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Chiovenda Jose - Principios de Derecho Procesal Civil Tomo 2 - Reus - 1ed - 1925 - 872 PDF
Chiovenda Jose - Principios de Derecho Procesal Civil Tomo 2 - Reus - 1ed - 1925 - 872 PDF
PRINCIPIOS
DE
JOS
CHIOVENDA
DEI
LINCEI
PROFESOR
T O IVl O
II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia
y de Jurisprudencia y Legislacin
CAIZARES, 3 DPDO.
1925
Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
NDICE SISTEMTICO
TOMO PRIMERO
Pginas
Prlogo
.
Introduccin
I. Generalidades acerca de la historia, la legislacin y la
literatura procesales
11. . Legislacin procesal vigente en Italia.
,*....,.
m . Literatura procesal
Apndice.Legislacin procesal espaola
Literatura procesal espaola..
II. Plan para el estudio del Derecho procesal
1
1
17
2i
31
39
41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales.
\.El derecho y la accin.
I.
II.
ni.
IV.
Y.
VI.
VII.
Elementos de la accin
42
47
57
68
73
75
77
81
86
97
98
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V. Objeto del proceso
Apndice al 2.Referencias al Derecho espaoL -
i
il
I
[I
i
I
il
I-
les),...
.......;.......
114
119
120
122
125
139
149
151
155
I fe-
100
101
SEGUNDA PARTE ^
ii
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I
H|
- 1'
i:
Si
= /^
.-1
estimaioria
,
. . ' , , , . .
. I. Concepto de la sentencia
,160
n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia.
*...
. . ^ . . 161
m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda...
171
IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175
V. B) La calidad o legitimacin para obrar
.. 178
VI. C) Elinters en o b r a r . . . . . . . . . .
182
V n . Regla general acerca d las condiciones de la sentencia. " 183
Apndice al S.^Referendas al Derecho e s p a o L . . . . . . . . . . . . 184
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.Sentencia de condena.
I. Concepto.
..'....*..
185
II. El inters en obrar conato condicin de la sentencia de
condena. ...--
i
,
187
i n . Condena de faturo
192
IV. Contenido y fundamento de la condena.
193
7.^Sentencias de mera declaracin,
I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera
declaracin........... ^
n . Nattiraleza jurdica de la accin de declaracin
III. Sentencia de declaracin y sentencia de condena....
IV. Condiciones de la sentencia de declaracin
V. Objeto d la declaracin...
Apndice a los' 6 y 7.Referencias al Derecho espaol
194
199
203
205
207
209
^.Sentencias constitutivas,
1. Naturaleza declarativa y constitucin de efectos jurdicos en las sentencias
n* Sentencias constitutivas
m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . .
IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva.
V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categoras
afnes...;...;...........
VI. Objeto de la sentencia constitutiva..
Apndice al 8.Referencias al Derecho espaoL
210
211
216
219
^1
226
228
229
235
238
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Pginas
260
263
263
271
i
-
I. Concepto y lmites
,
II. Accin ejecutiva y ttulo ejecutivo
i n . De los diversos ttulos ejecutivos
IV. Requisitos del ttulo ejecutivo
V. La legitimacin para obrar en la ejecucin
Apndice al 10.Referencias al DOTecho espaol
275
281
287
294
308
305
''
i.
I
I
i
i
5
I. La sentencia desestimatoria
II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurdicos.....
n i . La sentencia desestimatoria y la actvidad del demandado......
IV. Kxcepcin en sentido substancial.
V. Clasificacin de las excepciones
VI. Desestimacin de otras demandas del a c t o r . . . . . . . .
Apndice al 11.Referencias al Derecho espaol
I
J
308
309
312
315
319
320
322
\\
i
I
i
I. Concepto y aplicaciones..
n . Criterios
ni Concnrsode acciones y concurso de normas......
Apndice al ^ 12.Referencias al Derecho espaol..;.
**
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324
325
332
386
- 863 TERCERA
PARTE
CAPITULO PRIMERO
La jurisdiccin.
\3,Concepto y lmites de la Jurisdicin,
Pginas
L Concepto;
II. Lmites. Jurisdiccin y ejecucin
i n . Extensin de la jurisdiccin
339
350
351
1. Examen de diferenciacin
n . Actos de jurisdiccin voluntara
y
m . La conciliacin
,IV. Ejercicio de la jurisdiccin voluntaria
Apndice al 14 bis.Referencias al Derecho espaol
363
369
372
374
375
389
395
398
427
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P^as
'
448
452
453
453
457
460
461
440
442
446
CAPTULO SEGUNDO
(ORGANIZACIN JUDICIAL)
i
I
;
19.Conceptos generales.
I. Oficios y rganos judiciales..
n . Principio fundamental de la organizacin judicial
2D.-EiJaez.
I.
n.
III.
rv.
V.
VI.
Vn.
VIII.
f
|)
|;
e
{
I
k
^
463
464
..
466
466
476
477
479
49^
510
522
I,
n.
m.
rv.
En general.
Atribuciones
1
Naturaleza del acto del ujier...
La relacin entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . .
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526
527
5b0
530
865
Pginas
% 22,El canciller.
I. En general..
. . . .i.
I. Particulares atribuciones.;
532
533
.'
536
537
541
24.-Personas auxiliares^
I. Concepto,
n . Particulares personas auxiliares
544
544
546
547
555
556
556
564
CAPTULO TERCERO
599
601
.606
607
608
610
611
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866
Pginas
633
633
637
646
2^,Competencia funcional.
I . En general
n . Competencia por grados
m . Conocimiento y ejecucin
IV. Otras competencias funcionales
Apndice al 29.Referencias al Derecho espaol
647
648
648
653
658
686
686
687
693
696
; 697
698
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700
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Pginas
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
LAS PARTES EN EL PROCESO
34.Concepto de parte.
1. Concepto de parte... n . Posicin de las partes en el pleito
m . Presupuestos concernientes a las partes.
5
8
10
-.
11
16
24
-. -.
27
32
34
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Pginas
36
39
46
LIBRO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEPCIONES PROCESALES
I.
n.
ni.
rv.'
I.
U.
in.
IV.
3S.Excepcin de iitispendencia,
Concepto
.....,..'.
Litspendencia y cosa juzgada
Litispendencia y conexin
Regulacin de la competencia
-"49
49
53
54
I, Concepto
*
II. Casos en particular
Apndice a los 38, 39 y 40.Referencias al Derecho espaol
58
58
61
CUARTA P A R T E
La relacin procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO
CONSTITUCIN DE LA RELACIN
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62
65
-869Pgiiaas
^
69
70
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99
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104
105
105
\.. . t
. 106
106
UBRO SEGUNDO
DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)
CAPTULO PRIMERO
109
110
112
114
65
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'.......
121
124
143
148
159
167
170
%A^.Publicidad.
I. Concepto
n . Publicidad en cuanto a terceros
m . Publicidad entre las partes
Apndice al 45.Referencias al Derecho espaol
171
171
172
173
^.Mediatez e inmediatez.
I. Concepto
n . Actividad de las partes,.,
i n . Actividad del juez
174
174
75
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1^7
178
179
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190
191
192
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204
205
206
209
210
218
218
220
bhImpulso procesal,
I. Concepto y principio general
n . Aplicaciones y excepciones
m . A qu parte corresponde el impulso procesal
226
226
229
CAPTULO TERCERO
230
230
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Pginas
234
240
242
243
248
249
254
257
260
261
262
263
265
b6,~Presenfacin de pruebas.
I, Concepto..
n . De los medios de prueba
;
,
266
266
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267
268
873
Piginas
269
, , , 269
270
275
279
; 293
Apndice al 61.^Referencias al Derecho espiaol
296
2.^Jurameni9.
I. Juramento decisorio
n . Juramento supletorio
i n . Formas especiales de juramento de odo...
Apndice al 62.Referencias al Derecho espaol
300
-. 303
304
. 305
tS.Testigos.
L Concepto
n . Admisibilidad de este medio de prueba
306
307
312
814
315
316
317
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- 8 7 4 Pginas
(A.Peritos.
1. Concepto, funciones y derechos de los peritos
n . Garaiitias....w
..m . Procedimiento
^.......
IV. Arbitros conciliadores
;
Apndice al 64.Referencias al Derecho espaol
322
323
324
325
326
n . Acceso judicial.
Apndice al 65.Referencias al Derecho espaol
330
330
332
^.Documentos,
I. Concepto..
n . Admisibilidad. Documento pblico y escritura privada.
m . I^ocedimiantos probatorios.
Apndice al 66.Referencias al Derecho espaol
67.- Presunciones o prueba por indicios.
334
335
340
345
I. Concepto. .
n . Adniisibilidad
Apndice al 67.Referencias al Derecho espaol
351
851
352
353
853
355
CAPTULO CUARTO
69.Las preclusiones.
I. Concepto y fin.
. Efecto de LA predusin
m . Prelusiones en proceso italiano
* -...
:
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867
358
35d
875 "
70,Orden en las excepciones,
I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excepciones**^
362
n . Orden de las deducciones relativas a la relacin procesal
362
m . Orden en las deducdones relativas al fondo
366
LIBRO TERCERO
POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIN PROCESAL
lUTransformaciones en la relacin,
I. TransfornLaciones objetivas
n . TranaCormaciones subjetivas
Apndice al 71.Referendas al Beredio espaol
I.
n.
ni.
IV.
V.
12.~~InUrrupcin y suspensin.
Concepto y efectos
Interrupdn de derecho
Interrupdn en virtud de notifcadn
Interrupdn o suspensin por resolucin de juez o por
otras causas,'.
Reconiienzo de la relacin procesal
370
371
376
377
377
378
379
379
UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIN PROCESAL
CAPTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,Amigable composicin,
I. Concepto...........
n . Nonnas y efectos.,
381
382
74,-'Cadacidad,
I.
II.
m.
IV.
Concepto..
Condiciones
Efectos....-....;....-..-....
Dedaradn de la caduddad
883
385
386
389
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876
Palanas
V. Costas...
Apndice al 74.Referencias ai Derecho espaol
589
390
392
392
CAPTULO SEGUNDO
Modo normal.
ib.La sentencia.
I. Concepto. Referencias.
n . Vicios de la sentencia...
m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de
la sentencia
*......
lY. Efectos de la sentencia
394
399
401
404
408
Apndice al 77.Referendas al Derecho espaol
410
78.Cosa Juzgada.
I.
n.
m.
lY.
V.
Concepto
.^
412
Cosa juzgada y preclusin
417
Excepdn de cosa juzgada..
420
Extensin de la cosa juzgada
421
La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del
juez.
421
Apndice al 76.Referendas al Derecho espaol
423
% 79.-Limites objetivos.
I. lrindpios, fondanaentsdes.
^ *.......
n . Conflicto prctico y conflicto terico de sentencias
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424
427
, 877
Pginas
80.mfes subjetivos,
I. Principio general
*
429
H. Aplicaciones
430
m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas
431
IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros
435
SLSentencias de la autoridad extranjera.
I. Juicio de reconocimiento
439
n . Procedimiento y efectos
444
m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautelares
449
IV. Sentencias arbitrales. Otros ttulos ejecutiyos
451
LIBRO QUINTO
MEDIOS DE IMPUGNACIN DE LAS SENTENCIAS
455
457
462
465
472
478
480
482
484
486
SA.Apelacin.
I. Concepto. Referencia
-11. Relaciones entre el primero y segundo grado
m . Condiciones del derecho de apelar..
488
489
495
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878
Psioas
IV.
V.
VI.
VII.
Procedimiento de apelacin
Varias apelaciones. Apelacin incidental. Adhesin...,
Intervencin en el juicio de apelacin
Rebelda en apelacin. Desestimacin de la apelacin
sin examen
497
504
507
508
85-/?VOCfc/n.
I. Concepto.
n . Condiciones de la revocacin
-m . Relaciones entre el juicio de revocacin y el juicio precedente.
-.
rV. Procedimiento...
V. Adhesin...
510
512
517
519
521
En general.
Oposicin a base del art. 510..
Oposicin a base del art. 512
Relaciones entre la oposicin del tftrcOTO y el juicio precedente..
V. Procedimiento
S7.Recarso de casacin.
I. Concepto. RefeirenGias
n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso.
m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para
recurrir
IV. Condiciones formales del recurso
V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc
VI. Fin del procedimiento de casacin
v n . Juicio de reenvo. Recurso a las secciones unidas
Apadice al libro V.Referendas al Derecho espaol
- -.
522
525
527
529
530
532
535
551
553
560
568
574
586
LIBRO SEXTO
RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MLTIPLES
a
% SS.Litisconsorcio.
I. Concepto
600
n . Formacin y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple.
. . . 601
Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
Pginas
in.
IV.
V.
VI.
Litiaconsorcio impropio
,..,......,.
603
ltisconsorcio necesario
605
La relacin de Jitisconsoroio
612
La relacin de litisccisorcio y la impugnacin de las
sentencias
621
V n . La unin de pleitos separados
627
Vin. La separacin de pleitos unidos
629
^^.Intervencin voluntaria de terceros en el pleito. Intervencin
principal.
I, Concepto. Diversas formas de intervencin.
630
II. Condiciones de admisibilidad d la intervencin principal.
682
i n . La relacin procesal con intervencin principal.,,,,,, 636
% 90.Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garanta.
I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa
n . Casos especiales de llamamiento al pleito
m . El llamamiento en garanta. Concepto y condiciones...
IV. La relacin procesal con el llamamiento en garanta...
V. Particularidades del llamamiento en garanta for!mal..
641
645
t^S
651
. 655
% 91.Acumulacin objetiva*
I. Concepto y especies
n . Acumulacin condicional y condiciones de su admisibilidad
...,
m . Acumulacin simple y condiciones de su admisibilidad.
IV. La relacin procesal con acumulacin objetiva
V. La acumulacin objetiva y la impugnacin de las sentencias.
656
657
660
662
663
92.Reconvencin:
I. Concepto
666
n . Condiciones de admisibilidad
667
m . La relacin procesal con reconvencin...
677
IV. La compensacin y la llamada compensacin judiciai.. 679
Apndice al 682.^Referencias al Derecho espjiol.
682
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880
Pginas
I.
n.
m.
IV.
V,
VI.
93.Declaracin incidental
1 elemento lgico en el proceso. Referencias
Las cuestiones prejudiciales.
Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales
,
La demanda de declaracin incidental
Condiciones y presupuestos procesales de la demanda
de declaracin incidental
Relacin procesal con demanda de declaracin incidental...
684
689
698
703
707
710
UBRO SPTIMO
PROCEDIMIENTOS ESPECALES
95.Edictos pblicos.
Concepto y figuras anes
Normas generales
Aplicaciones. Amortizacin de ttulos de crdito...
Desvinculacin de
fianzas
Declaracin de ausencia
Sucesin de militares desaparecidos..
95 bh,Procesos con normas especiales.
Contenido y divisin
Normas comunes para las materias a tratar en cmara
de consejo.
;
Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de
las personas
Procesos relativos a las sucesiones
Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en
general
Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos
Procesos relativos a valoracin de inmuebles..
Procesos derivados de accidentes del trabajo.
Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
732
736
739
749
750
756
760
763
766
802
811
823
843
852
LIBRO
SEGUNDO
6 -
sonas jurdicas) y de que tambin puede ser asumida la representacin procesal de personas capaces, demuestra que la palabra
parte puede entenderse ms o menos ampliamente. Ante todo, el
representante puede a veces ser considerado como parte en el
pleito por lo que se refiere a la existencia o a la extensin del de*
recho de representacin ( 3): si se le niega e! derecho de representacin debe ser condenado en las costa^^. Cuando se tiene derecho de solicitar de una parte una accin fsica que no puede ser
prestada naturalmente mas que por los representantes legales o
por los rganos de la parte (respuesta a un interrogatorio, prestacin de juramento), en tal caso la norma refirese a los representantes u rganos aunque no sean partes. Por el contrario, estos no
pueden deponer como testigos en pleito aunque no sean partes. El
sustituto procesal, en cambio, es parte en el pleito: pe o esto no
quiere decir que aqul para quien ha obrado pueda sin ms hacer
oposicin de /ercero aunque sea tercero respecto del pieio ( 36).
Slo la condena en los gastos presenta aplicaciones lgicas constantes de! concepto de parte.
El concepto de parte dervase del concepto de pfoceso y de la
relacin procesal ( 2 y 3): es parte el que demanda en nombre
propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuacin de ley, y
aquel frente al cual sta es demandada (1). La idea de parte nos
la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relacin procesal, la demanda: no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relacin sustancial que es objeto de contienda; puesto que por un
lado puede3haber sujetos de una relacin jurdica litigiosa que no
estn en el pleito (condueos, codeudores, etc., extraos al pleito
sobre la propiedad, sobre la deuda, etc.); por otro se puede deducir en pleito una relacin sustancial por una persona o frente a una
persona que no es el sujeto de aquella relacin (como si se pide
la declaracin de un derecho frente a un tercero, por ejmpo, Cdigo procesal civil, art. 21-26; como en las cuestiones entre acreedores concurrentes en la ejecucin, en la quiebra; en las cuestiones
(1) Sustancialmente conforme: REDENTI, Gidizii con pluralit di
partiy citf pg. 89, nota; salvo que l al definir al demandado aqul que
ts necesariamente Uamao en cI proceso para funcionar en nombre propio
como contradictor^, sustituye en la definicin el efecto a la causa; la nece-sidad del llamamiento]es consecuencia de la pioposicin de la demanda;.
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12 qu ttulo las que componen el comit? etc., etc.), y una parte procesal (quin es el sujeto de la relacin procesal en los litigios en
que est interesada la unin? a quin se debe convenir en juicio?
etctera. Si estas uniones o comits y otros anlogos tienen por la
ley u obtienen la personalidad jurdica, devienen centros autno-^
mos de derechos y deberes, y concurrirn a juicio en calidad de
actores o demandados como entes sustantivos (per se stante). Si
no obtienen la personalidad jurdica, rigorosamente no pueden
comparecer como partes en los procesos debern concurrir como
partes en relacin de litisconsorcio, las personas particulares que
pertenecen a la unin, que han ingresado su dinero para un cierto
fin, etc.
Tenemos aqu dos rdenes de cuestiones distintas. Se ha dudado, en primer lugar, si el comit o el individuo promotor de una
obra, que recoge los fondos necesarios mediante suscripcionespblicas, puede ser considerado responsable y, por lo tanto, ser
demandado l solo por las obligaciones contradas. Prcticamente
sera grave, por ejemplo, que la responsabilidad recayese en los adheridos o suscriptores, que n creyeron asumir obligaciones y que
a veces son numerossimos, a veces hasta annimos; y que un juicio debiese hacerse contra estos o por estos, reuniendo un nmero enorme de partes no siempre encontrables. La prctica y la
doctrina han salvado este inconveniente aplicando segn los casos,
algunas instituciones del derecho privado (gestin de negocios,
mandato indirecto) que permiten separar al promotor de los adherenes, en el sentido de que el promotor pueda ser demandado
por las obligaciones contradas, pueda ser llamado a rendir cuenta por interesados diferentes de los donantes, y a su vez pueda
ob rar para el cobro, por ejemplo, de las cantidades depositadas (1)..
(1) IHERING, en Jahrbcher t Ihering, vol. 18, pg. 1 y sigs.; SciALo jA, en el Archivio gimidicOj 1880; IsAV, en el Jahrbcher supradicho,
vol umen 36, pg. 409 y sigs.; SIMONCELLI; ndole ed ejfeiti gimidici delle
p ubbliche sottoscrzioni, en el Foro iiai, 1900, pg. 743 y sigs.; BOLCHINU
Lepubbliche sottoscrizioni, 1907; BRUGI, Modi e Umiti in cui risponde un
comitato, etc., en la /?/v. di din comm., 1906, II, pg. 235 y sigs.; en la
m isma revista la polmica BOLCHINI-FERRARA; TARTUFARI, L., Dei comiiati consideran nei rapporti inierni ed esterni, en el Foro aL, 1907, pgina 233 y sigs.; PACCHIONI, Modi e limite in cui risponde un comitato^
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Entindese tambin que, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del promotor no se limita a los fondos recogidos, sino que
grava por entero al promotor o a los que componen el comit,
cada uno por su parte.
En segundo lugar, se ha estimado/que los particulares que
componen los comits u otras uniones, por el hecho de estar unidos para una obra y de haber elegido un presidente como rgano
de su actividad comn, por una parte estn vinculados por las
obligaciones contradas por el presidente, dentro de los lmites
marcados por las exigencias del fin comn, por otra parte pueden
ser vlidamente demandados, juntamente y slo en la persona del
presidente en juicio.
Lo mismo se ha considerado, con mayor razn, si en vez de
simples agregados de personas unidas de hecho en una obra, se
trata de uniones organizadas corporativamente en virtud de un
contrato o estatuto, puesto que se ha reconocido ampliamente una
representacin general en las personas que dirigen estas uniones,
que exime de otorgamiento de una representacin especial en el
pleito por parte de los componentes particulares de la unin, y exime tambin de la necesidad de indicar aquellos componentes (1).
