Tema 3 La Actividad de Fomento

2. Aproximacin a la definicin de la actividad de fomento

En la doctrina administrativa no existe consenso a l ahora de definir la
actividad de fomento. Jordana de Pozas en 1949 defini al fomento como la
accin de la Administracin encaminada a proteger o promover aquellas
actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que
satisfacen necesidades pblicas o que se estiman de utilidad general, sin
usa de la coaccin ni crear servicios pblicos. Situ as al fomento entre la
actividad administrativa de polica y la de servicio pblico. Pero esta
sistematizacin se encuentra hoy da superada.
La actividad administrativa de fomento no puede definirse como la actividad
que le queda a la administracin una vez que se le ha separado la polica y
el servicio pblico porque han surgido nuevas actividades que antes no
existan como la arbitral, de registro o la de planificacin. Adems de surgir
lo que se conoce como actividad de regulacin.
Ante este panorama, Martnez Lpez-Muiz ha defendido una concepcin
material de la actividad de fomento a la que define como una accin o
actividad dispensadora de ayudas y recompensas. En la misma lnea el
tribunal supremo describi a la actividad administrativa de fomento como
aquella en la que el estado atiende, de manera directa e inmediata, a lograr
el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas, que
pueden ser de contenido econmico, al sujeto fomentado.
La actividad administrativa de fomento se caracteriza por las tres notas
siguientes:
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Su sometimiento al Derecho Administrativo. Inicialmente el

fomento se conceba como una actividad graciable de la
Administracin que no estaba regulada por el Derecho
Administrativo. Pero poco a poco se ha ido convirtiendo en un
mbito de la actividad de la Administracin que se encuentra
sujeta, como el resto de sus actuaciones al principio de legalidad.
Los poderes pblicos cuentan con un amplio margen de
discrecionalidad a la hora de establecer medidas de fomento.
Aunque una vez que se haya aprobado unas concretas medidas de
fomento, su aplicacin resulta obligada para las Administraciones
Pblicas sin perjuicio del margen de discrecionalidad tcnica que
puedan tener a la hora de su reconocimiento.
Esta actividad es plenamente controlable por la jurisdiccin
contencioso-administrativa.

Su carcter voluntario para los particulares. Nadie puede verse

obligado a aceptar unas medidas de esta naturaleza por mucho
que le puedan llegar a beneficiar. Pero una vez que se solicitan y
se conceden surge una relacin de especial sujecin entre el
beneficiario y la administracin pblica, en la que el primero
tendr que asumir una serie de cargas como la de destinar la
cantidad subvencionada a aquellos fines previstos antes de su
concesin.

Su sentido finalista. El fomento persigue la satisfaccin de

intereses generales, al igual que toda actividad administrativa.
Ahora bien, la administracin para lograr unos determinados
objetivos, por ejemplo la reduccin en la produccin de gases de
efecto invernadero por parte de la industria espaola, puede
desplegar una serie de medidas de fomento que les permita
aplicar tecnologas menos contaminantes o prever la imposicin
de sanciones administrativas a aquellas empresas que incumplan
los lmites legalmente establecidos.

