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Mdulo 14 El USO ALTERNATIVO DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI

FILOSOFA DEL DERECHO
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Mdulo 14: Filosofa del Derecho
FILOSOFA DEL DERECHO
INFORMACIN ADICIONAL
EJE TEMTICO
14.1. El pensamiento jurdico crtico
14.2. Un uso alternativo razonable del derecho
14.3. Michel Foucault La verdad y las formas jurdicas
EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
INTRODUCCIN
En primer trmino, esbozaremos una visin esquemtica de las diferentes teoras jurdicas
crticas contemporneas, exponiendo de manera sinttica las diferentes corrientes crtic
as del derecho para luego adentrarnos en la teora del uso alternativo del derecho
; ello, respecto de las versiones de P. Barcellona y Ferrajoli.
Concluiremos el mdulo con una resea de la teora de Michel Foucault expresada en las
cinco conferencias que diera en Ro de Janeiro en 1973 (Brasil) y que se titularo
n La verdad y las formas jurdicas .
14.1. EL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO
Es interesante destacar que las presentes corrientes tienen como base, en la may
ora de los casos, la teora marxista (en sus diferentes versiones, ms precisamente n
eo marxista) como sustento de sus teoras coincidiendo en la descalificacin de la c
iencia jurdica tradicional. Muchos de ellos se declaran polticamente de izquierda
constituyendo as la tradicin marxista en punto de referencia imprescindible.
1) La Crtica del Derecho en Francia
Fruto del mayo francs (1968) aparece en Francia la asociacin Critique Du Droit (Crt
ica del Derecho) fundada en 1977. Este movimiento nace con una tendencia terica y
pedaggica, siendo sus miembros tericos y juristas acadmicos.
De este modo comenzaremos a estudiar las referidas corrientes.
Pster de mayo de 1968
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Suelen distinguirse dos fases en su historia:
Primera etapa. En sus inicios tuvieron como proyecto de construir frente a la ci
encia jurdica tradicional, una nueva teora general (social) del derecho verdaderame
nte cientfica autosuficiente, coherente y exhaustiva, epistemolgicamente fundada en
el materialismo histrico.
Sostenan que el derecho expresaba las contradicciones de la lucha de clases; que
la ciencia y la enseanza del derecho seguan teidas de formalismo e idealismo ( ) ocul
do el carcter mvil y contradictorio de la realidad social . Su hiptesis principal era
que la ciencia de lo jurdico parte de una ciencia de lo poltico , de este modo se pr
oponan transformar las prcticas de investigacin y de enseanza contribuyendo de este m
odo a comprender los fenmenos jurdicos en la perspectiva de una transicin hacia nue
vas relaciones sociales: el socialismo.
Su tarea se presentaba como crtica y constructiva . Crtica ya que denunciaban los atol
laderos de una supuesta ciencia autnoma del derecho y constructiva pues se proponan c
nstruir rigurosamente el objeto derecho como nivel especfico, pero slo como nivel de
un todo social y dilucidar las modalidades de las relaciones entre las condicione
s de la vida material y las formas jurdicas polticas, centrndose en estas en cuanto m
odo de representacin, arreglo y reproduccin de las relaciones sociales de produccin
de la vida social .
En una posterior versin sofisticada del papel constitutivo del derecho en la socied
ad, este ltimo participaba en la misma constitucin, funcionamiento y reproduccin de
las relaciones sociales; la sociedad capitalista era esencialmente jurdica, pues

el derecho moderno se presentaba como una representacin y mediacin especfica y nec

esaria de sus relaciones de produccin.
Segunda etapa. Esta bsqueda de una teora materialista general acerca del fenmeno ju
rdico se sustituye por un programa de anlisis especficos y diversificados sobre el
juego concreto de los mecanismos de regulacin jurdica. Los temas ms generales dejan
paso a estudios ms pacientes sobre una gran variedad de objetos limitados, centrad
os en la tecnologa y la prctica de la regulacin jurdica:
? la representacin (contractual o jurdico-poltica),
? la produccin social de las normas jurdicas,
? los lugares para la formalizacin y tratamiento jurdico de los conflictos,
? las relaciones de los sujetos con la normas y las instituciones jurdicas,
? la ambivalencia del derecho laboral,
? la descentralizacin territorial del estado, tratndose de una especie de dogmtica
crtica, emprica e interdisciplinar.
