UNA

PROPUESTA

METODOL<'.JGICA

CAPiTULO

ALTERNATIVA

37

III

UNA PROPUESTA M E T O D O L O G I C A ALTERNATIVA

1.

tREALMENTE EXISTEN LOS CONFLICTOS DE DERECHOS?

Todo trabajo de investigaci6n juridica parte de ciertas sospechas o in

tuiciones; siempre se busca algo, aunque no siempre se acabe hallando lo
que se busca. La intuici6n o, si se quiere, el prejuicio especifico que ha dado
origen al presente estudio se reduce a pensar que es incorrecto, y quiza muy
perjudicial, analizar la relaci6n entre dos derechos aparentemente opues
tos en un litigio partiendo de unos "derechos arrnados", en lucha perrna
nente entre sf, fagocitandose unos a otros, necesariamente inconciliables
en una suerte de "darwinismo juridico"

donde prevalece el

derecho

presumiblemente mas fuerte. En verdad, los derechos constitucionales no

son gallos de pelea. La necesaria colision no deja de ser un "mito", pues es
posible una vision distinta, que parta de la unidad de los derechos funda
mentales y se oriente principalmente a la busqueda de su con ere ta arrnoni
zacion,

En rigor, el extendido mito de! conflicto se da solo aparentemente entre

los derechos-en abstracto y e n concreto-y realmente entre las pretensio

nes -tanto en general, como en sentido procesal-y entre los intereses in

dividuales de cada una de las partes ( 1 0 9 ) .

(109) En este sentido, LINDE sostiene tambien que el conflicto entre algunos derechos
constitucionales es un clicheins: difundido como falso. Para el, el supuesto conflicto entre
derechos constitucionales descansa sobre una falacia simple: los intereses de los indivi
duos pueden ser conflictivos, yfrecuentemente lo son, pero no sus derechos constitucio
nales. Cfr. "Fair Trials . . . ", 2 1 4 . Este au tor concluye, por tan to, que "a menu do existen con
flictos genuinos entre objetivos rivales y entre intereses individuales, y no minimizo su
importancia. Po demos hasta llegar a hablar de derechos rival es. Pero no de derechos cons
titucionales en oposici6n" (idem, 2 1 6 ) . Linde justifica su postura argumentando que los
derechos constitucionales son derechos contra el Estado, usualmente de abstenci6n, por
lo cual solo el Estado puede violar un mandato constitucional; no

particulares, pues
Para

Linde

puede

-concretamente
pero

estos

la

Constituci6n

hablarse

de

norteamericana no dirige

derechos

opuestos

son derechos:

reglas a

per s o n as

que sean titularidad

de

ejemplifica con el derecho que se puede tener contra un

derechos seran

de nivel legal,

contra

privadas.

particulares
pe ri 6 d i co -,

infraconstitucional. De este m odo , resuelve el

38

PEDRO

S E RN A - F E RN A N D O

TOLLER

Obviamente, es frecuente que se presenten controversias donde ambos

litigantes enarbolan supuestos derechos fundamentales. Ademas, existen
derechos que pose en entre sf "puntos de contacto" -no propiamente con
flictos- que no existen entre otros derechos fundamentales. Ast, hay con
tactos entre el derecho a la seguridad de un testigo protegido y la libertad de
inforrnacion de un cronista de los tribunales, o entre el derecho al honoryla
libertad de prensa, pero no parece fa.di encontrarlos entre el derecho de
autor y el derecho de huelga. Mas min, podrfa admitirse que hay derechos
que son tendencialmente opuestos, pues en su formulaci6n abstracta no se
contienen los mecanismos para su armonizaci6n y los bienes humanos que
procuran tutelar pueden tender hacia contenidos divergentes: nuevamen
te, el derecho al honor y la libertad de prensa. Pero cabe un acercamiento
interpretativo diferente al que se suele recurrir habitualmente.
Los derechos, a diferencia de los intereses de las personas, son arrnoni
cos. Por ello, como se ha dicho certeramente, algo se resiente en la vida per
sonal y juridica si un derecho fundamental es excluido por otro. Se impone,
pues, evitar la depreciacion de algun derecho -que tarnbien llevarfa consi
go el detrimento de los demae= buscando criterios de armonizaci6n ( 1 1 0 ) .
A este respecto, no puede negarse que resulta c6moda, pero inoperante, la
formula segun la cual el ejercicio de un derecho termina donde empieza el
derecho de otro. Pero esa formula de raiz kantiana ( 1 1 1 ) y liberal, con refe
rente claro en el art. 4 de la Declaraci6n de los Derechos de! Hombre y de]
Ciudadano de 1789 ( 1 1 2 ) , no soluciona el problema, que es justamente sa-

r
conflicto entre el derecho a un juicio imparcial y la libertad de prensa afirmando que las
derechos constitucionales de las partes solo se dirigen a que el Estado se abstenga de ac
tuar inconstitucionalmente contra cada una de ellas (cfr, idem, 217). Similar postura man
tiene SCHATZ en "Gagging the Press in Criminal Trials", Harv. C.R. -C.L. L. Rev. 10 (1975) 608,
6 1 2 - 6 1 7 . En rigor, esta posici6n esta bastante extendida en las Estados Unidos. Inclusive
has ta avanzado el siglo XX se consideraba que las derechos de! Bill of Rights tampoco
imponfan deberes a las Estados de la Federaci6n, sino s6lo a esta ultima. Ahora bien, esto
no significa queen la jurisprudencia nose plan teen casos de conflicto entre, por ejemplo,
la priuacy v la libertad de prensa, esto es, entre dos derechos individuales. Loque sucede
es que las casos suelen ser presentados como un conflicto entre un derecho yun interes o
bien publico, Samas de la idea, en coincidencia con la doctrina alemana de la Drittuiirkung
der Grundrechte, cornpletamente extendida en Europa continental, de que las derechos

constitucionales tienen eficacia horizontal, o sea, eficacia entre individuos. Par esta ra
z6n, su tutela judicial no puede limitarse a amparar contra transgresiones estatales. En
Argentina, asf lo reconocio la Corte Suprema en el famoso caso Kot, Fallos 24}:2 91 ( 1958 ),

voto de la mayona, cons. 2, parrs, 2 y 5 a 8. En Espana lo declara la propia Constitucion, que

en sus arts. 9. 1 y 53. l establece la vinculaci6n de to dos, poderes publlcos yparticulares, a las
derechos fundamentales. Al margen de! permanente Interes que tiene la busqueda de crlte

rios de soluci6n para las relaciones entre derechos individuales y bienes publicos, la eflcacia
horizontal de las derechos fundamentales es la razon de la importancia que reviste el pro
curar resolver-mejor aun, disolver- los "conflictos" entre tales derechos.
(1 10) Cfr. 0ESANTES y

SORIA,

64 y 6 5.