Pero el simple reconocimiento de la representacin contractual
en las administracciones estatuarias o de hecho de las uniones, no
excluye, antes confirma, que la parte no es la unin, sino sus componentes (por consecuencia estos estn sujetos a la ejecucin, a la
cosa juzgada, son incapaces para testificar, etc.).
etctera, en la Riv. di dir, comm,, 1907, II, pg. 249 y sigs.; CARABELLESE^
Sistema di un dirito civiledei comitati, 1908; D'AMELIO S., Sulla capadt girdica degli enti dtfatto, en la Riv. di dir. pubblj 1909, II, pg. 42 y
siguientes; COVIELLO N . , Manuale di Diritto civ. ital., pg. 222 y siguientes; Corte de ap. de Bolonia, 10 Dic. 1906yCortedeap.de Florencia, 13
Enero 1906, (en el Foro ital., 1907, pgs.231 y 233); Cas. Florencia, 28 Noviembre 1907, (en la Legg'e, 1908, pg. 447). Segn la Cas. Florencia y TARTUFARi la responsabilidad de los miembros del comit es solidaria cuando el fin del comit se logra por medios que son por s mismos actos de
comercio, (espectculos pblicos). La personalidad jurdica de los comits
fu defendida por CARABELLESE.
(1) BARSOTTI, La capacita processuale delle associazioni prive di per-sonalitgluridicy en <^Cassazione de Firenze^, 1906.
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nio. Los principales casos de esta figura son: la quiebra, la herencia yacente, la herencia bajo administracin de un albacea tes^
amentario, la sociedad colectiva o comanditaria, las uniones sin
personalidad jurdica. Cesando en estos casos la separatio bonoram, t\ sujeto del patrimonio est obligado a reconocer cuanto ha
sido legalmente hecho por el administrador del patrimonio.
5.^ Otros, en fin, consideran estas uniones como aplicacin de
otra institucin general, la de sustitucin procesal ( 36) (1).
En Italia no tenemos normas generales para las uniones) slo
conforme al art. 77 del Cd. de comercio, (ul. parr.) las sociedades mercantiles constituyen respecto de terceros entes colectivos
diferentes de las personas de los socios. Cuya norma no ha apagado las discusiones acerca de si las sociedades mercantiles son
personas jurdicas, antes bien, ha dado lugar a una teora intermediaria, que distingue la relacin con los terceros, en la cual la sociedad entra y est en juicio como persona jurdica y la relacin
con los socios en la cual es simple comundad.(2). Sin embargo;
la opinin dominante descubre siempre en la sociedad un ente
distinto de las personas de los socios. (Terceros son tambin los
socios en cuanto entran en relacin con la sociedad. (3.) Por lo
(1) AnspTch und Klagerecht, cit., pg. 220 y sigs.; Lehrbach, I, pgina 295 y sigs.; System, I, 69. Segn HELLWIO, el 50 no atribuye una
simple capacidad procesal^ ni una simple capacidad pasiva. Sobre el concepto de patrimonio autnomo, v. NUSSBAUM, en !a Rivista pe procesal
civ. tedesco, vol. 34, pg. 113, y FERRARA, Patrimonii sotto amministrazione, en la Riv. di dir. comm,, 1912, pag. 317 y sigs. En particular sobre
patrimonio colectivos, (obtenido con suscripciones, colectas, etc.; v. ms
arriba), vase FISCHBACH, Das Sammevermge/if lOOT^que aplica los conceptos de HELLWIG, pg. 105 y sigs.; FISCHBACH, nuevamente en la Rivista
renana, III, 1911, pg. 275 y sigs.
(2) Consecuencias prcticas: No puede darse litispendencia entre los
pleitos del sujeto y los pleitos del patrimonio; el sujeto puede ser demandado como litisconsorte del patrimonio autnomo, puede intervenir, puede ser odo como testigo en los pleitos del patrimonio, no se puede cambiar la demanda, pidiendo la condena, por ej., del socio en el pleito propuesto contra la sociedad colectiva, etc.
(3) KHLER, Cviprozessrecht, pgs. 62 y 86.
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(1) Para los menores no emancipados; Cd. civ., art. 46, 47, 184, 220,
'224, 226, 233, 235, 241, 246 y 277; Cd. proc. civ., art. 815. Para los interdictos legales o judiciales; Cd. civ., art. 329; Cd. pen., art. 33. Sobre el
interdicto legal, TEA, en el Annuario di proc. civ., de CUZZERI, 1909, pgina 173. Para los ausentes, Cd. civ., arts. 21 a 28.
(2) Para los mayores de edad inhabilitados; Cd. civ., arts. 339 y 340.
Para los menores emancipados, Cd, civ., arts. 318 y 319; Cd. com., artculos 9 y 10. Para la mujer casada, Cd. civ., arts. 134, 135, 136 y 1.743,
Cdigo proc. civ., art. 799 y sigs.; Cd. com., art. 14. Adems, los tutores
para promover acciones en juicio, si no se trata de acciones posesorias o
relativas a la realizacin de las rentas, o de casos urgentes, deben hallarse
autorizados por el consejo de familia (Cd, civ., art. 296); para hacer compromisos necesitan la autorizacin del consejo contrastada por el Tribunal
(artculo 301).
(3) El concurso y el conflicto de estas representaciones, no est claramente regulado por la ley. V. Cas. Roma, 7 Diciembre 1906, en el Foro
italiano, 1907, pg. 271, y all la nota de G. BONELU; MORTARA, Commentario, II, nm. 520.
(4) Para el Estado; Reg. 23 Jun. 1865, para la ley 20 Marzo 1865, apartado E, sobre lo contencioso-administrativo; y R, D. 16 Enero 1876. sobre
reorganizacin de los ofcos de lo contencoso-nanciero, (art 8), que determinan a qu funcionarios est confiada la representacin del Estado en
Jos juicios segn el art. 138, Cd, proc, civ. Este reparto de la representaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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Y, por ltimo, comparecen en juicio p o r medio de su representacin legal aquellos entes especiales que obran como perpersonas, aunque su carcter de persona jurdica sea discutido (1).
Tambin se cuestiona vivamente si en caso de quiebra tiene lugar
una incapacidad del quebrado, y por lo tanto, ste es parte en el
pleito representado por el curador en los pleitos de quiebra (2);
generalmente se sostiene la afirmativa; pero otros niegan que el
fallido sea parte en el pleito, y de estos algunos porque consideran (KOHLER) que el curador obra en representacin de los acreedores, en virtud del derecho de prenda sobre el patrimonio de[
fallido; otros ms justamente (HELLWIG), llevando la quiebra
a la figura del patrimonio separado o autnomo. En todo
caso la llamada incapacidad del fallido no se extiende a sus derePontfice suele argumentarse con la ley sobre las prerrogativas del Sumo
Pontfice y de la Santa Sede, 13 Mayo 1871, art. 2. De aqu, realmente, no
resulta de un modo directo, si no que la persona del S. P. es sagrada e inviolable; y es muy cuestionado que de tal norma y del contexto de la ley
13 Mayo 1871, pueda deducirse una representacin especial para el S. Pontfice, (V. en sentido contrario MORTARA, Comm., 111, nm. 283; Trib. Roma, 30 Dic. 1905, en Foro itaL, 1906, pag. 260). Y si se piensa en una representacin de derecho privado y patrimonial, no podra ella derivarse ni
de ia norma citada, ni de ninguna otra. Pero no es menos cierto, que en
la persona del secretario de Estado existe una representacin, constituida
Pontfice, para sus relaciones pblicas o polticas, ni nada ms que una re-^
lacin pblica o poltica, (esto es, una relacin con la autoridad del Estado), es la relacin procesal ( 3).
(1) Herencia yacente, Cd. civ., art. 982. (Dus, Eredit giac, % 14,
nmero 33); herencia en administracin, Cd. civ., art. 857; comunidades,
deregantes, L. 29 Mayo 1873, L, 25 Dic. 1883; boniflche, L. 21 Junio 1882,
ley 8 Julio 1883, etc. Los benefcios eclesisticos estn representados en
juicio, por el investido o por el Economato de los benefcios vacantes. Sobre las facultades de los obispos en relacin con la representacin jurdica
de las parroquias, vase RufFiNi, en la Riv. prat, di dottr e giar, II, nmero 8 y 9; FALCO, en la Legge, 1905, p. 2.267 y siguientes, nmero IX.
SANTACHIARA, Uautorizzazione agli enti eccesiastici a stare in gludizio^
en el For. it., 1912, p. 406 y siguientes. Estn representados por el obispo
tambin los seminarios. Para las sociedades mercantiles, Cdigo de Comercio, artculos 77, 198, 203, 219 y 239, y los citados antes, p. 588.
(2) BoNELLi, II fallimientOj en el Comm, al Cdigo de Comercio de
Vallardi; y en la Riv. di dir. com., 1912, II, p. 361.
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21 inhabilitacin an sin asistencia del curador (art. 841, lt. prrafo). H a d e entenderse tambin que el-interdicto o inhabilitado
pueden en nombre propio pedir la revocacin de la interdiccin o
inhabilitacin. La ley no lo dice/pero se deriva del principio general por ella aplicado en el art. 841, Cd. proc. civ. y 112 Cdigo
civil, y aludido implcitamente en el art. 842, Cd. proc. civ. (1).
c) Cuando entre la parte y la persona que debe representarla
o asistirla exista oposicin de intereses, o si esa persona falta o
ala un suplente legal, tiene lugar el nombramiento por el conciliador, pretor o presidente del colegio ante el cual debe tramitarse
el pleito, de un carador especial al demandado con funciones meramente procesales (Cd. proc. civ., art. 136) (2). Surgiendo con(1) La ley alemana tiene una norma expresa en este sentido, 664 y
679. Los trabajos preparatorios de nuestras leyes no son muy concluyentes
a este respecto, aunque contrarios a la opinin manifestada en el texto (v.
en CUZZERI, art. 842). Resulta, es cierto, que no se quiso contar al interdicto entre las personas que pueden pedir la revocacin por el art. 338, Cdio;0 civil; mientras que la comisin para el Cdigo procesal civil quera incluirlo en el art. 842. Pero la exclusin no ha sido expresa, y como sera
contraria al principio general de la ley, no debe admitirse, tanto ms cuanto que no sera oportuno negar al interdicto la capacidad procesal, cuando
el tutor podra estar interesado en no obrar para la revocacin. La propuesta de la exclusin por parte de la Comisin para el Cdigo civil, derivse
tambin de la equivocada opinin de que el art. 11?, Cdigo civil, permite
al interdicto impugnar el matrimonio slo despus de haber cesado la interdiccin.
(2) Disctese mucho si esta norma es aplicable al enfermo mental respecto del cual no tuvo lugar procedimiento de interdiccin: la doctrina
mustrase casi unnimemente por la afirmativa, en cambio la jurisprudencia sigue la orientacin contraria. La cuestin no est salvada por los arts. 2
y 3 de la ley sobre manicomios y dementes, 14 de Febrero de 1904 (nombramiento de un administrador provisional por el tribunal, en la admisin
definitiva, 14); puesto que puede darse el caso, sin mencionar otros,
de un demente no entregado a un manicomio. V. BENETTINI, en la Legge,
190Q, p. 138, y MORTARA, pg. 302. No puede negarse al juez que se haga
cargo de que trata con un demente (actor o demandado), el poder de suspender el juicio hasta que se haya provedo a la interdiccin, conforme
cuanto hemos dicho en el texto, letra e). Si el juicio es de naturaleza urgente podr l mismo, y tambin de oficio, proveer al nombramiento de
un curador provisional al supuesto incapaz, pero esta resolucin tendra
CnovendaTOMO n
'"^
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sentada o autorizada normalmente, sta podr negarse a reconocerla, mientras que si le es favorable, podr servirse de ella ratificando lo hecho de un
modo irregular por el representante, por lo tanto, no hay inconveniente en
dejar que se pronuncie una sentencia respecto de quien no tiene la legtima
representacin del interesado. Pero, aparte toda observacin sobre !a hiptesis de sentencia favorable, nos parece que, en todo caso, la sola posibilidad de que la sentencia resulte desfavorable al interesado irregularmente
representado, que rehusar reconocerla, basta para que el juez de oficio
deba negarse a emplear en el proceso una actividad que puede resultar
intil. No se trata del inters de los litigantes, sino del inters pblico de
que la actividad del Estado no sea empleada intilmente. Y en este terreno
no vemos que el juez pueda tener una. facultad que no sea una obligacin.
Nos parece injustificada y contradictoria la solucin relativa a los representantes de las provincias y municipios que admite en el adversario y en el
juez el poder de pretender la prueba de las autorizaciones necesarias, pero
si estas no son presentadas en el trmino sealado (), se niega que puedan
los entes representados considerarse como rebeldes; MORTARA, Comm. II,
nmero 557, Trib. Caltanis, 29 de Diciembre de 1911 (Giurisprud. itaif
1912, II, p. 112).
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APNDICE AL 35
procesal.
.o
26
del 315 que dice, que el matrimonio produce de derecho la emancipacin con las limitaciones expresadas en el art. 59 y en el prrafo 5." del 50, y como las limitaciones expresadas en el prr. 2.
de aqul, entre las que se encuentra la de no poder comparecer
en juicio sin la asistencia de las personas que enumera, slo subsisten mientras el menor no llegue a los dieciocho aos, el marido
mayor de edad, puede autorizara su mujer para comparecer en
juicio, con tal que sta a su vez sea mayor de dieciocho anos,
puesto que dichos preceptos, as como el art. 60, capacitan a una
y otro con el fin indicado.
El Sr. Manresa mantiene la doctrina contraria (1).
Para la mujer casada precepta el art. 60 del C. C , que el marido es su representante,, que aqulla necesita licencia de ste para
comparecer en juicio, a no ser que lo haga para defenderse en
causa crinjinal, para litigar con su marido, o cuando hubiere obtenido habilitacin, conforme a lo dispuesto en la Ley de E. C.
Vanse tambin en relacin con esta doctrina, y entre oros,
los arts, 63, 73, 155, 1994 y sigs. del Cd. Civ. y 169, 188 y sigs. de
la Ley Hipotecaria.
Por los sometidos a tutela comparecern en juicio sus tutores
(vanse los arts. 200 y 211 y sigs. del C. C. y muy es ecialmente
por lo que se refiere a los prdigos el art. 223; a los locos y sordomudos los 215 y 219).
Finalmente, las personas jurdicas (art. 38, Cd. civ.), pueden
ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las leyes y reglas
de su constitucinV. arts. 35 y sigs., Cd. civ.~y las disposiciones especiales del Cd. de Com. y de las leyes administrativas, sobre todo de la ley prov. y municipal, sobre este tema.
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33
cesal nos permite explicar una institucin afn a ella; la intervencin adhesiva (interv. ad. adjavandam, intervencin accesoria) (1).
Nuestra ley nada dice acerca de esta particular institucin, y la somete implcitamente a una sola norma (art. 201), con la intervencin principal, que es algo muy diferente (pg. 92, 8Q). La doctrina deriva el concepto de la intervencin adhesiva, ms que nada
de la tradicin (2). El intervtniente adhesivo, interviene en un pleito para ayuda de una parte. Por esto, cuanto hace en el pleito es
hecho por un derecho ajeno; pero no es representante de la parte,
precisamente porque esta ya es parte en el pleito. En esto se acerca al sustituto procesal; pero difiere de este en el sentido de que
no comprende el proceso. La ley no pone otra condicin a esta
intervencin que el inters en el pleito; y la jurisprudencia estima
que este puede ser tambin un inters de mero hecho, como es el
del notario respecto de la querella civil de falsedad de un acto (o
documento) suyo, o el del acreedor respecto de los pleitos del
deudor; en estos casos, la relacin que es objeto de! pleito no tiene ningn nexo con el notario o acreedor ihterviniente, pero estos
tienen inters en que el acto sea declarado no falso y en que el
deudor no sea depauperado por la condena. Ms evidente es el
derecho de intervenir cuando media un inters de derecho, esto
e5, cuando la relacin jurdica en la cual el interviniente se halla
con la parte ayudada, tiene un nexo con el objeto del pleito, (por
ejemplo, intervencin del legatario en los pleitos entre el heredero testamentario y el legtimo, intervencin del vendedor, obligado
por la eviccin, en los pleitos entre el comprador y el tercero).
Al interviniente adhesivo se le admite en el pleito en el estado
en que este se encuentre. Por este slo hecho (causee adesse) no
deviene parte en el pleito; pero puede ser considerado de un
modo anlogo a un sustituto procesal (por ej., responsabilidad
por los gastos), cuando propone demandas por su cuenta. Dentro
de qu lmites puede proponerlas es cuestin muy incierta. Regu(1) La relacin ha sido observada primero por KOHLER, loe. cit., y
est reconocido por HELLWIO, II, pgs. 366 y 476, System, 72, IV, el
cual habla de sustitucin procesal accesoria.
(2) Tambin Ids leyes italianas, inmediatamente anteriores a los Cdigos de tipo francs, reproducan claramente la distincin (V. Cost. piamont., lib. III, tt. VII, art. 5).
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larmente su actividad puede suplir la actividad de la parte adyuvada, pero no encontrarse en contraste con ella. En el reg, alemn,
distinguense dos formas de intervencin adhesiva, litisconsorcial
y simple ( 66 y sigs.); tiene lugar la primera cuando el interviniente se halla en una relacin con el adversario, (o segn otros,
tambin con la parte adyuvada), de tal naturaleza, que la decisin
del proceso tenga influencia tambin sobre l, (como si el heredero interviene en los pleitos del albacea testamentario con los terceros; o el cumplidor testamentario en el pleito sobre la validez
del testamento conforme el art. 908, Cd, civ.; el comprador en el
pleito contra el vendedor; el hijo en el proceso acerca de la validez del matrimonio de sus padres; tal sera la intervencin admitida por nuestras leyes, del municipio en el juicio en que se ventila
la accin popular; del quebrado en los pleitos de la quiebra, Cdigo com., art. 6Q9); en este caso, el interviniente tiene la autonoma de un liisconsorte; tiene lugar el segundo, cuando el interviniente se encuentra en una relacin jurdica con la parte adyuvada (y no con el adversario), tal que el resultado desfavorable del
pleito an no produciendo efecto de cosa juzgada a su respecto,
hara ms difcil la defensa de s derecho, (como si el vendedor
interviene en el pleito del comprador); aqu el interviniente no
puede desarrollar sino una actividad coordinada.
En todo caso, si el interviniente por una parte, puede influir
en la marcha del pleito, por otra est sujeto a la decisin ya en la
relacin con el adyuvado ya con el adversario.
III. Intervencin obligada.Cada una de las partes puede
llamar al pleito a un tercero a quien crea coman la contienda (Cdigo proc. civ., art. 203). Esta llamada intervencin obligada o
forzosa, derivada de la antigua adcitatio, tiene de afn con la intervencin adhesiva, que mientras el llamado al pleito no deviene,
por esto slo, parte, hllase, no obstante, sujeto a la decisin en
cuanto que no podr negar la cosa juzgada de haberlo podido
si no hubiese sido llamado al pleito. Una forma especial de adcitatio es la litis denuntiafiOj que tiene lugar cuando una parte denuncia el pleito (llamada en pleito), a un tercero, hacia el cual tiene una accin de regresin en caso de condena, y esto, con el fin de
extender a* l los efectos del proceso; en su falta, la accin de re^res/dn podr fundarse en la cosa juzgada (Cd. civ., art, 1.497).
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tra el procurador conforme el art. 141; los procedimientos de estimacin para aplicar las tasas de registro (L 20 Mayo 18Q7, arculo27); los pleitos ante la Corte de apelacin en materia de listas electorales y de elecciones (L. 28 Marzo 1895, art. 38; ley prov, y municipal 21 Mayo 1908, arts. 49, 87, 95); los pleitos dependientes de
accidentes del trabajo (Ley 31 Enero 1904, art. 13); los pleitos ante
a mayor parte de las magistraturas especiales (por ej, R, D. 26
Marzo 1911, para las mag. espec. en los pases castigados por el terremoto, art. 14; R. D. 8 Junio 1911, art. 20 para los juicios en la
Somalia italiana) (1). No obstante, las partes pueden siempre intervenir personalmente en las pruebas^ cuando se procede ante el juez:
delegado (Cd. proc. civ. ait. 204); en general en las relaciones directas con los rganos jurisdiccionales inferiores (canciller, ujier)..
Adems, las partes en audiencia en la discusin oral pueden defenderse por s mismas, asistidas de sus procuradores, a menos que
la pasin o la inexperiencia les impida tratar convenientemente e
pleito (Cd. proc. civ, art. 350).
En los casos en que la intervencin de los procuradores para
pleitos no es obligatoria, es, sin embargo, de ordinario, lcita; y
debe entenderse que la ley favorece su intervencin, habiendo estimado repetibles las costas del procurador en varios de estoscasos (Reg, gen, jud. art. 272, L. 7 Julio 1901 sobre honorarios de
procurador). A veces, la intervencin del procurador est prohibida: as ante los probiviri (L. 15 Julio 1893, art. 32); en la comparecencia de los cnyuges ante el presidente (Cd. proc. civ, artculo 807); en el procedimiento de reclamacin contra la negativa
de consentimiento para el matrimonio (Cd. civ, art. 67),
En los pleitos en que es necesaria la intervencin de procurador,,el acto de citacin debe indicar su nombre y apellido (Cdigo proc. civ. art. 134). Y esta simple indicacin basta para que
pueda notificarse al procurador el billete de contracitacin (artculo 3, R. D. 31 Agosto 1901); no, ya se entiende, otros acos
puesto que la norma es correlativa a la institucin de la contracitacin introducida por la ley 31 Marzo 1901, ( 410), y se explica por
el intento de facilitar la comunicacin de un acto anterior a la constitucin del procurador, permaneciendo para los actos sucesivos la
(1) Facultad de dispensa de la asistencia del procurador en el R. D, 31
Enero 1909 citado, para los pases castigados por el terremoto, art, 2.