3. Clases de medidas de Fomento.

Lo normal es que las clases de fomento tengan una naturaleza econmica.
Pueden consistir en la entrega de una cantidad de dinero por parte de la
Administracin (subvencin), la apertura de una va de financiacin pblica
para determinadas actividades (lneas de financiacin del ICO) o su
financiacin en mejores condiciones (bonificacin de los intereses para la
adquisicin de Viviendas Protegidas). Tambin puede establecerse un
rgimen fiscal ms favorable para aquellas actividades privadas que se
pretenden fomentar como podra ser el establecimiento de deducciones o
desgravaciones fiscales.
A veces el apoyo consiste en la organizacin de eventos pblicos que sirvan
para promocionar actividades privadas, en la realizacin de campaas
publicitarias por parte de la Administracin en apoyo de determinados
sectores econmicos.
Se pueden considerar tambin medidas de fomento la introduccin de un
rgimen jurdico que favorezca la realizacin de determinadas actividades
privadas como hace la Ley 55/2007 del Cine. Esta establece que al menos el
25 por ciento del total de las sesiones cinematogrficas que se hayan
programado en un ao natural deben ser comunitarias.
Debe entenderse por tanto superada la distincin que haca al principio
Jordana de Pozas entre medidas de fomento de carcter econmicas,
jurdicas u honorficas dada su gran heterogeneidad.
Las distintas medidas de fomento son adems intercambiables en el sentido
de que los poderes pblicos pueden elegir unas u otras segn las
circunstancias o combinarlas entre s con la finalidad de alcanzar los
objetivos de inters general. Lo que no es bice para que distintas medidas
de fomento puedan entrar en contradiccin.
II. LAS AYUDAS PBLICAS EN EL MBITO DE LA UE
1. Poltica de Fomento de la UE
La actividad de fomento tiene una gran importancia en el orden econmico.
Por esta razn en el mbito de la UE se prohben las ayudas pblicas que
puedan falsear el funcionamiento de un mercado comn europeo. Lo que
convierte al derecho de la UE en el principal lmite con el que se encuentran
los Estados miembros para poder impulsar las polticas de fomento.
La UE dispone de una serie de mecanismos financieros para impulsar su
poltica de convergencia econmica de los pases que integran, como el
Fondo Europeo Agrcola de Garanta, el Fondo Europeo Agrcola de
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Desarrollo Rural, el Fondo Social Europeo, el Fondo Europeo de Desarrollo

