las enajenaciones y gravmenes quedan sin


efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no
poda menos que saber que el derecho del causante estaba
amenazado de extincin.
El legislador distingue en esta materia dos situaciones: la
de los bienes muebles, a que se refiere el artculo 1.490, y la
de los inmuebles, reglamentada en el artculo 1.491.
Proteccin de los terceros adquirentes de una cosa
mueble del que era dueo de ella bajo condicin
resolutoria
Rige la materia el artculo 1.490 del C.C., que seala:
Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr

derecho

de

reivindicarla

contra

terceros

poseedores de buena fe.


Por terceros de buena fe se entiende aquellos que al
tiempo de efectuarse la enajenacin o constituirse un
gravamen a favor de ellos ignoraban la existencia de la
condicin a que se hallaba subordinado el derecho del
enajenante; y de mala fe, esos mismos terceros que en dicha
poca conocan la existencia de la condicin.

77

Si fuese aplicable en la especie la regla general deberan


resolverse todas las enajenaciones hechas a terceros y en
contra de todos estos el acreedor que transfiri la cosa
mueble

bajo

condicin

podra

entablar

la

accin

reivindicatoria. Pero el legislador pens que seria injusto que


todos los terceros se vieran obligados a restituir las cosas
muebles adquiridas por el efecto de una condicin que, dada
la rapidez con que se efecta en la inmensa mayora de los
casos el comercio de las cosas muebles, no estaban en
situacin de conocer; slo si el tercero adquirente conoca
dicha condicin, es decir, si estaba de mala fe, habr de sufrir
la reivindicacin de que habla el artculo 1.490 del C.C..
Reivindicacin de la cosa mueble enajenado por el que
la tena bajo condicin resolutoria: El Cdigo Civil habla
en el artculo 1.490 del que debe una cosa mueble bajo
condicin resolutoria. En verdad no se est en presencia de un
deudor de la cosa, sino del dueo de es sta expuesto a
perder su dominio por el cumplimiento de la condicin
resolutoria.
Importante es tener presente que el dueo de la cosa
que la transfiri bajo condicin resolutoria puede reivindicarla
del poder del tercero, no porque a ste afecte o se extienda la

78

resolucin del contrato, sino en razn de que el efecto


retroactivo de la condicin resolutoria hizo volver la propiedad
de la cosa al acreedor, estimndose como que nunca hubiera
salido de su patrimonio.
El tercero se califica de mala fe cuando al tiempo de
contratar tena conocimiento de la condicin resolutoria, por
lo que si ese conocimiento lo adquiri con posterioridad y no
antes debe considerarse que estaba de buena fe.
Enajenacin o gravmenes de los inmuebles
que se tienen bajo condicin
Rige la materia el artculo 1.491 del C.C., que establece:
Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr
resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Tratndose de la enajenacin o gravamen

de los

inmuebles que se tienen en dominio o posesin bajo condicin


resolutoria, la buena fe de los terceros poseedores se presume
de derecho, cuando la condicin no constaba en el ttulo
respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica; si
constaba, se presume que el tercero poseedor estaba de mala

79

fe, y en consecuencia, procede en su contra la accin


reivindicatoria.
De conformidad al artculo 1.491, para que proceda la
accin contra terceros poseedores es necesario que la
condicin conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica. Qu quiere decir que la condicin conste
en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica?. Segn el diccionario, constar, significa ser cierta o
manifiesta una cosa y, tambin, en una segunda acepcin,
quiere decir registrada por escrito una cosa.
En consecuencia, y visto desde el punto de vista de los
tipos de condiciones, debemos sealar que debe constar la
condicin resolutoria ordinaria o el pacto comisorio simple o
calificado.

80

Diferencias entre la resolucin, la rescisin,


la resciliacin y la revocacin
-

La resolucin: Es una causa legal de extincin de las

obligaciones que se produce por el cumplimiento de una


condicin prefijada por las partes o subentendida por la ley. La
resolucin opera cuando una de las partes no ha cumplido las
obligaciones contradas.
Los efectos de la resolucin operan retroactivamente y
respecto de terceros se aplican las disposiciones de los
artculos 1.490 y 1.491.
-

El mutuo disenso: Tambin llamada resciliacin, es una

causa voluntaria de extincin de las obligaciones y consiste en


el acuerdo de los contratantes a efectos de dejar sin efecto el
contrato celebrado. El Cdigo Civil se refiere a muto disenso
en los artculos. El artculo 1.545 del C.C. seala: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Por su
parte el artculo 1.567 inciso 1 del C.C. establece: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

81

A diferencia de lo que pasa con la rescisin, el mutuo


disenso produce efectos para el futuro, no afecta al pasado,
estos efectos son los que las partes acuerdan y no alteran de
modo alguno los derechos adquiridos por terceros.
-

La revocacin: Como sealamos anteriormente en el

mutuo disenso las dos partes toman el acuerdo de dejar sin


efecto el contrato o la obligacin; en la revocacin una sola de
las partes deja sin efecto el contrato. La revocacin es una
declaracin

de

voluntad

unilateral

que

consiste

en

la

retractacin de un precedente acto o negocio jurdico, incluso


bilateral, permitido por la ley al autor de ella.
La revocacin puede tener lugar en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales, como en los contratos.
-

La

rescisin:

Como

se

sealo

anteriormente,

la

resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida,


sea ordinaria, tcita o pacto comisorio; en cambio, la rescisin
no es sino la nulidad relativa de un acto que se produce por
haberse celebrado ste con error, o bajo el influjo del dolo o
de la fuerza, o en fin, por una persona que adoleca de
incapacidad relativa.

82

Las Obligaciones a plazo


El Cdigo Civil en el artculo 1.494 inciso 1 del C.C. dice:
El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento
de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito
el indispensable para cumplirlo. La definicin solo se
limita a sealar el concepto de plazo suspensivo, no abarca al
plazo extintivo.
La doctrina da una definicin ms completa al sealar
que el plazo en un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o fija la extincin de un derecho y que
produce sus efectos sin retroactividad.
Elementos constitutivos del plazo: El acontecimiento en
que consiste el plazo es futuro y cierto. Son elementos
constitutivos del plazo la futuridad del acontecimiento y la
certidumbre del mismo.
El acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo debe
ser futuro, porque tiene por objeto o suspender la exigibilidad
de la obligacin hasta cierta poca, o hacerla extinguirse en
un da prefijado.

83

Tambin el acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo


debe ser cierto, o sea, que necesariamente, ineludiblemente,
debe producirse, aunque no se sepa cuando.
Clasificacin del plazo
1.-

Plazo legal, convencional y judicial


Atendiendo a su origen, el plazo es legal, convencional y

judicial.
a.-

Plazo legal: Es el fijado por la ley para el ejercicio de

ciertos derechos o de su extincin. Ejemplos de plazo legal:


Artculos 2.200; 1.304 1.332 del C.C.
En materia civil el plazo legal es poco frecuente, ms no
ocurre lo mismo en el terreno procesal.
b.-

Plazo voluntario, convencional y testamentario:

Plazo voluntario es el que fijan los autores de los actos


jurdicos

puede

ser

convencional

testamentario.

Convencional es el estipulado o convenido por las partes en el


contrato, y constituye la regla general. Plazo testamentario es
el que fija el testador en su testamento.

84

El plazo convencional debe ser establecido por las partes


en forma expresa o que resulte tcitamente del tiempo
indispensable para cumplir la obligacin.
El plazo convencional tiene la virtud de constituir en
mora al deudor por su solo transcurso y sin necesidad de
requerimiento judicial, salvo que excepcionalmente la ley
exige dicho requerimiento. As lo establece el artculo 1.551
N 1 del C.C., que seala: El deudor est en mora, 1.
Cuando
trmino

no

ha

cumplido

estipulado,

especiales

exija

la

salvo

que

se

obligacin
que

la

requiera

ley
al

dentro
en

deudor

del

casos
para

constituirle en mora.
c.-

Plazo judicial: Es el sealado por el Juez. Al respecto el

artculo 1.494 inciso 2 del C.C. seala: No podr el juez,


sino en casos especiales que las leyes designen,
sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin:
slo podr interpretar el concebido en trminos vagos
u

oscuros,

sobre

cuya

inteligencia

aplicacin

discuerden las partes. Ejemplo de plazo judicial:


Artculos 378 inciso 2, 904, 1.094, 1.232, 1.276, 1.305,
1.530, 2.201 y 2.291, todos del C.C.

85

2.-

Plazo expreso y plazo tcito


El plazo convencional puede ser expreso o tcito.

a.-

Plazo expreso: Es el plazo que las partes especifican, el

que se establece en trminos formales y explcitos.


b.-

Plazo tcito: Es el indispensable para cumplir la

obligacin y que resulta de la naturaleza de ella o de las


circunstancias de la misma. El plazo tcito se da en aquellas
obligaciones que por su naturaleza o por las circunstancias
que la rodean necesitan imperiosamente un espacio de
tiempo ms o menos largo para poder ser cumplidas; en este
caso, aunque no se haya convenido un plazo, el deudor
dispone de un trmino indispensable para poder cumplir su
obligacin y tal plazo es el tcito a que alude el Cdigo Civil.
La importancia del plazo tcito reside en que antes de
que transcurra no puede constituirse en mora al deudor. Al
respecto el Cdigo Civil en el artculo 1.551 N 2, seala: El
deudor est en mora, 2. Cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.
3.-

Plazo determinado y plazo indeterminado

86

Todo plazo es un hecho cierto que necesariamente ha de


llegar. Pero el plazo puede ser determinado o indeterminado.
El plazo determinado es aquel que se sabe cundo llegar el
hecho en que consiste; el plazo indeterminado es aquel que
no se sabe cundo llegar ese hecho.
4.-

Plazo fatal o perentorio y plazo no fatal

a.-

Plazo Fatal: Es aquel que circunscribe el periodo de

tiempo

dentro

del

cual

debe

ejercerse

un

derecho

determinado, so pena de caducidad de ste, caducidad que


importa la inadmisibilidad o la nulidad del derecho ejercido
fuera de los limites de dicho perodo.
b.-

Plazo no fatal: Es aquel que a pesar de haber

transcurrido todo el periodo de tiempo sealado para el


ejercicio de un determinado derecho, ste puede ejercerse
validamente con posterioridad, es decir, no caduca.

87

5.-

Plazo continuo y plazo discontinuo


Plazo continuo es aquel plazo cuyo transcurso no se

interrumpe por la existencia de das feriados; de lo contrario


el plazo toma el nombre de discontinuo.
La regla general en nuestra legislacin es que los plazos
sean continuos. El artculo 50 del C.C., seala: En los
plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos
del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o
juzgados, se comprendern aun los das feriados; a
menos que el plazo sealado sea de das tiles,
expresndose as, pues en tal caso no se contarn los
feriados.
Los trminos de das que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil se entienden suspendidos durantes los
feriados, salvo que el tribunal por motivos justificados,
disponga expresamente lo contrario (artculo 66 inciso 1 del
C.P.C.)
Efectos del plazo
Para estudiar los efectos del plazo es necesario distinguir
entre el plazo suspensivo y el plazo extintivo.

88

Efectos del plazo suspensivo


El plazo suspensivo no afecta el nacimiento del derecho y
de la obligacin correlativa, sino su exigibilidad. El deudor de
una obligacin sujeta a plazo suspensivo lo es desde el
momento mismo en que ella se contrajo y tambin desde ese
momento el acreedor adquiere su derecho, aunque no pueda
exigirlo sino una vez vencido el plazo. Que el plazo afecte
nicamente al ejercicio del derecho y no a su nacimiento se
desprende de varias disposiciones legales.
El artculo 1.495 inciso 1 del C.C., seala: Lo que se
paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a
restitucin. Es claro que si no puede pedirse la restitucin
de lo pagado es porque el derecho del que recibe el pago
existe.
Por su parte el artculo 1.496 N 1 y N 2 del C.C.,
sealan: El pago de la obligacin no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es:
1.

Al deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia;
2.

Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa

suya,

se

han

extinguido

han

disminuido

considerablemente de valor. Pero en este caso el

89

deudor

podr

reclamar

el

beneficio

del

plazo,

renovando o mejorando las cauciones.


Ambas disposiciones evidencian que el derecho sujeto a
plazo

suspensivo

existe

que

slo

su

ejercicio

est

postergado hasta el vencimiento del plazo.


Algunos puntos de importancia en relacin al plazo
suspensivo
1.-

Improcedencia de la compensacin mientras est

pendiente el plazo

Mientras el plazo est pendiente no

es posible la compensacin, porque para que las obligaciones


puedan

compensarse

es

necesario

que

ambas

sean

actualmente exigibles. As lo establece el artculo 1.656


inciso 1 N 3, e inciso final, que dice: La compensacin se
opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra renen las
calidades siguientes: 3. Que ambas sean actualmente
exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensacin; pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor.

90

El plazo consiste en la postergacin del cumplimiento de


la obligacin, otorgada voluntariamente por el acreedor que
tolera, no obstante estar vencido el plazo. Tratase de una
simple manifestacin de buena voluntad del acreedor que, sin
renunciar a su derecho de exigir en cualquier momento lo que
se le debe, acepta que el deudor no pague al momento de
vencerse el plazo convenido.
2.-

Riesgo de la cosa debida


Si se debe un cuerpo cierto bajo condicin suspensiva, el

riesgo de dicha cosa es de cargo del acreedor; porque el


derecho sobre la cosa le pertenece, slo que no puede exigir
su entrega hasta el vencimiento del plazo. Se aplica en la
especie lo establecido en el artculo 1.550, primera parte,
que dice: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba es siempre a cargo del acreedor; salvo....
Esto significa que la perdida fortuita de la cosa antes del
vencimiento del plazo, extingue para el deudor la obligacin
de entregarla, pero subsiste para el acreedor la obligacin de
pagar el precio que prometi por ella.
Importante es sealar que no ocurre lo mismo cuando la
cosa perece fortuitamente estando pendiente la condicin
suspensiva, pues en este caso el riesgo de la cosa es del

91

deudor, extinguindose su obligacin de entregar la cosa y,


por otro lado, tambin se extingue la obligacin del acreedor
de pagar lo que prometi por ella. Al respecto el artculo
1.486 inciso 1,
cumplimiento

del C.C. seala: No puede exigirse el


de

la

obligacin

condicional,

sino

verificada la condicin totalmente.


3.-

Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est

sujeto a restitucin

As lo establece expresamente el

artculo 1.495 del C.C. Es lgico que no pueda pedirse la


restitucin, porque la obligacin existe y el pago anticipado
slo importa una renuncia tcita del deudor al plazo.
No ocurre lo mismo tratndose del pago anticipado de
una obligacin sujeta a condicin suspensiva, porque mientras
sta no se verifica, la obligacin no existe y, por tanto, puede
demandarse

lo

pagado

antes

del

cumplimiento

de

la

condicin. El artculo 1.485 del C.C. dice: No puede


exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional,
sino verificada la condicin totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse
la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no
se hubiere cumplido.

92

4.-

Derechos del acreedor respecto de su crdito


Si bien el acreedor no puede exigir su crdito mientras

no se cumpla el plazo a que est sujeto, es titular de ese


crdito y, como todo acreedor, tiene los derechos inherentes a
la calidad de tal. Puede, en consecuencia, el acreedor
enajenar su derecho, gravarlo, cederlo y transmitirlo sin
limitacin alguna (1.084 inciso 1, en relacin con el 1.498).

93

5.-

El

acreedor

plazo

puede

solicitar

medidas

conservativas
El acreedor de una obligacin a plazo suspensivo no
puede exigir de sta o la entrega de la cosa antes del
vencimiento del plazo, pero no cabe duda de que tiene
derecho a solicitar medidas conservativas. Se entiende por
medidas

conservativas

aquellas

que

tienen

por

objeto

mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que


salgan de ste los bienes que lo forman, a fin de poder
responder a todas las deudas. Tienen este carcter, por
ejemplo, las medidas precautorias, el embargo, la quiebra.
6.-

Obligaciones y responsabilidades del deudor bajo

plazo suspensivo
La obligacin del deudor bajo plazo suspensivo debe
cumplirse al vencimiento de ste y si es de dar contiene la
entrega de la cosa; y si ste es una especie o cuerpo cierto,
contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios del acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir (artculo 1.548).
A pesar de la obligacin del deudor de conservar el
cuerpo cierto hasta su entrega, el riesgo del mismo es de
cargo del acreedor (artculo 1.550).

94

La obligacin del deudor de conservar la cosa determina


que no puede enajenarla y, si lo hace, la enajenacin es
vlida, ya que, pendiente la entrega, el deudor es dueo de la
cosa y el acreedor solo tiene un derecho personal en contra
de aqul. Pero una vez vencido el plazo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms la
indemnizacin de los perjuicios si se trata de un contrato
bilateral; o, si de un contrato unilateral, su cumplimiento, ms
indemnizacin de perjuicios.
Por ltimo, debemos sealar que vencido el plazo deja se
estar a cargo del acreedor el riesgo de perdida de la cosa. Si
la cosa perece el deudor ser obligado al precio, ms los
perjuicios correspondientes.
7.-

Derechos del acreedor una vez vencido el plazo

suspensivo
Vencido el plazo suspensivo, la obligacin pasa a ser
pura y simple y, por consiguiente, exigible desde ese
momento, no slo al deudor principal, sino tambin a los
codeudores solidarios o subsidiarios.
Puede que, cumplido el plazo, el acreedor se retarde en
dirigirse contra el deudor principal; tal circunstancia no
extingue la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los

95

codeudores; pero segn lo establece el artculo 2.356 el


fiador, aunque no sea reconvenido, podr requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el
deudor

principal;

si

el

acreedor

despus

de

ese

requerimiento lo retarda, no ser responsable el fiador por la


insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo.
8.-

Mora del deudor


La mora es el retardo culpable en que incurre el deudor

en el cumplimiento de la obligacin que se ha impuesto. Dicho


estado legal se constituye en los casos y condiciones que
establece

el

Cdigo

Civil

trae

siempre

consigo

la

responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios que haya


sufrido el acreedor, salvo las excepciones establecidas en la
ley.
El artculo 1.551 del C.C. seala los casos y condiciones
en que el deudor se constituye en mora, al sealar: El
deudor est en mora,
1.

Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del

trmino

estipulado,

especiales

exija

que

constituirle en mora;

salvo
se

que

la

requiera

ley
al

en

deudor

casos
para

96

2.

Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada

sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo


ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3.

En los dems casos, cuando el deudor ha sido

judicialmente reconvenido por el acreedor.


9.-

Prrroga del plazo convencional


La prorroga del plazo se refiere a la ampliacin del plazo

por mutuo acuerdo de las partes.


Importantes es sealar que dicho acuerdo no constituye
novacin.
Si bien la mera ampliacin del plazo de una deuda no
constituye

novacin,

pone

fin,

sin

embargo,

la

responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e


hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin (artculo
1.649).
Si las partes reducen el plazo, este acuerdo produce
pleno efecto entre ellas; pero el acreedor no puede reconvenir
a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expira
el plazo primitivo estipulado (artculo 1.650).
10.- Renuncia del plazo

97

Puede renunciar el plazo aquel sujeto en cuyo favor ste


se ha establecido, y se presume que el plazo se ha concedido
en beneficio del deudor. Al respecto el artculo 1.497 inciso 1,
establece: El deudor puede renunciar el plazo, a menos
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar.
En consecuencia, el deudor puede renunciar al plazo a
menos que se haya establecido en beneficio del acreedor o de
ambos.
Por tanto, en materia de renuncia al plazo existen tres
situaciones que pueden presentarse: 1) Plazo establecido en
beneficio del deudor; 2) Plazo establecido en beneficio del
acreedor; y 3) Plazo establecido en beneficio recproco:
1.-

Plazo establecido en beneficio del deudor: Cuando

el plazo se encuentra establecido a favor del deudor, ninguna


duda cabe que ste puede renunciarlo a su arbitrio.
En el contrato de mutuo, por ejemplo, el mutuario puede
pagar la suma prestada antes del trmino estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses.
Tambin pueden pagar anticipadamente, del mismo
modo que el deudor principal, los que se obligaron solidaria o

98

subsidiariamente a la deuda. As lo establece el Cdigo Civil


en el artculo 2.353, que dice: El fiador podr hacer el
pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el
deudor principal.
2.-

Plazo establecido en beneficio del acreedor: Si la

regla general es que el plazo se establece en beneficio del


deudor; la excepcin se dar a favor del acreedor cuando las
partes lo acuerden as o ello se desprenda de la naturaleza del
acto o contrato. Por ejemplo en el contrato de depsito el
plazo se estipula en beneficio del acreedor (el depositante).
En consecuencia en el depsito es el acreedor quien
puede renunciar al plazo y exigir la entrega de la cosa a su
voluntad; el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
la cosa antes del cumplimiento del trmino estipulado.
3.-

Plazo establecido en beneficio recproco: Cuando el

plazo

se

encuentra

establecido

en

beneficio

recproco,

ninguna de las partes puede renunciarlos por su propia


voluntad, no nada obsta a que ambas partes los hagan de
consuno.
El plazo se encuentra establecido en beneficio recproco,
por ejemplo, en el contrato de mutuo con inters. El plazo por
una lado beneficia al deudor en cuanto no puede exigrsele el

99

pago antes de su vencimiento, y por otro lado, al acreedor en


cuanto

se

devengarn

los

inters

durante

el

trmino

estipulado (artculo 2.204).


11.- Causales de extincin del plazo
Las causales de extincin del plazo son:
1.-

Por su cumplimiento, llamado tambin vencimiento, que

es el

momento en que termina el tiempo comprendido en

el plazo.
2.-

Por la renuncia, y

3.-

Por la caducidad.

12.- Caducidad del plazo


Los

acreedores

conceden

plazos

para

cumplir

las

obligaciones a aquellos deudores que presentan actual


solvencia u ofrecen garantas para dicho cumplimiento. Si con
posterioridad a la poca en que se contrajo la obligacin
desaparece la solvencia o no subsisten las garantas, el plazo
se extingue anticipadamente y el acreedor puede exigir
inmediatamente

el

pago

de

la

deuda.

Esta

extincin

anticipada del plazo por la desaparicin de uno de los factores


que movieron al acreedor a otorgarlo se llama caducidad. Se
define como la extincin anticipada del plazo en los casos

100

sealados por la ley o en los previstos por las partes en el


contrato.
Existen

dos

clases

de

caducidad:

la

legal

la

convencional.
1.-

Caducidad legal: Al respecto el Cdigo Civil en el

artculo 1.496, dispone: El pago de la obligacin no


puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1.

Al deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia;
2.

Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa

suya,

se

han

extinguido

han

disminuido

considerablemente de valor. Pero en este caso el


deudor

podr

reclamar

el

beneficio

del

plazo,

renovando o mejorando las cauciones.


En cuanto al juicio de quiebra debemos sealar que este
tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de
sus deudas, en la forma y en los casos determinados por la
ley (Ley N 18.175 Ley de Quiebras).
En cuanto a la insolvencia de debemos sealar que es la
incapacidad de pagar una deuda, y que requiere, que el
deudor se encuentre en mora.

101

Por ltimo, el pago de la obligacin puede exigirse antes


de expirar el plazo, cuando el deudor, por un hecho o culpa
suya, ha extinguido las cauciones o las ha disminuido
considerablemente de valor.
Requisitos:
1.-

Que

el

deudor

haya

otorgado

cauciones.

Caucin

significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae


para la

seguridad de otra

especies de caucin

obligacin propia o ajena. Son

la fianza, la hipoteca y la prenda

(artculo 46 del C.C.).


2.-

Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido


considerablemente de valor.

3.-

Que la prdida o disminucin sean imputables al deudor,

se deben por
2.-

un hecho o culpa suya y no a un caso fortuito

Caducidad convencional: No existe problema que, de

acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, las


partes de un contrato pueden estipular que el plazo otorgado
al deudor para el cumplimiento de la obligacin se extinga
antes de su vencimiento si aqul incurre en alguna causal
previamente sealada, pudiendo en tal caso exigir el acreedor

102

se le satisfaga de inmediato su crdito. Tal estipulacin se


llama clusula de aceleracin.
Efectos del plazo extintivo
El

plazo

extintivo

es

aquel

que

por

su

llegada

(vencimiento) extingue el derecho y la obligacin correlativa.


Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o
contrato cuya terminacin est sujeta a l, produce todos sus
efectos normales, como si fuere puro y simple. Por ejemplo,
en el arrendamiento a dos aos plazo, mientras ellos
transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe
pagar las rentas.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la
extincin del derecho y la obligacin correlativa. Es un efecto
semejante al que produce el cumplimiento de la condicin
resolutoria, pero con la diferencia de que esta ltima tiene
para ciertos efectos carcter retroactivo, del que carece
totalmente el plazo extintivo.
Las obligaciones modales
El modo es una carga o un gravamen ligada a una
disposicin a ttulo gratuito que pesa sobre el beneficiario de

103

sta. Tambin se dice que el modo es una obligacin impuesta


por el disponente a la persona que recibe una liberalidad.
Ejemplo:

Te

instituyo

heredero

con

la

obligacin

que

construyas un colegio en Arica.


Personas que intervienen en el modo: En las obligaciones
modales pueden intervenir tres personas o solamente dos,
segn el caso.
En el primer caso dichas personas son: el constituyente,
o sea, la persona que da o entrega la cosa; el deudor modal,
esto es, el acreedor del contrato, que al recibir la cosa se
transforma en deudor de obligacin modal, y, por ltimo, el
beneficiario, que es la persona a cuyo favor se constituy el
gravamen. Ejemplo: Juan vende a Pedro una casa, y se
conviene que ste deber proporcionar una habitacin a Jaime
mientras viva.
Intervienen en el modo solamente dos personas cuando
la carga o gravamen se constituye en beneficio del adquirente
mismo derecho (como si se donan 10 millones de pesos a una
persona para que viaje a Irak) o del propio constituyente
(como es el caso de una persona que lega a otra una suma de
dinero para que todos los aos le mande a decir una misa).

104

Forma de cumplir el modo: El modo se cumplir de la


manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o a la forma especial en que
ha de cumplirse el modo, podr el Juez determinarlos.
Consultando en lo posible la voluntad de las partes (artculo
1.094).
Incumplimiento y extincin del modo: En esta materia el
Cdigo Civil se coloca en el caso de imposibilidad del modo o
ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
1.-

El modo es totalmente imposible, inductivo a

hecho ilegal o inmoral o

ntegramente

En tal caso no vale la disposicin. En

ininteligible.

consecuencia,

imposibilidad total, fsica o moral, vicia toda la

la

obligacin

(artculo 1.093 inciso 1 del C.C.).


2.-

En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo

por equivalencia (artculo 1.093 inciso 2 del C.C.).


3.-

Si

la

imposibilidad

distinguir segn si ha

es

sobreviniente,

hay

que

habido hecho o culpa del deudor o

no.
Si no ha habido un hecho o culpa del deudor, deja de
cumplirse el

modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo

105

que ha pasado es que la obligacin modal se ha extinguido


por imposibilidad en el

cumplimiento.

Si hay dolo o culpa del deudor, se aplican las reglas


generales del incumplimiento.
Obligaciones de objeto nico y de objeto mltiple
Segn el contenido de la prestacin sea nico o
complejo, las obligaciones se clasifican en simples o nicas y
de objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras
el objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son
varios.
Las obligaciones de objeto mltiple o complejas pueden
ser cumulativas o alternativas.
1.-

Obligaciones cumulativas: son las obligaciones en que

la prestacin est formada por dos o ms objetos, debiendo


entregarse todos ellos para que la obligacin se estime
cumplida. Ejemplo: Si debo tres caballos, necesito entregarlos
todos para que la obligacin quede extinguida.
Las obligaciones cumulativas pueden ser de dos clases, a
saber:
1.-

Homogneas: todas las obligaciones son de dar

106

2.-

Heterogneas: hay obligaciones de dar y de hacer.

2.-

Obligaciones alternativas: El Cdigo Civil da una

definicin de obligacin alternativa. Dice que es aquella por la


cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de
una de ellas exonera de la ejecucin de las otras (artculo
1.499).
Los requisitos de las obligaciones alternativas son dos: la
previsin de dos o ms prestaciones y la ejecucin de slo
una de ellas para extinguir la obligacin.
Las cosas pueden ser de la misma naturaleza o de una
diferente. Hay obligacin alternativa si deber entregarse la
casa N 1 o la casa N 2 de la poblacin Guayacagua; o si se
debe entregar un computador o un viaje a Irak.
El segundo requisito caracterstico de la obligacin
alternativa es que su cumplimiento exige la ejecucin de una
de las prestaciones. La eleccin del objeto, la determinacin
de con cual de los objetos ha de pagarse recibe el nombre de
concentracin.
Por ltimo, como lo han declarado los tribunales, para la
existencia de la obligacin alternativa no es necesario que las
prestaciones sean realmente equivalentes; la ley no exige

107

esta circunstancia, y basta que as las hayan reputado las


partes.
Ventaja

de

las

obligaciones

alternativas:

Estas

obligaciones dan al acreedor mayor certeza de ser pagado,


pues si perece una de las cosas queda la posibilidad de recibir
la otra.
La concentracin: A menos que se haya pactado lo
contrario, es del deudor la eleccin de las cosas que
alternativamente debe pagar o ejecutar (artculo 1.500).
Efectos de las obligaciones alternativas antes del pago:
Si la eleccin es del deudor, este puede a su arbitrio
enajenarla

destruir

cualquiera

de

las

cosas

que

alternativamente se deben mientras subsista una de ellas.


Pero si la eleccin es del acreedor, y alguna de las cosas
que alternativamente se deben perece por culpa del deudor,
puede el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de la cosa y la
indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes.

108

3.-

Obligaciones facultativas: El artculo 1.505 del C.C.,

seala: Obligacin facultativa es la que tiene por


objeto una cosa determinada, pero concedindose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa. El objeto de la obligacin es uno solo, pero
se concede al deudor la posibilidad de liberarse haciendo esa
prestacin o la otra que se indica. Ejemplo: Me comprometo a
pagar un milln de pesos, pero me reservo el derecho de
entregar en su lugar un auto.
En las obligaciones facultativas el derecho de elegir la
cosa para el pago corresponde siempre al deudor; el acreedor
no tiene derecho para pedir sino la cosa a que el deudor es
directamente obligado. Y si dicha cosa perece sin culpa del
deudor y antes de haberse ste constituido en mora, no tiene
derecho para pedir cosa alguna (artculo 1.506).
Como la obligacin facultativa es netamente favorable al
deudor,

lgico

es

que

se

estime

excepcional

y,

en

consecuencia, el legislador disponga en el artculo 1.507 que


en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o
facultativa, se tendr por alternativa.
Obligaciones de sujeto nico y de sujeto mltiple

109

La regla general en derecho es que la obligacin tenga


un solo sujeto activo y un solo sujeto pasivo, pero no hay
inconvenientes para que exista pluralidad de sujetos. El
mismo artculo 1.438 del C.C., al definir el contrato seal
que Cada parte puede ser una o muchas personas..
Las obligaciones complejas (sujeto mltiple) en cuanto al
sujeto se pueden clasificar:
1.-

En cuanto a los sujetos que inciden en la pluralidad,

existe la activa, es decir, varios acreedores; pasiva, es decir,


varios deudores; y mixta,

varios

deudores

varios

acreedores.
2.-

Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e

indivisibles.
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
La obligacin simplemente conjunta o mancomunada es
aquella que tiene un objeto divisible y que hay pluralidad de
deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor est
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor
puede demandar nicamente su cuota en ella.
El Cdigo no reglamento esta clase de obligaciones, pero
se refiri a ellas en los artculos 1.511 y 1.526.

110

El artculo 1.511 inciso 1 del C.C., dice: En general,


cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada
uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno
de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crdito.
Por su parte el artculo 1.526 inciso 1 del C.C., seala:
Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno
de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya....
Caractersticas:
1.-

Pluralidad de partes y unidad de prestacin.

2.-

Jurdicamente, constituye la regla general.

3.-

Pueden ser originaria o derivativa. Ser originaria la

obligacin

conjunta

intervienen en ella varios

cuando

desde

el

nacimiento

acreedores o deudores o unos y

otros a la vez.
La obligacin conjunta se derivativa se en aquellos casos
en que fallece el deudor o el acreedor.
4.-

Por regla general las obligaciones mancomunadas se

dividen entre acreedores y deudores en partes iguales.

111

As lo comprueba el artculo 2.307 inciso 2 del C.C.,


ubicado en la comunidad: Si la deuda ha sido contrada
por los comuneros

colectivamente, sin expresin de

cuotas, todos ellos, no habiendo

estipulado

solidaridad, son obligados al acreedor por partes


iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros
para que se le abone lo

que haya pagado de ms

sobre la cuota que le corresponda.


Esta forma de divisin puede ser alterada por la ley (caso
de las deudas hereditarias que corresponden a prorrata de
sus cuotas) o por la

convencin.

Efectos de las obligaciones mancomunadas


Las obligaciones mancomunadas producen los siguientes
efectos:
1.-

El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la

deuda; si paga ms habr pago de lo no debido, si cometi


error, y puede repetir el exceso contra el acreedor.
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de
su cuota en la deuda.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de
extinguir obligaciones.

112

2.-

Interrupcin de la prescripcin. La interrupcin que obra

en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los


otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros. Dicho de otra manera, ella afecta
nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
3.-

La constitucin en mora de uno de los deudores por el

requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los


dems, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de
los acreedores no aprovecha a los restantes.
4.-

La cuota del deudor insolvente no grava a los dems

codeudores.
Las obligaciones solidarias
El

profesor

Arturo

Alessandri

R.,

las

define

como

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores, y


que tienen por objeto una prestacin que, a pesar de ser
divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la
ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago
efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue
toda la obligacin respecto de los dems.
La solidaridad admite un triple clasificacin:

113

1.-

Solidaridad

activa,

cuando

existe

pluralidad

de

acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de


la obligacin al deudor.
2.-

Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo


acreedor, facultado para demandar a cualquiera de ellos
el total de la deuda.

3.-

Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios


acreedores y varios deudores, de manera que cualquiera
de los acreedores puede exigir a cualquiera de los
deudores el total de la obligacin.

Requisitos de la solidaridad:
1.-

Pluralidad de sujetos.

2.-

Un objeto divisible.

3.-

Unidad de la prestacin.

4.-

Que la solidaridad se encuentre establecida en la ley, el

testamento, la

convencin y en un caso de excepcin, la

sentencia judicial.
En la solidaridad el objeto debe ser divisible: Si el objeto
no tiene este carcter (divisible), o sea, es indivisible, salimos
de los mrgenes de la solidaridad para entrar en los de la
indivisibilidad , en que tambin cualquiera de los acreedores

114

puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras
razones y sujeto a otras reglas.
Unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos: Estos
dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de la prestacin est establecido
en el artculo 1.512 del C.C., que dice: La cosa que se
debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma.... Esto es as, porque si el objeto debido no es
el mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los
objetos.
Existe pluralidad de vnculos cuando hay varias personas
que intervienen. As, si son tres los codeudores solidarios y un
acreedor, hay tres vnculos jurdicos.
Fuentes de la solidaridad: El artculo 1.511del C.C.,
seala: En general, cuando se ha contrado por muchas
personas o para con muchas la obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso,
es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda,
y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.

115

Pero en virtud de la convencin, del testamento o


de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada
en todos los casos en que no la establece la ley. Es
decir, la solidaridad puede provenir de la convencin, del
testamento o de la ley.
A.- La ley como fuente de la solidaridad: La ley es
fuente de la solidaridad pasiva, no se conocen casos en
nuestra legislacin de solidaridad activa legal.
Casos de solidaridad pasiva en el Cdigo Civil:
1.-

El

artculo

2.317,

establece:

Si

un

delito

cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,


cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo

perjuicio

procedente

del

mismo

delito

cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos


2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.

116

2.-

El artculo 546, seala: No son personas jurdicas

las fundaciones o corporaciones que no se hayan


establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica.
3.-

El

artculo

responsabilidad

419
de

primera

los

parte,

tutores

dice:

curadores

La
que

administran conjuntamente es solidaria....


4.-

El

artculo

1.281,

seala:

Siendo

muchos

los

albaceas, todos son solidariamente responsables, a


menos que el testador los haya exonerado de la
solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan
dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que
le incumban.
En derecho comercial podemos nombras los casos
contemplados en los artculos 370 del Cdigo de Comercio.;
artculo 79 de la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagars, etctera.
B.- El testamento como fuente de la solidaridad: Es la
voluntad del causante la que establece la solidaridad entre
sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una
persona y establece la obligacin solidaria de todos sus
herederos para el pago.

117

C.- La convencin como fuente de la solidaridad: La


estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria de
la solidaridad.
No es requisito que se pacte coetneamente con el
nacimiento de la obligacin; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida.
D.- La

sentencia

judicial

como

fuente

de

la

solidaridad: El antiguo artculo 280 N 5 (hoy derogado por


Ley N 19.585) estableca que el hijo simplemente ilegitimo
tenia derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el
periodo de su concepcin corresponda a la fecha de la
violacin, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue
cometido por varios, deba el juez determinar quien era el
presunto padre y si ello no era posible, poda condenar
solidariamente al pago de los alimentos a todos los coautores
de la violacin.
La solidaridad activa
La solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad
de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede

118

exigir el total de la obligacin al deudor, y cumplida esta se


extingue la obligacin para los dems.
Es del caso sealar que no es muy comn hoy en da.
Efectos de la solidaridad activa
1.-

Efectos entre los acreedores y el deudor

1.-

Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al

deudor, y en consecuencia, el cumplimiento que a cualquiera


de sus coacreedores efecte el deudor extingue la obligacin
respecto de todos ellos.
Se excepta el caso de que el deudor haya sido
demandado por alguno de los acreedores, pues entonces
deber pagarle a ste. As lo establece el inciso 1 del artculo
1.513 del C.C., que seala: El deudor puede hacer el
pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de
ellos,

pues

entonces

deber

hacer

el

pago

al

demandante.
2.-

Lo que se dice del pago vale igualmente para los dems

modos de extinguir las obligaciones. As lo seala el inciso 2


del artculo 1.513 del C.C., que dice: La condonacin de
la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga

119

entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores


solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros,
de la misma manera que el pago lo hara; con tal que
uno de stos no haya demandado ya al deudor.
3.-

La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores,

aprovecha a todos; as se desprende del artculo 2.519 del


C.C.
4.-

Constituido

el

deudor

en

mora

por

uno

de

los

coacreedores, queda en mora respecto de todos.


2.-

Efectos entre los coacreedores una vez extinguida

la deuda: Primero que todo debemos sealar que el Cdigo


Civil nada dijo al respecto.
Aplicando la teora del mandato tcito y recproco se
producen los efectos propios de este contrato, o sea, el
acreedor que extingui la deuda debe rendir cuanta a sus
mandantes: los dems acreedores.
La solidaridad pasiva
La

solidaridad

pasiva

consiste

en

que

existiendo

pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la


deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el

120

cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligacin


respecto de todos.
La solidaridad pasiva supone la pluralidad de deudores,
unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos y una
disposicin legal, disposicin testamentaria o estipulacin de
las partes.
Pero,

adems,

la

solidaridad

pasiva

presenta

otra

caracterstica, a la que debe su intensiva aplicacin: de


caucin personal.
Efectos de la solidaridad pasiva
1.-

Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y

deudores: Los efectos de la solidaridad pasiva entre el


acreedor y los deudores se refieren a los siguientes aspectos:
1.-

La demanda del acreedor: El artculo 1.514 del C.C.,

seala lo siguiente: El acreedor podr dirigirse contra


todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste
pueda oponrsele el beneficio de divisin. El acreedor
escoge a su arbitrio. Si quiere demanda a todos los

121

codeudores conjuntamente o procede contra uno o ms de


ellos. Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin.
2.-

En relacin a la cosa juzgada: En el caso de que el

acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios,


se presenta el problema de determinar qu efectos produce la
sentencia recada en dicho juicio respecto de los dems.
En virtud del principio de la representacin legal
existente entre los codeudores solidarios, la conclusin es que
existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio
por el demandado. La nica salvedad es que ello es sin
perjuicio

de

las

excepciones

personales

que

puedan

corresponderles a los que no actuaron en el juicio.


3.-

En cuanto a la extincin de la deuda: Extinguida la

obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente


para todos los dems en sus relaciones con el acreedor.
Importante es sealar que lo que en esta materia se dice
del pago es valido para todos los dems modos de extinguir
obligaciones. Sin perjuicio de lo sealado algunos de ellos
(modos de extinguir) requieren un comentario especial:

122

a)

El artculo 1.519 del C.C., se preocup especialmente


de la novacin, y dice: La novacin entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que stos
accedan

la

obligacin

nuevamente

constituida.
b)

En cuanto a la imposibilidad en el cumplimiento. Si la


cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer
un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se
extingue respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la accin de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora,
no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso (artculo 1.521).

c)

En cuanto a la transaccin (prever un juicio eventual o


poner fin a uno existente). Para nuestro Cdigo
(artculos 2.456 y 2.461) la transaccin es un acto
intuito personae y por ello se establece que la
transaccin no surte efecto sino entre los contratantes
y en consecuencia si hay muchos interesados, la

123

consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a


los dems.
4.-

La interrupcin y la mora: El Cdigo Civil resuelve

expresamente lo relativo a la prescripcin en el artculo


2.519 del C.C., que dice: La interrupcin que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516.
2.-

Efectos

de

la

solidaridad

pasiva

entre

los

codeudores solidarios una vez extinguida la deuda:


Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad
ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor, falta
determinar que relaciones se producen con los dems
deudores que no han contribuido a la extincin.
Para determinar quien debe contribuir a la deuda es
necesario hacer algunas distinciones:
1.-

Si el modo de extinguir la obligacin significo algn

sacrificio econmico para alguno de los deudores. Primero que


todo debemos sealar que existen modos de extinguir las

124

obligaciones que importan la satisfaccin del crdito en forma


normal (pago), o por otra va equivalente (dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin).
Pero hay otros modos que no satisfacen el crdito y, en
consecuencia, no imponen ningn sacrificio econmico al
deudor, como la remisin (condonacin de la deuda), la
prescripcin extintiva, la imposibilidad en el cumplimiento,
etctera.
Ahora bien, si nadie ha desembolsado nada para
extinguir la deuda, no hay relacin alguna posterior entre los
codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extincin.
Pero si hay algn sacrificio econmico para el deudor que
le puso termino, entonces debern los dems codeudores
contribuir con su parte o cuota en la deuda.
2.-

La segunda distincin que hay que hacer es determinar

si la solidaridad interesa o no a todos los codeudores. Esta


situacin se encuentra regulada en el artculo 1.522. inciso 1.
del C.C. El artculo dice: El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
accin

de

acreedor

con

todos

sus

privilegios

seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los

125

codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor


en la deuda.
3.-

La tercera situacin que se presenta es el caos en que la

solidaridad interesa a alguno de los deudores. En virtud del


principio de la pluralidad de deudas de vnculos, es posible
que alguien se obligue solidariamente con el nico objeto de
caucionar las obligaciones de los restantes codeudores
solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero
ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los
efectos de la extincin de la obligacin por un modo
satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si el pago lo
efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
La situacin esta establecida en el artculo 1.522 inciso 2
del C.C., que dice: Si el negocio para el cual ha sido
contrada la obligacin solidaria, concerna solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern
stos responsables entre s, segn las partes o cuotas
que

les

correspondan

en

la

deuda,

los

otros

codeudores sern considerados como fiadores.


En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno
de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrare al
que no tenia tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el

126

deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el


deudor principal.
Si el pago lo efectu quien no tenia inters en la deuda,
tendr derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al
acreedor y si la deuda es solidaria se beneficia de ella.
Por ltimo, y en cuanto a la insolvencia de alguno de los
deudores solidarios, hay que aplicar lo establecido en el
artculo 1.522 inciso final del C.C., que dice: La parte o
cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
Extincin de la solidaridad
La solidaridad puede extinguirse por va principal o
accesoria; en este ltimo caso, ella termina por haber
expirado

la

obligacin

solidaria.

En

cambio

cuando

la

solidaridad se extingue por va principal, la obligacin


subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar. Esto ltimo

127

ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad,


y la muerte del deudor solidario.
1.-

La renuncia del acreedor: La solidaridad se ha

establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de


acuerdo

la

regla

general

del

artculo

12,

no

hay

inconveniente alguno para que la renuncie.


El artculo 1.516 del C.C., reglamenta la renuncia, y
dice:

El

acreedor

puede

renunciar

expresa

tcitamente la solidaridad respecto de uno de los


deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tcitamente en favor de uno de ellos,
cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte
o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o
en la carta de pago sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la
accin solidaria del acreedor contra los otros deudores,
por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta
por

el

deudor

solidaridad.

cuyo

beneficio

se

renunci

la

128

Se renuncia la solidaridad respecto de todos los


deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en
la divisin de la deuda.
En consecuencia la renuncia puede ser parcial, total,
tcita o expresa.
Es total en la situacin prevista en el inciso final del
artculo 1.516. Es del caso hacer presente que la obligacin
pasa a ser conjunta.
Es total cuando se refiere a uno o algunos de los
codeudores solidarios, y en tal caso no podr cobrarles a los
favorecidos el total de la deuda, sino nicamente su cuota, sin
perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los
otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de
ella, si el favorecido con sta pag su parte.
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales
y explcitos, y tcita cuando se renen las tres circunstancias
del inciso 2 del artculo 1.516 del C.C., es decir:
1.-

Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los

deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos


circunstancias no son

copulativas, sino disyuntivas.

2.- Que de ello haya quedado constancia en la demanda o


en la carta

de pago, y

129

3.-

Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la

solidaridad
2.-

o general de sus derechos.

La muerte del deudor solidario: Se refiere a ella el

artculo 1.523 del C.C., que dice: Los herederos de cada


uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser
solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porcin hereditaria.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores
solidarios, puede actuar en cualquiera de estas formas:
1.-

Cobrar

el

total

de

la

deuda

alguno

de

los

sobrevivientes, y
2.-

Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin

de dos

maneras;

cobrar

ntegramente el crdito, pero si demanda a uno solo

de ellos, slo le

si los demanda en conjunto, les puede


puede

cobrar

heredero, le corresponda en la deuda

la

cuota
total.

Las obligaciones indivisibles

que,

como

130

De la misma forma que la solidaridad, la indivisibilidad


supone la existencia de una sola prestacin y la pluralidad de
sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones
diversas y no indivisibilidad.
Clases de indivisibilidad:
1.-

La indivisibilidad puede ser activa, pasiva y mixta. No

requiere mayores explicaciones.


2.a)

La indivisibilidad puede ser absoluta, relativa o de pago:


Indivisibilidad relativa (o de obligacin): El objeto
mismo de la obligacin puede ser dividido, y la
prestacin cumplirse por parcialidades, pero para los
fines previstos por las partes resulta indispensable que
se cumpla en forma total y no parcial. Ejemplo: El
artculo 1.524 inciso 2 del C.C., seala: As la
obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa....

b)

Indivisibilidad de pago o convencional: Se llama as a


los casos del artculo 1.526 del C.C..
La indivisibilidad activa y sus efectos

131

Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa


presenta poco inters prctico, porque los casos de mayor
aplicacin de la indivisibilidad, los del artculo 1.526 del C.C.,
son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los
casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son:
1.-

Derecho a exigir cumplimiento: el Cada uno de los

acreedores podr exigir el total de la obligacin al deudor. As


lo seala el artculo 1.527 del C.C., que dice: Cada uno de
los que han contrado unidamente una obligacin
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque
no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los
acreedores

de

una

obligacin

indivisible

tiene

igualmente derecho a exigir el total.


En esta materia no hay diferencias con la solidaridad. La
diferencia se presenta en relacin a los dems modos de
extinguir las obligaciones. As lo establece el artculo 1.532
del C.C., que seala: Siendo dos o ms los acreedores de
la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir
el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,

132

abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que


haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
Lo mismo se aplicar, por ejemplo, si opera una novacin, una
dacin en pago, etctera.
2.-

Pago a uno de los acreedores: El pago efectuado por el

deudor a uno de los acreedores extingue la obligacin


respecto de todos ellos.
3.-

La indivisibilidad se transmite a los herederos del

acreedor. As lo establece el artculo 1.528 parte final.

133

La indivisibilidad pasiva y sus efectos


La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo
varios deudores, por la naturaleza misma de la obligacin, el
modo en que ha sido establecida o la disposicin de la ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Sus principales efectos son los siguientes:
1.-

Cada deudor est obligado al pago total de la deuda. As

lo seala la primera parte del artculo 1.527 del C.C..


Existe, eso si, una diferencia con la solidaridad. En la
solidaridad, la ley prohbe al deudor demandado presentar
cualquier excusa para que el acreedor se dirija tambin contra
lo dems codeudores. A hora bien, en la indivisibilidad
tampoco hay beneficio de divisin, pero en virtud de lo
establecido en el artculo 1.530 del C.C., se puede pedir un
plazo para entenderse con los dems deudores a fin de
cumplirla entre todos.
2.-

Pago efectuado por uno de los codeudores. Al respecto el

artculo 1.531 del C.C., seala: El cumplimiento de la


obligacin indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos. En la indivisibilidad, al
igual que en la solidaridad, cada deudor esta obligado al
cumplimiento total.

134

3.-

Interrupcin de la prescripcin. El legislador se preocupo

de la materia en el artculo 1.529 del C.C., que establece:


La prescripcin interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros.
4.-

Transmisibilidad

de

la

indivisibilidad.

La

principal

diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad en que la


ltima se transmite a los herederos del deudor y del acreedor.
Excepciones a la divisibilidad
Al respecto el artculo 1.526 del C.C., establece: Si la
obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de
los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1.

La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra

aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la


cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga

135

el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha


satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2.

Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,

aquel de los codeudores que lo posee es obligado a


entregarlo.
3.

Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se

ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin,


es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4.

Cuando por testamento o por convencin entre los

herederos, o por la particin de la herencia, se ha


impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar
el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de stos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos

136

para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo,


salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5.

Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa

indeterminada,

cuya

divisin

ocasionare

grave

perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores


podr ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su
accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir
el

pago

de

la

cosa

entera

sino

intentando

conjuntamente su accin.
6.

Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin

es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno;


y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos
stos.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el artculo
1.526 estn concebidos como excepcin a la regla general de
la conjuncin cuando concurre pluralidad de acreedores o
deudores.

137

Todos los casos

del artculo

en

comento

son

de

indivisibilidad pasiva. El objeto de ellos es precisamente


permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que
prevn.

138

Explicacin de los casos enumerados en el artculo


1.526 del C.C.
1.-

La accin prendaria e hipotecaria:

El acreedor

prendario o hipotecario tiene dos acciones para cobrar su


crdito: tiene una accin personal, derivada de la convencin
(mutuo);

una

accin

real

proveniente

de

las

cosas

hipotecadas o prendadas. Ejemplo: Pedro da en mutuo a Juan


la suma de $10.000.000, con garanta de una propiedad raz
de Juan. Posteriormente Juan le vende la propiedad a Pablo. En
este caso Pedro podr, a su arbitrio, ejercer la accin personal
del mutuo en contra de Juan, o bien entablar la accin real
(hipotecaria)

en

contra

de

Pablo.

En

la

especie

la

indivisibilidad se refiere nicamente a la accin real, pero no a


la personal.
Al respecto es necesario sealar algunos aspectos
importantes, y que son los siguientes:
1.-

En relacin al objeto dado en prenda o hipoteca: Si

son varios los objetos

afectos

hipoteca, el acreedor puede

una

misma

prenda

perseguir a cualquiera de ellos o

a todos ellos por el total de la deuda.

As

lo

seala

el

artculo 2.408 inciso 2 del C.C., que dice: ...cada una


de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte

139

de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de


cada parte de ella.
2.-

En relacin al crdito: Todo el inmueble hipotecado o

la cosa dada en

prenda garantiza el crdito hasta la total

extincin de ste.
3.-

En contra de quien se dirige la accin: La accin

prendaria o

hipotecaria se dirige contra aquel de los

codeudores que la posea, en todo o parte.


2.-

La entrega de un cuerpo cierto: De conformidad con

lo establecido en el N 2 del artculo 1.526 del C.C., si la


deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se
dividen

entre

los

codeudores,

pues

sta

corresponde

exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.


3.-

La

indemnizacin

de

perjuicios:

Situacin

contemplada en el artculo 1.526 N 3 del C.C. Significa que


el

deudor

culpable

es

el

nico

responsable

de

la

indemnizacin por el incumplimiento. En consecuencia, la


obligacin no se divide entre todos los deudores, sino que

140

corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la


excepcin a la divisibilidad.
4.-

Las deudas hereditarias: Por regla general las deudas

hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus


cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de
esperar la particin, por el solo fallecimiento del causante,
queda dividido de pleno derecho entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisin. El paga de las deudas hereditarias es una
obligacin conjunta por regla general.
El artculo 1.526 N 4 del C.C., reglamenta la posibilidad
de que el testador, los coherederos, la particin o la
convencin con el acreedor establezcan una divisin distinta:
1.-

Caso en que los herederos, el testador o la particin

establezcan una

divisin

diferente

hereditarias: Artculo 1.526 N 4


2.-

de

las

deudas

inciso 1 del C.C.

Caso en que el causante y el acreedor estipulan

indivisibilidad: Artculo 1.526 N 4 Inciso 2 del C.C. (caso de


indivisibilidad pactada)
5.-

Cosa cuya divisin causa perjuicio: Caso establecido

en el artculo 1.526 N 5 del C.C. La diferencia con el caso

141

anterior es que las partes no han pactado la indivisibilidad,


pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
porque si la divisin le produce grave perjuicio, es obvio que
el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por
parcialidades.
6.-

La obligacin alternativa: Caso estudiado al hablar de

las obligaciones alternativas.

142

SEGUNDA UNIDAD
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL
CUMPLIMIENTO

Efectos de las obligaciones


Para los Cdigos y la doctrina francesa, la obligacin es
el efecto de la fuente que lo genera, y son: contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. La obligacin a su
vez produce los siguientes efectos: desde el punto de vista
activo, otorga al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y desde el punto de vista pasivo, la necesidad
jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de
soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al
cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las
obligaciones en relacin con el incumplimiento, y por ello el
Profesor Alessandri los defina como los derechos que la ley
confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla.

143

Quedaba al margen de dichos efectos en cumplimiento


en s mismo.
Hoy prima una concepcin diferente. Si bien el deber al
cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor
constituyen siempre los efectos principales de la obligacin.
En consecuencia, el principal efecto de la obligacin es su
cumplimiento,
incumplimiento.

falta

de

ste

aparecen

los

del

144

Estudio particular de los efectos de las obligaciones en


el cumplimiento
En esta parte de la materia no limitaremos al estudio del
pago y a las distintas modalidades del pago, a la novacin, la
compensacin y la confusin.

I
El pago efectivo o soluto
El artculo 1.568 del C.C., seala: El pago efectivo es
la prestacin de lo que se debe. Tambin podemos
sealar que el pago es el cumplimiento de la obligacin en la
forma en que ella se encuentra establecida.
Las partes en el pago
Primero que todo debemos estudiar por quien y a quien
debe hacerse el pago?. Es decir, debe determinarse quien
puede pagar y quien est facultado para recibir el pago. El
que paga recibe el nombre de solvens y normalmente ser
el propio deudor, pero puede ocurrir tambin que pague otra
persona por l.

145

Y quien recibe el pago recibe el nombre de accipiens, y


normalmente ser el acreedor, aun cuando es posible tambin
que sean otras personas.

146

El solvens
Quin puede pagar?. El artculo 1.572 inciso 1 del
C.C., establece: Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento
o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Del artculo en comento podemos agrupar a las personas
que pueden pagar en tres categoras:
a)

El deudor mismo

b)

Todos aquellos que tienen inters en que la obligacin


se extinga.

c)

Alguien totalmente extrao a la obligacin.

Pago efectuado por el propio deudor: Al decir deudor se


comprende tambin a cualquier persona que cumpla por
cuenta del deudor. En consecuencia paga el deudor cuando lo
hacen

por

su

representante

legal

convencional

(mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador


ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre l
pesa.
Pago

efectuado

por

personas

interesadas

en

la

extincin de la obligacin: Hay personas que no tienen la

147

calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser


perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tiene un
manifiesto enteres en extinguir la deuda y si pagan para
evitar dicha presin del acreedor, se subrogan en los derechos
de ste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situacin: en lo
codeudores solidarios; la fianza y; en las cauciones reales.
a)

Codeudores solidarios: Ya hemos sealado que los

codeudores solidarios pueden ser de dos clases: si tienen


inters en la deuda, es decir, son deudores liza y llanamente;
y si su presencia tiene por objeto asegurar el cumplimiento
del deudor principal.
Si pag el nico interesado en la deuda no hay
consecuencia posterior alguna. Pero si el que pag no tiene
inters en la deuda se subroga en los derechos del acreedor.
b)

Los fiadores: Si el deudor subsidiario paga la deuda

se produce el mismo efecto que el de los codeudores


solidarios que no tienen inters en la deuda, es decir, se
subrogan en los derechos del acreedor
Importante es sealar que, adems de la subrogatoria, el
fiador goza de la accin de reembolso que le concede el
artculo 2.370 del C.C.

148

c)

Cauciones reales: Puede ocurrir que pague una deuda

hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la


obligacin garantizada con hipoteca o prenda. Ello ocurre en
el caso de quien ha hipotecado o prendado un bien propio
para garantizar una deuda ajena.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, sta
no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor.
Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la
obligacin: El artculo 1.572 del C.C., seala que es
perfectamente aceptable que pague la deuda un tercero
totalmente extrao al vnculo jurdico, alguien que no tiene
nada que ver con la obligacin.
La excepcin a la regla la encontramos en el inciso 2 del
artculo 1.572 del C.C., que seala: Pero si la obligacin
es de hacer y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.
Por ltimo, debemos sealar que es necesario que el
tercero que paga actu a sabiendas de que cumple una deuda
ajena, pues si errneamente cree hacerlo con una propia, hay
pago de lo no debido.

149

El tercero extrao que paga puede encontrarse en tres


situaciones:
a)

Paga con consentimiento expreso o tcito del

deudor: A esta situacin se refiere el artculo 1.610 N 5 del


C.C., que seala: Se efecta la subrogacin por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y
especialmente a beneficio, 5. Del que paga una deuda
ajena,

consintindolo

expresa

tcitamente

el

deudor.
En este caso no estamos frente a un tercero extrao,
pues desde el momento en que media el consentimiento aun
cuando sea tcito del deudor, aqul es un mandatario suyo
para efectuar el pago por su cuenta, es decir, un diputado
para el pago.
El tercero que paga con el consentimiento del deudor
goza de dos acciones para repetir contra el deudor: la
subrogatoria y la propia del mandato (reembolso)
b)

Pago sin consentimiento del deudor: Si el deudor no

ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber


mandato, sino lo que el Cdigo llama agencia oficiosa o
gestin de negocios ajenos. Esta situacin se encuentra
establecida en el artculo 1.573 del C.C., que dice. El que

150

paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin


sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se
entender subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le
subrogue.
c)

Pago contra la voluntad del deudor: Respecto de

esta situacin hay dos preceptos del Cdigo Civil que se


contradicen: el artculo 1.574 ubicado en el pago, y el
artculo 2.291, en la gestin de negocios ajenos.
El artculo 1.574 del C.C., seala: El que paga contra
la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su accin. Si nos
atenemos a esta disposicin, no se produce la subrogacin
legal, pero puede tener lugar la voluntaria. Y se le niega
expresamente la accin de reembolso. Es decir, si no hay
subrogacin convencional nada puede cobrar.
El artculo 2.291 inciso 1 del C.C., establece: El que
administra

un

negocio

ajeno

contra

la

expresa

prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l,


sino

en

cuanto

esa

gestin

le

hubiere

sido

efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de


la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado

151

la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido


pagar el interesado. El principio general que establece
este artculo es que quien administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibicin del interesado, no tiene accin contra
ste. Slo se la concede si la gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere utilidad al tiempo de la
demanda.
El accipiens
A quin debe hacerse el pago?. Al respecto el
artculo 1.576 del C.C., establece: Para que el pago sea
vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido
en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que
la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca. Es
decir, el pago puede hacerse validamente a: a) al acreedor
mismo; b) a sus representantes, y; c) al poseedor del crdito.

152

a)

Al acreedor mismo: El artculo 1.576 del C.C.,

seala: Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al


acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular)....

En

consecuencia,

al

decir

acreedor

se

entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito


y el cesionario del mismo.
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no
puede recibir el pago, y el artculo 1.578 del C.C., sanciona
con la nulidad el que se le efectu en esas situaciones. Estas
situaciones son:
1.-

Caso del acreedor incapaz: El pago hecho al acreedor

es nulo si no tiene la administracin de sus bienes.


Excepcionalmente se acepta el pago hecho al acreedor
incapaz, cuando el pago o la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor.
2.-

Caso del embargo y retencin del crdito: El artculo

1.578 N 2, establece: El pago hecho al acreedor es


nulo en los casos siguientes: 2. Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener su pago.
3.-

Caso de quiebra: Por su parte el artculo 1.578 N 3

del C.C. declara no valido el pago efectuado al deudor

153

insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha


abierto concurso.
b)

Pago hecho a los representantes del acreedor:

De conformidad a lo establecido en el artculo 1.576 del C.C.,


puede recibir el pago por el acreedor la persona que la ley o el
juez autorice a recibir por l, o la persona diputada por el
acreedor para el cobro. Por su parte el artculo 1.579 del C.C.,
amplia los conceptos, estableciendo que pueden recibir
validamente el pago los representantes legales, judiciales y
convencionales del acreedor facultados para ello.
c)

Pago hecho al poseedor del crdito: El artculo

1.576 inciso 2 del C.C., establece: El pago hecho de


buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca. Para la eficacia del pago la ley
requiere la concurrencia de dos requisitos:
1.-

Posesin del crdito: La posesin debe ser jurdica, no se

refiere a la mera tenencia material del ttulo justificativo de la


deuda. Debe tratarse de un acreedor que aparece como tal,
sin serlo.
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o
sea, que estn respectivamente en posesin de la herencia o
del legado de crdito.

154

2.-

Buena fe del deudor: Consiste en ignorar la circunstancia

de que no se est pagando al verdadero acreedor.


El pago efectuado a las personas antes sealados y
cumpliendo con los requisitos anotados, extingue el crdito y
libera al deudor. En caso contrario, habr un pago nulo o uno
indebido, y el deudor podr pedir el reembolso de lo pagado.
Donde debe efectuarse el pago?
El lugar donde debe hacerse el pago tiene especial
importancia, porque, desde luego, si no se fijara uno para
hacerlo, acreedor, deudor y prestacin jams se encontraran,
y segundo elemento importante es poder determinar la
competencia de los tribunales (artculo 138 del C.O.T.)
De conformidad con el principio de la autonoma de la
voluntad, la primera regla aplicable es la estipulacin de las
partes. As lo establece el artculo 1.587 del C.C., que dice:
El pago debe hacerse en el lugar designado por la
convencin.
A falta de estipulacin de la partes el legislador distingue
entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las
restantes. Al respecto el artculo 1.588 del C.C., seala: Si
no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un

155

cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho


cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin.
Pero si se trata de otra cosa se har el pago en el
domicilio del deudor.
Prueba y presuncin de pago: Para el deudor puede tener
trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra
hacerlo corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo pago.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier
medio, con las limitaciones propias de la prueba testimonial.
No podra, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de
una obligacin superior a dos unidades tributarias, salvo el
caso de excepcin de imposibilidad de obtener un documento,
etctera (artculos 1.708 y siguientes del C.C.).
La forma normal de probar el pago es mediante el
correspondiente recibo o carta de pago. Esta materia se
encuentra regulada en el Cdigo de Comercio. El artculo 119
del C. de Co., dispone: El deudor que paga tiene derecho
a exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con
la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo
prueba la liberacin de la deuda.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de
pago. Las principales son:

156

1.-

Recibo de capital: El artculo 1.595 inciso 2 del C.C.,

establece: Si el acreedor otorga carta de pago del


capital sin mencionar los intereses, se presumen stos
pagados. La presuncin es meramente legal: si el acreedor
pretende que los intereses no mencionados en la carta de
pago no le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
2.-

Pagos peridicos: El artculo 1.570 del C.C., establece:

En los pagos peridicos la carta de pago de tres


perodos determinados y consecutivos har presumir
los pagos de los anteriores perodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor.
3.-

Finiquito de una cuenta: El artculo 120 del C. de Co.,

seala: El finiquito de una cuenta har presumir el de


las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en periodos fijos.
Cuando debe efectuarse el pago?
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.569 del
C.C., la obligacin debe cumplirse en conformidad a su tenor,
en consecuencia, en el momento que corresponda.

157

Si el deudor no lo hace as, aun cuando posteriormente


pague sin necesidad de que el acreedor lo demande, ha
existido incumplimiento, y concurriendo los dems requisitos
legales, puede quedar expuesto a la indemnizacin de
perjuicios.
Dicho en otros trminos, la obligacin debe cumplirse
cuando ella se hace exigible.
Al respecto podemos distinguir tres situaciones:
1.-

Si la obligacin es pura y simple, en el momento en que


se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo
tcito.

2.-

Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada.

3.-

Si la deuda es condicional, desde que la condicin queda


cumplida.
Como debe hacerse el pago?
(Objeto del pago)
El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin. Para

que haya pago debe efectuarse la prestacin en que la


obligacin consiste. Por ello el artculo 1.569 inciso 1 del C.C.,
seala: El pago se har bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de
lo que en casos especiales dispongan las leyes. Si el

158

pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella fue


contrada o establecida, eso es lo que debe pagarse.
Tres principios establecidos en el pago:
1.-

Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, es lo


que se llama identidad del pago.

2.-

El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo


que se designa como la integridad del pago.

4.-

El pago debe hacerse de una sola vez, lo que se designa


como la indivisibilidad del pago.