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slo en este caso deben, como los procuradores, presentar un poder (especial) en forma autntica. Los abogados o procuradores
pueden ejercer su oficio tambin en los pleitos de inters propio^
El dualismo entre abogado y procurador remntase al derecho
romano; lo encontramos nuevamente en el cannico; en el derecho
italiano y alemn medioeval, y en la mayor parte de los derechos
modernos (en Francia: avocis y avous] en Inglaterra: solicitors
y barristers). En Alemania el dualismo ha caido y slo existe una
figura (Rechtsanwalt); pero la unificacin no todos la aprueban,,
teniendo en cuenta las diferentes aptitudes que exigen los dos oficios. Por lo dems, el dualismo entindese diversamente, incluso
en las legislaciones que lo adm.iten; donde como una separacin
absoluta de personas, donde como simple distincin de oficios: as
en Italia una misma persona puede ser abogado y procurador en
el mismo pleito (L. 8 Junio 1874, art. 2: en este caso no se* pueden
exigir ms que los honorarios de abogado o de procurador segn
3a naturaleza del acto; v. art. 61, reg. 26, Julio 1874).
Para poder ejercer el oficio de abogado o procurador se requieren condiciones reguladas por la ley sobre el ejercicio de las
profesiones de abogado y procurador, 8 Junio 1874 (Rgl. 26, Julio 1874). Los abogados y procuradores estn constituidos en rdenes o colegios distintos, gobernados por consejos electivos con
funciones administrativas y disciplinarias (consejo de la orden de
los abogados; consejo de disciplina de los procuradores); los que
pertenecen al colegio estn inscriptos en libros especiales (albi),
la inscripcin es necesaria para asumir el ttulo y ejercer las funciones (art. 3). Cualquiera puede ser inscripto, siempre que rena
las condiciones legales (art. 8 para los abogados, 39 para los procuradores; a los primeros se les exige la licenciatura en Derecho,
a los segundos haber sufrido los exmenes de ciertas materias jurdicas; a ambos se exige dos aos de prcticas y un examen tericoprctico, excepto a algunas personas que tienen derecho a la inscripcin por cargos ejercidos en la magistratura o en la enseanza, art. 9 y 46). No hay limitacin por el nmero (numeras clausus) (1). Para los procuradores rige el principio de la localizacin:
(1) El ni//nerz/5 c/flK5S puede parecer a primera vista un buen remedio contra el excesivo nmero de abogados; pero es una ventaja que se
paga con la exclusin de los mejores del foro y con el peligro del servilis-
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guiada por la ley: Cd. proc. civ., arts. 59,249 y otros). Tienen accin para conseguir los honorarios y el reembolso de los gastos
hechos (para los procuradores L. 7 Julio 1901; para los abogados,
tarifa 23 Diciembre 1865, art. 294 y sgs.); y tienen para ese objeto
-un procedimiento econmico, el monitorio: v. 8 bis, ms adelante 94. (Cd. proc. civ., art. 379), No pueden desempear cargos o empleos pblicos retribuidos (excepto los de profesor de
Derecho en las Universidades, en los Liceos y otros institutos pblicos, de secretario de Cmaras de Comercio y de secretario municipal en los Municipios de poblacin no superior a 10.000 habitantes: arts. 13 y 43, L. 1874). La profesin de abogado es incompatible con la de notario, agente de cambio o corredor (art. 13); el
oficio de procurador es incompatible con el notariado y con
cualquiera otra profesin (art. 43). No pueden ser cesionarios de
los pleitos, derechos ni acciones litigiosas de competencia del tribunal en cuya jurisdiccin ejercen sus funciones; ni establecer con
los clientes pacto alguno (pactum de quota litis)^ venta, donacin,
permuta sobre las cosas comprendidas en los pleitos en los cuales
prestan su defensa, bajo pena de nulidad (Cd. civ., art. 1.458).
Ms bien que una profesin es su oficio una funcin, no slo
desde el punto de vista jurdico, sino poltico social, porque hallndose entre las partes y los jueces, son el elemento a travs del
cual las relaciones entre la administracin de la justicia y los ciuda^
danos pueden mejorar, acrecindose de un lado la autoridad, de
otro la confianza, de lo cual depende la mejora de las instituciones
procesales (1).
46
A P N D I C E AL 37
Derecho espaol
La ley de Enjuiciamiento civil, al ocuparse en sus primeros artculos de la comparecencia en juicio, determina las normas generales referentes a la actuacin de los abogados y procuradores en
e! proceso.
La organizacin de ambas profesiones en Espaa, difiere en
absoluto de la establecida por el derecho italiano, como veremos
ms adelante.'
Nuestra ley exige, por regla general, la direccin de los litigantes por letrados habilitados legalmente para ejercer su profesin
en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y no podr
proveerse a ninguna solicitud que no lleve firma de letrado.
Exceptanse solamente:
1. Los actos de conciliacin.
2.^ Los juicios de que conocen en primera instancia los tribunales municipales.
3. Los actos de jurisdiccin voluntaria.
En este ltimo caso ser potestativo valerse o no de Letrados.
4.*^ Los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, acusar rebeldas, pedir apremios, prrroga de trminos, publicacin de probanzas, sealamiento de vistas, su suspensin,,
nombramiento de peritos y cualesquiera otras diligencias de mera
tramitacin.
Cuando la suspensin de vistas, prrroga de trmino o diligencia que se pretenda, se funde en causas que se refieran especialmente al Letrado, tambin deber ste firmar el escrito, si fuere
posible.
Por lo que respecta a los procuradores, dispone el art. 3.^ que
la comparecencia en juicio ser por medio de Procurador legalLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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mente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y con poder declarado bastante por un Letrado.
El poder se acompaar precisamente con el primer escrito, al
que no se dar curso sin este requisito, aunque contenga la pro^
testa de presentarlo.
No obstante esto, podrn los interesados comparecer por s
mismos, o por medio de sus administradores o apoderados, pero
no valindose de otra persona que no sea Procurador habilitadOj
en los pueblos donde los haya:
1. En los actos de conciliacin.
2.** En los juicios de que conozcan en primera instancia los
tribunales municipales.
S."" En los juicios de menor cuanta.
4. En los de arbitros y amigables componedores.
5. En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentacin de los ttulos de crditos o derechos, o para
concurrir a juntas.
6.*^ En los incidentes de pobreza, alimentos provisionales,
embargos preventivos y diligencias urgentes que sean preliminares del juicio.
7. En los actos de jurisdiccin voluntaria.
La aceptacin del poder se presume por el hecho de usar de
l el Procurador.
Aceptado el poder, queda el Procurador obligado:
\, A seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo^,
2 A transmitir al Abogado elegido por su cliente, o por l
mismo cuando a esto se extienda el mandato, todos los documentos, antecedentes e instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo^
la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario.
Cuando no tuviese instrucciones o fuesen insuficientes las remitidas por el mandante, har lo que requiera la naturaleza o ndole del negocio.
3.^ A recoger de poder del Abogado que cese en la direccin
de un negocio, las copias de los escritos y documentos y dems,
antecedentes que obren en su poder, para entregarlos al que se
encargue de continuarlo.
4. A tener al cliente y al Letrado siempre al corriente del
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50
En estos casos, si hubiere condenacin de costas a favor del
que se haya valido de. Procurador o de Letrado, no se comprender en ellas los derechos de aqul ni los honorarios de ste.
Los abogados pueden reclamar del procurador; segn hemos
visto, y si ste no interviniera, de la parte, el pago de sus honorarios devengados en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos. Al efecto, se seguir el procedimiento antes indicado para los procuradores; pero el apremiado puede impugnar los honorarios por excesivos, y entonces se
seguirn los trmites sealados en los arts. 427 y sigs. de la L. Enjuiciamiento civil.
Para el ejercicio de la abogaca se requiere tener la-edad de
veintin aos, ser licenciado en la Facultad de Derecho, hallarse
mcorporado a un Colegio de Abogados, donde exista, y en otro
caso, presentar el ttulo al juez de primera instancia, hallarse al
corriente en el pago de su contribucin industrial, no tener incompatibilidad ni prohibicin legal para dicho ejercicio, ya sean absolutas ya relativas, y prestar e! correspondiente juramento.
Vanse adems, las disposiciones de la ley Org. del Poder judicial, arts. 855 a 880; los Estatutos para el rgimen y gobierno de
ios Colegios de Abogados, aprobados por R. O. 15 Marzo 1895; y
las disposiciones que regulan las jurisdicciones especiales,. por lo
que se refiere a la intervencin de los abogados en sus tribunales.
Para ser procurador se necesita acreditar, en la forma establecida, pericia en el orden y tramitacin de los juicios y en las obligaciones que las leyes imponen a su profesin, haber cumplido
veintin aos, no estar procesado ni haber sido condenado a penas aflictivas, o haber obtenido rehabilitacin y constituir la fianza
requerida por la ley.
Vanse los arts. 855 al 872 y 881 y sigs. de la ley Org. del Poder judicial en relacin con las disposiciones antes citadas de la
ley de Enjuiciamiento civil.
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LIBRO TERCERO
- 52 acciones ( 12). Poco importa que los dos pleitos procedan d demandas concebidas en forma diferente o en formas de procedimiento distintas: porej., la accin de declaracin positiva produce
litispendencia incluso respecto de la demanda de declaracin negativa y viceversa; la accin en juicio ordinario produce litispendencia respecto de la accin propuesta en procedimiento excepcional (ej., por el art. 379, Cd. proc, cv., 41,1). Pero la excepcin de litispendencia concdese frente una simple demanda^.
mientras que la de cosa juzgada supone una sentencia ya producida, y por lo mismo, se funda predominantemente en el motivo de
que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por
l pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisin
suya ( 1); por consiguiente, el paralelismo entre las dos excepciones no es absoluto.
a) La excepcin de cosa juzgada debe elevarse de oficio ( 78),
y por esto mismo no es una excepcin en sentido propio ( 11)
En cambio la litispendencia no puede elevarse de oficio (Cd. procesal civ., art. 188), y por esto da lugar a una verdadera excepcin (1).
b) Hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye tambin la
accin de personas que no han sido partes en el pleito ( 12). Esta
desviacin de las reglas de la identificacin de las acciones no se
extiende a la litispendencia, por que, por ej., si diferentes socios
impugnan separadamente una deliberacin de la Junta general.
(Cd. com., art. 163) las diversas demandas no son idnticas: podrn slo estar unidas por conexin.
Tambin hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye accio-^
nes sobre un objeto diferente, por la dependencia en que ste se
encuentra con el objeto de la sentencia; rechazada la accin de declaracin, puede ser excluida la accin de condena; rechazada la
demanda de la parte, puede ser excluida la demanda del todo. Al
contrario en estos casos no habra litispendencia entre las demandas precisamente por ser diferentes: la litispendencia tiene lugar
(1) Lo contrario dispone elReg. austraco, 240. En Alemania, encambio, la opinin dominante considera la litispendencia como una excepcin verdadera y propia; en contra KOHLER, Prozessrechtliche Forschun-^
gen (Investigaciones de derecho procesal), x>'^g. 99, y otros. Vase sobre
esto SCHMiDT, 2.* ed., pg. 671 al fin.
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53 -
54
un juez incompetente da derecho a pedir el envo del segundo pleito al primer juez, porque no debiendo haber pendiente sobre el
mismo pleito ms que una relacin nica, debe haber un juez nico tambin para la declaracin de competencia (1); puesto que
siendo todo juez competente para conocer de la propia competencia ( 17 y 26), hay siempre la posibilidad de que el primer juez
se declare competente y pronuncie en el fondo.
IV. Regulacin de la competenda.-'Aems de la declinatoria
del fuero por litispendencia, puede proponerse tambin en este
caso la demanda de regulacin de competencia, segn las normas
de los arts. 108 y sigs. antes examinadas ( 32). Si los pleitos penden ante la misma autoridad judicial se provee a la reunin conforme al art. 31, R. D. 31 Agosto 1901.
55
39.
proceder
ix Mm^^sm
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56
58
40
59 telares (Cdigo procesal civil, art. 102, 182, 363, 928 y 940; Cdi*
go civil, art. 698; Cdigo comn, art. 324). Un caso de caucin
impuesto al actor para poder obrar en juicio es el de la accin popular concedida por la ley sobre las Obras Pas (Ley de 14 de Julio
de 1890, art. 83). Acerca del modo de prestar las cauciones (artculo 329, y siguientes; Cdigo procesal civil), vase 82, IV,
La preclusin del juicio como medio coercitivo para obtener
una prestacin, encuntrase a menudo en las leyes. En muchas leyes antiguas el rebelde no es admitido a juicio si antes no resarce
los gastos de la rebelda. El resarcimiento previo de los gastos
impnese tambin por algunas leyes al actor que quiera nuevamente obrar despus de caducado el primer juicio (1) o despus
de haber renunciado a los actos (2). Y algunas leyes prohiben proseguir el juicio si antes no se resarcen los gastos de un incidente
vejatorio (3). En nuestra ley nada de esto se admite, pero:
a) El actor en juicio posesorio, mientras ste est pendiente,
no puede promover el petitorio, a menos que pague o deposite
los gastos (Cdigo procesal civil, art. 445, ltimo prrafo).
b) El demandado en el juicio posesorio no puede hacerse actor en petitorio, si no se ha pronunciado y enteramente ejecutado
la sentencia en el posesorio (art. 445, primera parte) (4).
c) La accin en juicio, por parte del contribuyente en materia
de impuestos, debe estar precedida del pago del impuesto, excepto cuando se trate de un suplemento de impuesto (para los imtpuestos en general, Ley de 20 de Marzo de 1865, apartado , rlenlo 6; para las tasas de registro. Ley de 20 de Mayo de 1897, artculo 138; para el impuesto de riqueza mueble, Reglamento de 3
de Noviembre de 1894, art 118, etc. No puede ofrecerse otra prueba del pago que el recibo y en caso de tasa de registro conviene
tambin presentar el acto, original o copia, sobre el cual se redama la tasa).
Es cierto que este principio (solve et repete) se establece en
(1) Const. moden., 1771, lib. I, tt. VI, art. 9.
(2) Reg. germ., 271.
(3) Reg, proc. Friburgo, 470.
(4) La ejecucin de la sentencia en el posesorio comprende tambin
el pago de los gastos del pleito; Cas. Roma, 30 Junio 1899, en la Corte Suprema di Roma, 1899, pg. 280.
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- 61
Damos aqu por repetidas las notas a los 11, 12 y 31, tomo
primero de esta obra.
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CUARTA PARTE
La relacin procesal de conocimiento
LIBRO
PRIMERO
41.
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(principio del contradictorio; audiatur e altera pars: Cd. procesal civ., art. 38) (1). Por esto la demanda judicial existe en el momento en el cual es comunicada regularmente a la atraparte, y en
aquel momento existe la relacin procesaL
No debe creerse que la relacin procesal se constituye o se
completa en el momento en que tiene lugar la comparecencia de
las partes o de una de ellas ante el juez (2). Esta opinin enlzase
de un lado con el recuerdo de los sistemas histricos, segn los
cuales en la constitucin del pleito se reputaba necesaria la voluntad del demandado; mientras que en los sistemas modernos, como
el italiano, las partes se encuentran envueltas en la relacin procesal por el solo hecho de la demanda, quiera o no el demandado.
Por otro lado, s bien es cierto que la relacin procesa! envuelve
tambin al rgano del Estado, no es nicamente la persona fsica
del juez que se asienta en el tribunal el da de la comparecencia,
sino la magistratura genricamente invocada en la demanda ( 20)
la que deviene sujeto potencial de la relacin; este sujeto se personificar cada vez en las personas fsicasmudables en cada audienciallamadas a resolver, pero la obligacin de resolver en el
momento oportuno en el caso concreto nace, para las personas
destinadas a personificar una magistratura determinada, ya en
ei momento en que sta es invocada frente al adversario. Sin
decir que en la misma comunicacin de la demanda al adversario
interviene ya un rgano del tribunal, el oficial judicial (3). La comparecencia (por lo menos de una parte) es, pues, una condicin
para el desarrollo de la relacin procesal, no para la constitucin..
Por consecuencia: los efectos de la existencia de la relacin
(1) Ya hemos observado ( 5), que esta norma no contiene ms
que el principio del contradictorio, y nada que se refiera a la legitimatio
ad causam, AI concepto de legitimatio ad causam, combatido all ( 5),
adhirese VALERI^/?/v. <//r. comm., 1912, I, pg. 157, que se excede
al considerar aquel concepto como el predominante.
(2) Esta opinin est sostenida por MORTARA, loe. cit, siguiendo a
PESCATORE, SposixionCf I, pg. 200. Pero es extrao que este ltimo, al
mismo tiempo que atribua a la revocacin ocurrida antes de la comparecencia del demandado efecto extintivo del juicio, consentia al exdemadado promover un nuevo Juicio para la declaracin negativa de la pretensin
del autor.
(3) HELLWIO, Klagerecht und Klagmoglichkeit, cit., pg. 45 y sigs.
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65 -
- s e da en s misma (esto es, aun siendo infundada), no se deriva inmediatamente de la declaracin de voluntad que contiene, sino de la
ley: nterin pende la litis no puede conocerse si existe la accin y
si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que
el actor pretende que exista, el juez tiene la obligacin de investigar si existe. La demanda judicial, por tanto, tiene una importancia
distinta si se estudia en su relacin con un pleito que se estima
pronto para decisin, o si se estudia durante el pleito; considerada
en el primer aspecto, predomina en ella la importancia de la declaracin de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la invocacin del juez. Como invocacin del juez la demanda judicial
no es un negocio jurdico, en el sentido que ordinariamente se da
a esta palabra; de todas maneras tiene sus normas propias y no
puede considerarse, sin ms, sujeta a las reglas comunes a otros
negocios jurdicos (1). Ciertamente la demanda judicial supone en
el actor la voluntad de z/zvocar a/y'uea:; faltando esta voluntad no
puede considerarse constituida la relacin procesal. Pero no es
cuestin que pueda resolverse a prori la de si esta voluntad puede o no ser sometida a condicin.
III. Contenido de la demanda judiciaLEs esencial a la demanda tanto la declaracin de querer actuada una voluntad concreta de determinada ley, como la invocacin del rgano del Esta(1) V. nuestra Aztone nel sistema del dritti, pg. 104. A las objecciones que nos pone KOHLER, (Riv, pe proa, cv, ted,, vol. 33, pg. 232), de
que el ejercicio de un poder jurdico bien puede ser un negocio jurdico,
como sucede en las impugnaciones, respondemos que, aun queriendo conceder esto, la demanda judicial durante el pleito no puede an considerarse como ejercicio de un poder jurdico efectivamente existente, conforme
a la distincin que hacemos en el texto. KOHLER, hace esta aplicacin de^
concepto de que la demanda es un negocio jurdico: una demanda inmoral
<condena a una prestacin inmoral), debe sin ms ser rechazada, (Civilprozessrecht, pg. 105, y en Ueber die Grundlagen des Civilprozesses, en
el Archivo para la prct. civ., 1905). Ahora bien; esto ocurrir no porque la
invocacin del juez en s misma sea inmoral, sino porque la voluntad de
ley cuya actuacin se pide, no existe. Y si el presidente llamado (segn el
sistema germnico), a fijar la audiencia, rehusa hacerlo, esto ocurrir, no
porque se le pida un acto inmoral, sino porque la inutilidad de la fjacin
<Ic la audiencia es tan patente que el magistrado no puede prestarse a ella.
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- 68
da (1). La diferencia, pnese de manifiesto en los casos en que e
derecho puede ser identificado con la simple designacin del objeto, sin aducir el hecho del cual naci el derecho, como ocurre ordinariamente en los derechos reales ( 12). Como muchos entienden que la excepcin de cosa juzgada en los derechos reales no
desaparece slo porque se haga valer un ttulo de adquisicin diferente, estiman tambin que la indicacin del ttulo de adquisicin'
no es necesaria en la demanda. Por lo dems, la teora de la susfanciacin interprtase en sentido ms o menos riguroso; algunos
quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el
actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la deduccin posterior de un hecho no comprendido en la demanda,
sera cambio de demanda y por lo mismo inadmisible (2); pero
esta opinin se enlaza con formas de procedimiento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene
en Italia la misma teora de la sustanciacin; antes bien, la teorade la individualizacin entindese frecuentemente de modo tan
amplio que constitituye una teora nueva; sto es, que basta para
la validez de la citacin la indicacin del objeto de la demanda, sin
especificar ninguna causa pefendi (3). Ahora bien, una citacin asf
entendida no puede constituir vlidamente una relacin procesal,,
la cual tiene por objeto una relacin sustancial y esto no existe sin
indicacin de causa; es verdad que el art. 145 no conmina la nulidad de la citacin sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto
de la demanda; pero claro est que la'jey entiende aqu por objeto
de la demanda los dos elementos objetivos de la demanda {petitam
y causa petend), que contrapone al tercer elemento (las perso/2fls). As en los arts. 4Q4, nm. 5, y 517, nm. 8, vemos indicada
entre los elementos de la sentencia al lado de las personas el solo
(1) WEISMANN, loe. cit; CROME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), pg. 388 y
siguientes.
. (2) Por ej., en una accin de daos ex delicio, deberan exponerse las
circunstancias precisas en que ocurri el hecho daoso; si se pretende probar realizada la condicin si Tifias in Italiam non venerit, probando el
hecho de que estuvo en el nterin en Grecia, deberse indicar este hecho
etctera.