( 1 1 1 ) Cfr, KANT, Die Metaphysik der Sitten, en Kanis Gesarnmelte Schriften. Werke, Aca

demia de las Cienclas, Reimer, Berlin, 1 9 10, VI, 230: "Una accion es conforme a Derecho
cuando permite, o cuya maxima permite a la libertad de! arbitrlo de cada uno coexistir con
la libertad de todos segun una ley universal".
(1 12 ) Ahi se afirma: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no d a fi a a las de

mas. Asf. el ejercicio de las derechos naturales de cada hombre no tiene mas lfrnite que leis

UNA

PKOPUESTA

METODOLOGJCA

ALTERNATIVA

39

ber donde comienzan esos derechos de los otros ( 1 1 3 ) . Y e n rigor, esa deter
minacion solo puede hacerse tomando los problemas jurfdicos desde la re
lacion juridica misma donde diferentes derechos concurren o parecen con
currir, y no meramente desde cada uno de los sujetos que toman parte en
el!a y su respectivo derecho. Los seres humanos tenemos pretensiones y so
mos capaces de advertir que los dernas tambien las tienen, y que para cada
uno la propia pretension constituye una verdad incontestable. Un orden ju
ndlco se construye al advertir esta igualdad de los diferentes individuos, que
es precisamente lo que origina la concurrencia o el conflicto potencial. Si el
otro es tratado como un obstaculo, como una cosa, no hay orden jundico,
sino violencia; pero si es reconocido como un igual, se podra tratar de arrno
nizar la propia aspiracion con las ajenas y, sobre la base de una verdad co
mun, construir una regla de convivencia, esto es, un orden jurfdico ( 1 1 4 ) . Por
lo demas, la opcion por el Derecho, esto es, por el reconocimiento de! otro y
de su igualdad respecto de! yo, no es simplemente una opcion mas, equipa
rable como mera posibilidad a la violencia, Por el contrario, la opcion por la
vida en sociedad, y por la ordenacion jurfdica de la misma, es consecuencia
inevitable de la propia ccndicion de! ser humano, que necesita la sociedad,
a los otros, para existir como ta! ser humano: desde la mera supervivencia
biologica hasta la perfecta actualizacion de las potencialidades personales
mas elevadas, la referenda social aparece como constitutiva de lo. humano.
Por lo anterior, los derechos que surgen de la aludida regla de coexisten
cia habran de ser precisamente fruto de una tare a de ajustamiento, no reali
dades presociales de contornos definidos al margen de toda situacion con
creta y de toda exigencia de respeto. Los derechos nacen, pues, ajustados
entre sf y e n armorna con los elementos que integran el bien de la comuni
dad polftica en que viven los titulares de los mismos.

En consecuencia, como ha sefialado graficamente algun au tor, los dere

chos coexisten, no conforman una mera yuxtaposicion ( l l 5 ) . Mas aun, ni
siquiera es que, como sefialaba Jean Dabin, los derechos se tenganfrente al
Estado o frente a los dernas, y no contra ellos ( 1 1 6 ) , sino que, en rigor, se
tienen con los demas y e n la com uni dad que cada titular de derechos habita.
El punto de partida, pues, de la interpretacion de los derechos constitu
cionales debe ser su armonfa y no su contradiccion ( 1 1 7 ) . Esta directiva her-

queaseguran a los dernas miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos
limites s6lo pueden ser determinados por la Ley".
(113) En ese sen ti do, cfr., entre otros muchos, MASSINI, Filosofia de! Derecho ... , 19 y 230.
(114) Cfr. sabre esto

COTTA,

II diritto nell'esistenza.Linee di ontofenomenologia giuridica,

2 ed., Giuffre, Milano, 1 9 9 1 , 54-64 y 105 ss.

(115) Cfr. 0LLERO, "Para una teoria 'juridica' de los derechos humanos", en su libro Dere

chos humanos y metodologia juridica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989,

155. Sobre la coexistencia como fundamento de la reefpro ca acogida, ver tambien

COTTA,

II

diritto ... , 43-66.

(116) Cfr. Doctrinageneral del Estado, )us, Mexico, 1946, 373, cit. en BmART CAMPOS, Teo

ria general..., 27.

(117) A este respecto, como ha escrito PRIETO SANCHfs, 149, se requiere "una labor her

meneutica que acepte la inevitable presencia en el texto constitucional de derechos y va-

40

PEDRO

SERNA -

FERNANDO

TOLLER

meneutica se encuentra sustentada no solo en la regla general de interpre

taci6n constitucional sistematica que se ha expuesto al final de! capftulo
precedente; en el caso concreto de ]os derechos fundarnentales, este prin
cipio general se ve reforzado por lo que tambien se ha apuntado en ese lu
gar, a saber, la unidad de! sujeto humano. La necesidad de considerarlo asf
se refuerza al tener presente que, en estos supuestos, el peligro no es s6lo
inaplicar una norma, sino desconocer un derecho fundamental de una per
sona concreta. Esto no equivale a pensar ingenuamente que el Derecho es
un sistema perfecta y bien lubricado. Hay lagunas, imperfecciones y ele
mentos contradictorios en los textos normativos, que proceden fundamen
talmente de las dificultades de nuestro pensamiento para abrirse paso me
diante el lenguaje, y de! caracter secuencial y aspectual de todo enunciado
lingufstico, Ahora bien, mas alla de todo ello, la base material de bienes y
. objetivos humanos que constituye el contenido y fin de esos instrumentos
tecnicos que denominamos derechos fundamentales, y la aspiraci6n de!
Derecho positivo a la realizaci6n de la justicia, permiten pensar con unidad
y razonabilidad las construcciones normativas sabre tales derechos, siern

pre que hayan sido elaboradas con un minim a de rigor tecnico y competen
cia cientffica.