Regional y el Fondo de Cohesin que permiten conceder ayudas y
subvenciones a los Estados miembros. Podramos incluir hasta la propia
Poltica Agrcola Comn (PAC).
2. Rgimen de las ayudas del estado
Las polticas de fomento econmico de los Estados Miembros de la UE
pueden entrar en abierta contradiccin con el objetivo de un mercado
interno si se utilizan como herramientas para favorecer a sus empresas
nacionales respecto de las del resto de los pases miembros. Para
contrarrestarlas en los Tratados constitutivos se ha establecido una
regulacin muy estricta de las denominadas ayudas del estado (que se
encuentra regulado en los artculos 107-108 del TFUE).
Estos artculos disponen que son incompatibles con el mercado interior, en
la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados
miembros, las ayudas otorgadas por los Estados
o mediante fondos
estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. El
concepto de ayuda estatal comprende cualquier ventaja econmica que
tenga un origen pblico como el establecimiento de rebajas fiscales o
actuaciones pblicas ventajosas para entidades como la recalificacin
urbanstica de terrenos. Su origen pblico puede ser directo o indirecto, es
decir, aquellas ayudas que son proporcionadas por entes privados pero su
procedencia es de fondos pblicos tambin se consideran ayudas estatales.
Sin embargo el rgimen de la primas a la produccin de electricidad
procedente de fuentes renovables que se pagan en Espaa con el precio de
la electricidad que abonan a los consumidores, no sera ayuda del estado
porque proviene expresamente del mbito privado.
Las ayudas estatales slo estaran prohibidas si tienen un carcter selectivo,
es decir, si tienen un trato de favor por algunas empresas respecto a otras
que estn en la misma situacin.
El mbito subjetivo de las ayudas del estado es ms restrictivo que las
medidas de fomento nacionales porque su rgimen no se aplica cuando
quienes las reciben son personas fsicas. Pero s rige respecto de todas las
empresas. En relacin con las medidas que los Estados puedan adoptar
respecto de sus propias empresas la jurisprudencia comunitaria ha
elaborado una doctrina, conocida como la del inversor privado, que permite
a los Estados tomar aquellas decisiones que tambin hubiesen sido
adoptadas por accionistas de una empresa privada con el objeto de
conseguir la supervivencia.
Para que las ayudas de Estados sean incompatibles con el mercado interno
tienen que tener una dimensin comunitaria. Tanto la Comisin europea
como los Tribunales de Justicia de la UE han interpretado este requisito de
forma extensiva de forma que s la empresa opera en un mercado abierto a
la libre competencia que tiene una dimensin
europea tendran la
consideracin de ayudas de Estado por muy pequea que sea la empresa
beneficiada o la cuanta de la ayuda. Si no tienen esta dimensin
comunitaria su control en relacin con la defensa de la competencia
corresponder a los rganos internos de los Estados competentes en
materia de defensa de la competencia.
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Esta prohibicin general no impide que el propio TFUE reconozca una serie
de ayudas compatibles con el mercado interior por no tener un carcter
social y dirigirse a consumidores individuales, siempre que no discriminen
por el origen de los productos, o sean ayudas extraordinarias destinadas a
reparar perjuicios derivados de desastres naturales.
3. El control de las ayudas del estado
El control de las ayudas del estado corresponde a la comisin europea. Los
estados miembros estn obligados a comunicarle previamente las ayudas
que plantean aprobar o sus modificaciones para que puedan ser
autorizadas. Hasta que no se pronuncie definitivamente la Comisin no se
podrn conceder las ayudas, sin `perjuicio de que en desarrollo del TFUE se
hayan aprobado los denominados Reglamentos de exencin que eximen de
este deber de comunicacin previa.
La intervencin de los Tribunales de Justicia de la UE en relacin con las
ayudas de Estados podr producirse por la va del recurso de anulacin si el
Estado miembro o las empresas afectadas no estn de acuerdo con la
decisin de la Comisin Europea o por la va del procedimiento de
incumplimiento que podr iniciar la Comisin, u otros Estados miembros, si
el estado miembro no hace efectiva la obligacin de recuperacin de las
ayudas declaradas ilegales.
III. RGIMEN JURDICO-CONSTITUCIONAL DE LA ACTIVIDAD DE
FOMENTO
1. Dimensin Constitucional de la actividad de fomento
La CE espaola recoge varios preceptos en los que habla de promover la
cultura, la economa; velar por el establecimiento del equilibro econmico,
promover condiciones de igualdad y libertad Estas previsiones dan
sobrada cobertura jurdica a la actividad de fomento que adems completan
las mltiples referencias de carcter sectorial que se hacen en el Captulo III
del Ttulo I de los principios rectores de la poltica social y econmica.
2. Distribucin constitucional de competencias en materia de
fomento
Nuestra Constitucin tambin le dedic atencin a la actividad de fomento
en el mbito de la distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades.
A) Reparto de competencias entre el Estado y las CCAA en
materia de fomento
La actividad de fomento no aparece recogida expresamente en la
clusula 18. Del artculo 149.1 CE, donde se aglutina el elenco de
competencias estatales que afectan a las materias propias del Derecho
Administrativo.
B) La posibilidad de una regulacin general de la actividad de
fomento
El hecho de que no aparezca recogida en la CE supone un obstculo a la
posibilidad de una relacin general por parte del Estado que tendra que
apoyarse en ttulos competenciales genricos como el de las bases del
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y el procedimiento
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administrativo comn que s estn previstos en ese precepto. A esto hay