2) Critical legal Studies
Se origina en los Estados Unidos, su traduccin es Estudios jurdicos crticos . Surge en
la Universidad de Wisconsin-Madison, en 1977 como plataforma poltica para las posi
ciones de izquierda en las facultades de derecho. Sus puntos de partida son poltic
os y socioculturales . Polticos, tanto en un sentido general de valores y actitudes de
izquierda compartidos como en un sentido concreto de activismo en disputas polticas
cotidianas. Y socioculturales porque representa una red de relaciones entre aca
dmicos
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que generacionalmente comparten la herencia de los movimientos sociales de los s
esenta; la nueva izquierda norteamericana y su radicalismo cultural , ms que el marxis
mo, marcan su identidad colectiva. Organiza a la izquierda jurdica acadmica para a
ctuar en el mbito del estado.
Crticas:
? critican la orientacin profesional de las facultades de derecho como fbricas de
abogados para el mundo de los negocios;
? su funcin socializadora en la estructura fuertemente jerarquizada de la profesin j
urdica;
? la timidez en la aplicacin de polticas de accin afirmativa en favor de la mujeres y
las minoras raciales;
? el ambiente deshumanizado, jerarquizado y competitivo que se vive en la facult
ad;
? la marginacin en el plan de estudios de las materias ms polticas o crticas, es deci
, las que abordan las grandes cuestiones poltico-morales (filosofa, historia, poltica
, etc.), frente a las materias que reproducen y legitiman el modelo existente en
Norteamrica, que adems se ensean como un apoltico discurso tcnico jurdico.
De este modo optan por prcticas tericas a pequea escala ( teora local ) adaptando eleme
tos tomados de las ms diversas tradiciones y autores: existencialismo, fenomenolo
ga, teora social clsica (Marx, Weber, Durkheim), pragmatismo, estructuralismo, psic
oanlisis, Hegel, Foucault, Habermas. Pero destacan la influencia del realismo jurd
ico norteamericano, el neomarxismo, el postestructuralismo y el feminismo.
14.2. USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
Movimiento surgido en Italia tras la crisis de los sesenta, integrado por jurist
as acadmicos en torno a revistas como Democrazia e diritto o Critica del diritto , ent
re otros Barcellona y Ferrajoli, como as tambin integrado por abogados y jueces as
ociados a Magistratura Democrtica. Defenda la posibilidad de una prctica jurdica en c
ontradiccin con el designio de desarrollo social expresado por la
Reproducen argumentos de los realistas contra el formalismo, es decir, contra la
certeza y aplicabilidad mecnica del derecho, sealando la indeterminacin del lengua
je y la discrecionalidad del intrprete, aspirando con esto, a poner al descubierto
el sentido poltico de la prctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que c
onstruyen el derecho mientras se ven a s mismos como un instrumento del mismo.
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clase dominante (Barcellona).
Pietro Barcellona
Sostiene que es fundamental reconocer la funcin poltica del derecho en el sentido
de que no es puro y objetivo instrumento tico de justicia, sino un instrumento (e
l derecho) de dominacin de clase, ya que existe una interdependencia entre relaci
ones jurdicas y relaciones econmicas.
Adems seala que la tarea aplicadora e interpretativa del derecho tradicional, ente
ndida como la subsuncin del hecho en la norma, no es objetiva, ya que lo hechos s
on manipulados por los conceptos generales que se aceptan y que estn tomados de u
n sistema de normas jurdicas que representan los intereses de la burguesa. As desta
ca que la operacin de abstraccin, por la que se construyen los conceptos generales
, no es una operacin puramente lgica, sino que siempre est condicionada a la eleccin
sobre lo que es esencial o accidental, actitud sta que persigue defender los int
ereses de la clase dominante.
De este modo Barcellona, hace del uso alternativo del derecho, una reconduccin de
las interpretaciones jurdicas progresistas, mostrando las contradicciones social
es cuya finalidad es restituir a la clase oprimida la capacidad creadora de la hi
storia .