1.-

La identidad del pago: El acreedor no est obligado a

aceptar una prestacin diferente, ni el deudor puede tampoco


ser forzado a darla. De ah que el artculo 1.569 inciso 2 del
C.C., seala: El acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida.
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina
recibiendo una cosa diversa a la debida, por ejemplo:
a)

En las obligaciones modales, las cuales pueden ser


cumplidas por equivalencia.

b)

En la obligacin facultativa, en la que el deudor tiene


el derecho a pagar con una cosa distinta a la debida.
En la especie no hay propiamente una excepcin.

159

c)

En la dacin en pago en que no hay nada excepcional


al

precepto,

porque

es

el

acreedor

quien

por

convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta


a la que se le debe.
2.-

La integridad del pago: Como la obligacin debe

cumplirse en la forma que est establecida, el pago debe ser


total.
De ello derivan tres consecuencias:
a)

El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba


por partes lo que se le debe.

b)

El pago debe ser total, y es tal el que comprende los


intereses e indemnizaciones que se deban.

c)

Los gastos del pago son por regla general del deudor.

Los gastos del pago: El artculo 1.571 del C.C., seala:


Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta
del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el
juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Excepciones y limitaciones a la regla del artculo
1.571.

160

1.-

La convencin de las partes. No hay inconvenientes en

que las partes se pongan de acuerdo en quien soportar los


gastos del pago.
2.-

La disposicin de la ley que en ciertos casos hace recaer

en el acreedor o distribuye de otra manera los gastos del


pago. As ocurre por ejemplo en el pago por consignacin
(artculo

1.604).

procedimiento

Como

por

la

el

deudor

negativa,

recurre

indeterminacin

este
o

imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aqul


incurra son de cargo del acreedor.
Lo mismo ocurre en los gastos de transporte para la
restitucin del depsito, los cuales son de cargo del acreedor
(depositante)
3.-

La indivisibilidad del pago: Este principio deriva del

anterior (integridad del pago), porque la ley supone y con


justa razn que si el acreedor es obligado a recibir el pago
fraccionadamente,

no

obtiene

ntegro

el

beneficio

del

cumplimiento. Qu se debe pagar: Para determinar en cada


caso particular lo que el pago comprende, es necesario
distinguir segn la clase de obligacin. Si la obligacin es de
hacer, se pagar ejecutando el hecho de que se trata, si es de
no hacer, abstenindose de efectuar lo prohibido y si es de

161

dar, es necesario distinguir entre las obligaciones de gnero y


las de especie o cuerpo cierto.
Las obligaciones de gnero se encuentran reglamentadas
en los artculos 1.508, 1.509 y 1.510 del C.C. No tienen
mayores comentarios que los anteriormente sealados.
Las

obligaciones

de

especie

cuerpo

cierto

se

encuentran reglamentadas en el artculo 1.590 del C.C..


Es necesario recordar que en las obligaciones de dar,
adems de la obligacin de darlas jurdicamente, tiene las de
entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega.
La imputacin del pago
Es posible que entre dos personas existan varias
obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin
principal y accesorias de la misma (por ejemplo intereses), y
que el pago que realiza el deudor no sea suficiente para
extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Se
presenta entonces el problema de determinar cul de todas
las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cul o
cules se imputa el pago. Este problema se encuentra
solucionado en los artculos 1.595 a 1.597 del C.C..
En consecuencia la imputacin al pago consiste en
determinar cul de las obligaciones o accesorios de ella

162

quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor, si


este no es suficiente para extinguir todas las obligaciones que
existen entre las partes.
Requisitos:
1.-

Que

existan

personas, o una

varias

obligaciones

obligacin

generalmente, y que estas

con

accesorios,

mismas
intereses

deudor.

Que las obligaciones sean de la misma naturaleza,

generalmente lo
3.-

las

personas desempeen en ellas

el mismo papel jurdico: acreedor y


2.-

entre

sern de dinero.

Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante

para extinguir todas

las obligaciones y sus accesorios.

Reglas establecidas en los artculos 1.595 a 1.597:


1.-

Eleccin del deudor: La ley da preferencia al deudor

para determinar cul obligacin paga. Pero con el fin de que el


acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la
eleccin que efecta el deudor, la ley impone algunas
limitaciones a su derecho de imputacin:
a)

Se imputan primero los intereses. As lo establece


el artculo 1.595 inciso 1 del C.C., que dice: Si se
deben capital e intereses, el pago se imputar
primeramente a los intereses, salvo que el

163

acreedor consienta expresamente que se impute


al capital.
b)

Se imputan primero las obligaciones vencidas.


As lo establece la primera parte del artculo 1.596 del
C.C., que dice: Si hay diferentes deudas, puede
el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin
el consentimiento del acreedor no podr preferir
la deuda no devengada a la que lo est.

c)

Se debe imputar primero la obligacin que se


extingue completamente. Esta limitacin no la
estableci

expresamente

el

legislador

para

la

imputacin al pago, pero deriva del principio de la


indivisibilidad del mismo. Como el acreedor, en virtud
de lo establecido en el artculo 1.591, no est
obligado a recibir pagos parciales, si el pago que el
deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las
deudas, debe preferirse sta a la que no alcanza a
pagarse plenamente.
2.-

Eleccin del acreedor en la carta de pago: El

artculo 1.596, segunda parte, seala: ...y si el deudor no


imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor
podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el
deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus.

164

Es decir, el acreedor puede elegir slo ante la pasividad del


deudor.
3.-

Imputacin legal: Si ni el deudor ni el acreedor en la

carta de pago han efectuado la imputacin, el artculo 1.597


del C.C., seala una limitacin previa: se preferir la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba.
Modalidades del pago
Se llaman modalidades del pago aquellas en que se
alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se
producen efectos diferentes a lo sealados. Se califican como
tales el pago por consignacin, con subrogacin, por cesin de
bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia.
Y, la quiebra que se encuentra regulada en el Cdigo de
Comercio, especficamente en la Ley de Quiebras.
En esta parte de la materia nos ocuparemos solamente
del pago por consignacin y del pago con subrogacin.
El pago por consignacin

165

Lo normal es que el acreedor est llano a recibir el pago.


Pero bien puede ocurrir que no quiera aceptarlo.
Dos artculos de Cdigo Civil reconocen expresamente la
eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor. Son los artculos 1.572 y 1.598.
En esta parte no limitaremos al estudio de lo consignado en el
artculo 1.598.
El artculo en comento seala: Para que el pago sea
vlido,

no

es

menester

que

se

haga

con

el

consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun


contra

la

voluntad

del

acreedor,

mediante

la

consignacin.
Motivos por los cuales el deudor puede verse obligado
a recurrir al pago por consignacin:
1.-

La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello

puede

deberse a la mala fe del acreedor para hacer

incurrir al deudor en las responsabilidades


incumplimiento, pero tambin a que el acreedor

del
no est de

acuerdo con lo que pretende pagrsele.


2.-

Por la no comparencia del acreedor a recibir el pago en el

lugar y

momento que corresponda.

166

3.-

Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del

acreedor.
Procedimiento
procedimiento

del
consta

pago
de

dos

por

consignacin:

etapas,

la

oferta

El
la

consignacin. La consignacin a su vez consta de dos


operaciones: deposito de lo debido y la calificacin de la
consignacin.
Veamos brevemente el procedimiento de pago por
consignacin.

La oferta
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al
acreedor su intencin de pagar. Al respecto el artculo 1.600
del C.C., establece: La consignacin debe ser precedida
de oferta, y para que la oferta sea vlida, reunir las
circunstancias que siguen:
1.

Que sea hecha por una persona capaz de pagar;

2.

Que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de

recibir el pago, o a su legtimo representante;

167

3.

Que si la obligacin es a plazo o bajo condicin

suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido


la condicin. Con todo, si la obligacin es a plazo, la
oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das
hbiles del plazo;
4.

Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;

5.

Que la oferta sea hecha por notario o por un

receptor competentes, sin previa orden del tribunal.


Para este efecto el deudor pondr en sus manos
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos,
si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo
en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.
Para la validez de la oferta, no ser menester la
presentacin material de la cosa ofrecida. En las
comunas en que no haya notario, podr hacer sus
veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba
hacerse el pago;
6.

Que el notario, el receptor o el oficial del Registro

Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando


en ella la antedicha minuta.
7.

Que el acta de la oferta exprese la respuesta del

acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha

168

firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no


poder firmar.
Sin

embargo,

judicialmente

el

si

el

cumplimiento

acreedor
de

la

demanda

obligacin

deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse


mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa
debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems
cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que seala
el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa. En
este caso la suficiencia del pago ser calificada por
dicho tribunal en el mismo juicio. Del anlisis del artculo
1.600 podemos establecer dos grupos de requisitos, los
primeros denominados requisitos de fondo, y los segundos
requisitos de forma.
Requisitos de fondo:
1.-

Sujeto de la oferta: La oferta debe ser hechos por

persona capaz de

pagar, y el acreedor debe ser capaz de

recibir.
2.-

Lugar del pago: Se debe ofrecer ejecutar el pago en el

lugar debido.
3.-

Momento oportuno: Situacin establecida en la regla N 3

del artculo 1.600.

169

Requisitos de forma:
1.-

Intervencin

de

ministro

competentes para efectuar

la

de

fe:

oferta

Son
un

funcionarios
notario

del

departamento o receptor judicial.


2.-

Oferta labial.

3.-

Levantamiento de acta.
La consignacin
El artculo 1.599 del C.C., establece: La consignacin

es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud


de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de
ste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona.
Por su parte el artculo 1.601 del C.C., establece la
forma de efectuar el deposito, y seala: Si el acreedor o su
representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el
deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del
tribunal competente, o en la tesorera comunal, o en
un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la
Caja de Crdito Agrario, feria, martillo o almacn

170

general de depsito del lugar en que deba hacerse el


pago, segn sea la naturaleza de la cosa ofrecida.
Podr
poder

de

tambin
un

efectuarse

depositario

la

consignacin

nombrado

por

el

en
juez

competente.
No ser necesario decreto judicial previo para
efectuar la oferta ni para hacer la consignacin.
En el pago por consignacin no se admitir gestin
ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar

la

oferta,

la

consignacin.

Por

consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o


solicitud del acreedor.
Cuando se trate del pago peridico de sumas de
dinero provenientes de una misma obligacin, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se
depositarn en la cuenta bancaria del tribunal sin
necesidad de nuevas ofertas.
Ser juez competente para los efectos de este
artculo el de Letras de Mayor Cuanta del lugar en que
deba efectuarse el pago.
En consecuencia, el dinero puede depositarse:
a)

En la cuenta corriente del tribunal competente.

b)

En la tesorera comunal correspondiente.

171

c)

En cualquier banco.
Si se trata de cosas distintas de dinero, el depsito

puede hacerse:
a)

En una feria, si se trata de animales.

b)

En una casa de remates.

c)

En un Almacn General de Depsito.

d)

En poder de un depositario designado por el juez


competente.

Calificacin de la consignacin: Una vez hecho el depsito,


debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se
declare suficiente el pago.
Es posible que el acreedor conozca o ignore la oferta, en
consecuencia, es necesario que el deudor, por intermedio de
la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha
efectuado la consignacin, con intimacin de recibir la cosa
consignada.
El objeto de la notificacin es hacer saber al acreedor
que se ha efectuado la consignacin.
Frente a la consignacin y la precedente notificacin el
acreedor puede tomar dos actitudes:

172

1.-

Acepta la consignacin, en cuyo caso queda pagada la

obligacin.

Puede tambin aceptarla como pago parcial, y

demandar por el resto.


2.-

Puede rechazar el pago o no dice nada, en cuyo caso es

necesario que se declare la suficiencia del pago.


En relacin a la suficiencia del pago el artculo 1.603
inciso 2 del C.C., establece: La suficiencia del pago por
consignacin

ser

calificada

en

el

juicio

que

corresponda promovido por el deudor o por el acreedor


ante el tribunal que sea competente segn las reglas
generales. Es decir, efectuada la intimacin judicial al
acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor se
niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un
juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago.
Importante es sealar que el Juez que ordeno la
notificacin de la consignacin, a peticin del deudor, podr
declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro de
30 das hbiles contados desde la notificacin la circunstancia
de existir juicio en el cual debe calificarse la suficiencia del
pago.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1.-

Si el acreedor acepta la oferta o consignacin.

173

2.-

Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que

declare la

suficiencia del pago dentro de los 30 das

hbiles.
3.-

S el pago es declarado suficiente por sentencia judicial

en el juicio

promovido por el deudor o acreedor con ese

objeto.
Efectos de la consignacin
Al respecto el artculo 1.605 del C.C., establece: El
efecto de la consignacin suficiente es extinguir la
obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses
y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello
desde el da de la consignacin.

174

El pago con subrogacin


La subrogacin consiste en sustituir una persona o cosa
por otra persona o cosa, en trminos tales que la nueva pasa
a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior.
Por lo sealado anteriormente se desprende que la
subrogacin puede referirse a las personas o a las cosas, de
donde deriva su clasificacin en personal y real.
La subrogacin real consiste en que una cosa pase a
reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar
el mismo rol jurdico que la sustituida.
La subrogacin personal es un sujeto el que es sustituido
por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la misma
situacin jurdica del primero.
En esta parte de la materia nos limitaremos solamente al
estudio de la subrogacin personal.
En cuanto a la subrogacin personal el artculo 1.608 del
C.C., establece: La subrogacin es la transmisin de los
derechos del acreedor a un tercero, que le paga.
Presupuestos esenciales del pago con subrogacin:
1.-

Pago de una deuda ajena. La base del pago con


subrogacin es que se pague una deuda ajena.

175

2.-

Se

destaca

el

carcter

voluntario

del

pago

con

subrogacin, porque si el tercero ha pagado por error una


deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no
debido.
3.-

El tercero debe pagar con fondos propios.

4.-

Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del


antiguo

acreedor,

subrogacin.

si

ello

no

es

posible,

no

hay

176

Clasificacin
El artculo 1.609 del C.C., establece: Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la
ley, o en virtud de una convencin del acreedor.
La subrogacin puede ser convencional o legal, siendo
esta ltima la que opera por el solo ministerio de la ley.
La subrogacin legal
Los casos de subrogacin legal estn establecido en el
artculo 1.610 del C.C., que seala:

Se efecta la

subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la


voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio,
1.

Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor

derecho en razn de un privilegio o hipoteca;


2.

Del que habiendo comprado un inmueble, es

obligado

a pagar

los

acreedores

quienes

el

inmueble est hipotecado;


3.

Del que paga una deuda a que se halla obligado

solidaria o subsidiariamente;
4.

Del heredero beneficiario que paga con su propio

dinero las deudas de la herencia;

177

5.

Del que paga una deuda ajena, consintindolo

expresa o tcitamente el deudor;


6.

Del que ha prestado dinero al deudor para el pago;

constando as en escritura pblica del prstamo, y


constando

adems

en

escritura

pblica

del

pago

haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.


Casos de subrogacin legal
Aparte de los casos contemplados en el artculo 1.610
del C.C., hay otros en el mismo Cdigo y en otros Cdigos y
leyes, y que son los siguientes:
1.-

Codeudores solidarios y subsidiarios.

2.-

Pago con consentimiento del deudor.

3.-

Caso del que ha facilitado dineros al deudor


para el pago.

4.-

Caso

del

paga

un

acreedor

de

mejor

preferencia.
5.-

Casos en la hipoteca.

6.-

Caso del heredero beneficiario que paga una


deuda hipotecaria con dineros propios, y

7.-

Otros casos fuera del artculo 1.610.

178

1.-

Codeudores solidarios y subsidiarios: La subrogacin

legal se produce de acuerdo al N 3 del artculo 1.610 del


C.C. a favor Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente. Se refiere el
precepto a los codeudores solidarios y a la fianza. Es decir se
trata de terceros obligados a la deuda y que tienen inters en
extinguirla.
En cuanto a la subrogacin del codeudor solidarios esta
fue estudiada al analizar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (artculo
1.522 del C.C.).
En cuanto al deudor subsidiario o fiador solamente
debemos sealar que ste goza de dos acciones en contra del
deudor principal: a) la subrogatoria que le concede el artculo
1.610 N 3; y, b) la accin de reembolso que le concede el
artculo 2.370.
2.-

Pago

con

consentimiento

del

deudor:

De

conformidad a lo establecido en el artculo 1.610 N 5 del C.C.


la subrogacin legal opera en favor Del que paga una
deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor.

(Caso estudiado anteriormente)

179

3.-

Prstamo de dineros al deudor para el pago: El N 6

y final del artculo 1.610 del C.C., seala como cado de


subrogacin legal la que se produce a favor Del que ha
prestado dinero al deudor para el pago.... Se trata de
un caso muy especial porque el pago no lo hace un tercero,
sino el deudor con fondos que ha recibido en prstamo.
Requisitos:
1.-

Que el tercero facilite dinero al deudor. En la especie se


trata de un mutuo.

2.-

Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros.

3.-

Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto


es, que el tercero ha prestado el dinero para el pago de
una deuda, y que el deudor realmente pag con ese
dinero.

4.-

Pago de un acreedor a otro de mejor derecho: El

artculo 1.610 N 1 del C.C., seala: Se efecta la


subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio, 1. Del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho
en razn de un privilegio o hipoteca. Para que tenga
lugar esta subrogacin es necesario:

180

1.-

Que el pago lo haga un acreedor, no un tercero

cualquiera.
2.-

El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.


El mismo numeral califica cuando el acreedor rene estos
requisitos: si el crdito en que el solvens se va a
subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al las
del otro acreedor.

5.-

Pago de una hipoteca: En los crditos garantizados

con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogacin.


En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N 1
del artculo 1.610, de la subrogacin a favor del acreedor que
paga al hipotecario.
Los que nos preocupa ahora son los de aquellos que se
han visto obligados a pagar la deuda que no les corresponda
en mrito al carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el
adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen
que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1.-

El artculo 2.429 inciso 1 y 2 del C.C., que dice: El

tercer

poseedor

reconvenido

para

el

pago

de

la

hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a


sus manos con este gravamen, no tendr derecho para

181

que se persiga primero a los deudores personalmente


obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador. Caso
establecido para el poseedor de la finca hipotecada. El
precepto se refiere expresamente a la situacin del que ha
adquirido una finca gravada con hipoteca.
El caso se refiere al tercer poseedor reconvenido
para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha
adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no
responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el
carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal
caso se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
2.-

El artculo 2.430 del C.C., que seala: El que hipoteca

un

inmueble

suyo

por

una

deuda

ajena,

no

se

entender obligado personalmente, si no se hubiere


estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se
le aplicar la disposicin del artculo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se
obliga con hipoteca.

182

La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la


accin personal a las reglas de la simple fianza. Caso
del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena.
3.-

El artculo 1.610 N 2 del C.C., que establece: Se

efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun


contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio. 2.
Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado. Norma aplicable al que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste
estaba hipotecado.
6.-

Caso del heredero beneficiario que paga una

deuda hipotecaria con dineros propios: De acuerdo con


el N 4 del artculo 1.610 del C.C., la subrogacin legal opera
tambin a favor del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.
7.-

Otros casos fuera del artculo 1.610 del C.C.: Los

otros casos son los del artculo 2.429 y 2.430 los cuales ya

183

examinamos. Tambin esta el caso del artculo 2.295 inciso


2.
La subrogacin convencional
El artculo 1.611 del C.C., seala: Se efecta la
subrogacin en virtud de una convencin del acreedor;
cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda,

le

subroga

voluntariamente

en

todos

los

derechos y acciones que le corresponden como tal


acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la
regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la
carta de pago. La subrogacin convencional o voluntaria se
produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que
paga con fondos propios una deuda ajena.
Esta forma de subrogacin va a tener lugar cuando no
pueda aplicarse la legal. Por ello es que el artculo 1.573 del
C.C., establece: El que paga sin el conocimiento del
deudor

no

tendr

accin

sino

para

que

ste

le

reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por


la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr
compeler al acreedor a que le subrogue.
Para que tenga lugar la subrogacin convencional es
preciso que concurran los siguientes requisitos:

184

1.-

Los propios de toda subrogacin: Es decir, debe haber un


pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos
propios.

2.-

Consentimiento del acreedor.

3.-

Formalidades de la subrogacin

convencional: Esta

especie de pago con subrogacin es solemne; se sujeta a


una doble formalidad.
a) debe hacerse en la carta de pago o recibo
b) debe cumplir las formalidades de la cesin de crdito.
Efectos de la subrogacin
Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional,
son amplios. As lo establece el artculo 1.612 inciso 1 del
C.C., al sealar: La subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as

contra

cualesquiera

el

deudor

terceros,

principal,
obligados

como

contra

solidaria

subsidiariamente a la deuda.
A continuacin analizaremos brevemente los distintos
efectos de la subrogacin, y que son:
1.-

Traspaso de derechos y acciones;

185

2.-

Traspaso de los privilegios;

3.-

Traspasa de las cauciones;

4.-

Discusin acerca de si se traspasan derechos inherentes


a la persona del acreedor;

5.-

Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;

6.-

Conservacin de las acciones propias del solvens;

7.-

Limitacin y renuncia a la subrogacin, y

8.-

El caso del pago parcial.

1.-

Traspaso de derechos y acciones: Al respecto el

artculo 1.612 del C.C., dice: La subrogacin, tanto legal


como convencional, traspasa al acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera

terceros,

obligados

solidaria

subsidiariamente a la deuda. El artculo es claro pasan


los derechos y acciones. Los derechos y acciones que se
traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la
subrogacin.
En virtud de que al que paga se traspasan los derechos y
acciones del acreedor, se producen los siguientes efectos:
1.-

El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo

ejecutivo para ello; incluso puede solicitar que se le adjudique

186

la cosa embargada en

pago

del

crdito,

como

podra

hacerlo el acreedor primitivo


2.-

Si la obligacin es mercantil mantiene esa calidad.

3.-

Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna.

4.-

Si el tercero paga antes de vencido el plazo, slo podr

demandar al
5.-

deudor vencido que ste sea.

La deuda continua devengando los mismos intereses u

sujeta a la

clusula

penal

incumplimiento, si haba unos u

otra.

6.-

para

el

caso

de

El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica

del acreedor
2.-

misma

primitivo.

Traspaso de los privilegios: As lo establece el artculo

1.612, y lo repite el artculo 2.470, ambos del C.C., sobre la


prelacin de crditos. Esto se explica porque la subrogacin
traspasa el crdito, y el privilegio es inherente a ste.
3.-

Traspasa de las cauciones: Si la caucin es una

obligacin accesoria, se traspasa con el crdito.


4.-

Discusin acerca de si se traspasan derechos

inherentes a la persona del acreedor: Se traspasan los


derechos concedidos en razn a la persona del acreedor?. Si

187

bien el artculo 1.612 esta concebido en trminos amplios


hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en
consideracin exclusiva a la persona del acreedor, a su propia
situacin jurdica.
5.-

Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la

obligacin: En le subrogacin convencional es requisito para


su perfeccin la entrega al subrogado del ttulo de la
obligacin, esto es, el documento en que el crdito consta.
Pero en todos los casos le requerir para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al
subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le
entregue el ttulo.
6.-

Conservacin de las acciones propias del solvens:

En varias ocasiones el subrogado, adems de la accin que


emana de la subrogacin, tendr una personal contra el
deudor, derivada de la relacin que lo une a ste; la
subrogacin no le hace perder estas ltimas, de manera que
el solvens optar por una u otra.
7.-

Limitacin y renuncia a la subrogacin: El solvens

puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal.

188

8.-

El caso del pago parcial: La subrogacin supone un

pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente


cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor
conserva su crdito por la parte insoluta, y el subrogado
adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo
establece el inciso 2 del artculo 1.612 del C.C., que dice: Si
el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una
parte del crdito.

189

El pago de lo no debido
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple
una obligacin que no existe, ya sea que carezca totalmente
de existencia y que nunca la haya tenido, o se haya
extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien la hace o a
quien se hace. El pago supone una obligacin previa entre dos
personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el
cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es
acreedor, o creyndose pagar una deuda propia se paga una
ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos,
hay pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido,
quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar
la restitucin de lo pagado indebidamente.
Desde el punto de vista del Cdigo Civil el pago de lo no
debido es un cuasicontrato. Para otros el pago de lo no debido
es

una

aplicacin

de

la

doctrina

principio

del

enriquecimiento sin causa.


Por ltimo, para algunos autores, el pago de lo no
debido, es una institucin autnoma; una fuente de la
obligacin de restituir o indemnizar.
Requisitos para que el pago sea indebido:

190

1.-

Debe haber mediado un pago: Para que haya pago

indebido es necesario antes que nada que se haya cumplido


una obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo al reglamentar el
paga

indebido

se

preocupo

exclusivamente

de

las

obligaciones de dar sin efectuar alusin alguna a las de hacer.


Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber
pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal
caso, normalmente, no podr demandarse la restitucin, y el
que pag por error deber ser indemnizado.
2.-

Al efectuar el pago este debe haberse cometido

por error: En el pago indebido la intencin del solvens es


determinante, porque segn cual haya sido ella pueden darse
en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el
primer caso se paga una deuda que no existe; en el segundo,
el error se produce en la persona, se soluciona una deuda
ajena.
3.-

Carencia de causa en el pago: Que el pago carezca de

causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del


todo o relativamente al solvens.
Esto puede ocurrir en los siguientes casos:
1.-

Paga quien no es el verdadero deudor por error;

191

2.-

Se paga a quien no es el verdadero acreedor;

3.-

Se paga una obligacin inexistente, y

4.-

Se paga excesivamente.

Prueba del pago indebido: Quien dice que el pago es


indebido, debe probarlo, de acuerdo con la regla general del
artculo 1.698 inciso 1 del C.C., que dice: Incumbe probar
las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta.
La existencia de la obligacin de restituir se acreditar
con los tres requisitos antes sealados: que hubo pago, error y
falta de causa para el pago.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, y por
ello el legislador se preocup de un aspecto de ella en el
artculo 2.298 del C.C.. El precepto distingue dos situaciones,
segn si el demandado reconoce o niega el pago.
1.-

Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber

probar que fue


2.-

indebido.

Si el demandado niega el pago y el demandante lo

prueba, se presume

que es indebido. Se altera la regla

normal del peso de la prueba por la

mala fe evidente de

aquel que neg el pago que realmente haba

recibido.

192

Efectos del pago indebido


Cumplidos los requisitos del pago indebido, el que pag
indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens,
mediante la accin de repeticin. Esta es, la que compete a
quien efectu un pago indebido para obtener la restitucin de
lo dado o pagado.
La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en
cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera
ataca el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la
restitucin.
Casos en que no procede la accin de restitucin: Hay
algunos casos en que aunque concurra todos los requisitos
sealados y se prueben ellos, no proceder la repeticin:
1.-

Cancelacin o destruccin del ttulo: El artculo

2.295 inciso 2 del C.C., seala: Sin embargo, cuando una


persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin
contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un ttulo necesario para el cobro de su
crdito; pero podr intentar contra el deudor las
acciones del acreedor.

(caso de subrogacin legal).

193

2.-

La prescripcin adquisitiva del accipiens: Si el

accipiens ha adquirido por prescripcin la cosa pagada,


tampoco podr prosperar la repeticin.
Principales caractersticas de la accin de repeticin:
1.-

Es una accin personal, ya que deriva de un derecho


personal, persigue el cumplimiento de una obligacin.

2.-

Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya


restitucin se pide.

3.-

Es una accin patrimonial, avaluable en dinero.

4.-

Es cedible y transmisible.

5.-

Es renunciable, pues est establecida en beneficio


exclusivo de quien pag lo que no deba, y

6.-

Es prescriptible. (se aplica la regla general del artculo

2.515)
Efectos de la accin de repeticin: Ganada la accin por
el solvens, deber restitursele lo pagado injustificadamente.

194

La dacin en pago
La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del
acreedor y deudor la obligacin se cumple con un objeto
distinto al debido.

Requisitos de la dacin en pago:


1.-

Una obligacin primitiva: La dacin en pago supone

una obligacin primitiva que se trata de cumplir en una forma


diferente.
Esta obligacin primitiva puede ser de dar, hacer o no
hacer.
2.-

Una prestacin

diferente a la establecida: Es

requisito esencial para que estemos ante una dacin en pago


que la obligacin se cumpla en forma diferente a la
establecida o pactada previamente.
3.todo

Consentimiento y capacidad de las partes: Como


acto

jurdico,

la

dacin

en

pago

requiere

de

consentimiento y de capacidad de las partes.


Por definicin la dacin en pago requiere la voluntad de
ambas partes, segn lo hemos sealado anteriormente. No

195

hay dacin en pago si el acreedor est obligado a aceptar un


pago diferente, o el deudor forzado a ello.
4.-

Solemnidades legales: La dacin en pago en s misma

no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.


Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es
ttulo traslaticio de dominio. En consecuencia, la dacin en
pago deber cumplir los requisitos del acto de que se trate.
Ejemplo: Si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en
lugar de lo adeudado, la dacin en pago es ttulo traslaticio de
dominio y la entrega del vehculo, la tradicin.
Si

se

trata

de

bienes

races

derechos

reales

constituidos en ellos, deber otorgarse escritura pblica, nica


manera de que pueda efectuarse la tradicin que consistir en
la inscripcin de la dacin en pago en el Conservador de
Bienes Races.
5.-

Animo solvendi: Lo que caracteriza a la dacin en pago

es el nimo solvendi, esto es, el afn de las parte de extinguir


una obligacin anterior.

Efectos de la dacin en pago

196

Al igual que el cumplimiento, la dacin en pago produce


los efectos propios de ste, extinguiendo la obligacin y sus
accesorios.

197

II
La novacin
El artculo 1.628 del C.C., seala: La novacin es la
substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida.
La novacin supone dos obligaciones: una que se
extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella.
Requisitos de la novacin: Cuatro son los requisitos
fundamentales de la novacin, a saber:
1.-

Sustitucin

de

una

obligacin

vlida

que

se

extingue por una nueva que nace, tambin vlida: El


elementos esencial de la novacin es la existencia de dos
obligaciones: una que se extingue y una nueva que la
reemplaza, y que se contrae justamente para extinguir la
anterior. Hay una relacin de causalidad e interdependencia
entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para
que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe
la novacin es imposible.
Dos

problemas

principales

giran

en

torno

esta

conclusin: la nulidad de alguna de las obligaciones y la

198

circunstancia de que una de ellas o ambas estn sujetas a


condicin suspensiva.
-

Nulidad de alguna de las obligaciones: De la nulidad

se ocupa el artculo 1.630 del C.C., que establece: Para


que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean
vlidos, a lo menos naturalmente. La justificacin que se
seala a este requisito de la validez cuando menos natural de
la obligacin estriba en que si la extinguida es la nula, la
nueva que la reemplaza carecera de causa, y si es sta la que
adolece de vicio, no se produce la novacin, porque el efecto
retroactivo de la nulidad borrara la extincin ocurrida de la
obligacin primitiva.
-

Obligaciones

bajo

condicin

suspensiva:

Puede

suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe


extinguirse o la que ha de reemplazarla, est sujeta a una
condicin suspensiva. La regla general en tal caso es que no
hay novacin mientras la condicin est pendiente, pues el
efecto de la condicin suspensiva pendiente es justamente
impedir que nazca la obligacin. Como no existe la obligacin
primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales

199

de la novacin: la sustitucin de una obligacin por otra. As lo


dispone el artculo 1.633 inciso 1 del C.C., que seala: Si la
antigua obligacin es pura y la nueva pende de una
condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua
pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura,
no hay novacin, mientras est pendiente la condicin;
y si la condicin llega a fallar, o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no
habr novacin.
Es del caso sealar que esta norma es supletoria de la
voluntad de las partes, as lo seala el inciso 2 del artculo
1.633 del C.C., que dice: Con todo, si las partes, al
celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la
voluntad de las partes.
2.-

Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones:

Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la


reemplaza debe existir diferencias fundamentales; han de ser
ellas sustancialmente distintas. Lo sern cuando vare uno de
los

elementos

esenciales

de

la

obligacin

no

uno

meramente accidental. Los elementos esenciales son los

200

sujetos de la obligacin: acreedor y deudor; y el objeto de la


obligacin, la prestacin que se debe.
3.-

Capacidad de las partes: La capacidad es un requisito

de todo acto o contrato, pero habitualmente se le destaca en


la novacin para sealar que el acreedor de la obligacin
primitiva, como va a extinguirla, requiere la capacidad
necesaria para disponer del crdito. El deudor deber tener la
indispensable para contraer la nueva obligacin.
La novacin puede tener lugar por intermedio de
mandatarios, pero stos slo pueden novar si cumplen con los
siguientes requisitos:
1.-

Si tienen facultad especial para ello.

2.-

Si administran libremente el negocio a que pertenece la


obligacin o si administran libremente los negocios del
comitente,

sea,

tienen

poder

general

de

administracin.
4.-

Intencin de novar: La intencin de novar es la cuarta

exigencia de la institucin, y tiene gran importancia, porque


entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones
diversas, sin que por ello las unas extingan a las otras. As lo
establece el artculo 1.634 inciso 1 del C.C., que dice: Para

201

que haya novacin, es necesario que lo declaren las


partes,

que

aparezca

indudablemente,

que

su

intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin


envuelve la extincin de la antigua.
Como lo seala la norma, no es indispensable que se
declare expresamente que se est celebrando novacin, basta
que la intencin de hacerlo haya sido indudable. Por ello se ha
resuelto que la voluntad de novar puede ser expresa o tcita,
pero no presunta.
La intencin es importante en la novacin por cuanto la
nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
Sin perjuicio de lo sealado existe un caso de excepcin
en que la voluntad debe ser expresa: En la novacin por
cambio de deudor, la voluntad del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor debe expresarse (artculo 1.635).
Clases de novacin: La novacin puede ser objetiva o
subjetiva.
La novacin objetiva se presenta cuando se cambia el
objeto o la causa de la obligacin (artculo 1.631 inciso 1).
La novacin subjetiva puede ser por cambio del acreedor
o de deudor.

202

Efectos de la novacin
La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin
anterior y dar nacimiento a una nueva obligacin.

Consecuencias:
1.-

La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de


sus accesorios.

2.-

La extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en


virtud del principio de la libre contratacin, las partes
pueden convenir lo contrario, dejando vigentes los
accesorios.
Para una mejor compresin de los principios sealados

anteriormente es conveniente estudiar como mayor detencin


la extincin y reserva de los accesorios.
Tres son los temas a estudiar:
1.-

Extincin de los accesorios de la deuda primitiva.

2.-

Reserva de los accesorios.

3.-

Constitucin de nuevas garantas.


Extincin de los accesorios de la deuda primitiva

203

Es en este punto donde radica la trascendencia y el


principal inconveniente de la novacin. Ya hemos sealado
que conjuntamente con la obligacin anterior se extingue los
derechos, garantas y acciones.
Conjuntamente con la obligacin primitiva se extinguen
los intereses. As lo establece el artculo 1.640 del C.C., que
dice: De cualquier modo que se haga la novacin,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario.
Se extinguen tambin los privilegios. As lo seala el
artculo 1.641 del C.C., que establece: Sea que la
novacin se opere por la substitucin de un deudor o
sin

ella,

los

privilegios

de

la

primera

deuda

se

extinguen por la novacin.


Se extinguen las cauciones reales. As lo dispone el
artculo 1.642 inciso 1 del C.C., que seala: Aunque la
novacin se opere sin la substitucin de un deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no
pasan a la obligacin posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Se extinguen igualmente las cauciones personales.
As lo dispone el artculo 1.645 del C.C., que dice: La

204

novacin

liberta

los

codeudores

solidarios

subsidiarios, que no han accedido a ella. Si la obligacin


primitiva tena clusula penal, sta se extingue.
En cuanto a la mora debemos sealar que si el deudor
de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella
cesa desde que opera la novacin.
Se extinguen las modalidades. La novacin pone
trmino a los plazos y la condicin, a que estuviere sujeta la
obligacin anterior.
Por

ltimo,

se

extingue

la

obligacin

de

conservacin. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo


cierto desde que opera la novacin, cesa la obligacin de
conservacin.
Reserva de los accesorios
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, no
hay inconveniente para que las partes por un pacto expreso
acuerden que los accesorios de la obligacin anterior no se
extingan con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva
deuda. Esto es lo que se llama reserva de accesorios.
El Cdigo lo ha ido sealando as en cada caso:

205

En el artculo 1.640 del C.C., respecto de los intereses,


declara que quedan extinguidos los de la obligacin novada
si no se expresa lo contrario.
En el artculo 1.642 del C.C. lo dice para la prenda y la
hipoteca, sin perjuicio de que en este caso la reserva tiene
algunas limitaciones.
Y por ltimo, en el artculo 1.645 del C.C. la establece
para los codeudores solidarios y fiadores.
Respecto de la reserva es necesario insistir en los
siguientes puntos:
1.-

No se permite la reserva de privilegios.

2.-

La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.

3.-

Cauciones reales constituidas por terceros.

4.-

La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes


afectos a la garanta.

5.-

La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda


excede a la anterior.

1.-

No se permite la reserva de privilegios: Esto se

debe a las siguientes razones:


a)

Los privilegios no los crean las partes, sino que los


establece la ley; y

206

b)

Porque si bien en los artculos 1.640, 1.642 y 1.645


se permite la reserva de los accesorios, el artculo
1.641 se limito a decir que la novacin extingua los
privilegios de la obligacin anterior, sin contemplar la
posibilidad de que las partes lo reservaran.

2.-

La reserva de cauciones reales y sus limitaciones

(prenda e hipoteca): De conformidad a lo establecido en el


artculo 1.642 inciso 1 del C.C., la novacin extingue las
cauciones reales a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva. La reserva de la
hipoteca de de su importancia puesto que la preferencia se
determina por la fecha de la inscripcin. Ahora bien, la fecha
de la hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva, de
modo que ella conserva su rango para la nueva obligacin.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido
practicar una nueva inscripcin, pero es de todos modos
conveniente anotar al margen de la inscripcin hipotecaria
primitiva tanto la novacin como la reserva.
La

limitacin

dice

relacin

con

el

consentimiento

necesario del que constituy la caucin real y que no se


puede exceder el monto de la primitiva obligacin.

207

3.-

Cauciones reales constituidas por terceros: Es

posible que la prenda y la hipoteca la hayan constituido


terceros ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido
enajenado por el deudor. Si opera una novacin, se requiere el
consentimiento del que constituy el gravamen o del tercer
poseedor de la finca hipotecada. As lo establece el artculo
1.642 inciso 2 del C.C., que dice: Pero la reserva de las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen
a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligacin.
Es decir, el legislador no acepta que vare la obligacin
sin el consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar
la modificacin: el que constituy el gravamen lo hizo para
garantizar una obligacin y no otra distinta.
4.-

La reserva slo puede tener lugar en los mismos

bienes afectos a la garanta: Es evidente que la reserva, si


consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando
al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca.
Al respecto el artculo 1.643 inciso 1 del C.C., seala:
Si la novacin se opera por la substitucin de un

208

deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los


bienes del deudor, ni aun con su consentimiento.
5.-

La reserva no cubre la parte en que la nueva

deuda excede a la anterior: As lo establece el artculo


1.642 del C.C., que dice: Tampoco vale la reserva en lo
que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extender a los intereses.
Constitucin de nuevas garantas
No hay inconvenientes en que las partes puedan
convenir garantas para la nueva obligacin, que incluso
pueden ser las mismas que las anteriores, pero en tal caso se
consideran como nuevas prendas o hipotecas.
As lo dispone el artculo 1.644 del C.C., al sealar: En
los casos y cuanta en que no puede tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas;
pero

con

las

mismas

formalidades

que

si

se

constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que


corresponda a la renovacin.

209

La novacin objetiva y la novacin subjetiva


La novacin objetiva

El artculo 1.631 N 1 del C.C., seala: La novacin


puede efectuarse de tres modos: 1. Substituyndose
una nueva obligacin

a otra, sin que intervenga

acreedor o deudor.
La novacin objetiva puede ser por cambio del objeto
debido o por cambio de causa.
En la novacin por cambio de objeto vara el contenido
de la obligacin. Ejemplo: Se debe una suma de dinero y se
acuerda

posteriormente

que

se

entregue

una

casa.

Importante es sealar que si la nueva obligacin es de dar,


constituye ttulo traslaticio de dominio.
La novacin por cambio de causa es una forma muy
especial de novacin, porque la obligacin aparentemente
permanece invariable. No cambia ni la prestacin ni los
sujetos activo o pasivo de ella, sino que nicamente la causa,
esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est
obligada a otra.

210

La novacin subjetiva
A efectos de estudiar la novacin subjetiva se hace
necesario dividir la materia en tres parte, a saber: a) la
novacin por cambio de acreedor; b) la novacin por
cambio de deudor; c) la cesin del contrato.
Novacin por cambio de acreedor
A la novacin por cambio de acreedor se refiere el N 2
del artculo 1.631 del C.C., que dice: La novacin puede
efectuarse de tres modos: 2.
una

nueva

obligacin

Contrayendo el deudor

respecto

de

un

tercero,

declarndole en consecuencia libre de la obligacin


primitiva el primer acreedor. Esta forma de novacin
supone

la

intervencin

consentimiento

de

de

ellas.

tres
Es

personas,
decir,

se

el

triple

requiere

el

consentimiento del deudor, puesto que contrae una nueva


obligacin. Se requiere, igualmente, el consentimiento del
acreedor primitivo, por cuanto debe dar por extinguida la
obligacin. Y por ltimo se requiere el consentimiento del
nuevo acreedor.

211

Esta forma de novacin es muy poco frecuente y ha sido


prcticamente desterrada por la cesin de crditos y el pago
con subrogacin.
Novacin por cambio de deudor
La novacin por

cambio

de deudor

se encuentra

establecida en el N 3 del artculo 1.631 del C.C., que seala:


La novacin puede efectuarse de tres modos:

3.

Substituyndose

en

un

deudor

al

antiguo,

que

consecuencia queda libre.


Se requiere el consentimiento de dos partes: la del nuevo
deudor y la del acreedor.
Se requiere igualmente la voluntad expresa del acreedor
de dar por libre al deudor. As lo establece claramente el
artculo 1.635 del C.C., que seala: La substitucin de un
deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresin, se entender que el
tercero es solamente diputado por el deudor para
hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l
solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse
del tenor o espritu del acto.

212

En cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, a


saber:
1.-

Que el acreedor no consienta en darlo por libre; y

2.-

Que

el

deudor

consentimiento a la
1.-

anterior

concurra

no

con

su

novacin.

Caso en que el acreedor no da por libre al deudor

primitivo: El artculo 1.635 exige para que haya novacin,


que el acreedor expresamente libere al deudor primitivo. A
falta de esta expresin se entender que el tercero es
solamente diputado por el deudor para el pago, o que el
tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente.
Corresponder al intrprete determinar cundo no se ha
expresado dar por libre al anterior deudor, qu acto se ha
celebrado: La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de
hecho esta determinacin, y que en consecuencia no la podra
revisar por la va de la casacin en el fondo.
Frente a esta situacin pueden darse varias soluciones
posibles:
1.-

Puede tratarse de un mero mandato para pagar. Una

diputacin para

efectuar el pago. En tal caso no hay

novacin, ni tampoco nuevo

deudor; y,

213

2.-

La segunda posibilidad es que el nuevo deudor pasa a

tener la calidad

de codeudor solidario o subsidiario del

primero.
2.-

Consentimiento del primitivo deudor: expromisin,

adpromissin y delegacin: El inciso final del artculo


1.631 del C.C., dice: Esta tercera especie de novacin
puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el
segundo deudor se llama delegado del primero.
Es decir, que en la novacin por cambio de deudor, por
excepcin a las reglas que gobiernan la institucin, puede
faltar el consentimiento del deudor original. La solucin se
justifica porque el deudor queda liberado de su obligacin y se
extingue sin que adquiera un nuevo gravamen en su
reemplazo, de manera que en nada lo perjudica la novacin.
De ah que la novacin por cambio de deudor puede ser
de dos clases: con el consentimiento del deudor o sin ste.
Cuando se efecta con el consentimiento del primitivo
deudor, toma el nombre de delegacin.
Cuando se realiza si su consentimiento, toma el nombre
de

expromisin,

la

que,

en

consecuencia,

requiere

nicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.

214

Tanto la expromisin como la delegacin pueden ser, a


su vez, novatorias o no, segn si el antiguo deudor queda libre
o continua obligado.
La expromisin novatoria se perfecciona con el slo
acuerdo de del nuevo deudor y del acreedor, pero no se ha
dado

por

liberado

al

primer

deudor

(expromisin

acumulativa).
La delegacin supone una convencin entre el deudor
anterior y el nuevo, por la cual ste se compromete a pagar al
acreedor, quien a su vez, puede tomar dos actitudes:
consentir en dar por libre al deudor primitivo, lo que se
denomina delegacin perfecta o novatoria. (hay novacin por
cambio de deudor).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la
delegacin toma el nombre de imperfecta.
En todos los casos, de delegacin o expromisin, en que
el deudor antiguo no queda liberado se habla tambin de adpromissin.
Resumiendo lo dicho, cuatro son las figuras clsicas de la
novacin subjetiva pasiva:
1.-

Novacin por cambio de deudor: La que puede ser

con el

consentimiento del antiguo (delegacin perfecta), o

sin l

(expromisin novatoria).

215

2.-

Delegacin: Supone el triple consentimiento de los

deudores antiguo y nuevo, y del acreedor, siendo perfecta o


novatoria si el deudor antiguo

queda

liberado,

imperfecta en el caso contrario.


3.-

Expromisin: Se presenta ante la falta de concurrencia

del primer
4.-

deudor, y puede ser movatoria o acumulativa.

Ad-promissin: Se da en aquellos caso en que el

deudor primitivo no

queda liberado, y no es novatoria.

Efectos de la novacin por cambio de deudor si el


nuevo deudor resulta insolvente: Como hemos sealado
anteriormente, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo
deudor, no hay novacin, y puede cobrar a ste o al nuevo
deudor (deudor solidario o fiador; o en la forma que se haya
convenido).
Pero si se ha dado por libre al primer deudor, ha habido
novacin, y en consecuencia la obligacin de ste se
encuentra extinguida. Es por ello que el artculo 1.637 seala
que en tal caso el acreedor no tiene accin contra el deudor
primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia.
Excepciones:
1.-

Que el acreedor haya efectuado en el contrato de

novacin reserva

expresa de esta situacin.

216

2.-

Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin, y

pblica, esto es,


3.-

de general conocimiento.

Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la

novacin y

conocida del deudor primitivo, aunque no fuera

pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a
tener accin contra el deudor primitivo.
Diferencias

de

la

novacin

subjetiva

(cambio

de

acreedor) con la cesin de crditos y con el pago con


subrogacin: Tres son los principales actos por los cuales se
reemplaza entre vivos en un crdito a la persona del acreedor:
La novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el
pago con subrogacin.
Entre la cesin de crditos, el pago con subrogacin y la
novacin, hay una diferencia fundamental, de la cual derivan
todas las restantes. La cesin de crditos y el pago con
subrogacin traspasan de una persona a otra el crdito; es el
mismo crdito el que cambia de acreedor. En la novacin en
cambio, no hay traspaso del crdito. Por el contrario el primer
crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno
nuevo.

217

La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin,


igualmente pone trmino a sus accesorios y cauciones,
privilegios, etctera, mientras que la cesin de crditos y el
pago con subrogacin los mantiene y traspasan al nuevo
acreedor.

218

III
La compensacin
El artculo 1.655 del C.C., seala: Cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensacin que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse.
La compensacin puede ser legal, voluntaria y judicial.
La compensacin que reglamenta el Cdigo Civil como modo
de extinguir las obligaciones es la legal y opera de pleno
derecho. Sobre esta clase de compensacin nos ocuparemos
en los prrafos siguientes.
Existe tambin la compensacin voluntaria que el Cdigo
Civil no reglamenta, pero que es perfectamente lcita en
virtud de la autonoma de la voluntad de las partes. Mediante
ella las partes acuerdan poner fin a las obligaciones que
recprocas

existentes

entre

ellas

que

no

han

podido

extinguirse por compensacin legal por falta de alguno de los


requisitos de sta.
La compensacin judicial es aquella que el juez est
facultado para ordenar, o sea, no opera de pleno derecho, y
entre nosotros ser de rara ocurrencia.
Requisitos de la compensacin legal:

219

1.-

Las

partes

deben

ser deudoras

y acreedoras

recprocas: As lo establece el artculo 1.657 inciso 1 del


C.C., que dice: Para que haya lugar a la compensacin
es preciso que las dos partes sean recprocamente
deudoras.
2.-

Las obligaciones han de ser de igual naturaleza:

Para que tenga lugar la compensacin es necesario que


ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad. No importa que
tengan un origen distinto, como por ejemplo corresponder a
un mutuo y a honorarios respectivamente.
3.-

Las

obligaciones

deber

exigibles:

Ambas

obligaciones deben ser actualmente exigibles. Es decir, las


dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su
cumplimiento.
4.-

Las deudas deben ser lquidas: Es indispensable

saber cuanto se va a pagar.


La deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada,
sino tambin la que puede liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre.
5.-

La ley no debe haber prohibido la compensacin:

Los casos en que la ley prohbe la compensacin son los


siguientes:

220

1.-

La compensacin no puede oponerse en perjuicio

de tercero: As lo establece el artculo 1.661 inciso 1 del


C.C., que dice: La compensacin no puede tener lugar
en perjuicio de los derechos de tercero. Dos casos se
pueden citar como los ms importantes de aplicacin de este
principio: el embargo del crdito y la quiebra.
a) El embargo del crdito: El inciso 2 del artculo 1.661
del C.C., establece: As, embargado un crdito, no
podr el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido
despus del embargo.
b) La quiebra: El artculo 69 de la Ley de Quiebras impide
la compensacin de los crditos adquiridos contra el
fallido con posterioridad a su declaracin.
2.-

No pueden compensarse crditos pagaderos en

distintos lugares: As lo establece el artculo 1.664 del C.C.,


que dice: Cuando ambas deudas no son pagaderas en
un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensacin, a menos que una y otra deuda sean de
dinero, y que el que opone la compensacin tome en
cuenta los costos de la remesa.
3.-

Restitucin, depsito, comodato: El inciso 1 del

artculo 1.662 del C.C., seala: No puede oponerse

221

compensacin a la demanda de restitucin de una cosa


de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a
la demanda de restitucin de un depsito, o de un
comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista
la obligacin de pagarla en dinero.
4.-

En los actos de violencia o fraude: As lo establece el

artculo 1.662 inciso 2 del C.C., que seala: Tampoco


podr

oponerse

compensacin

la

demanda

de

indemnizacin por un acto de violencia o fraude, ni a la


demanda de alimentos no embargables.
Efectos de la compensacin
La compensacin equivale al pago y, en consecuencia,
produce el efecto propio de ste; es igual al cumplimiento de
la obligacin y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto hay que distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, no se produce
ningn otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas
como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior
a la otra, y en tal caso el deudor de la obligacin mayor

222

deber pagar la diferencia. Se trata en la especie de un caso


en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial.
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro
aspectos es necesario destacar:
1.-

La compensacin opera de pleno derecho: As lo

establece el artculo 1.656 inciso 1 del C.C., que dice: La


compensacin se opera por el solo ministerio de la ley
y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas
deudas

se

concurrencia

extinguen
de

sus

recprocamente
valores....

En

hasta

la

consecuencia,

podemos sealar que la compensacin es un pago forzado,


impuesto por la ley.
Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales.
Consecuencias:
a) La compensacin tiene lugar entre incapaces; y
b) La sentencia que acoge la compensacin es declarativa;
2.-

La compensacin debe ser alegada.

3.-

La compensacin es renunciable: La compensacin

est establecida en el inters exclusivo de las parte, y de ah


que no hay inconvenientes en que renuncien a la ya producida
por el solo ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita.

223

4.-

Caso en que haya varias deudas compensables:

Situacin prevista en el artculo 1.663, que establece:


Cuando hay muchas deudas compensables, deben
seguirse para la compensacin las mismas reglas que
para la imputacin del pago.

224

IV
La confusin
El artculo 1.567 N 6 del C.C., establece: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte: 6. Por la confusin.

Podemos definirla como un

modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las


calidades de acreedor y deudor se renen en una sola
persona.
En nuestro Cdigo, la confusin es un sustituto del
cumplimiento, as lo establece el artculo 1.665 del C.C., que
dice: Cuando concurren en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho
una confusin que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.
Para que opere la confusin, el artculo 1.665 exige
nicamente que se renan en una sola persona las calidades
de acreedor y deudor. En consecuencia, opera en toda clase
de obligaciones: de dar, de hacer o no hacer, contractuales o
extracontractuales y entre toda clase de personas.
La confusin admite una doble clasificacin:

225

1.-

Por acto entre vivos y por causa de muerte, y

2.-

Total o parcial.

1.-

Confusin por acto entre vivos y por causa de

muerte: Lo normal ser que la confusin ocurra por causa de


muerte, y no por acto entre vivos.
Por causa de muerte la confusin puede presentarse en
tres formas:
a)

El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el


crdito.

b)

El acreedor es heredero del deudor.

c)

Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del


deudor.
La confusin por acto entre vivos puede producirse si el

deudor adquiere por cesin el crdito o se produce el retracto


en la cesin de derechos litigiosos.
2.-

Confusin total y parcial: La confusin ser total si el

deudor adquiere ntegro el crdito o el acreedor asume la


deuda completa.
La confusin parcial se presentar si el causante,
acreedor o deudor, tiene varios herederos, entre los cuales
est el deudor o acreedor en quien se producir confusin en
parte. A esta situacin se refiere el artculo 1.667 del C.C.,

226

que dice: Si el concurso de las dos calidades se verifica


solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte
( en el mismo sentido el artculo 1.357 del C.C.).

Efectos de la confusin
La confusin, al igual que la compensacin, opera de
pleno derecho.
Los efectos que produce la confusin son los mismos del
pago y comunes a todos los modos extintivos de las
obligaciones (artculo 1.666 del C.C.).

227

TERCERA UNIDAD
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL
INCUMPLIMIENTO
El incumplimiento en general
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como
ella se encuentra establecida, no hay otra forma de que la
negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la
falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin a
tenor de ella.
Usando los trminos del artculo 1.556 del C.C., hay
incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
El incumplimiento puede ser:
1.-

Voluntario o involuntario.

2.-

Total o parcial.

3.-

Definitivo o temporal.

4.-

Que da o no lugar a responsabilidad del deudor.

1.-

Incumplimiento voluntario e involuntario: El deudor

puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella.

228

En el incumplimiento voluntario podemos distinguir


cuatro situaciones:
a)

El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo, es lo


que se denomina incumplimiento imputable, que
concurriendo los dems requisitos legales hace nacer
la responsabilidad del deudor.

b)

El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con


el acreedor. En este caso no hay responsabilidad para
el deudor. Ejemplos: remisin, transaccin o novacin.

c)

El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo


en que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido su
obligacin. Ejemplo: en la excepcin de contrato no
cumplido y en el derecho legal de retencin.

d)

El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn


modo

de

extincin

liberatorio

para

l.

Ejemplo:

prescripcin y nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el
ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor; su
obligacin se extingue sin ulterior responsabilidad para el
deudor.

229

2.-

Incumplimiento total y parcial: El incumplimiento es

total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.


Y es parcial en los siguientes casos:
a)

Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no


se paga en forma ntegra.

b)

Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la


obligacin no se ha cumplido en su oportunidad.

3.-

Incumplimiento

definitivo

temporal:

Tanto

el

incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo,


esto es, la obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que
ya no puede cumplirse, como por ejemplo la cosa debida se
ha destruido.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado
algn nodo liberatorio para el deudor que extingue la
obligacin.
4.-

Responsabilidad del deudor en el incumplimiento:

Hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor,


y otros que no lo hacen.
Lo importante es sealar que en ciertos casos el
incumplimiento no produce ulteriores consecuencias para el

230

deudor, es decir, la obligacin queda extinguida y nada puede


hacer el acreedor.
En cambio cuando el incumplimiento es imputable al
deudor y concurren los dems requisitos legales, nace el
derecho

del

acreedor

de

exigir

el

cumplimiento

la

indemnizacin de perjuicios.

Patrimonialidad de la obligacin
La obligacin en un sentido estricto es una nocin
eminentemente

pecuniaria,

avaluable

en

dinero.

En

el

patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del


acreedor, en su pasivo.
Si

bien

no

se

discute

el

carcter

esencialmente

patrimonial de la obligacin, si se ha discutido si es requisito


de ellas. Es decir, hay que preguntarse: si puede ser objeto
de la obligacin un hecho no pecuniario, no avaluable en
dinero?. Al respecto pueden sealarse tres corrientes:
1.-

La doctrina clsica: La doctrina clsica (Pathier y otros)

postula que la obligacin debe tener siempre un contenido


eminentemente econmico, y solo puede no tenerlo por

231

excepcin

si

es

condicin

modo

de

una

obligacin

pecuniaria, o va acompaada de una pena para el caso de


infraccin.
Ejemplo: Promesa de pagar una suma de dinero a una
persona si estudia derecho.
El argumento de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias

especiales

anotadas,

en

caso

de

incumplimiento de la obligacin no habra proteccin jurdica


para el acreedor, pues no procedera ni la ejecucin forzada ni
la indemnizacin de perjuicios, que son los principales
derechos del acreedor si el deudor no cumple.
2.-

La doctrina de Ihering: Ihering seala que para que

existe obligacin basta un inters del acreedor, aunque no sea


de carcter patrimonial, porque el Derecho no ampara slo los
intereses materiales, sino los morales de las personas.
Importante es sealar que esta doctrina lleva necesariamente
a la indemnizacin del dao moral.
3.-

Doctrina eclctica: Intermedio entre ambas.

Derecho de prenda general

232

El Cdigo Civil reglamenta la garanta general en los


artculos 2.465 y siguiente.
El artculo 2.465 del C.C., consagra en los siguientes
trminos la responsabilidad del deudor: Toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor,

sean

solamente

los

presentes
no

futuros,

embargables,

exceptundose

designados

en

el

artculo 1618.
Por su parte el artculo 2.469 del C.C., seala cmo se
persigue

dicha

ejecucin:

Los

acreedores,

con

las

excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn


exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se
les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos crditos,
segn la clasificacin que sigue.
Esta

garanta

(prenda)

general

establecida

en

artculos anteriores, presenta las siguientes caractersticas:


1.-

Es universal e ilimitada, salvo algunas excepciones.

los

233

2.-

Es en principio igualitaria.

3.-

Confiere una serie de derechos al acreedor.

1.-

Es universal e ilimitada: El derecho de garanta

general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre


bienes determinados de l. Recae sobre una universalidad, y
por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.
Sin perjuicio de lo sealado, la garanta general tiene
algunas limitaciones, ello por cuanto existen algunos bienes
que escapan a ella, como es el caso de los inembargables que
quedan al margen de toda persecucin (artculo 1.618 del
C.C.).
2.-

Es en principio igualitaria: Todos los acreedores gozan

de la garanta general, todos ellos tienen derecho a sacar a


remate los bienes embargables del deudor.
La excepcin son las causales de preferencia que
establece la ley y que son: el privilegio y la hipoteca.
3.-

Confiere

una

serie

de

derechos

al

acreedor:

Atendida la circunstancia de la responsabilidad patrimonial del


deudor, se explican la mayor parte de los derechos que la ley
confiere al acreedor, y que son: ejecucin de los bienes del
deudor, la indemnizacin de perjuicios, los derechos auxiliares

234

del acreedor (medidas conservativas, accin oblicua, accin


pauliana), etctera.
La prelacin de crditos
Concepto
La prelacin de crditos puede definirse como la
preferencia que la ley otorga a ciertos creditos en atencin al
rango, calidad o naturaleza de ellos, para ser pagados antes y
en mejores condiciones que otros cuando aqullos y stos se
hacen valer contra el mismo deudor.
Tambin se dice que la prelacin de crditos es el
conjunto de reglas que determinan las causales de preferencia
de ciertos crditos respecto de otros y la concurrencia de
dichos crditos entre s, en caso que los bienes del deudor no
sean suficientes para hacer pago de todas las deudas 2.
Preferencia de que gozan ciertos crditos
Hay acreedores que no estn obligados a someterse al
principio de igualdad: son los titulares de crditos que gozan
de preferencia. La preferencia consiste en una cualidad
2

Alessandri,

Arturo,

Somarriva,

Manuel,

Vodanovic,

Antonio,

Tratado

de

las

Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica de


Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 416.

235

inherente a ciertos crditos que da derecho a sus titulares


para ser pagados en mejores condiciones que otros por lo que
hace a la antelacin del pago o al monto total del crdito si los
bienes del deudor alcanzan para ello.

236

El cumplimiento forzado
(pago por accin ejecutiva)
Por su carcter de vnculo jurdico el cumplimiento no
queda a la voluntad del deudor; ste debe cumplir, y si no lo
hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para
que lo fuerce a hacerlo. Este, a travs de sus rganos y con el
auxilio de la fuerza pblica, si es necesario, impondr este
derecho de acreedor.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento
es el poder judicial; a los tribunales debe recurrir el acreedor
en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello el
acreedor deber probar la existencia de la obligacin.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la
obligacin est constituida. Normalmente el acreedor deber
establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminar
reconociendo o negando la existencia de la deuda. Desde el
momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable,
goza del amparo estatal para forzar el cumplimiento.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1.-

La existencia de ttulo ejecutivo.

2.-

Que la ejecucin sea posible. Nada obtendr el acreedor

con su ttulo

ejecutivo si el cumplimiento es imposible,

como si por ejemplo se ha

destruido la cosa debida. En tal

237

caso, si concurren los requisitos

correspondientes,

acreedor puede demandar la indemnizacin de

el

perjuicios

que por regla general no ser ejecutiva mientras no sea


establecida por sentencia judicial que la declare.
3.-

Que la deuda sea liquida y actualmente exigible.

4.-

Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito. De

acuerdo con el

artculo

2.515

ejecutiva prescribe en 3 aos, y

del

C.C.,

despus de

la

accin

ellos dura 2

aos ms como ordinaria.


Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado: El
estudio del juicio ejecutivo corresponde al Derecho Procesal; a
nosotros
sustantivo

nos
del

interesa

nicamente

cumplimiento

destacar

forzado,

el

aspecto

especialmente

en

cuanto a su posibilidad y a los derechos del acreedor.


El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo
Civil en el prrafo 9 del Ttulo 14 del Libro 3, que reglamenta
la solucin, se refiere al pago por cesin de bienes o por
accin ejecutiva del acreedor o acreedores. El pago por
accin ejecutiva es justamente la ejecucin forzada individual
y el pago por cesin de bienes se trata al ver la insolvencia y
sus efectos. Slo queremos hacer presente que de acuerdo
con el artculo 1.624 del C.C., lo dispuesto acerca de la

238

cesin de bienes en los artculos 1.618 y siguientes se aplica


al embargo de bienes por accin ejecutiva del acreedor o
acreedores.
El

cumplimiento

forzado

es

una

consecuencia

del

Derecho de Prenda General de los acreedores. Derecho que se


ejerce sobre todo el patrimonio del deudor, excluidos los
bienes inembargables.
Por ltimo, es importante sealar que el cumplimiento
forzado tiene modalidades especiales segn se trate de
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar
Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible
la ejecucin forzada, a menos que tratndose de cosas
infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, de genero y dinero.
a) Obligaciones

de

especie

cuerpo

cierto:

La

ejecucin recae sobre la especie o cuerpo cierto que se


deba y exista en poder del deudor. (artculo 438 N 1 del
C.P.C.) En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de
la fuerza pblica. Si la especie ya no existe en poder del

239

deudor, la ejecucin puede recaer sobre el valor de la


especie debida (artculo 438 N 2 del C.P.C.), pero en tal
caso es previa una gestin preparatoria de la va
ejecutiva de evaluacin de ella por un perito.
b) Obligaciones de genero: Se realiza en la misma forma
que para las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
c) Obligaciones de dinero: En las obligaciones de dinero
la

ejecucin

es

siempre

posible.

Se

proceder

embargar el que exista en poder del deudor, y si no se


ubica dinero disponible del deudor, se le embargan
bienes suficientes suyos.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer
La ejecucin forzada presentas mayores dificultades
tratndose de las obligaciones de hacer, porque si el deudor
puede ser fcilmente privado de sus bienes o las especies
adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la
fuerza a hacer algo.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se
trate de obligaciones de hacer fungibles, usando el trmino en
el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra
persona en lugar del deudor, as se desprende de lo

240

establecido en el artculo 1.553 del C.C., que dice: Si la


obligacin es de hacer y el deudor se constituye en
mora,

podr

pedir

el

acreedor,

junto

con

la

indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres


cosas, a eleccin suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido;
2.a Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infraccin del contrato.
En consecuencia, el artculo 1.553 da al acreedor un
doble derecho:
1.-

Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o


sea, a la que le corresponde por la no ejecucin oportuna
del hecho, y

2.-

En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga


optativamente un triple derecho:

a)

Que se apremie al deudor para que la cumpla;

b)

Que se le autorice a hacerlo ejecutar la obligacin por


un tercero0 a expensas del deudor; y

c)

Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.

241

Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que


el deudor de una obligacin de hacer sea constituido en mora.
Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer
La infraccin de la obligacin de no hacer presenta
tambin particularidades, porque se traducir en deshacer lo
hecho, siempre que sea posible y necesario.
Reglamente el cumplimiento forzado de la obligacin de
no hacer el artculo 1.555 del C.C., que distingue tres
situaciones:
1.-

Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;

2.-

Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la

destruccin;
3.-

No puede deshacerse lo hecho.

1.-

Caso en que puede y es necesario deshacer lo

hecho: Reglamente la situacin el inciso 2 del artculo 1.555


del C.C., que dice: Pudiendo destruirse la cosa hecha, y
siendo su destruccin necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para
que la lleve a efecto a expensas del deudor.

242

2.-

No es necesario deshacer lo hecho: Se aplica lo

establecido en el inciso 3 del artculo en comento, que seala:


Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
3.-

Caso en que no pueda deshacerse el hecho: Se

aplica lo establecido en el inciso 1, que dice: Toda


obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho.
La indemnizacin de perjuicios
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un
cumplimiento de la obligacin por equivalencia, o sea, que el
acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra
significado

el

cumplimiento

ntegro

oportuno

de

la

obligacin. Es por ello, que podemos definir la indemnizacin


de perjuicios como la cantidad de dinero que debe pagar el
deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste
habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y
oportuno de la obligacin.