2. CONFLICTOS, INTERPRETACION Y
CONTENIDO ESENCIAL

Lo que llevamos dicho hasta ahora podria resumirse diciendo que, des
de el punto de vista de la tia)J!t:if!Jca de los derechos fundamentales no
constituye una buena tecnica establecer o realizar limitaciones, [erarqufas y
balances que prioricen un derecho fundamental sabre otro. Por ello.!'Ec.
res0Jye_r_.l9._s__c:;_qnt1ictos, los jueces deben detenninar .eJ.m9.d-9..Q.a,xm.o.r.,!:1:ar
12,s dos derecho..(l aentemente en pugna, cuidando_que_el ejercicio_legiti
m
-9 de _ninguno.de ellos sea destruido _por el otro_ y buss_ando _en cadaUtigio.

el mejor ajustamiento posible de los bienes en juego .

..._---------------- -

-----------------

--

. -

Ahora bien, ic6mo resulta posible obtener una interpretaci6n constitu

cional que conduzca a di cha compatibilidadi Como se ha expuesto mas arri

ba, el conflicto

la colision entre las normas relativas a derechos funda

mentales -toinadas como enunciados lingiifsticos- resulta practicamen

te inevitable, Por otra parte,.i_)_g_s-9ps;h-9_s_o_rt_a-xprt!sin de la regla de
coexistencia en tie los lndividuos y sus pretensiones, los conflictos entre ellos

--------------------- ---- --.

.

lores

tendencialmente

cluido

bllco,

el

autonornia

nor, .. etc.".

tor,

legislador,

para

ponga

En

el

la

coma

"limitaciones

rnentales",

las

opuestos,

necesidad

no

----- ---------. - - .

--- -

individual

cambio,

cual,

pero que

de

y seguridad

todos

los valores

--

cclectiva,

con

que

la

,--------,

libertad

dignos

de

de

"perjudiquen

..

conciencia

expresi6n

desarrolla

de

coma misi6n de! Interprets,

libertad

i d e a que

son

siempre

o derechos".

asuma tamblen

estos valores

o restricciones"

-.

armonizaci6n:

concordamos

cuales seran legitimas

sabre el resto de

su

.
,

a otros

cabe

valores

un

y derecho

al

a continuaci6n este

protecci6n,

que "lrnpongan

y orden

que

la

derechos

sacrificio

ley

in

pu

ho

au

Im

funda

proporcionado

UNA

PROPUESTi\

METODOLOGICA

ALTERNATIVA

41

no s6loson_evitables sino_que,_en rigo,r, son imposibles ( l l B ) . Por tantC>,ja _

primera pauta hermeneuticapara resolver los conflictos sera distinguir en
tre derechos fundamentales y normas de derecho fundarne_ntal,_yQ.tJC<l,rJ;i.

arrnonizacion en el nivel de los derechos, no. de ias rner:ils11o_rmas. Dicho de

otro modo, .se tratara de superar -en los casos de conflicto-cla jnterpreta
ci6n literal de las normas iusfundamentales, dando entrada a los derechos
Ro:r_fii_cl(')_11na interpretacion dingida al fundamento de la norma, concreta
mente de una interpretaci6n teleol6gica y sisternatica. Esta interpretaci6n,
apffca_'ctaa ios' derechos fundamentales, es fo -que habitualmente se conoce
coma determinaci6n de! contenido esencial de! derecho. Se trata, pues,_ de
b_\J_c;rjas_forrnas de compatibilidad q11r, respeten el micleo esencial _<j(:)_c<lcla.
uno de los derechos, so!ucionando de! modo mas ajustado posible la con
troversiayevitarido quese.vea.Eus..iiaci.o el ejercicio legtrimo de alguno de

eITos.(i Ei}dElio

es

solo

_.,

--..

posible si

se

conciben las derechos

no

corno preten-

(ll8) En sentido similar, cfr. CSJN, Larocca, Fallos 259:403 ( 1 9 6 4 ) , cons. 8, donde, tras
sostenerse que la regulaci6n legal no puede afectarningun derecho constitucional, se se-

ee

fial6 que "cuando los derechos ccinstitucionales

ejercen en su autentico sentido, media

entre ellos una coexistencia que permite a cada uno ser realizado sin'lastimar el ejercicio
de los otros",
......

'

(119) La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina se sittia en esta direcci6n. Asf,

por ejernplo, en S.A. David I-foggy Cia., Pallos 242: 353, 363 (1958), ha sosten i do
quiera

sea el

alcance

que se atribuye a la incorporaci6n del derecho

tuci6n, es obvio que esta

derechos

y garantias

incorporacion

que la

Ley

deja en salvo

afiadir

ser

de manera que no hagan

huelga".

En

obligaci6n

tambien

"rechazar

titucional-para tener
otro (doctrina de
tienda
caso,

judicial

acclon

primario

que

los

Morano cl Naci6n Argentina,

de

de

toda

vigencia-

Fallos

requiere,

p. 363) .

derechos

dernas

interpretaclon
de

Fallos 2 4 2:35 3 ,

aniquila

y garantfas

practicamente

2 5 1 : 86 ( 1 9 6 1 ) , cons.

la

que

resulte

que

inevitablemente,

De

donde se sigue

derecho de defensa, arts. 33

los jueces asegurar el coordinado

reallce debidamente, sin sufrir restricciones

Schoklender, Fallos

311:1438

tucional "puede esgrimirse

operatividad concertada,
para

ejercicio

que

y 18

demas

individuales deben

2,

la

el

derecho de

Corte

un derecho

sostuvo

de base

la

cons

la sustancial aniquilaci6n de

que,

siempre

de la

de ellas,

q u e e n una

Constituci6n-

de m o d o

cori

pr ocesa l -en

el

es deber

que cada una

se

la alteren o degraden". Por su parte, en

(1988), cons. 6, el tribunal afirmo

los

pals. Qu e , reef

ineficaz

se contrapongan garantias constitucionales de naturaleza

de amparo

ta sacrificado

simplemente

Suprema asegura a to dos los habitantes del

procamente, corresponde
interpretados

y no

que "cual

de huelga en la Consti

que

ningun derecho consti

actuar aisladamente, porque to dos forman

de manera que el estado de derecho

existe

un

completo de

cuando ninguno resul

que otro permanezca (Fallos 2 5 6: 2 4 1 ; 2 58 :267; 259:403) ", En este caso se

discutfa la relaci6n entre derecho al honor y derecho a la defensa en juicio, y se entendi6

que el ejercicio de este ultimo derecho estaba reglamentado

en

sus justos lfmites

por

el art.