(3) V. por lltimo, ASCOLI y CAMMEO en la traduccin de CROME, pgina 392, nota a; pg. 445, nota a.
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- 7t
gir domicilio en el Municipio donde tiene residencia, la autoridad judicial, ante la cual se debe comparecer, con indicacin de la.
persona o del Oficio, en el cual se hace la eleccin. Esta eleccin
de domicilio es obligatoria: a) cuando el actor no tiene residencia.
o domicilio en el Estado, b), en los juicios mercantiles (art. 134,.
nmero 1 y 5, art. 3Q3).
No obstante, la inobservancia de estas normas relativas a la
designacin de los sujetos procesales no produce nulidad de la
citacin si no es causa de incertidumbre absoluta de las personas
(art. 145, nm. 2), Es, pues, una qaaestio fcil que'en cada caso
resolver el juez, la del mnimum de indicaciones, necesarias en.
el caso concreto. Si e parte un incapaz absoluta o relativamente,,
deber indicarse la persona que lo representa o lo asiste. La ley^
se cuida nicamente de decir quines son las personas que deben
citarse por los incapaces, o con los incapaces, y quines son las
personas fsicas que se deben cttar por las personas jurdicas (artculos 136, 137, 138), porque siendo la citacin una actividad
material que se desarrolla necesariamente entre dos personas fsi-^
cas, esto es, entre el oficial judicial y una persona que la recibe^
la ley ha querido designar expresamente la persona fsica capaz
a quien dirigir aquella actividad en inters del incapaz; pero se
comprende que tambin la peticin de citacin debe partir de
persona capaz, por s o por otras, segn la norma general del
artculo 36 ( 35), y c[ue esta persona debe ser indicada en la
citacin.
Pero en cuanto a la indicacin de la persona del representante
en el acto de citacin, conviene distinguir entre los representantes
de los incapaces y los representantes (u rganos) de las personas
jurdicas. Si stos son demandados, en todo caso la citacin debe
indicar la persona fsica de quien obra por el demandado, puesto
que el acto de citacin como documentacin de la actividad material realizada con la comunicacin de la citacin, debe expresar
a quien fu dirigida esta actividad; indquese el nombre del representante en el cuerpo de la citacin o solo en la documentacin de la entrega, es indiferente. Pero si el incapaz o la persona,
jurdica son actores, la indicacin del nombre del representante
es necesaria para los actores incapaces, no para las personas jurdicas. En efecto, el acto jurdico que interesa al incapaz (en este
caso, la peticin de citacin) puede ser materialmente cumplido^
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por el incapaz o por el representante; en el segundo caso es vlido, en el primero, no; por eso una citacin que se afirmase pedida por ejemplo por un interdicto, y no por-su representante,
llevara en s misma la afirmacin de la propia nulidad. Por el
contrario, los actos que interesan a las personas jurdicas no pueden concebirse realizados sino por sus rganos; y, no obstante,
una citacin que se afirme pedida por ejemplo por la Sociedad
Anglo-romana para el alambrado de Roma, etc., contiene en s
misma la afirmacin de que la peticin fu hecha por ios rganos
de la Sociedad y es plenamente vlida. La indicacin de la persona fsica del solicitante sera necesaria, si la citacin contuviese
un acta de la peticin de la citacin; pero sta contiene solamente
el acta de la entrega (art. 139); la peticin es una actividad anterior a la citacin, no est consignada (yerbalizzata) en la citacin,
sino solo mencionada como un presupuesto jurdico de la citacin. A los que dicen que el demandado tiene derecho de conocer por la citacin la persona//sfcfl que interviene con l en la
relacin procesal, puede respondrseles que el art. 145 nm. 2
habla del actor, y que actor es la persona jurdica, indicada con
el nombre, bajo el cual es conocida como persona, mientras que
la persona del representante se manifestar al realizarse las actividades procesales; de todas maneras esta sera una cuestin enteramente distinta de la primera, y debiendo resolverse a base del
irtculo 145, nm. 2 (si existe o no incertidumbre zft^ofafaj es una
mera, quoestio facti {1).
2.^ En cuanto al petium (objeto inmediato y mediato): las
conclusiones de la demanda (art. 134, nm. 2) y la indicacin de
la cosa que constituye el objeto de la demanda con las referencias
que. sirvan para determinarla (art. 134, nm. 3), siempre de manera que no haya en ella incertidumbre afeso/a sobre el objeto
de la demanda ('art. 145, nm. 2). Cuando exista acumulacin de,
demandas, objetiva o subjetiva, el acto de citacin es exteriormen(1) En este sentido la jurisprudencia constante. V. Cas. Roma, 10 Enero 1903, en el Foro italiano^ 1903, pg. 260, Cas. Turn, 15 Abril 1903, en el
Foro italiano, 1904, pg. 161. En cambio, en la doctrnala cuestin es debatidsima. V. en diversos sentidos: CASTELLARI, en tXArchivio giaridico,
1898, pgina 148 y sigs.; NAVARRINI, en la Riv. di din comm,, 1904, II, pgina 112 y sigs.; Rocco, en el Foro it., 1904, pg. 161 y sigs.
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(1) Y mucho menos ser aplicable a este caso la sancin del art. 32^
Ley 4 Julio 1897 sobre el impuesto del timbre, que prohibe extender varios
actos en un slo pliego,
(2) Trminos ms breves en los pleitos mercantiles (Ley 31 Marzo
1901, art. 5) y en los pleitos de trminos reducidos (R. D. 31 Agosto 901,
artculo 16).
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notificacin, se establece que los efectos interruptivos se retrotraigan al momento de la presentacin de la demanda al juez (1). Tenemos, tambin nosotros, aplicaciones aisladas de la citacin mediata; la apelacin de las sentencias de los conciliadores, de cuanta inferior a 50'liras, se propone mediante declaracin al canciller,,
no obstante hay un trmino posterior dentro del cual ha de notificarla a la otra parte, bajo pena de nulidad (Cdigo procesal civil,
art. 450); y esto priva en gran parte de la ventaja de la mediatezza
Lo mismo debe decirse de la apelacin de las sentencias de los
probiviri (art. 61, reglamento para la ley de 15 de Junio de 1893);
de las de los tribunales consulares (Ley consular, art. 106); de las
autoridades judiciales de la Somalia italiana (Real decreto de 8 de
Junio de 1911, art. 40); y de la apelacin de la parte civil, en que
se distingue la interposicin de la apelacin (mediata) y la notificacin del acto de apelacin (inmediata): Cdigo procesal penal, artculo 370 y 412. Aplicacin ms completa tenemos en el art. 215,
Cdigo comercio; y en el juicio de recusacin (Cdigo procesal
civil art, 129, 4).
C) La forma en que tiene lugar la notificacin es la entrega
de una copia de la citacin suscrita por el ujier (art. 135). En la
entrega se manifiesta el poder del oficial judicial, puesto que la
persona a quien se presenta la copia, si est obligada a recibirla,
no puede impedir, rehusndola, que la notificacin tenga lugar
( 18). Y esta es tambin la forma general de notificacin de toados los actos procesales (art. 39) (2). Si son varios los demandados
o si se debe citar a una persona como parte y a otra como asistente, debern entregarse tantas copias cuantos sean los notifican-.
dos. Tratndose de iniciar un pleito, es natural que la citacin no
pueda dirigirse ms que a la persona del demandado (citacin
personal, en contraproposicin de la citacin del procurador, que
es procedente para muchos actos durante el pleito) (3). Pero no
(1) KoHLER, Civilprozessrecht, cit. pg, 83.
(2) Sobre la aplicabilidad de esta forma, y de las normas correspon-dientes a los actos no procesales, V. BARASSI, La notificazione necessaria
nelle dichiarazione stragiudiziai, 1906, pg. 100 y sigs*
(3) Ej., art. 223, 290. No es misin del ujier certificar la identidad delas personas ( 16). Por eso atesta solamente las declaraciones prestadas. Con este sistema es ms temible el peligro de fraudes, sustitucin de
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^siempre la citacin personal puede notificarse en la persona misma del demandado. Tenemos, pues:
1."* Notificacin en persona propia o en propias manos, cuando la copia se entrega en las mismas manos del demandado (1): la
entrega puede tener lugar en cualquier lugar donde se halle el
demandado.
2.'' Notificacin en mano de terceros* La relacin procesal
puede tambin constituirse vlidamente si la citacin no se entrega
en manos del demandado, puesto que debe poderse constituir de
todas maneras. Pero la ley determina rigurosamente (bajo pena de
nulidad) cuales son los equivalentes de la citacin en persona
propia.
a) nsnaatio addomum (2). Ante todo, si la citacin no puede notificarse a la persona, debe notificarse en la casa en que
tiene su residencia el demandado, o si la residencia no es conocida, el domicilio, y si ste es desconocido, la habitacin. Las personas indicadas por la ley para recibir la copia deben ser capaces,
por edad y condicin mental, de testimoniar la entrega; de aqu
que por lo regular se estime aplicable a este caso el lmite de catorce aos establecido por el art. 236. Pero quien afirma la incapacidad del consignatario debe probaria. Estas personas son ante
todo las personas de la familia, o agregadas a la casa o al servicio
del demandado: stas se hallan obligadas a recibir el acto ( 18).
Faltando estas personas, el portero de la casa o un vecino de
la vivienda; pero stos deben suscribir el original, por lo tanto, si
no pueden escribir, no son capaces para recibir la copia; adems,
aun sabiendo escribir, no estn obligados a suscribir el original,
ni a recibir la copia; faltando, pues, estas personas, o siendo incapaces o rehusando recibir el acto, el ujier deposita la copia en el
Ayuntamiento o la entrega al Alcalde o a quien le sustituya, hapersonas (por ej., el breve de Benedicto XIV, 21 Diciembre 1774, 44),
procesos ficticios (Humbert); pero domina la ventaja de la sencillez, prontitud y economa.
(1) Importancia prctica de esta notificacin: exclusin de la oposicin
en rebelda (art. 474): competencia del foram contractus (art. 91); competencia de los tribunales del Estado (art. 106, nm. 2).
(2) Romana y germnica. V. CHIOVENDA. Saggi di diritto proc. civil,
'Citada, pg. 155.
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(1) V. ei estado de la doctrina alemana (predominante en este sentido), en SCHMIDT, 2.* ed,, pg. 667, nota 2; WACH, Vorrage, pg. 29.
(2) Es cierto que algunos afirman que la subsanacin no se retrotrae
al da de la citacin; pero esta opinin no tiene fundamento en la ley.
(3) Hemos visto ( 5), que tambin el Cd. civ. alemn, deja a salvo
este efecto interruptivo de los trminos, marcando l mismo el trmino
(seis, meses), dentro del cual debe volver a proponerse la citacin.
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Actor ( 34 y
actual) Capad'
dad procesal (
35).
Representacin procesal (
37).
Fundamento
de la accin (
5, 12 y actual).
Legitimatio ad
causam (5).
Inters ( 5 y
actual).
Oficial Judicial
comp., ( 29).
Demandado
( 34 y actual).
Autoridad judicial competente ( 26).
Llamamiento a
juicio; audiencia,
( actual).
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de notiScacin, porque impiden la existencia misma de la citacitacin. La parte soporta sus consecuencias, como soportara las
consecuencias de la falta de ejecucin de la citacin por parte del
ujier.
Condena del Sr, Bellini al pago de 3.000 liras, debidas como antes se ha indicado, adems de los intereses de dicha suma debidos hasta el 31 Diciembre 1911,
equivalentes a 75 liras y los intereses posteriores a razn del 5 por 100, hasta el pago;
Que el mismo sea condenado en las costas.
Conclusiones
de la demanda
( actual).
Costas {% 77):
Documentos
( actual).
Regularidad
fiscal (43),
Relacin
notificacin
actual).
de
(
Fecha ( actual).
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APNDICE
AL 41
Derecho espaol.
Antes de exponer la doctrina referente a la demanda propiamente dicha, conviene recordar que, conforme a nuestra ley de
Enjuiciamiento civil (arts, 497 y sigs.) todo juicio podr prepararse:
1. Pidiendo declaracin jurada el que pretenda demandar,
a aquel contra quien se propone dirigir la demanda, acerca de
algn hecho relativo a la personalidad de ste, y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en el juicio.
2. Pidiendo la exhibicin de la cosa mueble que, en su caso,
haya de ser objeto de la accin real o mixta que trate de entablar
contra el que tenga la cosa en su poder.
3.* Pidiendo el que se crea heredero, coheredero o legatario,
la exhibicin del testamento, codiclo o memoria testamentaria
del causante de la herencia o legado.
4. Pidiendo el comprador al vendedor o el vendedor al com prador, en el caso de eviccin, la exhibicin de ttulos u otros
documentos que se referan^ a ia cosa vendida.
5.^ Pidiendo un socio o comunero la presentacin de los
documentos y cuentas de la Sociedad o comunidad al consocio
o condueo que los tenga en su poder, en los casos en que proceda con arreglo a derecho.
El Juez acceder en cualquiera de estos casos a la pretensin,
si estimare justa la causa en que se funde. No estando comprendida en ellos, la rechazar de oficio.
La providencia denegando la pretensin ser apelable en ambos efectos.
En el caso 1.** de los citados, se proceder en la forma prevenida para la confesin en juicio, hasta obtener, en su caso ^ ia
declaracin de confeso.
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94 1.* La expresin de la naturaleza y objeto del pleito o negocio, y los nombres y apellidos de los litigantes.
2 / Copia literal de la providencia o resolucin que haya de
notificarse.
^
3.* El nombre de la persona a quien deba hacerse la notificacin, con indicacin del motivo por el que se hace en esta
forma.
4.* Expresin de la hora en que haya sido buscada y no haliada en su domicilio dicha persona, la fecha y la firma del actuario
notificante,
Dicha cdula ser entregada al pariente ms cercano, familiar
o criado mayor de catorce aos, que se hallare en la habitacin
del que hubiere de ser notificado; y si no se encontrare a nadie
en ella, al vecino ms prximo que fuere habido.
Se acreditar en los autos la entrega por diligencia, en la que
se har constar el nombre, esado y ocupacin de la persona que
reciba la cdula, su relacin con la que deba ser noiifcada y la
obligacin que aqulla tiene, y le har saber el actuario, de
entregara sta la cdula as que regrese a su domicilio, o de darle
aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 5 a 25 pesetas.
Dicha diligencia ser firmada por el actuario y por la persona
que reciba la cdula; y si sta no supiere o no quisiere firmar, se
har lo que se previene en el art. 263 de la ley de Enj. civ., antes
referido.
Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser
notificada, o, por haber mudado de habitacin, se ignore su paradero, se consignar por diligencia, y el Juez mandar que se
haga la notificacin, fijando la cdula en el sitio pblico de costumbre, e insertndola en el Diario de Avisos, donde lo hubiere^
y si no, en el Boletn Oficial de la provincia.
Tambin podr acordar que se publique la cdula en la
Gaceta de Madrid, cuando lo estime necesario.
Las disposiciones que preceden, relativas a las notificaciones^
sern aplicables a las citaciones, emplazamientos y requerimientos^
con las modificaciones siguientes:
Las citaciones y los emplazamientos de los que sean o deban
ser parte en el juicio se harn por cdula, que ser entregada al
que deba ser citado, en lugar de la copia de la providencia, ha~
cindolo constar as en la diligencia.
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41 bis
- 99 -^
juez puede o n hacer en el curso del proces, y si el juez de hecho omite manifestar las nulidades que debera pronunciar deofi*
co, estas nulidades se desvanecen ante una sentencia de fondo
una vez devenida firme.
II. Falta de presupuestos procesales y vicios de la demandaLa nulidad o anulabilidad de una relacin procesal puede derivarse tanto de la nulidad de la demanda como del defecto de un presupuesto.
La mxima nulidad de un proceso es la nulidad propia del acto
constitutivo, esto es, de la demanda. Si a base de una demanda vlida el juez tiene por lo menos la obligacin de declararse competente o incompetente, etc., a base de ia demanda nula el juez, no
puede no ya entrar en el fondo, pero ni siquiera examinar si existen los presupuestos procesales, sino que deber limitarse a declarar la nulidad. Por esto la cuestin sobre la nulidad dla demanda es preliminar de cualquiera otra.
Pero aparte de este orden natural, no existe una diferencia sustancial entre las nulidades de la relacin procesal en cuanto se derivan de la demanda o de los presupuestos procesales; ambas causas tienen de comn que de ellas deriva la nulidad (o anulabilidad) de la relacin procesal. Ciertamente, los presupuestos procesales hllanse en cierto modo fuera de la demanda, en cuanto que
sta tiene su propia objetividad, sus propios requisitos que la hacen idnea para servir como demanda, y por consecuencia, puede
tener bus defectos propios, pero as como la demanda es en potencia toda la relacin procesal, y slo tiene importancia como fuente
de ste, al cuai est ligada indisolublemente, as el defecto de los
presupuestos alcanza tambin a la demanda, porque donde la relacin procesal no puede constituirse por falta de una condicin, la
demanda no puede darle vida. La distincin puede tener importanca prctica slo cuando claramente resulte de la ley que la demanda judicial produzca algunos efectos, incluso independientemente de su idoneidad para constituir una relacin procesal*
Por otra parle, las nulidades concernientes a la demanda no
son consideradas con ms rigor que la falta de presupuestos proeesales. El defecto mximo de una demanda es la falta de comunicacin al demandado; una demanda no comunicada, ms que nula
es inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en
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En general, puede decirse que cuando es de inters pblico
que no falte un cierto presupuesto, su falta debe manifestarse de
oficio; y este inters publico existe no slo en la observancia de
aquellas normas que se refieran directamente a la constitucin de!
Estado (separacin de poderes, y consiguiente supresin de oficio
del defecto de jurisdiccin en los rganos administrativos con jurisdiccin especial); sino en un sentido ms general, siempre que
la falta de un presupuesto procesal pueda influir en el resultada
final del proceso (1); conducir, por ej., a una sentencia menos
buena, como puede temerse que sea la sentencia del juez incompetente; o conducir a una sentencia intil, como sera ciertamente
ia sentencia surgida contra un incapaz, si ste no estuvo representado en forma ( 35),
En cambio, litigar no obstante la existencia de compromiso o
sin intentar la conciliacin o sin haber antes recurrido en va administrativa, o sin haber pedido la autorizacin para proceder, o
sin haber prestado fianza o pagado los gastos de un juicio precedente o un impuesto debido, etc.; todos esto defectos no tienen
influencia en el resultado de un pleito y por esto no pueden manifestarse de oficio (excepciones procesales).
Por esto, examinando las condiciones para la normal constitucin de un juicio, hemos encontrado una serie de presupuestos
cuya falta debe relevarse de oficio por el juez, y cuya prueba de
existencia corresponde al actor; y una serie de condiciones cuya
observancia no es necesaria sino en cuanto lo exija el demandado
valindose de un contraderecho, de una excepcin, la cual, como
todas las excepciones es de su iniciativa, y en la cual corresponde
a l la prueba (excepciones procesales).
Entre estos extremos hay casos intermedios o especiales, que
exigen algunas observaciones:
1. La inobservancia de las normas sobre competencia terr
torial, como sabemos, no puede manifestarse (relevarse) de oficio
(art 187, Cd. proc. civ,). Si, pues, en cierto sentido puede hablarse de excepcin de incompetencia territorial, no debe creerse que
se trate de una excepcin propiamente tal", entendida como un
simple contraderecho del demandado; trtase siempre de un
presupuesto procesal cuya existencia, exigindolo el demandado
(1) SCHMIDT, 2,* ed,, pg. 671;
WEISMANN,
I, pg. 375.
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debe probar el actor (probando el domicilio del demandado, probando el lugar destinado al pago, etc., (1).
2.*^ La nulidad de la citacin, como tambin sabemos, no puede pronunciarse de oficio, sino cuando el demandado es rebelde.
Si pues, el demandado se constituye en juicio tiene un derecho de
impugnacin, que puede o no utilizar contra la relacin procesal;
pero que se trata de algo ms que un simple derecho de impugnacin, resulta ya de la obligacin del juez en caso de rebelda, ya
de que en muchsimos casos no corresponde al demandado probar la nulidad, sino al actor probar la validez de la citacin.
3.*^ La litispendencia da lugar en nuestro derecho a una simple excepcin procesal. Pero como la litispendencia puede hacer
intil la actividad judicial en el segundo proceso, (cuando en el
tiempo intermedio el pleito pendiente termina con sentencia firme),.
se comprende que algunos derechos obligan al juez a declararla de
oficio y otros dejen abierta la cuestin ( 38).
4.^ En cuanto a las condiciones generales requeridas para
que la relacin procesal normalmente constituida pueda vlidamente desarrollarse ( 3), y que nosotros hemos colocado entre ios presupuestos procesales precisamente por su generalidad,
aunque no se refieran a la validez de la relacin procesal, observemos que:
G) Respecto de las condiciones de capacidad subjetiva del
juez, el particular juez incapaz debe abstenerse (o sea relevar de
oficio la propia incapacidad); pero si no se abstiene y la parte no
excepciona la incapacidad, el colegio a que pertenece el juez no
tiene obligacin de relevar de oficio la incapacidad, sino cuando
se trate de incapacidad absoluta (% 32).
' b) En cuanto a la representacin obligatoria por medio del
procurador para pleitos, su falta debe manifestarse de oficio por
el juez; la parte no representada se considera rebelde.