243

Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios:


1.-

El incumplimiento importa una violacin al sistema


jurdico, adems del dao a una persona determinada.

2.-

La indemnizacin de perjuicios constituye una sancin


civil al acto ilcito, violatorio de la norma jurdica.

3.-

La indemnizacin de perjuicios es una forma de forzar al


deudor a cumplir las obligaciones.

Naturaleza jurdica de la indemnizacin de perjuicios:


Para la mayora de los autores la indemnizacin de perjuicios
es la misma obligacin que dej de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el
cumplimiento

de

la

obligacin

tal

como

ella

estaba

establecida, se pretende una suma de dinero que represente


al acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio
obtener el cumplimiento fiel la obligacin.
Para otros autores, la obligacin de indemnizar es una
nueva

obligacin

que

nace

del

hecho

ilcito

del

incumplimiento.
Nuestro Cdigo acoge la interpretacin clsica, es decir,
es la misma obligacin que subsiste. As lo establece el
artculo 1.672 inciso 1 del C.C., que dice: Si el cuerpo

244

cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,


la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto;
el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. La misma idea la recoge el
artculo 1.555 inciso 1 del C.C., al sealar: Toda obligacin
de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. Ambos artculos dan a entender que
es la misma obligacin que se transforma.
Clases de indemnizacin de perjuicios
Indemnizacin compensatoria y moratoria
1.-

Compensatorios: Es la suma de dinero que debe el

deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido


con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin.
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.556 del
C.C., el incumplimiento se presenta cuando: a ) no se ha
cumplido la obligacin; b) se ha cumplido la obligacin pero
en forma imperfecta; y c) se ha retardado el cumplimiento.
La

indemnizacin

de

perjuicios

compensatoria

presenta en los dos primeros casos, esto es:

se

245

El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no

se cumple de manera alguna y, en consecuencia, la


indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro
de la obligacin, y
El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se

cumple imperfectamente.
2.-

Moratorios: Es aquella que reemplaza al cumplimiento

oportuno de la obligacin. Es la suma de dinero que el


acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el
cumplimiento.
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:
Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son
prcticamente iguales en responsabilidad contractual y en la
extracontractual. Y estos son:
1.-

El incumplimiento del contrato en la responsabilidad


contractual y la accin u omisin del autor en el hecho
ilcito en el caso de la responsabilidad extracontractual.

2.-

La existencia de perjuicios.

3.-

La

relacin

de causalidad entre

(responsabilidad

contractual)

el incumplimiento
el

hecho

(responsabilidad extracontractual) y los perjuicios.

ilcito

246

4.-

La imputabilidad del perjuicio, esto es, el dolo o la culpa


del deudor.

5.-

Que no ocurra una causal de exencin de responsabilidad


del deudor (caso fortuito o fuerza mayor), y

6.-

La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la


responsabilidad extracontractual en que no opera este
requisito. (capacidad).
En la siguiente parte de la materia slo analizaremos

algunos de estos requisitos:


1.-

Existencia de perjuicios (daos);

2.-

La relacin de causalidad; y

3.-

La imputabilidad.
I
Existencia de perjuicios
Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos;

no puede repararse lo que no existe.


En nuestra legislacin da y perjuicio son trminos
sinnimos, y que se pueden definir como todo detrimento que
sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En

materia

contractual,

ms

propiamente

es

el

detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una

247

disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente,


sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante. O sea, se limita al dao al patrimonio, porque
en materia contractual, aunque se discute actualmente, no se
indemniza el dao moral, por regla general. (Ver Carmen
Domnguez Hidalgo, El dao moral).
Los requisitos de los perjuicios o daos contractuales son
los mismos de los extracontractuales, y son los siguientes:
a)

Deben ser ciertos: Que el dao sea cierto, quiere


significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.
De esta forma se rechaza la indemnizacin del dao
eventual, meramente hipottico, que no se sabe si
existir o no.
Ahora bien, la circunstancia de exigirse que el dao
sea cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro,
que no ha sucedido an, con tal que sea cierto, esto
es, que no quede duda de que va a ocurrir. En el fondo
el lucro cesante es siempre un dao futuro. Por ello no
se discute la indemnizacin del dao futuro cierto.

b)

El dao no debe estar indemnizado: No puede


exigirse

la

indemnizado.

indemnizacin

de

un

perjuicio

ya

248

c)

El dao debe lesionar un derecho o inters


legitimo: Lo normal es que resulte lesionado por el
hecho ilcito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el dominio, o extrapatrimonial como el honor de
la persona.
Clasificacin de los daos
Los perjuicios o daos admiten diversas clasificaciones,

los

cuales

no

tienen

tanta

trascendencia

en

materia

extracontractual, porque el principio imperante en ella es que


todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en
que existen algunas limitaciones.
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se
indemniza en materia extracontractual, pues le falta el
requisito de la causalidad entre el hecho ilcito y el dao.
La primera gran clasificacin que uno puede hacer de los
perjuicios es la de daos materiales y daos morales.
Los daos materiales suponen un empobrecimiento,
merma o disminucin del patrimonio, as, ste sea actual o
futuro. Hay dao material cada vez que se produzca la
prdida, menoscabo, perturbacin o molestia de un derecho
subjetivo o inters legtimo de carcter patrimonial. Esta

249

lesin implicar un empobrecimiento susceptible de avaluarse


en dinero. El dao material puede recaer indistintamente, en
la persona o en sus cosas o bienes. El dao material puede
ser de dos clases, dao emergente o lucro cesante.
El dao moral es aquel ...que se causa con motivo de
la ejecucin de un hecho ilcito, el incumplimiento de un
contrato

la

frustracin

de la relacin

en

su

etapa

precontractual, siempre que se afecte a la persona o se


vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de
familia propiamente tal. ( F. Fueyo L. ). Por su parte el P.
Rodrguez G., seala: ... el dao moral es la lesin de un
inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte de la
integridad espiritual de una persona, y que se produce por
efecto de la infraccin o desconocimiento de un derecho
cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de
la victima o de las personas ligadas a ella.
Otras clasificaciones del dao
1.-

Dao emergente y lucro cesante: El dao emergente

es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio


de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de

250

percibirse. Dao emergente y lucro cesante son aplicables a la


responsabilidad contractual y extracontractual.
2.-

Daos previstos e imprevistos: Clasificacin propia

de la responsabilidad contractual. Se responde por regla


general de los daos previstos al tiempo de la celebracin del
contrato y de los imprevistos en caso de dolo o culpa grave.
Esta

distincin

no

cabe

hacerla

en

materia

de

responsabilidad extracontractual, por cuanto, en este caso se


responde de todos los perjuicios, previstos e imprevistos. As
se desprende de lo establecido en el artculo 2.329 inciso 1
del C.C., que dice: Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
3.-

En las personas y en las cosas: El perjuicio puede

repercutir en la persona, como la lesin que imposibilita para


el trabajo; la muerte, para las personas que vivan a expensas
del difunto, o en las cosas, si ellas se destruyen o
menoscaban a causa del hecho ilcito, como el automvil que
es chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue.

251

4.-

Dao contingente: Es el que an no ha ocurrido, pero

fundadamente se teme, y se refiere a l el artculo 2.333 del


C.C., que dice: Por regla general, se concede accin
popular en todos los casos de dao contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el dao amenazare
solamente a personas determinadas, slo alguna de
stas podr intentar la accin.
5.-

Dao por persecucin o rebote: Es el que sufre una

persona a consecuencia del hecho ilcito experimentado por


otra.
6.-

Daos directos e indirectos: Son directos aquellos en

que la perdida, menoscabo, perturbacin o molestia son


consecuencia inmediata y necesaria del hecho que los
provoca. Es una materia que incide en la relacin de
causalidad. Los indirectos son aquellos que se producen sin
que exista una relacin directa con el hecho ilcito.. En general
podemos

sealar

que

los

daos

indirectos

indemnizables en materia extracontractual.


II
Relacin de causalidad

no

son

252

Para que una persona quede obligada a indemnizar un


perjuicio no basta que ste exista y que haya habido un acto
culpable o doloso suyo, es preciso, adems, que el dao se
causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que
sin ste no se habra producido.
III
La imputabilidad
Sealamos anteriormente, al hablar del incumplimiento,
que

este

no

siempre

da

lugar

la

indemnizacin

(prescripcin), porque hay casos en que ste deja de cumplir


sin que por ello deba indemnizar.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva
es preciso que el incumpliendo daoso sea imputable al
deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin
de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.
En esta parte de la materia analizaremos el dolo y la
culpa contractuales, esto por cuanto el dolo y la culpa
extracontractual no alteran los efectos del hecho ilcito.
El dolo

253

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo


44 del Cdigo Civil, que dice: El dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. En consecuencia, el incumplimiento
doloso es un incumplimiento intencional para daar al
acreedor. En tal caso se transforma en una agravante de la
responsabilidad del deudor, principalmente porque lo obliga a
responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y
extracontractual, el dolo puede constituir tambin un vicio del
consentimiento,

siendo

entonces

las

maquinaciones

fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra


otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto o
contrato. En tal caso, y cumpliendo con los requisitos legales,
acarrea la nulidad del contrato.
En general la doctrina ha establecido de que el dolo, aun
cuando de puede presentar en situaciones diversas: delito
civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del
consentimiento, es siempre uno solo: la voluntad conciente
de producir un resultado injusto y daoso (Teora unitaria del
dolo)

254

Prueba del dolo: En el dolo, vicio del consentimiento, el


artculo 1.459 del C.C., dijo: El dolo no se presume sino
en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse. Aunque no hay otra disposicin
para el caso de la prueba del dolo, la misma solucin debe
darse para todos los casos en que aparece el dolo. Es decir,
debe probarlo quien lo invoca.
En materia contractual ello es ms claro an, por cuanto
la ley presume la culpa y no dijo lo mismo respecto del dolo, y
como

ste

agrava

la

responsabilidad

del

deudor,

corresponder al acreedor probarlo.


Es importante sealar que la prueba del dolo es difcil,
porque hay que acreditar un elemento psicolgico como es la
intencin del hechor. Es por ello que normalmente el acreedor
se asila en la culpa por cuanto no tiene que probarla (se
presume).
En todo caso para la prueba del dolo se pueden utilizar
todos los medios probatorios que franquea a la ley, por cuanto
se trata de demostrar un hecho.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, hay casos en
que la ley presume el dolo, y que son los siguientes:
a)

En el artculo 1.301 del C.C., que dice: Se prohbe a


el albacea llevar a efecto ninguna disposicin

255

del testador en lo que fuere contraria a las


leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele
culpable de dolo.
b)

En el artculo 968 N 5 del C.C., se presume dolo por


el mero hecho de detener u ocultar un testamento.

c)

En la apuesta. De conformidad con el artculo 2.261


del C.C., hay dolo en el, que hace una apuesta si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el
hecho de que se trata.

d)

En el artculo 280 del C.P.C., cuando se han solicitado


medidas prejudiciales y no se entabla en el plazo
fijado por la ley la demanda. Se considera doloso el
procedimiento.

Efectos del dolo: El dolo en el incumplimiento de las


obligaciones produce los siguientes efectos:
1.-

Da lugar a la indemnizacin de perjuicios: Como ya

lo hemos sealado anteriormente, y concurriendo los dems


requisitos legales, el dolo hace imputable al deudor el
incumplimiento, por lo cual deber ste indemnizar los
perjuicios al acreedor.
2.-

Agrava

la

responsabilidad

responde de los perjuicios imprevistos.

del

deudor:

Deudor

256

3.-

Origina responsabilidad solidaria: As lo establece el

artculo

2.317

del

C.C.,

que

dice:

Si

un

delito

cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,


cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo

perjuicio

procedente

del

mismo

delito

cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos


2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso. El inciso primero es aplicable a la responsabilidad
extracontractual y el inciso segundo es aplicable a la
responsabilidad extracontractual y contractual.
La culpa
La culpa como elemento del cuasi delito civil consiste en
la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de
una obligacin o en la ejecucin de un hecho; si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa
contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
La culpa se encuentra tratada en el artculo 44 del C.C.,
que dice: La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.

257

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la


que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca

prudencia

suelen

emplear

en

sus

negocios

propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.


Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean

ordinariamente

en

sus

negocios

propios.

Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o


descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administracin de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.

258

Los grados de culpa


1.-

Culpa grave, negligencia grave o culpa lata (inciso


2 del artculo 44): Esta clase de culpa es la que
impone un cuidado menor al deudor, ella se da
nicamente en caso de mxima negligencia.

2.-

Culpa leve, descuido leve o descuido ligero: Es el


trmino medio de la negligencia (inciso 4 del artculo
44): El inciso 4, la define al sealar: es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios .

3.-

Culpa o descuido levsimo: Es la que impone el


mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en
ella el deudor necesita emplear la mayor diligencia.

Importancia de la clasificacin de la culpa: Tiene un


doble

importancia:

a)

determina

si

ella

impone

responsabilidad al deudor, segn el contrato de que se trate;


y b) por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.
1.-

De

que

culpa

se

responde

en

los

distintos

contratos: Para sealar las responsabilidades es que se hizo


la clasificacin de la culpa. As lo establece el artculo 1.547

259

inciso 1 del C.C., que dice: El deudor no es responsable


sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.
a) Contratos en beneficio del acreedor: En los contratos
que por su naturaleza tiles nicamente al acreedor, el
deudor

responde

de

culpa

grave,

sea,

su

responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su


negligencia raya en la mala fe; se justifica que se le
imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene
beneficio del contrato. Ejemplo: el contrato de deposito.
b) Contratos en benfico de ambas partes: El deudor
es responsable de culpa leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes. Ejemplo: la
compraventa, la permuta, la sociedad, etctera.
c) Contratos en beneficio del deudor: El deudor es
responsable de la culpa levsima en los contratos en que
el deudor es el nico que reporta beneficios. Ejemplo: el
contrato de comodato.

260

2.-

La culpa grave equivale a dolo: As lo seala el inciso

2 del artculo 44. Esto por cuanto, como hay tanta


negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiere
causado el dao.
Consecuencias:
a)

Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde


de los perjuicios imprevistos y aun de la destruccin
de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla.

b)

Si

hay

culpa

grave

de

varios

deudores,

la

responsabilidad es solidaria entre ellos.


c)

El dolo futuro no puede condonarse y en consecuencia


la culpa grave es irrenunciable.

La culpa contractual se presume: La ley no lo ha dicho en


estos trminos, pero se deduce de lo establecido en el artculo
1.547 inciso 3 del C.C., que dice: La prueba de la
diligencia

cuidado

incumbe

al

que

ha

debido

emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.


Por su parte el artculo 1.671 del C.C., establece: Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya.

261

Circunstancias que alteran o eliminan la


responsabilidad
Estas circunstancias son:
1.-

El dolo, que como hemos sealado hace responder


incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal.

2.-

El caso fortuito o fuerza mayor.

3.-

El estado de necesidad.

4.-

La teora de la imprevisin.

5.-

El hecho ajeno.

6.-

Las convenciones modificatorias de la responsabilidad.

7.-

La ausencia de culpa.
En esta parte de la materia solo trataremos el caso

fortuito o fuerza mayor, la ausencia de culpa, el estado de


necesidad, el hecho ajeno y la teora de la imprevisin.
I
Caso fortuito o fuerza mayor
De conformidad con lo establecido en el artculo 45 del
C.C. el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que
no es posible resistir.

262

Requisitos del caso fortuito:


1.-

Un hecho extrao a la voluntad de las partes;

2.-

Su imprevisibilidad, y

3.-

La imposibilidad de resistirlo.

1.-

Exterioridad del hecho: El hecho debe ser ajeno a la

voluntad e intervencin de las partes.


2.-

Imprevisibilidad: El caso fortuito se define por su

carcter imprevisto.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han
podido prever al celebrar el acto o contrato. La Corte Suprema
ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona
alguna colocada en sus mismas circunstancias habra podido
evitar sus consecuencias.
3.-

Imposibilidad

de

resistir:

El

hecho,

adems

de

imprevisto, debe ser absolutamente imposible de resistir. Se


ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias
habra podido hacerlo.

263

Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad


total, absoluta que nadie, ni el deudor ni persona alguna en
sus circunstancias, habra podido impedirlo.
Efectos del caso fortuito: Reunindose los requisitos antes
sealados,

el

deudor

queda

totalmente

liberado

de

responsabilidad por su incumplimiento, no puede exigrsele el


cumplimiento forzado ni la indemnizacin del perjuicios. As lo
establece el artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El
deudor no es responsable del caso fortuito.... En el
mismo sentido el artculo 1.558 inciso 2, que seala: La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios.
Prueba del caso fortuito: Corresponde probar el caso
fortuito al deudor que pretende liberarse de responsabilidad.
As lo establece el inciso 3 del artculo 1.547 del C.C., que
dice: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega.
La prueba se rendir demostrando que han concurrido
los requisitos del caso fortuito.
II
La ausencia de culpa

264

De acuerdo con el artculo 1.547 inciso 3 del C.C., la


prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha
debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
El problema se presenta en si al deudor le basta probar
que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximiese
de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida
diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer
caso, el deudor prueba la ausencia de culpa; en el segundo,
un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En
definitiva, la ausencia de culpa queda colocada entre la culpa
y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta
acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que
le sea necesario probar el caso fortuito.
Si bien la idea o teora de la ausencia de culpa es
discutible, no es menos cierto que ella libera al deudor.
La razn es la siguiente. La redaccin del artculo 1.547
inciso 3, que contrapone claramente a las dos situaciones,
prueba de la diligencia o cuidado, y el caso fortuito.
III
El estado de necesidad

265

En materia contractual el estado de necesidad significa


que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor. No
puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una
imposibilidad absoluta como ste, sino un sacrificio para el
deudor; ste pudo cumplir, pero a costa de un dao grave
para l, lo que relaciona la institucin con la teora de la
imprevisin.
Si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso
fortuito o a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo
como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposicin
alguna en que pueda asilarse.

IV
El hecho ajeno
Para determinar la responsabilidad del deudor que
incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es
preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el
deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es
civilmente responsable se considera hecho suyo. As lo

266

dispone el artculo 1.679 del C.C., que dice: En el hecho o


culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable.
El legislador no dijo en este precepto quines son estos
terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable.
En los contratos en particular enumera s varios casos:
Artculos 1.925; 1.926; 1.929; 1.941; 1.947 inciso final;
2.000 inciso 2; 2.014; 2.015 inciso final; 2.003, regla 3,
2.242; 2.243, etctera.
V
La teora de la imprevisin
Como lo sealamos anteriormente, el caso fortuito crea
una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello
la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total
de pagar, pero le signifique un desembolso econmico
totalmente exagerado, una perdida de gran consideracin que
rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente
a la fecha de la celebracin del contrato.
Esta situacin a motivado a la doctrina a elaborar una
serie de teoras que otorguen derecho al deudor para solicitar
una modificacin de las condiciones del contrato para

267

restaurar el equilibrio econmico roto por un imprevisto ajeno


a la voluntad de las partes, o incluso que se deje sin efecto el
contrato.
El profesor Abeliuk seala que la imprevisin es la
facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin del
contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno
a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en
exageradamente onerosa.
La teora de la imprevisin choca con la doctrina clsica,
establecida en nuestro Cdigo en el artculo 1.545, que
establece el principio Pacta sum servanda, es decir, el
deudor no se puede eximir de cumplir con el contrato sino por
la voluntad de acreedor o por causa legal.
Los partidarios de la teora de la imprevisin sostienen
una limitacin de este ferro principio del derecho clsico, en
mrito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la
ejecucin de los contratos, pues nadie puede sostener que
sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del
contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a
ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la
revisin judicial del contrato, porque de acogerse esta
doctrina so otorgar al juez la facultad de intervenir en la

268

economa del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las


prestaciones,

rota

por

un

imprevisto

posterior

su

celebracin.
Requisitos doctrinarios de la imprevisin:
1.-

Que el contrato no sea de ejecucin instantnea:

En

consecuencia,

se

aplica

fundamentalmente

en

los

contratos de tracto sucesivo, pero tambin puede presentarse


en todos a aquellos en que la prestacin quede postergada.
No se acepta la imprevisin si la obligacin se ha cumplido
ntegramente.
2.-

Deber tratarse de un imprevisto sobreviniente:

Esto es, que causas posteriores al contrato, ajenas a la


voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al
tiempo de su celebracin, impongan a una de ellas un
desembolso exagerado para el cumplimiento de la obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores
utilizan un criterio objetivo en comparacin con la actitud del
contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no
haya podido prever las causas que hacen oneroso el
cumplimiento (Ejemplo: la inflacin).
3.-

El cumplimiento de la obligacin debe importar al

deudor un desembolso exagerado: En todo contrato hay

269

un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener


una ganancia, la que traducirse en la consiguiente prdida
para la otra; por ello es que se agrega la expresin
exagerada o excesivo. Se trata de una perdida grave ms
all del riesgo normal del contrato.
Por ello, la doctrina de la imprevisin no se aplica a los
contratos aleatorios.
Efectos de la imprevisin: En el caso fortuito la obligacin
queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes sostienen que debe drsele el mismo efecto
del caso fortuito: extinguir la obligacin.
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender
temporalmente

el

cumplimiento,

mientras

subsistan

las

circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir


lisa y llanamente a la revisin del contrato, modificando las
prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio
producido.
La imprevisin en la legislacin chilena: La teora de la
imprevisin choca con la estructura del Cdigo.

270

Disposiciones que aceptan una modificacin en la


prestacin
1.- En los alimentos: Artculo 332 inciso 1.
2.-

En la caducidad del plazo: Artculo 1.496.

3.-

En el comodato: Artculo 2.180.

4.-

En el deposito: Artculo 2.227.

5.-

En la fianza: Artculo 2.348, regla 3.

Disposiciones que rechazan la modificacin de la


prestacin
1.- En el arrendamiento de predios rsticos: Artculo 1.983
inciso 1.
2.-

En el contrato de empresa: Artculo 2.003 regla 1.


Importante es sealar que la regla segunda recoge un
caso de imprevisin.

271

Clusulas modificatorias de la responsabilidad


En materia contractual las partes pueden haber previsto
lo relacionado con la indemnizacin de perjuicios para el caso
de incumplimiento.
Es necesario dejar en claro que producida la infraccin y
el

dao

las

conveniente

partes
y

no

pueden
ser

componerlo

siempre

como

necesario

estimen
el

juicio

indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir (remisin de la


deuda) ntegramente la obligacin, con mayor razn le es
posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla
de comn acuerdo con el deudor. Esto es lo que denomina las
convenciones anticipadas, que son anteriores al cumplimiento
o

incumplimiento,

que

suprimen

modifican

la

responsabilidad del deudor.


Situaciones perfectamente posible de conformidad a lo
establecido en el artculo 1.547 inciso final del C.C., que dice:
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.
Existen

tres

categoras

responsabilidad, a saber:

de

convenciones

sobre

272

I.-

Clusulas que agravan la responsabilidad del


deudor

1.-

Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.

O sea, estipulaciones que tienen por objeto modificar las


reglas del inciso 1 del artculo 1.547, que fijan el grado de
culpa de que responde el deudor. As, puede convenirse que
en el arrendatario, que normalmente responde de culpa leve,
lo haga de la levsima, etctera.
2.-

Hacer responder al deudor del caso fortuito. Cuando de

haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.


Semejante estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo
con el principio de la autonoma de la voluntad. A mayor
abundamiento, el legislador la ha autorizado expresamente en
el inciso final del artculo 1.547.
Adems el artculo 1.673, establece: Si el deudor se
ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de
alguno en particular, se observar lo pactado.
3.-

Hacer

responder

al

deudor

de

perjuicios

que

normalmente no se indemnizan. As por ejemplo, podra


convenirse que

responda de los

perjuicios imprevistos,

273

aunque no haya dolo o culpa grave, o incluso de los


indirectos.
II.- Clusulas limitativas de la responsabilidad del
deudor
Tambin pueden ser de varias clases:
1.-

Disminuir

el

grado

de

culpa

del

deudor.

Puede

convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la


culpa leve, en vez de la levsima que le corresponde.
2.-

Limitar la indemnizacin a una suma determinada. En

este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad mxima


de perjuicios que podr cobrar el acreedor en caso de
infraccin al contrato.
3.-

Limitar los plazos de prescripcin. Al respecto es

importante sealar que los plazos de prescripcin no se


pueden aumentar, por cuanto significara una forma de
renunciar a la prescripcin, cosa que no se permite. Limitar
los plazos de prescripcin no es una renuncia, por tanto, es
perfectamente lcito.
4.-

Alterar las reglas de la carga de la prueba. Temas

discutible.

274

III.- Las convenciones de irresponsabilidad


Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda
responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin.
Si bien se discute su establecimiento, entre nosotros es
perfectamente posible atendido el principio de la libertad
contractual, y en citado artculo 1.547 inciso final.

275

La mora
I
La mora del deudor
Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios
ocasionados por el incumplimiento, debe ser colocado en
mora. As lo establece el artculo 1.557 del C.C., que dice:
Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora....
Podemos definir la mora del deudor como el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al
requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. El
retardo puede significar un incumplimiento definitivo, o
meramente un atraso del deudor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la
indemnizacin de perjuicios, conviene tener presente dos
cosas:
a)

Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. Al


respecto el artculo 1.557, seala: Se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor
se ha constituido en mora, o si la obligacin es
de

no

hacer,

desde

el

momento

de

la

contravencin. En consecuencia, la mora es un


requisito de la indemnizacin de perjuicios en las

276

obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta


en no cumplimiento.
b)

Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y


moratoria.

Requisitos de la mora: Para que el deudor quede colocado


en mora, es necesario:
1.-

El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;

2.-

La interpelacin del acreedor, y

3.-

Que el acreedor haya cumplido su obligacin o est


pronto a hacerlo.

1.-

Retardo imputable: La obligacin es exigible en los

momentos que hemos sealado al hablar del pago; si no se


cumple

en

esa

poca,

pasar

haber

retardo,

pero

normalmente no habr mora, porque sta requiere, adems


del atraso, la interpelacin del acreedor, o sea, una actividad
de parte de ste haciendo saber al deudor que considera que
hay retardo, y ste le est generando perjuicios.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para
que el deudor quede en mora, la liquidez de la obligacin,
principalmente en relacin a las obligaciones de dinero.

277

Para que el retardo pueda traducirse en mora e


indemnizacin de perjuicios, es necesario que concurran los
dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo
sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
As lo seala el inciso 2 del artculo 1.558 del C.C., que dice:
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
2.-

Interpelacin del acreedor: La interpelacin es el acto

por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera


que hay retardo en el cumplimiento, y que ste le est
ocasionando perjuicios; por la interpelacin el acreedor
requiere

su

deudor,

manifestndole

que

hay

incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el
mero

retardo

en

mora;

el

primero

se

produce,

como

sealamos anteriormente, sin su intervencin, por el solo


hecho de pasar a ser exigible la obligacin y no cumplirse en
ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al
deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguna que por estipulacin previa
de las partes se elimine el requerimiento y se convenga en
que la mora se produce por el solo retardo.

278

Clases de interpelacin
1.-

Interpelacin

Judicial:

Se

llama

tambin

extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de


la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.
El artculo 1.551 N 3 del C.C., seala: El deudor est
en mora. 3. En los dems casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Esta es
la regla general en materia de interpelacin. Como puede
apreciarse nuestro Cdigo exige la reconvencin judicial, por
cuanto cualquier otro requerimiento, no coloca al deudor en
mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta
cualquier interpelacin judicial para colocar al deudor en
mora. As por ejemplo si se demanda indemnizacin de
perjuicios; si se alega la resolucin del contrato, etctera, el
deudor quedar colocado en mora.
Finalmente, aunque el punto es discutible, parece
igualmente claro que la colocacin del deudor en mora se
produce por la sola notificacin de la demanda del acreedor,
sin

que

sea

necesario

el

transcurso

del

trmino

emplazamiento, ni menos la contestacin de la demanda.

de

279

2.-

Interpelacin contractual expresa: El artculo 1.551

N 1 del C.C., seala: El deudor est en mora. 1. Cuando


no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Se llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato
las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo
cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor
que hasta esa fecha puede esperarlo, y desde que se vence,
el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se
van a producir coetneamente tres situaciones jurdicas:
exigibilidad, retardo y mora.
No opera en las obligaciones condicionales, ni en los
plazos legales, ni judiciales.
3.-

Interpelacin contractual tcita: El artculo 1.551 N

2 del C.C., seala: El deudor est en mora. 2. Cuando la


cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla. Se dice que la interpelacin
es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no
expresado, pero que se desprende de la forma como las
partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste

280

slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no en


otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
(Ejemplo: encargo de una construccin)
3.-

El acreedor no debe estar en mora: En el contrato

con prestaciones recprocas ninguna de las partes sta en


mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia
obligacin del contrato no cumplido.
Efectos de la mora del deudor
Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda
colocado en mora, y ella produce los siguientes efectos:
1.-

Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de

perjuicios;
2.-

Hace responder al deudor del caso fortuito, y

3.-

El riesgo pasa a ser del deudor.

1.-

Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios: El

artculo

1.557

del

C.C.,

establece:

Se

debe

la

indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha


constituido en mora.... Qu perjuicios se deben?. Para el
profesor

don Fernando Fueyo L. se deben los perjuicios

281

producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin


ella.
Para don Rene Abeliuk M. hay que distinguir entre los
compensatorios y los moratorios.
Los compensatorios se habrn siempre producido antes
de la constitucin de la mora por el solo incumplimiento del
deudor. Lo prueba as el artculo 1.672 del C.C., segn el cual
si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste y varia de objeto: el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio de la
cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios es necesario la mora para que ellos
se devenguen.
2.-

Responsabilidad del deudor por el caso fortuito: La

mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace


responder, con ciertas limitaciones, del caso fortuito.
En consecuencia, por regla general, el deudor moroso
responde

del

caso

fortuito,

salvo

que

ste

hubiese

sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la


obligacin.
Confirman la regla anterior los siguientes artculos:

282

El artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El


deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran
daado

la

cosa

debida,

si

hubiese

sido

entregada al acreedor)....
-

El artculo 1.672 inciso 2 del C.C., que dice: Sin


embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que
habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo
en

poder

del

acreedor,

slo

se

deber

la

indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero


si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Por ltimo, es importante sealar que corresponde al
deudor probar el caso fortuito. As lo establece el artculo
1.674 del C.C..
3.-

El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe,

pasa a ser del deudor: Por regla general, de acuerdo con el


artculo 1.550 del C.C., el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, dentro de

283

las cuales figura que el deudor este colocado en mora, en


cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
la entrega.
II
La mora del acreedor
Primero que todo debemos sealar las dos formas en que
puede intervenir el acreedor incumpliendo una obligacin:
1.dolo

Que el incumplimiento se debe en todo o partea


o

culpa

del

acreedor:

Es

decir,

el

acreedor

intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el


cumplimiento, o ha provocado que ste no sea ntegro. En tal
caso debe considerarse al deudor exento de responsabilidad
por los daos sufridos por el acreedor. Es ms, podra cobrarle
al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la accin
culpable o dolosa del acreedor.
2.-

Que

el

acreedor

se

niegue

recibir

el

cumplimiento: Es la nica situacin que se considera como


mora del acreedor. (pago por consignacin).
Importante es sealar que el pago por consignacin y la
mora del acreedor son cosas distintas; cuando el deudor
recurre al pago por consignacin, paga, o sea, extingue la

284

obligacin; la mora del acreedor no libera al deudor sino que


disminuye su responsabilidad.
El Cdigo no reglamenta la mora del acreedor, sino que
se ha referido a ella en disposiciones aisladas. En los artculos
1.548; 1.558; 1.552; 1.604; 1.680 y 1.827.
Desde cuando est en mora el acreedor: No ha sealado
el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde
luego son requisitos para ella que el deudor haya manifestado
de algn modo al acreedor su intencin de pagar, y adems
es necesario que el pago ofrecido cumpla con todos los
requisitos legales.
En cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar
su intencin de pagar al acreedor, se han dado tres soluciones
posibles:
1.-

Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido

un procedimiento para que el deudor cumpla su obligacin


ante la negativa del acreedor, y que es el pago por
consignacin.

Posicin

bastante

criticable

por

cuanto

confunde dos cosas: a) la consignacin es un pago, extingue


la

obligacin;

b)

la

mora

responsabilidad del deudor.

del

acreedor

influye

en

la

285

2.-

Otros autores han sostenido que ante el silencio del

legislador cabe aplicar por analoga el artculo 1.551 N 3, en


consecuencia, exigen un requerimiento judicial.
3.-

Por ltimo, hay quienes sostienen que basta cualquier

requerimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar al


acreedor en mora.
Efectos de la mora del acreedor
1.-

Disminuye la responsabilidad del deudor. El deudor solo

responde del dolo o culpa grave; deja de responder de la leve


y la levsima.
2.-

El acreedor debe indemnizar los perjuicios. As se

desprende del artculo 1.827, que dice: Si el comprador


se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se

contenga

lo

vendido,

el

vendedor

quedar

descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa,


y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa
grave. Acreedor responde de los gastos en que incurri el
deudor para la conservacin de la cosa.

286

La accin de perjuicios
Dados los requisitos de la indemnizacin de prejuicios o
de la responsabilidad contractual proceder la indemnizacin
de perjuicios.
Las partes pueden determinar entre ellas, libremente, el
modo, la forma y cuanta, pero ser ms bien raro, pues si el
deudor se neg a cumplir la obligacin misma, es dable
concluir que tampoco se allanar al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de
perjuicios, y en el juicio se determinarn y avaluaran stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que
efectan los tribunales; legal, que hace la ley en las
obligaciones de dinero; y convencional anticipada, que las
partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de
una clusula penal.
En esta parte de la materia no limitaremos a la
avaluacin de perjuicios solamente.
Determinacin judicial de perjuicios
La

determinacin

operaciones:

de

los

perjuicios

supone

tres

287

1.-

Decidir si procede la indemnizacin de perjuicios: Debe


establecerse que ha habido incumplimiento imputable y
mora del deudor.

2.-

Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de


las varias categoras que hay de ellos.

3.-

Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se


debe indemnizar.
Los nmeros 2 y 3 existen slo en la avaluacin judicial;

en efecto, veremos que en la clusula penal se ha fijado de


antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin,
de manera que establecida sta no hay discusin posible
sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cules
son ellos, sino que el tribunal se limitar, establecida la
procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que
corresponda de intereses, segn la ley.
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin
judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones de dinero,
y la convencional, si se ha estipulado clusula penal. En todo
otro

caso,

si

las

partes

no

componen

entre

la

indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de


acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las
partes le suministren.

288

Tipos de perjuicios:
1.-

Compensatorios y moratorios.

2.-

Ciertos y eventuales.

3.-

Directos e indirectos.

4.-

Daos materiales y morales.

5.-

Dao emergente y lucro cesante

6.-

Previstos e imprevistos.
En esta parte de la materia solo insistiremos en el dao

moral; dao emergente y lucro cesante; y los previstos y los


imprevistos.
I.-

El dao moral en la indemnizacin contractual: Ya

hemos analizado los conceptos de dao moral y su plena


aceptacin en la responsabilidad extracontractual.
La discusin se mantiene an en materia contractual,
pero tiende a imponerse tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer
distinciones

en

responsabilidad.

teste

punto

entre

las

dos

clases

de

289

En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina en su


mayora han declarado que en materia contractual no es
indemnizable el dao moral.
El fundamento de tal postura radica en que la ley no ha
contemplado expresamente la indemnizacin del dao moral,
y no existe en el ttulo 12 del Libro IV una disposicin como la
del artculo 2.329 en materia extracontractual de que todo
dao debe ser reparado.
Es

ms,

el

artculo

1.556

del

C.C.,

limita

la

indemnizacin al dao emergente y lucro cesante, ambos


perjuicios materiales.
Es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin
contractual excluye la reparacin del dao moral puro, el
nico que es propiamente tal, esto es, el sufrimiento
meramente afectivo; en cambio nada autoriza excluir el dao
moral con repercusin material, como la incapacidad para el
trabajo, por ejemplo, porque ste es evidentemente un dao
econmico, incluido perfectamente en el dao emergente y
lucro cesante de que habla el artculo 1.556.
II.- Dao emergente y lucro cesante: El artculo 1.556
inciso 1 del C.C., dice: La indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, ya

290

provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de


haberse

cumplido

imperfectamente,

de

haberse

retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita
expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son
igualmente indemnizables. La distincin entre ambos deriva
de que el dao emergente es el empobrecimiento real y
efectivo que sufre el patrimonio del deudor, y el lucro cesante,
es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o incumplimiento tardo de la obligacin.
Por ltimo es importante sealar que el lucro cesante
resulta difcil de probar.
III.- Perjuicios previstos e imprevistos: Los prejuicios
previstos (artculo 1.558 del C.C.) son los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos los que
no estn en dicha situacin.
De acuerdo con el artculo 1.558, en principio, el deudor
slo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos
nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la
culpa grave) y cuando as se ha estipulado.

291

Modificacin de las reglas legales por las partes: El juez


slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la
ley ha sealado como indemnizables, pero las disposiciones
correspondientes

deben

estimarse

como

meramente

supletorias de la voluntad de las partes.


Es as como el inciso final del artculo 1.558 del C.C.,
seala:

...las

estipulaciones

de

los

contrastantes

podrn modificar estas reglas.


De esta forma las partes podrn convenir no slo que se
indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque
no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin,
como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen
los daos morales, etctera.
Por ltimo es importante sealar que la avaluacin
judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la
situacin

especifica

del

acreedor;

el

dao

por

experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un


tipo ideal en iguales circunstancias.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto
de ganancia para el acreedor.
Determinacin legal de los perjuicios

292

A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el artculo


1.559 inciso 1 del C.C., que dice: Si la obligacin es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios

por

la

mora

est

sujeta

las

reglas

siguientes. La avaluacin legal se limita a las obligaciones


de dinero.
Motivos:
1.-

Los perjuicios son evidentes. El dinero genera intereses.

2.-

En las obligaciones de dinero no existe indemnizacin


compensatoria.
Las reglas contenidas en el artculo 1.559 pueden

sintetizarse de la siguiente forma:


1.-

Intereses que debe el deudor: El artculo 1.559 N 1

seala: Si la obligacin es de pagar una cantidad de


dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo
los intereses convencionales, si se ha pactado un
inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que

293

autoricen el cobro de los intereses corrientes en


ciertos casos.
En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce
en el pago de intereses, esa es la reparacin que por ley debe
el deudor al acreedor. Los interese constituyen un accesorio
de la deuda que normalmente acompaa a las obligaciones de
dinero. Los intereses son las rentas que produce el capital

(ver

Ley 18.010 sobre operaciones de crdito y otras operaciones de dinero).

Desde cuando se deben intereses moratorios?. Los


intereses se deben desde que el deudor quede colocado en
mora, o sea, cuando se produzca la interpelacin en alguna de
las formas sealadas en el artculo 1.551.
Cules son los intereses que debe pagar el
deudor?. El artculo 1.559 N 1 establece tres reglas:
a)

Si

las

partes

han

estipulado

intereses

para

la

obligacin no cumplida, y son superiores a los legales


(artculo 19 en relacin con el artculo 6 de la Ley N
18.010)

se

continan

devengando

los

mismos

intereses convenidos.
b)

Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son


inferiores a los legales, comienzan a deberse los
legales.

c)

Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los


casos en que las partes hayan estipulado intereses por

294

la mora, y en los que la ley ordena el pago de otros


intereses en lugar de los debidos.
2.-

Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada

debe probar: As lo establece la regla segunda del artculo


1.559 del C.C., que dice: El acreedor no tiene necesidad
de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
3.-

Anatocismo:

El

anatocismo

consiste

en

que

los

intereses devengados del crdito y no pagados al acreedor se


capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se
producen intereses de intereses. El artculo 1.559 N 3,
establece que los intereses atrasados no producen intereses.
4.-

Rentas,

cnones

pensiones

peridicas:

De

conformidad a la regla 4 del artculo 1.559 las reglas


anteriores se aplican a toda especie de rentas, cnones y
pensiones peridicas.
Determinacin convencional de los perjuicios
La clusula penal

295

Como lo hemos sealado anteriormente la regulacin de


la indemnizacin no tiene que forzosamente someterse a los
tribunales, bien pueden las partes convenirla, tanto una vez
producido el incumplimiento, como antes de l y en previsin
de que acontezca, mediante una clusula penal. La clusula
penal es una avaluacin convencional y anticipada de
perjuicios que hacen las partes. Al respecto el artculo 1.535
del C.C., seala: La clusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
Tres funciones cumple la clusula penal:
1.-

Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;

2.-

Caucionar la obligacin, y

3.-

Servir de pena civil.

1.-

La clusula penal como avaluacin de perjuicios: El

gran inconveniente que tiene la indemnizacin de perjuicios


es que es acreedor debe acreditarlos, quedando en muchos
aspecto al criterio del juez determinarlos. Con la clusula
penal el acreedor evita este inconveniente, porque de

296

antemano

quedan

fijados

los

perjuicios

que

deber

indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin.


Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de
perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene
una seria de peculiaridades, a saber:
-

En la avaluacin de perjuicios judicial y legal los

perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede


contraerse una obligacin de dar, de hacer y de no hacer.
El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun

cuando realmente no haya habido perjuicios. As lo dispone el


artculo 1.542 del C.C., que dice: Habr lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin

que

pueda

alegarse

por

el

deudor

que

la

inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al


acreedor o le ha producido beneficio.
2.-

La clusula penal como caucin personal: Dicha

calidad queda de manifiesto en el artculo 1.472 del C.C., que


dice: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de
estas

obligaciones,

valdrn.

Situacin

que

confirmada con lo establecido en el artculo 1.535.

queda

297

3.-

La clusula penal como pena civil: El Cdigo en el

artculo 1.535 califica de pena a la clusula penal. Es por ello


que algunos autores sostienen que la clusula penal, adems
de unas caucin y una indemnizacin de perjuicios, es una
pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares
para imponer.
Caractersticas de la clusula penal: Adems de constituir
una caucin, una avaluacin de perjuicios anticipada, una
pena

civil,

la

clusula

penal

tiene

las

siguientes

caractersticas:
1.-

Consensual: La ley no ha exigido solemnidades para la

clusula penal, aunque naturalmente le rigen las limitaciones


para la prueba testimonial. Si la pena se refiera a bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, deber constar
por escritura pblica.
2.-

Condicional: El derecho del acreedor de cobrar la pena

depende de un hecho futuro e incierto.


3.-

Accesoria: Como caucin que es, la clusula penal

accede a una obligacin principal que garantiza.


Efectos de la clusula penal

298

El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al


acreedor cobrarla en caso de infraccin del contrato por parte
del deudor.
I.-

Para

concurrir

que

el

acreedor

los

requisitos

cobre

de

la

la

pena

deben

indemnizacin

de

perjuicios: Para que el acreedor pueda cobrar la pena


estipula

deben

cumplirse

con

los

requisitos

de

la

indemnizacin de perjuicios, pero no importa que no haya


perjuicios. En consecuencia debe haber:
-

Incumplimiento imputable al deudor: Es decir, debe


haber dolo o culpa del deudor.
Se ha pretendido por algunos autores que el deudor
responda del caso fortuito. Cosa que es insostenible.

Mora del deudor: Al respecto hay que distinguir si la


obligacin principal es de dar, hacer o no hacer, por
cuanto en el ltimo caso el deudor queda en mora por la
sola infraccin. De ah que el artculo 1.538 inciso 2 del
C.C., disponga: Si la obligacin es negativa, se
incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho
de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

299

En cambio en las obligaciones de dar y hacer el deudor


no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora (inciso 1). Es decir, se requiere de interpelacin.
-

Los perjuicios: Estos pueden faltar en la clusula penal.


As lo establece el artculo 1.542 del C.C.

II.- Incumplimiento parcial: Al respecto el artculo 1.539


del C.C., establece: Si el deudor cumple solamente una
parte de la obligacin principal y el acreedor acepta
esa

parte,

tendr

derecho

para

que

se

rebaje

proporcionalmente la pena estipulada por la falta de


cumplimiento de la obligacin principal. Importante es
sealar que el acreedor no tiene obligacin de aceptar un
pago parcial, es ms, el artculo en comento establece
claramente ...y el acreedor acepta....
III.- Cobro de la pena, de la obligacin principal y la
indemnizacin ordinaria de perjuicios: En esta parte es
preciso determinar los derechos del acreedor en caso de
incumplimiento en relacin al cobro de la pena, de la
obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios. A esta
materia se refiere el artculo 1.537 del C.C. Las reglas son las
siguientes:

300

a)

Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor


slo puede exigir la obligacin principal.

b)

Constituido en deudor en mora, puede el acreedor a su


arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena o la
indemnizacin ordinaria de perjuicios.

c)

Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena y


el cumplimiento forzado de la obligacin principal
cuando as se ha convenido.

d)

Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena


y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as se ha
estipulado.

1.-

Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin

principal: As lo establece la primera parte del artculo 1.537


del C.C., que dice: Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin
principal. Es lgica la solucin por cuanto el deudor no
incurre en pena mientras no sea constituido en mora.
2.-

Derecho alternativo del acreedor en la mora del

deudor: La regla es que una vez constituido el deudor en


mora, el acreedor tiene una triple alternativa:

301

a)

Exigir el cumplimiento de la obligacin: En este


caso no puede el deudor oponerse al cumplimiento
forzado ofreciendo la pena, por cuanto de acuerdo con
el artculo 1.537 la eleccin es al arbitrio del acreedor
y no del deudor.

b)

Puede exigir la pena, en vez de la obligacin


principal: Es decir, el acreedor puede elegir a su
arbitrio entre la ejecucin forzada y la pena.

c)

Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria:


Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni
la pena, sino la indemnizacin de perjuicios en
conformidad a las reglas generales. En este caso la
indemnizacin de perjuicios se somete a las reglas
generales, y en consecuencia deber probar los
perjuicios que cobra el acreedor.

3.-

Casos en que el acreedor puede acumular la pena

y la obligacin principal: Hay tres casos en que el acreedor


puede cobrar la pena y la obligacin principal:
a)

Si la pena es moratoria: La circunstancia de que el


acreedor

no

pueda

cobrar

al

mismo

tiempo

la

obligacin principal y la pena se justifica porque en tal


caso

estara

obteniendo

un

doble

pago:

el

302

cumplimiento y la pena. Pero ello slo se refiere a la


pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre
puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo.
b)

La

estipulacin

de

las

partes:

La

pena

compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la


obligacin principal, si as se ha establecido. As lo
establece el artculo 1.537 inciso final.
c)

En la transaccin: El artculo 2.463 del C.C., que si


se ha estipulado una pena contra el que ha dejado de
ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas
sus partes.

4.-

El acreedor slo por estipulacin expresa puede

cobrar la pena e indemnizacin ordinaria: Como ya lo


hemos sealado, normalmente el acreedor tiene una triple
opcin entre el cumplimiento, la pena y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede
acumular el cumplimiento y la pena.
Sin perjuicio de ello no existe problema en que por
disposicin expresa de las partes se pueda cobrar la pena y la
indemnizacin de perjuicios. (artculo 1.543 primera parte).

303

304

Los derechos auxiliares del acreedor


Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos
del acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento
mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
Los derechos auxiliares del acreedor ms tpicos son los
siguientes:
1.-

Las medidas de mera precaucin o mera conservacin,


comnmente llamadas medidas conservativas, cuyo
objeto es impedir la salida de determinados bienes del
patrimonio del deudor.

2.-

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene


por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes
o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido
que pasan a l.

3.-

La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa,


tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor.

4.-

El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir


que los bienes del causante se confundan con los del
heredero.

305

I
Las medidas conservativas

Son aquellas que tiene por objeto mantener intacto el


patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los
bienes que los forman, a fin de hacer posible el cumplimiento
de la obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo fue bastante
impreciso al hablar de la medidas conservativas por cuanto no
seala de que se tratan, ni de los requisitos que deban
concurrir para otorgarla. Salvo el caos de la medidas
reglamentadas expresamente en el Cdigo, en que debern
cumplirse los requisitos por l exigidos, en las dems queda al
criterio del juez concederlas y determinar su extensin.
Disposiciones legales que se refieren a ellas: podemos
las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para
impetrar medidas conservativas.
1.-

En el fideicomiso: artculo 761 inciso 1 y 2.

2.-

En

las

asignaciones

testamentarias

bajo

condicin

suspensiva: artculo 1.078.


3.-

En el caso de los acreedores condicionales: artculo


1.492 inciso final.

306

4.-

En los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio:


artculo 755 del C.P.C., que dice: La fijacin de la
residencia de la mujer durante el juicio, de la
cuanta y forma de los alimentos y de las expensas
para la litis; la designacin del cnyuge u otra
persona

quien

deba

confiarse

el

cuidado

personal de los hijos, y la determinacin de la


manera como pueden stos visitar al otro cnyuge
o ser visitados por l, sern materia de incidentes
del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarn
como tales en ramos separados, sin paralizar el
curso de la accin principal.
En estos juicios podr el juez, a peticin de la
mujer, tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de
sta.
5.-

En el juicio de separacin de bienes: artculo 156.

Algunas medidas conservativas: Como ya lo hemos


sealado las medidas conservativas quedan al criterio del
juez, segn los diferentes casos, otorgar la que estime
conducentes a la situacin de las partes.

307

Pero existen algunas contempladas expresamente en la


ley, y que debern someterse, en consecuencia, a los
presupuestos legales que las hacen posibles. Nos referimos
brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposicin
de sellos y a la asistencia a la confeccin de inventario
solemne.
I.-

Las Medidas precautorias: Las medidas precautorias

suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse


(prejudiciales precautorias). A esta materia se refiere el
artculo 290 del C.P.C., que dice: Para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante en
cualquier

estado

del

juicio,

aun

cuando

no

est

contestada la demanda, pedir una o ms de las


siguientes medidas:
1.

El secuestro de la cosa que es objeto de la

demanda;
2.

El nombramiento de uno o ms interventores;

3.

La retencin de bienes determinados; y

4.

La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre

bienes determinados.

308

II.- La

guarda

aposicin

de

sellos:

Situacin

reglamentada en el artculo 1.222 del C.C., que establece:


Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el
que tenga inters en ella, o se presuma que pueda
tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la
sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No se guardarn bajo llave y sello los muebles
domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de
ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por
el ministerio del juez con las formalidades legales.
III.- Asistencia a la confeccin de inventario solemne:
Son numerosas las disposiciones en que el legislador como
medida de seguridad exige la confeccin de inventario
solemne. La forma de otorgar un inventario solemne se
encuentra reglamentada en los artculo 858 y siguientes del
C.P.C. hacen mencin a la confeccin de inventario solemne
los artculos 1.255 y 1.766 del Cdigo Civil.
II
La accin oblicua o subrogatoria

309

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por


objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o
derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que
pasan a l.
Primero que todo demos manifestar que la accin oblicua
no esta establecida en forma expresa en nuestro Cdigo Civil.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
a)

Para algunos autores, el Cdigo Civil si bien no


establece la accin oblicua como regla general,
contiene algunos casos particulares en que permite a
los acreedores su ejercicio. Pero no podra extenderse
a otros casos que los sealados en la ley. (casos: En el
derecho de prenda; usufructo; derecho de retencin;
en el arrendamiento, etctera.)

b)

Para otros autores la accin oblicua esta contenida en


los artculos 2.465 y 2.466 (derecho de prenda
general), los cuales otorgan a los acreedores el
derecho de perseguir los bienes presentes y futuros
del deudor que estn en su patrimonio, en su
patrimonio

se

encuentran

consecuencia, los crditos.

sus

derechos,

por

310

Sin perjuicio de la discusin antes sealada podemos


sealar que los requisitos (doctrinarios) de la accin oblicua
son los siguientes:
1.-

Requisitos

del

acreedor

que

ejerce

la

accin

oblicua: Como toda persona que ejerce una accin debe


tener inters en ello.
El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del
deudor quede comprometida su solvencia.
Cuando el deudor es solvente no procede el ejercicio de
la accin oblicua.
2.-

Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la

accin: El acreedor debe ser puro y simple y su crdito debe


ser cierto y exigible.
La

certidumbre

exigibilidad

elimina

al

acreedor

condicional suspensivo, quien solamente puede impetrar


medidas conservativas. Por su parte el acreedor a plazo no
puede exigir el cumplimiento antes de la llegada del plazo,
salvo el caso de notoria insolvencia del deudor.
3.-

Requisitos del deudor: Debe ser negligente en el

ejercicio de sus derechos y acciones.

311

La negligencia deber probarla el acreedor, pero no es


necesario que constituya previamente en mora al deudor.
4.-

Requisitos de los derechos y acciones que se

ejercen por cuanta del deudor: Los derechos y acciones


deben ser patrimoniales, ya que el objeto que persigue el
acreedor es incrementar el patrimonio en que podr ejecutar
la obligacin.
Los derechos y acciones deben existir.
Efectos de la accin oblicua: Los efectos de la accin
oblicua dicen relacin con el hecho de que los acreedores no
ejercen una accin propia, sino las del deudor y por cuanta de
ste.
1.-

El deudor del deudor negligente, esto es el demandado

por la accin oblicua, puede oponer las mismas excepciones


que le corresponderan si es demandado por su propio
acreedor.
2.-

Atendida la circunstancia que la accin oblicua ejercida

por el acreedor del deudor negligente no produce cosa


juzgada respecto de este ltimo, es recomendable emplazarlo.
3.-

La accin oblicua no requiere una calificacin previa. En

el mismo juicio se determina su procedencia.

312

III
La accin pauliana o revocatoria

El artculo 2.467 del C.C., establece: Son nulos todos


los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesin, o de que se ha abierto
concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla de
concurso debe entenderse quiebra.
De conformidad al artculo en comento, el deudor queda
inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que
se extiende la quiebra o de que ha hecho cesin.
Por su parte el artculo 2.468 del C.C., establece: En
cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso, se observarn las
disposiciones siguientes:
1.

Los acreedores tendrn derecho para que se

rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,


prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2.

Los actos y contratos no comprendidos bajo el

nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos

313

de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles,


probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
3.

Las acciones concedidas en este artculo a los

acreedores expiran en un ao contado desde la fecha


del acto o contrato.
Como se puede apreciar con la declaracin de quiebra,
los acreedores impiden o atajan todos los actos del deudor
que

los puedan perjudicar. Pero es posible que antes de la

declaracin de quiebra, el deudor haya efectuado algunos


actos de mala fe, con el exclusivo propsito de burlar a sus
acreedores.
Estas

acciones

fraudulentas

del

deudor

pueden

efectuarse de dos maneras:


a)

Otorgndose

un

acto

aparente

de

enajenacin,

simulando deudas que no existen. Si se prueba la


simulacin, los acreedores pueden ampararse en la
accin oblicua
b)

Puede tratarse de actos reales, pero celebrado con el


slo afn de perjudicar a los acreedores.
Frente a este fraude, el legislador no puede quedar

indiferente,

concurre

en

auxilio

de

los

acreedores

314

otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para dejar sin


efecto dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.
En consecuencia, la accin pauliana o revocatoria es
aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los dems
requisitos legales.
Requisitos de la accin pauliana:
1.-

Actos que pueden ser atacados por la accin

pauliana: El artculo 2.468 habla de actos y contratos sin


efectuar distinciones, por lo cual se reconoce a la accin
pauliana un campo amplio de accin, pero siempre que se
trate de actos voluntarios del deudor.
2.-

Oportunidad en que se han otorgado los actos

impugnados: Al hablar de la accin pauliana, sealamos que


ella se refiere nicamente a los actos ejecutados por el
deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad
absoluta, porque estn prohibidos por la ley.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra la ley
respectiva ha introducido una distincin estableciendo un
periodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el
tribunal como cesacin de los pagos, y a veces se retrotrae

315

an ms all, con los que se facilita la impugnacin de los


acreedores.
Es quesito necesario para intentar la accin pauliana
que el deudor est declarado en quiebra?. No es necesario.
3.-

Requisitos del acreedor: El acreedor que entabla

accin pauliana debe tener inters, y lo tendr cuando el


deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que
suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podr
prosperar la pretensin de revocar actos.
4.-

Requisitos

en

el

deudor:

El

deudor

debe

ser

fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con


nimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo
o mala fe, pero de carcter especial, pues no es de aquellas
que vicia el consentimiento. Ms se asemeja a la que concurre
en los actos ilcitos, en el delito civil.
5.-

Requisitos que deben concurrir en los terceros

beneficiados con el acto o contrato: El Cdigo efecta una


distincin segn si el acto es gratuito u oneroso, siendo
necesario en el ltimo caso para su revocacin el fraude
pauliano del tercer.
Caractersticas de la accin pauliana:

316

1.-

Es una accin directa, personal del acreedor, quien la

ejerce en su propio nombre, y no por cuanta del deudor, como


ocurre en la accin oblicua.
2.-

Es una accin personal.

3.-

Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser

renunciable, transferible y transmisible.


4.-

Est sujeta a un plazo especial de prescripcin: De

conformidad

al

artculo

2.468,

regla

3,

las

acciones

concedidas a los acreedores en este artculo expiran en un


ao contado desde la fecha del acto o contrato.
Efectos de la accin pauliana: El efecto que produce la
accin pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el
monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han
intentado la revocacin.
IV
El beneficio de separacin
De acuerdo con el artculo 1.378 del C.C., los acreedores
hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que
los bienes a que en los bienes del difunto se les cumplan las

317

obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a


las deudas propias del heredero. Es el derecho que la ley
concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin
de que los bienes del causante no se confundan con los del
heredero,

de

manera

que

ellos

puedan

pagarse

preferentemente a los acreedores personales de ste.


El

derecho

pedir

la

separacin

de

patrimonios

corresponde a los acreedores hereditarios, esto es, aquellos


que ya lo eran en vida del causante, y a los testamentarios, o
sea, aquellos cuyo crdito tienen su origen en la declaracin
del ltima voluntad del causante (legatarios).
Incumplimiento reciproco
(Excepcin del contrato no cumplido)

La excepcin de contrato no cumplido es la que


corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a
cumplir su obligacin mientras la otra no cumpla o se allane a
cumplir la suya.
Requisitos para oponer la excepcin del contrato no
cumplido:
1.-

Se aplica en los contratos bilaterales: As lo seala

el artculo 1.552 del C.C., que dice: En los contratos

318

bilaterales ninguno de los contratantes est en mora


dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma

tiempo

debidos.

Dentro

de

los

contratos

bilaterales es aplicable en la compraventa, el arrendamiento,


en el contrato de promesa, etctera.
2.-

Es necesario que la contraparte contra quien se

opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a


cumplir alguna obligacin emanada del contrato: No es
suficiente

que

el

acreedor

diga

que

est

llano

al

cumplimiento, sino que es necesario que d principio a la


ejecucin.
3.-

Es necesario que la obligacin del acreedor contra

quien se opone la excepcin sea exigible: (artculo


1.826 inciso 3)
4.-

La buena fe del que opone la excepcin: No lo ha

contemplado expresamente el Cdigo, pero es de la esencia


de la institucin.
Efectos de la excepcin del contrato no cumplido: La
excepcin

del

contrato

no

cumplido

tiene

un

efecto

meramente paralizador; mediante ella el deudor impide que


se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su

319

vez. Es por ello que se la califica de una causa legal de


suspensin del cumplimiento.

320

El derecho legal de retencin


El derecho legal de retencin es la facultad que tiene el
deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa
perteneciente al acreedor, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en
razn de esta misma cosa.
El Cdigo chileno, en esta materia, se limita a sealar
casos de aplicacin, dejando obviamente una serie de vacos.
Por

su

parte

el

Cdigo

de

Procedimiento

Civil

complementa la institucin entre los artculos 545 a 548.


Casos en que se aplica el derecho legal de retencin:
1.-

Especificacin: El artculo 662 inciso 1 y 2 del C.C.,

establece:

Otra

especie

de

accesin

es

la

especificacin, que se verifica cuando de la materia


perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se
hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera
ajena una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia
tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando

321

la hechura. Es decir, mientras no se pague la hechura el


especificador puede negar la restitucin.
2.-

En el fideicomiso y usufructo: El artculo 756 del

C.C., seala (fideicomiso): Es obligado a todas las


expensas extraordinarias para la conservacin de la
cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitucin, tendr derecho a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas,
reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron

costar,

con

las

rebajas

que

van

expresarse.
Por su parte el artculo 800 del C.C., seala: El
usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el
pago de los reembolsos e indemnizaciones a que,
segn

los

artculos

precedentes,

es

obligado

el

propietario.
3.-

Poseedor vencido: El artculo 914 del C.C., establece:

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que


reclamar en razn de expensas y mejoras, podr
retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le
asegure a su satisfaccin.

322

4.-

En el mandato: El artculo 2.162 del C.C., dice: Podr

el mandatario retener los efectos que se le hayan


entregado por cuenta del mandante para la seguridad
de las prestaciones a que ste fuere obligado por su
parte.
5.-

En el arrendamiento: Gozan del derecho legal de

retencin ambas partes, arrendador y arrendatario. (1.937 y


1.94 inciso 2)
6.-

En la ley de quiebras: Artculo 92.

7.-

En materia comercial: los articulo 151 y 284 del

Cdigo de Comercio.
Requisitos del derecho legal de retencin: Importante es
advertir que se trata de requisitos doctrinarios puesto que el
derecho

de

retencin,

en

nuestra

legislacin,

procede

nicamente en los casos contemplados en la ley.


1.-

Disposicin legal que la conceda: Esto por cuanto, el

derecho legal de retencin es excepcional. Adems, el Cdigo


de Procedimiento Civil y la Ley de Quiebras se refieren a ella
en ciertos casos que conceden la leyes. Por su parte el
artculo 2.392 inciso 2 del C.C., expresamente seala: No
se podr retener una cosa del deudor en seguridad de
la deuda, sin su consentimiento....

323

2.-

Tenencia legitima de la cosa por quien invoca el

derecho: Para invocar el derecho de retencin es necesario


que el acreedor tenga la cosa en que va a ejercer su poder; si
pierde dicha tenencia ya no podr ejercer este derecho.
3.-

Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor: El

crdito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien


debe entregar o restituir la cosa; el crdito debe ser cierto, y
al retenedor le corresponde acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez y
exigibilidad.
4.-

La conexin: Tema discutible, por cuanto nuestra

legislacin seala los casos en que procede.


5.-

La cosa debe ser del deudor: El requisito resulta

obvio, pues si la cosa no pertenece a ste, el verdadero dueo


tendr el derecho de reclamarla.
Efectos de la retencin (retencin legal):
1.-

Derecho a retener o negarse a restituir la cosa mientras

su crdito no sea ntegramente satisfecho.


2.-

Derecho a realizar judicialmente las especies retenidas

para hacerse pago con su producto del crdito que tiene.


3.-

La retencin no otorga derecho de persecucin:

324

325

La extincin de las obligaciones


Los modos de extinguir las obligaciones
Los modos de extinguir las obligaciones son todos
aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales ellas
dejan de producir efectos jurdicos; desaparecen de la vida
jurdica.
El artculo 1.567 del C.C., al respecto seala: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte:
1.

Por la solucin o pago efectivo;

2.

Por la novacin;

3.

Por la transaccin;

4.

Por la remisin;

5.

Por la compensacin;

6.

Por la confusin;

7.

Por la prdida de la cosa que se debe;

8.

Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;

9.

Por el evento de la condicin resolutoria;

10. Por la prescripcin.

326

De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin


de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado
en el ttulo De las obligaciones condicionales.
En relacin con el artculo 1.567 debemos sealar lo
siguiente:
1.-

La enumeracin no es completa, pues falta la dacin en

pago, materia que fue estudiada en la segunda unidad.


Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor en los
casos de excepcin en que esta circunstancia implica la
extincin de las obligaciones, como por ejemplo, en el
mandato y en las sociedades.
Tampoco se incluye al plazo extintivo; la revocacin
unilateral, etctera.
2.-

De los modos enumerados hay varios que ya hemos

estudiado en captulos anteriores.


3.-

En cuanto al pago, debemos sealar, que se confunde

con el cumplimiento de la obligacin, es por ello que fue


tratado

conjuntamente

con

la

dacin

en

pago,

la

compensacin y la confusin.
Los

mismo

para

la

novacin,

la

que

presenta

caractersticas especiales por cuanto extingue una obligacin


para dar nacimiento a otra.
clasificaciones modernas en R. Abeliuk M.)

(ver la clasificacin tradicional y las

327

En esta parte de la materia slo analizaremos el mutuo


consentimiento;

la

remisin;

la

imposibilidad

en

el

cumplimiento (la teora de los riesgos) y la prescripcin


extintiva.
El mutuo consentimiento
De acuerdo con el artculo 1.567 inciso 1 del C.C.,
Toda obligacin puede extinguirse por una convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla
por nula.
Por su parte el artculo 1.545 del C.C., establece: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento,
recibe otras denominaciones: mutuo disenso, convencin de
extincin y resciliacin.
El mutuo consentimiento consiste en que las partes,
acreedor

deudor,

acuerdan

dan

por

extinguidas

las

obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir
efectos.

328

Este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones


contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal
como se hicieron: si la voluntad de las partes dio nacimiento a
la obligacin, es perfectamente lcito que la misma voluntad
pueda extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de
extinguir, como por ejemplo el matrimonio.
Requisitos del mutuo consentimiento: La ley no ha
establecido

ningn

requisito

especifico

para

el

mutuo

consentimiento como medio para extinguir obligaciones;


debern concurrir los propios de todo acto jurdico, ya que se
trata de una convencin.
Se exige s capacidad de disponer del crdito.
Para que sea posible el mutuo consentimiento es
necesario

que

no

estn

ntegramente

cumplidas

las

obligaciones derivadas del negocio jurdico.