Luigi Ferrajoli
Mantiene la tesis de que la operacin de subsuncin del hecho en la norma no es cien
tfico ni lgico. Considera que existe una deformacin, en cuanto a que la norma se co
nvierte en lo jurdicamente relevante mientras que lo real, entendido como las rel
aciones socioeconmicas, resulta irrelevante.
Haciendo uso alternativo del derecho, rechaza la primaca de la norma como criteri
o rector del conocimiento de la realidad, tratando de cambiar esas relaciones no
rma-hecho, sacando de las normas jurdicas los criterios de valoracin fcticamente re
levantes y progresivos para la liberacin de la clase obrera.
Hace hincapi en el problema judicial negando uno de los postulados de la cultura
jurdica burguesa, el cual consiste a su entender, en la apoliticidad, la imparcia
lidad y la independencia del juez. Haciendo uso alternativo del derecho afirma e
l carcter poltico de la actividad judicial, en cuanto que el juez, hace opciones d
e clase. De este modo entiende que el uso alternativo del derecho es una manifes
tacin ms de la lucha de clase, tratando de poner en lo posible al derecho y a los
operadores jurdicos del lado de los oprimidos.
Podemos decir, de manera sinttica y desde sus postulados neomarxistas, que esta t
eora entenda al derecho como una forma de poltica o de la voluntad de la clase domi
nante (burguesa) erigida en forma de ley.
COMENTARIO DEL DOCENTE
Expondremos brevemente de la teora jurdica uso alternativo del derecho las tesis de
sus dos principales referentes, Pietro Barcellona y Luigi Ferrajoli.
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14.3. MICHEL FOUCAULT: LA VERDAD Y LAS FORMAS JURDICAS
Una breve resea de la filosofa de Michel Foucault esbozada en las cinco conferenci
as que pronunciara en Ro de Janeiro (Brasil) entre los das 21 y 25 de mayo del ao 1
973 y que luego se publicaron bajo el nombre La verdad y las formas jurdicas , nos a
proximar a quin fue este filsofo, fallecido en 1984.
Primera Conferencia. Abre Foucault esta conferencia con una pregunta cmo se formar
on dominios de saber a partir de las prcticas sociales? Toma como punto de partid
a a Nietzsche, tomando como tpicos a la poesa y a la religin, afirmando que esta lti
mas fueron inventadas debido a oscuras relaciones de poder, para concluir en def
initiva que el conocimiento (todo conocimiento) fue inventado, no tuvo origen ni
est inscripto en la naturaleza humana. De este modo el conocimiento consiste en
relaciones de lucha y poder, cuya consecuencia es la formacin de determinados dom
inios de saber a partir de relaciones de fuerza y relaciones polticas en la socie

dad. Segn Foucault esto ltimo se manifiesta en la historia de las prcticas judicial
es que dieron nacimiento a modelos de verdad considerados como formas de saber t
odava vigentes en la sociedad.
Segunda Conferencia. En esta conferencia Foucault habla acerca del nacimiento de
la indagacin en el pensamiento griego tomando la tragedia de Edipo (de Sfocles) c
omo punto de partida de la indagacin. De este modo considera que la mencionada es
representativa de un determinado tipo de relacin entre poder y saber, entre pode
r poltico y conocimiento. Edipo es para Foucault el primer testimonio de las prcti
cas judiciales griegas, la historia en la que unas personas un soberano, un puebl
o- ignorando cierta verdad, consiguen a travs de una serie de tcnicas descubrir un
a verdad que cuestiona la propia soberana del soberano.
De este modo Edipo es la historia de una investigacin de la verdad, es un procedi
miento de investigacin de la verdad que obedece a las prcticas judiciales griegas
de esa poca. Segn Foucault, Edipo saba demasiado y una su saber y su poder, siendo s
u problema el poder y cmo hacer para conservarlo. De este modo no le asusta la id
ea de que podra haber matado a su padre sino que teme perder su propio poder. Pod
er y saber, saber y poder, se manifiestan en Edipo, ya que ejerce un poder tirnic
o y solitario en su afn de poder y saber.
No es una lectura al estilo psicoanaltica freudiana.