IV. Nulidad en el procedimiento.Distintas de las nulidades
de la relacin procesal son las nulidades ocurdis durante la ira-
105
mitacin del juicio* Estas nulidades se diferencian de aquellas en
cuanto:
1. Son nulidades que se refieren al acto particular en que
ocurren, y a los actos consecutivos que de l dependen] nunca a los
actos precedentes ni a los consecutivos independientes (Cd. procesal civ., art. 58).
2. A estas nulidades aplcaseles la regla de que no pueden
pronunciarse si la nulidad no est declarada expresamente por la
ley o se trata del defecto de elementos esenciales (art. 56).
V. Las nulidades de la relacin procesal y los medios de impugnacin.Pronunciada una sentencia en una relacin procesa!
nula o anulable, la nulidad puede hacerse valer, si no ha sido sub sanada, con los medios de impugnacin admitidos contra la sentencia, pero como el juez no procede nunca de oficio a la impugnacin de una sentencia, en este punto la nulidad confndese con
Ja anulabilidad. Propuesta la impugnacin, la distincin resurge
ante e juez del procedimiento de ia impugnacin, puesto que hallndose ste incluido en la relacin procesal tiene los mismos poderes que tuvo el juez en el perodo anterior de su desarrollo, incluso si la nulidad no fu deducida.
Con el mismo procedimiento de impugnacin pueden hacerse
valer las nulidades no subsanadas de los particulares actos del
procedimiento y las nulidades propias de la sentencia, siempre
que sean deducidas expresamente.
Sobre esto, v. 76, II.
VI. Declaracin de los presupuestos procesales.E\ poder
de manifestar (relevar) de oficio, la falta de los presupuestos procesales no significa poder ilimitado de indagar de oficio su exisenci efectiva. Acerca de esto, v. 47, VI (1).
(1) Las referencias al derecho espaol correspondientes a este captulo encuntranse en las adiciones a los aludidos en el texto (N. del T)
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3." Con la demantda judicial existe el proceso, con todos los
derechos y deberes que de l derivan. Sobre esto, v. 2. Con
la demanda judicial nace la excepcin de litispendencia ( 37).
Con la demanda judicial el derecho deducido en el pleito se
considera como litigioso (arts. 1.458 y 1.547, Cd. civ.; art. 117,
ley 25 Julio 1904, sobre las construcciones hidrulicas (1). Con la
demanda judicial nacen algunas incapacidades, como la inelegibiHdad para consejero municipal de quien tenga pleito pendiente
con el Municipio (L. Municipal y Provincial, 21 Mayo 1908, artculo 23(1), las incapacidades para juzgar antes examinadas (33);
la inelegiblidad para administrador de O. P. con las que se
tenga pleito pendiente (art. 11, L. 17 Julio 1890); la incapacidad
para ser nombrado recaudador del municipio con el cual se est
en litigio, dependiente de la gestin precedente (art. 14, texto nico sobre la recaudacin de los impuestos directos, 29 Junio 1902).
4. La demanda judicial es el momento con relacin al que,
ordinariamente, se determina la existencia de los presupuestos, sobre todo la competencia ( 27 y 28).
5.* El que sea parte en el momento de la demanda, continua
parte, ordinariamente durante el pleito (sucesin a ttulo particular, 35). Las autorizaciones concedidas para proponer la demanda sirven para el proceso ntegro. La admisin a la defensa
gratuita obtenida en primer grado, sirve para todos los grados de
jurisdiccin, exceptopor una razn obviasi la parte admitida
ha perdido el pleito en primer grado (R. D. 6 Diciembre 1865,
artculo 20).
6. No puede cambiarse la demanda durante el pleito, puesto
que cualquiera nueva demanda dara lugar a una nueva relacin
jurdica procesal, en una forma no prevista por la ley ms que
para casos excepcionales ( 41). El demandado puede por lo
tanto, oponerse a! cambio de la demanda exceptio mntali libeli);
pero esta no es una excepcin en sentido propio porque si el de(1) Segn los principios expuestos en nuestro curso, claro que no es
necesario para tener pleito pendiente la caducidad del trmino para comparecer y el contraste efectivo entre las partes, como de ordinario se estima por nuestros magistrados; v. Junta prov. adm. de Roma, 11 Enero 1907,
(Foro italiano, 1907, III, pg. 38 y los datos aqu citados de doctrina y de
judicatura).
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LIBRO SEGUNDO
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l\LConsecuencias de la inobservancia de las formas. Nulidad^La inobservancia puede llevar a la nulidad del acto o da
una correccin o quedar sin consecuencias. Hay muchas normas
meramente reglamentarias de la marcha exterior de la funcin jurisdiccional; su inobservancia no puede tener consecuencias procesales. Pero an las normas que tienen carcter procesal, no todas
son empleadas con el mismo ligor,
A veces, en lugar de la nulidad, o adems de ella, se commina
una correccin a los rganos judiciales, o a los procuradores responsables de la nulidad (Cod. proc. civ. art. 60, 157, 170, 177, 313,
352, 558; Reg. gen. jud. art. 298). Otras veces la nulidad produce
el efecto de que el acto se rehaga a costa de quien dio lugar a la
nulidad (Cod. proc. civ. art. 249). La copia de un escrito que sea
ilegible, se realizar a costa del procurador (art. 187 Cod. proc. civil art. 310 Reg. gen. jud.) La autoridad judicial, no puede tomar
en consideracin el acto irregularmente producido (L. 31 marzo
1.901, art. II.) Si se descubre disconformidad entre los originales y
las copias de los escritos conclusionales u otras irregularidades
importantes, puede ordenar la reapertura de la discusin, odos en
cmara de consejo los procuradores para las aclaraciones y las rectificaciones oportunas, condenando al procurador a una pena pecuniaria y, en los casos graves, a la suspensin del cargo hasta 90
das (1).
El legislador francs proclam el principio de que ningn acto
de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no est
formalmente pronunciada por la ley (art. 1.030); las dems inobservancias unas veces se castigan y otras no con multas. El reglamento gregoriano, en cambio, dispuso cualquier contravencin
de las leyes de procedimiento induce a la nulidad del acto, ( 408).
Entre los dos sistemas, nuestra ley sigui un trmino medio, como
ya estaba preparado por la doctrina francesa, la cual, hacindose
cargo de las teoras sobre nulidad admitidas por el derecho comn
que distinguan entre sabstantiala y non substantialia processas
(subdistinguiendo despus entre substantialiaaris positivi y subs(1) Una consecuencia especial de la omisin de una formalidad o de
un acto de procedimiento en los trminos establecidos por la ley, es la de
que el acreedor solicitante que descuida as el procedimiento de ejecucin
puede ser subrogado (art. 575, Cd. proc. civ.). ,
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- 115
Las diferencias entre estos diversos tipos de procedimiento sern
poco a poco manifestadas. Aqu expondremos algunas normas
formales comunes a todos, o propias del procedimiento ordinario.
A)'Condiciones d tiempo (1). Las determinaciones de tiempo
son entre las condiciones normales las ms necesarias, como que
aseguran el fin del pleito, as el paso a cosa juzgada de una sentencia puede depender de una determinacin de tiempo (trmino de
de impugnacin). Entre las determinaciones de tiempo unas se refieren al tiempo propio para realizar actos procesales, otras al trmino fijado para su ejecucin.
a) Los actos de citacin, notificacin y de ejecucin no pueden hacerse desde el 1.^ de Octubre al 31 de Marzo antes de las
siete de la maana ni despus de las cinco de la tarde, y desde el
1 de Abril al 30 de Septiembre antes de las cinco de la maana
ni despus de las ocho de la tarde, bajo pena de nulidad (2).
Los actos de citacin y de notificacin cualquiera que sea la
naturaleza del acto notificado, pueden hacerse en los das festivos.
Los actos de ejecucin, excepto la pignoracin y el embargo
en terceros (que se realizan mediante simple notificacin) no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, en los das festivos sino en
caso de urgencia, con autorizacin del pretor (art. 42 Cod. procesal civ.)
En los das festivos pueden darse las resoluciones de urgencia
y cumplir los actos que con ella se relacionen, (especialmente los
relacionados en los arts. 182, 185. 2." prr. 444, 578, 624. 772, 774,
847, 856, 921, 924, 930, Cod. proc.) Mediante recurso de la parte
interesada a la autoridad judicial competente, que resuelve por decreto, asumiendo, cuando sean necesarias, informaciones extrajudiciales (Reg. gen. jud, art. 304.)
b) Los trminos. Pueden estar determinados por la ley o dejados al arbitrio del juez. Se distinguen ante todo en trminos que deben transcurrir antes de que pueda realizarse una actioidad procesal (trminos dilatorios o trminos intermedios; tal es el trmino
para comparecer, el trmino entre la notificacin de la ordenanza
(1) MoRTARA, CommentariOt II, nm. 616 ysigs.; WCISMANN, I, 70
y 86; SCHMIDT, 2 * cd., 100; HELLWIG, System, I, 170 y sigs.
(2) Hora de Roma o de Europa central? V. GARGIULO, en el Annaario delaproc. civ., 1905, pg. 444.
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servancia produzca caducidad (trminos para el cambio de los escritos en el procedimiento formal, excepto el trmino para responder despus de la notificacin de la inscripcin en la matrcula {molo) que es perentorio.)
No puede pronunciarse la caducidad sino a instancia de una de
las partes, salvo que la ley declare que debe pronunciarse de oficio (art. 56, 2- cap. art. 466),
En cuanto a la computacin del trmino, dispone la ley que no
se comprende el da de la notificacin (o la hora de la notificacin
en ios trminos medidos por horas); esta es la mxima dies a qU9
non computatar in termino. Pero es cuestionable si nuestra ley admite el principio inverso (des ad qaem computatar in termino) ^
por ej., si el da de la comparecencia est comprendido en el trmino para comparecer, si el da fijado para el examen testifical
est comprendido en el trmino que debe transcurrir desde la notificacin del sealamiento del da, y de las generalidades de los
testigos (Cod. proc. civ. art, 233, 234). El Real decreto 31 Agosto
1901, art. 13 en cuanto al trmino para el depsito preventivo de
los documentos, ha resuelto la cuestin, disponiendo que en l no
:>?. computen el da del depsito ni el de la audiencia, (trmino Zbr). Los isis festivos se computan en los trminos, (art. 43) (1).
Cuando la ley establezca un trmino a correr desde la notificacin, este trmino corre tambin contra la parte, a instancia de la
cual se hace la notificacin, a menos que la ley haya establecido lo
contrario, (art. 45).
B) Condiciones de lagar. Los actos procesales se realizan en
el lugar de la autoridad judicial, salvo que por su naturaleza deban
realizarse en otra parte, como las notificaciones, una inspeccin, el
embargo, etc., etc. El juez puede ordenar que un acto, que por sa
naturaleza debe realizarse en el tribunal, se realice en otra parte,
como el interrogatorio o el examen de partes, testigos o peritos, a
domicilio, (art. 215); como el examen de los testigos en el lugar a
que se refieren las declaraciones (art 231). V, para las sentencias
art. 261 Reg. gen. jud.
C) Las audiencias. Las audiencias son perodos de tiempo du(1) Pero segn el proyecto de modificaciones al Cd. proc, civ., citado, si el trmino vence en da festivo, el vencimiento vendra prortoQo
Plasta el da siguiente no festivo, (art, 10).
Cfttovtfndfl.TOMO u
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rante los cuales, el magistrado toma asiento en una Sala, de su residencia, a esto destinada y las partes comparecen ante l, para tratar el pleito. Tienen lugar en das y horas determinadas, al principio de cada ao, que se hacen saber al pblico, (art. 105 Reglamento gen. jud). Pueden sealarse audiencias extraordinarias (artculo 108 Reg. gen. jud). La audiencia se relaciona estrechamente
con los principios de la oralidad y publicidad ( 44, 44 bis, 45)..
La tramitacin (tratado) de los pleitos comprende todas las actividades procesales, que por su naturaleza, por una disposicin especial de la ley por una resolucin, especial no deban realizarse
fuera de la audiencia, comprende en particular, la constitucin de
las partes o de sus procuradores, la exposicin de las demandas y
de las excepciones, la produccin y la asuncin de pruebas, la lectura de las conclusiones y la discusin sobre los resultados de la
instruccin.
Un pleito puede concluirse en una sola audiencia, o puede exigir la fijacin de audiencias sucesivas (aplazamientos). El aplazamiento puede tener lugar a) de oficio, por razones de servicio o
por las exigencias del pleito (Cd; proc. civ. art. 349, 353; Reglamento gen. jud. art. 246); &) o a instancia unnime de las partes
(L. 31 Marzo IQOi, art. 6), por cinco veces y, concurriendo justos
motivos, incluso por ms; c) o, en fin, a instancia de una sola parte, si no ha habido depsito de documentos por parte del adversario; si una parte deposit los documentos tiene derecho de hacer
discutir el pleito en la primera audiencia, salvo motivos graves
(L. 31 Marzo 1901, art 576).
En nuestro sistema actual (L. 31 Marzo 1901: R. D. 31 Agosta
1901) la audiencia de los tribunales civiles se divide en dos fases:
una se desarrolla ante el presidente solo, y se destina a una serie
de actividades procesales meramente preparatorias de la discusin
(constitucin de las partes, aplazamientos, resoluciones tomadas
mediante acuerdo de las partes, proposicin de excepciones procesales, cambio de citaciones, etc.); le y1901. art. 4,R. D. art. 24 y sigs;
la otra se desarrolla ante el colegio para las resoluciones reservadas a l, previa discusin de las cuestiones a resolver: R. D. art. 47^
No obstante esta decisin, nacida de la oportunidad de simplificar
la actividad y el desarrollo procesal, la audiencia ts nica. Quien
comparezca en la audiencia en una u otra fase no es rebelde (Real
decreto art, 26).
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La audiencia, para cada pleito en particular, dura hasta que concluye con un aplazamiento o con el fin de la discusin; lo que tiene lugar despus, para el examen de los dems pleitos, ya no es
audiencia para el pleito terminado.
Pueden destinarse audiencias especiales al examen de un incidente ante el presidente, y a la ejecucin de una prueba ante el
juez delegado; pero estas audiencias estn reguladas por principios
diferentes.
D) Las ferias y el ao JadiciaL El perodo de tiempo concedido anualmente al descanso de los magistrados, puede tener importada procesal, en cuanto durante este perodo se suspendan
las actividades procesales, como ocurre en algunos sistemas, que
no admiten actividad jurisdicional (de juicio) en tal perodo, sino
para pleitos determinados (pleitos/er/aZes). En nuestro sistema, los
magistrados alternan y se sustituyen durante las ferias, y el servicio contina regularmente si bien reducido por la naturaleza misma de la estacin. El art. 602 del Reg. gen. jud. dispone que la
instruccin de los pleitos en dicho perodo se continuar, y las audiencias se destinarn primeramente a los asuntos criminales y secundariamente a la expedicin de los civiles para cuales la ley
prescriba el procedimiento sumario^ Hay, convertido en ordinario
el procedimiento sumario ( 44 bis) esta norma ya no tiene valor,
y proveen circulares ministeriales a separar los asuntos feriales
(urgentes y simples) de los no feriales.
El ao Judicial es un perodo de tiempo cuya importancia refirese principalmente a la administracin de la justicia en general
( 20; resoluciones de validez durante el ao, como la recomposicin de las secciones, p. 409) y slo indirectamente al proceso en
particular. Coincida con el ao solar, pero la reciente ley de 2 de
Julio de 1912, ha dispuesto acertadamente que comience en 5 de
Noviembre, al cesar el perodo ferial evitando una segunda e intil interrupcin de la vida judicial.
E) Medios de expresin dt \^s actividades procesales son la
palabra y el escrito, conforme diremos en el prrafo siguiente. S
en las actividades procesales para las cuales es necesario el uso de
la palabra, interviene persona que no tiene habla o no oye la ajena (mudo, sordo y sordo-mudo), se recurre al escrito para comunicarse con l; y si no sabe leer o escribir, apelase a otro procedimientos de comunicacin mediante intrpretes elegidos con preLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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los cuales debi percibirse un impuesto directo o indirecto, como
el de sucesin, el impuesto de riqueza mvil. Todo esto tiene importancia procesal porque:
1.** La autoridad judicial no puede tomar-en consideracin
actos y documentos irregulares en cuanto a las tasas de timbre y
registro (L. 20 Mayo 1897, art. 104 y sigs.; arts. 108, 109 y 126, nmeros 3 y 128; L. 4 Julio 1897, arts. 45 y 54; L. 23 Abril 1911; 13
Julio 1911). Pero la irregularidad fiscal no produce la nulidad del
acto de procedimiento (1).
2." La autoridad judicial no puede pronunciar sobre derechos
hereditarios si no se demuestra la denuncia de la sucesin y el
pago de la tasa, a menos que haya transcurrido un cierto nmero
de aos (L. 20 Mayo 1897, art. 109); ni sobre derechos sujetos a
impuesto de R. M. si no se demuestra que fu denunciada la renta
(L. 24 Agosto 1877, arts. 68 y 69; reg. 19 julio 1907, art. 123), y
debe manifestar siempre en sus resoluciones la oficina donde fu
hecha la denuncia.
3. Las demandas, citaciones, sentencias que se refieran a una
escritura privada, deben expresar siempre su registro (L. 20 Mayo
1897, arts. 107 y 108).
4. La relacin de los actos escritos en papel sellado est sujeta a ciertas normas, tales como el nmero fijo de lneas y de slabas por pginas y por lnea (L. 4 Julio 1897, arts. 7, 29 y 30; veinticinco lneas; o la media de treinta para los pliegos impresos o liles y Cortes L, 3,60; comprendidas las dcimas adicionales; las citaciones
por billete en los juicios ante las preturas, los tribunales y las Cortes, estn
sujetas a la tasa de 10 cntimos. Respecto al modo de hacer efectiva la tasa
del timbre, ordinariamente es necesario el uso del papel sellado especial.
Pero en las copias de las citaciones hcese mediante sellos que se aplican
al original. Para las citaciones por billete puede usarse el papel sellado o la
aplicacin de la pliza antes de la firma (Nrmale, 30 Julio 1911, del Ministerio de Hacienda). Vase en particular acerca de la norma relativa a las
memorias y notas de la ley 13 Julio 1912, la relacin del abogado F. GREGORAC al Congreso dla Federacin forense de Junio 1912. Las mismas
tasas de 3, 2 y 0,50 liras, adems de las dcimas, segn la cuanta del pleito, se imponen a los originales y copias de los compromisos, instancias y
citaciones, resoluciones y decisiones en los juicios arbitrales.
(1) Opinin dominante, incluso en los fallos. V. Cas. Roma, 21 Diciembre 190o. {Legge, 1907, 747; y 6 Feb. 1907. (Legge, 1907, 419).
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APNDICE AL 43
Derecho espaol.
Ley de Enjuiciamiento cmZ.(Arts. 256y sigs.)~Las actuaciones judiciales habrn de practicarse en das y horas hbiles, baja
pena de nulidad, Son das hbiles todos los del ao, menos los
domingos, fiestas enteras religiosas o civiles y los en que est
mandado o se mandare que vaquen los Tribunales.
Se entienden horas hbiles las que median desde la salida a la
puesta del sol.
Los Jueces y Tribunales podrn habilitar los das y horas inhbiles, a instancia de parte, cuando hubiere causa urgente que lo
exija (1).
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44
Oralidad y escritura en el procedimiento. Consecuencias
de la oralidad. Concentracin procesal.
I. Oralidad y escritura en general (1).Entre los diversos
Droblemas concernientes al procedimiento, este es el fundamental.
1 tipo y los caracteres de un proceso se determinan sobre todo
por la prevalencia del elemento oral o del elemento escrito. Basta,
para tener una prueba de ello, cotejar nuestro proceso penal que
es oral con nuestro proceso civil que es escrito.
La experiencia derivada de la historia permite aadir aunque el
proceso oral es el mejor y ms conforme con la naturaleza y a las
exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo
ms mnimo, antes bien garantizando, la bondad intrnseca de la
Justicia, la proporciona ms econmicamente, ms simplemente y
prontamente.
(1) BAHR, Der deutsche Civilprozess in praktscher Bethatigang
1885, (extracto del Jahrbcher deJhering,XXUl); KovvKAf Mndlichkeit und
Unmittelbarkeit im Civilprozess, 1887; WACH, Mndlichkeit und Schriftlchkeit (Oralidad y escritura) tn \si Letiure sae reg. proc. germ,, 18Q6,
pgina 1 y sigs.; Die Civilprozessordnung und die Praxis, 1886; Die Mndichkeitn osterreichischen Civilprocess-entwurf (La oralidad en el proyecto de proc. civ. austr,), 1895; SCHWARTZ, Die knftige Civilprozessform^
1902, pgs. 44-58; TissiER, Le centenaire da Code de procdure et les proJets de reforme (Revue trimestrielle da droit ctvily 1906, nm. 3), p. 51 y
siguientes del extracto; PETERS, Das englische brgerliche Streitverfahren
und die deutsche Zivilprocessreform, 1908, p. 85 y sigs.; SCHMIDT, Lehrbachy 2.* ed., 73; WEISMANN, 47; HELLWIO, System, I, 166 y siguientes; SKELD, 8; PoLLAK, 85; GuTTMANN, Der osterreichische Prozess
und die deutsche Reform, 1909; Unmitelbarkeit und freie Beweiswurdinung, 1907; HAEGER, Der franzosische Zivilsprocess und die deutsche Ziviprozessreform, 1808; HENSCHEL, Die Mndlichkeit des Strafprozesses
{Blalter fr Rechtsanwendang, 1910, p. 87); MENDELSSOHN-BARTHOLDV,
Zivilrechtspflege (en Handbuch der Politik, I, p, 333), vase tambin el
fascculo de la Rheinische Zeitschrifi, cip. ap. 22.