que sumarle la existencia de una slida doctrina constitucional que dispone
que cuando las CCAA tienen competencias legislativas sobre una
determinada materia su potestad normativa se extender tambin a la
regulacin de las actividades administrativas relacionadas con esta
competencia y al procedimiento administrativo que resulte necesario para
ejercitarlas. Este vaco jurdico fue llenado por algunas CCAA que aprobaron
sus propias normas, legales o reglamentarias, sobre todo en relacin a las
subvenciones pblicas.
La situacin cambi drsticamente con la aprobacin por el Estado de la
LGSubv aplicable a todas las Administraciones Pblicas y que otorga
carcter bsico a la mayora de sus preceptos. Esta ley reconoce al estado
competencias sobre poltica econmica general y Hacienda Pblica. El TC ha
desestimado los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por Aragn y
Catalua, confirmando la constitucionalidad de esta ley porque consideran
que se ha establecido una especie de procedimiento administrativo comn
singular para la actividad administrativa subvencional que es compatible
con regulaciones autonmicas especiales de los procedimientos de
otorgamiento de subvenciones.
La aprobacin de esta ley ha desplazado a toda la normativa autonmica
anterior contradictoria con sus aspectos bsicos, lo que ha provocado que la
mayora de las CCAA hayan acabado adaptando su propia regulacin sobre
subvenciones a esta ley.
C) Lmite al mayor poder de gasto del Estado en la configuracin
de la poltica de fomento por parte de las CCAA.
Desde un primer momento el TC ha establecido como una firme doctrina
que la mayor potestad financiera del Estado no le otorga un ttulo
competencial autnomo que le permita subvencionar cualquier actividad
desplazando a las CCAA en el ejercicio de sus competencias propias.
La gestin de las ayudas pblicas en las que concurran ttulos
competenciales
estatales
y
autonmicos
corresponde
a
las
Administraciones
autonmicas.
Aunque
excepcionalmente
la
jurisprudencia constitucional admite que se otorgue a la Administracin
del Estado su gestin cuando resulte imprescindible para asegurar la
plena efectividad de las medidas y garantizar las mismas posibilidades
de obtencin y disfrute en todo el territorio nacional, evitando as que
pueda exceder de la cuanta global presupuestariamente establecida
comprometiendo la autonomas presupuestaria del Estado.
IV LAS SUBVENCIONES PBLICAS
1. Concepto legal de subvencin pblica.
La subvencin pblica es la medida administrativa de fomento por
excelencia. La LGSubv la define como aquella disposicin dineraria que
tiene una procedencia pblica y que se hace a favor de personas pblicas o
privadas cuando la entrega se realice sin contraprestacin directa de los
beneficiarios y est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la
ejecucin de un proyecto, la realizacin de una actividad y el proyecto o
conducta tenga por objeto el fomento de una actividad pblica o inters
social o de promocin de una finalidad pblica.

Las subvenciones tienen como lmite econmico que su importe en ningn

caso podr ser de tal cuanta que supere el coste de la actividad
subvencionada. Es ms se le podr exigir al beneficiario que asuma una
parte de la financiacin de la actividad subvencionada.
2. mbito de aplicacin de la ley general de subvenciones
La LGSubv se aplica a la Administracin General del Estado de forma ntegra
y tambin a las Administraciones locales cuando la Comunidad Autnoma
en la que se encuentren no haya sumido competencias en materia de
rgimen local. A las Administraciones autonmicas y a las Entidades locales,
cuando su Comunidad Autnoma tenga competencias en materia de
rgimen local, se le aplicarn los preceptos que tengan carcter bsico.
Tambin se aplica a los organismos y dems entidades de Derecho pblico
con personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de estas
Administraciones cuando las subvenciones que otorguen sean consecuencia
del ejercicio de potestades administrativas.
3. Beneficiarios de las subvenciones y entidades colaboradoras.
La LGSUBV distingue entre beneficiarios de una subvencin y las entidades
colaboradoras.
A) Los beneficiaros de las subvenciones
Respecto de los beneficiaros de subvenciones han de tenerse en cuenta los
siguientes aspectos:
1. La condicin del beneficiario Podr ser beneficiaria de una
subvencin cualquier persona fsica o jurdica, pblica o probada, que
realice una actividad que justifique su otorgamiento y que se
encuentren en la situacin que fundamenta la concesin de la
subvencin o en las que concurran las circunstancias previstas en las
bases reguladoras y en la convocatoria.
2. Causas de prohibicin para ser beneficiario de subvenciones
Al igual que sucede en la contratacin pblica, existen causas que
impiden la obtencin de la condicin del beneficiario de
subvenciones.
3. Obligaciones de los beneficiarios de subvenciones La
obligacin principal del beneficiario de una subvencin es cumplir con
la finalidad de la subvencin y proceder al reintegro de los fondos
percibidos cuando se le exija. Desde una perspectiva formal estarn
obligados a justificar el cumplimiento de las condiciones y de la
realizacin de la actividad y de la finalidad que determin la
subvencin, a someterse a actuaciones de control, a comunicar a
otras ayudas que reciban para las actividades subvencionadas, a
acreditar estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones
tributarias y frente a la Seguridad Social, a disponer de la
documentacin contable exigida, a conservar los documentos
justificativos y a dar publicidad del carcter pblico de la subvencin.
EL incumplimiento de estas obligaciones por parte del beneficiario
puede acarrearle tanto el reintegro total o parcial de la subvencin
como la exigencia de responsabilidad penal o administrativa que
pueda corresponder.
B) Las entidades colaboradoras