1 1 5 del Codigo Penal, segun el cual se consideran penalmente impunes, y solo sujetas

correccion disciplinaria, las injurias emitidas ante el tribunal por litigantes o

defensores

no dadas a publicidad (cfr. ibid.). En esa sentencia la Corte tambien dijo, tomando palabras
de!

juez

coma

Tomas

propio

D.

Casares en el caso de

Fallos

2 17:98,

que

lidad de cometer unainjusticia impunemente; contradiccidn

teniendo,

"es contradictorio considerar

de la naturaleza o esencia de! derecho de defens a

c on t ralarealidad

de las cosas,

que

ejercido

que

solo

para

superarse sos

el agravio hecho al hono r de una

de serlo cuando lo constituyen expresiones de una defensa judicial. Ni

sable

en justicia la posibi

podria

p u e de

persona

deja

ser indispen

la integridad de la defensa la posibilidad de recurrir a la injuria, ni la injuria deja

de serlo cuando se profiere con motivo de la defensa" (idem, cons. 7). Por eso, "el ejercicio
del derecho de defensa no puede extenderse

en

detrimento

de

la necesaria arrnonfa con los

restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran

el honor de las personas" (idem, cons. 8).

el

de la integridad moral y

PEDRO

42

SERNA -

FERNANDO TOLLER

siones abstractas e individualistas, sino como facultades orientadas por un

determinado fin que se da en el marco de la convivencia social, esto es, si
!os derechos son pensados como arm6nicos (120).
Lo que aquf se pretende mostrar es que la metodologfa adecuada para
intentar arrnonizar los derechos pasa especialmente por pensar cada una
de las libertades o derechos desde su contenido esencial, recurso que se
muestra mas fructffero que el establecimiento de jerarqufas, o la pondera
ci6n de su importancia relativa, o su limitaci6n ab extra, ya que permite no
recurrir a unos derechos que ceden ante otros, ni a lfrnites externos que con
vienen mas a unas libertades concedidas que a verdaderos derechos funda
mentales. Se pueden asf eludir algunos inconvenientes de otro modo inevi
tables y no se pierde de vista la carga fuertemente axiol6gica de los dere
chos, fundamento del orden constitucional ( 1 2 1 ) .
Determinar el contenido esencial es, en nuestra opini6n, mirar hacia
los lfmites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el
bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a
sus respectivos contornos Y. a sus esferas de funcionamiento razonable.
La busqueda de! contenido esencial y del arnbito de funcionamiento
razonable de los derechos se funda tambien en que, si bien no resulta acep
table la teorfa de los lfmites externos, los derechos no son ilimitados. Su ori
gen anclado en el ajustamiento de conductas y bienes impide que puedan
pensarse como protegiendo actuaciones desmedidas o arbitrarias (122).

(120) Aunque con las diferencias que pueden apreciarse con respecto a nuestro enfo
que, ALONSO GARCIA ha sostenido que es falsa la dialectica entre jerarquizaci6n y equilibria
de los bienes constitucionales =-segun la cual el primer metodo anularia uno de el!os-,
"especialisimamente cuando estan en juego derechos fundamenta!es. Precisamente el 'con
tenido esencial' de las mismos (artfculo 5 3 . 1 CE) garantiza que un mfnimo de intereses,
contenido de! derecho fundamental, van a quedar salvaguardados y precisamente para
no llegar a la anulaci6n de ningun bien constitucionalmente protegido ligado a las dere
chos fundamentales el TC utiliza la 'alternativa menos

gravosa" (op. cit.,

435). Par su par

te, GALLEGOANABITARTE aboga par la ponderaci6n de bienes, afirmando que, si bien produ
ce falta de seguridad

y previsibilidaci, permite

cho fundamental-cosa

li bertad
rechos

c on

la

que

de expresi6n, normalmente

fundamentales.

respetar el contenido esencial de cada dere

disentimos-, aunque reconoce

la

balanza la

Iavorecera

Cfr. Derechos fundamentales

en

su

que,

en el caso de la

conflicto con otros de

y garantfas institucionales: andlisis

doctrinal y jurisprudencial, Clvitas, Madrid, 1 99 4 , 21 4 y 2 1 5 .

(1 2 1) Sabre

el

papel

de la dignidad

orden constitucional en el

sona

coma

mismo
(1 999)

principio

autor,

1 3 9-196 , y la

(122) En
pafses. Por

Derecho espanol ycomparado,

de la persona:

bibliograffa

este sen ti do,

ejemplo,

la

en la

un

cfr. SERNA,

Corte

Suprema

pre y cuando
Naciona]), la

"un

se someta al

argentina

ha

seria una

de no alterar su

de

ese

caso,

que los

dere

par ejemplo, en un caso

1 6 1 , 171

(1922),

tras afirmar

concepci6n antisocial", y q ue , siem

contenido (cfr.

yen otras sentencias dela

de!

y Derecho 41

arts.

14

28, Constituci6n

reglamentaci6n razonable de! ejercicio de las derechos individuales

mentablemente

la per

es completo en casi todos las

establecido desde antiguo

(lease, "ilimitados"). Asf,

derecho ilimitado

lfrnite

dignidad

(1995) 287-306; y,

citadas.

la jurisprudencia

materia, Ercolano cl Lanteri de Renshaw, Fallos 136:

lo sefialado, explica que

"La

estudio jurisprudencial", Persona

y jurisprudencia allf

el acuerdo de

chos constitucionales no son absolutos

clasico

de las derechos fundamentales como base del

Derecho publico", Derechos y Libertades

de!

"Dignidad

Corte,

(que

la

es expresamente tornado coma

UNA

PR.OPUESTA

METODOL6GJCA

43

ALTER.NATIVA

No se debe pasar por alto que, en ocasiones, Ia determinaci6n de! con

tenido esencial puede conducir a un resultado identico al que se ha Ilegado
o podrfa haberse Ilegado por la via de los metodos de la jerarquizaci6n y,
sabre todo, de Ia ponderacion. Sin embargo, los fundamentos te6ricos son,
coma se deriva de todo lo expuesto hasta ahora, completamente diferentes,
y el camino resulta preferible tambien en aquellos casos donde, utilizando
alguno de los rnetodos impugnados, el resultado devenga el mismo, pues
con ellos se arriba a la soluci6n por caminos tortuosos y casi "de casuali
dad" ( 1 2 3 ) .