Efectos del mutuo consentimiento: Sus efectos son los
propios de todos los modos de extinguir la obligacin: poner
trmino a sta.
La remisin

329

La remisin o condonacin no es ms que un modo


extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste,
y es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor
por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta
el acreedor de su crdito de acuerdo con el deudor.
La remisin es una renuncia especial, por cuanto
requiere el consentimiento del deudor.
La remisin puede ser total o parcial. Ser total cuando
el acreedor renuncie ntegramente al crdito, y ser parcial si
condona una parte de la deuda.
La remisin puede ser expresa o tcita. Por regla general
la remisin ser expresa, puesto que de acuerdo con el
artculo 1.393 la donacin no se presume.
Ser tcita en el caso del artculo 1.654 del C.C., que
dice: Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o
lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.
El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o
no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a

330

falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de


condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta
para que se presuma remisin de la deuda.
Requisitos de la remisin:
1.-

Capacidad de disposicin del acreedor: Lo exige el

artculo

1.652

del

C.C.,

que

dice:

La

remisin

condonacin de una deuda no tiene valor, sino en


cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa
que es objeto de ella.
2.-

Consentimiento: Como las remisin es una donacin

requiere de consentimiento. Se aplica en la especie lo


establecido en el artculo 1.412.
3.-

Formas de la remisin: La remisin puede adoptar

distintas maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las


solemnidades del acto de que se trata.
Efectos de la remisin: El efecto propio de la remisin es el
de todos los modos de extinguir las obligaciones.
La imposibilidad en el cumplimiento
(Imposibilidad en la ejecucin)

331

El Cdigo Civil entre los artculos 1.670 a 1.680, como


modo de extinguir las obligaciones, trata la prdida de la
cosa que se debe (artculo 1.567 N 7). Es preciso sealar
que la perdida de la cosa es slo un caso de imposibilidad.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento
como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta
cuando por un hecho no imputable al deudor se hace
imposible para ste cumplir la prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las
obligaciones, porque como tal lo enumera el Cdigo el caso
ms importante de imposibilidad: le prdida de la cosa que se
debe. Y jurdicamente, porque su efecto es precisamente se:
no se cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para
el deudor. Y junto con la obligacin se extinguen sus
accesorios, garantas y privilegios.
Es importante destacar que no toda imposibilidad es
extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos
requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable
al deudor porque si ha habido dolo o culpa grave, la obligacin
no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar
queda la obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios
ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la

332

obligacin cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito. Y


como se trata de fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad
debe ser absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y
puede dar lugar a la Teora de la Imprevisin, tema que
trataremos ms adelante.
La imposibilidad debe ser posterior al nacimiento de la
obligacin, porque si es coetnea, ya no hay imposibilidad
extintiva, sino nulidad de la obligacin, por cuanto falta el
objeto.
Denominacin de la institucin: La mayora de los autores
prefieren utilizar la expresin que seala el Cdigo del
Procedimiento Civil en el artculo 534, imposibilidad en la
ejecucin.
Clases de imposibilidad: Segn lo hemos sealado la
imposibilidad puede ser absoluta o relativa, imputable al
deudor y no imputable, y coetnea al nacimiento de la
obligacin y posterior a l. La extincin de la obligacin
proviene

nicamente

absoluta e inimputable.

de

la

imposibilidad

sobreviniente,

333

Esta forma de extincin admite, a su vez, de una doble


clasificacin: total o parcial y definitiva o temporal.

La imposibilidad total
Segn lo visto, el Cdigo Civil limit este modo de
extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto.
En esta parte de la materia nos referiremos a cmo
opera en las distintas obligaciones: las de especie que trata el
Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
I.-

La imposibilidad en las obligaciones de especie o


cuerpo cierto

1.-

Casos

en

que

hay

imposibilidad

en

el

cumplimiento: Como ya lo hemos sealado el Cdigo Civil se


ha limitado a la prdida de la cosa debida. Al respecto dice el
artculo 1.670 Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar

334

en el comercio, o porque desaparece y se ignora si


existe, se extingue la obligacin; salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
a)

Por la destruccin misma de la especie o cuerpo


cierto debido. Es importante tener presente que no es
indispensable la destruccin total de la cosa debida,
pues, de acuerdo con el artculo 1.486 todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que
segn su naturaleza o la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa.

b)

Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se


trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa
debida

puede

realmente

existir,

pero

como

ha

desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la


considera perdida.
c)

Cuando deja de estar en el comercio. Esto es, la


cosa debida pasa a ser incomerciable (expropiacin).

2.-

Casos

en

que

la

perdida

no

acarrea

responsabilidad al deudor: Cuando la imposibilidad no es


imputable

al

obligaciones.

deudor,

se

produce

la

extincin

de

las

335

En consecuencia, el deudor no responde:


a)

Si la cosa perece por caso fortuito, salva la excepciones


legales (artculo 1.547 del C.C.).

b)

Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora


del acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no
pueda atribursele dolo o culpa grave.

c)

Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el


deudor no es civilmente responsable.

d)

Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del


deudor, pero sta se hubiere destruido igualmente en
poder del acreedor.

3.-

Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al

deudor: Si el deudor responde de la imposibilidad en el


cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia
de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los
perjuicios. No hay, pues, extincin por la va que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
a)

Si hay culpa o dolo de su parte (artculo 1.672 del C.C.)

b)

Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el


deudor es civil mente responsable.

c)

Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est

en mora.

336

d)

Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso


fortuito o de alguno en particular.

e)

Si se ha hurtado o robado un cuerpo cierto (artculo

1.676 del C.C.).

II.-La imposibilidad en las obligaciones de gnero


El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las
obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el gnero no
perece.
Por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en
esta clase de obligaciones. Adems a si lo establece el artculo
1.510 del C.C., que dice: La prdida de algunas cosas
del gnero no extingue la obligacin.... Ello siempre y
cuando subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que
se debe, porque si el gnero est agotado integralmente,
habr

imposibilidad

en

el

cumplimiento,

la

cual

ser

imputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para


el deudor, siempre que se debe por caso fortuito (cosas de
gnero limitado).
III.- La imposibilidad en las obligaciones de hacer

337

El Cdigo no se refiri a la imposibilidad en las


obligaciones de hacer, an cuando igualmente habra que
incluir la extincin de las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el artculo 534 del C.P.C., seala que en el
juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, el deudor puede
oponer, adems de la excepciones del juicio ejecutivo en las
obligaciones

da

dar,

la

imposibilidad

absoluta

para

le

ejecucin actual de la obra debida.


IV.- La imposibilidad en las obligaciones de no hacer
En las obligaciones de no hacer tambin es factible que
se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor
mantenga su abstencin.

338

Imposibilidad parcial y temporal

El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos


situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y
definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la
obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y perfectamente,
y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente
desaparecer.
I.- Imposibilidad parcial
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de
importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del
artculo 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o
exigir

el

cumplimiento

parcial,

en

ambos

casos

con

indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de
importancia, el acreedor slo puede exigir el cumplimiento
parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudo, la
obligacin se cumple en la parte que sigue siendo posible;
tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

339

II.-Imposibilidad temporal
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la
obligacin no sea definitivo, y slo imposibilite al deudor para
cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin es
exigible.
El Cdigo no se ha preocupado tampoco de esta
situacin, sino para un caso especial, del cual puede extraerse
la regla general: reaparecimiento de la cosa perdida.
El artculo 1.675 del C.C., establece: Si reaparece la
cosa

perdida

cuya

existencia

se

ignoraba,

podr

reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere


recibido en razn de su precio. El artculo parte del
supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y
se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa
como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la
mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre retener la
indemnizacin recibida o reclamar le especie reaparecida,
pero en tal caso slo puede conservar la indemnizacin
moratoria y debe devolver la indemnizacin compensatoria.
Si el extravo no es imputable al deudor, el acreedor
puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no
puede pedir indemnizacin.

340

La Teora del Riesgo


La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento
futuro daino, o una contingencia o proximidad de un dao.
La teora del riesgo o de los riegos incide en los
problemas de extincin de una obligacin por imposibilidad
no imputables al deudor.
En

los

contratos

bilaterales

existen

prestaciones

reciprocas, cada parte es deudora y acreedora a la vez. Puede


ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha
habido culpa o dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato y
la indemnizacin de perjuicios. Si por otro lado se pretende
exigir su propia prestacin, podr defenderse con la excepcin
de contrato no cumplido.
Si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el
deudor de ella queda liberado de cumplirla, porque a lo
imposible nadie est obligado, ni siquiera cumple por
equivalencia. En consecuencia su obligacin se ha extinguido
sin consecuencias posteriores. Pero qu ocurre en tal caso
con

la

obligacin

de

la

contraparte?. Deber

la

contraparte cumplirla, o se extinguir tambin, y en


caso de haberla ya cumplido, tendr derecho a la
restitucin de lo dado o pagado?.

341

Ejemplo: se compra un tractor para ser entregado en tres


meses, y pagadero el 50% al contado y el saldo en
mensualidades. El tractor se destruye fortuitamente antes de
la entrega. Deber el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar
de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo?.
La teora de los riesgos tiende precisamente a solucionar
este problema, esto es, a determinar qu ocurre con la
obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible.
Soluciones posibles al problema del riesgo en el
contrato bilateral: Hay dos alternativas posibles para
solucionar el problema planteado, y son:
1.-

Riesgo del deudor: El riesgo es del deudor cuya

prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito. Es decir,


en el ejemplo, no se entrega el tractor ni indemniza los
perjuicios, pero tampoco el comprador deber cumplir su
obligacin de pagar el precio, y si lo hizo, podr repetir lo
dado o pagado.

342

2.-

Riesgo del acreedor: El riesgo es de cargo del acreedor

cuando ste, no obstante que la obligacin del deudor se ha


extinguido por caso fortuito, est obligado a cumplir su propia
obligacin, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el
ejemplo, el comprador no recibe el tractor y debe pagar el
precio. En consecuencia, no puede exigir el cumplimiento, ni
la indemnizacin perjuicios, ni la resolucin del contrato, ni
oponer a la demanda la excepcin de contrato no cumplido.
Por ltimo es del caso sealar que algunas legislaciones
solucionan el problema en las obligaciones de dar aplicando el
principio res perit domino, las cosas perecen para su dueo.
Las legislaciones modernas establecen que la solucin al
problema planteado es por la va de que el riesgo debe estar a
cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible.
Porque

si

bien

es

justo

que

ste

quede

liberado

de

responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en


cambio, que la contraparte que nada recibe, siga siempre
obligada a cumplir su propia prestacin.
Requisitos para la aplicacin de la teora de los
riesgos:
1.-

Que se trate de un contrato bilateral.

343

2.-

Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por


imposibilidad.

3.-

Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable


(imposibilidad absoluta no imputable).

Efectos del riesgo: Los efectos dependen segn se coloquen


por cuanta del deudor o del acreedor.
1.-

Riesgo

del

deudor

cuya

prestacin

se

hizo

imposible: En este caso, produce el efecto de extinguir la


obligacin de la contraparte. O sea, pone trmino al contrato,
porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin.
2.-

Riesgo del acreedor: Si el riesgo es del acreedor, la

obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad


en el cumplimiento, pero el acreedor no puede excusarse y
deber pagar su obligacin. Es decir, el deudor cuya
prestacin

se

hizo

imposible

podr

demandar

el

cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor.

El riesgo en la legislacin chilena

El Cdigo no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino


una disposicin genrica que es el artculo 1.550 del C.C., y
en algunos preceptos aislados. Artculo que establece: El

344

riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es


siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.
El riesgo en la legislacin chilena puede ser sintetizado
de la siguiente manera:
1.-

El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo

cierto: El artculo 1.550 en su primera parte, seala: El


riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre a cargo del acreedor.... El artculo 1.820 lo
confirma para la compraventa: La prdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece

al

comprador,

perfeccionarse

el

desde

contrato,

el

aunque

momento
no

se

de

haya

entregado la cosa.... La misma solucin se aplica para la


permuta en el artculo 1.900, que dice: Las disposiciones
relativas

la

compraventa

se

aplicarn

la

permutacin en todo lo que no se oponga a la


naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el

345

justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar


como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
Es decir, los artculos anteriores establecen la regla
general de que el riesgo es de cargo del acreedor de la
prestacin que se ha hecho imposible.
La solucin ha sido criticada, pues hace aplicable el
principio de que el riesgo es de cargo del acreedor. Sin
perjuicio de ello, se establecieron algunas excepciones al
principio, a saber:
a)

Cuando el deudor se constituye en mora de entregar


la especie o cuerpo cierto debidos. El riesgo pasa a
cargo del deudor de la obligacin de entregar.

b)

Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una


misma especie a dos o ms personas por obligaciones
distintas.

c)

Cuando las partes as lo estipulan.

d)

Cuando el legislador da expresamente una solucin


contraria. As por ejemplo: en el arrendamiento
(artculo 1.950 N 1); en la confeccin de obra material
(artculo 1.996), etctera.

346

2.-

La perdida parcial: El Cdigo no se preocupo de la

imposibilidad parcial en trminos generales, tampoco lo hizo


con el riesgo en las mismas circunstancias.
En consecuencia se mantiene la regla general dada por
el artculo 1.550. Es decir la perdida parcial la soporta el
acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia
prestacin.
3.-

Obligaciones de gnero: No hay disposicin para el

riesgo en las obligaciones de gnero, ya que el legislador


parte de la premisa de que el gnero no perece.
4.-

Obligaciones de hacer y no hacer: Nada dijo el

legislador respecto al riesgo en las obligaciones de hacer y no


hacer.

347

La prescripcin extintiva o liberatoria


El artculo 2.492 del C.C., ha definido conjuntamente
ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que:
La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripcin.
Podemos definir la prescripcin extintiva como un modo
de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso,
concurriendo los dems requisitos legales.
Reglas comunes a toda prescripcin
1.-

La prescripcin debe ser alegada: As lo dispone el

artculo

2.493

del

C.C.,

que

dice:

El

que

quiera

aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez


no puede declararla de oficio. La norma aplica la regla
general en materia civil, en que el juicio avanza de acuerdo al

348

movimiento que le den las partes. Normalmente se opone


como excepcin, es decir, demandado el cumplimiento por
parte del acreedor, el deudor se defiende alegando la
prescripcin. La prescripcin puede alegarse en cualquier
estado del juicio en primera instancia y en la vista de la causa
en segunda (artculo 310 del C.P.C.).
Es del caso sealar, que no existe inconvenientes de que
la prescripcin extintiva se alegue como accin.
2.-

Slo puede ser renunciada una vez cumplida: La

prescripcin,

como

cualquier

beneficio

jurdico

puede

renunciarse. Si el legislador se refiri expresamente a la


renuncia de la prescripcin en el artculo 2.494 del C.C., que
establece:

La

prescripcin

puede

ser

renunciada

expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.


Rennciase tcitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.
En relacin al artculo en comento podemos sealar lo
siguiente:

349

a)

La renuncia puede efectuarse una vez cumplida.

b)

Puede renunciar a la prescripcin slo aquel que


puede enajenar.

3.-

Corre por igual a favor y en contra de toda clase

de personas: El artculo 2.497 del C.C., establece: Las


reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades,
corporaciones

de

los

nacionales,

establecimientos
y

de

los

individuos

particulares que tienen la libre administracin de lo


suyo.
Sin embargo, el Cdigo contiene una disposiciones
basadas en la calidad personal de la persona en contra de
quien se prescribe: La suspensin a favor de los incapaces.
Requisitos de la prescripcin extintiva: Tres son los
requisitos indispensables para que el deudor quede liberado
por la prescripcin extintiva:
1.-

Que la accin sea prescriptible.

2.-

Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

3.-

Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad de las

partes.

350

1.-

Que la accin sea prescriptible (primer requisito): La

regla general es que todos los derechos y acciones pueden


extinguirse por prescripcin, en consecuencia, se requiere una
norma expresa que declare la imprescriptibilidad.
Casos de imprescriptibilidad:
a)

La accin de particin: As lo establece el artculo


1.317 del C.C..

b)

En la reclamacin del estado civil de hijo. Artculo 320


del C.C..

c)

Demarcacin y cerramiento. La ley no lo dice, pero es


obvio que las acciones de demarcacin y cerramiento
no prescriben.

2.-

Que transcurra el tiempo fijado por la ley (segundo

requisito):

Es

el

elemento

ms

caracterstico

de

la

prescripcin extintiva.
El lapso que es necesario para prescribir varia segn los
casos, y ha marcado la separacin entre las prescripciones de
largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categoras
que existen entre ellas.
En relacin al tiempo es necesario explicar los siguientes
puntos:

351

Desde

cuando

se

cuentan

los

plazos

de

prescripcin: Al respecto el artculo 2.514 inciso 2 del C.C.,


seala: Se cuenta este tiempo desde que la obligacin
se haya hecho exigible. Por excepcin, el plazo de
prescripcin de ciertas acciones no se cuenta desde la
exigibilidad de la obligacin, sino desde otros momentos
especficamente sealados en la ley: as se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato los plazos del pacto comisorio
y de la accin pauliana.
Forma de computar los plazos de prescripcin:

Los plazos se computan de conformidad a las reglas general


de los artculos 48 a 50 del Cdigo Civil.
Pueden

las

partes

alterar

los

plazos

de

prescripcin fijados por la ley?. En esta materia hay


distinguir entre los las convenciones que aumentan el plazo
de prescripcin y las que limitan el plazo de prescripcin.
En nuestra opinin no se puede convenir que se ampli
el plazo de prescripcin por cuanto por cuanto significa una
renuncia a la prescripcin, salvo que la ley expresamente lo
autorice, como ocurre en la accin redhibitoria del artculo
1.866.
Respecto de las convenciones que disminuyen los plazos
de prescripcin no existe inconvenientes en establecerlas.

352

3.-

Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad

de las partes (tercer requisito): El tercer requisito de la


prescripcin

extintiva

es

que

durante

el

plazo

de

la

prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la relacin,


esto es que ni el acreedor ni el deudor acten respecto de
ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que
provoca la prescripcin, su desinters por cobrar. Si el
acreedor acciona, interrumpe el transcurso de la prescripcin.
Es importante sealar, que tambin puede interrumpirla el
reconocimiento del deudor de su obligacin.
Prueba de la prescripcin: Corresponde al deudor acreditar
la

prescripcin,

porque

es

un

modo

de

eximirse

del

cumplimiento de la obligacin (artculo 1.698 del C.C.).


La prescripcin de largo tiempo
Los artculo 2.514 a 2.520 del C.C., reglamentan la
prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales.
Para determinar los plazos y forma de la prescripcin de
largo tiempo, debemos distinguir, primero que todo, entre las
acciones reales y las personales.

353

Respecto de las acciones reales hay que subdistinguir


entre las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por
un tercero.
En las personales tambin podemos subdistinguir tres
clases de acciones: la ejecutiva, la ordinario y las garantas
personales.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de
prescripcin de largo tiempo:
-

Las acciones personales ordinarias

Las acciones personales ejecutivas

Las acciones de obligaciones accesorias

Las acciones reales de dominio y herencia

Las acciones reales provenientes de las limitaciones


del dominio
A continuacin estudiaremos cada una de ellas.

I.-

Prescripcin de la accin ordinaria: El artculo 2.515

inciso 1 del C.C., establece: Este tiempo es en general de


tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.

354

Como lo seala el artculo, este plazo es la regla general


para la prescripcin extintiva, en consecuencia, para que no
se

aplique,

se

requiere

una

disposicin

legal

que

expresamente seale otro. Por ejemplo se aplica este plazo a


la accin resolutoria, a la accin de indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento de una obligacin, etctera.
II.- Prescripcin de la accin ejecutiva: El plazo de
prescripcin de la accin ejecutiva es en general de 3 aos.
Esta regla general tiene algunas excepciones, si la ley ha
fijado un plazo especial para la prescripcin de la accin
ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con las acciones del cheque
protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en
un ao contado desde la fecha del protesto.
La

prescripcin

de

la

accin

ejecutiva

tiene

dos

particularidades principales:
1.-

Que no es propiamente la accin de cobro la que

prescribe, sino el merito ejecutivo de ella. As lo seala el


inciso 2 del artculo 2.515 del C.C., que dice: La accin
ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres
aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros
dos. De manera que la accin misma prescribe en 5 aos,

355

durando 3 aos como ejecutiva, si rene los requisitos legales,


y los 2 restantes como ordinaria.
2.-

Puede ser declarada de oficio. As lo establece el artculo

442 del C.P.C., que seala: El tribunal denegar la


ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres
aos, contados desde que la obligacin se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la
accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir esta accin en conformidad al artculo
434. Sin perjuicio de lo sealado, en el sentido de que la
accin ejecutiva puede ser declarado de oficio, hay quienes
sostienen, que en la especie se trata de una caducidad del
merito ejecutivo.
III.- Prescripcin

de

las

obligaciones

accesorias:

Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo


principal, toda obligacin que tenga aquel carcter, sea real o
personal, prescribe conjuntamente con la obligacin a que
accede. As lo establece el artculo 2.516 del C.C., que
seala:

La

accin

hipotecaria,

las

dems

que

proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto


con la obligacin a que acceden.

356

IV.- Prescripcin

de

las

acciones

de

dominio

herencia: El artculo 2.517 del C.C., establece: Toda


accin por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
V.-

Prescripcin

de

las

acciones

limitativas

del

dominio: En esta materia es necesario distinguir entre el


usufructo, el uso y la habitacin por un lado, y las
servidumbre por otro.
1.-

Usufructo, uso y habitacin: El artculo 766 N 4 del

C.C., establece: El derecho de usufructo se puede


constituir de varios modos: 4. Se puede tambin
adquirir un usufructo por prescripcin. Por su parte el
artculo 806 inciso 5 del mismo Cdigo, seala:

El

usufructo se extingue tambin: Por prescripcin.


Es decir, la accin para reclamar el usufructo se
extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de
usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del
artculo 2.517, y en la misma forma sealada para el dominio
y la herencia.

Dicho de otra forma, un tercero adquiere el

usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo dispone el


artculo 766, y con ello la persona a quien corresponda el

357

usufructo adquirido, lo pierde y con l la accin para


reclamarlo.
En consecuencia, el usufructo se extingue por la
prescripcin ordinaria de 5 aos, y por no haberse ejercido
durante ese lapso de tiempo.
La misma regla se aplica a los derechos de uso y
habitacin, ello de conformidad a lo establecido en el artculo
812

del

C.C.,

que

dice:

Los

derechos

de

uso

habitacin se constituyen y pierden de la misma


manera que el usufructo.
2.-

Las

servidumbres:

Se

aplica

en

la

especie

lo

establecido en el artculo 885 N 5 del C.C., que seala: Las


servidumbres se extinguen: N 5 Por haberse dejado
de gozar durante tres aos. Hay en consecuencia una
prescripcin especial,

por

haberse dejado

de gozar

la

servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la


inutilidad del gravamen.
Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva
de largo tiempo
La interrupcin de la prescripcin extintiva

358

La interrupcin de la prescripcin extintiva produce el


rompimiento de la inactividad de la relacin jurdica por la
accin del acreedor para cobrar su crdito o por un
reconocimiento del deudor de su obligacin, hace perder todo
el tiempo corrido de la prescripcin.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la
que produce la interrupcin, pero segn hemos sealado
puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor;
de ello deriva la clasificacin de la interrupcin en civil y
natural.
El artculo 2.518 del C.C., establece: La prescripcin
que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse,
ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvos los casos enumerados en el artculo 2503.
En relacin al artculo 2.518 es necesario sealar lo
siguiente:
1.-

Rige o se aplica fundamentalmente para la prescripcin

ordinaria. Se

aplica tambin para la prescripcin de corto

tiempo, pero con una

modalidad especial.

359

2.-

No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva.

Interrupcin natural: Est definida en el inciso 2 del artculo


2.518 del C.C., que dice: Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya
expresa, ya tcitamente.
La interrupcin natural es todo acto del deudor que
importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que los diga
as formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como
efectuar abonos, solicitar prorrogas, rebajas, otorgar nuevas
garantas, etctera.
El legislador no ha reglamentado la forma en que se
interrumpe naturalmente la prescripcin; en consecuencia,
puede tratarse de cualquier acto del deudor destinado a
reconocer la deuda.
Interrupcin civil: El inciso final del artculo 2.518 del C.C.,
establece: Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artculo
2503. Por su parte el artculo 2.503 del mismo Cdigo,
seala: Interrupcin civil es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor.

360

Slo el que ha intentado este recurso podr alegar


la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1.

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha

en forma legal;
2.

Si el recurrente

desisti

expresamente

de la

demanda o se declar abandonada la instancia;


3.

Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.


En estos tres casos se entender no haber sido

interrumpida la prescripcin por la demanda.


Requisitos para que haya interrupcin civil:
1.-

Demanda judicial. Debe entenderse por demanda judicial


como cualquier gestin del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o
preparar o asegurar el cobro.

2.-

Notificacin legal de la demanda.

3.-

Que no haya mediado desistimiento de la demanda o


abandono del procedimiento.

4.-

Que el demandado no haya obtenido sentencia de


absolucin.

Efectos de la interrupcin: La interrupcin, ya sea natural


o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo

361

transcurrido de la prescripcin hasta el momento en que ella


se produce. En consecuencia la interrupcin beneficia al
acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el tiempo
transcurrido.
Suspensin de la prescripcin
La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a
los acreedores incapaces y la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad

conyugal

prescripcin

no

mientras

corra

en

su

dure

sta,

contra

para

que

la

mientras

dure

la

incapacidad. Al respecto el inciso 1 del artculo 2.520 del


C.C.,

establece:

La

prescripcin

que

extingue

las

obligaciones se suspende en favor de las personas


enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509.
Por su parte el artculo 2.509, seala: La prescripcin
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta
al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de
las personas siguientes:

362

1.

Los menores; los dementes; los sordomudos; y

todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo


tutela o curadura;
2.

La mujer casada en sociedad conyugal mientras

dure sta;
3.

La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la

mujer divorciada o separada de bienes, respecto de


aquellos que administra.
La

prescripcin

se

suspende

siempre

entre

cnyuges.
Respecto de la suspensin, debemos sealar, que se
aplica sin lugar a dudas a la prescripcin extintiva ordinaria,
pero no a la ejecutiva.
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor
incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras dure la
incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder
todo el tiempo ya corrido de la prescripcin; la suspensin, en
cambio, impide que continu transcurriendo.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite que los
establece el legislador, sealando un plazo mximo de 10
aos.

363

La prescripcin de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que


hacen excepcin a la regla general del artculo 2.515, de la
prescripcin extintiva ordinaria.
La prescripcin de corto tiempo admite una clasificacin
en cuatro categoras:
1.-

Las de 3 aos (inciso 1 del artculo 2.521);

2.-

Las de 2 aos (inciso 2 del artculo 2.521);

3.-

Las de 1 ao (artculo 2.522); y

4.-

Las prescripciones especiales (artculo 2.524).


Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos

I.-

Las prescripciones tributarias: El artculo 2.521

inciso 1 del C.C., establece: Prescriben en tres aos las


acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades

provenientes

de

toda

clase

de

impuestos.
En relacin al artculo en comento es necesario sealar lo
siguiente:

364

1.-

La

disposicin

slo

se

aplica

al

Fisco

las

Municipalidades y nicamente a las acciones en contra o a


favor de ellos provenientes de impuestos.
2.-

Se encuentran exceptuados de la disposicin todos

aquellos impuestos que las leyes especiales sujetan a normas


diferentes de prescripcin.
3.-

El plazo de 3 aos se cuenta desde la expiracin del

plazo legal en que debi efectuarse el pago de impuestos.


Este plazo se puede extender a 6 aos si se trata de
impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no
se hubiere presentado o presentada fue maliciosamente falsa.
II.- Prescripcin de 2 aos: El artculo 2.521 inciso 2 del
C.C., establece: Prescriben en dos aos los honorarios
de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y
cirujanos; los de directores o profesores de colegios y
escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general,

de

los

que

ejercen

cualquiera

profesin

liberal. Para la aplicacin del artculo 2.521 inciso 2, deben


concurrir dos requisitos copulativos:
a)

Debe tratarse de honorarios; y

b)

El honorario debe corresponder al ejercicio de una


profesin liberal.

365

En este caso, el plazo de prescripcin se cuenta desde


que el honorario se hizo exigible.
III.- Prescripcin de 1 ao: El artculo 2.522 del C.C.,
establece: Prescribe en un ao la accin de los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de
los artculos que despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan peridica o accidentalmente;
como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc.
El inciso 1, se refiere a la accin de mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachen al menudeo.
La accin debe corresponder al precio de los artculos
que estas personas despacha, esto es, venden al menudeo.
El inciso 2, se refiere a la accin de toda clase de
personas

por

el

precio

de

servicios

que

se

prestan

peridicamente o accidentalmente; como los posaderos,


acarreadores, mensajeros, barberos, etctera.

366

Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, as


lo seala el artculo 2.523 inciso 1 del C.C., que dice: Las
prescripciones

mencionadas

en

los

dos

artculos

precedentes corren contra toda clase de personas, y no


admiten suspensin alguna.
En cuanto a la interrupcin de la prescripcin de corto
tiempo debemos distinguir entre la interrupcin natural y la
civil.
1.-

Interrupcin natural de la prescripcin de corto

tiempo: La interrupcin natural se produce desde que


interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo
por el acreedor. (quedan incluidos dentro de la disposicin el
pagar, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o
confesin de deuda).
2.-

Interrupcin

tiempo:

El

civil
2

del

de

la

artculo

prescripcin
2.523

declara

de

corto

que

las

prescripciones de corto tiempo se interrumpen desde que


interviene requerimiento. El requerimiento puede ser judicial o
extrajudicial.

367

Efecto

de

la

interrupcin

de

corto

tiempo:

La

interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un


efecto muy especial que en doctrina recibe el nombre de
intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin
de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo.
Salvo el caso de que la interrupcin sea civil y que se haya
efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se
pierde todo el tiempo de prescripcin.
IV.- Las prescripciones especiales de corto tiempo: El
artculo 2.524 del C.C., establece: Las prescripciones de
corto

tiempo

que

estn

sujetas

las

acciones

especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se


mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda

persona;

salvo

que expresamente

se

establezca otra regla.


Estas

prescripciones

especiales

se

encuentran

diseminadas en el Cdigo, se refieren a toda clase de


situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento
diferenciado.
Respecto de estas prescripciones especiales conviene
tener presente dos cosas:
1.-

Que ellas son de corto tiempo;

368

2.-

Que estas prescripciones no se aplican las reglas


estudiadas para las prescripciones de corto tiempo.
Se aplican por ejemplo: a las derivadas del estado civil,

la nulidad de matrimonio, el divorcio, saneamiento por


eviccin, etctera.

369

CUARTA UNIDAD
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y LA VOLUNTAD
UNILATERAL

Fuente de las obligaciones es el hecho jurdico que le da


nacimiento, que origina o genera la obligacin. Las fuentes de
las obligaciones son figuras jurdicas que dan nacimiento a las
obligaciones, como, por ejemplo, el contrato.
Clasificacin de las fuentes de las obligaciones

1.-

Clasificacin

clsica

de

las

fuentes

de

las

obligaciones: Los glosadores medievales fueron quienes


establecieron

la

divisin

clsica

de

la

fuente

de

las

obligaciones, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el


delito y el cuasidelito, y con posterioridad se agreg la ley.
-

Contrato:

Se

lo

define

como

la

convencin

generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de


voluntades entre acreedor y deudo que da nacimiento
a la obligacin.
-

Cuasicontrato: Es un hecho voluntario, lcito y no


convencional que genera obligaciones.

370

Delito civil: Es el acto doloso o intencional que causa


dao.

Cuasidelito civil: Es el acto culpable que causa dao.

La

ley:

Es

fuente

mediata,

directa,

de

las

obligaciones, sin que de parte del acreedor o del


deudor se haya efectuado acto alguno que provoque
el nacimiento de la obligacin, as por ejemplo, en las
obligaciones alimenticias.
El Cdigo Civil chileno acoge la doctrina clsica, as se
desprende de los artculos 1.437 y 2.284.
El artculo 1.437, establece: Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.
Por

su

parte

el

artculo

2.284,

seala:

Las

obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o

371

de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.


Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si

el

hecho

es

culpable,

pero

cometido

sin

intencin de daar, constituye un cuasidelito.


En

este

ttulo

se

trata

solamente

de

los

cuasicontratos.
Criticas a la clasificacin clsica:
1.-

Para algunos autores debe distinguirse solamente

entre la ley y el contrato: En el contrato existe la voluntad


de obligarse; en todos los dems casos, es la ley la que
establece que el deudor quede obligado.
En los delitos y cuasidelitos es la ley la que seala
cundo una persona est obligada a indemnizar los perjuicios.
En los cuasicontratos, como el pago de lo no debido y la
agencia oficiosa, igualmente es el legislador el que establece
las obligaciones.
2.-

Faltan otras fuentes de las obligaciones: Otros

autores han destacado los vacos de la enumeracin clsica

372

de

las

fuentes

de

las

obligaciones.

Se

mencionan

el

enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de


voluntad.
Fuentes voluntarias y no voluntarias: Una parte de la
doctrina reconoce tres categoras en las fuentes de las
obligaciones. Esta clasificacin atiende a la intencin del
deudor de obligarse, y desde este punto de vista sealan que
hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para
nada participa el deudor, pues nacen de la ley.
1.-

Las fuentes voluntarias: son aquellas en que el

deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un acto


voluntario suyo efectuado con la inte4ncin de obligarse, ya
sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la
declaracin unilateral como fuente de obligaciones.
2.-

Fuentes no voluntarias: Aqu el deudor no tiene

intencin de obligarse, pero resulta obligado al margen de su


voluntad, por alguno de los siguientes motivos:
a)

Por haber cometido un hecho ilcito, sea intencional


(delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y
que impone al autor la obligacin de indemnizar los
perjuicios.

373

b)

Por haber realizado un acto lcito sin intencin de


obligarse, como ocurre en todas las situaciones
agrupadas

en

los

cuasicontratos,

en

el

enriquecimiento sin causa.


3.-

Obligaciones que nacen sin la voluntad del deudor,

y sin que ste haya realizado acto alguno lcito o ilcito,


para obligarse: Es la ley la que ha creado directamente la
obligacin.
La voluntad unilateral como fuente
de las obligaciones
La teora de la declaracin unilateral de voluntad como
fuente de las obligaciones, se le denomina tambin promesa
unilateral.
Esta teora sostiene que una persona puede por su sola
voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la
voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la
generacin de la obligacin habra contrato, mientras que en
la declaracin unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca
en la categora de tal. Es de todos modos necesaria la
intervencin del acreedor que acepte su derecho, ya qye
nadie puede ser obligado a adquirir stos contra su voluntad,
pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce

374

su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por


la voluntad unilateral de quien se obliga.
El Cdigo Civil no contiene norma alguna que regule la
institucin, esto por cuanto, los artculos 1.437 y 2.284
enumeran las fuentes de las obligaciones, y la jurisprudencia,
ha sostenido que no hay ms fuentes de las obligaciones que
las consignadas en dichos artculos.
Para

el

Profesor

don

Gonzalo

Figueroa

Ynez

la

declaracin unilateral de voluntad como otra fuente de las


obligaciones estara comprendida en el artculos 99 del
Cdigo de Comercio; en el artculo 632 inciso 2 del Cdigo
Civil; y en propio artculo 1.437 que seala ...ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga....

375

QUINTA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN Y REPASO DE LOS ACTOS JURDICOS

Razn de ser de una teora general del Contrato


Resulta

que

hay

principios

comunes

todos

los

contratos; hay principios para una determinada clase de


contratos (por ejemplo, para los contratos onerosos, los
reales, etctera); y luego hay reglas de los contratos en
particular. Los principios generales y los principios para
determinadas clases de contratos, se aplican incluso a los
contratos

innominados.

Esta

existencia

de

principios

generales de los contratos justifica una teora general de los


mismos.
La teora general del contrato en nuestra legislacin:
Nuestro Cdigo Civil, los mismo que el francs, no consagra
ninguna teora general de los actos jurdicos. La doctrina
chilena ha construido esta teora derivndola de los principios
que informan preceptos relativos a los contratos y, en parte,

376

al acto testamentario. Dentro del Cdigo Civil tienen especial


importancia en esta materia el Ttulo II del Libro Cuarto De
los actos y declaraciones de voluntad y el Ttulo XX del
mismo libro De la nulidad y rescisin. El primero de los
ttulos citados que en realidad constituye una parte de la
teora general del acto jurdico comprende los artculo
1.445 a 1.469.
Nuestro Cdigo no usa la expresin acto jurdico, habla
de acto o declaracin de voluntad, y de este modo se refiere
indudablemente al acto jurdico. Basta pensar que para la
tesis tradicional, los trminos negocios (actos) jurdicos y
declaracin de voluntad son conceptos idnticos. Decir
negocio jurdico es lo mismo que decir declaracin de
voluntad. Todo negocio jurdico es, pues, una declaracin de
voluntad y, a la inversa, toda declaracin de voluntad es un
negocio jurdico.
Lo afirmado se corrobora con el uso de la conjuncin o
que emplea el artculo 1.445 del C.C., al decir para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad.
El Cdigo Civil chileno slo se limita a dar conceptos
aislados sobre el acto jurdico al tratar los contratos y los
testamentos.

377

Nuestra jurisprudencia, afortunadamente, ha suplido este


vaco de nuestro Cdigo y ha creado una teora general sobre
el acto jurdico, armonizando estas dos clases de normas,
casusticamente consideradas en los libros IV (De la sucesin
por causa de muerte y de las donaciones entre vivos) y III (De
las

obligaciones

en

general

de

los

contratos)

respectivamente.
La funcin social y econmica del contrato
Los

contratos

constituyen

la

causa

eficiente

ms

frecuente de las obligaciones. Los contratos son la fuente


normal y ordinaria de las obligaciones. Frente a los contratos
todas las dems fuentes son extraordinarias y anormales. El
contrato es trascendental para la vida social y

econmica

hasta el punto que contratacin y progreso siguen en la


historia una curva ascendente paralela.
Cabe destacar las diferentes funciones que pueden
cumplir los contratos:
1.-

Funcin de cambio: Circulacin de los bienes que se

alcanza a travs de los contratos traslaticios de dominio,


fundamentalmente, la compraventa, la permuta, la donacin,
el mutuo, el aporte en sociedad, etctera. En nuestro pas,

378

dado que el contrato carece de un efecto real, para que la


funcin de cambio se materialice es necesario la tradicin.
2.-

Funcin de crdito: Generalmente el contrato es

oneroso. A travs del contrato de apertura de crdito y en


general de la contratacin bancaria.
3.-

Funcin de garanta: Que se alcanza a travs de los

contratos accesorios, como la hipoteca, la prenda o la fianza.


Estos contratos tienden a fortalecer el derecho del acreedor
de la obligacin principal.
4.-

Funcin de custodia: Se alcanza a travs de aquellos

contratos que tienen por propsito la guarda y conservacin


de bienes ajenos, como se advierte en el deposito voluntario y
necesario; tambin en los contratos de caja de seguridad.
5.-

Funcin laboral: Se alcanza a travs de los contratos

de jubilacin, etctera.
El Contrato, definicin y su ubicacin entre los actos
jurdicos
El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que
crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las parte un
poder soberano para engendrar obligaciones. La voluntad de
las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales

379

y medida de dichas obligaciones. El querer o intencin de las


partes domina, as, la formacin, gnesis o nacimiento del
contrato y tambin sus efectos o consecuencias.
El artculo 1.438 del C.C., define el contrato, sealando:
Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas. Se ha criticado la definicin que da el Cdigo, por
cuanto,

da

como

sinnimos

los

trminos

contrato

convencin, en circunstancias que la convencin sera el


genero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato
slo sera una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente
destinado a la creacin de derechos personales y de las
correlativas obligaciones).
En consecuencia, podemos definir al contrato como un
acto jurdico bilateral que tiene por objeto o finalidad generar
derechos y obligaciones y que son parte del mismo todos
aquellos que con su voluntad o debidamente representados
han concurrido a su celebracin. El contrato tendr el carcter
de bilateral en la mediada que se contraigan obligaciones
reciprocas.
(C. Suprema, 11 de mayo 1992. R., t. 89, sec 1, p. 46.)

380

Etimolgicamente, el trmino contrato proviene del latn


contractus, expresin elptica de negotorium contractus,
que significa la relacin que se constituye sobre la base de un
acuerdo; es decir, lo que queda luego de un acuerdo entre
personas, y no el acuerdo mismo.
El concepto de contrato, segn la legislacin y doctrina
chilenas es amplio, a saber:
a) Engloba contratos de Derecho Pblico, que son los
realizados por el Estado en su carcter de ente pblico y
contratos de Derecho Privado, en que no existe
preeminencia jurdica de una parte sobre la otra.
b) Engloba contratos patrimoniales, que son aquellos
que tienen por objeto crear un derecho pecuniario
avaluable en dinero y contratos no-patrimoniales,
que pueden decir relacin con la posicin del sujeto en la
familia y las relaciones que tenga con los otros miembros
de ella (Ejemplo: el matrimonio.
c) Engloba tambin a los contratos individuales, que son
aquellos que afectan a las personas que los suscriben, y
a los contratos colectivos, que tienen un carcter
normativo, razn por la cual afectan a personas que no
han consentido y an a personas que los han resistido.

381

d) El trmino engloba contratos que son actos jurdicos


bilaterales

actos

jurdicos

plurilaterales

(sociedad).
e) El

trmino

personas

engloba
y

los

contratos
contratos

entre

dos

consigo

ms

mismo

autocontratos.
f) Finalmente existen contratos entre particulares y
contratos entre Estados (Tratados Internacionales)
Diferencias del contrato con el acto colectivo
El contrato es un acto jurdico bilateral, que no es lo
mismo que la reunin de dos actos jurdicos unilaterales, los
que no son contrato.
Por ejemplo, el testamento es un acto jurdico unilateral
(artculo 999) que al ser seguido de aceptacin, que es
otro acto jurdico unilateral (artculo 1.225), no se
transforma en contrato.
Tampoco hay que confundir el contrato con el acto
colectivo. En el acto colectivo las voluntades que concurren no
se ponen una frente a la otra, sino que se suman unas a otras.
Son declaraciones de voluntad paralelas, de igual contenido,
que persiguen un mismo fin, cuyo objeto es la formacin de

382

una voluntad comn. Ejemplo: Acuerdo de la Junta de


Accionistas para vender un bien social.
Las voluntades no llegan a un avenimiento, a una
coordinacin, a un consenso. Se suman unas a otras y no se
oponen entre s sino persiguen crear una voluntad colectiva,
varias voluntades con un mismo contenido.
En el contrato, en cambio, las voluntades se cruzan, cada
declaracin va dirigida contra la otra y sus contenidos
difieren: el objeto de una, es la causa de contratar de la otra.
El acto colectivo es unilateral, el contrato es bilateral.
Tampoco hay que confundir contrato con convenio o
acuerdo: En el contrato estamos frente a un acuerdo de
voluntades que crea obligaciones. En el caso del convenio
estamos frente a un acuerdo de voluntades en la cual la
intencin de producir obligaciones carece de seriedad jurdica
(Ejemplo: dos personas acuerdan ir al cine). Falta la seriedad
jurdica, la intencin de obligarse. No produce, por tanto,
efectos jurdicos.
La autonoma de la voluntad
El principio de la autonoma de la voluntad es una
doctrina de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin
reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es,

383

a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las


obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es
libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La
voluntad se basa a si misma. Esta formula general el Cdigo
Civil no la enuncia ni tenia que enunciarla. Pero la autonoma
de la voluntad no es slo un principio terico, sino que inspira
permanentemente

las

soluciones

prcticas

problemas

concretos del quehacer de los juristas.


La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln
de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la
contratacin. As, al principio de la fuerza obligatoria del
contrato, enrgicamente reconocido por el artculo 1.545 del
Cdigo Civil, al colocar las voluntades privadas de las partes
en igual plano que la ley.
La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin: El
Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio recogen integralmente
este principio.
Varias disposiciones constituyen una aplicacin directa
del principio, an ms all de los preceptos, todo el sistema
de ambos Cdigos se inspira en la libertad de los individuos

384

para

regular

sus

propias

relaciones

jurdicas

sin

la

intervencin del legislador.


La norma fundamental es el ya citado artculo 1.545 del
C.C., que dice: Todo contrato legalmente celebrado es
una

ley

para

los

contratantes,

no

puede

ser

invalidado sino por su consentimiento mutuo o por


causas legales. El artculo en comento otorga fuerza de ley
a los contratos.
En el mismo sentido van encaminados los artculos
1.444 y 1.546, que consagran la existencia de leyes
supletorias que reglamentan los contratos slo a falta de
estipulacin de las partes y a la facultad de stas de modificar
los efectos normales del acto jurdico. Tambin el artculo 12,
que permite que las partes puedan renunciar a los derechos
que se le confieren, siempre que miran a su propio inters y
no est prohibida la renuncia. El artculo 1.560 que da
primaca a la voluntad de los contratantes en la interpretacin
del contrato. El artculo 1.567 que permite a las partes
extinguir y por ende modificar de comn acuerdo toda
clase de obligaciones.
Y, por ltimo el artculo 22 de la Ley de Efectos
Retroactivos de la Leyes, que sujeta los contratos a la ley
vigente al tiempo de su celebracin.

385

El principio de la autonoma de la voluntad puede a su


vez desglosarse en varios postulados, de los cuales los
principales son:
1.-

Las partes pueden crear libremente todas las relaciones


jurdicas entre ellas que estimen pertinentes. Este
postulado da origen a los contratos innominados.

2.-

Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.

3.-

Las partes son libres para atribuir a los contratos


celebrados los efectos que estimen convenientes, ya que
las reglas del legislador son, en general, meramente
supletorias de su voluntad y pueden los contratantes
derogarlas a su arbitrio.

4.-

Los interesados pueden modificar de comn acuerdo los


contratos celebrados y sus efectos.

5.-

La voluntad de las partes es la que determina el


contenido del contrato, de manera que su interpretacin
se atiende fundamentalmente a su intencin.

6.-

Lo convenido por las partes es intangible, y en principio


no puede ser alterado por la va legal ni judicial.

386

Manifestaciones del principio de la autonoma de la


voluntad
1.-

En el principio de la libertad contractual: Cada

parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir


al contratante y para fijar el
2.-

En

el

principio

contenido del contrato.

del

general, la sola voluntad

consensualismo:

Por

regla

acorde de los contratantes es

suficiente para dar origen al contrato.


3.-

En lo que se refiere a la fuerza obligatoria de los

contratos para las

partes: El artculo 1.545, establece

que el contrato es ley para los


4.-

contratantes.

En el principio del efecto relativo de los contratos:

Slo los que han

manifestado voluntad quedan obligados

por el contrato.
5.-

En

la

forma

intencin de los

de

interpretar

los

contratos:

La

contratantes predomina sobre la letra o

palabras del contrato.


Limitaciones impuestas al principio de la
autonoma de la voluntad
El principio de la autonoma de la voluntad abarca
dos aspecto fundamentales:

387

a)

En cuanto a la libertad de contratar, en principio, la


celebracin de un contrato queda entregada a la
iniciativa de los interesados: son ellos quienes eligen y
deciden la oportunidad que les conviene; contratan si
quieren y cuando quieren; por ende, nadie esta
obligado a celebrar un contrato si no quiere hacerlo.

b)

En cuanto a la libertad contractual, en principio, las


partes contratan atribuyendo al acuerdo que han
logrado el contenido o los efectos que les placen,
contratan como desean hacerlo.
Estas libertades se encuentran limitadas. Tales lmites se

hallan en la ley, que representa la voluntad del Estado, el


contrato dirigido, la teora de la lesin y la buena fe.
La ley como lmite al principio de la
autonoma de la voluntad
La autonoma de la voluntad no es absoluta, tiene sus
limitaciones. Desde luego, las partes no pueden alterar o
modificar las cosas que son de la esencia del contrato, pues,
de hacerlo, ste o no producira efecto alguno, o degenerara
en otro diferente; no podran, por ejemplo, estipular una
compraventa o un arrendamiento sin precio. No pueden

388

tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones


legales, el orden pblico o las buenas costumbres; tales
estipulaciones seran nulas absolutamente por ilicitud de
objeto o causa

(C. Suprema 2 enero 1930. G. 1930, 1er sem., N 1, p. 3.).

El contrato dirigido como lmite al principio de la


autonoma de la voluntad
El contrato dirigido ( contrato normado o dictado por el
legislador) es el contrato reglamentado y fiscalizado por los
poderes pblicos en su formacin, ejecucin y duracin.
Este

contrato

dirigido

ha

quebrado

el

esquema

tradicional del contrato como categora genrica; el poder


pblico deroga el principio de la autonoma de la voluntad, ya
imponiendo el contenido del contrato (por ejemplo: el contrato
de trabajo donde la ley impone mnimos y mximos que las
partes deben acatar; ya impidiendo la eleccin del cocontratante (contrato de transporte colectivo); o prohibiendo
decidir sobre si se contrata o no se contrata (contrato
forzado).
El poder poltico interviene con el fin de proteger a la
parte ms dbil o con el fin de manipular la economa.
Ejemplos de contratos dirigidos:

389

1.-

Estatuto sobre inversin extrajera en Chile, dirigen los

contratos de
2.-

inversin extrajera.

Decreto Ley N 1.057, sobre enajenacin de bienes del

fisco y de

empresas del sector pblico.

Similar al contrato dirigido, encontramos al contrato


forzoso, que es aquel que el legislador obliga a celebrar o a
dar por celebrado. Dentro de los contratos forzosos podemos
distinguir dos clases.
a)

El contrato forzoso ortodoxo: Es aquel que se forma en


dos etapas. Interviene en primer lugar un mandato de
autoridad que exige contratar. Ms tarde, quien lo
recibi procede a celebrar el contrato respectivo,
pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y
discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. La
segunda etapa conserva, pues, la fisonoma de los
contratos

ordinarios.

Ejemplos:

La

caucin

de

conservacin y restitucin de la cosa fructuaria que


debe rendir el usufructuario (artculo 775); o la
caucin que deben rendir los tutores y curadores para
el discernimiento de la guarda (artculo 374).
b)

El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la


perdida completa de la libertad contractual. Tanto el

390

vnculo jurdico como las partes y el contenido, vienen


determinados por un acto nico del Poder Pblico.
Ejemplo: En el Cdigo Civil, y en el Cdigo de
Comercio, se admite que la administracin de la
sociedad colectiva pueda corresponder a todos y a
cada uno de los socios, en virtud de un contrato de
mandato recproco entre ellos, que el legislador da por
celebrado,

sin

que

se

precise

manifestacin

de

voluntad de los socios.


La lesin como lmite al principio de la
autonoma de la voluntad
Los contratos onerosos son aquellos que tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno en beneficio del otro Ejemplo: la compraventa, el
arrendamiento, etctera).
Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y
aleatorios. Los conmutativos son aquellos en que cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que la equivalencia
consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida.

391

En los contratos conmutativos las prestaciones que se


deben las partes es eminentemente cierta y cada una de ellas
puede apreciar el beneficio o la perdida que le causa el
contrato.
Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la
otra un valor inferior al de la prestacin que suministra.
La lesin, cuando reviste caracteres de grave, cuando es
enorme, reclama una sancin en nombre de la equidad, que
consiste en la igualdad de trato. Los dbiles deben ser
protegidos contra los ms vidos y astutos, para as nivelar la
desigualdad.
Qu clase de vicio es la lesin dentro de nuestro
derecho?: Para algunos autores la lesin es un vicio
subjetivo, un vicio del consentimiento, porque quien sufre
lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de las
circunstancias, como en el caso del prstamo con intereses
usurarios o en el caso del que ofrece una suma de dinero para
que le salven la vida; o por influencia de un mal clculo que
provoca en error en su voluntad, como sucede con la compra
de un terreno en el cual el comprador cree personalmente que
hallar un tesoro.

392

Para otros, por el contrario, creen que la lesin es un


vicio objetivo del acto, predominando el elemento material del
perjuicio experimentado. De acuerdo con esta concepcin, la
lesin funciona matemticamente, mecnicamente, desde el
momento que las condiciones requeridas por la ley se
encuentran reunidas, y con abstraccin de toda consideracin
derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin
perseguido por ellos.
Nuestra legislacin considera la lesin como un vicio
objetivo esto por cuanto, el artculo 1.451 no considera a la
lesin como vicio del consentimiento. Segundo, la sancin de
los vicios del consentimiento es la nulidad del acto, mientras
que la sancin de la lesin tienden a evitar el perjuicio de la
parte lesionada mediante la accin rescisoria. Y cuando en la
lesin

se

concede

la

accin

rescisoria,

como

en

la

compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios


del consentimiento, a la nulidad del acto, pues la parte
beneficiada con la lesin podra pugnarla completando la
prestacin deficiente en la forma prevista por la ley.
En consecuencia, la lesin, es un vicio objetivo, ya que
para sancionarla basta probar la desproporcin de las
prestaciones.

393

Casos en que la lesin vicia el acto: La lesin vicia el acto,


dentro de nuestro derecho, slo en casos especiales y
determinados. Estos casos son los siguientes:
1.-

En

la

compraventa:

El artculo 1.889 del C.C.,

establece: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el


precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Por su parte el artculo 1.891 del mismo Cdigo, seala: No
habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se
hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Por

ltimo

el

artculo

1.890

inciso

1,

dice:

El

comprador contra quien se pronuncia la rescisin,


podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el
justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio
consentir en la rescisin, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.

394

2.-

En la permuta: Se aplican las mismas reglas de la

compraventa, ello de conformidad a lo establecido en el


artculo 1.900 del C.C., que dice: Las disposiciones
relativas

la

compraventa

se

aplicarn

la

permutacin en todo lo que no se oponga a la


naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar
como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
3.-

En la aceptacin de una asignacin hereditaria: El

artculo 1.234 del C.C., establece: La aceptacin, una vez


hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que
no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el
valor total de la asignacin en ms de la mitad.
4.-

En la particin de bienes: El artculo 1.348 del C.C.,

establece: Las particiones se anulan o se rescinden de

395

la misma manera y segn las mismas reglas que los


contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.-

En el mutuo con inters: El artculo 2.206 del C.C.,

dice: El inters convencional no tiene ms lmites que


los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se
probare haber sido inters corriente al tiempo de la
convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a
dicho inters corriente.
6.-

En la clusula penal: El artculo 1.544 del C.C.,

establece: Cuando por el pacto principal una de las


partes se oblig a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a
las

obligaciones

indeterminado.

de

valor

inapreciable

396

La sancin de la lesin: Como puede apreciarse en nuestro


derecho, la sancin de la lesin no es siempre la misma. A
veces, puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la
compraventa y, en otras ocasiones la sancin de la lesin es
la reduccin de la estipulacin lesiva a trminos razonables,
como sucede en el mutuo o en la clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es
la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la
desproporcin de las prestaciones.
Tendencias modernas en cuanto a la lesin
En materia de lesin se han elaborado bastantes teoras,
las que pueden resumirse de la siguiente forma:
Algunas legislaciones (Alemania, Suiza) han construido
una teora de la lesin que reposa en el carcter subjetivo de
la institucin estableciendo que todas las convenciones
pueden caer a causa del desequilibrio lesivo, pero slo cuando
una de las partes ha explotado intencionalmente la necesidad,
los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.
Resolucin

del

contrato

por

excesiva

onerosidad

sobreviniente: En el Derecho Internacional Pblico existe la

397

llamada clusula rebus sic stantibus que se entiende en


todos los tratados permanentes, segn la cual una convencin
slo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existentes
en el momento en que se concert no sufra modificaciones
esenciales. En algunos pases se extiende al derecho privado
esta

clusula,

cuando

por

acontecimientos

extraos,

posteriores a la celebracin del acto por las partes, una de


ellas queda en situacin desmedrada frente a la otra. Esta es
la denominada Teora de la Imprevisin.
Las situaciones antes planteadas pueden perfectamente
considerarse como limites al principio de la autonoma de la
voluntad.

398

La buena fe como lmite al principio de la


autonoma de la voluntad
El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que
le pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales,
representa un instrumento que limita la autonoma de la
voluntad en materia contractual, ya que permite cuando
corresponda apartarse del tenor literal del contrato, ya sea
amplindolo o restringindolo, en virtud de las circunstancias
propias del caso que los tribunales son llamados a ponderar.
La buena fe permite equilibrar el respeto debido a la palabra
empeada.

399

El contenido del contrato


Este capitulo responde a la pregunta sobre qu
elementos se conforma la relacin contractual.
Para comprender esta parte de la materia, debemos
pensar primero en el contrato como una relacin compleja,
que engloba derechos, facultades y expectativas diversas. En
otras palabras, todo contrato contiene derechos, obligaciones
y los denominados derechos potestativos.
Para una mejor compresin de la materia es necesario
analizar las siguientes instituciones: a) la fuerza obligatoria de
los contratos; b) el contenido del contrato propiamente tal; y
c) el contenido aleatorio del contrato.
La fuerza obligatoria del contrato
El principio de la fuerza obligatoria del contrato se
expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben
observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos
obligan.
El Cdigo Civil chileno subraya enfticamente la fuerza
obligatoria de los contratos en el artculo 1.545, al sealar:
todo contrato legalmente celebrado es una ley para

400

los contratantes. Si bien, el artculo 1.545

compara al

contrato con la ley, hay diferencias sustanciales entre uno y la


otra. Las diferencias son las siguientes:
a)

El contrato reglamenta situaciones particulares y


produce efectos entre las partes. La ley reglamenta
situaciones generales y alcanza a todos.

b)

El procedimiento de formacin de un contrato es muy


diferente al de la formacin de la ley.

c)

El

contrato

es

efmero,

en

cambio

la

ley

es

en

su

permanente.
d)

Las normas de interpretacin son diferentes.


La

obligatoriedad

del

contrato

se

traduce

intangibilidad, es decir, que el contrato vlidamente celebrado


no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el
juez.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es
absoluta, por cuanto el legislador algunas veces vulnera la
fuerza obligatoria del contrato.
Casos en que el legislador vulnera la fuerza obligatoria
de los contratos:

401

1.-

En

virtud

del

acaecimiento

de

circunstancias

excepcionales de hecho, el legislador suele dictar leyes de


emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin
de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los
respectivos

contratos.

Ejemplo:

la

denominadas

leyes

moratorias.
2.-

En algunos casos el legislador ha dictado normas

permanentes
obligatoria

de

que
los

ponen

de

contratos

manifiesto
carece

de

que
vigor

la

fuerza

absoluto.

Ejemplo: el artculo 2.180 N 2 del C.C., establece: El


comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en
el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus
del uso para que ha sido prestada.
Pero podr exigirse la restitucin aun antes del
tiempo estipulado, en tres casos: 2. Si sobreviene al
comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa.
3.-

En el caos de las leyes especiales que modifican

contratos en ejecucin; leyes que se dictan con efecto


retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino
que tambin los derechos adquiridos por la va contractual.

402

El principio, en el Derecho positivo hay vigente, es que el


legislador carece de atribuciones para modificar los derechos
y obligaciones emanados de contratos ya celebrados.
La Constitucin de 1980, en su artculo 19 N 24,
asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales. Entre las cosas incorporales o derechos figuran
los derechos personales. As lo establece el artculo 576 del
C.C. Por consiguiente, en Chile se admite el derecho de
dominio sobre los derechos personales. Es decir, hay derechos
sobre los derechos.
En consecuencia, es posible concluir que la fuerza
obligatoria de los contratos es un efecto relativo y no
absoluto, ya que el legislador puede vulnerar el contrato,
aunque sea en forma excepcional.
El contenido del contrato
El contrato no es una simple suma de derechos y
obligaciones, sino que es una unidad jurdica propia, una
sntesis superior que integra derechos y obligaciones. De esta

403

forma podemos distinguir entre un contenido principal y


derechos potestativos.
1.-

Contenido principal: Dentro del contenido principal

encontramos los derechos personales o de crdito y las


obligaciones emanadas del contrato.
2.-

Derechos

potestativos:

Estos

derechos

fueron

introducidos a la teora general del contrato por los tratadistas


espaoles. Es del caso hacer presente que estos derechos no
estn

todos

presentes

en

un

contrato.

Los

derechos

potestativos comprenden los siguientes derechos:


a)

Acciones

de

nulidad

absoluta

rescisin

que

competen a cada parte en contra de la otra, o a un


tercero contra las partes.
b)

Acciones de resolucin o cumplimiento de la parte


diligente contra el negligente o incumplidor.

c)

Facultades que se conceden por ley en el contrato, a


una de las partes o ambas, para poner trmino
unilateralmente al contrato, por desahucio, revocacin
o renuncia ( en los casos de arrendamiento; mandato;
sociedad y en contrato de trabajo). Estas facultades no

404

estn incluidas en crdito alguno, pero pertenecen a la


relacin contractual bsica.
d)

Obligacin de las partes de actuar de buena fe y de


ejecutar no slo lo que expresa el contrato, sino todo
aquello que emana precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen
a ella (artculo 1.546).

e)

Obligacin de cada parte de emplear la diligencia que


le corresponde, segn la naturaleza del contrato de
que se trata (artculo 1.547). Cada parte responde del
grado de culpa que le corresponde.

f)

Derechos accesorios que estn al alcance de las


partes, como prendas, hipotecas, fianzas, clusulas
penales, etctera.

g)

Deberes de consideracin o deferencia; de fidelidad o


lealtad; obligaciones de aviso (en el caso de siniestro
de la cosa asegurada; obligacin de informacin sobre
la cosa vendida (que dan origen al saneamiento de
vicios redhibitorios).

h)

Deberes de conservacin y custodia.

i)

Obligacin de restituir las cosas debidas y custodiadas.


El contenido aleatorio del contrato

405

Segn

Ripert

contratar

es

prever;

las

partes

contratantes normalmente pretenden adelantar o explorar el


futuro inmediato, al menos saber que circunstancias existirn
mientras se mantenga el contrato.
En todo contrato hay un rea previsible, el contratante
siempre sabe, de alguna manera, que hay una contingencia
de ganancia o perdida que puede preverse.
Tambin hay reas imprevisibles, es decir, aquellas que
es imposible de inferir en circunstancias normales: es un rea
anormal que resulta resoluble o revisable por excesiva
onerosidad.
El contenido aleatorio del contrato no dice relacin con la
divisin de los contratos en aleatorios o conmutativos, ya que
esta situacin se presenta en todos los contratos.
Esta situacin es lo que ha dado origen a la teora de la
imprevisin, tema ya estudiado.

406

El aspecto material del contrato


Esta parte de materia dice relacin con los aspectos
materiales del contrato que consta en un documento, esto es,
en un contrato escrito.
El contrato debe contener la individualizacin de las
partes contratantes y de los testigos, en el caso que sea
necesario.
Tanto las partes como los testigos deben estampar su
firma en el documento o dejar constancia de que no pueden o
no saben firmar.
Tambin debe dejarse constancia de la fecha del contrato
y del lugar del mismo.
Aparte de los aspectos ante sealados el contrato debe
contener:
1.-

Prembulo: Es la parte introductoria o preliminar del

contrato. No es parte necesaria del mismo, perfectamente el


contrato puede carecer de ella.
Normalmente, el prembulo est constituido por la
primeras clusulas del contrato. En todo caso, estas clusulas
no contienen todava los acuerdos mismos que sern la
esencia del contrato. El prembulo sirve para enunciar las
finalidades que las partes se proponen en contrato; los
motivos, causas o antecedentes del contrato; los hechos que

407

se han tomado en consideracin, como un avalu de bines, los


deslindes de una propiedad y en general, los asuntos que las
partes estiman necesarios enunciar como previos.
Estas

clusulas

enunciativas

constitutivas

del

prembulo , hacen fe entre las partes, si tienen relacin


directa con lo dispositivo del contrato, esto es, con las
clusulas en que se contienen las declaracin misma de la
voluntad de las partes (artculo 1.706).
2.- Las clusulas: Son las disposiciones del contrato, en
ellas se distribuye el contenido del mismo.
El contrato es el conjunto de sus clusulas, las que se
integran armnicamente entre s constituyendo un todo
orgnico (artculo 1.564).
Las clusulas que contienen lo medular de la declaracin
de voluntad se llaman clusulas dispositivas. Ellas son la parte
substancial del contrato, lo que las partes en definitiva
quieren.
3.-

Anexos: Adems el contrato puede contener anexos:

documentos que se agregan, o a los que se remite el contrato,


expresando que las partes entienden que forman parte del
contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo, los
inventarios de los bienes a que se refiere el contrato,
presupuestos y tasaciones, informes o planos, los cuales no

408

forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se


entienden incluidos en el l por haberse remitido a ellos las
partes en las clusulas del contrato.
Por

ltimo,

es

importante

aclarar

que

no

debe

confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El


contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene
materialidad fsica. El documento es otra cosa, es la forma de
expresar ese acuerdo, pero es el acuerdo mismo. A pesar de
que en algunos casos la ley exija como solemnidad el que el
consentimiento se manifieste por escrito, pero obviamente, el
consentimiento se genera en el fuero intimo del contratante
antes de ponerse de manifiesto.

409

El cumplimiento del contrato de buena fe


El

contrato

da

origen

derechos

obligaciones

principales, sea respecto de ambas partes, sea respecto de


una de ellas (dependiendo si el contrato es bilateral o
unilateral) y a los llamados derechos potestativos.
La idea bsica se subyace en todas las obligaciones y
derechos

emanados

del

contrato,

sean

principales

potestativos, e incluso en la celebracin del contrato es el


principio de la buena fe.
El principio de la buena fe se encuentra tanto en el
momento de celebracin del contrato como en el momento de
su cumplimiento. En general todas las relaciones jurdicas, en
todos sus aspectos y en todo su contenido, estn sujetos al
principio de la buena fe.
El principio de la buena fe en materia contractual se
encuentra contemplado en el artculo 1.546 del C.C., que
dice: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa,

sino

todas

las

cosas

que

emanan

precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que


por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Este
principio est contemplado en el mbito de los contratos pero

410

no slo atae a l, sino que subyace en todo el Cdigo Civil.