En el mbito de las subvenciones pblicas pueden tambin intervenir

entidades colaboradoras que en nombre y por cuenta del rgano
concedente, pueden encargarse de entregar y distribuir los fondos pblicos
a los beneficiaros cuando as se establezca en las bases reguladoras o
colaborar en la gestin de la subvencin. En ningn caso estos fondos se
integraran a su patrimonio. Pueden ser entidades colaboradoras las
Administraciones Pblicas y sus entidades vinculadas tanto de Derecho
Pblico como de derecho Privado y personas jurdicas privadas que renan
las condiciones de solvencia y eficacia que establezcan. Para determinar las
condiciones y obligaciones que asuma la entidad colaboradora se tendr
que formalizar un convenio de colaboracin con el rgano administrativo
concedente.
Las entidades colaboradoras estn obligadas a entregar a los beneficiarios
los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las bases
reguladoras y en el convenio suscrito con la entidad concedente y a
comprobar el cumplimiento y la efectividad de las condiciones, la realizacin
de la actividad y el cumplimiento de la finalidad de la subvencin. Adems
tendr que justificar la entrega de los fondos y someterse a las actuaciones
de comprobacin que correspondan.
4. El procedimiento de comprobacin de subvenciones
Con la finalidad de que las Administraciones Pblicas espaolas lleven a
cabo una poltica racional y coherente de subvenciones, la LGSUBV introdujo
como novedad destacada la obligacin de que cuenten con un plan
estratgico de subvenciones en el que se tienen que especificar los
objetivos y efectos que se pretenden con su aplicacin, el plazo necesario
para su consecucin, los costes previsibles y sus fuentes de financiacin,
supeditndose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad
presupuestaria.
Si se trata de subvenciones que tienen que ser comunicadas previamente a
la Comisin Europea, esta comunicacin la realizar siempre la
Administracin General del Estado, al que las restantes Administraciones
debern remitir sus proyectos de ayudas siguiendo el procedimiento
regulado en el Real Decreto 1755/1987 de 23 de Diciembre.
A) Las bases reguladoras de la concesin de subvenciones y la
aprobacin del gasto
La LGSubv exige que las Administraciones Pblicas aprueben las normas por
las que se establezcan las bases reguladoras de su concesin en las que se
debe incluir la regulacin de los aspectos esenciales de la subvencin.
Estas bases reguladoras tienen naturaleza normativa y han de publicarse en
el boletn oficial que corresponda. Con estas bases reguladoras se garantiza
la humidificacin del procedimiento de concesin de subvenciones que
tendr que ajustarse a sus determinaciones y se permite su impugnacin
directa ante la jurisdiccin contenciosa-administrativa e indirecta a travs
de sus actos de aplicacin, como podra ser la resolucin que adjudique o en
su caso deniegue la subvencin.
Tambin con carcter previo a la convocatoria de la subvencin la
Administracin concedente tendr que proceder a la aprobacin del gasto
en los trminos previstos en la legislacin presupuestaria que le resulte de