Probablemente no es muy diferente de lo que aquf proponemos lo que

esbozaron en su momenta los jueces Frankfurter y Brennan, de Ia Corte Su
prema estadounidense, y Lord Fraser of Tullybelton, de la House of Lords,
con ocasi6n de sendas sentencias donde se examinaban distintos aspectos
de las polemicas relaciones entre el derecho a un juicio imparcial-y el in
teres publico en la administraci6n de [usticia=- y la libertad de prensa, con
flicto que se da especialmente cuando el tribunal

es un jurado, y que es co

nocido en el mundo anglosaj6n coma fair trial-free press. El primero de es

tos jueces, en una opinion concurrente en Irvin v. Dowd, escribi6:

"Esta Corte no ha decidido nunca que la administracion imparcial de

justicia penal deba ser subordinada a otra salvaguarda de nuestro sistema
constitucional: la libertad de prensa, propiamente concebida. La Corte to
davfa no ha establecido que, al mismo tiempo que las condenas deben
revocarse y la justicia fracasa a causa de que las mentes de los jurados o
potenciales jurados estan envenenadas, el envenenador este constitucio
nalmente protegido para rea!izar su tarea" (124).

El juez Brennan, por su parte, afirrno en un conocido leading case que es

falsa la necesidad de elegir entre ambos derechos y "que exista un conflicto

inherente que no pueda ser resuelto sin abrogar esencialmente un derecho o

1

el otro" ( 1 2 5 ) . Por eso sostuvo que, al rechazar en el caso unas restricciories

previas judiciales a publicaciones, n o s e aprobaba el sacrificio de los dere
chos de la Sexta Enmienda -juicio imparcial, etc.- en el "altar" de Ia Pri
mera-libertad de prensa-, sino que se mantenfa que los jueces inferiores

sin6nimo de "restriccion" o "limitacion") "es una necesidad derivada de la convivencia so

cial ( ... ) es hacerlo compatible con el derecho de los demas dentro de la com uni dad y con
los intereses superiores de esta ultima", La afirmaci6n de que nIngun derecho constitucio
nal es absolute, aunque la reglamentaci6n no debe alterar su contenido, puede verse reite
rada, entre otras muchas sentencias, en CSJN, Ercoli, Fallos 296:372 (1976), cons. 10;
Fernandez Orquin cl Ripoll, Fallos 264:416 (1966), voto disidente deljuezAberastury, cons. 3;
Schoklender, Fallos31 l:1438 (1988), cons. 6; Peraltac/Nacion Argentina, Fallos313:1514 (1990),

cons. 38; Gabrielli cl Nacion Argentina, Fallos 319:1165 (1996), voto de la mayoria, cons. 6.
(123) Algunos ejemplos al respecto son las sentencias que

analizarnos

en los caps. VIII

-R. v. Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697- y IX-STC 197 /1991 (Sala 2; Ponente: Rodnguez

Pinero), BJC 127 (1991) 90-. Sobre esta ultima cfr, tambien ToLLER, "Propuestas para un
nuevo modelo de interpretaci6n en la resoluci6n de conflictos entre derechos constltucio
nales", Anuario de Derecho 4 (1998) 225, 241-244.
(124) 366 U.S. 717, 730 ( 1 9 6 1 ) . La cursiva es nuestra.
(125) Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539, 6 1 1 - 6 1 2 (1976), concurriendo al re
sultado. Adhirieron a su voto los jueces Stewart y Marshall. La curslva es nuestra.

44

PEDRO

SERNA -

F E RN A N D O

TOLLER

deblan tutelarlos utilizando herramientas mas !eves que una prohibici6n

judicial, logrando de este modo garantizar el disfrute total y la propia armo
nizacion de ambos

derechos (126). Finalmente, el Law Lord sostuvo:

"Estey de acuerdo que al decidir esta apelaci6n la House tiene que con
. seguir un equilibrio [balance, en el original] entre el principio de la !iber
tad de expresion y el principio segun el cual la administraci6n de justicia
debe ser conservada libre de interferencias externas. Ningun principio es
mas importante que el otro, y donde ellos devienen en conflicto, como lo
hacen en este caso, el lfmite

tiene que ser trazado entre las es/eras en las

cuales ellos respectivarnente operan" (127).

3.

ALGUNAS NOC!ONES SOBRE EL CONTENIDO ESENC!AL

La noci6n de contenido esencial -JVesensgehalt- aparece en el Dere

cho constitucional europeo a partir de su introducci6n como garantfa de
!os derechos fun dam en tales en el art. 19 (2) de la Ley Fundamental de Bonn
de 1949. Allf se establece que "en ningun caso un derecho fundamental po
dra ser afectado en su contenido esencial", La Constituci6n Espanola de 1978

)o recepta en su art. 5 3 . 1 , donde establece que "s6lo por ley, que en todo
caso debera respetar su contenido esencial, podra regularse el ejercicio de
tales derechos y libertades" ( 1 2 8 ) .

En realidad, la noci6n no es nueva. Ya estaba en la Constituci6n Argenti

na de 1853, que es actualmente, tras la Constituci6n estadounidense, la ley
fundamental vigente mas antigua. Su art. 28 establece que "los principles,
garantfas y derechos reconocidos en los anteriores artfculos, no podrdn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Tai norrna, que no tiene
referente claro en las Enmiendas a la Constituci6n de los Estados Unidos, ni
en otras Constituciones de la epoca, parece haber sido tomada de! Proyecto
de Constituci6n para la Confederaci6n Argentina que realizaraAJberdi (129).
En efecto, qui en fuera principal inspirador de la Constituci6n Argentina ha-

(126)

Ver idem, 588 y 612.