As lo confirman los siguientes artculos:
1.-

La

accin

reivindicatoria:

De

conformidad

lo

establecido en los artculos 1.490 y 1.491 del C.C., no


procede en caso de resolucin contra terceros poseedores de
buena fe.
2.-

En

las

prestaciones

mutuas

derivadas

de

la

reivindicacin: De acuerdo con los artculo 904 y siguientes


del C.C., se distingue si el poseedor vencido est de buena o
mala fe.
3.-

En el pago de buena fe a la persona que estaba

entonces en posesin del crdito: El artculo 1.576 inciso


2 del C.C., establece: El pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesin del crdito,
es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no
le perteneca.
4.-

Saneamiento

de

la

eviccin

de

los

vicios

redhibitorios: Los artculos 1.842 y 1.859 del C.C.,


establecen que es nulo el pacto en que se exime de estos
saneamiento al deudor (vendedor) de mala fe.
5.-

La accin pauliana: De acuerdo con el artculo 2.468

del C.C., prospera si se prueba la mala fe del deudor, y si el


contrato es oneroso, la mala fe del tercero.

411

En consecuencia, la buena fe, por impregnar todas las


instituciones del Cdigo, es la regla general, y constituye una
presuncin de aplicacin amplia. Por tanto, la mala fe y el dolo
deben probarse.
En

la

acepcin

ms

amplia,

vlida

todas

las

aplicaciones de la buena fe en el derecho, buena fe significa


rectitud

honradez

que

conducen

naturalmente

la

confianza.
La buena fe implica confianza, seguridad y honorabilidad
basadas en ella, por lo que se refiere, sobre todo, a la palabra
dada. La voz fidelidad, quiere decir que cada una de las partes
se entrega confiadamente en la conducta leal de la otra en el
cumplimiento de sus obligaciones, fiando que sta no lo
engaar.
La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva

La buena fe subjetiva: Bona fides, en este sentido la

buena fe es la creencia que, por efecto de un error


excusable, tienen la persona de que su conducta no peca
contra derecho. Es la conviccin interna o psicolgica de

412

encontrarse

en

una

situacin

jurdica

regular,

aunque

objetivamente no sea as; aunque haya error.


El caso ms importante, donde se pone de manifiesto la
dimensin subjetiva de la buena fe, es el de la posesin de
buena fe de una cosa ajena. Al respecto el artculo 706 inciso
1 del C.C., establece: La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio;
aunque as no sea (caso de error excusable).
-

La

buena

fe

objetiva:

Esta

es

la

nocin

que

mayormente interesa en el mbito de los contratos. A ella se


est remitiendo el artculo 1.546 cuando prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe.
El gran civilista holands Meijers afirma que los efectos
obligatorios del contrato, al igual que la cesacin de los
mismos, depende de dos elementos: la voluntad de las partes
y la buena fe.
El principio de la buena fe objetiva impone a los
contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en
sus

relaciones

mutuas,

desde

el

inicio

de

los

tratos

preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la


terminacin del contrato.

413

A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in


concreto por el sentenciador, mediante averiguaciones de la
conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe
objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las
persuasiones, creencias o intenciones psicolgicas de los
contratantes, para puntualizar, l, la conducta socialmente
exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a
los usos, y en general, al espritu del pueblo o al modelo del
hombre razonable.
Manifestaciones de la buena fe objetiva: Durante todo el
ter contractual podemos encontrar manifestaciones de la
buena fe.
1.-

En

los

tratos

preliminares:

Durante

la

fase

precontractual, que a veces antecede al instante de la


conclusin de los contratos, la buena fe exige que cada uno
de los negociadores presente las cosas conforme a la realidad.
La actitud exigida es la de hablar claro, abstenindose de
afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un
silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada
representacin de los elementos subjetivos u objetivos del
contrato. Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al

414

interlocutor deben enmarcarse en una lnea de correccin y


lealtad.
La informacin de buena fe exige, respecto de los
sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia
de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus
aptitudes laborales. En relacin al objeto, en el seguro contra
incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de
los materiales de que se compone la cosa asegurada,
etctera.
La violacin de alguno de los deberes antes sealados
puede configurar dolo en la conclusin del contrato, siendo
entonces aplicable el artculo 1.458.
2.-

En

la

celebracin

del

contrato:

Los

deberes

precontractuales subsisten en el instante de la conclusin del


contrato. Podramos por ejemplo, aplicar en esta etapa del iter
contractual, todos aquellos principios que tiendan a un cierto
equilibrio mnimo en los contratos conmutativos. La buena fe
tambin impone el deber de redactar la convencin con un
mnimo de precisin.
3.-

En

el

instituciones

cumplimiento
legales

del

contrato:

jurisprudenciales

la

Entre

las

buena

fe

contractual podra servir de argumento a la excepcin de


contrato no cumplido.

415

Dentro

de

las

novedades

normativas

posibles

susceptibles de derivarse de la buena fe podemos sealar las


siguientes:
a)

Desestimacin de la demanda de resolucin de un


contrato fundada en un incumplimiento parcial de
poca monta.

b)

Desestimacin de la demanda indemnizatoria por


incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin
de la buena fe tipifique una causal de inexigibilidad.
Ejemplo: artista que no se presenta a un espectculo
pblico en razn del fallecimiento de un familiar
cercano.

c)

Los requisitos legales del pago: ejecucin literal e


integra, hay que agregar la buena fe del que paga y
del que recibe el pago.

d)

Posibilidad de revisar los contratos por excesiva


onerosidad.

4.-

En la terminacin del contrato y las relaciones

postcontractuales: Que en los contratos a plazo o de tracto


sucesivo que sirven para la fabricacin o comercializacin de
productos y servicios, implicando importantes inversiones
para el productor o distribuidor, la contraparte que decide
poner fin a la relacin contractual, aunque se apoye en una

416

clusula que la habilite para hacerlo, debe actuar de buena fe,


sin abusar de su derecho a la terminacin unilateral del
contrato.
Incluso despus de terminada la relacin contractual,
durante la fase de liquidacin del contrato, la regla de la
buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes especficos
que dependen de las circunstancias. La idea general es
impedir cualesquiera conducta mediante las cuales una parte
pudiere desminuir las ventajas patrimoniales legtimas de la
otra.
Entre las conductas que imponen la buena fe despus de
la muerte del contrato, destaca la de secreto o de reserva.
En conclusin, podemos sealar que el principio de la
buena fe representa un instrumento que atena el principio
de la antnima de la voluntad en materia contractual.

417

El abuso del derecho


(Teora del abuso del derecho en el mbito contractual)

Si bien entre nosotros el abuso del derecho no se


encuentra regulado ni definido especficamente en el Cdigo
Civil, quien quiera concluir a partir de ello que se trata de una
figura desconocida o de escasa aplicacin, est francamente
equivocado.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, el ejercicio de
los derechos debe realizarse conforme a su objeto y bajo el
imperio de la buena fe, lo que constituye prcticamente un
principio

de

carcter

general,

que

se

reproduce

sistemticamente en otros cuerpos legales como el Cdigo de


Procedimiento Civil, el Cdigo de Procedimiento Penal, la Ley
de Quiebras, la Ley de Abuso de Publicidad, el Cdigo Penal, la
Ley de Defensa de la Competencia etc,.
Ms an, esta importante figura se encuentra presente
prcticamente en todas las ramas del Derecho, desde el
Derecho Civil - en su sentido amplio - donde la doctrina clsica
cree ver un abuso cuando se ejercen derechos causando dao
injusto

otro,

hasta

el

Derecho

Constitucional

Administrativo - donde pueden identificarse con conductas


abusivas de la autoridad pblica - de alguna manera previstas
y sancionadas en la Constitucin.

418

El abuso del derecho, en materia contractual, se


relaciona

ntimamente

con

las

denominadas

clusulas

abusivas.
Desde el punto de vista clsico del principio de la
autonoma de la voluntad, no existen las clusulas abusivas,
esto por cuanto, si las clusulas fueron aceptadas por las
partes no pueden ser abusivas.
En el derecho de Qubec, el artculo 1.437 del Cdigo
Civil definiendo que se entiende por clusula abusiva seala
es toda clusula que desfavorece en forma excesiva e
irrazonable al consumidor o al adherente.

419

Elementos del contrato


En lo que se refiere a los elementos, o requisitos
constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que son
comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos
jurdicos y los elementos propios de cada uno en particular.
Requisitos de todo contrato
Dos son lo requisitos para que se forme un contrato.
1.-

El acuerdo de voluntades de dos o ms personas,

2.-

Que este acuerdo de voluntades tenga la intencin de

crear

obligaciones.

El acuerdo de voluntades de dos o ms personas


Este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a los
requisitos legales que establece el artculo 1.445, inciso 1 del
C.C., que seala: Para que una persona se obligue a
otra

por

un

acto

necesario:

1.

que

sea

consienta

en

dicho

declaracin
legalmente
acto

de

voluntad

capaz;

declaracin

2.

es
que

su

consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga


sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita.

420

La doctrina ms comnmente aceptada entre nosotros


clasifica estos elementos del acto jurdico en requisitos de
existencia y validez.
a)

Requisitos de existencia:

Consentimiento

Objeto

Causa

Solemnidades

b)

Requisitos de validez:

Ausencia de vicios del consentimiento

Capacidad

Objeto lcito

Causa lcita
Enunciados en forma general los requisitos son: El

consentimiento exento de vicios; la capacidad; el objeto; la


causa; y las solemnidades.
Veamos brevemente cada uno de estos requisitos:
1.-

Consentimiento exento de vicios: Antes de entrar a

lo

vicios

brevemente,
aceptacin).

del

consentimiento

la formacin

es

necesario

del consentimiento

analizar,
(oferta

421

La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el


nombre de consentimiento.
Su formacin se encuentra reglamenta en el Cdigo de
Comercio entre los artculos 97 a 108, normas que la
doctrina y la jurisprudencia reconocen aplicables a los
contratos civiles.
La oferta es la proposicin de celebrar un contrato en
condiciones determinadas.
La oferta debe ser completa, es decir, contener todos los
elementos necesarios para que, si se produce la aceptacin, el
contrato quede de inmediato configurado.
La oferta puede ser verbal o escrita. Puede tambin
considerarse el caso de la oferta tcita, que se manifiesta por
signos inequvocos, como es por ejemplo, la oferta de contrato
de transporte que implica la circulacin de un vehculo de
movilizacin pblica.
Existen tambin las ofertas indeterminadas como lo son
las contenidas en catlogos, circulares, prospectos, avisos,
impresos, etctera.
Las ofertas, desde otro punto de vista, pueden ser
dirigidas a personas determinadas o indeterminadas.
Entre

las

ofertas

indeterminadas

merecen

especial

mencin aquellas que sealan para un contrato que tienen

422

que ser aceptadas o rechazadas, sin que haya lugar a una


libre discusin. Es decir, ofertas respecto de las cuales no
cabe una aceptacin condicional, por ejemplo, el contrato de
seguro. Estos contratos reciben el nombre de contratos de
adhesin.
Producida la aceptacin de la oferta sta adquiere todo
su valor jurdico, pues entonces se forma el consentimiento.
Antes de la aceptacin se ha discutido si la oferta tiene
valor o no. La discusin tiene importancia para saber si antes
de la aceptacin puede ser revocada. Nuestro Cdigo de
Comercio ha establecido que la oferta puede tener cierto valor
antes de la aceptacin.
En cuanto a la revocacin de la oferta el Cdigo de
Comercio

ha

establecido

que

el

proponente

puede

arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envo de la


propuesta

la

aceptacin,

salvo

que

se

hubiere

comprometido a esperar contestacin o a no disponer del


objeto del contrato, sino despus de desechado o de
transcurrido un determinado plazo.
La revocacin de la oferta debe ser expresa, no se
presume.

423

En cuanto a la caducidad de la oferta el Cdigo de


Comercio establece que la muerte, la quiebra o la incapacidad
sobreviniente del proponente hacen caducar la oferta.
En cuanto a la vigencia, el Cdigo de Comercio seala
que si el proponente ha establecido un plazo la oferta dura
hasta el vencimiento del mismo.
Si no hay plazo debemos distinguir entre la oferta verbal
y escrita.
La oferta verbal dura hasta que es conocida por la
persona a quien se dirige.
La oferta por escrito dura 24 horas si la persona a quien
se dirige vive en el mismo lugar del proponente, o hasta la
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
La aceptacin es la conformidad con la oferta por parte
de la persona a quien va dirigida. Dicha persona se denomina
aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Producida

la

aceptacin

queda

formado

el

consentimiento.
Para que ello suceda es necesario que la aceptacin sea
oportuna, es decir, que se produzca mientras la oferta est
vigente.

424

De conformidad con el Cdigo de Comercio la aceptacin


debe ser pura y simple, es decir, concordante en todo con la
oferta. La aceptacin condicional pasa a ser considerada
como una propuesta.
La

aceptacin

pura,

simple

oportuna

forma

el

consentimiento y queda perfeccionado el contrato.


Para la validez del contrato, el consentimiento debe
estar exento de vicios. Los vicios del consentimiento son: el
error, la fuerza, el dolo y la lesin en los casos expresos en
que el legislador la establece.
Analicemos brevemente los vicios del consentimiento:
a.-

El error: Error segn el diccionario es un concepto

equivocado o un juicio falso.


El error puede ser de derecho o de hecho
Error de derecho es el falso concepto de la ley, error de
hecho es el falso concepto respecto de una persona, de una
cosa, de una situacin.
En cuanto al error de derecho el artculo 1.452 del C.C.,
establece: El error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento. Este artculo es una consecuencia del

425

artculo 8 del C.C. que dispone que nadie podr alegar


ignorancia de la ley despus que sta ha entrado en vigencia.
El error de hecho puede clasificarse en:
-

El error esencial: El Cdigo hace una distincin entre el

error de hecho propiamente tal y el error en la persona. El


error de hecho por su parte puede ser esencial, substancial o
accidental. Segn la teora generalmente aceptada el error
esencial impide la formacin del consentimiento. Se denomina
error esencial u error obstculo, se trata de casos en que en
realidad no ha existido el acuerdo de voluntades. Al respecto
el artculo 1.453 del C.C., seala: El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una
de las partes entendiese emprstito y la otra donacin;
o sobre la identidad de la cosa especfica de que se
trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese

vender

cierta

cosa

determinada,

el

comprador entendiese comprar otra.


-

Error sustancial: El artculo 1.454 inciso 1 del C.C.,

dispone:

El

error

de

hecho

vicia

asimismo

el

consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial


del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las

426

partes se supone que el objeto es una barra de plata, y


realmente

es

una

masa

de

algn

otro

metal

semejante. Importante es sealar que el artculo 1.453


habla de la identidad de la cosa especifica y el artculo
1.454 habla de la sustancia esencial del objeto. En
consecuencia en este artculo se trata de una cualidad del
objeto que es distinta de su identidad.
-

Error en las cualidades accidentales: El artculo

1.454 inciso 2 del C.C., establece: El error acerca de otra


cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento
de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
-

Error en la persona: Situacin contemplada en el

artculo 1.455 del C.C., que establece: El error acerca de


la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero

en

este

caso

la

persona

con

quien

erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser


indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato.

427

Sancin del error: El error autoriza para solicitar la nulidad


relativa del acto o contrato. El error esencial es considerado
por la mayora de los tratadistas como falta de consentimiento
y, en consecuencia, su sancin sera la inexistencia del acto.
Otros, por el contrario opinan que se trata de un caso de
nulidad absoluta.
b.-

La fuerza: La fuerza es el temor que experimenta una

persona debido a una presin fsica o moral, y que la obliga a


manifestar su voluntad en un sentido determinado.
La presin fsica consistir en actos materiales; la presin
moral es el temor de la persona que la sufre de que si no
consiente sufrir un dao mayor.
El que la fuerza est constituida por el temor y no por el
acto que la origina queda de manifiesto si consideramos el
artculo 1.456 cuando establece que para que sea tal debe
ser ...capaz de producir una impresin fuerte...,
adems el inciso segundo habla de temor.
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe reunir
tres requisitos: a) ser determinante; b) ser injusta; y c) ser
grave.

428

Sancin a la fuerza: La fuerza, como los dems vicios del


consentimiento, est sancionada con la nulidad relativa del
acto.
c.-

El dolo: El dolo se encuentra definido en el inciso final

del artculo 44 del C.C., que dice: El dolo consiste en la


intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. El dolo como vicio de la voluntad es
especficamente el que ejercita una de las partes para obtener
el consentimiento de la otra o para que ese consentimiento se
preste en condiciones determinadas. La injuria consiste aqu
en que ese consentimiento o esas condiciones especiales son
perjudiciales para la otra parte.
El dolo, como vicio de la voluntad, es entonces la
maquinacin fraudulenta empleada para engaar al autor de
un acto jurdico.
Sancin al dolo: La sancin del dolo es la nulidad relativa.

d.-

La lesin: En cuanto a la lesin como vicio del

consentimiento

nos

remitimos

los

sealado

cuando

429

hablamos de los limites al principio de la autonoma de la


libertad.
2.-

La capacidad: El segundo requisito de validez de los

actos jurdicos es la capacidad de las partes.


La capacidad es la aptitud, el poder hacer algo. El
artculo 1.445 del C.C., al respecto seala: Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz....
Esta aptitud jurdica, denominada capacidad va a consistir en
la posibilidad de adquirir derechos o de ejercerlos y contraer
obligaciones.
En materia de capacidad podemos distinguir entre la de
goce y la de ejercicio.
1.-

Capacidad de goce: La capacidad de goce, o sea la

aptitud de adquirir derechos, se denomina tambin capacidad


adquisitiva.
La capacidad de goce es inherente a toda persona; es un
elemento de la personalidad, pues toda persona puede ser
titular de derechos.
2.-

Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal de una

persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. El


artculo 1.445 inciso 2 del C.C., seala: La capacidad legal

430

de una persona consiste en poderse obligar por s


misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio es la norma general. Lo dice el
artculo 1.446 al sealar que toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por
tanto, cuando el Cdigo habla de incapacidad, se est
refiriendo a la incapacidad de ejercicio.
La capacidad debe existir al momento de generarse el
acto o contrato.
La incapacidad puede ser general o particular o especial.
La incapacidad general se refiere a todos los actos
jurdicos;

la

incapacidad

especial

ciertos

actos

determinados.
El artculo 1.447 en sus tres primeros incisos se refiere a
la incapacidad general y seala las personas que son absoluta
o relativamente incapaces. Dice el artculo 1.447 incisos 1, 2
y

del

C.C.:

Son

absolutamente

incapaces

los

dementes, los impberes y los sordomudos que no


pueden darse a entender por escrito.
Sus

actos

no

producen

ni

aun

obligaciones

naturales, y no admiten caucin.


Son tambin incapaces los menores adultos y los
disipadores

que

se

hallen

bajo

interdiccin

de

431

administrar

lo

suyo.

Pero

la

incapacidad

de

las

personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y


sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Estas

incapacidades

generales

inhabilitan

para

ejecutar

cualquier clase de actos jurdicos, excepto aquellos que


expresamente autorice la ley.
El inciso final del artculo 1.447 se refiere a la
incapacidad

especial,

seala:

Adems

de

estas

incapacidades hay otras particulares que consisten en


la

prohibicin

personas

para

que

la

ley

ejecutar

ha

impuesto

ciertos

actos

ciertas

(caso

de

prohibicin legal). Ejemplo: el artculo 412 inciso 2 prohbe a


tutor o curador comprar los bienes races del pupilo o
tomarlos en arriendo.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
El

artculo

1.447

del

C.C.,

establece:

Son

absolutamente incapaces los dementes, los impberes


y

los

sordos o sordomudos que no pueden darse a

entender claramente. Estas personas no puede ejecutar


acto jurdico alguno, en ninguna circunstancia; la ley las
considera carentes en absoluto de voluntad.

432

El inciso 2 del artculo 1.682 dispone que sus actos y


contratos adolecen de nulidad absoluta y el inciso 2 del
artculo 1.447 que no producen ni aun obligaciones naturales
y que no admiten caucin.
En cuanto a al incapacidad relativa seala el inciso 3 del
artculo 1.447 del C.C.: Son tambin incapaces los
menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad
de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes.
Los actos de los relativamente incapaces realizados sin
las formalidades habilitantes adolecen de nulidad relativa en
virtud de los dispuesto en el artculo 1.682 del C.C..
3.-

El objeto: El artculo 1.445 del C.C., seala entre los

requisitos de una declaracin de voluntad el que sta recaiga


sobre un objeto lcito. Por su parte el artculo 1.460 del C.C.,
dispone: Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin.

433

Requisitos del objeto: Para determinar los requisitos del


objeto debemos distinguir si l recae en una cosa material o si
constituye un hecho o una abstencin.
De conformidad al artculo 1.461 del C.C., si el objeto
recae sobre una cosa debe ser: a) real; b) comerciable; c)
determinado o determinable; y d) lcito.
Si el objeto recae sobre un hecho o una abstencin debe
ser: a) determinado; b) fsicamente posible; c) moralmente
posible; y d) lcito.
El objeto ilcito: El artculo 1.445 del C.C., dispone: Para
que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una
causa lcita.
El Cdigo no define el objeto ilcito, Se limita a sealar
casos de objeto ilcito.
La mayora de los autores entiende por objeto ilcito el
contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.

434

Casos de objeto ilcito:


1.-

Actos prohibidos por la ley: El artculo 10 del C.C.,

dispone: Los actos que prohbe la ley son nulos y de


ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro

efecto

que

el

de

nulidad

para

el

caso

de

contravencin. Este artculo esta ntimamente relacionado


con lo establecido en el artculo 1.466, que en su parte final
dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes.
La sancin a tales actos es la nulidad absoluta.
2.-

Actos o contratos contrarios al derecho pblico

chileno: El artculo 1.462 del C.C., dice: Hay un objeto


ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno....
3.-

Pactos relativos a sucesiones futuras: El inciso 1 del

artculo 1.463, dispone: El derecho de suceder por


causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto

de

una

donacin

contrato,

aun

cuando

intervenga el consentimiento de la misma persona. Lo


que esta disposicin prohbe es cualquier acto a ttulo gratuito
u oneroso sobre una sucesin cuyo causante no ha muerto, ya
sea que el pacto verse sobre la totalidad o parte de la
sucesin o sobre bienes comprendidos en ella.

435

4.-

Condonacin anticipada del dolo: El artculo 1.465

prohbe la condonacin anticipada del dolo.


5.-

Deudas contradas en juegos de azar: El artculo

1.466 dispone que hay objeto ilcito en las deudas contradas


en los juegos de azar.
6.-

Venta de libros prohibidos u objetos inmorales: El

artculo 1.466 dispone que hay objeto ilcito en la venta de


libros

cuya

circulacin

est

prohibida

por

autoridad

competente, de laminas, pinturas y estatuas obscenas, y de


impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
7.-

Enajenacin de las cosas que estn fuera del

comercio: Los casos sealados anteriormente se refieren a


actos contrarios a la ley, a las buenas costumbres o al orden
pblico. El artculo 1.464 seala cuatro casos de objeto ilcito
que se refieren a la enajenacin de cosas incomerciables.
Dice el artculo 1.464 Hay un objeto ilcito en la
enajenacin:
1.

De las cosas que no estn en el comercio;

2.

De los derechos o privilegios que no pueden

transferirse a otra persona;


3.

De las cosas embargadas por decreto judicial, a

menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta


en ello;

436

4.

De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso

del juez que conoce en el litigio.


Sancin al objeto ilcito: La sancin al objeto ilcito es la
nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto expresamente en
el artculo 1.682
La falta de objeto, es decir, que ste no sea real, sea
determinado o fsicamente imposible, tiene la misma sancin
de nulidad absoluta.
4.-

La causa: El artculo 1.445 dice que para que una

persona se obligue a otra por un acto o declaracin de


voluntad es necesario 4. que tenga una causa lcita. El
artculo 1.467 agrega que no puede haber obligacin sin
una causa real y lcita.
El inciso 2 del artculo 1.467 define la causa diciendo
que se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato.
Requisitos de la causa: De acuerdo con el artculo 1.467 la
causa debe ser real y lcita.
Se entiende por causa real aquella que efectivamente
existe. La existencia de causa debe ser objetiva; no basta que
exista solamente en el fuero interno de la persona.

437

La causa inexistente no es real. Tampoco lo es la causa


falsa, que se la que no existe, pero se hace aparecer como
existente, ni lo es la causa errnea, pues la exigencia de una
causa real implica el que ella sea verdadera
El artculo 1.445 exige adems que la causa sea lcita. El
inciso 2 del artculo 1.467 dice que causa ilcita es la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico.
Sancin de la causa: De acuerdo con el artculo 1.682 la
causa ilcita acarrea la nulidad absoluta del acto.
5.-

Las formalidades: Los requisitos externos de que

puede

estar

rodeado

un

acto

jurdico

se

denominan

formalidades o solemnidades. En nuestra opinin formalidad


es el genero y solemnidad es una especie de formalidad.
Dentro de los requisitos externos podemos distinguir los
siguientes:
1.-

Las solemnidades propiamente tales y que se exigen

para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a la


naturaleza de los mismos. Su omisin acarrea la nulidad
absoluta del acto.

438

2.-

Las formalidades habilitantes. Estos son requisitos que el

legislador ha establecido para proteccin de los incapaces,


como medidas de defensa de su patrimonio. La omisin de las
formalidades habilitantes acarrea la nulidad relativa del acto.
3.-

Las formalidades exigidas por va de prueba. Por ejemplo

lo establecido en el artculo 1.709 que exige que todo acto o


contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa de
valor de ms de dos UTM debe constar por escrito. Por su
parte el artculo 1.708 dispone que no se admitir prueba de
testigos respecto de una cosa obligacin que haya debido
consignarse por escrito.
4.-

Las formalidades exigidas como medios de publicidad. La

omisin de estas formalidades acarrea que el acto es


inoponible, en otros trminos, no afecta a terceros. (artculos
1.902; 2.114)
2.-

Que este acuerdo de voluntades tenga la intencin

de crear obligaciones: El segundo requisito para que haya


contrato es que el acuerdo de voluntades, adems de cumplir
con las exigencias ya sealadas, se produzca con la intencin
de dar nacimiento a una obligacin, lo que se expresa de otro
modo, diciendo que el consentimiento debe ser serio, o sea,
con nimo de producir efectos jurdicos.

439

Los elementos propios de cada contrato


El artculo 1.444 del C.C., establece: Se distinguen
en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que

son

de

su

naturaleza,

las

puramente

accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas


cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera

en

otro

contrato

diferente;

son

de

la

naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales


en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y

que

se

le

agregan

por

medio

de

clusulas

especiales.
De conformidad al artculo 1.444 los elementos que
constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues
sin ellos, el contrato no produce efecto alguno o degenera en
otro diferente. Ejemplo: en la compraventa de existir el precio
y la cosa, si no hay precio, habr donacin.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea, que no
son esenciales en el contrato, pueden faltar en l sin que por
ello se vea afectado ste en su validez y eficacia.

440

Las cosas de la naturaleza son las que siendo esenciales


en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una
clusula especial, como por ejemplo la obligacin que tiene el
vendedor de sanear la eviccin en la compraventa.
Son elementos accidentales en un contrato la que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y se agregan por
medio de clusulas especiales. Ejemplo: la condicin, el plazo
y el modo.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige
ante el silencio de las partes la norma legal supletoria. Debe
tenerse presente, adems, lo dispuesto en el artculo 1.563
inciso 2 del C.C., que dice: Las clusulas de uso comn
se presumen aunque no se expresen.
Otros elementos del contrato
Fuera de los requisitos anteriores algunos autores han
establecido otras condiciones para que un acuerdo de
voluntades constituya contrato. Estas opiniones provienen del
Derecho Pblico. Estos requisitos implicaran la exclusin de la
teora del contrato de una serie de los que habitualmente se
han considerado tales. Estas condiciones son:

441

1.-

Existencias de intereses contrapuestos: Para algunos

autores no hay contrato sino cuando existen intereses


contrapuestos entre las partes.
Con esta postura queda excluido el contrato de sociedad,
ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtencin de
utilidades.
Es indudable que el funcionamiento de la sociedad
escapa a la teora general del contrato, pero su nacimiento es
evidentemente un acto contractual, en que hay intereses
contrapuestos y nacen claramente obligaciones para las
partes, como la de enterar los aportes.
2.-

El contrato solo rige situaciones transitorias de orden

patrimonial: Una de las caractersticas de la obligacin es la


transitoriedad, y su carcter por regla general es patrimonial.
De all que se excluya del campo del contrato a aquellos
que dan origen a una situacin permanente, como ocurre con
la sociedad, el matrimonio, etctera.
3.-

La igualdad de las partes: Si el contrato es un acuerdo de

voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se


impone a la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la
libre discusin de los contratantes, sino de la imposicin
unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera que a
la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las

442

condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta doctrina


niega el carcter de contrato a los llamados de adhesin y
dirigidos que estudiaremos ms adelante.
4.-

Los contratos de derecho pblico: Esta doctrina tiene

relacin con la anterior en cuanto a la igualdad de las partes.


Numerosos autores niegan la categora de contrato a los que
celebra el Estado con los particulares.
5.-

Los contratos leyes: Los contratos leyes son acuerdos,

convenios o convenciones legales que tienen por objeto


garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a
terceros con los cuales conviene en la ejecucin de actos de
inters general.
Puede ocurrir que posteriormente el Estado cambia de
opinin y pretende derogar unilateralmente las franquicias
concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo la
vigencia de la Constitucin de 1925 construy la tesis de la
existencia de los contratos leyes que otorgaran al particular
un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la
revocacin unilateral por ley de las franquicias concedidas
habra importado una violacin a la constitucin.
Hoy da no hay discusin sobre los contratos leyes.

443

El auto contrato o contrato consigo mismo


Esta figura se presenta cuando una misma persona
interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o ms
calidades jurdicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1.-

El contratante acta por s mismo y a la vez como

representante legal o contractual de otra persona, y


2.-

El

contratante

concurre

en

el

mismo

acto

como

representante legal o convencional de dos o ms personas


naturales o jurdicas.
La circunstancia de que una misma persona intervenga
representando intereses contrapuestos es lo que ha motivado
el rechazo a la institucin. As por ejemplo la ley alemana
prohbe el auto contrato.
En nuestra legislacin se admite el auto contrato, con
dos condiciones:
1.-

Que no est legalmente prohibido, como ocurre en el

artculo 412 del C.C., que dice: Por regla general, ningn
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera
de

sus

ascendientes

descendientes,

de

sus

hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el

444

cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de


comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin

de

los

otros

tutores

curadores

generales, que no estn implicados de la misma


manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador
comprar

bienes

races

del

pupilo,

tomarlos

en

arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge,


y a sus ascendientes o descendientes. En el mismo
sentido el artculo 1.800, en relacin con el artculo 2.144
para los mandatarios, albaceas y sndico para la venta de
cosas que hayan de pasar por sus manos; en los artculos 57
y 58 del Cdigo de Comercio, para los corredores, etctera.
2.-

Que haya sido autorizado expresamente, o no exista

conflicto de intereses.
Se

ha

discutido

la

naturaleza

jurdica

de

la

autocontratacin, pues hay quienes niegan que sea realmente


un contrato, sino un acto jurdico unilateral, ya que concurre
una sola voluntad. Esto no es as puesto que en la
autocontratacin

concurren

dos

ms

voluntades,

nicamente que representadas por una sola persona.

445

SEXTA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO
SEGUNDA PARTE
Clasificacin de los contratos

La clasificacin de los contratos no se hace con un fin


meramente pedaggico, sino que tiene gran importancia,
pues segn la categora de contrato de que se trate, distinta
son las normas que se aplican.
Contratos unilaterales y bilaterales
Esta

clasificacin

de

los

contratos

atiende

su

contenido, o sea, a los derechos y obligaciones que genera. Si


resulta obligada una sola de las partes, el contrato es
unilateral; si ambas, es bilateral.
As lo seala el artculo 1.439 del C.C., que dice: El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligacin alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.

446

Respecto de esta clasificacin conviene tener presente


tres cosas:
1.-

No debe confundirse con la clasificacin de acto jurdico


uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola
voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que
es, es siempre acto jurdico bilateral, pues supone
acuerdo de voluntades.

2.-

La clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que


nacen, sino a las partes que resultan obligadas.

3.-

tampoco tiene importancia el nmero de personas que


resultan obligadas, sino si quedan obligadas ambas
partes o una de ellas. No hay que olvidar lo establecido
en el artculo 1.438 del C.C., que seala: Cada parte
puede ser una o muchas personas.
Analicemos brevemente el contrato unilateral y el

bilateral.
I.-

El contrato unilateral: Como se ha sealado, en el

contrato unilateral una sola de las partes queda obligada. As


ocurre en la donacin, el mutuo, el deposito, la prenda, el
comodato, etctera.
Esta clasificacin se encuentra ligada con la nocin de
contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la

447

entrega de la cosa, y en consecuencia, queda en la practica


como nico contrato unilateral la donacin.
II.- El contrato bilateral o sinalagmtico: En el contrato
bilateral, o sinalagmtico, como tambin se llama, ambas
partes contraen obligaciones, tal ocurre en la compraventa,
permuta, arrendamiento, etctera.
En los contratos bilaterales no hay una parte acreedora y
otra deudora, sino que ambas lo son recprocamente,
asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. As, en la
compraventa nacen dos obligaciones; para el vendedor, la de
entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su
precio.
Dentro de los contratos bilaterales encontramos a los
denominados sinalagmticos imperfectos, que son aquellos
que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una
sola de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del
mismo pueden surgir obligaciones para la otra parte.
As, por ejemplo, el comodato o prstamo de uso es un
contrato unilateral, porque slo da lugar a la obligacin del
comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la
tenencia de la cosa puede ocasionarle al comodatario
perjuicios, que deben serle indemnizados por el comodante y,

448

en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido


una obligacin para ste.
Importancia de la clasificacin: La divisin entre contratos
unilaterales y bilaterales es importante por lo siguiente:
1.-

La condicin resolutoria tcita: En todo contrato

bilateral va envuelta

la

condicin

cumplirse por la otra parte lo pactado

resolutoria

de

no

(artculo 1.489), y en

tal caso el acreedor de la obligacin no cumplida

puede

solicitar o el cumplimiento de ella o la resolucin del


contrato, esto es, dicho en trminos generales, que se le
deje sin efecto,

y en ambos casos con indemnizacin de

perjuicios.
2.-

La excepcin de contrato no cumplido: Tambin

puede ocurrir que la

contraparte no haya pagado el precio

en tiempo oportuno; en tal caso

el

acreedor

de

esta

obligacin puede negarse a cumplir la suya.


3.-

La teora de los riesgos: Puede ocurrir que la

obligacin de una de las partes se extinga por caso fortuito.


En este caso la obligacin queda

extinguida por la perdida

fortuita de la cosa debida. La teora de los

riesgos tiende a

determinar que ocurre con la obligacin de la

contraparte.

El Cdigo soluciona el problema en el artculo 1.550.

449

4.-

La teora de la imprevisin: Se aplica en la especie los

establecido en

los artculos 1.547 y 1.558 del Cdigo.

La situaciones antes sealadas se aplican a los contratos


bilaterales. No se aplican a los contratos unilaterales, salvo el
caso de la causa donde aplica la teora de la causa, ni se
aplica a los contratos sinalagmticos imperfectos.
Contratos gratuitos y onerosos
El artculo 1.440 del C.C., establece: El contrato es
gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.
Al igual que la clasificacin anterior, esta atiende al
contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que de
l emanan.
El contrato bilateral es siempre oneroso, y el unilateral
puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo el mutuo puede ser
gratuito u oneroso segn si se han estipulado o no intereses.
Si no hay intereses, el mutuo es unilateral gratuito, lo primero,

450

porque slo se obliga el mutuario, y gratuito porque ste es el


nico que obtiene utilidad. El mutuo con inters sigue siendo
unilateral, pues el nico obligado es el mutuario, solo que
tiene dos obligaciones: restituir la cantidad prestada y pagar
los intereses, y pasa a ser onerosos, porque va en utilidad de
ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y
del mutuante que obtiene un inters por su dinero.
I.-

Contratos gratuitos y contratos desinteresados: En

el contrato gratuito una sola de las partes obtiene ventajas.


Ejemplos de contratos gratuitos son la donacin, el
comodato o prstamo de uso, el mutuo sin intereses, el
deposito, el mandato no remunerado.
Entre ellos debe hacerse una distincin entre la donacin
por un lado, que es siempre esencialmente gratuita, y los
dems

contratos

gratuitos

que

se

suelen

llamar

desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donacin y estos
contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por
los artculos 1.395 y 1.398 es presupuesto indispensable de
la donacin el empobrecimiento del patrimonio del donante y
el recproco enriquecimiento del donatario. , esto es, un

451

desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio


que no existe en los contratos desinteresados.
En consecuencia, en la donacin hay un sacrificio
patrimonial; en el mandato gratuito, en mutuo sin inters, en
el deposito, en el comodato y en la constitucin de garantas
no hay sacrificio patrimonial.
II.- Contratos onerosos, conmutativos y aleatorios: El
contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio, as lo
dice el artculo 1.441 del C.C., al sealar: El contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
La separacin entre una y otra subclase de contrato
oneroso es entonces que, obteniendo siempre ambas partes
utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia en
las prestaciones recprocas de ellas, lo que no existe en el
aleatorio.
Ejemplo:

Se

vende

un

inmueble

en

$50.000.000.

Se

considera como equivalente el inmueble y el precio pagado


por l. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la

452

ley no exige una igualdad al cien por ciento, ya que en todo


contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si
la

obtienen,

las

prestaciones

no

resultaran

totalmente

equilibradas. El legislador slo interviene cuando la balanza se


ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes,
rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la
institucin de la lesin enorme.
El equilibrio existente a la poca de la celebracin del
contrato,

puede

romperse

posteriormente

por

causas

sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la


imprevisin.
En los contratos aleatorios no concurre esta supuesta
igualdad en las prestaciones, sino que por el contrario existe
una contingencia, un azar, del cual depender en definitiva la
utilidad que las partes obtienen del contrato.
Dentro de los contratos aleatorios encontramos al
seguro, la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, la
apuesta y el juego.
Importancia

de

la

clasificacin

entre

contratos

gratuitos y onerosos:
1.-

En materia del error en la persona: El artculo 1.455


seala que esta clase de error no vicia el consentimiento

453

a menos que la consideracin de esta persona haya sido


la causa determinante para la celebracin del contrato.
El error en la persona tiene importancia en los contratos
gratuitos puesto que normalmente son intuito persona.
2.-

En materia de culpa: En los contratos onerosos


normalmente se responde de culpa leve; en los gratuitos
se responde de culpa grave o levsima segn el caso. Si
es en beneficio del deudor se responde de culpa levsima
y si es en beneficio del acreedor de culpa grave. (artculo
1.547).

3.-

En

materia

de

eviccin:

la

eviccin

procede

nicamente en los contratos onerosos.


4.-

En cuanto a la accin pauliana: En los contratos


onerosos se requiere de la mala fe del deudor y del
tercero. En los contratos gratuitos basta la mala fe del
deudor.

Importancia

de

la

subclasificacin

entre

contrato

conmutativo y aleatorio:
1.-

La lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los


contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en
que de partida se sabe que no hay equivalencia en las
prestaciones.

454

2.-

El legislador mira con malos ojos algunos contratos


aleatorios, especialmente los ms tpicos de ellos: el
juego, la apuesta y la cesin de derechos litigiosos.
Contratos principales y accesorios
El artculo 1.442 del C.C., establece: El contrato es

principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad


de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Esta clasificacin atiende a la manera como existen los
contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir,
y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, no existen si no hay
obligacin a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de
garanta, que tienen por objeto dar una seguridad al crdito al
cual acceden, o de caucin, como tambin se llaman.
El artculo 46 del C.C., seala: Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.

455

Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la


prenda.
Caucin y garanta: Sabemos que el deudor responde de su
obligacin

con

todo

su

patrimonio

embargable;

es

la

seguridad que cualquier crdito da al acreedor, pero ella


puede resultar insuficiente frente al deudor insolvente. Por
ello adquiere importancia fundamental para el acreedor
contar con una garanta de cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin: la garanta es el
gnero, la caucin es la especie.
La garanta es cualquier seguridad que se le otorga a un
crdito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garanta es un
accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que
la caucin es una obligacin accesoria; supone un contrato en
que las partes constituyen esta seguridad para un crdito.
As, constituyen una garanta pero no una caucin, la
condicin resolutoria tcita; la excepcin de contrato no
cumplido, el derecho legal de retencin, los privilegios y
preferencias para el pago.
Las cauciones pueden ser personales y reales.

456

Dentro de las personales tenemos a la fianza, la


solidaridad pasiva y la clusula penal constituidas por un
tercero.
Dentro de las reales tenemos la hipoteca, la prenda y la
anticresis.
Los contratos dependientes: La doctrina ha agrupado
algunos

contratos

parecidos

los

accesorios

bajo

la

denominacin de contratos dependientes. Son ellos los que


necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia, en
lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el
cumplimiento de una obligacin.
Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la
vida jurdica si no existe una obligacin primitiva a la cual
extingue para dar nacimiento a una nueva.
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales. Son
dependientes, pues no pueden existir sin la celebracin del
matrimonio.
Contratos consensuales, reales y solemnes
El artculo 1.443 del C.C., establece: El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne

457

cuando

est

sujeto

la

observancia

de

ciertas

formalidades especiales, de manera que sin ellas no


produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
Esta

clasificacin

atiende

la

forma

en

que

se

perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a la


mayor o menor importancia del consentimiento.
I.-

Los contratos solemnes: De acuerdo con el artculo

1.443, el contrato es solemne cuando est sujeto a la


observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera
que

sin

ellas

no

produce

efecto

civil,

esto

es,

es

absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la
compraventa de bienes races y la hipoteca, que deben
constar por escritura pblica, el contrato de promesa que
debe ser por escrito, etctera. Los actos de familia son por
regla general solemnes.
Para determinar cundo un contrato es solemne, hay que
atender a las formalidades a que est afecto, ya que ellas
pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las
siguientes categoras.

458

1.-

La solemnidad objetiva: Es la que se exige en relacin

al acto en s mismo, y es igual para todos los contratos de la


misma

naturaleza,

como

ocurre,

por

ejemplo

en

la

compraventa de bienes races en que la formalidad es el


otorgamiento de la escritura pblica.
Estas

solemnidades

pueden

ser

de

varias

clases:

instrumentos pblicos o privados; concurrencia de algn


funcionario

pblico

de

testigos,

como

ocurre

en

el

matrimonio.
La inobservancia de estas solemnidades priva al contrato
de efectos civiles por la va de la nulidad absoluta, segn lo
dispone el artculo 1.682 inciso 1 del C.C., que dice: La
nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos

actos

contratos

en

consideracin

la

naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las


personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
En el contrato solemne, ste slo queda perfecto cuando
se otorga la solemnidad.
2.-

Las formalidades habilitantes: Es la que se exige

para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como

459

ser, la autorizacin para la enajenacin de los bienes races


del hijo (artculo 254). La sancin por su inobservancia es la
nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al
acto en solemne; obtenida la autorizacin judicial o cualquiera
otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser
consensual, amenos que la ley exija para ste alguna
formalidad.
3.-

Las formalidades ad-probationem: Si no se cumple

con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni


otra sancin sino que las partes quedan limitadas en cuanto a
sus medios de prueba.
4.-

Las formalidades de publicidad: Estas se exigen en

resguardo de los intereses de terceros en los casos que


pueden verse afectados, y si inobservancia no acarrea la
nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros.
5.-

Las formalidades convencionales: De acuerdo con el

principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden


acordar que un determinado contrato que van a celebrar no
quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que
puede consistir en el otorgamiento de algn documento.

460

II.- Los contratos reales: Segn el artculo 1.443 el


contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la
cosa a que se refiere.
En realidad, el artculo comete una impropiedad en el uso
de los trminos, pues la tradicin es un modo de adquirir el
dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia
de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin,
pues la regla general en los contratos reales es que quien
recibe la cosa queda como mero tenedor de ella, con la
obligacin de restituirla, y no como dueo o poseedor. As, por
ejemplo, en el deposito, en el comodato, etctera. Estos son
meros tenedores pues reconocen dominio ajeno, y por
excepcin, en el mutuo en que si hay tradicin, porque el
mutuario se hace dueo de las cosas recibidas en mutuo, con
cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y calidad.
Por ello es ms propio, definir el contrato real como el
que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales pues slo
nace la obligacin del que recibe la cosa de restituirla, pero
puede derivar en sinalagmtico imperfecto segn el caso.
Contratos de ejecucin instantnea y de ejecucin
sucesiva

461

Esta clasificacin atiende a la forma en que se cumplen


las obligaciones emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista sealado,
tres tipos de obligaciones:
1.-

De ejecucin nica e instantnea: Estas obligaciones

se ejecutan de una sola vez, extinguindose ellas y el contrato


mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligacin del
vendedor se cumple entregando la cosa, con lo cual queda
extinguida, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual
queda extinguida igualmente.
2.-

De ejecucin nica pero postergada o fraccionada:

Es el mismo caso anterior, con la nica diferencia al alguna o


todas las obligaciones se cumplen en pocas prefijadas o por
parcialidades,

como

ocurre

comnmente

en

la

propia

compraventa, con la de pagar el precio; as, puede estipularse


que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas
iguales, o la cosa genrica vendida se entregu3e tambin en
parcialidades.
3.-

De ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo: Se

caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van


naciendo

extinguindose

sucesiva

peridicamente

mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida

462

una de las obligaciones nace otra de la misma naturaleza y


extinguida sta, la prxima, y as sucesivamente.
El ejemplo ms tpico de contrato de tracto sucesivo es el
arrendamiento.
Contratos individuales y colectivos
El contrato individual no es slo la regla general, sino el
nico que conoce el Cdigo Civil: es aquel en que todos los
que se obligan han concurrido a otorgar su consentimiento y
el contrato, en consecuencia, afecta nicamente a quienes
han intervenido en su celebracin.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que
no

han

concurrido

con

su

consentimiento

al

perfeccionamiento del convenio.


Un contrato en que concurren muchas personas, no por
ese solo hecho pasa a ser colectivo; si el consentimiento de
todos los interesados es necesario, el contrato sigue siendo
individual.
En nuestra legislacin podemos citar los siguientes casos
de convenciones colectivas:
1.-

El convenio de acreedores: El artculo 1.622 inciso 1 del

C.C., establece: El acuerdo de la mayora obtenido en la

463

forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento, ser


obligatorio para todos los acreedores que hayan sido
citados en la forma debida. Importante es sealar que no
es el Cdigo de Procedimiento Civil el que reglamenta la
materia, sino el artculo 180 de la Ley de Quiebras
2.-

El contrato colectivo de trabajo: Materia regulada en el

Cdigo del Trabajo.


3.-

En materia de propiedad horizontal: Ley General de

Construccin y Urbanismo.
Contratos de libre discusin, de adhesin, dirigidos y
forzosos
En el contrato de libre discusin las partes de comn
acuerdo

establecen

libremente

las

estipulaciones

del

convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y


finalmente el contrato es una forma de transaccin de los
intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesin se caracteriza porque
la oferta la hace una de las partes conteniendo todas las
estipulaciones del mismo, sobre la cual no se acepta discusin
alguna. La contraparte o acepta el contrato en la forma que se
le ofrece o se abstiene de contratar.

464

El ejemplo tpico es el contrato de seguro, el transporte


con una empresa, los servicios de utilidad pblica, etctera.
El contrato dirigido es aquel en que interviene el Estado
jijando todas o algunas de las estipulaciones de los mismos,
por ejemplo, fijando tarifas.
Por ltimo, tenemos al contrato forzoso son aquellos en
que las partes estn obligadas a ligarse jurdicamente entre s
por disposicin de la autoridad.
Contratos traslaticios de dominio y derechos reales
Estos contratos son los que en nuestra legislacin, dada
la distincin entre ttulo y modo de adquirir el dominio,
constituyen ttulos traslaticios de dominio y dems derechos
reales, tales como la compraventa, la permuta, aporte en
dominio a una sociedad, etctera. Ellos, unidos a la tradicin,
traspasan el dominio y dems derechos reales.
Se les separa de los restantes no slo por este
importante efecto, sino porque, por la misma razn, el
legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si
versan sobre bienes races, en que son siempre solemnes y
sujetos a formalidades habilitantes.

465

Requieren tambin de facultad de disposicin, concepto


ms

amplio

que

el

de

capacidad

de

disposicin

que

habitualmente se emplea. La facultad de disposicin supone:


a)

Capacidad de ejercicio;

b)

Otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del

derecho o su representante legal o contractual. Si as no


ocurre, no se traspasar el dominio u otro derecho real, aun
cuando opere el modo de adquirir correspondiente.
c)

Que

la

disposicin

no

se

encuentre

prohibida

suspendida como ocurre con las prohibiciones legales y


judiciales, el embargo.
Contratos nominados y contratos innominados
Para

determinar

si

un

contrato

es

nominado

innominado es si se encuentra o no reglamentado por el


legislador.
Los

contratos

nominados

son

aquellos

que

estn

expresamente establecidos en los textos legales y son, desde


luego, los de ms frecuente aplicacin: la compraventa,
arrendamiento, permuta, sociedad, mandato, mutuo, etctera.
Los contratos innominados tienen naturalmente un
nombre, pero no estn reglamentados por el legislador y son

466

incontables, ya que en virtud del principio de la autonoma de


la voluntad, las partes pueden unirse entre s con todos
aquellos vnculos jurdicos que sean capaces de imaginar,
mientras no vayan contra le ley, el orden pblico y las buenas
costumbres.
Dentro de los contratos innominados podemos nombrar
los siguientes:
Contrato de corretaje matrimonial

Contrato de claque

Contrato de lactancia

Contrato de portera

Contrato de estacionamiento

Contrato

de

Contrato

de

preceptorado
Contrato de hospedaje
publicidad
A estos contratos se le aplican las reglas siguientes:
a)

Son

aplicables

los

contrato;
b)

No hay solemnidades.

elementos

esenciales

de

todo

467

Interpretacin de los contratos

Para

estudiar

esta

materia

la

dividiremos

en

los

siguientes aspectos: a) Sistema de interpretacin del Cdigo


Civil; y b) Operaciones que comprende la interpretacin.
I.- Sistema de interpretacin del contrato en el Cdigo
Civil
Nuestro Cdigo Civil acoge la doctrina francesa (sistema
subjetivo, que da preeminencia a la voluntad real de las
partes sobre la declarada por ellas), como revela claramente
el artculo 1.560 del C.C., que dice: Conocida claramente
la intencin de los contratantes, debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras.
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la
intencin de las partes a la letra misma de las estipulaciones.
Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
a)

La redaccin del contrato es ambigua, poco clara o


contradictoria; en tal caso, no hay duda de que deber
investigarse la intencin de las partes como nica forma
de averiguar lo que dice aqul.

b)

La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble


interpretacin posible ni contradiccin ni ambigedad.

468

En tal caso no puede en principio desconocerse la letra


de las estipulaciones, so pretexto de interpretarlas. Y as,
si se dice el interes apagarse es anual, no va a concluir el
intrprete que la intencin de las partes fue fijarlo
mensual.

Pero

si

aparece

claramente

probada

la

intencin de las partes distinta a lo estipulado, entonces


podr drsele preferencia. Dicha intencin debe ser
probada

fehacientemente,

As

se

ha

resuelto

por

nuestros tribunales.
II.- Operaciones que comprende la interpretacin del
contrato: Para interpretar el contrato debe, en primer lugar,
atenderse a la intencin de las partes. En seguida, ser
preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para
saber las normas legales que le son aplicables. Y regirn las
restantes normas de interpretacin de los artculos 1.561 a
1.566 del Cdigo Civil.
1.-

Calificacin del contrato: Calificar un contrato es

determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es


compraventa, permuta, innominado, etctera.
Tiene importancia esta operacin, porque ella permitir
establecer las disposiciones que lo rigen, y as aplicar las

469

prohibiciones legales y las normas supletorias que gobiernan


lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
Al respecto, hay una norma de calificacin que conviene
tener presente: lo que hayan hecho las partes o el Notario del
contrato no obliga al intrprete, y as, es perfectamente lcito,
aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por
ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que
no lo es, sino permuta, u otro.
2.-

Complementacin del contrato: Calificado el contrato

quedan

determinadas

las

normas

legales

que

le

son

aplicables, segn lo expresado.


Incluso hay disposiciones de la ley que se imponen a lo
estipulado por las partes, como ser las que fijan rentas de
arrendamiento, precios, etctera.
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por
su naturaleza le pertenece o que le corresponde de acuerdo a
la costumbre.
3.-

Restantes

reglas

de

interpretacin:

agrupar estas reglas de la forma siguiente:

Podemos

470

a)

Extensin del contrato: El artculo 1.561 del C.C.,

seala: Por generales que sean los trminos de un


contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha
contratado. Por su parte el artculo 1.565, establece:
Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se entender por slo eso
haberse querido restringir la convencin a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
b)

Interpretacin con los elementos del contrato: Sin

salirse

el

intrprete

del

contrato

mismo,

tiene

dos

herramientas en los artculo 1.562 y 1.564 inciso 2.


El artculo 1.562 del C.C., seala: El sentido en que
una clusula puede producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Por su parte el artculo 1.564 inciso 1 del C.C.,
establece:

Las

clusulas

de

un

contrato

se

interpretarn unas por otras, dndose a cada una el


sentido

que

mejor

convenga

al

contrato

en

su

totalidad.
c)

Interpretacin con lo elementos ajenos al contrato

mismo: El artculo 1.564 inciso 2 y 3 del C.C., establecen:

471

Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato


entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin
de la otra.
d)

Clusulas ambiguas: Se aplica lo establecido en el

artculo 1.566 del C.C., que dice: No pudiendo aplicarse


ninguna de las reglas precedentes de interpretacin,
se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del
deudor.
Pero

las

clusulas

ambiguas

que

hayan

sido

extendidas o dictadas por una de las partes, sea


acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella.

472

SEPTIMA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

TERCERA PARTE
Efectos de los contratos
Efectos del contrato entre las partes y respecto de
terceros
El

Cdigo

Civil

trata de

los

efectos del

contrato

confundidos con los de la obligacin en los artculos 1.545 y


siguientes y bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones.
Jurdicamente importan no confundir los efectos del
contrato con los de la obligacin, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y
obligaciones que emanan de l; desde el punto de vista del
acreedor, los efectos de la obligacin son el conjunto de
derechos de que goza para obtener su cumplimiento, y desde
el punto de vista del deudor, la necesidad jurdica en que se
encuentra de cumplirla.
Dos son los preceptos fundamentales que se refieren a
los efectos del contrato, los artculos 1.545 y 1.546.

473

El artculo 1.546 al hablar de la interpretacin del


contrato, establece que los contratos obligan no slo a lo que
ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su
naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello como derivado
del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena
fe.
Por su parte el artculo 1.545 del C.C., seala: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. El precepto
de da fuerza de ley al contrato.
La

obligatoriedad

intangibilidad.

Vale

del

decir

contrato
que

el

se

traduce

contrato

en

su

vlidamente

celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el


legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben
atenerse

la

palabra

dado,

respetando

fielmente

las

estipulaciones convenidas por los contratantes.


El principio del efecto relativo de los contratos
El principio del efecto relativo del contrato o de la
relatividad de la fuerza obligatoria significa que los contratos
slo

generan

derechos

obligaciones

para

las

partes

contratantes que concurren a su celebracin, sin beneficiar ni

474

perjudicar a los terceros. Para los terceros los contratos ajenos


le son indiferentes. Para lo terceros los contratos son res Inter
allios acta.
Importante es sealar que nuestro Cdigo Civil no
consagra de una manera expresa y general el principio del
efecto relativo de los contratos. Ello no ha impedido que la
doctrina y la jurisprudencia lo admitan sin titubeos.
En numerosas sentencias, los tribunales chilenos han
declarado que la ley del contrato slo es ley para las partes,
pero no para los terceros, a quienes no les alcanzan sus
efectos.
Excepcin al efecto relativo de los contratos: Estamos
en presencia de excepciones al principio del efecto relativo
cuando un contrato crea un derecho o impone una obligacin
a un tercero absoluto.
Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos
tratndose de los convenios judiciales celebrados en relacin
con las quiebras y de los acuerdo de mayora, adoptados en
las asambleas de copropietarios de edificios o, en general, en
cualquiera comunidades. En esas hiptesis surgen derechos y
obligaciones

para

quienes

no

concurran

celebrar

la

convencin colectiva e incluso para quienes votan en contra.

475

Tambin se sealan como excepciones al efecto relativo


de los contratos la estipulacin a favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno, materias que analizaremos ms
adelante.

476

Las partes y los terceros


Son parte en un contrato aquellos que concurren a su
celebracin,

personalmente

representados

(legal

convencionalmente). Pero tambin son parte, por regla


general,

contratantes,

desde
los

el

instante

herederos

del

fallecimiento

causahabientes

de
a

los

ttulo

universal, ya que representan a los contratantes, segn la


expresin del artculo 1.097, para sucederles en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos se
asimilan a las partes ocupando, a la muerte de stas, la
misma situacin jurdica que el causante; de ah que sea
comn sealar que quien contrata para s, lo hace tambin
para sus herederos.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se
transmiten a los herederos: caso de los contratos intuito
personae que, como ocurre generalmente con el mandato, se
extinguen por la muerte de las partes; caso de los contratos
en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin
por el fallecimiento de los contratantes; caso de los herederos
que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no
alcanzaren a ser satisfecha con el valor de los bienes
heredados, etctera.

477

Son terceros absolutos aquellos que fuera de no


participar en el contrato, ni personalmente, ni representados,
no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo
alguno. Frente a ellos, el contrato es res allios acta, no les
empece.
Los terceros relativos son aquellos que no son parte al
generarse el contrato, pero posteriormente contraen algn
vinculo con las partes, ya sea por su propia voluntad o por
mandato de la ley.
-

Situacin de los causahabientes a ttulo singular:

Reciben este nombre quienes suceden a una persona por acto


entre

vivos

por

causa

de

muerte,

en

un

bien

especficamente determinado y no en la totalidad de su


patrimonio, ni en una porcin alcuota del mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos
los que reciben una cosa en virtud de un ttulo traslaticio de
dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo
son por causa de muerte, los legatarios.
Cmo se comporta el principio del efecto relativo
respecto de estas personas?. Afectan a los causahabientes a
ttulo singular los contratos celebrados por el causante o autor
con otros sujetos?.

478

El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a


los contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o
derechos que especficamente se transfiere o transmite al
causahabiente singular, antes que ste pase a ocupar el lugar
jurdico de su autor.
Segn la mayora de la doctrina, la respuesta es
afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares
como partes en tales actos. Ejemplo: cuando el causante
antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o lo
haba gravado con una servidumbre. Entonces los respectivos
contratos de hipoteca o servidumbre empecen al comprador,
o al causahabiente singular.
-

Situacin de los acreedores de las partes: En

relacin a los acreedores de las partes debemos manifestar


que estos son terceros relativos, es ms, son los ms
interesados o relacionados con los actos que realiza el deudor.
Ello es as por cuanto la ley otorga a estos terceros diversos
medios para proteger los bienes como son la accin pauliana
y la accin oblicua.
El efecto absoluto o expansivo de los contratos

479

Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a


veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su
favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna
medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal
existe para todos, en sus efectos puede alcanzar a terceros
absolutos: no para crear directamente un derecho o una
obligacin en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible
traerlo a colacin, o formular una pretensin basada en el
contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de
los contratos, o efecto expansivo o efecto reflejo de los
contratos.
Es importante sealar que no hay en esta situacin una
excepcin al efecto relativo como es la caso de los contratos
colectivos sino que se puede invocar un contrato ajeno u
oponer en cuanto ese contrato indirectamente los afecta en
una situacin jurdica y patrimonial.
La premisa de la que hay que partir paras referirse al
efecto expansivo de los contratos consiste en que stos, sin
perjuicio

de

los

derechos

personales

obligaciones

correlativas que generan para las partes, por s mismo


constituyen una situacin de hecho. Un acontecimiento
jurdico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y
que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. As percibida la

480

realidad de la cosas, es posible, en no pocas hiptesis, traer al


primer

plano

de

una

controversia,

como

antecedente

fundamental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente


alegacin pueda desestimarse sobre la base del principio del
efecto relativo.
Casos de efecto expansivo o efecto absoluto de los
contratos
Examinemos

brevemente

algunas

manifestaciones

concretas del efecto absoluto de los contratos:


1.-

En las quiebras: Cuando un acreedor verifica su crdito

contra el fallido, los otros acreedores no podran desconocerlo


ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que
no les empece.
2.-

A veces el legislador confiere al acreedor una accin

directa, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede


contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir,
para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue
parte.
El caso ms importante de accin directa en el Derecho
comparado se presenta en materia de daos en accidentes
del transito, permitindose a la vctima accionar directamente

481

contra el asegurador. Aunque la vctima es un tercero absoluto


en

el contrato

responsabilidad

de seguro,
civil

puede actuar

contractual,

en

esgrimiendo,

sede de
a

ttulo

personal, el contrato ajeno. Esto ha sido consagrado en Chile,


en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales
derivados de la circulacin de vehculos motorizados, por el
artculo 10 de la Ley N 18.490.
3.-

En los casos de convenciones

en

perjuicio

de

terceros, el contrato fraudulento celebrado por el deudor con


otra persona, puede ser atacado por el acreedor, tercero
absoluto en dicho contrato, por ejemplo, mediante la accin
pauliana.
La estipulacin a favor de un tercero
La estipulacin a favor de otro, o contrato a favor de
terceros, est establecida en el artculo 1.449 inciso 1 del
C.C., que dice: Cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato

482

por la sola voluntad de las partes que concurrieron a


l.
Podemos definir la institucin diciendo que consiste en
que en un contrato celebrado entre dos partes que reciben el
nombre de estipulante y promitente haga nacer un derecho a
favor de un tercero ajeno a l, llamado beneficiario.
De acuerdo con esta definicin, el contrato interesa a
tres categoras de personas diferentes:
-

El estipulante: que es quien contrata a favor del

tercero.
-

El promitente: quien se compromete a favor del tercero


en la calidad de deudor de ste.

El beneficiario: que es el acreedor de la estipulacin


efectuada en su favor.
La

institucin

de

la

estipulacin

a favor

de otro

constituye una excepcin al efecto relativo del contrato.


El

contrato

se

celebra

entre

el

estipulante

el

promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de acreedor,


nace a favor del beneficiario, persona ajena al contrato.
En

consecuencia,

podemos

concluir

que

en

la

estipulacin a favor de otro no hay representacin. As lo


seala el artculo 1.449.

483

Aplicacin de la estipulacin a favor de otro: La


estipulacin a favor de otro es una institucin de amplia
aceptacin en nuestra legislacin.
Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos contratos donde
se aplica con ms frecuencia, a saber:
1.-

En el contrato de seguro: El marido contrata una

pliza de seguro de vida a favor de su cnyuge; es la tpica


estipulacin por otro, pues el contrato lo celebran el marido y
la Compaa de Seguros, y el beneficiado es un tercero ajeno
al contrato, la mujer.
2.-

La donacin con carga: Una persona dona a otra un

suma de dinero, y le impone la obligacin de comprarle una


cosa a un tercero; el contrato de donacin es entre el donante
y el donatario, pero l origina un beneficio a otra persona.
3.-

El contrato de transporte: Se mando una encomienda

a otra persona, el contrato lo celebro con la empresa de


transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, persona ajena a la convencin.
Requisitos de la estipulacin a favor de otro:
I.-

Requisitos

del

estipulante

del

promitente:

Primero que todo debemos sealar que no existe ninguna

484

disposicin ni puede formularse regla general alguna para


precisar los requisitos de la estipulacin a favor de otro en
cuanto al contrato y a las partes que los celebran, ya que ellos
dependern de la convencin de que se trate. Y es as como si
se estipula a favor de un tercero una donacin, debern
cumplirse las condiciones de sta.
En consecuencia, lo nico que podemos decir es que
tanto el estipulante como el promitente deben tener la
capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trata.
II.- Requisitos del beneficiario: El beneficiario est en
una situacin muy especial, porque es totalmente extrao al
contrato. Sin perjuicio de ello, deben concurrir dos requisitos
en su persona:
a)

Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos

que se establecen a su favor.


b)

Debe ser persona determinada, o determinable.

Efectos

de

la

estipulacin

favor

de

otro:

Para

establecer los efectos que se producen en la estipulacin por


otro es necesario distinguir tres situaciones.
1.-

Efectos entre los contratantes: Los efectos entre el

estipulante y el promitente son los siguientes:

485

a)

Slo el beneficiario puede exigir el cumplimiento: El

contrato celebrado producir sus efectos normales entre las


partes, y as, el estipulante de un seguro deber pagar las
primas.
Lo excepcional de la institucin es que el efecto principal
de todo contrato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso
forzado de la obligacin, no cede a favor de uno de los
contratantes, sino del tercero beneficiario. nicamente ste
puede solicitar el cumplimiento.
b)

Existe una forma indirecta con que el estipulante puede

compeler al promitente a que cumpla su obligacin: agregar a


la estipulacin para otro una clusula penal que se har
efectiva si el promitente no cumple lo convenido.
No hay inconveniente alguno en que el promitente se
sujete a una pena a favor del estipulante si no cumple
oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario.
c)

De conformidad al artculo 1.449 mientras no intervenga

la aceptacin expresa o tcita del tercero beneficiario es


revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l.
2.-

Efectos de la estipulacin entre promitente y

beneficiario: Estos efectos se producen en virtud de la

486

aceptacin del beneficiario, pero debe tenerse presente que


no es la aceptacin lo que hace nacer su derecho, no es ella la
que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del
beneficiario existe desde la celebracin del contrato y la
aceptacin no tiene otro objeto que poner termino a la
facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto la
estipulacin. De ah que si el beneficiario fallece antes de dar
su aceptacin, sus herederos podrn hacerlo.
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El artculo
1.449 inciso 2 determina cuando la aceptacin es tcita,
diciendo: Constituyen aceptacin tcita los actos que
slo

hubieran

podido

ejecutarse

en

virtud

del

contrato.
3.-

Efectos entre estipulante y tercero beneficiario: En

principio

no

se

produce

relacin

jurdica

alguna

entre

estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace


directamente para ste; el derecho no existe en momento
alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no
est sujeto a la garanta general de sus acreedores, sin
perjuicio del derecho de stos a impugnar la estipulacin en
caso de fraude, por la va de la accin pauliana.