aplicacin. La falta de crdito determina la nulidad de pleno derecho de la

subvencin que se pueda conceder.
B) Modalidades del procedimiento de concesin de subvenciones
La LGSubv se ha ocupado de regular los trmites formales de procedimiento
de concesin de subvenciones cuyo incumplimiento determinar la
anulacin de la resolucin de concesin y obligar a retrotrae el
procedimiento al momento en que se produjeron las irregularidades.
Contempla dos modalidades distintas:
- El procedimiento de concesin de subvenciones en rgimen
de concurrencia competitiva Es el llamado procedimiento
ordinario para la concesin de subvenciones que consiste en la
comparacin de las solicitudes presentadas, a fin de establecer
una prelacin entre las mismas de acuerdo con los criterios de
valoracin previamente fijados en las bases reguladoras y en la
convocatoria, y adjudicar, con el lmite fijado en la convocatoria
dentro del crdito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor
valoracin en aplicacin de los citados crditos.
Este procedimiento tiene las siguientes fases:
- Inicializacin Se iniciar siempre de oficio mediante la oportuna
convocatoria que aprobar el rgano concedente y en la que se
detallar el procedimiento a seguir.
- Instruccin DIJO LEER.
- Resolucin La resolucin de la concesin deber ser motivada y
contendr tanto el solicitante o la relacin de solicitantes a los que
se les concede subvenciones, como aquellos a los que se le
desestiman sus solicitudes. El plazo mximo para resolver no
podr exceder de 6 meses salvo que una norma diga lo contrario.
El vencimiento del plazo mximo sin haber notificado la resolucin
legtima a los interesados para entender desestimada por silencio
administrativo la solicitud de concesin de la subvencin. No
podr concederse subvenciones por cuanta superior a la prevista
en la convocatoria.
b) La concesin directa de subvenciones
Existen tres supuestos de concesin directa de subvenciones a uno o varios
beneficiarios determinados sin realizacin de concurrencia competitiva. En
los dos primeros los beneficiarios han sido determinados por el Legislador
de forma directa consignando la subvencin nominativamente en los
receptivos presupuestos, o indirectamente estableciendo en la ley los
requisitos para su otorgamiento o la cuanta de la subvencin, dejando a la
Administracin nicamente la funcin de tramitar el procedimiento de
concesin de acuerdo con la normativa aplicable.
El ltimo supuesto es el que ms discrecionalidad otorga a las
Administraciones Pblicas ya que con carcter excepcional le faculta para
conceder subvenciones directamente cuando se acrediten razones de
inters pblico, social, econmico o humanitario, u otras debidamente
justificadas que dificulten su convocatoria pblica.
C) Pago y publicidad de las subvenciones

El pago de la subvencin se hace previa justificacin por el beneficiario de la

realizacin de la actividad, proyecto, objetivo o adopcin del
comportamiento para el que se concedi, aunque cuando la naturaleza de la
subvencin lo permita y se haya recogido en la normativa de la subvencin
se podr hacer pagos a cuenta o pagos anticipados. Si la administracin no
abona la subvencin concedida, se podr proceder a exigir su cobro por la
va del recurso contra la inactividad de la Administracin.
5. El reintegro de las subvenciones
Si la administracin al otorgar la resolucin de concesin hubiese incurrido
en algn vicio de invalidez deber proceder a la revisin de oficio del
otorgamiento de la subvencin.
Por otro lado el beneficiario de la subvencin contrae una serie de
obligaciones respecto de la Administracin concedente entre las que
destaca la de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o
adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de las
subvenciones. El incumplimiento de estas obligaciones son causas de
reintegro de las subvenciones para lo que no se precisa proceder a la previa
revisin de oficio de la resolucin de concesin de la subvencin. El acuerdo
de reintegro, que pone fin a la va administrativa implica la exigencia de la
devolucin de las cantidades percibidas con el pago de los interese de
demora correspondiente que se hayan podido devengar desde el momento
del pago de la subvencin.
Para poder exigir el reintegro, el rgano concedente tendr que incoar de
oficio un procedimiento administrativo que tiene un plazo mximo para su
resolucin y notificacin de doce meses desde la fecha del acuerdo de
iniciacin. Transcurrido este plazo se producir a la caducidad del
procedimiento. Estar obligado al reintegro el beneficiario de la subvencin
o la entidad colaboradora segn proceda.
6. El rgimen de infracciones y sanciones en el mbito
subvencionar
La LGSubv termina con el establecimiento de un completo rgimen de
infracciones y sanciones en materia de subvenciones. El procedimiento
sancionador es independiente del procedimiento de reintegro aunque uno y
otro son perfectamente compatibles como seala el Tribunal Supremo.