(127) ;\.-G. v. British Broadcasting Corporation, [ 1 9 8 1 ] A.C. 303, 352, HL. La cursiva es

nuestra .
(128) Por su parte, la Declaracion de] Parlamento Europeo sobre las Derechos y Liber

tades Fundamentales de 1989 ha previsto en su art. 26 que las derechos y libertades.que

enumera

"s6lo

podran

ser-restringidos, dentro de las limites razonab!es y necesarios

en

una sociedad democratica, por una ley que respete en cualquier caso su contenido esen
cial", En Estados Uni dos, al margen de! control de razonabilidad de las ]eyes que pueden
realizar los tribunales y de las discusiones sabre la Primera Enmienda-"El

congreso

no

hara una ley... "- en las ultimas dscadas se ha debatido, fundamentalmente a rafz de la
Voting Rights Act, si el Congreso federal tiene competencia no solo para sancionar o rerne

diar el incumplimiento de las derechos constltucionales, con base en la disposici6n 5 de

la Decimocuarta Enmienda-"El congreso tendra poder para hacer curnplir, por la legls
laci6n apropiada, las disposiciones de este artfculo"-, sino

tamblen

si posee

un

poder

sustancial para conformar el contenido de las derechos, expandiendolo o diluyendolo. Al

respecto puede verse TRIBE, American. .. , 334-350; y GUNTHER, 623-664, con amplio

tario en arnbos
(129)

Cfr.

cornen

casos de la jurisprudencia de la Corte,

LINARES, Bazonabilidad de las /eyes. El "debido proceso" como garantia

innominada en la Constitucion. Argentina, (l' ed. 1943) 2 ed. l reimpr., Astrea, Buenos

UNA

PR.OPUESTA

METODOLOGICA AlTER.NATIYA

45

bfa previsto en el art. 20 de su Proyecto, en redaccion que recuerda parcial

mente a la luego utilizada en Ale mania, que "las leyes reglan el uso de estas
garantfas de derecho publico: pero el Congreso no podra dar ley que con
ocasi6n de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o
adultere en su esencia" ( 1 3 0 ) . A partir de! citado art. 28 de la Constitucion, se
elaboro en Argentina todo un control constitucional de razonabilidad de las
!eyes, de! cual la Corte Suprema ha hecho un uso ya masque secular ( 1 3 1 ) . A
nuestro modo de ver, el test o control de razonabilidad comprende multi
ples baremos , entre ellos la proporcionalidad entre
to al contenido esencial. Por otra
Constituci6n se
sagra de

haya

derivado

arte, aunque

anera expresa y literal en

esencial,

la

cual,

edi a s y fines y el

elizmente de! art.

rincipalmente dicho

ontrol, lo

respe

28

que

de

alabras, la garantfa de! conteni

de gran calado te 6 r i co en el actual

erecho

uropeo con

tinental, en Argentina ha pasado casi desapercibida en la doctrina y no

merecido un desarrollo suficiente

en

ju

se con

norma es solo la garantia de la

dicha

inalterabilidad de los derechos o, en otras

do

risprudencia ( 1 3 2 ) .

Aires, 1989, 160. Este autor cita como unlco precedente el art. I , 3, de la Declaraci6n de
derechos de la Constituci6n francesa de 1 7 9 1 , segun el cual "el poder legislativo no podra
dictar ]eyes que ataquen u obstaculicen los derechos naturales y civiles consagrados en el
presente tftulo y garantizados por la Constitucion",
(130) Ta] proyecto esta publicado en su libro Bases y puntos de partida para la organi

zacion politica de la Republica Argentina, ( 1' ed. 1852) Sopena, Buenos Aires, 1957, 2l 9 ss.
El texto de] art. 20, en p. 223.
(13 1)

BIDART

CAMPOS ha senalado que el principio de razonabilidad de las ]eyes, ta] y

coma lo em plea la jurisprudencia constitucional en Argentina, guard a analogias con la ga

rantfa de] contenido esencial alemana y espanola, porque afectar el contenido esencial de
un derecho es ir en contra de la regla de razonabilidad o, con otras palabras, alterarel dere
cho. Cfr. Teoria general..., 407-408 y 409; y El derecho de la constitucion ... , 220-221. Tengase
en cuenta, sin embargo, queen el Derecho constitucional espanol y alernan Iaproporciona

lidad es cosa bien distinta de la garantia de] contenido esencial, pues consiste en

la

adecua

da relacion entre el sacrificio del derecho y las circunstancias o finalidades que lo justifican;
mientras que el contenido esencial constituye para parte de la doctrina una esfera de
intangibilidad en el inevitable sacrificio que comportarfa todo confiicto. Cfr., al respecto,
PRIETO

SANcHfs, 144, 1 4 9 - 1 5 0 y 153. Por otra parte, el control de razonabilidad de] Derecho

argentino ynorteamericano -donde suele denominarselo sustantiue due process of law

no coincide por entero con el test o maxima de proporcionalidad ta! y como esta se concibe
en el Derecho alernan y, por su influencla, en el espariol, A pesar de ello, desempef\an una
funci6n analoga y ambos comparten su origen pretoriano, difiriendo, entre otros aspectos,
por la distinta justificacion normativo-constitucional que han recibido en los diferentes
ordenamientos. Al respecto, cfr.

C!ANCIARDO,

El conflictiuisrno ... , 288-319.

(132) Lo senalado en el texto n o s e ve contradlcho por el hecho de que la Corte Supre

ma haya atendido en muchas ocasiones a la admonici6n constitucional de no alterar un
derecho al momento de regular lo. Asi, por ejemplo, ya en Hileret cl Prouincia de Tucuman,

Pallos 98:20 (1903), cons. 8, se atirmo que "es evidente que si una ley de caracter reglamen
tario no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que esta Hamada a regla
mentar, es porque debe conservar inc6lume y en su integridad ese derecho, lo que vale
decir, que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en parte;
nlngun otro que este puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artfculo
constitucional de que se trata". En esta line a, en un antiguo fallo sob re el derecho de reuni6n
se sefialo que su reglamentaci6n podfa realizarse siempre que las normas "sean razonables,
uniformes y no impliquen en el hecho un efectivo desconocimiento de! derecho de
reuni6n o la alteraci6n de] mismo, con violaci6n de lo prescripto por el citado art. 28 de la

46

PEDRO

SERNA -

FERNANDO

TOLLER

Sobre la naturaleza de! contenido esencial como garantia existen diver

sas posiciones doctrinales. Para la teoria denominada absoluta, el conteni
do esencial representa una parte de! contenido total del derecho fundamen
tal, su nucleo duro, y su garantia constitucional brinda una protecci6n en
sentido fuerte s6lo para ese nucleo duro, de suerte que otra parte de! dere
cho serfa disponible por el legislador, aunque no de modo completamente
discreciona:I. Frente a ella, la teoria relatiua considera que la garantfa de!
contenido esencial marca un limite debil, que consiste untcarnente en la
necesidad .de justificar las restricciones al derecho mediante el recurso al
principle de proporcionalidad. No existina, pues, barrera infranqueable al
guna, sino que la garantia apuntaria unicamente a la necesidad de justificar
las restricciones a los derechos por parte del legislador ordinario.
Por lo que se refiere al objeto de la garantia, tarnbien hay dos posiciones
enfrentadas: para la teoria subjetiua, la garantia protege los derechos indlvi
duales de cada sujeto jurfdico, mientras que la teoria objetiua, perpleja por
la posibilidad jurfdica de privar a los sujetos concretos de su libertad o de
otros derechos, como sucede en el caso de! condenado a prisi6n perpetua,
c o n s i d e r a que lo protegido p o r la garant f a s e n a s 6 lo la d i m e n s i 6 n
. institucional del derecho fundamental, y no su dimensi6n subjetiva ( 1 3 3 ) .