487

La promesa de hecho ajeno


A esta institucin se refiere el artculo 1.450 del C.C.,
que dice: Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.
De esta disposicin se desprende claramente que la
promesa del hecho ajeno no altera en absoluto las reglas
generales de los contratos; no es una excepcin al efecto
relativo de stos, como ocurre con la estipulacin a favor de
otro.
En la promesa del hecho ajeno el tercero no contrae
obligacin alguna, y as lo destaca el artculo 1.450. Es lgico
que as sea, ya que el tercero no tiene por qu quedar
obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido
con su consentimiento.
El tercero slo se obliga, como lo seala el artculo
1.450, en virtud de su ratificacin; slo entonces nace su
obligacin, y ella deriva de su propia voluntad.

488

Por la promesa del hecho ajeno slo contrae obligacin el


que se comprometi a que el tercero hara, no hara o dara
una cosa, y su obligacin es de hacer: que el tercero ratifique,
esto es, consienta en la obligacin que se ha prometido por l.
En consecuencia, esta institucin

no

es sino

una

modalidad especial de la prestacin en la obligacin de hacer,


en que el objeto de ella es que el tercero acepte.
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general; no
hay limitaciones al respecto, pero puede tener inters especial
en mltiples situaciones, de las cuales citaremos un ejemplo.
Ejemplo: se puede citar el caso en que un empresario tiene
inters en la actuacin de un determinado artista, y un
empresario se comprometo con l a obtener que el artista
actu en su teatro. Nadie puede obligar al artista a hacerlo si
no quiere, pero si se niega a dar la funcin, el empresario
deber indemnizar los perjuicios al dueo del teatro.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno: En esta
materia no es posible establecer requisitos generales por
cuanto dependen del contrato que se trata. Desde luego,
como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no
lo somete a ninguna solemnidad en especial.

489

Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias


necesarias para efectuar la ratificacin; como la ley no ha
definido en que consiste sta, se ha fallado que debe ser
entendida en un sentido natural y obvio, y la constituirn
todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad
de deudor que se le ha otorgado. La unica limitacin que han
impuesto nuestros tribunales es que si la obligacin versa
sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, la
ratificacin debe otorgarse por escritura pblica.
Efectos de la promesa de hecho ajeno: Primero que todo
debemos manifestar que entre el promitente y el tercero no
resulta ningn efecto, salvo los que ellos hubieren convenido
para que este ltimo otorgue la ratificacin.
La relacin entre el acreedor y el tercero slo tendr
lugar cuando ste ratifique y entonces depender de la clase
obligacin prometida. Como lo destaca el artculo 1.450, ella
puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la
ratificacin, el deudor queda obligado como cualquier otro, y
proceder

en

su

contra

la

ejecucin

indemnizacin de perjuicios si no cumple.

forzada

la

490

Lo que nunca faltar en la promesa del hecho ajeno es la


responsabilidad del promitente. Ya que ste contrae una
obligacin de hacer: obtener la ratificacin.
Si el promitente fracasa en su intento de obtener la
ratificacin del tercero, el acreedor no podr obtener el
cumplimiento forzado de la deuda, pues no habr forma
alguna de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el
artculo 1.450 da accin al acreedor para obtener que el
promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento.
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una
situacin

dudosa:

que

la

obligacin

prometida

pueda

cumplirse por el propio promitente u otro tercero distinto del


ofrecido en el contrato. En tal caso, estar el acreedor
obligado a aceptar esa forma de cumplimiento?. La mayora
de la doctrina ha sealado que no es posible obligar al
acreedor a aceptar otra forma de cumplimiento. Ello en virtud
de lo establecido en el propio artculo 1.450 que seala el
efecto de la no ratificacin, y el principio de la identidad del
pago que consagra el artculo 1.569: el acreedor no puede
ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe
hacerse de conformidad al tenor de la obligacin.

491

El subcontrato o contrato derivado


El

subcontrato

es

un

nuevo

contrato

derivado

dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.


El Cdigo Civil de 1855 contempl esta categora slo a
propsito del arrendamiento, del mandato y de la fianza
regulando los subcontratos denominados subarrendamiento
(artculos 1.946, 1.963 y 1.973, a los que ahora cabe aadir
el artculo 5 de la Ley N 18.101 sobre arrendamientos de
predios urbanos); la delegacin del mandato (artculos 2.135,
2.136 y 2.138); y subfianza (artculos 2.335, 2.360, 2.366
y 2.380). Adems, va implcita la figura del subcontrato en el
contrato

de

construccin

por

suma

alzada,

cuando

el

empresario o constructor encarga a terceros la realizacin de


determinadas obras (artculo 2003 N 5); y en el contrato de
sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social
otra sociedad particular con un tercero (artculo 2.088). Por su
parte en el Cdigo de Comercio el subcontrato en el contrato
de transporte terrestre (artculo 168) y en el mandato
(artculos 261 al 267, 322 y 330). Al margen de estos
casos, legalmente regulados, la subcontratacin puede tener
como antecedente contratos base atpicos o innominados.

492

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del


subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de
gran envergadura econmica, como la construccin de
autopistas o de grandes empresas.
No

obstante

la

proliferacin

de

los

contratos

encadenados o vinculados entre s, el mbito especifico de la


subcontratacin reconoce restricciones. El contrato base debe
necesariamente reunir ciertas caractersticas para que la
subcontratacin sea procedente.
Caractersticas:
1.-

No es posible la subcontratacin si el contrato base es de


ejecucin instantnea. Es decir, el contrato base debe
ser de ejecucin diferida o de tracto sucesivo.

2.-

El contrato base no debe ser traslaticio de dominio.

Partes

en

subjetivo):

la
La

subcontratacin
subcontratacin

se

(punto

de

caracteriza

vista
por

la

presencia de tres partes, a saber:


1.-

El primer contratante: slo es parte en el contrato


base o contrato inicial.

493

2.-

El segundo contratante o intermediario: es parte en


ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el
subcontrato.

3.-

El tercer contratante: ajeno al contrato base, celebra


el subcontrato con el intermediario
De modo que el fenmeno global de la subcontratacin

presupone tres partes, aunque naturalmente slo hay dos


partes para cada uno de los eslabones de la cadena.
Desde

un

punto

de

vista

objetivo,

aparece

la

dependencia al contrato base del subcontrato. El subcontrato


nace modelado y limitado por el contrato base. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de
parte en el primer contrato (contrato base), l debe actuar
exclusivamente con los derechos y obligaciones que el
contrato base le otorga. Por consiguiente, las prestaciones a
las cuales se obligan el segundo y tercer contratante deben
ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del
primer contrato.
La cesin del contrato
La cesin del contrato es el traspaso por uno de los
contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un

494

contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la


voluntad de su co-contratante primitivo. El cedente traspasa
al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones
derivados de un contrato. El cesionario pasa a ocupar la
misma situacin que tena el cedente, como si hubiera sido
contratante inicial, desapareciendo definitivamente el cedente
del escenario del contrato.
En la cesin de contrato se opera un traspaso total del
haz de derechos y de las obligaciones del cedente. Por esos es
sine qua non no slo el consentimiento del cedente y del
cesionario, sino que tambin el del co-contratante del
cedente. Este co-contratante, en virtud de la cesin, pasa a
ser contraparte del cesionario.
De acuerdo con los autores argentinos Alterini y Repet
cesin de contrato es la transmisin voluntaria o forzosa por
media de la cual un contratante cede a un tercero su calidad
de tal, que ste asume, colocndose en la misma situacin
jurdica del transmitente. Requirindose, en algunos casos, la
conformidad expresa o tcita del co-contratante en la relacin
jurdica. Por su parte el Prof. Rene Abeliuk seala que existe
cesin de contrato cuando uno de los contratantes, con el
consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones
emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a

495

ocupar en el contrato la misma situacin jurdica del cedente.


Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra de
contratante.
En la cesin de contrato participan las siguientes
personas o partes:
1.-

El contratante cedido, o simplemente cedido, que es

parte en el contrato originario o contrato base, y que ver


cambiada a su contraparte en dicho contrato por un tercero
que no era parte originariamente, y que pasar a serlo por
efecto

de

la

subrogacin

que

tendr

lugar

entre

el

cocontratante originario y dicho tercero.


2.-

El cedente, que era parte del contrato originario, y

dejar de serlo por efecto de la cesin de contrato, pues ser


subrogado por un tercero en su posicin contractual.
3.-

El cesionario, que originariamente es un tercero al

contrato base, pero sumir la posicin de parte en l, por el


hecho de subrogar al cedente en su posicin contractual.
Diferencias entre cesin de contrato y otras figuras
afines:
1.-

Con la cesin de crditos: La cesin de crditos

supone slo la transferencia a un tercero de la titularidad


activa de la relacin obligatoria, permaneciendo inalterable la

496

posicin pasiva. Como al deudor le es indiferente la persona


del acreedor, no hace falta su consentimiento para la eficacia
de la cesin de crditos. (El artculo 1.902 establece: La
cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.).
En la cesin de contrato, por el contrario, es la posicin
completa de contratante o de parte la que pasa al
cesionario, esto es, el conjunto de derechos, obligaciones,
facultades, acciones, excepciones,

garantas y derechos

emanados del contrato, quedando liberado de los mismos el


cedente. De aqu que salvo los casos de imposicin de la ley
sea necesario el consentimiento del contratante cedido para
la eficacia de la cesin. Se habla de consentimiento
trilateral en la cesin de contrato.
Desde otro punto de vista, la cesin de crditos puede
referirse a cualquier clase de crditos, sea su fuente el
contrato, el cuasicontrato o los hechos ilcitos, en tanto que la
figura de la cesin de contrato se aplica nicamente a las
relaciones contractuales.
2.-

Con la asuncin de deudas: En la asuncin de deuda

existe transferencia a un tercero de la titularidad pasiva de la

497

relacin obligatoria, permaneciendo inalterable la posicin


activa. Como al acreedor no le es indiferente en este caso la
persona de su deudor, se exige tambin su consentimiento
para la eficacia de la asuncin de deudas.
En la cesin de contrato, en cambio, la transferencia al
cesionario es de la totalidad de la posicin contractual, con
todos

los

derechos,

obligaciones,

facultades,

acciones,

excepciones, garantas y deberes propios de su posicin.


El campo de aplicacin de la asuncin de deudas es todo
el campo del derecho de obligaciones, cualquiera que sea la
fuente, en tanto que el campo de aplicacin de la cesin de
contrato es tan slo el de las relaciones contractuales.
3.-

Con la novacin subjetiva: La novacin subjetiva

supone la sustitucin de uno de los dos titulares originarios de


la relacin obligatoria por un nuevo titular, sea en la posicin
activa

(acreedor)

acompaada

de

o
la

en

la

extincin

posesin
de

dicha

pasiva

(deudor),

relacin

del

nacimiento de una nueva relacin obligatoria. En la cesin de


contrato,

en

cambio,

la

relacin

contractual

originaria

permanece inalterable, pese a la subrogacin de una de las


partes por un tercero.

498

Adems, los mbitos de una y otra figura son diferentes,


puesto que en la novacin subjetiva el cambio de titular dice
relacin con un vnculo obligacional simple, en tanto que en la
cesin de contrato una persona subroga a otra en la relacin
contractual ntegra.
4.-

Con el subcontrato: Tanto en la cesin de contrato

como en el subcontrato se produce el traspaso de algn o


algunas de las facultades de un contratante a un tercero ajeno
a la relacin contractual originaria. En ambas figuras existe,
adems, un contrato base o contrato originario.
Sin embargo, este vnculo originario sigue obligando en
el subcontrato a aquella parte que sub-contrat, en tanto que
ello no sucede en la cesin de contrato, en que el cedente
queda

desvinculado

absolutamente

de

su

posicin

contractual, en la cual es sustituido por el cesionario. La


cesin de contrato traspasa la titularidad misma de la relacin
contractual, y el subcontrato crea una nueva titularidad, que
no reemplaza al titular anterior.
Naturaleza jurdica de la cesin de contrato

499

Existen diversas teoras acerca de la naturaleza jurdica


de la cesin de contrato, de las cuales hablaremos solamente
de tres, y que son las siguientes:
1.-

la cesin de contrato es una cesin de crdito ms

una novacin de deudas:


Sostiene esta teora que los crditos y las obligaciones
que genera un contrato son perfectamente disociables entre
s, y que es posible la transferencia de los crditos sin las
obligaciones. La transferencia de la titularidad activa de una
relacin obligacional puede realizarse mediante el mecanismo
de la cesin de crditos, que no requiere del consentimiento
del deudor, para quien es indiferente la persona de su
acreedor. No sucede lo mismo respecto de la titularidad
pasiva, en la cual la voluntad del acreedor es esencial, puesto
que para l es de fundamental importancia la determinacin
de la persona del deudor. Este cambio de deudores no puede
realizarse, sin embargo, sino por medio de una novacin, que
extinguir la obligacin primitiva, para dar nacimiento a una
nueva obligacin.
La llamada cesin de contrato no es otra cosa, para los
sostenedores de esta tesis, que la conjugacin de una cesin
de crditos y de una novacin por cambio de deudor, y no

500

tiene una sustancia propia, que le permita tener una


naturaleza jurdica autnoma.
2.-

La cesin de contrato es una cesin de crditos

ms una asuncin de deudas:


Esta

teora,

que

algunos

denominan

atomstica,

entiende que la cesin de contrato se produce mediante la


unin de dos negocios jurdicos distintos: una cesin de
crditos y una asuncin de deudas. La teora se fundamenta
en la inexistencia en el ordenamiento jurdico positivo de la
cesin de contrato como institucin autnoma, y en la
existencia explicita o implcita de las dos figuras que integran:
cesin de crditos y asuncin de deudas. Mediante la
conjugacin

de

estas

dos

figuras

se

puede

conseguir

perfectamente la transferencia de los efectos contractuales,


que pueden siempre descomponerse en distintos derechos y
obligaciones.
3.-

La cesin de contrato es un fenmeno unitario:


Esta teora concibe la figura en estudio como un acto

nico de disposicin de la relacin contractual ntegra,


incluyendo, adems de sus derechos y obligaciones bsicos,

501

los

derechos

potestativos,

las

facultades,

acciones,

excepciones, garantas, deberes y obligaciones secundarios.

502

La cesin del contrato en el Derecho chileno


En el Derecho chileno ha existido resistencia para
aceptar en principio la cesin de contrato, por haberse
estimado que los actos jurdicos deben recaer necesariamente
sobre cosas corporales o incorporales, y haberse sostenido
que el contrato carece de carcter de cosa en el sentido
referido. En efecto un contrato no tiene un ser real ni puede
ser percibido por los sentidos, como las cosas corporales
(artculo 565), y tampoco consiste en meros derechos reales
o personales, como las cosas incorporales (artculos 565 y
576). Por otra parte, toda declaracin de voluntad y la
cesin de contrato importa una declaracin de voluntad
debe recaer sobre un objeto lcito, y pueden ser objeto de ella
una o ms cosas que se trate de dar, hacer o no hacer. El
contrato al no ser cosa en el sentido indicado, no podra ser
objeto de ninguna declaracin de voluntad.
Sin embargo, se ha combatido esta posicin indicndose
que nuestro ordenamiento no ha definido la palabra cosa.
No habiendo definicin legal de cosa, corresponde
aplicar el artculo 20, y entender por cosa lo que seale el
sentido natural y obvio, segn el uso general de dicha
palabra. En este sentido, cosa es todo lo que tiene entidad,

503

ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o


abstracta, con excepcin tan slo de las personas. Obsrvese
el empleo de la expresin entidad, que proviene de ente,
lo que significa lo que es, existe o puede existir. En estos
entendidos, el contrato tiene sin duda el carcter de cosa,
puesto que se trata de un ente que existe, y tiene por tanto
aptitud para ser objeto de un acto o declaracin de voluntad.
El objeto de un acto jurdico no tiene que ser necesariamente
una cosa corporal o incorporal, en los trminos sealados por
los artculos 565 y 576. Todo lo que tiene entidad, todos los
entes, y entre ellos los contratos, tienen calidad suficiente
para ser objeto de un acto o declaracin de voluntad.

504

Casos especficos frente a la figura


de la cesin de contrato
1.-

Casos en que la ley ordena la cesin de contrato

(caso de cesin forzada):


Se trata de casos en que la cesin de contrato tienen
lugar por el solo ministerio de la ley, y no requiere, en
consecuencia, de la voluntad del contratante cedido. Tales
casos son los siguientes:
a)

La sucesin por causa de muerte: El artculo 1.097

inciso 1 del C.C., establece: Los asignatarios a ttulo


universal, con cualesquiera palabras que se les llame,
y

aunque

en

el

testamento

se

les

califique

de

legatarios, son herederos: representan la persona del


testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones

transmisibles.

Es

decir,

los

herederos

representan la persona del testador para sucederle en todos


sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos
suceden al causante en su calidad jurdica, puesto que pasan
a representarlo, y dentro de esta calidad jurdica, lo suceden
en la calidad de contratante, sin que para ello se requiera de
la voluntad de quien contrat con su causante.

505

En consecuencia, esos herederos podrn exigir a quien


contrat con el causante el cumplimiento ntegro de todas las
obligaciones emanadas del contrato, y podrn ser compelidos
por ste al cumplimiento de todas aquellas que pesaban sobre
el causante, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.
Es decir, los herederos han pasado a subrogar al causante en
la posicin jurdica que ste tena y que emanaba del
contrato, y le han sucedido en dicha posicin, con excepcin
de aquellos contratos de carcter personalsimo.
b)

En el contrato de arrendamiento: El artculo 1.962

del C.C., dispone: Estarn obligados a respetar el


arriendo:
1.

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del

arrendador por un ttulo lucrativo;


2.

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del

arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha


sido contrado por escritura pblica; exceptuados los
acreedores hipotecarios;
3.

Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento

ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el


Registro

del

hipotecaria.

Conservador

antes

de

la

inscripcin

506

El arrendatario de bienes races podr requerir por


s solo la inscripcin de dicha escritura.
En consecuencia, el adquirente de la cosa dada en
arriendo deber respetar un contrato en el cual l no fue
parte, en los casos establecidos en la disposicin referida. El
contrato se les traspasa ntegro, con todas sus cargas,
derechos y particularidades; el adquirente asume la calidad
jurdica de contratante, en un contrato en que no era parte, y
an contra su voluntad.
c)

El contrato de seguro: De conformidad al Cdigo de

Comercio, si se transmite el dominio de la cosa asegurada, el


seguro continua corriendo en provecho del adquirente, sin
necesidad de cesin, desde el momento en que los riesgos le
correspondan, menos que conste que el seguro fue consentido
por el asegurador en consideracin a la persona asegurada.
En este caso, el tercero que adquiere la cosa asegurada y
que no fue parte en el contrato de seguro, pasa a ser titular
de los derechos y obligaciones emanados del mismo como
sucesor en la calidad de contratante que tena su antecesor.
La subrogacin personal en esta calidad de contratante se
efecta por la sola disposicin de la ley, y no requiere de
manifestacin de voluntad del asegurador.

507

2.-

Casos en que no resulta posible la cesin de

contrato, sea por la esencia misma del contrato, sea


por disposicin de la ley:
En estos casos, la figura de la cesin de contrato no
resulta posible, por las razones que en cada caso se sealan.
Los casos que se estudiarn son los siguientes:
a)

Los contrato intuito personae: Al estudiar la asuncin

de deudas, expresamos que las obligaciones intuito personae


son inasumibles, porque se desnaturalizaran por el solo
hecho de ser asumidas, en trminos tales que la obligacin
resultara objetivamente modificada y dejara de ser aquella
primitivamente contrata.
La misma razn existe para negar la posibilidad de ceder
un

contrato

intuito

personae,

aunque

intervengan

las

voluntades de sus dos parte originarias y la del cesionario. Un


contrato que se ha celebrado en consideracin a una persona
determinada, por los atributos o caractersticas propias de la
misma persona no puede ser cedido a otra persona que no
tiene

esos

atributos

caractersticas,

bajo

pena

de

desnaturalizarse de tal manera de llegar a convertirse en un


contrato diferente.

508

b)

El contrato de mandato: De conformidad al artculo

2.135, pueden presentarse las siguientes posibilidades en


relacin con la delegacin del mandato:
1.-

El mandante ha prohibido al mandatario que

delegue el mandato: En este caso, el mandatario no puede


delegar, y si lo hace

infringe el contrato celebrado con su

mandante y queda sujeto a la correspondiente indemnizacin


de perjuicios.
2.-

Las partes no expresaron nada acerca de la

delegacin cuando celebraron el contrato de mandato:


En estos casos, el mandatario puede delegar, pero responde
de los hechos del delegado como de los suyos propios. En
consecuencia, aqu existe subcontratacin, pero no cesin de
contrato.
3.-

El mandante autoriz expresamente al mandatario

para delegar el mandato, pero no se seal la persona


del delegado: En este caso, el mandatario podr delegar su
encargo, pero responder de los hechos del delegado como de
los suyos propios si el delegado es notoriamente incapaz o
insolvente.

Nuevamente

se

produce

aqu

un

caso

de

subcontratacin, puesto que el mandatario seguir siendo


responsable al mandante.

509

En cambio, no tiene responsabilidad frente al mandante


el mandatario que est autorizado para delegar y que lo hace
en persona capaz y solvente. En este caso puede hablarse
propiamente de cesin de contrato, ya que el mandatario
cedente queda libre de responsabilidad frente a su mandante.
4.-

El mandante autoriz expresamente al mandatario

para delegar el mandato, y seal la persona del


delegado: En este caso, conforme al artculo 2.137, se
constituye un nuevo mandato entre mandante y delegado,
que slo puede ser revocado por el mandante, y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario. El delegado responder directamente al
mandante, y el mandatario primitivo quedar libre. Esta figura
es ajena a la cesin de contrato, puesto que el contrato
originario no se cede al delegado, sino que termina, para dar
nacimiento a un contrato nuevo, que obviamente no es el
mismo primitivo que desapareci.
3.-

Casos en que la ley autoriza la cesin de contrato:


Existen casos en la legislacin chilena en que la ley

autoriza a una de las partes para ceder su posicin


contractual, o a un tercero para tomar la posicin contractual
de una de las partes. Los casos son los siguientes:

510

a)

La ley autoriza a un tercero para subrogarse a un

contratante

aun

contra

la

voluntad

de

dicho

contratante: La accin subrogatoria u oblicua es uno de los


derechos auxiliares de que dispone el acreedor para obtener
el cumplimiento de la obligacin, y consiste en la facultad que
la ley concede para sustituirse al deudor en el ejercicio de
determinadas acciones y derechos de ste. El artculo 2.466
inciso 2 del C.C., seala que los acreedores podrn
asimismo subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los
artculos 1.965 y 1968. El artculo 1.965 del C.C.,
establece:

Si

por

el

acreedor

acreedores

del

arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa


arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador. De manera que el acreedor o acreedores
estn autorizados por la ley, en caso de ejercitar la accin
subrogatoria u oblicua, para ocupar la posicin contractual de
su deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos
y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual
subsiste.

511

El artculo 1.968 inciso 1 y 2 del C.C., por su parte


dispone que: La insolvencia declarada del arrendatario
no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrn substituirse al
arrendatario,

prestando

fianza

satisfaccin

del

arrendador. Nuevamente, en este caso, el acreedor o


acreedores

pueden

ocupar

la

posicin

de

su

deudor

arrendatario, en el contrato de arrendamiento celebrado por


ste, y ejercer todos los derechos y acciones derivados del
mismo. El contrato subsiste tambin en esta hiptesis.
En los dos casos el acreedor o acreedores han asumido la
calidad jurdica de contratantes, en un contrato en que no
eran parte, y normalmente contra la voluntad de una de las
partes de ese contrato, por ser esa parte deudor de tales
acreedores.
El Prof. Abeliuk considera que en la especia se esta en
presencia de un traspaso de contrato, por cuanto la cesin
de contrato debe ser voluntaria.
b)

La ley autoriza a las partes para ceder el contrato:

Son varios los casos en que la ley autoriza a las partes para
que cedan voluntariamente la posicin contractual que tienen.
Tales casos son los siguientes:

512

1.-

El contrato de arrendamiento: El artculo 1.946 del

C.C., establece: El arrendatario no tiene la facultad de


ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no
podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros trminos que los estipulados con el
arrendatario

directo.

De

manera

que

si

bien

el

arrendatario no tiene naturalmente la facultad de ceder el


contrato de arrendamiento, no existe ningn inconveniente
para que esa facultad se le conceda por medio de una
clusula especial.
2.-

El contrato de sociedad: La calidad de socio puede

cederse a otro socio, siempre que se cumplan los requisitos


que exige la ley para las distintas clases de sociedad que
contempla nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 2.088
del C.C., al respecto seala: Ningn socio, aun ejerciendo
las ms amplias facultades administrativas, puede
incorporar

consentimiento

un
de

tercero
sus

en

la

sociedad,

consocios....

de

sin

el

donde

se

desprende que es perfectamente posible la incorporacin a la


sociedad de un tercero si se cuenta con el consentimiento de
la unanimidad de los socios. Con este consentimiento
unnime, uno de los socios primitivos puede perfectamente

513

ceder su posicin contractual a un tercero, traspasndole


todos los derechos y obligaciones derivados de esa posicin, y
desligndose en delante de toda relacin con la sociedad.
3.-

El contrato de seguro: Nuestra legislacin autoriza la

cesin, tanto por el asegurador como por el asegurado (D.F.L.


N 251).
Adems de los casos sealados, hay cesin de contrato
en

el

contrato

de

trasporte;

en

algunos

contratos

administrativos, etctera.
Casos de cesin de contrato no reglamentos
especficamente en la ley
(Reglas generales)
Fuera de los casos tratados en que la ley ordena la
cesin de contrato, o en que dicha cesin no resulta posible, o
en que la leu autoriza la cesin, cabe preguntarse cual es la
regla general en los casos no reglamentados especficamente,
esto es, si la cesin de contrato puede o no admitirse en
nuestro ordenamiento.
Creemos que la cesin de contrato es posible y vlida por
regla general en nuestro Derecho.
La

validez

de

la

cesin

de

contrato

en

nuestro

ordenamiento se deduce, pues, de la inexistencia de una

514

disposicin

que

la

prohba

genricamente;

de

las

disposiciones que la prohben en algunos casos especficos; de


aquellas que la autorizan para ciertos casos especiales, y
adems del principio del Derecho Privado que establece que
es lcito todo lo que la ley no haya prohibido, esto es, del
principio de la autonoma de la voluntad. Las partes pueden,
con arregla a este principio, celebrar el contrato que deseen,
determinar su contenido, sealar sus efectos y su duracin.
Formas de realizar la cesin de contrato: En aquellos
casos en que la ley haya reglamentado la forma de realizar la
cesin del contrato, ella se efectuar, obviamente, tal como lo
establece la ley. As acontece, por ejemplo, con la cesin de la
calidad de socio de una sociedad de personas, en cuyo caso
esa calidad se ceder siguiendo las reglas que seala la ley
para la notificacin del pacto social, debiendo concurrir la
unanimidad de las voluntades de los socios. El contrato de
seguro,

el

contrato

de

transporte

los

contratos

administrativos estudiados anteriormente, tienen una forma


de cesin sealada en la ley.
El problema que abordamos aqu se refiere a la forma de
realizar la cesin de contrato en los casos no reglamentados
especficamente por la ley.

515

La forma de realizar la cesin de contrato depende de la


naturaleza jurdica que este tenga.
Es decir, para aquellos que explican la cesin de contrato
como una cesin de crditos ms una asuncin de deudas,
ella se realizar mediante la conjuncin de estas dos figuras.
Para aquellos autores que estiman que la cesin de
contrato es un fenmeno unitario con individualidad propia, la
forma de realizarla tiene tambin caractersticas propias: se
efecta mediante la conjuncin de las tres voluntades de las
personas que tienen inters en la figura: contratante cedido,
cedente y cesionario.
Caracteres del contrato de cesin de contrato:
1.-

Es un negocio jurdico trilateral: Esta caracterstica se


refiere

al

nmero

de

voluntades

para

el

perfeccionamiento del contrato. El contrato de cesin del


contrato requiere de la concurrencia de las voluntades
del cedente, cesionario y del contratante cedido.
2.-

Es un contrato innominado: Por cuanto la ley no ha


establecido normativa especifica que lo regule.

3.-

Es

un

contrato

consensual:

Esto

por

cuanto

la

consensualidad es la regla general y la ley no ha


regulado este contrato.

516

4.-

Es un contrato principal: Puesto que subsiste por s


mismo, sin necesidad de otra convencin.

5.-

Puede ser gratuito u oneroso: En el caso de ser oneroso


es generalmente conmutativo.

6.-

Puede ser unilateral o bilateral.

7.-

Es de ejecucin instantnea.

8.-

Es un acto de disposicin.
Efectos del contrato de cesin de contrato
Los efectos de los contratos son los derechos y

obligaciones que generan entre las partes que intervienen en


ellos. En el caso del contrato en estudio, debemos distinguir
respecto de las tres partes involucradas en el mismo:
1.-

Efectos para el cedente: La obligacin principal que

contrae el cedente es la de transferir al cesionario su posicin


contractual en el contrato originario, incluyendo en dicha
posicin todos los derechos y obligaciones principales y todos
los derechos potestativos, facultades, acciones, excepciones,
garantas, deberes y obligaciones secundarios.
El contrato de cesin de contrato da origen a la
obligacin de cederlo por parte del cedente, y al cumplirse
esta

obligacin,

al

hacer

la

tradicin

de

su

posicin

517

contractual, se cumplir la obligacin contrada y el contrato


quedar entonces transferido al cesionario.
El cedente est obligado a garantizar al cesionario la
existencia y validez del contrato cedido, especialmente si el
contrato de cesin fuere oneroso. Si el contrato cedido fuera
inexistente, el contrato de cesin carecera de objeto.
2.-

Efectos para el cesionario: Si el contrato fuere

oneroso, la principal obligacin del cesionario ser pagar al


cedente la retribucin convenida, la cual ordinariamente
consistir en un precio en dinero.
3.-

Efectos

para

el

contratante

cedido:

Desde

el

momento de la tradicin entre el cedente y cesionario deber


ejercer sus derechos frente a la nueva contraparte, el
cesionario, y quedar obligado con l al cumplimiento de sus
obligaciones.

518

La terminacin del contrato


De acuerdo con el artculo 1.545, el contrato no puede
ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las partes o
por las causales legales. La expresin invalidado est utilizada
en el precepto no por referencia a la nulidad, sino queriendo
significar dejado sin efecto.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su
extincin

natural,

pues

se

han

cumplido

todas

las

obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes, y por la


llamada disolucin, en que el contrato deja de producir sus
efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer caso, ha operado algn modo de extinguir
las

obligaciones,

que

normalmente

ser

el

pago

cumplimiento, o alguno de los equivalentes, como la dacin


en pago, la compensacin, etctera.
Cuando se habla de disolucin, se est refiriendo
justamente a los casos en que las obligaciones se extinguen
por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumple
ntegramente las obligaciones contradas, o dejan de generar
para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el
artculo 1.545 distingue por un lado el mutuo consentimiento

519

(artculo 1.567 inciso 1), o sea, la voluntad comn de las


partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de
disolucin que operan siempre para el futuro, dejando a firme
los efectos ya producidos y las que operan para el pasado,
con efecto retroactivo y en que, en consecuencia, los efectos
ya producidos tambin desaparecen.
La mayor parte de las causales de disolucin del
contrato se estudiaron en los modos de extinguir las
obligaciones, ya que naturalmente si el contrato queda sin
efecto, los derechos y obligaciones por l establecidos
perecen con l. En esta parte de la materia slo haremos una
breve resea de las siguientes:
1.esta

El acuerdo de las partes (mutuo consentimiento): En


materia

existen

dos

principios

que

justifican

la

institucin: primero, el de la autonoma de la voluntad; y


segundo, que en el derecho las cosas se deshacen como se
hacen.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, segn si
las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato antes de
haber cumplido las obligaciones emanadas de l, o despus
de cumplidas.

520

En el primer caso, nos encontramos ante un modo de


extinguir las obligaciones: el mutuo consentimiento a que se
refiere el inciso 1 del artculo 1.567. Ejemplo: una persona
vende a otra una casa en la suma de 50 millones, pero ni el
vendedor ha entregado la casa ni el comprador ha pagado el
precio, acordando ambos dejar sin efecto la venta; se
extinguen ambas obligaciones y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, la casa ha sido entregada y
el precio pagado, las partes todava pueden dejar sin efecto el
contrato, aun cuando ste haya sido ntegramente cumplido,
pero la verdad lo que ha ocurrido es que han celebrado un
nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir
la casa y el vendedor el precio.
2.-

La voluntad unilateral de una de las partes: Hemos

dicho que los contratos slo pueden dejarse sin efecto por el
mutuo acuerdo de las partes, pero por excepcin hay algunos
que pierden eficacia ante la voluntad unilateral de alguna de
ellas. As ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede
poner trmino por la revocacin del mandante y por la
renuncia del mandatario; la sociedad, que puede ser dejada
sin efecto por la renuncia de los socios; el arrendamiento,
cuando no est sujeto a plazo, puede quedar sin efecto por la

521

voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del


desahucio.
La

revocacin

unilateral

del

contrato

puede

ser

establecida en el mismo, como un derecho para una de las


partes para desligarse del vnculo, cumplido algn evento, o
por su sola voluntad, o previo pago de una indemnizacin
prefijada.
En todos estos casos, la terminacin del contrato opera
nicamente hacia el futuro.
3.-

Resolucin y terminacin: La condicin resolutoria

cumplida pone trmino a las obligaciones del contrato, y en


consecuencia a ste, operando con cierto efecto retroactivo.
La principal es la condicin resolutoria tcita que tiene lugar
cuando una de las partes deja de cumplir una obligacin en
un contrato bilateral. Declarada la resolucin, se extinguen las
obligaciones de las partes, y la parte incumplidora debe
indemnizar los perjuicios; el efecto retroactivo de la condicin
cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos.
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el
nombre de terminacin, y opera siempre para el futuro.

522

4.-

Imposibilidad en la ejecucin y la teora del riesgo:

La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza


mayor, extingue la obligacin sin ulteriores consecuencias
para el deudor. Se diferencia por tanto de la resolucin y
terminacin en que en stas hay incumplimiento culpable o
doloso, mientras fortuito en aqulla.
Si por aplicacin de la teora del riesgo en el contrato
bilateral, la obligacin de la contraparte tampoco se cumple,
el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo.
5.-

Muerte de alguna de las partes: La muerte de alguno

de los contratantes no es un modo normal de extinguir los


contratos, pues la regla general es que sus efectos pasen a
sus herederos. Es importante tener presente que pasan a los
herederos los derechos y obligaciones personalsimos; en
consecuencia, la muerte pondr trmino a los contratos
intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y
ciertas clases de sociedades.
6.-

El trmino extintivo: El contrato se va a extinguir para

el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un trmino


extintivo, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondr fin al
contrato.

523

7.-

Nulidad y rescisin: Si el contrato adolece de un vicio

de nulidad absoluta o relativa, y ellas son declaradas


judicialmente, el contrato se extingue con pleno efecto
retroactivo y afectando a los terceros.

524

Contrato preparatorio
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el
cual las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro
contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que est
sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. La
jurisprudencia espaola ha sealado: que el precontrato es
una

convencin

por

la

cual

dos

ms

personas

se

comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado


contrato, que en el momento de celebrar esa convencin no
quieren o no pueden celebrar como definitivo.
En consecuencia, el contrato definitivo es el que se
celebra cumpliendo con la obligacin generado por el contrato
preparatorio.

Esta

obligacin

de

hacer

consiste

en

extender o suscribir dentro de un plazo o si se cumple una


condicin, el contrato futuro.
El carcter futuro del contrato definitivo explica o
confiere sentido al contrato preparatorio. Como el resultado
econmico que las partes aspiran a lograr no es susceptible
de alcanzarse de inmediato, sea, por obstculos legales,
financieros

de

otra

naturaleza,

ellas

se

vinculan

jurdicamente desde ya, a travs de un contrato preparatorio,


obligndose a celebrar despus el contrato definitivo que

525

satisfar sus aspiraciones, una vez subsanado el o los


obstculos actuales.
A va de ejemplo, pueden ser obstculos que impidan
celebrar inmediatamente la compraventa de un determinado
inmueble, los siguientes: En el plano financiero, el que el
comprador no haya todava reunido el dinero suficiente para
completar el precio o que el Banco que financiar la operacin
de compraventa, con mutuo hipotecario, todava no haya
aprobado oficialmente el negocio. En el plano legal, si ha
fallecido hace poco quien iba a vender, de consuno sus
herederos no pueden disponer del inmueble mientras no se
haya inscrito la posesin efectiva de la herencia, etctera.
Ante impedimentos como los anteriores, y a fin de evitar
que se escape el negocio deseado, los futuros vendedor y
comprador pueden amarrar la operacin celebrando un
contrato

preparatorio;

un

contrato

de

promesa

de

compraventa o un contrato de opcin.


El ms caracterstico, importante y frecuente de los
contratos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar
un contrato, al que se refiere el artculo 1.554 del Cdigo
Civil. Con frecuencia el contrato de promesa es una promesa
de compraventa, pero nada impide celebrar contratos de
promesa de arrendamiento, de promesa de mutuo, de

526

promesa

de

indiscutiblemente,

transaccin,
contrato

etctera.
preparatorio

Tambin
el

contrato

es,
de

opcin.
Segn el Prof. Fueyo, el contrato de opcin es un contrato
preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, a favor de la otra que por el momento
se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad de
aceptarla. La opcin de compra, para el arrendatario o usuario
de la cosa, es tpica en el contrato de leasing.

527

OCTAVA UNIDAD
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

I
El contrato de promesa de celebrar un contrato
Nuestro Cdigo Civil reglamente el contrato de promesa
en forma general, sin adherirlo a un determinado contrato. En
consecuencia, en nuestra legislacin, las normas del contrato
de promesa pueden aplicarse a cualquiera que sea el contrato
prometido,

compraventa,

permutacin,

mutuo,

sociedad,

etctera.
Podemos definir este contrato sealando que es aquel
por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado, en cierto plazo o en el evento de una condicin
cumplindose con todos los requisitos que establece el
artculo 1.554 del Cdigo Civil.
Por su parte el artculo 1.554 del C.C., establece: La
promesa de celebrar un contrato no produce obligacin
alguna;

salvo

que

concurran

las

circunstancias

siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces;

528

3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que


fije la poca de la celebracin del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades
que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo
prevenido en el artculo precedente.
Requisitos del contrato de promesa:
1.-

Que la promesa conste por escrito: Aun cuando el

contrato prometido sea consensual, la promesa debe constar


por escrito, y es precisamente esta exigencia, lo que permite
calificarla como solemne. En consecuencia, el contrato de
promesa no puede acreditarse por otro medio de prueba que
no sea el instrumento mismo, no procediendo la confesin de
parte con tal objeto.
La ley no exige que la promesa conste por escritura
pblica, siendo suficiente un instrumento pblico o privado.
Se ha discutido si es necesario que la promesa de
celebrar un contrato que debe constar por escritura pblica,
como la compraventa de bienes races, debe, para ser vlida
otorgarse por escritura pblica. Aun cuando se ha hecho vales

529

argumentos en uno u otro sentido, predomina el criterio que


la promesa, siendo un contrato independiente, slo requiere
contar por escrito. No ha exigido la ley que la promesa conste
de un solo instrumento, pudiendo a nuestro juicio, otorgarse
por instrumentos separados, y al efecto se ha dicho que es
vlida la promesa resultante de dos escrituras, a una de las
cuales concurre la persona que se obliga a vender una
propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a
comprarla en otra de las referidas escrituras. Lo que s la ley
requiere es que la voluntad de los contratantes sea expresa,
no aceptndose el consentimiento tcito de alguna de las
partes,

menos

presunto,

pues

en

esto

consiste

la

solemnidad, en que el consentimiento conste por escrito, y no


se concibe un consentimiento tcito o presunto en un contrato
solemne.
2.-

Que el contrato prometido no sea de aqullos que

las leyes declaren ineficaces: Esta disposicin, redactada


en trminos negativos, para su mejor comprensin, conviene
reducirla a trminos positivos y as podemos decir que
consiste en que el contrato prometido est permitido por las
leyes o que sea posible de celebrar.

530

Los tribunales han sealado que la ineficacia a que se


refiere el artculo 1.554 dice relacin directa con los
requisitos intrnsecos del contrato que se promete celebrar y
no con las formalidades a que debe someterse para que tenga
pleno valor legal.
Esta opinin concuerde con la opinin de Claro Solar,
quien manifiesta que la ineficacia del contrato prometido se
refiere al valor intrnseco del contrato en s mismo, o sea, a lo
que mira a sus requisitos internos; ms no a las solemnidades
o requisitos externos que deben cumplirse para dar la
eficacia, o sea, valor jurdico, porque objeto de la promesa la
realizacin del hecho jurdico, va naturalmente envuelta en la
ejecucin de la promesa la realizacin de estos requisitos
externos, sin los cuales el acto no tiene existencia o validez, y
al darles cumplimiento se habr llevado a efecto un contrato
perfectamente eficaz segn las leyes.
As, no sera eficaz el contrato prometido que tenga un
objeto o causa ilcita, pues estos son requisitos intrnsecos de
todo acto jurdico. Ser vlida, a la inversa, la promesa de un
contrato al cual le faltan elementos formales o externos,
porque en cierto modo de lo que precisamente se trata es de
llenar las formalidades con posterioridad, conforme lo exige
tambin en N 4 del artculo 1.554.

531

3.-

Que la promesa contenga un plazo o condicin que

fije la poca de la celebracin del contrato: Esta


circunstancia se ha establecido para que los contratantes
sepan a ciencia cierta cundo deber cumplirse el contrato
prometido y que no queden en forma indefinida ligados
contractualmente.
Debe tenerse presente, entonces, que una promesa a la
cual falta un plazo o condicin que fije la poca para la
celebracin del contrato prometido, est viciada de nulidad
absoluta, nulidad que puede y debe ser declarada de oficio.
Conviene, entonces, recomendar que la condicin o
plazo, elementos esencial de la promesa, debe redactarse en
la forma ms clara y precisa posible, porque la interpretacin
de este requisito es fuente de la mayor cantidad de litigios.
4.-

Especificacin del contrato prometido: La ltima

circunstancia que seala en el artculo 1.554, es que en


ella

se

especifique

de

tal

manera

el

contrato

prometido, que slo falten para que sea perfecto, la


tradicin de la cosa, o las formalidades que las leyes
prescriben.

532

Entrando al anlisis de esta circunstancia, es necesario


precisar el alcance de la expresin se especifique de tal
manera el contrato prometido ya que en torno a ella
existe disparidad de criterio entre los autores.
Algunos autores han sostenido que es necesario que el
contrato prometido est prcticamente contenido en la
promesa, preincluido en ella, ya que slo faltara, para ser
prefecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades. As el Prof.
Arturo Alessandri R. expresa que en la promesa la ley no ha
exigido que concurran en ella todos los requisitos del contrato
prometido y si bien exige casi su totalidad, deja tambin
algunos para despus, o sea, para cuando se celebre. Estos
requisitos que la ley deja para el momento de celebrarse el
contrato prometido, son las solemnidades que las leyes
prescriben y la tradicin de la cosa. Son los nicos elementos
que pueden omitirse en el contrato prometido. De modo que
si se omite cualquier otro que no sea alguno de esos dos,
aqul ya no se especificara, como lo exige la ley, y la
promesa, por consiguiente, no producira ninguna obligacin.
En consecuencia, segn esta doctrina, en la promesa el
contrato prometido debe identificarse de tal manera con ella,
que slo falten para que sea perfecto, los requisitos de
tradicin o solemnidad, segn sea el caso.

533

Para otros autores, Fueyo Laneri entre otros, sostienen


que el contrato prometido queda suficientemente especificado
si solo se seala en la promesa sus elementos esenciales que
permiten distinguirlo de otros contratos, pudiendo omitirse los
elementos de su naturaleza, que la ley los presume, y los
meramente accidentales.
Naturaleza jurdica de la promesa de contrato: De
conformidad a lo establecido en el artculo 1.554, se deduce
que la promesa de celebrar un contrato es propiamente
especifico, porque es fuente de derechos personales y
obligaciones

solamente

entre

las

partes

cuyas

caractersticas principales son las siguientes: a) ser siempre


solemne, por que debe constar por escrito, aun cuando el
contrato prometido sea consensual; y b) ser principal, o sea,
totalmente independiente del contrato prometido, no obstante
la ntima relacin que con ste tiene, de ser antecedente suyo
y porque existe vlidamente, siempre que concurran a su
otorgamiento las circunstancias indicadas en el artculo 1.554
y aun cuando no llegue a celebrarse el contrato prometido.
En consecuencia, este contrato es solemne, principal,
unilateral o bilateral y nominado.

534

Efectos del contrato de promesa


Hemos dichos que la promesa en nuestro derecho, es un
contrato, o sea, slo es fuente de derechos personales u
obligaciones. En consecuencia, no podemos concebir que
genere

algn

derecho

real,

es

decir,

que

se

ejerza

directamente sobre la cosa prometida.


De la promesa nace la obligacin de celebrar el contrato
prometido; en efecto, el artculo 1.554, en su inciso final,
estatuye que, concurriendo los requisitos legales habr lugar
a lo prevenido en el artculo precedente, refirindose
directamente al artculo 1.553, que se inicia diciendo que si
la obligacin de hacer. Pone, entonces, de manifiesto que la
promesa envuelve una obligacin de hacer.
Siendo entonces el efecto de la promesa una obligacin
de hacer, podr el acreedor instar a que se apremie al deudor
para la ejecucin del hecho convenido y para que le
indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento.
Por su parte, el artculo 532 del C.P.C. establece que si el
hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en
la constitucin de una obligacin, podr el juez proceder a
nombre del deudor, si requerido ste, no lo hace dentro del
plazo que le seala el tribunal.

535

Sintetizando, los efectos de la promesa sern distintos,


conforme a las dos posibilidades lgicas que se pueden
presentar:

cumplimiento

voluntario

de

ella

por

los

contratantes o incumplimiento por cualquiera de ellos.


-

Cumplimiento

voluntario:

Qu

persiguen

los

promitentes al pactar un contrato de promesa?, o sea, cul


es el efecto natural de este contrato?. La respuesta es obvia
conforme a lo que hemos venido diciendo: el otorgamiento del
contrato prometido, en la poca fijada por un plazo o
condicin.
Si

estn

de

acuerdo

las

partes

en

cumplir

voluntariamente con lo convenido en la promesa, esto es,


celebrar el contrato prometido, se extingue la promesa, y
pasa a tener vida jurdica el nuevo contrato.
-

Incumplimiento

de

la

promesa:

Qu

ocurre,

entonces, si alguno de los promitentes no da cumplimiento


voluntario, oportuno y total a la promesa?. Se aplica el artculo
1.554, en relacin con el 1.553 que se refieren a la
ejecucin forzada de la obligacin de hacer.

536

Caractersticas
cumplimiento:

de
Es

la

accin

mueble,

para

transferible,

obtener

el

transmisible,

indivisible, prescriptible, ejecutiva u ordinaria.


Es mueble, porque conforme al artculo 581, los hechos
que se deben, se reputan muebles, aun cuando el contrato
prometido verse sobre un inmueble, puesto que no se reclama
la entrega del bien raz, sino el cumplimiento de una
obligacin de hacer, o sea, celebrar el contrato prometido. En
consecuencia, es competente para conocer de la accin el
juez del domicilio del deudor.
Siendo una accin patrimonial, y no existiendo ninguna
norma prohibitiva al respecto, es transferible y transmisibles.
Por la misma razn es prescriptible.
La accin para exigir el cumplimiento del contrato de
promesa, por recaer sobre un hecho, es indivisible.
El

cumplimiento

del

contrato

de

promesa

puede

efectuarse por la va ejecutiva u ordinaria, segn sea que


conste en un ttulo ejecutivo o no.

537

La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral


Es necesario referirse brevemente al problema que crea
la unilateralidad o bilateralidad del contrato de promesa,
hecho que mira a si una o ambas partes contraen la
obligacin de celebrar el contrato prometido, y la situacin de
esta promesa con respecto al contrato que se promete ya sea
unilateral o bilateral.
En esta materia pueden presentarse las siguientes
situaciones, a saber:
a)

promesa bilateral de un contrato bilateral;

b)

promesa bilateral de un contrato unilateral; y

c)

promesa unilateral de un contrato unilateral.


Estas tres situaciones no dan lugar a problemas jurdicos

y han sido aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia.


No ocurre lo mismo con respecto de la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral.
Se ha discutido largamente sobre la validez de la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
La

jurisprudencia,

hasta

fecha

reciente,

se

haba

inclinado por la nulidad de tales promesas.


Los fundamentos para tal solucin son los siguientes:

538

1.-

La ley exige que se especifique el contrato prometido de

modo que slo falte para su perfeccionamiento la tradicin o


las

solemnidades

legales.

Esta

especificacin

no

sera

completa sin no consta en la promesa el propsito, la


intencin recproca de obligarse. Ejemplo: La compraventa es
bilateral; no existe contrato unilateral de venta ni unilateral de
compra; slo existe la compraventa bilateral.
2.-

Prometida la celebracin de un contrato de compraventa

de un inmueble, la promesa debe expresar que una parte se


obliga a vender y la otra a comprar. De lo contrario, faltara el
consentimiento recproco de las partes.
Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia sostienen la tesis
contraria, es decir, abogan por la validez de la promesa
unilateral de un contrato bilateral, y al efecto dan las
siguientes razones:
1.-

La especificacin del contrato prometido slo tiende a

individualizarlo y hacerlo inconfundible con otro; pero no


identificarlo. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizada las partes, sealada la cosa y fijado el precio,
el contrato futuro queda perfectamente especificado y no es
posible dudar de la clase de contrato que se trata.
2.-

No existen razones morales o jurdicas para prohibir las

promesas unilaterales.

539

540

II
El contrato de compraventa
El artculo 1.793 del C.C., define la compraventa
diciendo: La compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio.
Caractersticas de la compraventa:
1.-

Es consensual: Porque por regla general se perfecciona

con el consentimiento de las partes, como se desprende del


inciso 1 del artculo 1.801, que dice: La venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio....

Puesto de acuerdo comprador y

vendedor, en la cosa y en el precio, nace el contrato, y se


forman las obligaciones de las partes, quedando obligado el
vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio;
segn esto, para que haya compraventa no es necesario ni
que el vendedor entregue la cosa, ni que el comprador pague
el precio.
Si bien la regla general es que la compraventa sea un
contrato consensual, hay casos, sin embargo, en que la

541

compraventa, por excepcin, es un contrato solemne, ello


sucede en los casos taxativamente enumerados por la ley.
Estos contratos son los sealados en el inciso 2 del artculo
1.801: La venta de los bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
2.-

La compraventa es un contrato bilateral: Porque en

el momento de perfeccionarse genera obligaciones recprocas


para ambas partes; impone al vendedor la obligacin de
entregar la cosa y sanear la eviccin y los vicios redhibitorios;
y al comprador impone la obligacin de pagar el precio. En
esta materia es necesario distinguir entre las obligaciones de
la esencia del contrato de compraventa y las obligaciones que
son de la naturaleza del contrato. Son de la esencia del
contrato de compraventa la obligacin del vendedor de
entregar la cosa y la obligacin del comprador de pagar el
precio. Son de la naturaleza del contrato de compraventa la
obligacin de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios.

542

3.-

La compraventa es un contrato oneroso: Porque

ambas partes se imponen un gravamen y ambas partes


obtienen un beneficio.
4.-

La

compraventa

es

un

contrato

conmutativo:

Porque lo que cada parte se obliga a dar se mira como


equivalente de lo que debe dar a su vez la otra parte. Si bien
por regla general la compraventa es un contrato conmutativo,
hay casos, sin embargo, en que por excepcin puede ser
aleatorio lo que sucede cuando la venta es de una cosa que
no existe, pero se espera que exista; o como dice el artculo
1.814 cuando se vende la suerte.
5.-

La compraventa es ttulo traslaticio de dominio:

Dentro del sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil en


orden a la adquisicin del dominio, la compraventa es ttulo
traslaticio de dominio; no es un modo de adquirir el dominio,
porque no hay ms modos de adquirir que los sealados en el
artculo 588. La compraventa es un ttulo que habilita al
comprador para que pueda llegar a hacerse dueo de la cosa
por medio de la tradicin.
La tradicin se har en conformidad a las reglas que
conocemos, segn la cosa sea mueble o inmueble.

543

Elementos esenciales del contrato de compraventa: De


la propia definicin que da el Cdigo, se desprende que sus
elementos esenciales son la cosa y precio.
Ello queda en evidencia del tenor del inciso 1 del artculo
1.801 del C.C., que expresa: La venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes.
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es
suficiente para perfeccionar este contrato; de ah el carcter
consensual que le da la ley.
Pero el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio
debe llevar aparejada el nimo de cambio de estos objetos
entre los contratantes. Animo del vendedor de cambiar la
cosa por el dinero y por parte del comprador, nimo de
cambiar el dinero que entrega por la especie que recibe.
Requisitos de la cosa vendida: La cosa vendida es el
objeto de la obligacin del vendedor, esto es, todo bien
material o inmaterial, y en consecuencia, si falta dicho objeto,
no hay obligacin.
Las caractersticas de la cosa que se venden son: Primero
debe reunir los requisitos propios del objeto de todo acto

544

jurdico, es decir, lcito, determinado y existir o esperar que


exista; y segundo, los propios del contrato de compraventa, y
que son: comerciable, singular y no debe pertenecer al
comprador.
En cuanto a su comerciabilidad, debe tenerse presente
que, en general, todas las cosas corporales e incorporales
pueden ser objeto de la compraventa, salvo aqullas que la
ley prohbe su enajenacin, conforme lo dispone el artculo
1.810 del C.C.
Al respecto es importante sealar, y con ya lo hemos
dicho, la compraventa no es un acto jurdico de enajenacin,
puesto que no transfiere por si mismo el dominio; en
consecuencia, podra pensarse que la venta de una cosa cuya
enajenacin no est prohibida por la ley sera vlida, pues
solamente sera nula la tradicin, que es la enajenacin
propiamente tal. Pero, ante el texto expreso del artculo 1.810
del C.C., no cabe duda que la compraventa de una cosa que la
ley ha prohibido enajenar, adolece de objeto ilcito, y por
tanto, de nulidad absoluta.
Cules son las cosas cuya enajenacin est prohibida
por la ley?. No hay duda que son las sealadas en el artculo
1.464 y en algunas disposiciones de leyes especiales, como
en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanizacin.

545

La determinacin de la cosa, requisito general de todo


acto jurdico, en la compraventa se eleva a la categora de ser
singular, oponindose este precepto al de universalidad. El
artculo 1.811 del C.C., al respecto seala: Es nula la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero
ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades, que se designen por escritura pblica,
aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilcitos. Por excepcin se puede vender un derecho de
herencia que es una universalidad (artculo 1.909).
Sin perjuicio de ello, el propio artculo 1.811 establece
que ser vlida la venta de todos los bienes de una persona si
se especifican uno a uno, siempre que sea por escritura
pblica.
En cuanto a que la cosa no debe pertenecer al
comprador, el artculo 1.816 del C.C., seala: La compra
de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella.
La venta de cosa ajena: La venta de cosa ajena, para
nuestro derecho, es vlida, ya que la compraventa no es nodo

546

de adquirir, sino un mero ttulo traslaticio de dominio. As lo


expresa el artculo 1.815 del C.C., al decir: La venta de
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo.
En virtud del contrato de compraventa, el vendedor slo
se obliga a entregar la cosa, es decir, a procurar al comprador
la posesin tranquila y pacfica. No se obliga a transferir el
dominio de ella, por lo cual puede perfectamente vender una
cosa que no le pertenece.
Naturalmente, en caso de venderse una cosa ajena,
subsistir el problema entre el real dueo y el vendedor y/o
comprador, pues aqul, la ley le reserva sus derechos de tal,
los que slo se extinguirn por el tiempo.
Para el dueo real, el contrato de compraventa le es
inoponible y no produce ningn efecto; es un caso tpico de
inoponibilidad por falta de concurrencia. En consecuencia,
podr reivindicar la cosa de manos del comprador o de quien
la posea.
Qu

ocurre

entre

el

vendedor

comprador?.

El

vendedor est obligado a cumplir con su obligacin de tal y


entregar la cosa; no puede excepcionarse alegando que la
cosa es ajena, pues la ley da pleno valor a la venta de cosa

547

ajena. Entre el vendedor y el comprador, el contrato es vlido


y las obligaciones que para el vendedor emanan pueden serle
exigidas por el comprador.
Por otra parte, el comprador no podra negarse a pagar el
precio, alegando que la cosa vendida era ajena, pues la venta
es vlida. As lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.
Por el mismo fundamento general, es improcedente la
resolucin de la compraventa

por el hecho de ser ajena la

cosa vendida. En una palabra, no procede la accin resolutoria


del artculo 1.489 del C.C..
Qu podra hacer el comprador frente a la venta de una
cosa ajena?. Creemos que el comprador, a quien su vendedor
pretende pagar con cosa ajena puede oponerse a la tradicin,
porque sta no cumplira con el requisito del pago de una
obligacin de dar, que consigna el artculo 1.575 del C.C.,
que seala: El pago en que se debe transferir la
propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es
dueo

de

la

consentimiento

cosa
del

pagada,

la

paga

con

el

dueo. En consecuencia, habra

nulidad del pago, nulidad que sera absoluta pues el artculo


1.575, al exigir que el tradente sea dueo, consigna un
requisito en atencin a la naturaleza de la convencin y no a
la calidad o estado de las partes.

548

Esta

nulidad

absoluta

puede

ser

invocada

por

el

vendedor o el comprados, a menos que hayan celebrado el


pago, sabiendo o debiendo saber que la cosa era ajena.
El comprador que invoca la nulidad absoluta del pago por
no ser dueo el vendedor, ello de conformidad al artculo
1.575, puede hacerlo para exigir la resolucin del contrato de
compraventa, por incumplimiento de la obligacin de dar, con
indemnizacin de perjuicios, conforme lo dispone el artculo
1.489.
Por ltimo, debemos sealar que la cosa vendida debe
existir o esperarse que exista.
El artculo 1.461 del C.C., al respecto establece: No
slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan.... En consecuencia, pueden venderse las cosas
presentes y futuras, es decir, las que existen al momento de
celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia, las partes
esperan que ocurra en el futuro.
El precio: El precio es requisito esencial de la compraventa.
Por definicin, no se concibe el contrato de compraventa sin
precio estipulado, y el mismo artculo 1.793 del C.C., fija el

549

concepto de precio diciendo: El dinero que el comprador


da por la cosa vendida, se llama precio.
Requisitos del precio: El precio debe reunir los siguientes
requisitos:
1.-

Pactarse en dinero: El artculo 1.793, seala que el

precio debe pactarse en dinero.


Al respecto es necesario sealar, que el precio basta que
sea pactado en dinero, aunque se pague en otras especies.
Por ello la existencia de la llamada dacin en pago. Asimismo,
la entrega del precio no es esencial para la perfeccin del
contrato de compraventa; basta haberlo pactado.
2.-

Debe ser real: Es real, cuando no es simulado o ficticio

o irrisorio.
3.-

Determinado o determinable por las partes o por

un tercer: Determinar el precio es especificarlo. Ello puede


hacerse en el mismo contrato; en este caso, estaramos frente
a un precio determinado. Si en el mismo contrato slo se dan
los antecedentes para su especificacin futura, estamos en
presencia de un precio determinable.
Esta especificacin presente o futura, puede hacerse en
alguna de las siguientes formas:

550

a)

Determinacin por ambas partes: Lo usual es que el

precio sea convenido y determinado por ambas partes en el


mismo

contrato. El artculo 1.808, inciso

1 del C.C.,

establece: El precio de la venta debe ser determinado


por los contratantes. No hay inconvenientes en que la
determinacin se haga con posterioridad a la celebracin del
contrato, siempre que se pacten las indicaciones bsicas que
sirvan para determinarlo, en el mismo contrato.
b)

Determinacin por un tercero: La determinacin del

precio puede hacerla un tercero y se considera como si las


partes hubieran hecho esta determinacin
Efectos del contrato de compraventa
Los efectos del contrato de compraventa son los
derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como
es un contrato bilateral, desde el momento mismo de la
celebracin, engendra obligaciones a cargo de ambas partes;
para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la
cosa; para el comprador las de pagar el precio y recibir la cosa
que le entrega el vendedor.
Obligaciones del vendedor

551

El

artculo

1.824

inciso

del

C.C.,

dice:

Las

obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:


la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa
vendida.
1.-

Obligaciones

de

entregar

la

cosa

vendida:

El

vendedor est obligado en primer lugar a entregar la cosa


vendida. En virtud de esta obligacin, el vendedor no slo
debe poner la cosa a disposicin del comprador, sino que si se
trata de una especie o cuerpo cierto debe adems conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el cuidado debido;
de manera que cuando la cosa vendida es una especie o
cuerpo cierto, comprende todas aquellas obligaciones a que
se refieren los artculos 1.548 y 1.549.
Como la compraventa es un contrato que a ambas partes
reporta beneficios, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1
del artculo 1.547 del C.C., el vendedor responde hasta de
culpa leve, de manera que debe emplear en el cuidado de la
cosa la diligencia de un buen padre de familia.
Riesgo de la cosa vendida: Si la cosa vendida se pierde o
deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la prdida o

552

deterioro

es

de

cargo

del

comprador.

As

lo

dispone

expresamente el artculo 1.820 del C.C.


Formas en que debe hacerse la entrega: De conformidad
a lo establecido en el artculo 1.824 del C.C., la entrega de la
cosa vendida deber hacerse de conformidad a las reglas de
la tradicin.
En esta materia, necesario es distinguir entre la entrega
de cosas muebles y la entrega de bienes races.
-

Entrega de cosas muebles: Si se trata de cosas

muebles, la entrega deber hacerse en conformidad a las


disposiciones del artculo 684 del C.C., esto es, haciendo una
tradicin real, o una tradicin ficta o simblica.
-

Entrega

mediante

la

de

bienes

inscripcin

races:
del

ttulo

La
en

entrega
el

se

Registro

har
del

Conservador de Bienes Races que corresponda; si se trata de


una servidumbre se har mediante una escritura pblica en
que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla.
En materia de entrega de bienes races se presente el
siguiente problema: Cumple el vendedor su obligacin de

553

entregar un inmueble haciendo tradicin o entrega legal de la


cosa, o es necesario, adems, que se haga entrega material
de la cosa?.
Dentro de los preceptos legales que rigen la materia, no
hay duda que el vendedor est obligado a hacer ambas cosas
o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripcin, como la entrega material de la cosa vendida;
de modo que si el vendedor se limita a hacer simplemente la
entrega legal y no hace la material, no ha cumplido su
obligacin.
En

consecuencia,

el

vendedor

no

cumple

sus

obligaciones con la simple entrega legal de la cosa, sino que


es necesario adems la entrega material de ella.
Momento

de

la

entrega:

Tiene

mucha

importancia

determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la


cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o ms personas,
situacin que contempla en artculo 1.817 del C.C., que dice:
Si alguien vende separadamente una misma cosa a
dos personas, el comprador que haya entrado en
posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega
a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo

554

ms antiguo prevalecer. En consecuencia, hay que


distinguir tres casos:
1.-

Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se

ha entregado solamente a una: En este caso ser preferida la


persona a la cual se ha
2.-

entregado la cosa.

Se ha entregado a dos o ms personas: Se prefiere a

quien se ha

entregado primero, tiene derecho a quedarse

con la cosa.
3.-

No se ha entregado a ninguno: Podr reclamarla el

primero que la

compr.

Los costos que demanda la entrega de la cosa son de


cargo del vendedor, y los gastos que demande el traslado de
la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de
cargo del comprador, de acuerdo con el artculo 1.825.
2.-

Obligacin de saneamiento:

La segunda de las

obligaciones que la compraventa impone al vendedor es el


saneamiento. El vendedor no cumple su obligacin con la sola
entrega de la cosa al comprador; es necesario, adems, que la
entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar
de ella tranquila y pacficamente, a fin de que pueda obtener
la utilidad que se propuso al celebrar el contrato. Puede

555

suceder que despus de entregada la cosa, al comprador no


le sea posible gozarla tranquila y pacficamente, porque hay
personas que tienen derechos sobre ella, anteriores al
contrato de compraventa, derechos que llevados a la prctica
importaran un menoscabo o despojo para el comprador; o
puede ser que la cosa adolezca de vicios o defectos que la
hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el comprador
se propona sacar.
En estos casos la ley auxilia al comprador, y le da accin
para obligar al vendedor a que le proporcione el goce
tranquilo y til de la cosa, o, si no fuere posible, para que le
indemnice cumplidamente.
La accin que la ley da al comprador para obtener este
fin es lo que se llama accin de saneamiento.
La obligacin de saneamiento que el contrato de
compraventa impone al vendedor, comprende dos objetos: a)
amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la
cosa vendida; y b) reparar los defectos o vicios ocultos,
llamados redhibitorios. As lo dice expresamente el artculo
1.837 del C.C.
La eviccin: El artculo 1.838 del C.C., dice: Hay eviccin
de la cosa comprada, cuando el comprador es privado

556

del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Puede


definirse la eviccin como la privacin de todo o parte de la
cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una
sentencia judicial.
La eviccin, no es, pues, un derecho, como creen
algunos, ni tampoco es una obligacin: la eviccin es un
hecho que produce consecuencias jurdicas: da al comprador
el derecho de reclamar el saneamiento, e impone al vendedor
la obligacin de sanear.
Requisitos de la eviccin: Es necesario que se reunan tres
requisitos, y que son los siguientes:
1.-

Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa

comprada a consecuencia de un derecho que intente un


tercero sobre la cosa. La privacin puede ser total o parcial.
2.-

Que la privacin que sufre el comprador tenga una causa

anterior a la venta. As lo establece el artculo 1.839.