Tercera Conferencia. En esta tercera conferencia Foucault trata de la relacin que
se estableci en la Edad Media del conflicto entre el rgimen de la prueba y el sis
tema de la indagacin. Hace una resea histrica de la antigedad griega del modo de opo
ner la verdad al poder poltico, del derecho de juzgar
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del pueblo a quienes los gobernaban, ejemplificado esto en el testimonio del pob
re y simple pastor en la obra de Edipo que poseyendo un simple recuerdo contesta
y vence el orgullo de un poderoso, el Rey Edipo. As se pregunta por las formas r
acionales de la prueba y la demostracin, es decir, cmo producir la verdad, en qu co
ndiciones, qu formas han de observarse y qu reglas han de aplicarse. Cuestiones to
das estas que resurgen con nfasis en la Edad Media.
Pasa revista por el modelo germnico en el cual la accin penal se caracterizaba por
ser una especie de duelo entre individuos, familias o grupos, no habiendo inter
vencin de ningn representante de la autoridad. Slo estaban enfrentados el que acusa
y el que se defiende pudindose inclusive llegar a una composicin econmica del conf
licto con un sistema particular de prueba como por ejemplo las ordalas, juicios d
e Dios, en el que no se trata de investigar la verdad, en contraposicin con el mo
delo de indagacin propio del derecho romano y griego.
Este sistema desaparece por completo y es reemplazada por un poder exterior a lo
s individuos que se impone como poder judicial y poltico, apareciendo la figura d
el procurador como representante del soberano, que cada vez que se comete un cri
men o delito entre individuos se hace presente en su condicin de representante de
un poder lesionado, sustituyendo as a la vctima.
La ofensa es al Estado, a un orden, aunque particularmente se ofenda a un indivi
duo y que tambin exige reparacin surgiendo as las confiscaciones. El modelo de prue
ba es la indagacin, se hacen preguntas, se cuestiona, no se sabe la verdad y se p
rocura saberla, constituyndose este modelo no slo en una forma de saber sino tambin
en una determinada manera de ejercer el poder y extendindose a otros dominios de
prcticas y dominios de saber, no vinculados al ejercicio del poder.
Cuarta Conferencia. En esta conferencia Foucault analiza lo que l llama sociedad
disciplinaria. Denominando as a la sociedad contempornea. Nos muestra cules son las
formas de prcticas penales que caracterizan a esta sociedad, cules son las relaci
ones de poder que subyacen a esas prcticas penales, cules son las formas de saber
y los tipos de conocimiento que emergen a partir de esta sociedad.
La persona que comete un delito es considerada un enemigo social y la ley penal
debe ser concebida de tal manera que el dao causado a la sociedad sea pagado. Ana
liza los diferentes sistemas de penas que realizaran los filsofos contractualista
s y establece que la prisin surge a comienzos del siglo XIX como una institucin de

hecho, casi sin justificacin terica. De este modo nos dice que la penalidad del s
iglo XIX se propone cada vez menos definir de modo abstracto y general qu es noci
vo para la sociedad.
Es decir, que la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no tanto sobre s
i lo que hacen los individuos est de acuerdo o no con la ley sino ms bien al nivel
de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, estn dispuestos a hacer o estn a pu
nto de hacer. Su nocin fue la peligrosidad. El control de los
Tiene en vista menos la defensa general de la sociedad que el control y la refor
ma psicolgica y moral de las actitudes y el comportamiento de los individuos.
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individuos es efectuado por poderes laterales al margen del poder judicial tales
como la polica, las instituciones psiquitricas, mdicas (hospital), fbricas y pedaggi
cas para la correccin (escuela) constituyendo sus funciones no ya en castigar sin
o en corregir las virtuales peligrosidades de los individuos. Concluye Foucault,
haciendo elogios a Bentham, que vivimos en una sociedad panptica, que constituye
una forma de saber porque se vigila y se examina constantemente a los fines de
ejercer un poder sobre los individuos para controlarlos y corregirlos.
Quinta Conferencia. En esta ltima conferencia Foucault pone de relieve la paradoj
a de la sociedad panptica.