Constituci6n". CSJN, Co mite Radical Accion cl Resolucion Iefe de Policia de la Capital, Fallos
156:81, 93 (1929). Asimlsmo, en Larocca, Fallos 259:403 (1964), cons. 8, se dijo que, ennom
bre de! poder de policia ni de ningun otro titulo, nose puede afectarningun derecho cons
titucional. La afirmaci6n de que los derechos no son absolutos, pero su reglamentaci6n no
debe alterar su contenido, puede verse reiterada, entre otras muchas sentencias, en CSJN,
Ercoli, Fallos 296:372 (1976), cons. 10; Fernandez Orquin cl Ripoll, Fallos 264:416 (1966),
voto disidente deljuezAberastury, cons. 3; Rios, Fallos 310:819 (1987), voto deljuez Petracchi,
cons. 10; Scholclender, Fallos 3 1 1 : 1 4 3 8 (1988), cons. 6; Peralta cl Nacion Argentina, Fallos
3 1 3 : 1 5 1 4 (1990), cons. 38; Gabrielli cl Nacion Argentina, Fallos 3 1 9 : 1 1 6 5 (1996), voto de
mayoria, cons. 6. Asimismo, con reminiscencias alberdianas, en diversas oportunidades la
Corte ha hecho alusi6n a no alterar el derecho "en su esencia". En este sentido ver, por ejern
plo, CSJN, Picabeacl Paita, Fallos 146:53, 55 (1926); Fernandez Orquin cl Ripoll, Fallos 264:416
(1966), voto disidente de! juezAberastury, cons. 3, donde se afirma, con citas de diversos
fallos de la Corte, que una reglamentaci6n!egal razonable de la propiedad requiere no cons
tituir una restricci6n esencial del dominio que importe un desapoderamiento inadmisible;
Carrizo Caito cl Direccion Nacional de Migraciones, Fallos 302:604 (1980), cons. 7, donde se
afirm6 que el poder de policfa sobre los derechos constitucionales se encuentra "limitado
por la esencia de aquellos, de modo tal que dichos derechos son susceptibles.de reglamen
taci6n ordenada y limitativa pero no de alteraci6n yrnenos de destrucci6n (art. 28, Constitu
ci6n Nacional)"; Gabrielli cl Nacion Argentina, Fallos 319:1165 (1996), cons. 5, en el cual se
sostuvo que la prevision contenida en las normas

de los pactos internacionales relativas al

derecho al matrimonio segun la cual se remite a las condiciones establecidas en las !eyes in
ternas "no debe ser entendida como una concesi6n para que los estados aborden la institu
ci6n de cualquier manera y sin limitaciones, puesto que deberespetarse la esencia de! dere
cho"; y, en cuanto a la libertad de expresi6n, el caso Moreno y Timerman, Fallos 269:200 (1967),
donde se dijo que la crftica afuncionarios publicos por su actividad polftica "debe reputarse
esencial manifestaci6n del derecho a la libertad de prensa". Las cursivas son nuestras.
(133) Mas detalles acerca de estas posiciones doctrinales, en MART!NEZ PUJACTE, La ga
rantia del contenido esencia/ de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitu
cionales, Madrid, 1997, 19-37; y CiANCIARoo, El conflictivismo . . . , 253-261, y la bibliograffa
alli citada.

UNA

PR.OPUESTI).

METODOLOGICA

ALTERNATIVA

47

Tai y coma aparece formulada en la doctrina, la teorfa absoluta conduce

inevitablemente al conflicto y a la jerarquizaci6n entre derechos fundamen
tales, o entre estos y las bienes colectivos, coma sucede en el caso de la pri
si6n perpetua y las bienes que ella pretende realizar o preservar frente al
derecho a la libertad ambulatoria. La teorfa relativa no comporta tales con
secuencias, pero e!lo acontece al precio de! debilitamiento completo de!
derecho, que se convierte en mero derecho prima facie. En ainbos casos,
derecho y garantfa aparecen fuertemente relativizados, y se admite, con dis
tintos grados, la restricci6n de! derecho par lfmites externos ( 1 3 4 ) .
Frente a las posiciones doctrinal es dominantes, la concepci6n de! con
tenido esencial aqui propuesta considera, en primer lugar, que es mas ade
cuado no distinguir entre nucleo duro y "parte accidental", esto es, aspectos
o manifestaciones de! derecho disponibles par el legislador, par el riesgo de
vaciamiento de! contenido de! derecho que comporta ( 1 3 5 ) . El contenido
esencial no es el contenido intocable, de modo que hasta el lfmite de sus
fronteras se puede reglamentar en sentido restrictivo, pero no mas alla de
ta! lfmite, sino que es un contenido determinable con razonabilidad, que
no desnaturaliza el derecho. Por ello, en rigor el contenido esencial no es la
iiltima valla, que defiende un pequefio reducto inexpugnable para que aun
pueda decirse que existe el derecho, sino que implica el amplio arnbito de
ejercicio razonable de un derecho que, una vez definido en general y deter
minado en las circunstancias concretas, es absoluto, inexcepcionable, y no
puede ser dejado de !ado por razones utilitarias ( 1 3 6 ) . En segundo lugar,
parece que las derechos y, por tanto, su contenido esencial, no pueden tra
tar de delimitarse exclusivamente desde sf mismos, sino que -y sin que
esto implique aceptar la teorfa de las lfrnites externos- deben tomar en
cuenta el necesario ajustamiento con otros bienes.
Identificamos, pues, contenido esencial con contenido de! derecho, pres-'
cindiendo de nucleos duros y periferias disponibles, e introducimos el re
quisito de! ajustamiento coma parte de! proceso de determinaci6n de! con
tenido esencial (137).
Puede entonces plantearse cual es la diferencia entre lo propuesto aquf
y la teorfa relativa. La respuesta es la siguiente: esta teorfa no insiste lo sufi
ciente en la delimitaci6n positiva de! contenido esencial. Para ella, la res
tricci6n al derecho esta justificada si la medida supera con exito el test de

(134) Cfr. CrANClARDo, El

conflictivismo

(135) Cfr. MARTINEZ PUJALTE,

La garantia

, 272-274.
, 30-31.