3.-

En necesario que la eviccin se produzca por sentencia

judicial.
Concurriendo los tres requisitos anteriores privacin del
todo o parte de la cosa, por una causa anterior al contrato y
por una sentencia judicial - tiene lugar lo que se denomina

557

eviccin,

que

impone

al

vendedor

la

obligacin

de

saneamiento.
Deberes del vendedor en caso de eviccin: Para que la
eviccin se produzca es necesario que haya habido un litigio.
La obligacin se sanear que pesa sobre el vendedor no
slo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando
ha sido despojado de la cosa, sino tambin de ampararlo para
evitar que el despojo se produzca. De manera que la
obligacin de sanear la eviccin comprende en realidad para
el vendedor dos fases: a) debe primero, prestar amparo al
comprador para que obtenga xito en el juicio que se ha
iniciado en su contra; y b) si a pesar de eso pierde el juicio,
debe indemnizar de todo el dao que sufra a consecuencia del
fallo.
A estas dos etapas de la obligacin de sanear la eviccin,
se refiere el artculo 1.840. La primera etapa es una
obligacin de hacer, que consiste en defender en el juicio al
comprador, y por lo tanto es indivisible y puede intentarse
contra cualquiera de los herederos de los vendedores; pero la
obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible, y cada uno
responde solamente de su cuota.

558

Citacin de eviccin: Producida la demanda judicial que el


tercero interpone contra el comprador, nace inmediatamente
para el vendedor la obligacin de amparar al comprador en la
posesin y goce de la cosa, amparo que se traduce en la
intervencin personal y directa del vendedor en el juicio,
asumiendo el rol de demandado.
A fin de que esta intervencin se efecte, el artculo
1.843 del C.C., establece: El comprador a quien se
demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deber citar al vendedor para que comparezca a
defenderla.
Esta citacin se har en el trmino sealado por el
Cdigo de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la
cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si
el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que
el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa.
La citacin de eviccin es, entonces, el llamamiento que
en forma legal hace el comprador a su vendedor para que
comparezca a defenderlo al juicio.

559

La citacin de eviccin es de tal importancia que, si el


comprador la omitiere, el vendedor no ser obligado al
saneamiento. (artculos 742 a 745 del C.P.C.).
El procedimiento que debe seguirse para la citacin de
eviccin no nos corresponde estudiarlo; y nos limitares a decir
que la citacin de eviccin procede en cualesquiera clase de
juicio.
Efectos de la citacin: Si el vendedor ha sido citado de
eviccin, puede suceder que comparezca a defender al
comprador o no comparezca. En esta materia hay que
distinguir entre los efectos durante el juicio y los efectos
producidos una vez fallado el juicio.
a)

Durante el juicio: Si el vendedor no comparece a

defender al comprador, no por eso queda exento

de

responsabilidad; como se le ha dado aviso oportuno, est


obligado al saneamiento; pero como nadie responde de las
culpas ajenas, y puede suceder que el juicio se haya perdido
por culpa del comprador, que dejo de oponer en defensa suya
alguna excepcin que slo l poda oponer, dispone el artculo
1.843 que en tal caso el vendedor no ser responsable,
aunque haya comparecido a defender al comprador. As, si se

560

ha citado al vendedor en tiempo oportuno, y no comparece,


pero el comprador ha posedo la cosa por tiempo suficiente
para oponer la prescripcin, y deja de oponerla, el vendedor
no est obligado al saneamiento.
Ahora, si el vendedor comparece a defender la cosa, la
situacin es distinta; aqu el vendedor ha sido diligente y ha
concurrido inmediatamente a defender al comprador; en este
caso puede presentarse dos situaciones: el vendedor se allana
al saneamiento o no se allana a l.
Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el
tercero tiene toda la razn de su parte, y ve que es intil
seguir el juicio, porque no reportara sino gastos, se allana al
saneamiento y acepta la demanda; si

el comprador se

conforma con la resolucin del vendedor, concluye el asunto,


y ser debidamente indemnizado. Pero puede suceder que el
comprador no se conforme con la resolucin del vendedor y
quiera seguir el juicio por su propia cuanta; en este caso, si la
eviccin se produce, queda obligado el vendedor a sanear;
pero como no es justo hacerle sufrir los gastos del juicio que
l quiso evitar. As lo establece el artculo 1.845.
b)

Una vez fallado el juicio: La sentencia puede resolver

a favor del comprador o del que demanda la cosa.

561

Si la sentencia es a favor del comprador esto quiere decir


que la defensa del vendedor o comprador ha sido eficaz; no
ha habido eviccin y no le cabe al vendedor responsabilidad
alguna.
Si el comprador es evicto, es decir, el juez a resuelto a
favor del tercero, entonces el vendedor debe indemnizar los
perjuicios.
Los perjuicios que el vendedor deber abonar en este caso
son distintos, segn que la eviccin sea total o parcial.
Al respecto el artculo 1.847 del C.C., establece: El
saneamiento

de

eviccin,

que

es

obligado

el

vendedor, comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo
de la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere
sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artculo;

562

5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado


en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Extincin de la accin: La accin de saneamiento por
eviccin se extingue o cesa, por renuncia, en los casos del
artculo 1.846 del C.C., y por prescripcin.
-

Renuncia: La obligacin de sanear la eviccin que pesa

sobre el vendedor no es de la esencia del contrato de


compraventa, sino de su naturaleza; de manera que pueden
estipular las partes que el vendedor no est obligado a
sanearla.
As lo estipula el artculo 1.839 del C.C., que dice: El
vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta,
salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. En el
mismo sentido el artculo 1.842, que seala: Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de
eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala
fe de parte suya.

563

La renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la


estipulacin de que si la eviccin se produce, el vendedor no
estar obligado a sanearla, no exime al vendedor de la
obligacin de restituir el precio.
Slo en dos casos queda el vendedor exonerado de
devolver el precio; ello sucede en los casos que indica el
inciso tercero del artculo 1.852 del C.C., que dice: Cesar
la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo
hizo

sabiendas

de

ser

ajena

la

cosa,

si

expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,


especificndolo.
Cesa tambin la obligacin del vendedor de sanear la
eviccin en los dos casos que enumera el artculo 1.846 del
C.C., que dice: Cesar la obligacin de sanear en los
casos siguientes:
1.

Si el comprador y el que demanda la cosa como

suya

se

someten

al

juicio

de

rbitros,

sin

consentimiento del vendedor y los rbitros fallaren


contra el comprador;
2.

Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y

de ello se sigui la eviccin.

564

Prescripcin: Finalmente, se extingue la accin de

saneamiento de la eviccin por prescripcin. A este respecto


hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene
para citar de eviccin a su vendedor cuando es turbado en la
posesin tranquila y pacfica de la cosa, y el derecho del
comprador para exigir del vendedor, una vez producida la
eviccin, que lo indemnice con arreglo al artculo 1.847.
El derecho a citar de eviccin no prescribe; es decir
mientras exista el peligro o posibilidad de que el comprador
pueda ser turbado en la posesin o dominio pacfico de la
cosa, existe tambin la posibilidad de poder citar de eviccin
al vendedor.
No es, pues, a este derecho de citar de eviccin al
vendedor, al que se refiere el artculo 1.956 cuando dice que
la accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro
aos; dicho artculo se refiere al derecho que el comprador
tiene para exigir del vendedor que le sanee la eviccin una
vez producida; o sea se refiere a la accin que el comprador
posee para exigir las prestaciones que se indican en el
artculo 1.847. El plazo corre desde la fecha de la sentencia
que produce la eviccin.

565

Los vicios redhibitorios: Las cosas se adquieren para


proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material,
moral, artstica, o de cualquier otra ndole. De manera que
para que el vendedor cumpla su obligacin, no debe limitarse
a entregar la cosa al comprador, y a proporcionarle la pacfica
posesin de ella, sino tambin la posesin til de la cosa
vendida.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin,
y el comprador ve defraudadas sus expectativas. La ley
concurre entonces en amparo del comprador y le da los
medios para obtener del vendedor el saneamiento de los
vicios de la cosa, saneamiento que se traduce en la prctica
en la accin redhibitoria de que habla en artculo 1.857 del
C.C.. Este artculo seala: Se llama accin redhibitoria la
que tiene el comprador para que se rescinda la venta o
se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios.
Los vicios redhibitorios son aquellos vicios o defectos que
existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo
ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente.

566

Requisitos de los vicios redhibitorios: Del artculo 1.858


resulta que para que un vicio sea redhibitorio, y de lugar a la
accin redhibitoria deben concurrir copulativamente los tres
requisitos siguientes:
1.-

El vicio debe existir al tiempo del contrato, esto es, en el

momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio


y en la cosa, si la venta en consensual, o en el momento de
otorgarse la escritura pblica, si la venta es solemne.
2.-

En segundo lugar, es necesario que el vicio sea grave, y

son tales los indicados en el nmero dos del artculo 1.858


del C.C., que dice: Son vicios redhibitorios los que
renen las calidades siguientes: 2. Ser tales, que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o
slo sirva imperfectamente, de manera que sea de
presumir que conocindolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio.
3.-

En tercer lugar, es necesario que el vicio sea oculto. Esto

quiere decir que el comprador no lo haya conocido a tiempo


de celebrar el contrato. Si lo conoce, y a pesar de eso compra
la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto.
Es por ello, que los vicios aparentes, o sea, los que resaltan a
simple vista, no son vicios redhibitorios. Al respecto el N 3 del

567

artculo 1.858 del C.C., dice: Son vicios redhibitorios los


que renen las calidades siguientes: 3. No haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador
haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio.
De este artculo se desprende que el vendedor que sabe
que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador,
y que si no lo hace el vicio ser oculto y, por tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es necesario adems, que el
comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su
parte, o que sean tales, que no los haya podido conocer
fcilmente en razn de su profesin u oficio.
Efectos de los vicios redhibitorios: El artculo 1.863 del
C.C., dispone: Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Es
decir, hay vicios redhibitorios por disposicin de la ley y por
voluntad de las partes; pero sean de una o de otra clase, y ya
sea se trate de cosa mueble o inmueble, ellos dan al
comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin

568

redhibitoria, que tiene por objeto rescindir el contrato, o la


accin cuanti minoris, o de rebaja del precio (artculo 1.860
del C.C.).
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al
comprador

para

ejercitar

alternativamente

uno

otro

derecho, nicamente le dan esta facultad los vicios que


renan las calidades indicadas en el N 2 del artculo 1.858,
esto es, los vicios graves, o sea, aquellos que inhabilitan la
cosa para su uso natural, en forma que es de presumir que de
conocerlos el comprador no hubiera comprado la cosa o la
hubiera comprado a menos precio. Dice el artculo 1.868 Si
los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el nmero 2. del artculo 1858, no tendr
derecho el comprador para la rescisin de la venta sino
slo para la rebaja del precio.
Extincin de la accin: La obligacin de sanear los vicios
redhibitorios cesa por renuncia, en los casos de ventas
forzadas, y por prescripcin.
-

Renuncia: Al igual que el saneamiento por eviccin, el

saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del


contrato de compraventa; de ah que las partes pueden

569

renunciarlo, es decir, pueden estipular que el vendedor no


responder de los vicios ocultos de la cosa. Pero an en el
caso de renuncia, el vendedor estar obligado a sanear los
vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, entendindose para
estos efectos que estaba de mala fe cuando conoca los vicios
y no los declar. As lo establece el artculo 1.859 del C.C.,
que dice: Si se ha estipulado que el vendedor no
estuviese

obligado

al

saneamiento

por

los

vicios

ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a


sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no
dio noticia al comprador.
-

Caso de ventas forzadas: Tambin cesa la obligacin

de sanear los vicios redhibitorios en el caso de las ventas


forzadas. Asi lo establece el artculo 1.865 del C.C., que
seala: La accin redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado
a peticin del comprador, habr lugar a la accin
redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.

570

Prescripcin: Finalmente, la obligacin de sanear los

vicios redhibitorios se extingue por la prescripcin. A este


respecto hay que distinguir entre la accin redhibitoria, y la
accin de rebaja del precio o cuanti minoris; la primera, esto
es, la que tiene por objeto la resolucin del contrato de
compraventa, prescribe en 6 meses, tratndose de cosa
mueble, y de 12 meses, tratndose de un inmueble. La accin
de rebaja del precio prescribe en 12 meses, si la cosa es
mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble (artculos
1.866, 1.867, 1.868 y 1.869).
Obligaciones del comprador
Las obligaciones del comprados son tambin dos: la de
pagar el precio, y la de recibir la cosa vendida:
1.-

Recibir la cosa: El comprador tiene la obligacin de

recibir la cosa vendida, como consecuencia de la que tiene el


vendedor de entregrsela. As se desprende de diversas
disposiciones del Cdigo Civil, y especialmente del artculo
1.827 del C.C., que dice: Si el comprador se constituye
en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga

571

lo vendido, y el vendedor quedar descargado del


cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o de la culpa grave.
2.-

Pagar el precio: Al respecto el artculo 1.872 del C.C.,

dice: El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo


estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no
habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesin de la cosa o probare que existe contra ella
una accin real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr
depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la
turbacin o afiance las resultas del juicio. Es decir, el
comprador debe pagar el precio en el lugar y tiempo
convenido, y defecto de estipulacin en el lugar y tiempo de
la entrega, de donde se supone que el pago del precio es
posterior, siquiera en un instante, a la entrega de la cosa.
El comprador est autorizado para retener el precio,
cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias
de alguna accin real que pese sobre ella, y de que el
vendedor no le ha dado conocimiento.

572

Qu pasa si el comprador no quiere pagar el precio?. El


vendedor puede pedir el cumplimiento de la obligacin o la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Ello
de acuerdo con el artculo 1.873 del C.C.
Pactos accesorios al contrato de compraventa
En esta materia nos detendremos brevemente en el
pacto de retroventa, el pacto de retracto, las arras y el pacto
comisorio.
1.-

El pacto de retroventa: El artculo 1.881 del C.C.,

establece: Por el pacto de retroventa el vendedor se


reserva

la facultad de recobrar

la cosa

vendida,

reembolsando al comprador la cantidad determinada


que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo
que le haya costado la compra.
De manera que la retroventa o el pacto de retroventa no
es otra cosa que una venta al revs; el vendedor le vende la
cosa al comprador y en seguida el comprador se la vende al
vendedor.
El pacto de retroventa es una clusula resolutoria bajo la
cual se verifica la venta; da a la venta el carcter de un

573

contrato condicional; la condicin consiste para el vendedor


en la facultad que se reserva de recobrar la cosa vendida o, lo
que es lo mismo, de resolver el contrato.
Alessandri, Rodrguez y Meza Barros estiman que el
pacto de retroventa importa simplemente una condicin
resolutoria adherida al contrato de compraventa que, una vez
cumplida, produce el efecto de retrotraer las cosas a su
estado anterior. El contrato de compraventa est expuesto a
quedar sin efecto por el hecho futuro e incierto que el
vendedor haga valer su derecho de recobrar la cosa vendida.
Requisitos para ejercer el derecho que emana del
pacto de retroventa: Para que el vendedor pueda ejercer
los derechos que emanan del pacto de retroventa y recobrar
la cosa vendida, es necesario que concurran los siguientes
requisitos, indicados en el artculo 1.885.
1.-

Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; y

2.-

Que el derecho se haga valer oportunamente.


Si el comprador se resiste a cumplir el pacto de

retroventa, el vendedor, para ejercer su derecho, debe recurrir


a la justicia. El artculo 1.885 emplea la expresin intentar la

574

accin, locucin que connota la idea que el derecho del


vendedor debe ejercitarse judicialmente.
El derecho del vendedor debe ejercitarse dentro del plazo
convenido, que no puede ser superior a cuatro aos, segn lo
dispone el inciso 1 del artculo 1.885.
Expirado

este

plazo,

el

derecho

del

vendedor

se

extingue, y las partes no pueden ampliarlo.


Efectos del pacto de retroventa: Expirado el plazo o
transcurrido cuatro aos, sin que el vendedor ejercite su
derecho, fallar la condicin resolutoria del contrato de venta
y, en consecuencia, caducarn en forma definitiva los
derechos.
Si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad
debida, se habr cumplido la condicin resolutoria y, en
consecuencia, se resolver el contrato de venta y las cosas
volvern al mismo estado anterior al contrato.
Producida la resolucin del contrato es necesario analizar
los efectos, tanto entre las partes, como en relacin a los
terceros.
1.-

Efectos entre las partes: Tanto el comprador como el

vendedor se deben mutuas prestaciones, las que estn


reglamentadas en el artculo 1.883 del C.C.. El artculo en

575

comento, establece: El vendedor tendr derecho a que


el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los
deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias,
pero

no

de

voluptuarias

las

invertidas

que

se

en

mejoras

hayan

hecho

tiles
sin

o
su

consentimiento.
2.-

Efectos

respecto

de

terceros:

Respecto

de

los

terceros (relativos), se siguen las reglas generales de toda


condicin

resolutoria.

La

resolucin

del

contrato

de

compraventa les afectar siempre que estn de mala fe, es


decir, que hayan tenido conocimiento del pacto de retroventa.
En este sentido el artculo 1.882 del C.C., establece: El
pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se
sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491. Los
artculos 1.490 y 1.491 confirma que el pacto es una
condicin resolutoria.
2.-

El pacto de retracto: Por el pacto de retracto, las

partes convienen en que se resolver la venta, si en un caso


determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al

576

vendedor condiciones ms convenientes que el comprador


primitivo.
El artculo 1.886 del C.C., seala: Si se pacta que
presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr
pasar de un ao), persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos
que el comprador o la persona a quien ste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al
presente contrato.
Resuelto

el

contrato,

tendrn

lugar

las

prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de


retroventa.
El artculo citado comprende dos requisitos para que proceda este acto:
1.-

Que el plazo para mejorar las condiciones de la compra

no pase de un ao; y
2.-

Para evitar la resolucin del contrato de compra, al

comprador o a la persona que hubiere adquirido de l la cosa,


el legislador confiere el derecho para mejorar las condiciones
del contrato de compraventa en los mismos trminos que los
hace el nuevo interesado.

577

Efectos del pacto de retracto: Los efecto pueden ser


estudiados en relacin a las partes y respecto de terceros.
1.-

Efectos entre las partes: Entre las partes, el pacto de

retracto produce los mismos efectos que el pacto de


retroventa. As lo dice el inciso final del artculo 1.886.
2.-

Efectos respecto de terceros: Respecto de terceros, el

inciso 2 del artculo 1.886, se remite, expresamente al


artculo 1.882, que regula los efectos del pacto de retroventa,
el cual se remite a su vez, a los artculos 1.490 y 1.491.
3.-

Las arras: Las arras constituyen una caucin por la cual

una de las partes entrega a otra dinero o cosa mueble, en


seal de celebracin de un contrato o de su cumplimiento.
El Cdigo Civil le da a las arras un doble carcter:
garanta de la celebracin o ejecucin del contrato de
compraventa y como parte del precio o en seal de quedar
convenidos.
Las arras como garanta: El artculo 1.803 del C.C., dice:
Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podr

578

retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el


que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
El contrato de compraventa celebrado con estas especia
de arras, se hace bajo una condicin negativa y suspensiva,
que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de
retractarse.
Esta especie de arras constituye, en cierto modo, una
aplicacin de la clusula penal, pues los contratantes, al
retractarse, incurren en una pena al perder las arras; pero, al
mismo tiempo, no puede confundirse con esta clusula penal,
pues

son

instituciones

diferentes.

Las

arras

estn

garantizando la celebracin del contrato y se otorga a priori,


mientras que la clusula penal asegura el cumplimiento de las
obligaciones, que emanan de un contrato ya celebrado.
Adems, al pactar la clusula penal, de nada se desprenden
los contratantes, en tanto que al estipularse las arras, una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero o
especies.
Oportunidad que tienen las partes para retractarse: La
facultad de retractarse de las partes no es de plazo indefinido.
El artculo 1.804 del C.C., expresa: Si los contratantes no
hubieren

fijado

plazo

dentro

del

cual

puedan

579

retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la


retractacin despus de los dos meses subsiguientes a
la

convencin,

ni

despus

de

otorgada

escritura

pblica de la venta o de principiada la entrega. Es


decir, el artculo indicado establece que las partes tienen
libertad para fijar el plazo dentro del cual puede hacer uso del
derecho de retractarse, y a falta de esta estipulacin, el plazo
ser de dos meses contados desde la celebracin de la
convencin, y que esta facultad de retractarse puede
extinguirse antes de los plazos convencionales o legales
indicados, si el contrato se reduce a escritura pblica o ha
empezado a efectuarse la entrega respectiva.
Las arras en seal de quedar convenidos o como parte
del precio: Esta clase de arras constituye un medio
probatorio de la celebracin del contrato de compraventa. En
este caso, las partes carecen de la facultad de retractarse, por
cuanto el contrato de compraventa ha quedado celebrado,
salvo que se un contrato de compraventa solemne, que
requiere de escritura pblica.
El artculo 1.805 inciso 1 del C.C., establece: Si
expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como seal de quedar convenidos los contratantes,

580

quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido


en el artculo 1801, inciso 2.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de
quedar convenidos o como parte del precio, es necesario la
concurrencia copulativa de dos hechos:
1.-

Que las partes lo estipulen expresamente; y

2.-

Que este acuerdo conste por escrito, segn lo establece

el inciso 2 del artculo 1.805 del C.C.


4.-

El pacto comisorio: Puede definirse este pacto como

la

condicin

resolutoria

de

no

pagarse

el

precio,

expresamente en el contrato. En efecto, el artculo 1.877 del


C.C.,

dice:

Por

el

pacto

comisorio

se

estipula

expresamente que, no pagndose el precio al tiempo


convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese

siempre

esta

estipulacin

en

el

contrato de venta; y cuando se expresa, toma el


nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse. Segn el artculo 1.878, este pacto no
priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
artculo 1.873. En lo dems queda regido por los artculo
1.879 y 1.880

581

Otros pactos accesorios: Con arreglo al artculo 1.887, al


contrato de compraventa puede agregarse cualquier otro
pacto lcito.
Rescisin de la venta por lesin enorme
El contrato de compraventa, con arreglo al artculo
1.888, puede rescindirse en ciertos casos por lesin enorme.
Se entiende por lesin enorme el perjuicio pecuniario que
de un contrato conmutativo puede resultar para una de las
partes.
El artculo 1.889 del C.C., establece: El vendedor
sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Requisitos de la lesin enorme:
1.-

Es necesario que haya lesin enorme en los trminos del

artculo 1.889.
2.-

Es necesario que se trate de una de aquellas ventas en

que la ley admite la lesin enorme. Al respecto el artculo

582

1.891 del C.C., seala: No habr lugar a la accin


rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia. Es decir, procede solamente en
la venta de bienes races.

583

III
El contrato de permuta
Es un contrato anlogo a la compraventa. Puede ser
definida como el contrato por el cual las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Importante, es tener presente, lo establecido en el
artculo 1.794 del C.C., que dice: Cuando el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y
venta en el caso contrario.

584

La cesin de derechos

Tanto

los

derechos

reales

como

los

personales,

exceptundose solamente los personalsimos, pueden ser


objeto

de

enajenaciones

transferencias;

la

cesin

enajenacin de los derechos reales, sigue la regla de todos los


contratos, con excepcin, del derecho real de herencia, para
el cual el Cdigo Civil ha dictado reglas especiales en los
artculos 1.909 y 1.910. Es decir, la cesin de los derechos
reales se rigen por las reglas de la compraventa, de la
donacin o de la permuta, segn sea la naturaleza del acto
jurdico.
No sucede lo mismo con los derechos personales, para
cuya enajenacin o transferencia la ley ha establecido un
sistema especial, que est reglamentado en los artculo
1.901 a 1.908 del Cdigo Civil.
Los artculos 1.901 y siguientes reglamentan la cesin
de los derechos personales o de crdito, es decir, de aquellos
que, derivados de la ley o de hechos del hombre, solamente
pueden reclamarse de las personas que han contrado las
obligaciones correlativas; estas reglas se aplican a todos los
derechos personales, cualquiera que sea la fuente de donde

585

emanan;

se

exceptan

solamente

los

derechos

personalsimos, como el de pedir alimentos, etctera.


Si bien todos los derechos personales o crditos pueden
cederse, no todos pueden ser cedidos en la misma forma, y
para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir
entre los crditos nominativos, los crditos a la orden y los
crditos al portador.
Son crditos nominativos aquellos que no pueden ser
pagados sino a determinada persona, como el crdito del
vendedor en contra del comprador para reclamar el pago del
precio.
El crdito es a la orden cuando antes del nombre de la
persona a quien debe pagarse, contiene la expresin a la
orden (Ejemplo: el cheque, el pagar y las letras de cambio).
Finalmente, son crditos al portador aquellos que no
contienen el nombre de la persona a quien deben ser
pagados, y en consecuencia pueden ser pagados a cualquiera
que se presente con ellos.
Los crditos nominativos se transfieren en conformidad a
los artculos 1.901 y siguientes del Cdigo Civil, y son los
nicos que se rigen por esas reglas; por ello el artculo 1.908
del C.C., advierte expresamente que: Las disposiciones de
este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio,

586

pagars a la orden, acciones al portador y otras


especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de
Comercio o por leyes especiales. En consecuencia,
quedan excluidos de las disposiciones del Cdigo Civil los
crditos a la orden y los crditos al portador.
Los crditos a la orden se transfieren por medio del
endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de
efectuar el pago a la persona que se indica, para lo cual
deber colocar su firma al dorso del respectivo instrumento,
indicando o no el nombre de la persona a quien ha de hacerse
el pago. Esta institucin est regida por el artculo 164 del
Cdigo de Comercio.
En cuanto a los crditos al portador, ellos se transfieren
por la sola entrega del ttulo (artculo 164 del Cdigo de
Comercio).
Cesin de crditos nominativos
Antes de entrar al detalle de las disposiciones que rigen
la cesin de crditos, debemos averiguar que es la cesin, si
es un contrato o si es la manera de hacer la tradicin de los
derechos personales. Se ha sostenido por algunos que la
cesin de crditos no es otra cosa que la compraventa de las
cosas incorporales; y que as como cuando se vende una cosa

587

corporal se habla nicamente de compraventa, cuando se


vende una cosa incorporal se habla de cesin de derechos.
El profesor A. Alessandri R., sostiene que la cesin de
derechos es la manera de efectuar la tradicin de stos, no es
el contrato generador de obligaciones; sino la manera de
consumar ese contrato, la manera de operar la transferencia
del dominio sobre el derecho. De esta forma puede definirse
la cesin como el acto jurdico mediante el cual una persona
transfiere o enajena un crdito a la otra.
Ahora bien, como toda tradicin necesita de un ttulo
traslaticio de dominio, es necesario que la cesin, es decir, la
tradicin de los derechos personales, vaya precedida de un
ttulo que ser el contrato en cuya virtud el cedente se obliga
a transferir el dominio al cesionario.
La cesin puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
Poco importa que la cesin se haga a ttulo de venta o
donacin, pues los efectos son siempre los mismos, salvo en
lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque ste
slo responde de la eviccin cuando la cesin se hace en
virtud de un ttulo oneroso.
Perfeccionamiento de la cesin: En toda cesin de
crditos intervienen tres personas: el cedente que es el

588

acreedor, titular del derecho personal, y que lo transfiere a


otro; el cesionario que es la persona que adquiere el derecho
cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y el deudor,
sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado a favor
del cesionario.
Si en la cesin intervienen tres personas, hay que
considerar la manera cmo se perfecciona respecto de todas
ellas. En la cesin de crditos hay dos series de actos: la
primera etapa se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y
tiende a dejar perfeccionado entre ellos la cesin; la segunda
etapa

se

desarrolla

con

el

deudor,

tiende

darle

conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.


Perfeccionamiento entre cedente y cesionario: Como la
cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales,
y puesto que todo modo de adquirir requiere de un ttulo
traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el
cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que
puede ser venta, permuta, donacin o cualquiera otro, este
contrato se perfecciona entre ellos en conformidad a las
reglas generales y no necesita para nada del consentimiento
del deudor.

589

Celebrado el contrato que le ha de servir de ttulo


traslaticio de dominio, ser necesario realizar la tradicin del
derecho personal.
De esta forma, el vendedor de un crdito est obligado a
hacer la tradicin de l, la que, con arreglo a los artculos
1.901 y 699 se efecta por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario, entrega que es de absoluta necesidad,
porque sin ella no hay tradicin del derecho cedido.
Perfeccionamiento

entre

cesionario

el

deudor:

Realizada la entrega del ttulo por el cedente al cesionario,


queda perfeccionada la transferencia del dominio del crdito,
y radicado ste en manos del cesionario. Pero hay otro
interesado que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este
no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el
cedente y el cesionario; pero como es l quien va a efectuar el
pago, es de absoluta necesidad que se le d conocimiento de
la cesin, y a este propsito obedecen las disposiciones de los
artculos 1.902 y 1.905.
El artculo 1.902 del C.C., dice: La cesin no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste. En relacin al artculo en comento es

590

necesario sealar lo siguiente: Ni la notificacin al deudor ni la


aceptacin

de

la

cesin

por

ste,

son

requisitos

formalidades propias de la cesin de crditos; la cesin queda


perfecta en el momento mismo en que el cedente hace
entrega del ttulo al cesionario; la notificacin no tiene otro
objeto que dar publicidad a la cesin, ponerla en conocimiento
del deudor y de terceros.
La entrega del ttulo es indispensable para perfeccionar
la cesin entre el cedente y el cesionario; pero respecto de
terceros, la transferencia no est perfecta mientras el deudor
no ha aceptado la cesin, o ste no le ha sido notificada.
Es por ello, que la omisin de esta notificacin o
aceptacin no invalida la tradicin entre el cedente y el
cesionario; pero respecto del deudor y de terceros, el crdito
se reputa subsistir en manos del cedente, y puede ser
embargado por sus acreedores, de acuerdo con el artculo
1.905.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor y
de terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la
notificacin y de la aceptacin, basta con una de ellas. La
notificacin deber hacerse por medio de un receptor, y para
ello ser necesario recurrir al juez de letras, para que se
ordene notificar la cesin al deudor.

591

La notificacin judicial deber hacerse con exhibicin del


ttulo, ttulo que deber llevar una anotacin del traspaso, con
el nombre del cesionario y bajo la firma del cedente, ello en
conformidad al artculo 1.903.
Se perfecciona tambin la cesin respecto del deudor y
de terceros cuando el deudor ha aceptado la cesin; en la
mayora de los casos el deudor no tiene inconveniente en
aceptar la cesin, porque a l mismo puede reportarle
beneficio el cambio de acreedor.
La aceptacin del deudor puede ser expresa o tcita: es
tcita en el caso del artculo 1.904 del C.C., que dice: La
aceptacin consistir en un hecho que la suponga,
como

la

litis

contestacin

con

el

cesionario,

un

principio de pago al cesionario, etc. Si el cesionario


demanda al deudor y el deudor contesta la demanda, es
porque implcitamente ha aceptado la cesin.
Efectos de la cesin: La cesin traspasa el crdito al
cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas e
hipotecas; en otras palabras, el crdito pasa al cesionario en
las mismas condiciones en que lo tena el cedente; por
excepcin no pasan al cesionario las excepciones personales
del cedente.

592

La cesin tiene que efectuarse en virtud de un ttulo, que


puede ser de venta o donacin; si la cesin es a ttulo
gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que
se trata de un acto de mera liberalidad de su parte; pero si el
ttulo es oneroso, queda obligado al saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las
reglas generales, por eso el artculo 1.907 del C.C., dice: El
que

cede

un

crdito

ttulo

oneroso,

se

hace

responsable de su existencia al tiempo de la cesin,


esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia
del deudor, si no se compromete expresamente a ello;
ni en tal caso se entender que se hace responsable de
la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que
se

comprenda

expresamente

la

primera;

ni

se

extender la responsabilidad sino hasta concurrencia


del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesin, a menos que expresamente se haya estipulado
otra cosa.
Cesin del derecho de herencia
La herencia es un derecho real que comprende la
totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un

593

difunto, o una parte alcuota de ellos; se puede decir que es el


patrimonio del difunto en manos de los herederos.
El derecho de herencia es una universalidad jurdica.
Para que pueda haber cesin del derecho de herencia, es
necesario que la sucesin est abierta, ello por cuanto hay
objeto ilcito en todo lo que versa sobre la sucesin de una
persona viva, an con su consentimiento.
El derecho de herencia que una persona tiene en la
sucesin de otra puede cederse de dos formas distintas: sin
atencin a las cosas determinadas de que se compone; o bien
especificando las cosas u objetos a que la cesin se refiere
(compraventa o permuta).
Solamente se puede hablar de cesin de derechos
hereditarios, cuando se cede sin especificar los efectos de que
se compone, es decir, cuando lo que se cede es cosa
incorporal que se llama derecho de herencia. En este caso lo
que se cede es el derecho del heredero a participar en la
distribucin de los bienes del difunto. Al respecto el artculo
1.909 del C.C., dice: El que cede a ttulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario.

594

La cesin del derecho de herencia puede ser a ttulo


gratuito o a ttulo oneroso.
En la cesin del derecho de herencia a ttulo gratuito hay
una donacin que queda sometida por completo a las reglas
que rigen la donacin entre vivos, en conformidad a las cuales
el cedente no tiene ninguna responsabilidad.
La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la
cesin a ttulo oneroso, nica regida por los artculos 1.909 y
1.910, aquella que impone al cesionario la obligacin de
soportar el gravamen en beneficio del cedente, ya que en
esta circunstancia consiste lo oneroso de un contrato, y slo
en ella el cedente se hace responsable de su calidad de
heredero.
La cesin del derecho de herencia puede hacerla tanto el
heredero abintestato como el heredero testamentario.
La cesin a ttulo oneroso de un derecho de herencia
debe tener un ttulo o contrato que le sirva de causa; este
contrato debe constar por escritura pblica, porque el artculo
1.801 inciso 2, dice que la venta de una sucesin hereditaria
no se reputa ante la ley mientras no se haya otorgado
escritura pblica.

595

Efectos de la cesin a ttulo oneroso: Los efectos estn


determinados por el artculo 1.910, que

establece el

siguiente principio: el cesionario debe obtener mediante la


cesin el total beneficio que habra reportado el heredero; o
sea, tiene el derecho de recoger en la herencia del difunto el
mismo beneficio que habra recogido el heredero, sin que al
cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios
para s.
Puede el cesionario pedir la particin de a herencia, en
conformidad al artculo 1.320.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de
alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos est
obligado a rembolsar su valor al cesionario, salvo estipulacin
en contrario.
La cesin del derecho de herencia comprende tambin
todo aquello que en virtud del derecho de acrecer venga a
incrementar la cuota del cedente, salvo el caso que se haya
estipulado otra cosa.
Por su parte el cesionario debe tomar el derecho de
herencia en toda su amplitud y cargar tambin con la
participacin que le queda en el pasivo; el cesionario de un
derecho

de

herencia

est

obligado

cargar

con

las

596

obligaciones y gravmenes que a su cuota hereditaria le


corresponda.
Todo lo dicho respecto de la cesin de un derecho de
herencia es igualmente aplicable a la cesin de un legado,
cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.
La cesin de derechos litigiosos
Hay dos conceptos que en el derecho no deben
confundirse en ningn caso, y son las cosas litigiosas, con los
derechos litigiosos.
Cosas litigiosas segn el artculo 1.464 son aquellas
especies

sobre

cuya

propiedad

se

litiga,

en

cuya

enajenacin hay objeto ilcito si se ha ordenado prohibicin de


enajenar por el tribunal competente.
Derechos litigiosos son aquellos que se debaten ante los
tribunales, aquellos que son objeto de una discusin judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos
pueden ser objeto de un acto jurdico, en las condiciones
determinadas por la ley.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae
sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en
cambio hay cesin de derechos litigiosos, cuando lo que se
cede son las pretensiones que se han sometido a la decisin

597

de los tribunales, es por ello que el artculo 1.911 inciso 1 del


C.C., dice: Se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesin es el evento incierto de la
litis, del que no se hace responsable el cedente.
La venta de cosa litigiosa es nula de nulidad absoluta, a
menos que se efectu con autorizacin del juez que conoce
del litigio. La cesin de derechos litigiosos es perfectamente
vlida, si bien es un acto eminentemente aleatorio, porque su
objeto es una contingencia incierta de ganancia o de perdida;
lo que se cede es la posibilidad de ganar o de perder el pleito.
Al igual que en los casos anteriores (cesin de crditos y
cesin del derecho de herencia), aqu tambin la cesin es la
tradicin o enajenacin de los derechos litigiosos y no el
contrato que obliga a una de las partes a transferir estos
derechos, lo que est claramente demostrado en el artculo
1.912 del C.C., que dice: Es indiferente que la cesin
haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que sea
el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
La cesin de derechos litigiosos puede entonces ser el
resultado de una venta, una permuta o de una donacin; y es
la tradicin o transferencia que del derecho litigioso se hace
por el cedente al cesionario.

598

La cesin de derechos litigiosos slo puede ser hecha por


el demandante.
Efectos de la cesin: La cesin de derechos litigiosos es un
contrato aleatorio que no impone al cedente la obligacin de
sanear la eviccin ni los vicios redhibitorios.
Por ltimo, debemos sealar que para que un derecho
sea litigiosos debe reunir dos circunstancias: a) Que se litigue
sobre la existencia o no existencia de l; por ello se ha
resuelto que no es litigioso el derecho que se ejerce en un
juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin; y b) Que haya sido judicialmente notificada la
demanda.

599

IV
El contrato de arrendamiento
El artculo 1.915 del C.C., dice: El arrendamiento es
un

contrato

en

que

las

dos

partes

se

obligan

recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,


o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar

por

este

goce,

obra

servicio

un

precio

determinado.
En esta primera parte nos dedicaremos al estudio del
arrendamiento de cosas.
El arrendamiento de cosas es el contrato en que una
parte se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a
pagar por este goce un determinado precio.
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina
arrendador y la que debe pagar el precio, arrendatario.
Elementos

del

contrato

de

arrendamiento:

El

arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un


acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio.
1.-

El consentimiento: El arrendamiento de cosas es

consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de la


partes acerca de la cosa y el precio.

600

No es necesario un acto escrito para que el contrato se


repute perfecto.
revestido

de

Ello no obsta a que el arrendamiento este

formalidades

legales,

sin

embargo,

tales

solemnidades no son exigidas por la ley en consideracin al


contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas
que lo celebran. Al respecto el artculo 1.756 del C.C., dice:
Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar
en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos
de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por
ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere
pactado el marido.
Pueden

las

partes

estipular

las

solemnidades

que

juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un


carcter solemne (artculo 1.921).
2.-

La cosa arrendada: la cosa debe reunir los requisitos

generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser


lcito, determinado y existir o esperarse que exista.
Dada

la

naturaleza

especial

del

contrato

de

arrendamiento, la cosa arrendada no debe ser consumible.


El artculo 1.916 inciso 1 del C.C., establece una regla
general: Son susceptibles de arrendamiento todas las
cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin

601

consumirse;

excepto

aquellas

que

la

ley

prohbe

arrendar, y los derechos estrictamente personales,


como los de habitacin y uso.
De este modo, pueden arrendarse los bienes races y
muebles, las cosas corporales e incorporales.
Solamente no son susceptibles de arrendamiento: a) las
cosas cuyo arrendamiento la ley prohbe; b) los derechos
personalsimos, y c) las cosa consumibles de las que no puede
hacerse un uso acorde con la naturaleza misma sin que se
destruyan, puesto que es esencial que la cosa debe ser
restituida al trmino del contrato.
3.-

El precio: Como en la compraventa, el precio debe ser

real o serio y determinado.


El precio, por tanto, no habr de ser fingido o simulado
no irrisorio.
Si bien en la compraventa el precio debe consistir en
dinero, en el arrendamiento puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada.
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa puede
fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alcuota
de los de cada cosecha. Esta ltima forma de pago del precio

602

es frecuente en el arrendamiento de predios rsticos y recibe


la denominacin de aparcera, vulgarmente llamada mediera.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una
cantidad

peridica.

peridicamente.

Llamase

renta

cuando

se

paga

603

Obligaciones del arrendador


De conformidad a la definicin del artculo 1.915, el
arrendador se obliga a conceder al arrendatario el goce de la
cosa arrendada. Por su parte el artculo 1.924 del C.C., dice:
El arrendador es obligado:
1.

A entregar al arrendatario la cosa arrendada;

2.

A mantenerla en el estado de servir para el fin a

que ha sido arrendada;


3.

A librar

al arrendatario

de

toda

turbacin

embarazo en el goce de la cosa arrendada.


1.-

Obligacin de entregar la cosa: La obligacin de

entregar

la

cosa

arrendamiento.

es

Solo

de

la

mediante

esencia
la

del

entrega

contrato

de

puede

el

arrendatario lograr el goce que persigue.


En cuanto a la forma de entrega ha de estarse a lo
establecido en el artculo 1.920 del C.C., que seala: La
entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse
bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas
por la ley.
En cuanto al tiempo y lugar de la entrega, deben
observarse las reglas generales.

604

La cosa debe entregarse en estado de servir para el fin


para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no
podr obtener adecuado goce de la cosa que se propuso al
contratar.
Por tanto, son de cargo del arrendador las reparaciones
de todo gnero que sea menester efectuar antes de que el
arrendatario entre a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya
necesidad se hace presente durante el arrendamiento.
La obligacin de entregar la cosa se habr cumplido
imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no
permitan obtener de ella el provecho a que est naturalmente
destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable al
arrendador.
Al respecto es necesario tener presente las siguientes
situaciones que pueden presentarse:
a)

Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella

el uso para que ha sido arrendada, tiene derecho el


arrendatario para pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento.
b)

En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa

impide parcialmente el goce o la cosa se destruye en parte, el

605

juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la


terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del
precio o renta.
c)

Adems

del

derecho

de

pedir

la

terminacin

del

arrendamiento o la rebaja del precio en su caso, suele el


arrendatario tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa
anterior al contrato.
La indemnizacin comprende slo el dao emergente;
pero si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del
contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo,
se incluir en la indemnizacin el lucro cesante.
d)

No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de

perjuicios en tres casos:


1.-

Si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el

arrendador a
2.-

Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave

negligencia de
3.-

sanearlo;
su parte; y

Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio,

designndolo.

606

Incumplimiento

de

la

obligacin

de

entregar:

El

incumplimiento de la obligacin del arrendador acarrea las


consecuencias que son comunes a todo incumplimiento.
Al respecto el artculo 1.925 inciso 1 del C.C., dice: Si
el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes
o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de
entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para
desistir del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar la
indemnizacin de perjuicios y slo puede demandar la
terminacin del contrato cuando tuvo conocimiento de la
imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella
proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
2.-

Obligacin de mantener la cosa en estado de

servir para el fin del arrendamiento: Debe el arrendador


entregar la cosa en estado de servir. Pero no basta que la cosa
sea inicialmente apta; la obligacin del arrendador de
procurar al arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el
tiempo de duracin del arrendamiento. Es decir, debe
entregarla en estado de servir y mantenerla o conservarla es
este estado.
Al respecto el artculo 1.927 del C.C., establece: La
obligacin de mantener la cosa arrendada en buen

607

estado consiste en hacer durante el arriendo todas las


reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas,
las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero

ser

obligado

el

arrendador

aun

las

reparaciones locativas, si los deterioros que las han


hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas obligaciones.
-

Reparaciones

necesarias:

Son

reparaciones

necesarias las indispensables para mantener la cosa en


estado de servir para el objeto para que se la arrend.
Toca

al

arrendador

efectuarlas,

pero

puede

en

determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario por


cuanta del arrendador.
El artculo 1.935 del C.C., establece: El arrendador es
obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones

indispensables

no

locativas,

que

el

arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que


el arrendatario no las haya hecho necesarias por su
culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo ms
pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia

608

no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trat de


hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al
arrendatario

su

costo

razonable,

probada

la

necesidad.
En consecuencia, el derecho del arrendador para que le
reembolsen el costo de las reparaciones necesarias requiere:
a)

Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por

su culpa;
b)

Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las

efecte, a

menos que la noticia no hubiere podido darse

en tiempo;
c)

Que

el

arrendador

no

haya

tratado

de

hacerlas

oportunamente; y
d)

Que

el

arrendatario

pruebas

la

necesidad

de

las

reparaciones de que se trata.


-

Mejoras tiles: En cuanto a las mejoras tiles debe

estar a lo dispuesto en el artculo 1.936 del C.C., que dice:


El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de
las mejoras tiles, en que no ha consentido con la
expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario
podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento
de la cosa arrendada; a menos que el arrendador est

609

dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales


considerndolos separados.
En consecuencia, el arrendador es obligado a reembolsar
el costo de las mejoras tiles, siempre que haya consentido
en que se efecten con la expresa condicin de abonarlas.
De este modo, para que el arrendatario tenga derecho a
reclamar el pago de las mejoras tiles es necesario: a) que el
arrendador le haya autorizado a efectuarlas; y b) que se haya
comprometido expresamente a pagarlas.
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en
las condiciones antes sealadas, el arrendatario podr separar
y llevarse los materiales, a menos que el arrendador est
dispuesto

abonarle

lo

que

valdran

los

materiales

considerndolos separados.
3.-

Obligacin

de

librar

al

arrendatario

de

toda

turbacin en el goce: La obligacin de librar al arrendatario


de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada se
descompone en dos obligaciones:
1.-

Obligacin

de

no

turbar

el

arrendador

al

arrendatario: Al respecto el artculo 1.929 del C.C.,


establece: Si fuera de los casos previstos en el artculo
precedente, el arrendatario es turbado en su goce por

610

el arrendador o por cualquiera persona a quien ste


pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios.
En forma especial el legislador se ha ocupado de las
turbaciones que provengan de mutaciones en la forma de la
cosa o de la ejecucin de trabajos en ella. El artculo 1.928
inciso 1 del C.C., establece: El arrendador en virtud de la
obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o
embarazo,

no

podr,

sin

el

consentimiento

del

arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni


hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan
turbarle o embarazarle el goce de ella.
En el caso de urgentes reparaciones que necesite la
cosa, debe estarse a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
1.928 del C.C., que dice: Con todo, si se trata de
reparaciones que no puedan sin grave inconveniente
diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun
cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje
entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte
que fuere.

611

En el evento de que las reparaciones sean mayores y la


turbacin

resulte

considerable,

podr

el

arrendatario

demandar la terminacin del contrato de arrendamiento.


2.-

Obligacin

provengan

de

de

sanear

terceros:

las

Las

turbaciones

turbaciones

de

que

que

el

arrendatario puede ser victima de parte de terceros son de


hecho y de derecho.
Turbacin de hecho es la que proviene de vas de hecho
de terceros que no pretenden derechos sobre la cosa.
Turbaciones de derecho es aquella que se produce por vas de
derecho, esto es, por las acciones que terceros entablan
alegando derechos sobre la cosa arrendad.
a)

Turbaciones de Hecho: Las turbaciones de hecho,

resultantes de la ejecucin de actos materiales que no


importan pretensin de ningn derecho, no imponen al
arrendador ninguna responsabilidad.
El arrendatario, por los medios de que dispongas, debe
repeler esta clase de agresiones que le turban el goce.
El artculo 1.930 inciso 1 del C.C., dice: Si el
arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho
de terceros, que no pretenden derecho a la cosa

612

arrendada,

el

arrendatario

su

propio

nombre

perseguir la reparacin del dao.


b)

Turbaciones de derecho: De estas turbaciones es

responsable el arrendador porque, en verdad, provienen de


una mala calidad de su derecho. Como el derecho del
arrendador queda en tela de juicio, l debe intervenir; el
arrendatario no tiene calidad para representarle en el debate
en que se discuta el derecho del arrendador.
El artculo 1.931 del C.C., establece: La accin de
terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada,
se dirigir contra el arrendador.
El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la
turbacin o molestia que reciba de dichos terceros, por
consecuencia de los derechos que alegan, y si lo
omitiere

dilatare

culpablemente,

abonar

perjuicios que de ello se sigan al arrendador.


Obligaciones del arrendatario
El arrendatario est obligado:
1.-

A pagar el precio o renta;

los

613

2.-

A usar la cosa segn los trminos o el espritu del

contrato;
3.-

A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;

4.-

A efectuar las reparaciones locativas; y

5.-

A restituir la cosa al trmino del arrendamiento.

1.-

Pago del precio: El artculo 1.942 del C.C., dice: El

arrendatario es obligado al pago del precio o renta. El


precio o renta debe pagarse en la poca convenida; a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas; en defecto de
normas consuetudinarias, con arreglo a las normas supletorias
que establece el artculo 1.944.
El artculo 1.944, dice: El pago del precio o renta se
har

en

los

perodos

estipulados,

falta

de

estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no


habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las
reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses,
la de predios rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por
cierto nmero de aos, meses, das, cada una de las
pensiones

peridicas

se

deber

inmediatamente

despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da.

614

Si se arrienda por una sola suma, se deber sta


luego que termine el arrendamiento.
La falta de pago del precio o renta confiere al arrendador
el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del contrato o
su terminacin.
2.-

Obligacin de usar la cosa segn los trminos o el

espritu del contrato: El artculo 1.938, establece: El


arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los
trminos o espritu del contrato, y no podr en
consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los
convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr
el arrendador reclamar la terminacin del arriendo con
indemnizacin

de

perjuicios,

limitarse

esta

indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.


3.-

Obligacin de cuidar la cosa como un buen padre

de familia: Puesto que el arrendamiento es un contrato que


beneficia a las partes recprocamente, el arrendatario, con

615

arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa


leve.
El incumplimiento de la obligacin del arrendatario de
cuidar la cosa como un buen padre de familia le hace
responsable de los perjuicios que su conducta ocasione, y
tendr derecho el arrendador a poner trmino al contrato, en
el caso de un grave y culpable deterioro de la cosa.
4.-

Obligacin de efectuar las reparaciones locativas:

El artculo 1.927, establece: La obligacin de mantener


la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias,
a excepcin de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
Pero

ser

obligado

el

arrendador

aun

las

reparaciones locativas, si los deterioros que las han


hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las

estipulaciones

de

los

contratantes

podrn

modificar estas obligaciones. Por su parte el artculo


1.940 inciso 1, seala: El arrendatario es obligado a las
reparaciones locativas.

616

Se entienden por reparaciones locativas las que


segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del

arrendatario

de

sus

dependientes,

como

descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias,


rotura de cristales, etc.
5.-

Obligacin de restituir la cosa arrendada: El artculo

1.947, establece: El arrendatario es obligado a restituir


la cosa al fin del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada,
tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el
uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada,
se entender haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas
durante su goce, deber probar que no sobrevinieron
por

su

culpa,

ni

por

culpa

de

sus

huspedes,

dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta


prueba ser responsable.

617

Por su parte el artculo 1.948 del C.C., ha reglamentado


la forma de la restitucin de los inmuebles. Seala el artculo:
La

restitucin

de

la

cosa

raz

se

verificar

desocupndola enteramente, ponindola a disposicin


del arrendador y entregndole las llaves.
Expiracin del contrato de arrendamiento
El artculo 1.950, establece: El arrendamiento de
cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1.

Por la destruccin total de la cosa arrendada;

2.

Por la expiracin del tiempo estipulado para la

duracin del arriendo;


3.

Por la extincin del derecho del arrendador, segn

las reglas que ms adelante se expresarn;


4.

Por sentencia del juez en los casos que la ley ha

previsto.
A parte de las causales sealadas es necesario aadir
otras como el desahucio, la circunstancia de necesitar el
arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella,
etctera.
El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes
da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.

618

Este aviso, que debe darse con cierta anticipacin, tiende


a precaver los perjuicios que a las partes ocasionara el
trmino inopinado del arrendamiento.
Arrendamiento de predios urbanos
El arrendamiento de predios urbanos esta sometido a las
reglas generales del arrendamiento de cosas y a las
especiales que se consignan en el prrafo 5to del Titulo XXVI,
denominado

Reglas

particulares

relativas

al

arrendamiento de casas, almacenes y otros edificios.


Rige igualmente la materia la Ley N 18.101 (modificada
por Ley N 19.866) la que fija normas especiales sobre el
arrendamiento de predios urbanos.
mbito de aplicacin de la ley N 18.101: El artculo 1
de la ley, establece: El contrato de arrendamiento de
bienes

races

urbanos,

entendindose

por

tal

los

ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regir


por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no
previsto en ella, por el Cdigo Civil.
La misma norma se aplicar a los arrendamientos
de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque

619

incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda


de una hectrea.
Arrendamiento de predios rsticos
La mediera o aparcera
Rige la materia el Decreto Ley N 993 (modificada por
Ley N 18.985). Sobre el particular solamente haremos
referencia a la mediera o aparcera.
El contrato de aparcera o mediera es aquel en que una
parte se obliga a aportar una determinada superficie de
terreno

la

otra

su

trabajo

para

realizar

cultivos

determinados, con el objeto de repartirse los frutos o


productos resultantes, obligndose, adems, a aportar los
elementos necesarios para la adecuada explotacin de los
terrenos, a concurrir a los gastos de produccin, a realizar en
forma conjunta la direccin de la explotacin y a participar en
los riesgos de la misma.
El contrato de mediera debe contener:
1.-

La individualizacin de las partes;

2.-

La ubicacin y superficie de los terrenos que se aportan y


la indicacin de los dems aportes a que las partes se
obligan y la forma de efectuarlos:

3.-

Los cultivos que se realizarn;

620

4.-

La forma como se distribuirn las utilidades de la


explotacin y de las prdidas que se produzcan;

5.-

La fecha de entrega y de restitucin de los terrenos; y

6.-

Una clusula arbitral y la designacin de un rbitro, si las

partes as lo acuerdan.
A falta de estipulacin, el cedente deber aportar: los
terrenos y el agua correspondiente, si fuere de riego; la mitad
de las seillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en
especies o en dinero; y los dos tercios de los fertilizantes de
efectos duraderos utilizados en el ltimo ao de la mediera.
El mediero, por su parte, deber aportar, adems de su
trabajo, el saldo de las prestaciones que competen al cedente.
Obligaciones del mediero: El mediero est obligado a
cumplir

las

reglamentarias

disposiciones
sobre

convencionales,

proteccin

legales

conservacin

de

y
los

recursos naturales.
Cesin y submediera: No pueden cederse los derechos
derivados de la mediera o aparcera y el mediero no podr
establecer submedieras, sin autorizacin previa y escrita del
propietario.

621

Contratos para la confeccin de una obra material


El contrato de confeccin de obra material es aquel en
que las partes se obligan mutuamente, la una ejecutar una
obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra
se llama, en general, artfice.
Naturaleza jurdica: El contrato para la confeccin de una
obra material puede importar legalmente una compraventa o
un arrendamiento.
Si el artfice suministra la materia para la confeccin de
la obra, el contrato es de venta.
Por el contrario, si la materia es suministrada por la
persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si ambas partes suministran la materia, el contrato ser
de compraventa o arrendamiento, segn cul de ellas
suministre la parte principal. El artculo 1.996 inciso 4. dice:
Si la materia principal es suministrada por el que ha
ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de
venta.

622

Confeccin

de

obra

material

compraventa:

Suministrada la materia ntegramente o en su parte principal


por el artfice, el contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y,
por lo tanto, condicional.
Se entiende hecha la venta bajo la condicin de que la
obra

ser

confeccionada,

condicin

que

se

entender

cumplida cuando el que encarg la obra la ha recibido y


aprobado. Al respecto el artculo 1.996 inciso 1 del C.C., dice:
Si el artfice suministra la materia para la confeccin
de una obra material, el contrato es de venta; pero no
se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la
obra.
La consecuencia ms importante que se sigue de
reputarse el contrato como compraventa, dice relacin con los
riesgos de la cosa. El artculo 1.996 inciso 2 del C.C., dispone:
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al
que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que
se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no.
De esta forma, si la cosa perece, el artfice pierde no
solamente la materia, sino que el precio de su trabajo.

623

Los riesgos se invierten si el que encarg la obra se


constituye en mora de expresar si la acepta o rechaza.
Confeccin de obra material y arrendamiento: Si el que
encarga la obra proporciona la totalidad o la parte principal de
la materia, el contrato es de arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales
del arrendamiento, salvas algunas normas especiales.
El problema de los riesgos se plantea de diversa manera.
La perdida de la materia recae sobre el dueo, esto es, la
persona que orden la obra.
Sin embargo, el artfice ser responsable cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que
le sirven.
Arrendamiento de servicios inmateriales
Arrendamiento de servicios inmateriales es de aquellos
contratos en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo
puramente manual.
La ley distingue tres clases de arrendamiento de
servicios inmateriales:
1.-

Arrendamiento de servicios aislados, en que predomina


la inteligencia sobre la obra de manos:

624

2.-

Arrendamiento de servicios que consisten en una larga


serie de actos; y

3.-

Arrendamiento de servicios prestados por profesionales.

1.-

Obra

intelectual

aislada:

La

primera

clase

de

arrendamiento de servicios inmateriales es aquel que consiste


en la ejecucin de una obra en que predomina la inteligencia
sobre la mano de obra. Ejemplos: composicin literaria o
musical, etctera. Se aplican a esta forma de arrendamiento
las normas de los artculos 1.997, 1.998. 1.999 y 2002.
2.-

Servicios que consisten en una larga serie de

actos: El artculo 2.007 del C.C., dice: Los servicios


inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales
que siguen. Se rigen por el Cdigo del Trabajo.
3.-

Servicios profesionales: El artculo 2.012 del C.C.,

establece: Los artculos precedentes se aplican a los


servicios que segn el artculo 2118 se sujetan a las
reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario

625

a ellas. Por su parte el artculo 2.118 del C.C., establece:


Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que est unida la facultad
de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Los servicios de profesionales a que esta unida la
facultad de representar y obligar ante terceros constituyen un
verdadero mandato.
Pero, generalmente, los profesionales carecen de esta
facultad. El abogado, el ingeniero, el mdico no representan a
su cliente; la representacin que suele tener el abogado, no la
tiene en virtud de su profesin, sino del poder que se le
confiere.
Estos servicios se sujetan primeramente a las reglas del
mandato y subsidiariamente a las del arrendamiento de
servicios.

626

V
El contrato de sociedad
Tratan de la sociedad el Cdigo Civil, el Cdigo de
Comercio; el Cdigo de Minera y diversas leyes especiales.
El Cdigo Civil establece las bases de toda sociedad y
particularmente de las sociedades civiles. El Cdigo de
Comercio rige las comerciales y civiles annimas, y el Cdigo
de Minera las empresas mineras.
Las sociedades colectivas mercantiles se rigen por las
disposiciones del Cdigo de Comercio; les son igualmente
aplicables las normas del Cdigo Civil, particularmente las que
rigen las causas de su disolucin.
Las sociedades annimas se encuentran ntegramente
regidas por el Cdigo de Comercio y leyes especiales.
Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por
la Ley N 3.918.
El Cdigo Civil en el artculo 2.053, establece: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta
de los socios individualmente considerados.

627

El objetivo del contrato de sociedad es reunir capitales y


aunar esfuerzos para alcanzar determinados objetivos.
Puede ser objeto de una sociedad cualquier actividad
lcita, pues en esta materia existe la ms absoluta libertad, la
ley slo prohibe la constitucin de sociedades que tengan
objeto o causa ilcitos, como seran las que se constituyeran
para dedicarse a la trata de blancas u otros fines reprobados
por las buenas costumbres o contrarios al orden pblico. De
acuerdo con artculo 2.057, las sociedades que tengan objeto
o causa ilcitos, son nulas, no pueden ni siquiera ser
consideradas como sociedades de hecho.
Caractersticas del contrato de sociedad:

La sociedad

presenta las siguientes caractersticas:


1.-

Es un contrato bilateral, pues impone obligaciones a

todas las personas que intervienen en l.


2.-

Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de

cada parte se consideran de un valor equivalente al de las


prestaciones de la otras u otras partes.
3.-

Es un contrato oneroso por cuanto reporta utilidades

para todas las partes.


4.-

En un contrato consensual, porque por regla general,

para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, ni la

628

entrega del aporte, pues segn la definicin antes apuntada,


las partes estipulan poner algo en comn, es decir, se
obligan a aportar, pero no se perfecciona el contrato mediante
la entrega del aporte.
Por excepcin es solemne la sociedad civil annima, pues
de acuerdo con el artculo 2.064 est sujeta a las mismas
reglas que las sociedades comerciales annimas, y stas son
solemnes

prescribindose

para

su

constitucin

el

otorgamiento de escritura pblica, publicacin de avisos e


inscripcin.
Son igualmente solemnes las sociedades civiles de
responsabilidad limitada.
Las sociedades comerciales son siempre solemnes.
5.-

Por regla general....

(Nota: Los apuntes en esta parte de la materia estn


incompletos. La parte que falta fue tratado por el Profesor en
clases)

629

VI
El contrato de mandato
El artculo 2.116 del C.C., seala: El mandato es un
contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o
mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en
general, mandatario.
Elementos del mandato:
1.-

Que se confi o encargue a otra persona la ejecucin de

uno o ms negocios jurdicos, como ser contratar, cobrar,


percibir, demandar, etctera.
A efectos de precisar el alcance de las palabras confiar
la gestin de u negocio, el artculo 2.121 dispone que: La
simple recomendacin de negocios ajenos no es, en
general,

mandato;

el

juez

decidir,

segn

las

circunstancias, si los trminos de la recomendacin


envuelven mandato. En caso de duda se entender
recomendacin.

630

2.-

Que el mandatario obre por cuanta y riesgo del

mandante,

es

decir,

que

los

actos

ejecutados

por

el

mandatario obliguen al mandante.


Si el mandatario ha obrado en forma que sus gestiones
no obligan a otra persona, no hay mandato.
Actos susceptibles de ser ejecutados por mandato: En
general son susceptibles de ser ejecutados mediante mandato
todos los actos jurdicos. Por excepcin no pueden serlos
aquellos que una ley prohbe. Son tales, los actos de
naturaleza estrictamente personal, como el testamento.
Caractersticas jurdicas del mandato:
1.-

Es esencialmente consensual, esto es, se perfecciona por

el slo consentimiento de las partes, sin necesidad de


formalidad alguna. Al respecto el artculo 2.123 del C.C.,
establece: El encargo que es objeto del mandato puede
hacerse por escritura pblica o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y
aun por la aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir
en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a

631

las reglas generales, ni la escritura privada cuando las


leyes requieran un instrumento autntico.
Por su parte el artculo 2.124 del C.C., seala: El
contrato

de

mandato

se

reputa

perfecto

por

la

aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser


expresa o tcita.
Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del
mandato.
Aceptado

el

mandato,

podr

el

mandatario

retractarse, mientras el mandante se halle todava en


aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de
cometerlo a diversa persona. De otra manera se har
responsable en los trminos del artculo 2167.
En

esta

materia

es

importante

tener

presente

lo

establecido en el artculo 2.125 del C.C., que dice: Las


personas que por su profesin u oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un trmino
razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.

632

El mandato judicial: Por excepcin, el mandato judicial es


solemne. Al respecto el artculo 6 incisos 1 y 2 del C.P.C.,
dice: El que comparezca en juicio a nombre de otro, en
desempeo de un mandato o en ejercicio de un cargo
que requiera especial nombramiento, deber exhibir el
ttulo que acredite su representacin.
Para obrar como mandatario se considerar poder
suficiente:

el

constituido

por

escritura

pblica

otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a


quien la ley confiera esta facultad; 2 el que conste de
un acta extendida ante un juez de letras o ante un juez
rbitro, y subscrita por todos los otorgantes, y 3 el que
conste

de

una

declaracin

escrita

del

mandante,

autorizada por el secretario del tribunal que est


conociendo de la causa.

633

VII
El contrato de mutuo o prstamo de consumo
El mutuo es un contrato en que una de las partes
entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Partes que intervienen:
El mutante: Es la parte que entrega a otra cierta cantidad de
cosas fungibles (reemplazables)
El Mutuario: Es la parte que recibe las cosas fungibles y se
obliga a restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Caractersticas:
i. Real: se perfecciona con la entrega de la cosa prestada.
ii. Titulo Traslaticio de dominio:
iii. Unilateral: crea obligaciones solo para el Mutuario.
iv. Naturalmente Gratuito: solo se deben intereses cuando se
pactan.
v. Puede recaer sobre dinero u otras cosas fungibles que no
sean dinero
vi. Presenta en nuestro ordenamiento una doble regulacin:
para el mutuo que recae sobre dinero se aplica la ley 18.010 y

634

para el mutuo que recae sobre cosa fungible distinta del


dinero se aplica el Cdigo Civil.
Nota: Para el mutuo de cosa fungible distinta del dinero, los
intereses constituyen un elemento de la esencia; y para el
mutuo que recae sobre dinero, constituyen un elemento de la
naturaleza.

635

4.- Capacidad de las partes:


a) El Mutuante: Debe ser capaz de enajenar y dueo de las
cosas dadas en mutuo.
b) El Mutuario: Debe ser capaz de obligarse, so pena de
nulidad del contrato.
.5.- Efectos del contrato:
a) Si la obligacin es en dinero: El Mutuario debe restituir en
dinero, la suma numrica enunciada en el contrato
b) Si recae en cosa fungible distinta al dinero: debe restituir
igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad
Las obligaciones del Mutuario son siempre a plazo y ste
puede ser a su vez: convencional, legal o judicial.
Los intereses que se pacten constituyen la remuneracin del
Mutuante

estos

pueden

ser:

legales,

corrientes

convencionales.
La norma del Cdigo Civil que contemplaba los intereses
legales fue derogada por la ley 18.010, sustituyndolos por los
intereses corrientes.
6.- Pago de intereses no estipulados:
Art. 2280 del Cdigo Civil seala que Si se han pagado
intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni

636

imputarse al capital. Es decir no se puede pedir la devolucin


al Mutuante, y se entiende que se abonan a los intereses
adeudados y no al capital.
7.- Pago de intereses estipulados: (presuncin de pago)
Si se han estipulado intereses y el Mutuante ha dado carta de
pago por el capital (recibo), sin reservar expresamente los
intereses, se presumirn pagados (2209 Cdigo Civil ).
Podr el Mutuario pagar toda la suma prestada, an antes del
trmino estipulado, salvo que se hayan pactado inters (art.
2204). Si se han pactado intereses la ley entiende que son en
beneficio del Mutuante y el pago anticipado lo perjudica.
8.- Obligacin del Mutuante: (eventualmente)
El Mutuante deber indemnizar por perjuicios al Mutuario por
la mala calidad o vicios ocultos de las cosa prestada, siempre
que se renan ciertas condiciones sealadas por ley, que se
refieren al conocimiento y reticencia a declararlos por el
Mutuante y al desconocimiento del Mutuario.
Ley 18.010 de 27 Estados Junio de 1981, publicada en
el Diario Oficial 31.001, que establece normas para
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero

637

que indica, modifica algunas normas sobre el mutuo


contenidas en el Cdigo Civil.