El panptico es un tipo de arquitectura carcelaria ideada por el filsofo utilitaris
ta Jeremy Bentham hacia fines del siglo XVIII. El objetivo de la estructura panpt
ica es permitir a su guardin, guarnecido en una torre central, observar a todos l
os prisioneros, recluidos en clulas individuales alrededor de la torre, sin que e
stos puedan saber si son observados.
El efecto ms importante del panptico es inducir en el detenido un estado conscient
e y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automtico del poder
, sin que ese poder se est ejerciendo de manera efectiva en cada momento, puesto
que el prisionero no puede saber cundo se le vigila y cundo no. As, la vigilancia t
iende cada vez ms a individualizar al autor del acto, dejando de lado la califica
cin penal del acto en s mismo. De este modo el panoptismo se opone a la teora legal
ista que se haba formado con los filsofos contractualistas. Surge as, paradojalment
e, de manera colateral a la teora legalista opacndola y oscurecindola.
Foucault seala que el panoptismo ofusca la prctica y la teora del derecho penal. Sea
la tambin que el panoptismo existe a nivel ms simple y en el funcionamiento cotidi
ano de las instituciones, ya no slo se da a nivel del que ejerce el estado de man
era vertical sobre los individuos, pinsese en la prisin, sino tambin a nivel partic
ular y horizontal, el que se da entre los individuos entre s como en institucione
s educativas, fbricas, hospitales, cuya finalidad es fijar a los individuos a un
aparato de normalizacin de hombres, ligndolos al proceso de produccin, formacin o co
rreccin. Concluyendo que la prisin es la imagen de la sociedad misma.
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Sntesis
Algunas conclusiones:
El anlisis de stas corrientes crticas y del uso alternativo del derecho, marcan una
vuelta al pensamiento neo marxista, en algunos sectores de la sociedad, que act
ualmente no son representativas en ste pas, y han sido superadas a nivel mundial.
Pueden ser algunas cuestiones atendibles y nos hace repensar sobre la disparidad
de opiniones en la jurisprudencia, la funcin poltica del derecho que seala Barcell
ona y asimismo Ferrajoli negando la apoliticidad, la imparcialidad y la independ
encia del juez. Sin embargo, como teoras son extremadamente generalizadoras, a m e
ntender y no comparto la crtica que involucra a todo un poder y a sus miembros, e
n el caso, el judicial.
Es interesante el anlisis del filsofo Foucault, respecto de la sociedad de control
, tanto del estado como de las instituciones que ejercen poder y vigilancia sobr

e los individuos, lo que implica un control, tanto vertical como horizontal. La

sociedad panptica que postula retrotrayndose a Bentham, es un concepto que no debe
mos desconocer, hace a la cultura de nuestra formacin, ms all de su adhesin o no a l
a postura en anlisis.
Ntese la trascendencia de los ejemplos de control que enuncia en sus conferencias
. Me hace en lo personal reflexionar sobre el film La Aldea , cuya visualizacin reco
miendo, para comprender los alcances de lo que argumenta este filsofo en sus conf
erencias. Examina la relacin del saber y el poder, evolucionando en su discurso h
istricamente.
Creo que nutrirse de conocimientos diversos, enriquecen la visin, sin perjuicio d
e compartir o no las diversas posturas descriptas en el mdulo. Para criticar, deb
emos conocer de qu hablamos, cuando se nombra a Foucault. La lectura completa de
las cinco conferencias, es imprescindible para la comprensin de su razonamiento.
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? Lpez Calera, Nicols; Saavedra Lpez, Modesto; Ibez, Perfecto Andrs, Sobre el uso al
nativo del derecho . En Biblioteca Virtual.
? Prez Lled, Juan A., Teoras crticas del derecho , en El derecho y la justicia, (AA.VV
), Ed. Trotta. En Biblioteca Virtual.
? Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas , Ed. Gedisa, entre otras edicio
nes. En la Biblioteca Virtual.
? Foucault, M., (1975). Vigilar y castigar, el nacimiento de la prisin , Ed. Siglo X
XI
Lectura Complementaria
Lectura Obligatoria
COMENTARIO DEL DOCENTE
Hasta aqu hemos llegado con los mdulos de trabajo y estudio.
ACTIVIDAD EN EL FORO DE LA CLASE
En breves lneas expresar las ideas principales trabajadas en este mdulo.