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129 t)ralidad; considrase sta como uno de los principios fundamentales de aquella ley; y la gran obra doctrinal germnica que llev
al triunfo de la oralidad primero en las leyes de los estados alemanes en particular, y finalmente en el reglamento del Imperio alemn antes mencionado, tom la iniciativa precisamente de los
principios de la ley francesa. El dominio que ha tenido en Alemania* esta ley, y que conserv en alguno de los Estados hasta la unificacin de la legislacin procesal, h contribuido a preparar la
reforma. Pero conviene reconocer que la oralidad del proceso civil francs no ha actuado con la plenitud que se observa en el
proceso penal, y con que ha sido adoptada en los reglamentos del
proceso civil alemn, austraco, hngaro. El proceso francs tiene
muchos de los defectos propios del proceso escrito; la moderna
doctrina francesa reconoce que los inconvenientes ordinariamente
notados en el funcionamiento del proceso se derivan de la incompleta aplicacin del principio de la oralidad. Esta doctrina, bajo
la direccin de su representante ms autorizado, lucha ahora activamente en favor de la oralidad d los juicios civiles, indicando
como modelo el reglamento austraco (1).
En Italia hasta hace pocos aos el problema erapuede decirsedesconocido. En la preparacin del Cdigo sardo de 1854 discutase si sera preferible el sistema oral o el escrito; y se resolvi
adoptando un sistema mixto, sin. pensar que hoy el proceso no
puede ser puramente oral o escriio. Exclusivamente oral slo puede ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de
prueba son sencillos, simples, y no se admiten ias impugnaciones
o apelaciones y los medios de reproduccin de la palabra son difciles. En los pleitos de una civilizacin ms avanzada la escritura
tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es, por lo tanto,
mixto; y ser oral o escrito segn la importancia que en l se de
a la oradad y a la escritura, y sobre todo segn el modo de verificar la oralidad.
El problema, abandonado y olvidado desde hace ms de cincuenta aos, ha resurgido en estos ltimos tiempos por consecuencia de la activa propaganda hecha por nosotros en pro de la
(1) TissiER, Obra cit., pg. 43, que designa al reglamento austraco
como la meilleure procdure civile du continent.
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" 13:1
el hecho de que el reglamento austraco admite las escrituras,
podra hacer creer que el proceso austraco es escrito.
Adems, la oralidad tiene una serie-de consecuencias procesales que son tan importantes como la oralidad misma. Y al decir
principio de la oralidad comprndese en una frmula necesariamente breve y representativa toda aquella serie de consecuenciasPor eso el proceso oral es al mismo tiempo ms y menos de lo
que un profano podra creer oyendo la palabra oralidad.
El principio de la oralidad no puede limitarse a una discusin
oral en la audiencia, como la admitida por nuestra ley y que tiene
Ugarahora pocas veces-en nuestra prctica. En un sistema en
que las partes estn obligadas a exponer por escrito no slo sus
declaraciones y conclusiones, sino tambin los motivos de hecho
y de derecho que basan la pretensin del concluyente (Cdigo
procesal civil italiano,art. 146; Reglamento general judicial,art. 221)
la discusin oral se reduce de ordinario a una repeticin intil; si
la instructoria comprende exmenes de testigos, interrogatorios,,
dictmenes periciales. La discusin oral que tenga lugar meses y
aos despus de que los testigos y las partes han sido odos por
Xi juez delegado, no tiene sentido: la discusin oral supone un
debate oral. Adems, el principio de la oralidad no exige de los
escritos del proceso, como mediera hacer creer el nombre, puesto
que la escritura, como medio perfeccionado, que es, de expresar
el pensamiento y de conservar su expresin eternamente, TO puede dejar de tener en el proceso el lugar que tiene en todas las relaciones de* la vida. Pero precisamente exige que no tenga sino
el lugar que le compete segn las condiciones de la vida moderna
y segn la utilidad efectiva que pueda dar a los juicios. Ahora
bien; en todos los casos en que es preciso medir la expontaneidad
de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea perito,
es evidente que el contacto directo y personal de stos con el juez,
pone al juez en situacin de apreciar mejor la declaracin. Y si la
verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de
partes, testigos o peritos, la confrontacin pierde toda eficacia en
el escrito que la reproduce (1).
(1) :Es tan cierto en el proceso civil como en el penal lo que MARIO.
PAGANO escriba hace ms de un siglo, (Considerazioni sul processo cri^
mnale, XXI): la escritura, como dice Scrates, es cosa muerta, n ci
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es vlida si no se hace por escrito, y aun en el proceso escrito que
admite la audiencia, las deducciones hechas en la audiencia se hacen por escrito. Los escritos preparatorios del proceso oral, en
cambio, excepto el escrito que contiene la demanda introductiva,
no son \di forma de la declaracin; son nicamente el arrancio de
las declaraciones que se harn en la audiencia. Las declaraciones
jurdicamente importantes se harn solo en la audiencia; en la audiencia si se quiere sostenerlas, deben confirmarse oralmente las
declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar,
abandonar estas declaraciones y hacer otras no anunciadas. Frecuentemente la declaracin oral no ser ms que una alusin a las
declaraciones escritas, una referencia a los escritos; pero una declaracin no se considera hecha, si no ha sido hecha o referida
oralmente en la audiencia. Y se entiende que estos escritos preparatorios son anteriores a la audiencia; es un verdadero contrasentido venir a la audiencia para comunicarse escritos; la escritura se
emplea entre ausentes, pero entre presentes sase la palabra.
b) El segundo oficio de la escritura en el proceso oral es la
docarmntacin de lo que tiene importancia para el pleito, en particular de lo que ocurre en la audiencia. A esto proveen ya los
apuntes que los jueces toman en la audiencia en que se trata el
pleito, ya ms especialmente las actas, en stas se reproducen las
respuestas de las personas interrogadas como partes, testigos o peritos, las declaraciones no contenidas en los escritos preparatorios,
las resoluciones tomadas por el juez, que no sean la sentencia. Las
actas sirven no solo de ayuda a la memoria del juez que debe decidir, sino de documento de las actividades procesales en las instancias posteriores.
Oralidad, pues, en este sentido, por as decirlo, inmediato^ significa que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exmenes testificales, cotejos, pericia,
etctera etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresin recibida; y tambin refrescada por los escritos, de estas
actividades ocurridas ante l, por l vistas, como suele decirse.
Pero para que esto pueda tener lugar, requirense algunas condiciones; y stas confieren al proceso oral, la especial figura que
es consecuencia lgica del principio de la oralidad, sin ser designada inmediatamente con este nombre.
CAtove/Ma.TOMO II
~~~
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des procesales tienen desarrollo (1), el escrito, en cambio, difndese en una serie indefinida de fases y trminoSy importando poco
que una actividad acte a distancia, incluso grande, de la otra,
cuando consta en los escritos sobre los cuales deber juzgar el
jUf*z en un da lejano. En el proceso oral domina la audiencia o
debatCf a. cuyo trmino (clausura) debe seguir inmediatamente la
sentencia, pudiendo concederse solo en los casos ms graves que
sea deliberada y publicada en un brevsimo trmino. Existe; pues,
una conexin entre la divisin del proceso en numerosos perodos (trminos) y el predominio de la escritura en el proceso (2).
Ni deben sustraerse a la regla de la concentracin los llamados
incidentes, ya se refieran a las cuestiones preliminares del pleito,
ya a la admisin de medios insttuctorios. Los incidentes deben decidirse en la misma audiencia o en las audiencias prximas en que
el proceso est concentrado; ya que no es lgico ni econmico
que una persona examine el pleito para conocer de la competencia
y otra vuelva a examinarla desde el principio para conocer del
(1) Ej. de concentracin en audiencias prximas, trado del proceso
oral) romano, vase en la lis fullounm, (BRUNS, Fontes).
(2) Pero esta relacin no significa que el primer fenmeno se derive
siempre del segundo, pudiendo a veces, ocurrir lo contrario. Si un proceso originariamente oral y concentrado en una audiencia deviene escrito, se
dividir poco a poco en una serie de perodos, porque la respuesta escrita
a una demanda escrita no puede darse inmediatamente, y si un proceso
oral est ya dividido en partes (estadios)como el procedimiento germnico medioeval, dominado por la idea de que cada extremo de la cuestin
es casi un pleito autnomo, susceptible de una decisin a s, y que, por lo
tanto, presenta pluralidad de audienciasen este caso fcilmente ocurrir
que el proceso oral devenga escrito, porque si a una demanda propuesta
en una audiencia se debe responder en una audiencia posterior, y si una
parte del pleito se trata en una audiencia y otra en otra, esto hace oportuno que la parte que debe responder tenga delante la demanda por escrito;
as para la rplica, para la duplica, etc., etc.; ocurre entonces que poco a
poco, la comparecencia de las partes en las audiencias redcese a una simple lectura de conclusiones; mientras que las partes, en vez de comparecer
se limitan a depositar sus escritos en juicio dentro de ciertos plazos; as
los trminos se sustituyen a las audiencias. As ocurre precisamente en el
proceso comn italiano y ms en los procesos que derivaron de l, como
el proceso comn alemn. Aun hoy, en el lenguaje procesal alemn, la palabra Termin, significa audiencia.
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fondo; que una resuelva sobre la admisin de un medio de prueba y otra conozca de los resultados de la prueba admitida. No solamente hay en esto el dao del desperdicio del tiempo y de la duplicidad intil de muchas actividades, sino el peligro de juicios diferentes sobre extremos comunes al incidente y-al fondo.
3. La oralidad y la concentracin exigen que la decisin del
incidente no sea impugnable separadamente del fondo. La napelabilidad de las interlocutorias es una regla que no debe abandonarse sino para algunas excepciones litis ingressum impedientes,
cuando el juez crea conveniente suspender la continuacin del
pleito hasta que se decida sobre la apelacin.
De todo esto dedcese que el principio de la oralidad comprende una serie de principios consecuenciales:
1. La identidad fsica del juez del pleito.
2. La concentracin del pleito.
3. La inapelabilidad de las interlocutorias.
Y no puede ocultarse que la oralidad y la concentracin procesal son principios estrechamente ligados a otro grave problema,
el concerniente a los poderes del juez. En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el
proceso de otros tiempos. Es un principio del derecho pblico
moderno que el Estado hllase interesado en el proceso civil
( 3 y 4); no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en
que la justicia en todos los pleitos se realice lo ms rpidamente
y lo mejor posible. Es una verdad simple y clara que (por no hablar de Inglaterra y de las naciones alemanas, donde podra, tal
vez, parecemos como un producto de raza), hoy vemos predicada
hasta en Francia, esto es, en el pas del cual hemos trado inmediatamente el espritu individualista o privado del procedimiento (1).
El juez, por lo tanto, debe estar provisto tambin en el proceso
civil, de una autoridad de que careci en otros tiempos. Autoridad dirigida ya sea a impulsar cuidadosamente el pleito (sealando las audiencias de manera que no se den aplazamientos, rechazando demandas propuestas fuera de tiempo, realizando de ocio
!as pruebas admitidas, noticando de ocio las resoluciones) ya a
formar en el juez una conviccin y la ms justa conviccin (hacin(1) TissiER, Scritto cit., pg. 44.
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ra rebelde, en el sistema austraco. En segundo lugar, el juez puede
en todo caso prorrogar trminos y audiencias en favor de la parte
que justifique estarsin su culpaimposibilitada para realizar un
acto o para prepararse suficientemente para la discusin oral.
En cuanto al peligro, que frecuentemente se invoca para combatir la orahdad, de que sta favorece a los palabreros^ trtase de un
temor en gran parte derivado de una inexacta nocin de la oralidad. La oralidad, bien considerada, no extiende, antes restringe el
campo de la discusin oral propiamente dicha; lejos de favorecer
la declamacin acadmica, tiende a hacer el debate ms familiar y
ms sencillo. Adems, si el peligro de decisiones falseadas por la
, impresin de la elocuencia puesta al servicio de una causa injusta,
no impide que oralmente se prepare la deliberacin de leyes, de
actos administrativas, de dictmenes, votos, propuestas, en las
asambleas grandes y pequeas, tanto menos deber impedir que la
oralidad triunfe en los jueces civiles, que por su especial educacacin espiritual estn en condiciones de hacer frente mejor a los
simples engaos del arte oratorio.
La creencia de que la actuacin de la oralidad exija aumento
de personal judicial, es ya de otra ndole. Esta objecin no puede
referirse ms que a las magistratuias colegiadas, porque para el
juez nico no puede negarse que la concentracin en una audiencia, de las actividades que en el proceso escrito hllanse dispersas
n fases distintas y lejanas, representa un considerable ahorro de
tiempo, En las magistraturas colegiadas puede parecer que la obligacin de todos los componentes del Colegio, de asistir en audiencia a todas las actividades procesales, exige una prdida de tiempo
mayor para todos los jueces. Esto es verdad si se atiende al momento de la audiencia] pero el problema no puede considerarse
as unilateraimene. Es preciso no mirar solo a lo que el juez deber hacer de ms, sino tambin a lo que en total deber hacerse
de menos. Ahora bien; examinando atentamente la figura del proceso oral, con la observacin del caso expuesto ms abajo en nota,
se ver claramente:
1.** Que el proceso oral reduce en dos tercios, por lo menos,
el nmero de los actos judiciales necesarios en un proceso escrito.
2.* Que ya sea por la simplificacin de los actos, ya por la
concentracin de los medios de instruccin en unaa udiencia, falta
la materia de un nmero enorme de cuestiones alimentadas por el
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dos estn igualmente informados de los elementos que sirven para formar la decisin (pg. 6).
Pero con estas palabras, en las cuales omos con gusto el eco de las.
que tantas veces hemos escrito y pronunciado, ms bien puede justfcarse
la extensin de a oralidad al proceso civil que la reduccin de la colegialidad antes de que sea puesta en situacin de funcionar ( 20 ).
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142
de los testigos) mientras que en otros procesos, como IQS fundados exclusivamente en pruebas documentales, dndose en menor
nmero las actividades procesales que han de concentrarse en la.
audiencia, menor ser la importancia del debate. Pero lo que importa es que un proceso tenga el sello preciso y determinado de la
oralidad, porque cualquier contienda derivar de ah la utilidad o
ventaja que sea posible, dada su especial naturaleza.
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143
44 bis
El procedimiento (1).
(1) El estudioso debe tener presente el anlisis del procedimiento expuesto antes, 3, y el easo practico expuesto mis abajo en nota.
(2) MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 1885; WACH, I,
pgina 25 y sigs.; pg. 40 y sigs
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~ 144
c) En los procesos, especialmente en los escritos, puede dominar el principi de la preclasin o el de la libertad (1). E! principia
de la preclusin consiste en que para cada actividad procesal destinada a un determinado objeto, se establece un^perodo en el proceso, transcurrido el cual la actividad ya no puede realizarse; segn
el principio opuesto, cualquier actividad puede realizarse en cualquiera de los perodos procesales. El principio de preclusin hllase, por ej. en el proceso comn italiano ( Introd.) y en el proceso comn alemn ( Int.). Oando el principio de preclusin $e entendi en el sentido de que en un estadio posterior no pudiesen
deducirse nuevas circunstancias y pruebas, sino para combatir las
deducciones hechas en el estadio precedente por el adversario,,
ocurri que cada uno de los litigantes encontrse obligado a producir en el primer estadio todas las deducciones y las excepciones
que le pudiesen asegurar la victoria, aunque fuesen contradictorias entre s, y esto m* omnem evenfam* es decir, para el casoen que una u otra de las deducciones no fuese acogida (principio
eventual^ ( Introd.). Lo cual solo puede explicarse si se considera papel pasivo del juez en el proceso escrito.
d) Formas especiales de preclusin nos presenta el proceso
escrito cuando no slo est dividido en perodos, sino que stos
se agrupan en dos grandes estadios, de manera que en un primer
estadio deben hacerse, aun eventualmente, todas las deducciones y
las demandas de pruebas para cada afirmacin de hecho y en un
segundo estadio se deben realizar o cumplir las pruebas admitidas en la sentencia con que termina el primer perodo y que decide virtualmente el pleito, (sentencia probatoria). Este sistema encuntrase en el proceso comn alemn, que lo trajo de la sentencia probatoria del antiguo proceso germnico ( Introd.) y se conserv en alguna ley germnica hasta entrado el sigloxix. O bien la
divisin puede hacerse de manera que en un primer periodo preclusivo se atienda a la instruccin del pleito, y en un segundo perodo a la discusin sobre los resultados de la instruccin; as que
la discusin en lugar de presentrsenos solamente como el trmi-^
no o clausura natural de la tramitacin estudio del pleito, aparece
como una fase autnoma y lejana de la instruccin.
Hemos visto en las referencias histricas, cmo se han forma(1) V, ScHMiDT, 2.^ ed., pgs. 634 y 635.
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148 -
Procedimiento formal y sumario en el Cdigo italiano*-Stgn el art. 105 del Cd. proc. civ., el procedimiento es formal o
cido por el demandado (el actor italiano podr tambin provocar la cuestin de la admisibilidad de la prueba testifical, 63, y la de la novacin de
la obligacin).
PROCESO ITALIANO
14 Enero 1911; citacin pedida directamente al ofcial judicial, notifcada en Roma para la audiencia del 28 Enero 1911 ( 41).
22 Enero 1911; depsito de los documentos del actor, notificado al demandado ( 52K
26 Enero 1911; inmatriculacin ( 52).
27 Enero 1911; llmase el pleito a la audiencia ante el presidente; constitucin del procurador del actor; se presenta el procurador del demandado, el cual rehusa constituirse, y con la amenaza de volver a abrir los trminos con la comparecencia tarda, obtiene que el pleito sea aplazado hasta el 15 Febrero, en cuya audiencia promete constituirse ( 43, 50 y 52).
15 Febrero 1911; constitucin del procurador del demandado; aplazamiento hasta el 3 de Marzo para la presentacin de los escritos conclusionales ( 52).
3 Marzo 1911; cambio de stos; el actor reproduce las conclusiones del
acto de citacin, el demandado pide que el juez se declare incompetente
por razn de territorio; en segundo lugar pide ser admitido a probar con
testigos la causa de la obligacin. Aplazamiento hasta el 20 Marzo para la
presentacin de los nuevos escritos.
20 Marzo 1911; audiencia ante el Colegio; cambio de escritos adjuntos
en los que cada una de las partes desarrolla sus conclusiones propias y
combate las del adversario, (las citaciones adjuntas pueden haber sido depositadas fuera de audiencia, en el trmino establecido por el presidente;
as los documentos no depositados anteriormente); las partes renuncian a
discutir oralmente y se limitan a leer sobre los escritos las conclusiones.
Se cierra el tratado (estudio) del pleito. En este nm. 11.
19 Abril 1911; publicacin de la sentencia, que rechaza la excepcin de
incompetencia ( 58 y 68); admite el examen testifical delegando en un
juez para su ejecucin ( 63), ordena la ejecucin provisional ( 8 bis).
8 Mayo 1911; notificacin de la sentencia a instancia de parte; comienza el trmino de treinta das para el examen testifical ( 68 y 63).
13 Mayo 1911; el juez delegado, a instancia de parte, dispone que el
examen tenga lugar el 27 de Mayo.
15 Mayo 1911; a jnstaiicia de parte notifcase dicho decreto al procurador del adversario.
21 Mayo 1911; los procuradores de las partes se notifican recproca-
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-149
sumario; el formal se observa ante los tribunales civiles, los de comercio y las cortes de apelacin; el sumario ante los pretores y
conciliadores, y adems ante los jueces co]eg\sos en los casos eS'
tableados por la ley (el procedimiento ante la casacin est regumete, por medio del oficial judicial, el nombre y dems indicaciones relativas a k>s testigos, que cada cual quiere presentar.
24 Mayo IQl; citacin de lo testigos, a instancia de parte.
27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al
t de Junio.
junio 1911; contintia l examen; prrroga del trmino; aplazamiento
al 20 de Junio.
20 Junio 1911; contina el exumen e i prueba y contraprueba, y se termna.^
2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*'
mcn, que deber aompaarse al pleito.
3U Junio ,1911; citacin de reprod iccin del pleito, a instancia de la
patte ms dilgente, para la audiencia del 5 de Julio ( 51).
4 )u io 1911; nueva inmatticl.uii.
5 Ju io 19^1; auiiencia an^e el p esidente. Teniendo en cuntala proximid id dol perodo d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto,
9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgente el pleito.
27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las partas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo;
ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre.
1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar constituMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de
1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Cirrase el debate dei
pleito.
O Diciembre }91'1; publicacin de la sentenda definitiva; se desestima
la demanda.
PROCESO GERMNICO
14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillera del tribunal el acto escrito de citacin ( 261).
16 Enero 1911; decreto del presidente que seala la audiencia del 11 de
Fcbreio para la discusin oral.
19 Enero 1911; notificacin de la citacin al demandado por el oficial
i^idicial, mediante el correo, a peticin del actor { 166,167, 170 y 192).
27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la excepcin de incompetencia por razn de territorio, y por !o mismo declara
Qhiovenda.Tomo 11
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-r 151
leal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo procedimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepcin; no obstante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque
-de rara aplicacin, es importante, sobre todo para mejor comprender el proceso actual,
,
^
i
A) El procedimiento formal iom sM&t\emenio^ n parte de
las ltimas derivaciones del proceso comn italiano que se halladiante sentencia, define el pleito a base de la rebelda; de un modo anlogo, en caso de renuncia a la demanda o de reconocimiento de la msma, el
presidente o juez delegado provee con sentencia.
t demandado excpdona la incompetencia por territorio ^ 240); p6r
decreto pronunciado en la misma audiencia, el presidente juez delegado
t)rdena al demandado que presente antes del 25 de Febrero su escrito preparatorio, en el cual responder tambin en fondo (243).