1.- Concepto de Operaciones de Crdito en Dinero:


- Son aquellas en las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convencin.
- El descuento de documentos representativos de dinero,
sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
- Se asimilan al dinero, para los efectos de esta ley, los
documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderas a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un
plazo determinado.
2.- Concepto de Intereses:
En general el inters es el precio que se paga por el uso del
dinero. Segn la ley 18.010 se distingue para conceptuar el
inters, entre otras operaciones de crdito en dinero que son
reajustables y operaciones que no son reajustables.

638

a) Operaciones NO Reajustables: Inters es toda la suma que


el acreedor recibe o tiene derecho a recibir a cualquier ttulo
sobre el capital
b) Operaciones Reajustables: Inters es toda la suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado.

3.- Clases o tipos de Intereses:


a) Inters Corriente: Es el inters promedio cobrado por los
bancos Estados instituciones financieras establecidos en
Chile, en las operaciones realizadas en el pas.
Ser

la

Superintendencia

de

Bancos

Instituciones

Financieras, la que determinar dicho inters para la moneda


nacional y divisas extranjeras. Se publicar en la primera
quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el da
anterior a la nueva publicacin.
b) Inters Convencional: Es el que pactan las partes de
comn acuerdo.
El inters convencional est sujeto a lmites, esto quiere decir
que, no pueden estipularse intereses que excedan al 50% del

639

inters corriente que rija al momento de la convencin, ya sea


que se pacten en tasa fija o variable, este inters es el que
conocemos

con

el

nombre

de

Inters

Mximo

Convencional.

4.- Reglas sobre los interese de las operaciones de


crdito en dinero:
a) Pacto de Intereses sobre intereses: Se contempla que salvo
pacto en contrario, se incorporen al capital los intereses ya
vencidos, lo que significa, pagar inters sobre inters, lo que
no puede hacerse respecto de perodos inferiores a treinta
das.
b)

Pacto de Intereses en dinero: Solo pueden pactarse

intereses en dinero, que se devengarn da por da.


c)

No se presume la gratuidad: Si no se han estipulado

intereses expresamente, se devengar el inters corriente


sobre el capital inicial o reajustado en su caso.
d) Plazo de exigibilidad en operaciones de crdito en dinero:
Deber atenderse la voluntad de las partes; a falta de pacto

640

no se podrn exigir, sino una vez que han transcurrido 10 das


a lo menos.
e) Pacto de no pago de intereses: Este debe pactarse
expresamente por escrito, para

que pueda ser alegado en

juicio.
f) Pago de intereses no estipulados: Si el deudor paga
intereses no estipulados, no puede reclamar su devolucin al
acreedor, ni imputarse estos al capital
g) Pago en caso de retardo:
Regla

general:

el

deudor

debe

pagar

intereses

corrientes desde que retarde en el cumplimiento de sus


obligaciones.
Excepcin: Esta norma rige siempre que no se haya
convenido lo contrario o se haya estipulado un inters
superior dentro del lmite mximo que la ley permite
estipular.
5.- Recibo de dineros: Presunciones.
a) Si el acreedor otorga recibo por el capital, se presumen
pagados los intereses,

641

b) Asimismo si se otorga recibo de las cuotas consecutivas (de


capital o intereses) se presume el pago de las anteriores.
6.- Pago anticipado:
El deudor puede siempre pagar anticipadamente ya que es un
derecho

irrenunciable.

Eso

si

deber

cumplir

con

los

siguientes requisitos que seala la ley:


a) Operaciones no reajustables: Deber pagar el capital ms
los intereses estipulados hasta la fecha del vencimiento
pactado.
b) Operaciones reajustables: Debe pagar el capital reajustado
hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados,
calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para
la obligacin.
7.- Normas sobre reajustabilidad:
a) Determinacin de un ndice: para los efectos de determinar
la reajustabilidad, la ley ha creado un mecanismo de
indexacin que actualiza diariamente el valor del dinero
expresado en UF. As lo seala en su art. 4 la ley 18.010
b) Reglas sobre determinacin del monto de las obligaciones
reajustables: para determinar el monto adeudado en las

642

operaciones de crdito en dinero, el capital originalmente


adeudado se reajustar en la misma proporcin en que haya
variado la UF, entre el da de la entrega del dinero y hasta el
pago de ste. Art. 3 de la ley 18.010.
Cualquiera otro pacto de reajuste se tendr por no escrito y se
aplicar el sealado por la ley.
c) Obligaciones en moneda extranjera:
-

Sern solucionadas por su equivalente en moneda


nacional segn el tipo de cambio vendedor del da del
pago. En caso de obligaciones vencidas, se aplicar el
tipo de cambio del da del vencimiento si fuera superior
al da del pago. Para estos efectos se estar al tipo de
cambio vendedor que certifique el banco de la plaza.

Tratndose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en


moneda extranjera, en virtud de autorizacin de la ley o
el banco Central de Chile, el acreedor podr exigir el
pago en dicha moneda o ejercer los derechos que para el
deudor se originan de la correspondiente autorizacin.

El Banco Central ha debido establecer una modalidad


especial

respecto

de

ciertos

deudores

que

tienen

derecho a un dlar de precio ms bajo para el pago de


sus obligaciones llamado PREFERENCIAL, es decir, su

643

valor est bonificado y por consiguiente su adquisicin


resulta beneficiosa para el deudor dado que constituye
excepcin

las

reglas

generales

obligaciones en moneda extranjera.

sobre

pago

de

644

VIII
El contrato de comodato o prstamo de uso

1.- Concepto: El comodato o prstamo de uso, es un


contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que
haga uso de ella, y con cargo a restituir la misma
especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de
la cosa
2.- Partes que intervienen:
a) El Comodante: Es la parte que entrega gratuitamente una
especie mueble o raz.
b) El Comodatario: Es el que recibe la cosa mueble o raz para
hacer uso de ella y restituir la misma especie despus de
terminado su uso.
3.- Caractersticas:
i. Contrato real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.

645

ii. Gratuito: Si implicara una remuneracin por parte del


Comodatario

al

Comodante,

seria

un

contrato

arrendamiento de cosa.
iii. Unilateral: Por que reporta beneficio solo para una de las
partes.
iv. Titulo de mera tenencia: Por cuanto el Comodatario
reconoce dominio ajeno, de ah deviene que el comodato
no es justo titulo de posesin y por ende no podra ser
fundamento de una prescripcin.
v. Recae sobre cosa no fungible: Por eso el Comodatario
tiene la obligacin de conservacin de la cosa, pues debe
restituir la misma especie.
vi. Principal: No requiere la existencia de otro contrato al cual
acceder.
vii. Intuito personae: Pero solo en relacin con la persona del
Comodatario.
4.- Prueba del Comodato: El comodato hace excepcin a
las reglas de la prueba testimonial, por cuanto, podr
probarse por testigos sin importar la cuanta de la cosa
prestada. Art. 2175 cc.
5.- Obligaciones del Comodatario:

646

a) Conservar la Cosa:

El Comodatario, al reconocer

dominio ajeno, debe cuidar y custodiar la cosa con la


esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
en la administracin de sus propios negocios, por lo
tanto el Comodatario responde de culpa levsima. Sin
perjuicio del deterioro corriente que corresponda a
la utilizacin de la cosa.
b) Usar de ella: En los trminos convenidos o segn su
uso ordinario, de acuerdo a la naturaleza de la cosa
misma.
c) Restituir la cosa: Para restituir la cosa se tendr que
estar al plazo convenido para la restitucin; si nada
se indicare, el plazo para restituir ser aquel que
corresponda al vencimiento del uso para el cual fue
prestada la cosa, es decir, una vez terminado el uso,
la cosa debe devolverse.
Sin

embargo,

podr

solicitarse

la

devolucin

anticipada de la cosa en los siguientes casos:


- Si muere el Comodatario, salvo que la cosa haya
sido prestada para un uso particular que no pueda
suspenderse ni diferirse.
- Si

se

presenta

Comodante.

una

necesidad

imprevista

del

647

- Si ha terminado el servicio para el cual se prest


la cosa, o ste no tiene lugar.
6.- Obligaciones del Comodante: Aunque provienen de
hechos posteriores al contrato:
a) Pagar expensas de conservacin de la cosa: de
carcter extraordinario, necesarias y urgentes.
b) Pagar los perjuicios al Comodatario: provenientes de
la mala calidad o condicin de la cosa prestada.
7.- Transmisibilidad de Derechos y

Obligaciones de las

Partes:
Las obligaciones y derechos que nacen del comodato
pasan a los herederos de ambos contratantes. (2186
cc)
El

comodato

Comodante;

no
pero

Comodatario.

En

se

extingue

no
este

ocurre

por

la

muerte

del

la

muerte

del

caso

deben,

los

con

ltimo

herederos, por regla general, restituir al comodante,


salvo

ciertas

circunstancias

especiales

que

les

permitan seguir usando la cosa y que constituye la


excepcin que reglamenta la ley. (2193 cc.)

648

8.- Comodato Precario: El comodato toma el titulo de


precario

si el comodante se reserva la facultad de

pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo


(art. 2194cc)
9.- Precario o Simple Precario: El precario es la tenencia de
una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o
por mera tolerancia del dueo.
a)Requisitos:
- Que el goce se verifique gratuitamente
- Que este goce tenga lugar sin previo contrato,
esto es, que el que goza de la cosa carezca de un
titulo que habilite para gozarla; y
- Que el que tiene la cosa la goce por ignorancia del
dueo o por mera tolerancia suya.
b)Diferencias entre el Comodato Precario y el Simple Precario:
El primero es un contrato, en cambio el simple precario es una situacin de
hecho, en que el que tiene el goce la cosa gratuitamente, no tiene ningn titulo
sea por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

649

VIII
El contrato de depsito

Se encuentra definido en el artculo 2.211 del Cdigo


Civil, que dice: "Llmese en general depsito el contrato
en que se confa una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie".
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato
como la cosa misma depositada (artculo 2.211 inciso 2). La
persona que efecta el depsito se llama generalmente
depositante

quien

la

recibe

se

llama

normalmente

depositario.
Caractersticas del contrato de depsito:
1.-

Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega de la

cosa por el mutante al mutuario. La entrega puede hacerse de


cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa de lo que
se deposite. Podrn tambin convenir las partes en que una
de ellas retenga como depsito lo que esta en su poder por
otra causa (artculo 2.213).
2.-

Es

un

contrato

unilateral:

Impone

tan

slo

obligaciones al depositario, sin perjuicio que el depositante

650

resulte obligado con posterioridad (al igual que en el mutuo y


en el comodato).
Clasificacin:
Segn el artculo 2.214, el depsito puede clasificarse en:
A. Depsito propiamente dicho: ya sea voluntario o
necesario.
a) Ser voluntario cuando la eleccin del depositario
depende la libre voluntad del depositante.
b) Ser necesario cuando la eleccin del depositario es
impuesta por las circunstancias.
B. Secuestro: Es una especie de depsito en poder de un
tercero de una cosa que dos o ms personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus
respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente,
una medida conservativa o de precaucin. Puede ser
convencional o judicial, segn se constituya por acuerdo
de las partes o por decreto del juez.
Depsito propiamente dicho: El depsito propiamente tal
puede ser voluntario o necesario.

651

1.-

Depsito voluntario: Lo define el artculo 2.215 del

C.C., como aquel contrato "en que una de las partes


entrega a la otra una cosa corporal y muebles para que
la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante".
La cosa depositada ha de reunir, pues, dos requisitos:
-

Ha de ser cosa corporal y

Ha de ser cosa mueble.


De este modo, el depsito propiamente tal no

puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de


lo que ocurre con el secuestro.
El depsito de bienes races sera, por lo tanto, un
contrato

innominado.

No

es

que

se

encuentre

prohibido, pero no encuadra dentro del concepto


previsto por el Cdigo. Como contrato innominado, se
regira primero por la reglas del propio contrato y, a
pesar de lo dicho, por analoga, por las normas del
depsito.
Prueba del depsito voluntario: Debe constar por escrito
cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
unidades tributarias. La omisin de este requisito hace
inadmisible la prueba testimonial, pero, a falta de acto escrito,

652

ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al


hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa
depositada, o al hecho de la restitucin (artculo 2.217).
Capacidades de las partes: Ambas partes deben ser
capaces para contratar (artculo 2.218 inciso 1). Si son
incapaces, hay que diferenciar:
a)

Si el depositante es incapaz, el contrato es nulo, pero a

pesar de ello, el depositario adquiere todas las obligaciones


del contrato.
b)

Si el depositario es incapaz: el depositante puede

solicitar la restitucin de la cosa que esta en poder del


depositario. Si la enajen, puede accionar por todo aquello
que el depositario se hubiere hecho ms rico, dejando a salvo
la accin reivindicatoria contra terceros y las acciones penales
por dolo en contra del depositario.
El error en el depsito: si el depositario incurre en error
respecto de la persona del depositante, puede restituir
inmediatamente la cosa recibida en depsito. Igual efecto
produce si la custodia de la cosa depositada le acarrea un
peligro al depositario.

653

Obligaciones del depositario:


1.-

Guardar la cosa con la debida fidelidad: El contrato

cede en principio en provecho exclusivo del depositante, por


lo que el depositario responde generalmente de culpa grave o
culpa lata (artculo 2.222).
El depositario al guardar la cosa, normalmente, no
podr hacer uso de ella sin el consentimiento del
depositante

(artculo

2.220);

deber

respetar

los

sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa


(artculo 2.223); y, en caso de tratarse de un depsito
de confianza, el depositario no debe violar el secreto ni
podr ser obligado a revelarlo (artculo 2.225).
2.-

Obligacin de restituir el depsito: El artculo 2.215

dice que la restitucin debe verificarse en especie (artculos


2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2.232), y a voluntad del
depositante, o sea, cuando el depositante la reclame
(artculos 2.215 y 2.216 inciso 1).

654

Depsito irregular: Se llama depsito irregular aquel en


que el depositario, en lugar de restituir la misma
cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del
mismo gnero y calidad. El depositario ya no es
deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una
cosa genrica y, al igual que en el mutuo, se hace
dueo de las cosa dada en depsito. Por lo tanto, el
depsito irregular constituye un ttulo traslaticio de
dominio (artculo 2.221).
La diferencia entre el depsito irregular y el mutuo es
meramente accidental: el mutuo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitucin en tanto que el
depsito debe restituirse tan pronto como el depositante lo
requiera. Segn algunos autores, el depsito a plazo esta
regulado por la Ley N 18.010 De obligaciones de crdito y
otras operaciones en dinero.
Obligaciones del depositante: El depositante no contrae,
en principio, obligacin alguna. Eventualmente podra verse
obligado a (artculo 2.235):
1.-

Pagar al depositario los gastos de conservacin de la

cosa en que haya incurrido,


2.-

Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya

ocasionado la tenencia de la cosa.

655

Para

garanta

de

las

recin

mencionadas

indemnizaciones, el depositario goza del derecho legal de


retencin (artculo 2.234).
2.-

Depsito necesario: El depsito propiamente tal se

denomina necesario cuando la eleccin del depositario no


depende de la libre voluntad del depositante, sino que es
dictada o impuesta por las circunstancias (artculo 2.236).
Se rige por las mismas reglas del depsito voluntario
(artculo 2.240), salvo las siguientes excepciones:
1.-

La premura con que se hace el depsito imposibilita al

depositante para procurarse una prueba escrita: por lo mismo,


no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para
acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y
cantidad de las cosas depositadas (artculo 2.237).
2.-

La responsabilidad del depositario slo puede alcanzar

hasta la culpa leve (artculo 2.239).


Adems, el Cdigo Civil contempla el caso de los efectos
de las personas que alojan en hoteles y posadas (artculo
2.241 y siguientes). Este caso se asimila a las reglas del
deposito necesario, pero con las siguientes variantes:

656

1.-

El

posadero

depsito

por

(depositario)

actos

culposos

es

responsable

suyos

de

del
sus

dependientes, incluso de terceros (artculo 2.242)


2.-

Debe prestar las seguridades a la custodias de los bienes

del alojado.
3.-

Si los objetos son de valor, el depositante debe informar

al depositario, sino, exime de responsabilidad al depositario


(artculo 2.245)
4.-

Se admite que el depositante presente todo tipo de

pruebas, salvo que el juez las rechace por que no le inspira


confianza el depositante o por circunstancias sospechosas.
5.-

Solo ser responsable el depositario por caso fortuito si

existe culpa o dolo de su parte. En caso de robo o hurto, se


absolver al depositario sise demuestra que el hecho se
produjo por negligencia del depositante.
El secuestro: Segn se dijo ms arriba, el secuestro es una
especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que
dos

ms

personas

disputan,

mientras

se

resuelve

definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El


secuestro es, por consiguiente, una medida conservativa o de
precaucin

(artculo

2.249).

El

denominacin especial de secuestre.

depositario

recibe

la

657

Clasificacin del secuestro: El secuestro puede ser:


1.-

Convencional: Se constituye por acuerdo de las partes.

2.-

Judicial: Se constituye por decreto del juez.

Regulacin: Se rige por las mismas reglas del depsito con


algunas reglas especiales; y, por las reglas especiales del
Cdigo de Procedimiento Civil si es judicial (artculo 2.250):
1.-

Puede recaer sobre bienes races (artculo 2.251).

2.-

El

depsito

no

debe

restituirse

"a

voluntad

del

depositante" sino hasta que haya sentencia de adjudicacin


pasada en autoridad de cosa juzgada (artculo 2.256).
3.-

El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa,

puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de


los depositantes que la haya tomado sin el consentimiento del
otro o sin decreto del juez (artculo 2.254).
4.-

El secuestre de un inmueble tiene las facultades y

deberes de mandatario respecto de su administracin y


deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.
IX
El contrato de transaccin

658

El artculo

2.446,

dice:

La

transaccin

es

un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente


un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa. El Profesor
Arturo Alessandri R., seala que la transaccin es un contrato
por el cual las partes, mediante concesiones recprocas,
celebradas extrajudicialmente precaven un pleito futuro o
ponen trmino a un pleito actual.
De la definicin se desprende que la transaccin es un
contrato, y no un modo de extinguir obligaciones. Por
consiguiente debe reunir todos los requisitos de los contratos,
y a los cuales se refiere expresamente la ley.
Adems, de estos requisitos comunes a todo contrato,
debe reunir los siguientes elementos que le son propios:
1.-

Existencia o perspectiva de un litigio: Este requisito

le da fisonoma particular al contrato de transaccin.


Por consiguiente, si a la fecha de la transaccin no existe
litigio a que se ha pretendido poner trmino, ese contrato es
nulo por falta de objeto. Al respecto el artculo 2.455,
establece: Es nula asimismo la transaccin, si, al
tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y

659

de que las partes o alguna de ellas no haya tenido


conocimiento al tiempo de transigir.
Por su parte el artculo 2.446 inciso 2, dice: No es
transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de
un derecho que no se disputa.
2.-

Que las partes se hagan concesiones recprocas: No

quiere ello significar que las partes renuncien por iguales


partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie
aunque sea a una parte de ellas.
Por tal razn no es transaccin el simple desistimiento
que de la demandada haga el demandante, no obstante la
aceptacin que por su parte haga el demandado.
Caractersticas del contrato de transaccin:
1.-

Es un contrato consensual, esto es, para perfeccionarse

no requiere solemnidad alguna y puede ser hecha an


verbalmente Pero si la transaccin versa sobre bienes races
deber constar por escritura pblica.
2.-

Es un contrato bilateral, por cuanto impone obligaciones

a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las


concesiones.
3.-

Es un contrato oneroso, pues grava a ambas partes, la

una en beneficio de la otra.

660

4.-

Puede o no ser ttulo traslaticio de dominio. Constituye

ttulo traslaticio de dominio cuando recae sobre objetos no


disputados, y no lo es cuando se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes. En efecto, la transaccin queda
comprendida expresamente entre los actos que seala el
artculo 703, cuando dice: El justo ttulo es constitutivo
o translaticio de dominio. Ms adelante el inciso final
agrega: Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer

declarar

derechos

preexistentes,

no

forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la


propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
ttulo nuevo.
Quienes pueden transigir: Como la transaccin es siempre
acto de disposicin, no puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin. Al
respecto el artculo 2.447, establece: No puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transaccin.
Objeto de la transaccin: No todos los bienes y derechos
pueden ser objeto lcito de una transaccin. La ley ha

661

establecido ciertas prohibiciones que dicen relacin con


determinados derechos.
No pueden ser objeto de una transaccin:
1.-

La accin criminal que nace de un delito: Puede ser

transigida la accin civil proveniente del mismo, ya que de


conformidad

al

artculo

12

del

Cdigo

Civil

podrn

renunciarse los derechos con tal que slo miren al inters


individual del renunciante y no este prohibida su renuncia. En
la accin penal tiene inters toda la sociedad para el castigo
del delincuente (artculo 2.449).
2.-

Los alimentos futuros de las personas a quienes se

deben por ley: Al respecto el artculo 2.451, dice: La


transaccin sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin
judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.
En el mismo sentido el artculo 334, que seala: El derecho
de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse.
Pueden ser objeto de una transaccin las pensiones
alimenticias atrasadas.

662

3.-

El estado civil de las personas: Ello de conformidad a

lo establecido en el artculo 2.450.


4.-

Los

derechos

ajenos

inexistentes:

Ello

de

conformidad a lo establecido en el artculo 2.452.


Efectos de la transaccin: De conformidad a lo establecido
en el artculo 2.460 la transaccin produce los mismo efectos
de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
X
El contrato de prenda
( La prenda fue tratada en clases por el Profesor don
Gonzalo Figueroa Ynez. )
XI
El contrato de hipoteca
La hipoteca hay que analizarla desde 2 puntos de vista:
como contrato y como derecho real
I-Concepto:
El derecho real de hipoteca es aqul que constituye una
garanta real que no lleva consigo la desposecin actual del
propietario de un inmueble, y que le permite al acreedor, sino
es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar

663

ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y


el de cobrar con preferencia sobre el precio. (Mazeau)
II-Hipoteca como Contrato:
Si la tradicin es el modo de adquirir por excelencia de la
hipoteca, el titulo traslaticio de dominio en este caso es el
contrato de hipoteca, este contrato pone a una persona en la
obligacin de transferir el derecho de hipoteca.

III-Naturaleza de la Hipoteca como Ttulo Traslaticio de


Dominio
La hipoteca como titulo traslaticio de dominio es de una
naturaleza especial, porque es el nico titulo en virtud del
cual nace la obligacin de hacer la tradicin del derecho de
hipoteca, por tanto, su especialidad radica en ser el nico
antecedente para el nacimiento del derecho real de hipoteca.
IV-Concepto de la hipoteca como contrato
La hipoteca es aquel contrato solemne en virtud del cual una
persona afecta un inmueble suyo al cumplimiento de una
obligacin propia o ajena.
Esta diferencia entre la hipoteca como derecho real y como
contrato no se refleja en el Cdigo Civil, slo se trata en el
Libro IV por razones histricas, porque en el Cdigo Civil

664

francs la regulacin es as y tambin porque en el Cdigo


Civil la hipoteca siempre es de origen contractual.
Lo que se propuso el Art. 2407 fue definir al contrato de
hipoteca, sin embargo, aparece claro que la definicin alude a
su aspecto de derecho real, por tanto, es impropia la
definicin:
o Tanto por no referirse al contrato de hipoteca,
o Como por remitirse al Art. 2384 que define a la
prenda, definicin que se refiere a esta ltimas
como contrato.
La definicin del Art. 2407 nada define en realidad, no
define el contrato porque se refiere al derecho, y si
intenta definir la hipoteca como un derecho nada logra
tampoco porque se remite a la definicin de la prenda
que no tipifica las caractersticas de est como derecho
real.
V-Paralelo con la prenda
A-Semejanzas:
-Su caracterstica de garanta, ambas constituyen cauciones.
-Ambas constituyen derechos reales, confiriendo derecho de
persecucin y un derecho de preferencia.

665

B-Diferencias
Hipoteca

Prenda

Recae por regla generalsima Recae sobre muebles.


sobre inmuebles
No supone desplazamiento La prenda del Cdigo Civil es
del bien
con desplazamiento
La extincin de la obligacin Cuando se dan las hiptesis
principal siempre acarrea la de prenda tcita ella subsiste
extincin de la hipoteca.
an
cuando
se
haya
extinguido
la
obligacin
principal.

VI-Hipoteca puede clasificarse


Convencional, judicial y legal.

segn

su

origen:

A-Convencional: es la que nace de una convencin entre las


partes.
B-Legal: es aquella que nace por disposicin de la ley.
As por ejemplo en Francia se entiende constituida hipoteca
sobre todos lo inmuebles del marido que administra la
sociedad conyugal, y lo mismo ocurre con los inmuebles del
guardador que administra los bienes del pupilo.
C-Judicial: es aquella que se establece a favor de quien ha
obtenido sentencia judicial que le reconoce un crdito.
Se entiende constituida sobre todos los inmuebles presentes y
futuros de este deudor.

666

Estas hipotecas legales y judiciales son criticadas porque no


cumplen con el requisito de publicidad frente a terceros y
porque abarcan bienes presentes como futuros del deudor,
con lo cual se restringe su posibilidad de obtener crdito.
En nuestro derecho no existen hipotecas judiciales y slo en
contados casos hipotecas legales, el ms relevante caso de
hipoteca legal es la particin segn el Art. 660 del CPC.
VII-Caractersticas como derecho
1.Derecho Real, el Art. 577 lo enumera expresamente, como
consecuencia de ser real tiene atributos de ste, confiere el
derecho de persecucin ( perseguir de manos de quien este,
accin erga omnes para dirigirse en contra de cualquiera que
ostente al cosa sea el constituyente o un tercero); y el
derecho de preferencia que implica que con el producto de la
realizacin del inmueble el acreedor hipotecario se paga
preferentemente de cualquier otro crdito, salvo los
privilegiados de primera clase.
2.Derecho Accesorio, Art. 2434
Para existir la hipoteca requiere o depende de la obligacin
principal que esta llamada a garantizar. Por otra parte la
accesoriedad implica que la hipoteca sigue a la obligacin
principal y de ah que la cesin de la obligacin implique la de
la hipoteca.

667

La ley contempla una atenuacin a la accesoriedad de la


hipoteca en el Art. 2413, se posibilita que una hipoteca nazca
antes de la obligacin principal a la que accede.
3.Indivisible, Art. 2408
La indivisibilidad se manifiesta:
3.1.Desde el punto de vista del inmueble afectado:
La indivisibilidad significa que la totalidad del inmueble y cada
una de sus partes quedan afectos al cumplimiento de la
obligacin
principal
mientras
ella
no
se
extinga
completamente.

3.1.1Consecuencias:
-En caso de que varios inmuebles estn hipotecados a una
misma deuda, cada uno de ellos responde del total de sta y
por lo tanto el acreedor hipotecario podr pedir la venta de
todos o cualquiera de ellos. As por ejemplo, la accin de los
herederos Art. 1365 (puede dirigirse contra cualquier bien
hipoteca sin perjuicio de los arreglos posteriores)
-En el caso que el deudor y constituyente muera y el
inmueble sea partido entre los herederos. Si bien las deudas
hereditarias se reparten a prorrata entre los herederos, la
indivisibilidad de la hipoteca permite al acreedor hipotecario
perseguir la parte cierta de cualquiera de los herederos para
pagarse de su deuda. Si uno solo de los herederos se adjudic
el bien, entonces el acreedor se dirigir en su contra (Art.
1526)

668

-El mismo supuesto de subdivisin del inmueble pero por acto


entre vivos. Se produce el mismo efecto que en la sucesin
por causa de muerte, el acreedor se puede dirigir en contra de
cualquiera de estas parcelas para pagarse de su deuda.
Por lo tanto, la indivisibilidad de la hipoteca no significa de
modo alguno que el inmueble hipotecado no pueda ser
dividido en porciones independientes, es justamente lo
contrario, la indivisibilidad permite que ello suceda sin que la
garanta se perjudique.
3.2.Desde el punto de vista de la obligacin garantizada:
La indivisibilidad significa que cada parte de la obligacin
principal y toda ella tiene el respaldo de todo el gravamen, de
manera que subsistiendo cualquier parte de la obligacin
subsistir la totalidad del gravamen.
3.2.1.Consecuencias:
-Significa que satisfecha en parte la obligacin principal toda
la hipoteca subsiste para garantizar el saldo.
-Si hay varios acreedores y el deudor le paga su cuota a uno
de ellos, ste acreedor pagado no puede alzar el gravamen en
proporcin a lo que le fue cubierto, ni tampoco el deudor
exigir aqul.
La indivisibilidad es de la naturaleza de la hipoteca, la
hipoteca es naturalmente indivisible, es decir, nada obsta a
que las partes estipulen a medida que se va pagando la
deuda principal se vaya alzando el gravamen.

669

VIII-Caractersticas como contrato


Acuerdo de voluntades entre el constituyente y el acreedor.
1. El constituyente puede ser el propio deudor, pero
tambin puede ser un tercero ajeno a la deuda
principal.
2. El contrato de hipoteca es solemne (2409). Tiene que
otorgarse por escritura pblica. En doctrina existe la
discusin a cerca de si slo la escritura pblica es
solemnidad o si tambin lo sera la inscripcin
conservatoria3.
3. El contrato de hipoteca es un contrato accesorio.
Siempre accede a una obligacin principal, que puede
ser una accin civil o natural segn el Art. 1472. El Art.
2413 constituye una atenuacin de la accesoriedad de la
hipoteca, porque la obligacin principal podra nacer
despus de la hipoteca. De esta manera es posible que
se garanticen obligaciones futuras, cuestin que ocurre
con las denominadas hipotecas abiertas. Implica adems
que el monto de las obligaciones caucionadas puede
estar indeterminado.
4. La hipoteca constituye un principio de enajenacin.
De lo que resulta que el acreedor hipotecario quede con
la facultad de hacer rematar el bien para pagarse con su
producto. Sin embargo, la hipoteca no constituye una
limitacin a los atributos del dominio, porque el dueo
del inmueble hipotecado mantiene la facultad de
disposicin sobre el bien y as lo dice expresamente el
Art. 2415. Resta adems a cualquier estipulacin en

670

contrario, es decir, no puede establecerse en hipotecas


en que el dueo no puede enajenar el bien.
5. Es un contrato gratuito u oneroso. Se produce un
problema con la definicin, porque si bien la hipoteca
puede reportar utilidad a ambas partes, el gravamen
siempre lo soporta una de las partes. As se dara uno de
los elementos del contrato oneroso (utilidad para
ambos), pero no el otro.
IX-Validacin de la hipoteca nula Art. 2412.
Aqu el problema es la ratificacin, y qu entendemos por
ratificacin?, y si esta ratificacin puede afectar a terceros.
X-Hipoteca sujeta a modalidad Art. 2413.
Las modalidades pueden provenir de las modalidades que
afectan al contrato principal.
El Art. se refiere a las modalidades que se pactan sobre la
hipoteca, de acuerdo a la disposicin el plazo o condicin
suspensiva que se le pacten a la hipoteca operarn con efecto
retroactivo al momento de la inscripcin.
En el inciso 2 se alude a aquella hipoteca que nace antes del
contrato principal, esta hipoteca sera condicional y
suspensivamente condicional, porque su eficacia estar
supeditada a que el contrato principal efectivamente se
celebre.
XI-Capacidad para hipotecar Art. 2414.

671

Se exige algo ms que la capacidad general para contratar, al


pedir capacidad de disposicin sobre el bien.
XII-Facultad de enajenar e hipotecar inmuebles Art.
2415.
El dueo mantiene naturalmente la facultad de usar y gozar el
bien. Respecto de la facultad de disposicin, puede disponer
porque el acreedor hipotecario, al ser la hipoteca una derecho
real, tiene el derecho de persecucin. Puede volver a
hipotecar porque las hipotecas se prefieren segn su orden de
inscripcin y por ende el primer acreedor prefiere al segundo
acreedor, esto segn el Art. 2477 inciso 2.

XIII-Hipoteca para seguridad de obligacin ajena Art.


2414 inciso 2 y Art. 2430
Como al acreedor lo que le interesa es la hipoteca como
garanta para la seguridad de su crdito, y no quien le otorgue
esta seguridad, puede el constituyente ser el propio deudor
principal o un tercero.
Cuando es un tercero quien constituye la hipoteca, no por
este hecho l se obliga a la obligacin principal, por lo tanto,
hacindose exigible la obligacin principal el acreedor va a
tener 2 acciones:

672

-Accin personal en contra del deudor principal, por la que va


a poder perseguir todos los bienes del deudor principal por el
derecho de prenda general.
-Accin real, emanada de la hipoteca que se dirige en contra
del constituyente, siempre que ste siga siendo dueo del
bien. ( si lo tiene otro igual puede perseguir el bien)
Puede suceder que el tercero no se limite slo a constituir la
hipoteca,

sino

que

se

comprometa

personalmente

al

cumplimiento de la obligacin principal, por ejemplo a travs


de una fianza. En este caso la posicin del acreedor es an
mejor, pues tiene 3 acciones a su disposicin, a las 2 ya
mencionadas se le suma:
-Accin personal en contra del fiador, emanada de la fianza.
Cuando el inciso 2 del Art. 2430 alude a las reglas del
artculo precedente, se refiere a que en esa hiptesis queda
excluido el beneficio de excusin, es decir, cuando el acreedor
ejercita la accin real el deudor no puede oponer este
beneficio. Pero si ejerce en cambio la accin personal
naturalmente que s podr hacerlo.
XV-Bienes susceptibles de hipotecarse
1. Inmuebles que se tienen en propiedad, esta
propiedad puede ser absoluta, fiduciaria, nuda o plena.
2. Inmuebles que se tienen en usufructo (2418, 2423);
el objeto de la hipoteca es el derecho de usufructo, es

673

decir, una cosa incorporal inmueble, no frutos en s, se


hipoteca el derecho de usufructo sobre el inmueble.
3. Naves, Cdigo de Aeronutica y Cdigo de Comercio,
naves mayores, es decir, las que tienen ms de 50
toneladas de registro grueso.
4. Minas, Art. 2423.
5. Bienes futuros, Art. 2419.
6. Hipoteca sobre cuota, Art. 2417, la hipoteca supone
que al comunero se le adjudican bienes susceptibles de
hipotecarse. Como la adjudicacin opera como efecto
retroactivo, se entiende que el comunero siempre fue
dueo del bien adjudicado, se produce una reconvencin
de la hipoteca porque en un principio recaa sobre la
cuota en la cosa comn, y despus de la adjudicacin
recae sobre una especie.
7. Bienes sobre los que se tienen derechos
eventuales, limitados, rescindibles. (Art. 2416). El
que hipoteca un inmueble sobre el que tiene derechos
limitados, rescindibles, eventuales, la constituye con las
mismas caractersticas que ese derecho, por ejemplo si
hipoteca un derecho de usufructo, la hipoteca al igual
que el derecho estar limitada en el tiempo.
De acuerdo a esta disposicin, el que tiene un inmueble
bajo condicin resolutoria, el propietario fiduciario, el
usufructuario y el que ha adquirido por ttulo vicioso
pueden hipotecar sus respectivos derechos, pero
cumplida la condicin resolutoria, extinguida la
propiedad fiduciaria, expirado el usufructo o declarada la

674

nulidad respectivamente, desapareciendo el derecho del


constituyente, se extinguir tambin la hipoteca.
XVI-Obligaciones susceptibles de caucionarse
1. Obligaciones propias o ajenas.
2. Obligaciones civiles y naturales.
3. Obligaciones presentes y futuras. (Art. 2413 inciso 3)
4. Obligaciones de monto determinado y obligaciones de
monto indeterminado.
Contrariamente

lo

que

exige

la

accesoriedad

la

especialidad de la hipoteca, es posible que la obligacin


principal

este

indeterminada

en

cuanto

su

monto,

concluimos que ello es posible porque el Art. 2432 no exige


que se seale el monto de la obligacin.
Por otra parte, el Art. 2427 seala expresamente la posibilidad
de que la deuda sea indeterminada. Por ltimo el Art. 2431
habla de que podr limitarse con lo que tenemos que
entender que podra ser que este indeterminada.
Entonces podran darse varias situaciones en cuanto al monto
de la hipoteca:
a. Podra ser que la hipoteca sea del mismo
monto que el de la obligacin principal, y as
ser si nada se dice.

675

b. Podra ser que la hipoteca se limite a un monto


inferior a la obligacin principal.
c. Podra ser que la hipoteca exceda al importe
de la obligacin principal.
En esta hiptesis la ley establece una especie de limitante o
correctivo en el Art. 2431. En este caso tenemos una
manifestacin de la lesin enorme. Si se estipul entonces
que la garanta fuera de una suma que exceda al doble del
importe conocido o presunto de la obligacin principal,
entonces la estipulacin no vale sino hasta dicho duplo. El
deudor tiene el derecho de concurrir al juez solicitndole esta
reduccin y se practica una nueva inscripcin.
La reduccin se refiere al monto o valor de la garanta y no a
la extensin territorial del bien.
Cobra relevancia esta limitante en las denominadas hipotecas
abiertas, es decir, en aquellas en que el monto de la
obligacin esta indeterminado porque interesa saber hasta
que importe cubre la hipoteca las obligaciones que el deudor
llegue a contraer, el deudor entonces en cualquier momento
podra pedir el limite de la hipoteca segn esta disposicin
(Art. 2431); entonces por ejemplo un deudor que tiene un
mutuo por 1 milln y un sobre giro por 500 mil, puede pedir, a
pesar de existir una clusula de garanta general, que se
limite su hipoteca a 3 millones, debiendo practicarse una
nueva inscripcin.
XVII-Clusula de Garanta
General Hipotecaria Art.
2427
En ellas el deudor hipoteca un inmueble como garanta no
slo de una obligacin que actualmente contrae, sino que
tambin de todas sus deudas futuras, a favor del banco. Es un

676

caso de garanta de obligaciones futuras, y adems


indeterminadas, tanto en el monto como en la naturaleza de
las mismas4.
Estas 2 materias estn gobernadas por el principio de la
especialidad de la hipoteca, que referida a los bienes, importa
que se conozcan exactamente los bienes gravados, no existe
entonces la hipoteca general que grave a todos los bienes del
deudor, y por eso segn el Art. 2432 debe expresarse en la
inscripcin tanto de la finca como sus deslindes.
La nica que podramos considerar excepcin a la
especialidad referida a los bienes podra considerarse el Art.
2419 referida a la hipoteca sobre los bienes futuros, porque
como vimos esta hipoteca es posible y vlida. Pareciera ser
ms conforme a la especialidad el que el bien que se pretende
adquirir en el futuro se encuentre medianamente
especificado.
En cuanto a la obligacin a su monto y naturaleza, se trata de
saber a cuanto asciende y que tipo de obligacin es la
caucionada. Aqu la especialidad a diferencia de lo que ocurre
en el derecho francs no rige sin excepcin, justamente
porque existen las hipotecas sobre obligaciones de

monto

indeterminado.
La excepcin, sin embargo, se ve morigerada por la existencia
del lmite del Art. 2431.

677

XVIII-Efectos de la Hipoteca
A-Efectos respecto del constituyente
la regla general es que el constituyente una vez constituida la
hipoteca conserva plena facultad de disposicin respecto del
bien. Art. 2415.
A.1.Sin embargo, este principio tiene algunas excepciones, no
podra el constituyente disponer del bien de manera que esa
disposicin menoscabe su valor; en este sentido no puede el
constituyente grabar la cosa con nuevos derechos reales que
limiten su valor.
A.2.Ms importante es la situacin del Art. 2427, si a travs
del uso y goce el constituyente hace que la finca se deteriore
de tal manera que disminuya el valor de la garanta nacen
algunos derechos:
1- Pedir que se le mejore la hipoteca.
2- Pedir que se le de una seguridad equivalente.
3- Pedir inmediatamente el cumplimiento de la
obligacin principal: caducidad del plazo.
4- Impetrar medidas conservativas.
B-Efectos respecto del acreedor hipotecario.
B.1.Derecho de venta (Art. 2424):
Estos derechos que le confiere son:
1-Sacar a remate para pagarse con su producto. Se aplican las
reglas generales sobre realizacin de inmuebles del juicio
ejecutivo; los bienes se venden en pblica subasta con el

678

objeto de pagarse con su producto o de ejercer el derecho


alternativo del Art. 499 del CPC.
2-El derecho de venta es de la esencia de la hipoteca, as se
aplica la prohibicin que para la prenda seala el Art. 2397,
que prohbe el pacto comisorio, por lo tanto, una vez exigible
la deuda principal y si el deudor no paga, el camino que debe
seguir el acreedor hipotecario es el de ejercer la accin real
hipotecaria, con el fin de provocar la venta del inmueble. Esta
disposicin resta valor a cualquier estipulacin en contrario,
nunca un acreedor prendario o hipotecario puede pactar una
clusula en que se salve del procedimiento de pblica
subasta.
3-Cuando el acreedor hipotecario ejerce su derecho de venta,
la accin real hipotecaria se puede ver confundida con la
accin personal; esto sucede cuando el constituyente de la
hipoteca es adems el deudor principal. El procedimiento
depender de si la deuda y la hipoteca constan o no en ttulo
ejecutivo, si as fuese se aplica el procedimiento ejecutivo, de
lo contrario el procedimiento ordinario.
4-La hipoteca no excluye el derecho de prenda general sobre
otros bienes (Art. 2425). No hay inconveniente para que el
acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin sobre
bienes distintos del hipotecado, pero con la salvedad, sin
preferencia (derecho de prenda general Art. 2465).
C-Derecho de persecucin (Art. 2428):
No es relevante en manos de quien est el bien dado en
hipoteca, porque el acreedor hipotecario persigue ese bien en
manos de quien este.
Este derecho se ejerce en contra de:

679

-El dueo y deudor principal, aqu se confunde la accin real y


la personal.
-El tercer poseedor de la finca hipotecada, es aquel que tiene
la finca o inmueble hipotecado sin estar obligado a la deuda
principal.
El derecho de persecucin se extingue en:
-Art. 2428 inciso 2 y 3 (Purga de la hipoteca)
-Art. 924 CPC (Expropiacin del bien por utilidad pblica)
D-El tercer poseedor.
Es el detentador de la finca hipotecada sin ser el deudor
principal, es la persona que adquiere la finca hipotecada
estando constituido ya el gravamen (Art. 2429).
Puede ser:
-Un tercer adquirente a ttulo singular, ya sea por acto entre
vivos o por sucesin por causa de muerte. Ejemplo de ttulo
singular por acto entre vivos: comprador, donatario; a ttulo
singular por sucesin: legatario, heredero.
En el caso del legatario slo ser tercer poseedor a quien no
se le impuso el pago de la deuda principal.
Como el heredero es el continuador de la persona del
causante en principio tambin el deudor principal,
excepcionalmente no lo ser el que acepta con beneficio de
inventario y aquel que habiendo pagado su parte en las
deudas hereditarias se haya adjudicado el inmueble
hipotecado.
-Constituyente que garantiz obligacin ajena.

680

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin (Art.


2429 inciso 1, 2430 inciso 2).
En su contra se ejerce la accin de desposeimiento que da
lugar al juicio de desposeimiento, esta es la accin real
hipotecaria que se dirige en contra del tercer poseedor, nunca
se ejercer contra el constituyente deudor, en este caso se
llama accin real hipotecaria.
XIX- Derecho de preferencia (Art. 2470):
Este derecho junto con la persecucin da la eficacia a la
hipoteca. La hipoteca pertenece a la tercera clase de crdito
(Art. 2477).
A-Caractersticas:
Preferencia especial, slo se ejerce respecto del bien
hipotecado, es decir, solamente se paga con preferencia
el acreedor con el producto de la realizacin de ese bien.
Preferencia contra terceros, a diferencia de su carcter
real, la hipoteca y su preferencia se traslada junto con la
titularidad del bien.
Operan segn el orden de las inscripciones hipotecarias
(Art. 2477 inciso 2, en relacin con el Art. 2412), de aqu

681

la importancia del repertorio en el conservador de bienes


races.
Si realizado el bien la preferencia se agota y an queda
una saldo insoluto, ste pierde la preferencia y se paga
como crdito valista (quinta clase).
Renunciable, ya que est en slo beneficio del acreedor.
Debe ser alegada, la preferencia no opera de oficio.
XX-Extincin de la Hipoteca Art. 2434.
A-Por va consecuencial, si se extingue la obligacin
principal se extingue la hipoteca ya que es accesoria.
B-Por va principal, se extingue la hipoteca subsistiendo la
obligacin principal
C-Causas de extincin
1- Resolucin del derecho del constituyente (Art. 2434
inciso 2)
2- Condicin resolutoria o vencimiento del plazo (Art. 2413)

682

3- Prorroga del plazo (Art. 1649)


4- Nulidad de la hipoteca, la obligacin principal puede
subsistir y declararse nula la hipoteca la hipoteca, por
ejemplo si no se otorgo por escritura pblica, falta de
capacidad.
5- Por confusin, en analoga con el Art. 2406 (prenda)
6- Expropiacin por utilidad pblica (Art. 924 CPC)
7- El Art. 2434 inciso 3 Renuncia, cancelacin habla la ley,
el legislador confunde la renuncia de la hipoteca por
parte del acreedor con el acto material de cancelacin
que pone, constata la expiracin de la hipoteca por
cualquier medio. Cancelacin: es el acto material por el
que se deja sin efecto la inscripcin, esta es posterior a
la renuncia o a una causa de extincin de la hipoteca.
8- Purga de la hipoteca (Art. 2428 inciso 2)

XXI-Purga de la hipoteca Art. 2428 inciso 2 y 3


Su campo de aplicacin opera cuando el producto del remate
es insuficiente para pagar a todos los acreedores, si el remate
dio suficiente para pagar a todos los acreedores no tiene
aplicacin la purga, por cuanto habindose pagado todas las

683

obligaciones

principales

se

extinguirn

tambin

consecuencialmente las hipotecas.


Si el producto es insuficiente cabe preguntarse sobre la
situacin de los acreedores impagos, cuando opera la purga
su situacin es la siguiente: se extinguen sus hipotecas y slo
conservan su accin personal para dirigirse en contra del
deudor principal, si no opera la purga ellos conservan sus
hipotecas, sin perjuicio, de su derecho de prenda general.
A-Requisitos para que opere
1) La venta del bien debe producirse en pblica subasta
ordenada por el juez, no bastara con que slo sea una
pblica subasta, pero sea de origen voluntario, producto
de esta pblica subasta pueda adjudicarse un tercero, el
ejecutante o el acreedor hipotecario.
2) Citacin personal de los acreedores hipotecarios, todos
los

acreedores

hipotecarios

deben

ser

notificados

personalmente, slo conociendo la existencia del remate,


ellos pueden adoptar las medidas necesarias lograr el
mejor precio posible en la subasta o para lograr que

684

concurran varios postores; deben citarse los acreedores


de grado posterior como los de grado preferente del
ejecutante (quien pide el remate).
3) Transcurso del trmino de emplazamiento, la subasta
debe hacerse una vez transcurrido el trmino de
emplazamiento contado desde la notificacin, se le da
este tiempo a los acreedores hipotecarios para que
tengan tiempo por ejemplo, para impugnar las bases del
remate, las bases de los postores, lograr que los
acreedores de grado posterior consigan fondos para
pagarle

sus

acreedores

de

grado

preferente

subrogndose en sus derechos y evitando el remate. La


disposicin del CPC no es absolutamente clara, pero se
ha interpretado que el trmino de emplazamiento se
contabiliza de la manera sealada, es decir, desde la
citacin y antes del remate.
Una vez que se produce el remate, el producto del remate
debe consignarse al nombre del tribunal y con la consignacin
el tribunal ordena cancelar las inscripciones hipotecarias.
Segn el Art. 2428 inciso 3, los acreedores hipotecarios se
pagaran en el orden que corresponda, segn el orden de las
inscripciones, con los fondos consignados.

685

Si los acreedores hipotecarios fueron citados oportunamente,


es decir, se cumplieron todos los requisitos para que opere la
purga, el efecto es que sus hipotecas caducan o se extinguen.
El subastador ser un dueo exento de gravmenes.
Pero en el caso en que no se hayan cumplido los supuestos de
la purga, la consecuencia es que los acreedores hipotecarios
no citados conservan sus hipotecas, por lo tanto, para ellos
subsiste su derecho de persecucin, venta y preferencia.
Si hubiesen sido canceladas sus hipotecas tienen derecho a
solicitar que se reestablezcan sin afectarse, por lo tanto, la
validez del remate.
La ley concibe una manera de proteger al subastador en este
caso, y la manera es permitiendo la subrogacin del
subastador en los derechos del acreedor hipotecario al que le
pago. Rematada nuevamente la finca el acreedor hipotecario
no citado concurrir al remate en las mismas condiciones en
que habra concurrido a la primera subasta al haber sido
citado, es decir, por el hecho de no haber sido citado no
mejora su hipoteca. De esta manera el subastador se pagar
preferentemente en el nuevo remate, con lo que perder la
finca, pero al menos no va a perder el precio.
Jurdicamente la subrogacin que opera en este caso es la del
Art. 1610 N2, lo que no tiene mucho sentido porque en el
fondo el dueo del bien que es el subastador pasa a tener una
hipoteca sobre su propio bien, cosa que en nuestro derecho es
inadmisible. Pero si tiene un importante efecto prctico, cual
es que al subrogarse el subastador en los derechos de los
acreedores pagados y al mantener el acreedor no citado su
hipoteca en las mismas condiciones, sacada nuevamente la
finca a remate, si bien, el primer subastador pierde la finca al
menos recibe el precio pagado.

686

El Art. 492 CPC establece una modificacin al Art. 2428 sobre


la purga. La modificacin consiste en que los acreedores de
grado preferente al demandante, al que pidi el remate,
tienen un derecho de opcin entre:
Conservar sus hipotecas, o
Pagarse con el producto del remate.
Esta opcin slo nace cuando:
La accin se dirige en contra del deudor principal,
queda fuera la situacin del tercer poseedor,
El crdito de este acreedor no este devengado.
Bajo estos supuestos nace para este acreedor preferente el
derecho de opcin.
B-Cancelacin de la hipoteca
Una vez que se extingue la hipoteca sea por va principal o
consecuencial es necesario proceder a la cancelacin de la
inscripcin hipotecaria, es decir, la cancelacin no es en si
misma un modo de extinguir la hipoteca, sino que es
consecuencia de que hubiera operado previamente un modo
de extinguir.
La cancelacin puede provenir:
Extincin de la deuda principal.
De la renuncia que el acreedor haga de su derecho.
Sentencia judicial que la ordene.
b.1.Extincin de la deuda principal:

687

Cuando proviene de la extincin de la obligacin principal el


acreedor hipotecario est obligado a la cancelacin de la
hipoteca, a travs, de una escritura pblica anotada al
margen de la inscripcin hipotecaria. Si el acreedor
hipotecario se niega, el deudor hipotecario recurre al juez a
pedir que la ordene.
b.2.Renuncia de su derecho del acreedor hipotecario:
Se va a proceder de la misma manera con la salvedad que la
obligacin principal no se va a ver afectada.
b.3.Sentencia judicial que la ordene:
Cuando el acreedor se niegue a efectuar la cancelacin, si la
hipoteca es nula o desaparece el derecho del constituyente,
en el caso de la purga de la hipoteca y en caso de
expropiacin por utilidad pblica. Esta cancelacin por
resolucin judicial puede solicitarla cualquier interesado que
ser el deudor o sus herederos, el tercer poseedor, los
acreedores de grado preferente, etc.
La demanda de cancelacin se dirige en contra del acreedor
hipotecario o de las personas que ocupen sus derechos
(herederos, cesionario, el que se haya subrogado).
XXII-Hipoteca como Derecho Real (Art. 577)
Un segundo punto de vista desde el cual se puede analizar la
hipoteca es como Derecho Real. No hay duda de que el
derecho de hipoteca es un derecho real, ya que esta
enumerado en el Art. 577.
Si la hipoteca constituye un derecho real estamos suponiendo
que media un modo de adquirir (Art. 588). El modo de adquirir

688

que originalmente da nacimiento a la hipoteca es la tradicin,


y es justamente sta la obligacin que emana del contrato de
hipoteca consistente en hacer la transferencia del derecho de
hipoteca.
Sin embargo, con posterioridad pueden actuar otros modos de
adquirir:
1- La prescripcin, en el caso de hipoteca de cosa
ajena, por tanto, se adquiere el derecho real por
prescripcin.
2- La sucesin por causa de muerte, cuando el
heredero adquiera conjuntamente con su crdito la
hipoteca.

689

XII
El contrato de fianza
El

artculo

2.335

establece:

La

fianza

es

una

obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms


personas

responden

de

una

obligacin

ajena,

comprometindose para con el acreedor a cumplirla en


todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no slo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador.
Importante es sealar que la fianza no es una
obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra entre
acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador
de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio
del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este
contrato.
Caractersticas del contrato de fianza:
1.-

La fianza es un contrato consensual: La fianza es un

contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona


por el solo consentimiento de las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. Es
solemne en los siguientes casos:

690

a)

La fianza que deben rendir los tures y curadores. Al

respecto el artculo 855 del C.P.C., establece: Para que el


tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o
dar copia del ttulo, en el caso del 2 inciso del artculo
anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por
escritura pblica de la fianza a que el tutor o curador
est obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con
audiencia del defensor respectivo.
b)

La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin

esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto.


c)

El aval, que es una especie de fianza, por medio de cual

un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de


cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la letra
o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso, constituye
aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado.
d)

La fianza que se rinda para garantizar la libertad

provisional de los procesador debe constituirse por escritura


pblica, o por acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiado.
2.-

La fianza es un contrato unilateral: La fianza es un

contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la

691

otra que no contrae obligacin alguna. El que se obliga es el


fiador para con el acreedor.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar
una remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero,
en tal caso, la fianza degenera en otro contrato; un contrato
de seguro.
3.-

La fianza es un contrato gratuito: Tiene el contrato

por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el


gravamen nicamente el fiador.
Importante es sealar que nada impide que el fiador
estipule una remuneracin por el riesgo a que se expone de
tener que satisfacer la obligacin en lugar del deudor.
El artculo 2.341, dispone: El fiador puede estipular
con el deudor una remuneracin pecuniaria por el
servicio que le presta.
Pese a la gratuidad de la fianza y de no reportar ningn
beneficio, el fiador responde de la culpa leve, as lo establece
el artculo 2.351.
4.-

La fianza es un contrato accesorio: La finalidad de la

fianza es procurar al acreedor una garanta y supone


necesariamente una obligacin principal a que accede. La
suerte de la finaza est ntimamente ligada a la suerte de la
obligacin principal.

692

Las consecuencias de que la fianza sea un contrato


accesorio son las siguientes:
a)

Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente

la fianza.
As la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad
de la fianza.
Esta regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de
la relativa incapacidad del deudor principal.
b)

Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de

oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la


naturaleza de la obligacin principal.
c)

Por ltimo, la fianza no puede ser ms gravosa que la

obligacin del deudor principal. El artculo 2.343 inciso 1,


establece: El fiador no puede obligarse a ms de lo que
debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos. En el mismo sentido el artculo 2.344, que dice: El
fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos
que el principal deudor, no slo con respecto a la
cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al
modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin
del contrato a que acceda la fianza; pero puede
obligarse en trminos menos gravosos.

693

Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms


eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la
obligacin principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los
respectos indicados en el inciso 1., deber reducirse a
los trminos de la obligacin principal.
En caso de duda se adoptar la interpretacin ms
favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria.
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma
ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente. El
artculo

2.344

inciso

2,

dice:

Podr,

sin

embargo,

obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una


hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
Clasificaciones de la fianza: La fianza puede ser legal,
judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendara;
limitada o ilimitada; simple y solidaria.
1.-

Fianza convencional, legal y judicial: La clasificacin

no se refiere al origen de la obligacin del fiador que es


invariablemente convencin al sino al origen de la obligacin
del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador.

694

Dentro de la fianza legal podemos encontrar la que estan


obligados a rendir los poseedores provisorios (artculo 89),
los

tutores

curadores

(artculos

374

376),

los

usufructuarios (artculos 775 y 777), etctera.


En cuanto a la fianza judicial, debe dejarse en claro que
el juez, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en texto
expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios,
del dueo de la obra ruinosa y de los albaceas.
Por ltimo es del caso sealar que en la fianza exigida
por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin.
2.-

Fianza personal e hipotecaria o prendara: Fianza

personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a


todos sus bienes; la fianza hipotecaria o prendara es aquella
en que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos
acciones personales, una contra el deudor principal y otra
contra el fiador.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendara, dispone el
acreedor, todava, de una accin real contra el fiador, que le
permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados
o empeados.
El artculo 2.430, inciso 3, establece que: La fianza se
llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con

695

hipoteca. Y agrega el inciso 4 que: La fianza hipotecaria


est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas
de la simple fianza. Esto significa que cuando se intente la
accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o de la
prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe
tener presente lo siguiente:
a)

Que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin.

b)

Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca

impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de


divisin.
3.-

Fianza limitada e ilimitada: La fianza es definida o

limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones


concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una
cantidad fija de dinero.
Es indefinida

ilimitada

determinan las obligaciones

la fianza cuando

no

se

que garantiza el fiador o la

cuanta de su responsabilidad.
El artculo 2.367 inciso 3, establece: El fiador que
inequvocamente haya limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, no ser responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

696

Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas


obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un limite; no
se extiende a ms que la obligacin principal.
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuanta. Al respecto el artculo
2.347,

dice:

La

fianza

no

se

presume,

ni

debe

extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se


supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la
intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimacin; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimacin antedicha.
El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del
capital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pago de
las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimacin a que l se haga; en
vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

697

4.-

Fianza simple y solidaria: Los acreedores, vidos de

garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza;


exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de
excusin.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de
la solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de
divisin.
El artculo 1.522 establece que el codeudor que no tiene
inters en el negocio, en sus relaciones con los dems
codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
Objeto de la fianza: La obligacin principal puede ser de
dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser
siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero.
El artculo 2.343 inciso 2, dice: Puede obligarse a
pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor. Y el inciso 4 agrega: La obligacin
de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra
cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.

698

Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se


obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza
nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree
al acreedor.
La

obligacin

de

no

hacer

se

resuelve

en

la

indemnizacin de perjuicios si el deudor la contraviene y no


puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de
esta especie no hace responsable al fiador sino de los
perjuicios derivados del incumplimiento.
Efectos de la fianza: Los efectos de la fianza pueden ser
analizados desde tres puntos de vista:
1.-

Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;

2.-

Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y

3.-

Efectos de la fianza entre los cofiadores.

1.-

Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador:

Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben


considerarse en dos momentos; antes y despus que el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del
fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y

699

exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la


obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de
defensa con que cuenta el fiador.
a)

Facultad del fiador de anticiparse a pagar la

deuda: El artculo 2.353, establece: El fiador podr hacer


el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por
el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo
el deudor principal. El fiador puede, por cierto, cumplir la
obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la
obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez
que se trate de un trmino establecido en beneficio del
deudor que, por lo mismo puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente
(artculo 2.373).
Importante es sealar que el pago anticipado puede,
eventualmente, producir perjuicios al deudor principal. Para
evitar ello, el legislador ha ordenado al fiador dar aviso al
deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso
produce importantes consecuencias, a saber:

700

1.-

El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones

que pudo oponer al acreedor.


2.-

Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el

deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba


satisfecho.
b)

Facultad del fiador de exigir que se proceda contra

el deudor: Cuando se hace exigible la obligacin principal, el


fiador esperar, regularmente, que el acreedor tome la
iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le
reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra
el deudor principal.
El artculo 2.356, dispone: Aunque el fiador no sea
reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea
exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal;

si

el

acreedor

despus

de

este

requerimiento lo retardare, no ser responsable el


fiador

por

la

insolvencia

del

deudor

principal,

sobrevenida durante el retardo.


c)

Iniciativa del acreedor: Puede el acreedor perseguir al

fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es


necesario que primeramente persiga al deudor principal.

701

La definicin del artculo 2.335 establece que el fiador


se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, si el deudor
principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligacin del
fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e
incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio
de excusin de que goza el fiador no importa que el acreedor
deba

necesariamente

perseguir

primero

al

deudor;

es

facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo


invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el
deudor principal.
Defensa del fiador: La defensa del fiador consisten en:
a)

El beneficio de excusin;

b)

El beneficio de divisin;

c)

La excepcin de subrogacin; y

d)

Excepciones reales y personales.

a)

El beneficio de excusin: El artculo 2.357, establece:

El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin


en virtud del cual podr exigir que antes de proceder
contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda. El artculo en

702

comento pone de manifiesto que el beneficio de excusin es


facultativo para el fiador.
Casos en que el acreedor se obliga a practicar la
excusin: Existen ciertos casos en que el acreedor est
obligado a practicar la excusin, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador.
a)

Deber el acreedor practicar la excusin cuando as se

haya estipulado expresamente.


b)

Se entender que el acreedor es obligado a la excusin

cuando el fiador expresa inequivocadamente que no se ha


obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener
del deudor.
Requisitos del beneficio de excusin:
1.-

Que el fiador no est privado del beneficio: El fiador

se encuentra privado del beneficio en los siguientes casos:


a)

No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha

renunciado expresamente.
b)

No goza del beneficio el fiador que se ha obligado

solidariamente.
c)

No goza del beneficio el fiador de una obligacin natural;

es necesario que la obligacin principal tenga accin.

703

d)

No goza del beneficio el fiador en la fianza judicial.

2.-

Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno: Al

respecto el artculo 2.358 N 5, dice: Para gozar del


beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes: 5. Que se oponga el beneficio luego que sea
requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento

no

tenga

bienes

despus

los

adquiera.
El

Cdigo

de

Procedimiento

Civil

ha

precisado

la

oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocarse.


Si se trata de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino
para contestar la demanda y constituye una excepcin
dilatoria; y en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el
escrito de oposicin a la ejecucin.
3.-

Que se seale al acreedor bienes del deudor para

perseguir el cumplimiento de la obligacin: No puede el


fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el
deudor principal; debe sealar bienes del deudor en que debe
perseguir primeramente la deuda.
El Cdigo Civil ha establecido que no se tomaran en
cuanta los siguientes bienes:
a)

Los bienes existentes fuera del Territorio de la Repblica.

704

b)

Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de

dudoso o difcil cobro.


c)

Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin

resolutoria.
d)

Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

Efectos del beneficio de excusin:


1.-

Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de

excusin suspende la entrada en juicio.


2.-

El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a

perseguir al deudor principal.


El beneficio de divisin: El beneficio de divisin slo tiene
lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino
la cuota que le corresponda.
Requisitos del beneficio de divisin: Para gozar los
fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes
condiciones:
1.-

Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al

pago.

705

2.-

Que los fiadores no sean de un mismo deudor y de una

misma deuda.
Forma de la divisin: Por regla general, la divisin de la
deuda entre los fiadores se hace por partes iguales.
La regla tiene dos excepciones:
a)

La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores

solventes. Al respecto el artculo 2.367 inciso 2, dispone: La


insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se
mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
est.
b)

Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la

deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su


responsabilidad a una determinada suma. El artculo 2.367,
inciso final, dice: El fiador que inequvocamente haya
limitado su
determinada,

responsabilidad
no

ser

una suma o cuota

responsable

sino

hasta

concurrencia de dicha suma o cuota.


2.-

Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor: El

fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que


tenga

un

personal

reembolsado.

inters,

por

consiguiente

debe

ser

706

Con ese objeto dispone de una accin personal contra el


deudor, adems de la accin subrogatoria.
En principio, el fiador no puede accionar contra el
deudor, sea ejercitando la accin personal o la accin
subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en caso excepcionales, la ley otorga un
recurso anticipado, para evitar el tener que pagar.
Derechos del fiador antes del pago:
a)

El fiador tiene derecho a que el deudor obtenga que se le


releve de la fianza.

b)

Puede exigir que el deudor le cauciones las resultas de la

fianza.
c)

El fiador puede exigir del deudor que consigne medios


suficientes para efectuar el pago.

Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar


estos derechos: El artculo 2.369, establece: El fiador
tendr derecho para que el deudor principal le obtenga
el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o
consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1.

Cuando

el

deudor

principal

temerariamente sus bienes;

disipa

aventura

707

2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el


relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha
vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la
condicin

que

hace

inmediatamente

exigible

la

obligacin principal en todo o parte;


4.

Si

hubieren

transcurrido

cinco

aos

desde

el

otorgamiento de la fianza; a menos que la obligacin


principal se haya contrado por un tiempo determinado
ms largo, o sea de aquellas que no estn sujetas a
extinguirse en tiempo determinado, como la de los
tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta
vitalicia, la de los empleados en la recaudacin o
administracin de rentas pblicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se
fugue, no dejando bienes races suficientes para el
pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden
al que afianz contra la voluntad del deudor.
La accin personal o de reembolso: La accin que
pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato

708

de

fianza,

se

denomina

accin

personal

accin

de

reembolso.
La accin personal permite al fiador quedar totalmente
indemne de las consecuencias de la fianza.
La accin de reembolso comprende:
a)

El capital pagado;

b)

Los intereses;

c)

Los gastos; y

d)

Los perjuicios sufridos.

Condiciones para ejercitar la accin de reembolso:


1.-

Que el fiador no se encuentre privado de la accin:

El fiador se encuentra privado de la accin en los siguientes


casos:
a)

Cuando la obligacin de