(136) Para una opinion dlferente.pueden verse las reflexiones de MEDINA GUERRERO, 3742 y 168-172, quien habla de un "contenido constitucionalmente protegido" del derecho, o

"contenido total", integrado por el contenido esencial, intangible para el legislador, yporun
"contenido inicialmente protegido", que puede claudicar ante el legislador para preservar
otros derechos o bienes sl el limite es proporcionado. A ello se agregaria la "zona marginal",
destinada a mejorar los derechos, que denomina "contenido suplementario" o "adicional".
Una posici6n similar a la nuestra en GRoNDONA, 70.
(137)

En este pun to concreto del ajustamiento diferimos de MARTINEZ PuJALTE, La ga

rantia ... , 66-71.

48

PEDR.O

SERNA

FERNANDO

TOLLER.

proporcionalidad. Parte, pues, de la actividad limitadora de! derecho, y la

garantfa de! contenido esencial funciona como lfmite de los lfmites consti
tucionalmente admisibles. Por el contrario, en la propuesta que se desarro
llara a continuacion, el contenido esencial se delimita desde el bien huma
no protegido por el derecho, esto es, desde la finalidad de! derecho mismo.
Loque sucede es que, en virtud de! concepto de bien humane y de derecho
que aquf se va a sostener, estos incluyen necesariamente, para ser tales, la
arrnonizacion y el ajustamiento -no restricci6n- con otros bienes igual
mente humanos y con otras pretensiones igualmente dignas de convertirse
en derechos.

La idea de finalidad que acaba de apuntarse esta de algun modo pre

sente en parte. de la doctrina alemana, para la cual el contenido esencial es
el nucleo objetivo intrfnseco de cada derecho, como entidad previa a la re
glamentaci6n legislativa, y se refiere al sentido, alcance y condiciones de
ejercicio de los derechos fundamentales, es decir, a los fines objetivamente
establecidos por la Constituci6n y e n funcion de Jos cuales se reconocen Jos
derechos (138). En efecto, reconocer un micleo esencial en cada derecho
implica admitir su prelegalidad (139).

Por lo que se refiere a la jurisprudencia, en Espana el Tribunal Constitu

cional ha establecido dos caminos validos y complementarios para aproxl
marse al contenido esencial de un derecho. Veamos sus palabras:

"El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza

juridica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Segiin esta
idea hay que tratar de establecer una relacion entre el lenguaje que utili
zan las disposiciones normativas y ( . . . [las]) ideas generalizadas y convic
ciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general,
los especialistas en

derecho,

Muchas veces el no men y el alcance de un de

recho subjetivoson previos al momenta en que ta! derecho resulta recogi

do y regulado por un legislador concrete. El tipo abstracto de! derecho
preexiste conceptualmente al momenta legislative y en este sentido se
puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regula
ci6n concreta. Los especialistas en derecho pueden responder si lo que el
legislador ha regulado se ajusta O n o

a lo

que genera]mente se entiende por

un derecho de ta! tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho

subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuaci6n necesarias para
que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descripto y sin
las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar

quedar com

prendido en otro, desnaturalizandose, por decirlo asi. Todo ello referido al

momenta historico de q u e e n cada caso se trata y a las condiciones inhe
rentes en las sociedades democraticas, cuando se trate de derechos cons
titucionales" (140).

(138) Cfr, PEREZ Loso, Derecnos humanos.,., 3 1 1 - 3 1 2 ; idem, Los derechosfundamen

tales, 3 ed., Tecnos, Madrid, 1988, 79.

(139) Ver

0LLERO,

"Para una teorfa ... ", 158.

(140) STC 1 1 / 1 9 8 1 (Pleno; Ponente: Dlez-Picazo), FJ 8, B)C 2 (1981) 83, 93.

UNA

PROPUESTA METODOLOGICA

ALTERNATIVA

49

Sobre el otro modo de obtener el contenido esencial, el Tribunal ha es

crito:
"El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un
derecho consiste en tratar de buscar Io que una importante tradici6n ha
llarnado intereses juridicamente protegidos como nucleo y medula de Ios
derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad de! con
tenido de! derecho para hacer referenda a aquella parte de! ccntenido de!
derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses juridica
mente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efec
tivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el conteni
do esencial cuando el derecho queda sometido a Iimitaciones que lo ha
cen impracticable, Io dificultan mas alla de Io razonable o lo despojan de la
necesaria protecci6n" ( 1 4 1 ) .
Como puede verse, el Tribunal trata de aunar en este pun to dos tecnicas
que entroncan con dos importantes escuelas originadas en el siglo XIX: la
Jurisprudencia conceptual y la finalista o Jurisprudencia de intereses. El
hecho de no decantarse por una sola supone un reconocimiento implicito
de las limitaciones de! conceptualismo y de la interpretaci6n hist6rica y,
desde el punto de vista contrario, un reconocimiento de la necesidad de
remontarse al origen doctrinal para determinar el bien humano protegido
por los derechos. Esta solucion, que unifica doctrina y dimensi6n vital, his
toria e interpretaci6n dinamica, casa perfectamente con la propuesta aqui
desarrollada, y sefiala algunos de los derroteros que deben seguirse en la
determinaci6n de los limites internos de cada derecho, loscuales, como se
acaba de decir, brotan de! contenido esencial, al que sirven como precisi6n
o especificaci6n.

(141)

Cfr.

ibid, BJC 2 ( 1 9 8 1 )

PAREJOAl.FONSo, "El contenido

83,

93-94.

esencial

Pueden verse las comentarios a este fallo de

de las derechos fundamentales en la jurispruden

cia constitucional; a prop6sito de la Sentencia de! Tribunal Constitucional de 8 de abril de

1981",

R.E.D.C.

3 (1981)

169, en esp.

186-190; y d e GAVARA DE CARA, 345-357.