^
24 Febrero 1911; el demandado presenta en cancillera su respuesta n
dos ejemplares, una para el tribunal y la otra para el actor; en ella el dejandado expone las circunstancias en que funda la excepcin de incompetencia y hace sus deducciones de hecho sobre el fondo, indicando los testigos que ppdrn declarar sobre las mismas.
25 Febrero IQU; el presidente seala para la discusin pblica la audiencia del 8 de Mai-zo, y da noticia de ello, inediante ios oficiales judiciales, al actor y al demandado, trasladando al primero la copia del escrito de
contestacin del demandado, y al misino tiempo advirtfendo al actor de la
necesidad de [levar consigo a la discusin el original de la obligacin. Paik
la misma audiencia hace citar tambin, por medio del correo o de los oficiales judiciales a los testigos indicados por el demandado, cuya declaracin estime importante.
8 Marzo 1911; discusin pblica en la audiencia ante d tribunal; El actor expone oralmente la demanda y presenta el original de la obligacin.
1 demandado desarrolla la excepcin de incompetencia. El presidente ordena a las partes 1^ discusin, en va subordinada, de la cuestin de fondo
'(si el caso es ms complicado, el presidente puede disponer que la discuisin se limite a la cuestin de competencia).
'
Lais partes tratan el fondo. El tribunal decide en la misma audiencia sobre la competencia, desestimando la excepcin del demandado ( 261);^!
mismo tiempo decreta la admisin de la prueba testifical. Se oye los testigos; disctese el resultado de las pruebas, y siempre n la iraisma audiencia, pronunciase la sentencia definitiva, que rechaza la demanda. A lo ms,
^el tribunal puede reservarse pronunciar l sentencia dentro de ocho d,^
<4i5).-
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164
*' 3.*^ L tramitacin escrita y la discusin oral son estadios s-^
parados no solo cronolgicamente, sino preclusivamente. El momento en que la inscripcin en el rulo queda firme, marca el momento desd el cual se prohibe la produccin d nuevas instancias, de nuevas excepciones y de nuevos documentos. Por esto, la
discusin oral, no suele servir ms que para ilustrar el material
de conociriiiehto ya adquirido. Son excepcin de esta regla ls instancias o acfoS que pueden hacerse n cualquier estado del jDleito,
ctm a declinatoria del iuero (art. 188), la excepcin de incompetencia absoluta (art. 187), la denuncia del juramento decisorio
(artculos 220 y 178), la querella por falsedad (art. 297). El momento en que queda firme la innlatriculacin, marca, por tanto, la
fijacin de los trminos de la contienda; n este sentido presenta
alguna analoga cOn la contestacin de la lifis aunque nada tenga
que ver con sta, ya porqu no contiene ningn elemento contractual o consensa!, ya porque la contestacin de la litis, tanto
en Roma como en el derecho comn, tiene lugar antes de que la
instruccin haya terminado, ya porque los efectos propios de la
contestacin de la litis se remontan hoy, en su mayor parte al momento de la demanda ( 5, 42). Con mayor exactitud nuestra
ley dice: qtie con la firme inmatriculacin el pleito que^a en esta-^
da de ser jui^gado (a. 335). As la inmatriculacin firme nos recuerda la conclasio in causa del proceso comn y sus derivados,.
que sealaba el fin de la instruccin, el termino de la preparacin
del material de conocimiento (1). Aquel momento produce tambin utros efectos, par ejemplo, excluye el derecho de intervencin (art. 201.)
4.* El procedimiento formal nos ofrece la posibilidad de un
estadio autnomo que permite resolver durante el pleito cuestiones incidentales^ independientemente del fondo (llamado procedimiento de los incidentes (2). Tales cuestiones pueden ser diversas:
(1) MoscATEUo, Praxis, lib. I, pars. 7: Cumque fuerit proedictis mnibus satisfactum /f/nond//ma conclusi. V. tambin Const. moden.
lb.l,ttVI,art.7,
(2y TRIANI, Vari. 181, Cod.proc.civ.(tn ios Siuddi di dir. civiie
giudiziario), 1883; BOLAFno, Sugii incidenU in materia civiie (Monitore
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- 155
a) Ante todo cuestiones sobre los presupuestos procesa'es
(incompetencia, Htispendencia, arts. 187, 188y 189; nulidad de citacin, arts. 190 y 192).
\
b) Cuestiones sobre medidas provisionales o de \cautela que
deban adoptarse durante un pleito (arts. 927 y 938).
c) Cuestiones sobre la admisibilidad de pruebas a realizar,
incluso el contraste de la autenticidad de documentos (art. 206).
d) Cuestiones sobre la unin de pleitos nuevos al pleito pendiente (llamamiento en garanta, art. 199; intervencin principal,
artculo 204), y sobre la admisibilidad de una intervencin adhesiva o forzosa (art. 204).
La posibilidad de la decisin separada y preliminar de estas
cuestiones supone que se hayan llevado a la audiencia antes e independientemente de la cuestin de fondo, antes, por tanto, de
que sea firme leL inrriatricalacit. A este fn ctase al adversario
con el escrito con que se propone la demanda d una resolucin
incidental o mediante citacin por billete, para comparecer ante
el presidente (o el juez delegado para los incidentes); el trmino
para comparecer es, por lo menos, de tres meses, salvo los casos
en que la ley disponga lo contrario, y salvo que, en caso de urgencia, sea autorizada la citacin para un trmino ms breve y
aun para horas (art. 185). El presidente, si las partes se hallan de
acuerdo sobre la resolucin a tomar, provee para la ejecucin,
sino remite las partes a audiencia fja para la resolucin del incidente, mediante ordenanza (arts. 181 y 184). En caso de urgencia,
el presidente paede resolver el incidente y declarar ejecutiva la
ordenanza, no obstante reclamacin, con fanza o sin ella. A esta
ordenanza puede hacerse oposicin dentro de los tres das sigu'entes a su pronunciamiento (o a la notifcacin en caso de rebelda), con citacin ante el Colegio para audiencia sealada por el
presidente (arts. 182 y 183). Si el incidente tuvo por objeto la admisibilidad de un'medio de prueba, y si ste fu admitido por
acuerdo de las partes o por sentencia, se realiza: y la ley dice que
puede ser realizado en la audiencia; pero claro est que en el proceso formal esto no tendra importancia, porque en l no es posigiudiziariOj Veneca 1873);' TCCio, Sfadii sulla dottrina degli incidenti
(En la Enciclopedia giuridiea italiana); CUZZERI, art, 181 e segg. del
Cd. proc, civile.
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156
ble la decisin del pleito en la audiencia misma inmediatamente
despus de realizado el medio instructorio. En efecto, las partes
deben eonclusonat por escrio sobre la instrucioria que ya ha tenido lugar, y pueden tener oros medios tns ructorios que pro*
poner. Por consecuencia el pleito condaa hasta su inniatriculacin y decisin de fondo.
El procedimiento de los incidentes es una derivacin del proceso comn, si bien modelado en pane sobre 'el Cdigo francs;
pero mientras en el proceso comn la autonoma y separacin del
estadio destinado a un incidente era absoluta, nuestro procedimiento formal admite una excepcin a esta autonoma en cuanto
que el presidente puede mandar a las partes a una audiencia fija
para la resolucin del incidente o incluso del fon o (art. 181). Esta
unin del incidente al fondo h'dce que el Colegio, con una sola
sentencia pueda pronuciar sobre ambos, por ejemplo: s desestima una excepcin de incompetencia podr en la misma sentencia
resolver sobre el fondo; lo mismo si declara inadmisible una prueba etc., etc. Nos parece conforme a ios principios del procedimiento formal que esta unin no pu^da tener lugar si no mediante acuerdo de las partes (1); como tampoco nos ofrece duda que
si la unin tiene lugar, el pleito en la audiencia no deja de ser
formal (2).
5.** FMsi t\ rollo de cancillerla> Czdi psrtt recoge sus actos
sus documentos y las copias de los actos adversarios en un propid
rollo que slo presenta del jut^z cuando le pide una resolucin.
Hasta las actas, y las resoluciones tomadas por el juez (ordenan(1) La opinin dominante es la contrara.
(2) Cuestin muy debatida. V. ampliamente resumida en Cu/ZERI,
artculo 181, nm. 10. Nos parece que la cuestin ha surgido por consecuencia de una equivocada equiparacin del procedimiento de ios incidentes al procedimiento sumario. i procedimiento de los incidentes no es un
procedimiento autnomo y mucho menos puede llam-tr^e sumario, slo
por que en l tiene lugar la remisin a audiencia fija (una fjatin de audiencia tiene lugar tambin en el procedimiento formal). S en ia audiencia fijada para el incidente no h^y preciusin de deducciones, como en el
procedimiento sumario, no quiere decir que la forma inciuentat sea sumaria^ sino que'dependede queen el pleito a que pertenece el incidente (llamado inexactamente pleito principal) no ha tenido lugar aa l preciusin
prevista en el art. 176.
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168 "
sumario a todos los pleitos mercantiles (art. 876). Por otra parte,,
el procedimiento formal, por su misma estructura, presentbase
como causa de dilaciones y gastos; el procedimiento sumario cautivaba con una apariencia de brevedad y economa. Ocurri que,
en mayor o menor medida, en las diversas; regiones de Italia la mayor parte de los pleitos por particulares autorizaciones de los presidentes (art. 154) s desarroll por el procedimiento sumario (1).
De ah derivse una Serie de inconvenientes; la esencia del procedimienta sumario no ha sido bien entendida, tratbase de adaptar a todos los pleitos un tipo de procedimiento creado para alganos pleitos, y pareci natural que se llevasen al procedimienio sumario principios propios del procedimiento formal, dando lugar
aun tipo intermedio e hbrido favorecido por la referencia genrica del art. 392 a las normas del proceso' formal. Proceso oral en
teora y escrito en la realidad: o) porquetodao cas4 todasu impor-^
tancia estriba en los escritos (obligatorios) conclusionales, en
perjuicio de la discusin oral, reduciendo la audiencia al modesta
oficia de una reunin para comunicarse estos escritos b) porque la
concentracin de las actioidades en una audiencia desaparece, ya
parque los pleitos graves llevados directamente a la audiencia, n a
llegaban aptos para la discusin y por lo mismo exigan numerosos aplazamientos ya porque, en cuanta a los medios insructorios,.
dada la necesidad de las conclusiones escritas sobre su resultado y
(1) Trasladamos de la Relacin de OSTERMANN, Sal movimenfn delta
iitigiosit nel quinqaennio,lS9S-\902, los siguientes datos. De los pleitos,
fallados han sido tramitados:
POR PROCEDIMIENTO
FORMAL
POR PROCEDIMIENTO
SUMARIO
1
1898
1899
1900
1901
1902
3'75porl00
3'63 .
3'44 >
3'16
rso
96 25 por 100
96*37
96'56
96'84 .
98'50
La mayor aplicacin del procedimiento formal tuvo lugar en Italia Septentrional (desde el 1276 por 100 en los pleitos civiles en 1898 al 5'01 por
100 en 1902); la menor n aples (de0'41 por 100 en 1898 aO'23 por lOO
e 1902i.
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160
- 161 derno proceso germnico, importancia de simples escritos preparatorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo
fin de informar a] adversario dlo que se piensa ^deducir oralmente, de modo que sirvan despus como simple gua de la tramitacin y examen oral, y como consagracin escrita rigurosa de
las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en
que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad
el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la decisin del tribunal. Lz discusin oral puede faltar por completo^
La nueva ley ha acrecido tambin la importancia del p/z>^a e
audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los
pleitos verdaderamente orales por que en l deben reunirse por
escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^
to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de
hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importancia para el conocimiento del pleitOf y que, por istr^o vayan anotadas en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesin oral a una
instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos
contenidos en el pliego de audiencia sereferc a la marcha exterior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia.
El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante
escrito.
c) No es ms que un fenmeno ligado a este carcter la desmembracin del proceso en un nmero indenido de audiencias.
A las demandas escritas requirese contestar por escrito, por esto
a la pluralidad de los trminos del procedimiento formal, snstiiilyese aqu la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser
concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden concecerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to
Pero como en todas las audiencias sucesivas la instruccin esi
siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excepciones, nuevos documentos, as tambin despus del quinto aplazamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.)
El reglamento germnico, an no conociendo una verdadera
preclusin de las deducciones, admite que el magistrado, a instancia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y
producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1).
(1) Es verdad que esta^iiorn^a no tiene aplicacin en la prctica por la
consideracin t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pg. 202;
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162
Pero en nuestra ley no existe esta aplicacin del principio de la
soberana del magistrado. Este podr reprimir las dilaciones cancelando la ihscripcin en el roio, pero no existiendo en nuestra
ley el principio de la ley austraca conforme al cual un pleito, despus de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse durante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reinscribir el pleito (volver a inmatrcularlo). Audiencia tca podra
tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamente en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamente cuatro das hbiles antes de la audiencia, o en un trmino ms
breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero
an en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos
importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.)
d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no existe diversidad conceptual. La ley austraca distingue, cojno hemos
visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el
dbate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferentemente para la produccin de una excepcin procesal, o de una excepcin de fondo, para la instruccin del pleito o para la discusin
del mismo, para la presentacin de un escrito o para la produc<:inde una providencia. La separacin (o eleccin) hcese de hecho, caso por caso (2),
'
e) No hay un estadio autnomo consagrado al conocimiento
de las cuestiones sobre los presupuestas procesales, o de otras
cuestiones incidentales. El incidente propnese tambin con demanda autnoma ante el presidente (a veces incluso en la segunSCHMIDT, 2.* ed., pg. 637, nm.; WACH, Civilprozessualische EnqueU,
1887, pg. 107. Con mejor criterio el reg, austraco, 179 y 275 concede
al efecto un poder de ocio al juez, del cual hace frecuente uso.
(1) Esta norma induce a algunos a descubrir en nuestra ley un tercer
procedimiento, el sumrsimo.
(2) Hay en esto una exuberancia de actividad procesal, contraria al
principio de la economa de los juicios, porque si es indiscutible que antes de la discusin del pleito es necesario qu las partes se hayan cambiado sus deducciones, parece excesivo que para la simple comunicacin de
un acto escrito s emplee una audiencia, que requiere lina cantidad nada
indiferente de actividades jurisdiccionales. El cambio de escritos preparalodos 'atits de la audiencia, del reg, germ., ^ ms sencillo.
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163 da fase, ante el colegio, lo cual puede dar lugar a una remisin
inte el presidenie R. D. 31 Agosto 1901rart. 48); J)ero cuando el
incidente viene al colegio para la decisin es natural que a l venida tambin el fondo, tan slo puede admitirse que las partes de
ixcaerdo limiten la discusin del incidente ( 3).
2.** Es de gran importancia la innovacin introducida por la
nueva ley, de que las partes puedan proveerse, para todas las instancias que daban lugar a la forma incidental en el procedimiento formal, en una primera fase de la audiencia desarrollada
^nte el Presidente solo; de manera que las resoluciones pedidas
por acuerdo de las partes, puedan tenerse pronta y rpidamente.
Y tambin si media acuerdo sobre una excepcin de incompetencia
por territorio o por litispendencia o por conexin de pleito, el
presidente resuelve con ordenanza (no a la declaracin de incompetencia, sino a homologar el acuerdo de las partes, haciendo cesar el juicio, y en caso de litispendencia o conexin remitiendo al
juez que deba conocer; R. D. 31 Agosto 1901, art. 34). Pero si con
esto se han acrecido los poderes del presidente en el procedimiento no debe creerse que se haya reconocido la debida ingerencia
del magistrado en la direccin del pleito o en la formacin del
material de conocimiento; esto, en efecto, es incompatible con la
pluralidad de las audiencias, puesto que el presidente, cuya persona fsica puede cambiar de audiencia a audiencia, no tiene conocimiento alguno de cada pleito en concreto; y (tanto ms en las audiencias con numerosos pleitos) no puede ejercer una seria accin
directora de! litigio; por lo tanto tiene una parte an ms pasiva de
ia que tendra en el procedimiento incidental formal, y se limita,
de ordinario a homologar los acuerdos de las partes. Para tomar
una resolucin con algn conocimiento del pleito se encontrara
en la necesidad de ordenar que las partes comparezcan ante l par-*icularmente, como a ello le faculta l art. 30 del R. D. 31 Agost
i(no ms tarde del da siguiente).
3.^ La desmembracin del proceso es ms grave cuando se
debe proveer a la ejecucin de una prueba diferente de la docr^
mental. En este caso el Cdigo no regulaba especcathente, sihp
que remita a las hormas sobre ejecucin de las pruebas dictadas
para el procedimiento formal (art. 392). Haba en esto una contradicin evidente porque las pruebas en el procedimiento formal,
por la misma naturaleza de ste, deban realizarse fuera de audien-r
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^ 164 -
1901
1902
1903
1904
1905
1906
1907
1908
1 mes.
48'2
49*0
48'5
47'6
47'6
47'1
44'3
42'6
1 a 3 meses.
38'3
38'1
38'5
37*9
36^9
36'3
36'0
35'0
3 a 6 meses.
lO'
09'9
90'1
\V5
117
12'3
14'4
15'6
1 ao. ms.
2'5
0'5
2'6
0'4
0'4
. 2'5
2'6
G'4
0'5
3'3
37 ' 0'6
47
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tratado tambin de hacer de modo que algunas actividades instructorias (contestacin al interrogatorio, prestacin de juramento) tuviesen lugar siempre en la audiencia (art, 35 R. D,); pero esto poco
importa cuando la audiencia no es nicas y cuando el examn de
testigos se desarrolla fuera de audiencia; de manera que el juez
que sentencia puede ser persona distinta de hecho de la que ha
ido a la parte y a los testigos, y juzga las declaraciones y disposines de tos a travs de las actas que de ellas s han redactado.
Ante el juez delegado es difcil que o surjan incidentes que levan
a las partes ante e} colegio, Y no es raro el caso de varios incidentes en el mismo examen: urio para decidir si el trmino ha sido o
no vlidamente prorrogado, otro para hacer declarar si una cierta
pregunta puede dirigirse o no a un testigo^ un tercero para admitir
o no el examen de un testigo determinado. Cada incidente es un
pleito autnomo, con inmatriculacn, escritos, sentencia, apelacin; cada uno require meses, cuando no aos, pasados los cuales
vuelve el juez delgado, que en el nterin, por lo regular, ha dejado de pertenecer al Colegio y debe ser sustituido. Y terminado el
examen, pasa an mucho tiempo antes de que el Colegio, compuesto ordinariamente de personas nuevas para el pleito, sea llamado a apreciar sus resultados a base de las actas. Lo mismo para
el interrogatorio, dictmenes periciales etc. (I) Estos datos se agravan por la falta constante de un rollo de cancillera, y por la subsistencia de la disposicin scal mencionada que quiere que el
magistrado no resuelva abase de las actas originales, sino que
la parte interesada, en el procedimiento ordinario, se previste
de una copia del acta y la present en el pleito (art. 211, ltimo
prr. Cdigo pro. civ.) (2). As deben presentarse por copia
las sentencias surgidas antes en el mismo pleito y las ordenanzas
de instruccin (art. 44 R. D.). Con mayor razn, el magistrado de
apelacin no juzga nunca a base de los originales de las actas
existentes en la cancillera del primer juez; la transmisin de estos
actos al juez superior slo puede tener lugar en los juicios de dis(1) Tambin en Francia se lamenta la desmembracin djel proceso y
la prueba testical hecha fuera de audiencia^ reconocindose que el examen
en la audiencia dara lugar a menos formalidades y nulidades (GLASSON,
Precis, 2^ ed., I^ pg. 858).
(2) Otra cosa es en los juicios pretoriales (art* 435).
CAmrnda.Tomo II
II
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166 tribucin, subasta y graduacin (Reg. gen. jud. art. 239) y ahora
tambin en los de quiebra, rendicin de cuentas y divisin (Real
decreto 31 Agosto 1901, art. 52).
4.* La cancelacin del pleito en el registro de expedicin
( 43) o su caducidad en l, cuando haya sido expedido y no
sentenciado deniivamente, hace que el pleito no se encuentre ya
sealado para audiencia, pero no lo hace cesar ni suprime los
efectos de la pendencia de la litis. Queriendo reconducirla a audiencia (reproducir el pleito) la parte ms diligente debe noticar
1 procurador adversario una citacin por billete con tres das,
por lo menos, de anticipacin a la audiencia. Pero tambin en el
perodo en que el pleito no se halla an o no se halla ya sealado
para audiencia, o entre una y otra audiencia, puede hacerse necesaria una resolucin incidental urgente; en este caso, en lugar de
llevar, si es posible, el pleito a la audiencia, puede citarse directamente al adversario ante el presidente por los trmites del procedimiento incidental (art. 181 y s^,). V. art. 12, L. 31 Marzo, art. 31
39, 53, R. D. 31 Agosto 1901.
5.** Aunque hoy todos los pleitos se llevan directamente ala,
audiencia, el procedimiento formal no ha sido completamente preconizado; en la audiencia, el presidente por acuerdo de las partes
puede ordenar el procedimiento formal; as tambin el colegio, a
instancia de una parte o incluso de oficio, mediante ordenanza no
sujeta a apelacin (L. 31 Marzo, art 2). En ^ios casos, en lugar
del trmino para comparecer que transcurre desde la citacin, comienza a correr un trmino de cinco das desde la fecha de la reso-,
lucin, y desde el vencimiento de este plazo comienza el transcurso
de los trminos para la notificacin de los escritos (art. 2, L. 31 Marzo; artculo 8, 9. 10,11,12, R. D. 31 Agosto). Si fuere preciso hacer
otras citaciones durante el procedimiento devenido formal (por
ejemplo para reasumir el pleito despus de la muerte de una parte^
para llamar un tercero en garanta etc.), estas citaciones no se harn
naturalmente para audiencia ja sino que se conceder un trmino
dentro del caal comparecer (1).
(1) Segdn el proyecto de reformas procesales presentado a la Cmara
de los Diputados el 16 Marzo 1908 (nm. 968), art. 7, el procedimiento
fomil quedaba totalmetite abolido. Pero esto tiene poqusima importancia. El proyecto contena justas normas de deta}e, pero no responda a las
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IV, Tipos extremos de procedimiento en Ta/a.Adems del
procedimiento ordins^io formal, aplcanse en Italia en algunos casos procedimientos diferentes, ya por ser completamente escritos*
ya por ser completamente, o casi del todo, orales.
a) Procedimientos escritos.Hay materias en las cuales no
slo las demandas y contestaciones deben formularse por escrito
sino que se halla en ellas excluida la discusin oral (debate en cmara de Consejo). Tal es el procedimiento de recusacin de los.
jueces, p. 577 (art. 125, 130). Tal el procedimiento de apelacin
contra la autorizacin judicial a la muj'er casada (art. 802). El procedimiento para la determinacin de la casacin competente (Real decreto 23 Diciembre 1875, art. 6). El procedimiento de apelacin sobre la competencia del conciliador en los asuntos de valor inferior
a 50 liras (art. 457),
b) Procedimientos orales. En los mismos j'uicios ante los jueces superiores (tribunalesr cortes) puede haber un procedimientototalmente oral en caso de oposicin al mandato de pago en el
proceso monitorio (art. 379). Ea este caso la oposicin puede hacerse p.or la parte sin intervencin del procurador; y las partes
exponen oralmente en la audiencia sus respectivos derechos o razones que se trasladan en forma de proceso verbal en el pliego de
audiencia fReg. gen. jud., art. 260). Pero estamos tan desacostumbrados a la oralidad, que tampoco en este caso se practica.
Procedimiento ante los pretores. Acto de citacin o comparecencia voluntaria de las partes (art. 57). Comparecencia personal de la parte facultativa (art. 156). Las instancias y las defensas
pueden formularse oralmente o por escrito (art 415, 418); se s
proponen oralmente se refieren de un modo suraario eti el proceso
verbal del pleito (art. 415). Los interrogatorios, la frmula del jurament, la prueba testicai pueden proponerse o deducirse oralmente o por escrito (art. 424,425,426); corresponde en estos casos al pretor determinar por escrito en el proceso verbal los hechos acerca de los cuales se debe responder o que deben probarse, art. cit.)
exigencias de una reforma radical y orgnica. No ha triunfado, por ser oh^jeto de graves crticas, precisamente por aquel carcter, y por el delecte <fo
puntos de vista generes (v. nuestras publicaciones y las de BiAKCH^ dta^
das antes).
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. Coidrase tambin por a ley la posibilidad de la concentradii del proceso eh una audiencia, incluso los actois de instruc^
din (i)~ Esto hlse facilitado por l hecho de que!el pretor
ebe juzgar basndose en las actas originales del pleito (art. 435).
De estas normas se deriva la posibilidad de una mayor ingerencia
del pretor en la direccin del litis y en la formacin del material
del pleito; puede ordenar, por ejemplo, de ocio la comparecencia
personal de las partes para interrogarlas (art. 446), y debe intentar
conciliarias (art. 417). Cuando est enterado de cualquier manera
d que dematidado no ha podido tener noticia de la citacin, r
4ena de oficio una liueva citacin, y lo mismo si el demandado no
pudo comparecer por fuerza mayor evidente (artculo 442).
Guando estthe el pleito suficientemente instruido, puede sentenciar (art 42i). Debe entenderse tambin que en la tramitacin del
pleito tiene el poder disctecional de regujar los trminos y los
aplazamientos^ cuando, por ejemplo, sean aplicables a los juicios
pretoriales los irmihos rigurosos para el examen testifcaL Todo
esto se armoniza con la importancia social del procedimiento ante
k>s pretores, en el cual el magistrado se ei^cuentra ms fcilmente
en contacto con personas menos aptas por su cultura y condicin
social para defenderse en jucio. Pero estos principios estn muy
poco determinados en la ley; sta remite, en todo lo que de un
modo eiqjreso no est regulado, a las normas del procedimiento
{ordinario (art 447). Esta rernisin y el hecho de que la escritura
no est excluida del procediiniento pretorial, hacen que en la
prctica, tambin en ste coni en el ordinario, domine la escritu*
na y la desnii<embracin de las actividades procesales.
f-ocedimiento ante los conciliadores^ Ante los conciliadores
los juicios se tramitan sin formalidades* Las demandas y las defehse^ son expuestas verbalmente (art, 448), A los interrogatorios,
dirigidos por una parte a otra se responde inmediatamentet caso
t ser admisibles (art. 451). No se levanta acta en los pleitos ce
valor inferior a 50 liras, sino para la prestacin de juramen*
to y la impugnacin de falsedad de un documento (art* 455);
en los de valor superior redctase siempre acta de l instruc*
(1) A, 420 cuando haya lugar a algn acto de instruccin por el cual
el pleito sea aplazado^; la hiptesis del aplazamiento no excluye la ejecu-^
cin inmediata del acto instructorio.
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cin (L. 16 de Junio 1892, art 18). El procedimiento anfe los con<:iliadore5r en cuanto no est regulado expresamenter sigue las
normas del de los pretores (art 464).
Procedimiento ante los probiviri. Sigue las normas del d los
conciliadores, para todo lo que n se halle expresamente regulado
por la ley o por el reglamento sobre probiviri (Regt art, 55). Las
facultades del magistrado son mayores (L. art 38); puede Ilam^
testigos de oficio, tomar declaracin a quien crea necesario etctera. La ley ha tratada de obtener un proceso verdaderamente
<ora/ con la consiguiente concentracin de actividades; a tal n ha
prohibido las memorias escritas (art. 32 de la ley) y ios aplaza-mientos pedidos por las partes; el presidente puede ordenar de
oficio, en casos enteramente excepcionales, un solo aplazamiento
a corto trmino, utilizando el intersralo para concluir las indagacin
nes precisas, como un acceso (sopraluogo) del colegio ntegro o
del presidente con un juez industrial y un obrero (Ley, art 3S
Reg, art 58).
Otros procedimientos especiales^ Sera demasiado extenso y
fuera de lugar, examinar todos y cada uno de los procedimientos
regulados por las leyes que establecen jueces especiales ( 20),
Ordinariamente en ellos, concdese amplio campo a la oralidad
porque, como hemos observado ( 28), ordinariamente la instttucin del juez especial tiende, sobre todo, a sustraer algunas
relaciones jurdicas al procedimiento ordinario. Sin embarg
cuchos de estos procedimientos han degenerado en la prctio^
bajo la influenda del proceso ordinario. Un caso tpico de est
clegeneracin nos ofrece el procedimiento ante ta Junta de laft
alecciones: oral y concentrado en el reglamento especial (artfclo il y 14), ^s, en la pi^ctica, un retorno al proceso nqui^tor^tr
secreto y escrito (comits iaqurentes art. ^ Reg, de la C^RIfata
de los Diputados).
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APNDICE AL 44 BB
Derecho ejspaol
No es preciso profundizar en nuestras leyes procesales para
enterarse de que en Espaa domina el sistema escrito en el procedimiento. Este aplcase a todos los juicios entendida esta palabra en su tns amplio sentido procesal, con las nicas excepciones,
dentro de la jurisdiccin ordinaria a que nos referimos, de los 11atnados juicios verbales y, con ciertas reservas, de los juicios de
desahucio, y an aqullos en la prctica han venido a degenerar
en juicios escritos por la costumbre demasiado arraigada de sustituir el acta de la sesin oral por una reproduccin fiel de las manifestaciones y alegatos de los litigantes.
Es cierto que en l procedimiento escrito sancionado por
nuestras: leyes civiles de enjuiciar, establcese de ordinario una fase
oral momentnea, la de visa, pero que en nada altera la condicin del procedimiento, porque viene ai final del proceso; y adems en muchos de los casos en que se consiente, tradcese en la
prctica^del foro, en la presentacin de notas escritas que sustituyen al discurso oral.
* Modernamente, en algunos procedimientos especiales, se ad
vierten orientaciones hacia la oralidad. De un modo pleno, autoaomo, y con verdadera jurisdiccin, en el que se desarrolla ante
lo3 tribunales industriales.
171
45.
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(1) Ua sistema distinto preraled (de modo contrario al derecho romano j cannico) en el proceso comn y derivados; proceso francs (PiSAMELU, MANCINI, SOALOJA, III, pg. 147); Cpnsttuc. piam, III, 18, 23Temndose que la presencia de las partes pudiese inuir en los testigos
stos raa eicamucos {Qi secr^o.
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APNDICE AL 45
'"^.
Derecho espaol
Arts. 313 y 314 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos y dems negocios judiciales se practicarn en audiencia pblica.
Del mismo modo se har el despacho ordinario de sustanciacin de los negocios en que lo hubiere solicitado .alguna de las
partes*
Esto no obstante, los jueces y tribunales podrn disponer, de
Ocio o a instancia de parte, que se haga a puerta cerrada el despacho X vista de aquello^ negocios en que lo exijan ia moral y el
dcuro.
*
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'J74
46,
rMediatezza e ininedatezza.
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176 bndose directamente los escritos en la audiencia o mediante notificacin* Puede suceder excepcionalmeate que una resolucin se
pida directamente ai juez {recurso) sin comunicar la peticin al adversario, pero notiEcndole la resolucin obtenida (art. 233, 379i.
931, ctc).
IIL Actividad del Juez- i ideal sera que el juez se comunicase directamente con }as personas (partes o tcreros), cuyas de-clara ciones debe apreciar en el pleito, y el procedimiento oral trata de realizar este ideal, aunque tambin en los procedimientos rigorosamente orales se den desviaciones de este principio como
cuando a) se oiga a determinadas personas pormedzode intrprete; b) se oiga a determinadas personas en su domicilio mediante
juez delegado; c) se debaft realizar actos de instruccin fuera de la
jurisdic&in de la autoridad judicial o en el extranjero d) se nom*
bre un relator en los tribunales colegiados. En todos estos casos
existe alguien que refiere si juez lo que ha visto, lo que ha odo,
lo que ha ledo en los actos del pleito- En nuestro sistema el principio de \zintrjediQtezzaWtnt escasa aplicacin a las actividades de^
juez, por ia naturaleza de nuestro procedimiento, y en particular:
_ a) Porque de ordinario los medios iristructorios se realizan
fuera de audiencia, por medio de juez delegado. Esto es, particularmente importante para el examen testifical. (1).
b) Porque, dada la desmembracin del proceso en numero*
sas audiencias, y la gran duracin de los pleitos, ocurre de ordinario que las personas que conocen ltimamente del pleito no son
las mismas que han seguido su desarrollo, y con frecuencia el colegio que resuelve no tiene siquiera en su senq a quien ha recogido las pruebas como juez delegado*
juez delegado, el nombramiento de ste no requiere tina resolucin colegiada (argum. ex., art. 210, Cd. proc. av.). Ya hemos observado antes
( 19,), que la frase autoridad judicial, empleada por el artculo
28, comprende tambin al presidente. En contra LES50NA, en Rivista
di din crv., 1912, pg. 393. V. tambin CASATI, alli pg. 555
(1) liemos visto (Introd.), que ia institucin del interrogafor ha surgido en el derecho intermedio. V. Prag. NapoL, 1547; Const. parimens., 1594
Sobre el examen testifical extraiudicial (periabuam) en derecho romano^
vase BRASSLOFT, en la Rivisia dellajondaz. SAVJONY, YOL 27, pg. 210y
figskfites. iRetiita deprime, ctf. alemn, 39, pg. 14K
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CAPITULO II
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// no tenga lugar el vicio de, ultrapetita o que donde tenga lagar
la excepto reijadicatce sea lcito al juez buscar de ofoio el material de decisin. Por ejemplo, segn las reglas sobre identiicacin
de acciones, la sentencia que descubre la existencia de un hecha
extintivo o impeditioo del derecho, aunque no excepcionado por
el demandado (pago, etc.) no excede de lo pedido, porque la sentencia no hace ms que declarar inexistente el derecho. Sin embargo, no siempre se permite al juez manifestar de oficio un
hecho extintivo o impeditivo. Como no siempre le es lcito fundarse
en hechos simples ( 11) no hechos valer por las partes. El problema de los poderes del juez es, pues, mucho ms vasto que el
dla identidad de las acciones; pero am^os problemas encuntranse entre s en esta relacin: la solucin del segundo confiere a
la solucin del primero, como vimos, una serie de criterios, ciertamente negativos pero seguros, y a veces pacficamente aceptados, tanto ms importantes cuanto ms vagos e inciertos son, en
cambio, los criterios positioos para la determinacin de los poderes del juez.
La formacin o preparacin del material de decisin, comprende:
a) La determinacin o seleccin de los hechos sobre los cuales se juzga, y, por tanto a declarar.
b) La declaracin de estos hechos.
c) La determinacin y la declaracin de las normas a aplicarEli cuanto a esta ltima operacin la actividad del juez no tiene lmites (jara novii caria)', y, como ya hemos observado, no
precisa ninguna peticin especial de la parte, ni el acuerdo de las
partes puede, en modo alguno, impedirla (1). Pero en cuanto a la
(1) V. 11, 12 y 41. Es, ms bien, deber del juez examinar de
oficio la demanda bajo todos los aspectos jurdicos posibles (narra mihifacfam, narro Ubi Jas). Es, por consiguiente, doctrina aceptada que el
juez puede en la esfera del derecho puro* suplir a las partes {Cas. Tun'n^
22 Junio 1880, eggv, 1880, I, 863; 19 Febrero 1881. Giarisprudenza tori^
nesCf 1881, 281; 8 Febrero 1890, Giurisprudnza 'orinese, i890.142; Casacin Roma, 29 Diciembre 1893, Corte Suprema, 1893, 11, 333; Casadni
Florencia, 28 Diciembre 1898, Annali, 1894,1, 76; generalmente refirindose al tit ut quas desunt>, Cd* 2, 10. Por tanto, si el actnr se funda era
normas de ley inexistentes p mal tomadas, d juez aplicar las normas del
caso, siempre que el objeto de la demanda no resulte modificado. S el ac-^
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resultan de los autos. Nuestros jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes no han alegado, con el pretexto
de que surgen de los autos*, temen no dignificar bien su alto juicio, si no ejercitian con absoluta independencia su talento en todas
las resultancias de los actos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le repugna sentirse encerrado en los h'mies de la
voluntad dominadora de las partes debe aceptar, por los menos el
vnculo de una consideracin prctica, esto es, que las partes son los
mejores jueces de la propia defensa y que nadie puede conocer
mejor que ellos, qu hechos debe alegar y cules no. Las esferas
del juez y del defensor deben estar netamente separadas porque
existe una verdadera incompatibilidad psicolgica entre el oficio
de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes,
Y si en un caso concreto aparece notoria una deficencia en la
defensa podr discutirse si el juez puede, y dentro de qu lmites,
proveer a ella con oportunos interrogatorios, de un modo compatible con la naturaleza del procedimiento; pero lo que no puede
hacer el juez, ni aun en este caso, es asumir, sin ms, el hecho no
alegado como base de su decisin. Y esto puede afirmarse tanto
de los hechos constitutivos como de los hechos jurdicos en general e incluso de los simples motivos. No quiere decirse con esto,
de una manera absoluta, que los hechos deban ser no slo afirmados, por una de las partes, sino utilizados^ hechos valer por aquella
a quien ayuden, para que el juez los tenga en cuenta. Si el actor afirma espontneamente un hecho extintivo del derecho, por ejemplo,
porque lo estima jurdicamente ineficaz, suceder, que e! juez, con
siderndolo en cambio eficaz, lo tenga en cuenta ( 11). Pero esto
tambin con mucho tino. Cuando el juez asume por s un hecho
que la parte a quien ayuda no hizo valer, encuntrase siempre frente a la posibilidad de errar mientras una parte no hace valer un hecho que le ayude; el adversario no tiene inters en deducir la inexistencia de aquel hecho o en deducir otros hechos que eliminen sus
consecuencias; por tanto, el juez no slo saca partido de un hecho
no aclarado por la luz del contradictorio, sino que asumiendo el
papel del defensor de una parte ofende el principio de la Igualdad de las partes, que es uno de los principios fundamentales del
proceso civil ( 4).
B) Seleccionados y determinados los hechos sobre los cuales
se ha de juzgar, conviene que sean declarados. Tambin en la deLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
184 claradn, regularmente domina el principio dispositivo; corresponde a las partes proponer las pruebas que estimen oportunas.
El magistrado juzga fundndose en las pruebas producidas; si son
insufcientes tanto peor para la parte* Antes bien, crese unnimemente que el magistrado no tiene ni siquiera el poder de pedir la
comparecencia personal de las partes para interrogarles directamente, sino cuando la ley expresamente lo autoriza, como lo hace
en general para los pretores y conciliadores (art, 446 y 464) y para
los tribunales en los asuntos mercantiles (art. 401) (1). Fuera de estos casos, los medios instructorios, que el jueZ; en nuestro sistema,
puede disponer d oficio son:
L Ldi intervencin tn ti pleito de un tercero cuya intervencin estime oportuna (art. 205, Cd. proc. civ.) La doctrina considera unnimemente la intervencin de oficio como un medio instructorio (2). Ciertamente es un medio de aplicacin difcil, pero
esto no basta para sostener, como se hizo recientemente, que la intervencin ohl\g^2Ljussa jadiis debe considerarse como un modo
de integracin del juicio. Esto sera contrario al principio de la libertad de obrar. Q la demanda.no puede proponerse contra el demandado solo o por el actor solo, y en este caso trtase de un tecto de legitimatio ad causam que d^ lugar a desestimacin de
la demanda (% 5), O puede proponerse, y en tal caso el juez no
puede de ningn modo pretender que sea propuesta tambin en
respecto de los litis consortes. Puede ocurrir, en cambio que
(1) Segn el proyecto de reformas procesales antes citado se concedera expresamente este poder a los tribunales tambin en los asuntos
cives y a las Cortes (art. 15).
:
(2) V. el estado de la controversia en LESSONA, Uintervento coatto
jussu Judiis come mezzo probatorio, en Foro italiano, 1901, pg. 392 y
en Teora dele prove, vol V* Contra: REDENTI, Gidizii con pluralit di
partij 186-188. REDENTI, se funda en diversas normas legales; pero el
artculo 168, Cd. Civ., no hace regla absoluta de una resolucin del juez,
el art. 469, Cd. proc. civ., es una norma enteramente especial; que tiene
su fundamento en la relacin entre primero /segundo grado. CHIOVESIDAj Litisconsorzio necessario, tn los Naovi saggi di diritto processaale,
pgina 240); el art, 129 de la ley prov. y munic, est determinado por las
exigencias de la Sustitucin proc. y no de la accin; y la integracin de los
juicios administrativos (arts. 15 y 16, reglamento de proc, 17 Ag, 1907,
nmero 642)^-corresponde a la naturaleza especial de aquellos jincios.;
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el juez estime oportuna pata el mejor desarrollo del pleito la presencia de un tercero en la litis puesto que la presencia de este tercero que no deviene parte en la litis, pero que asiste a ella y tiene
derecho a la consulta de los actos, a las notifcaciones etc., puede
constituir una garanta de la mejor marcha del pleito. Lo mismo
ha de entenderse para que la intervencin de oficio pueda decretarse tambin en apelacin (art. 491 Cd. prc. civ.) As como se
dan casos en los cuales el tercero por propio inters asiste a la litis como el garantido puesto fuera de pleito {art. 198), y ei interviniente voluntario ( 36) as tambin la presencia del tercero
puede ordenarse en inters del pleito si bien con diferentes efectos. Un caso tenemos en la intervencin obligada del ayuntamiento
en los asuntos basados en la accin popular (art, 129 ley Prov. y
Municipal) y en general los casos de sustitucin procesal ofrecern
fcilmente la oportunidad de la intervencin de oficio, cundo para'
tener la sustitucin deba tener lugar la expropiacin del ejercicio
de la accin en la persona del titular ( 36); eJ juez no puede situarse en condiciones de proveer en el fondo, si antes a los efectos
de la sustitucin no ha ordenado el llamamiento del titular. Otro
caso puede darse en 1^ aplicacin del art. 133 de las tarifas ferroviarias (1).
2." El juramento de una parte (art. 228 Cd. proc. civ.; artculo 1374 Cd. civ.) 62.
S."" El dictamen pericial (art, 267) 64.
4. El reconocimiento judicial (art. 271) 65.
S.** El examen testifical no puede ordenarse de oficio, pero
puede de oficio darse alguna disposicin secundaria relativa a !.
(Examen en el lugar a que se refieren las declaraciones, art. 231).
Adems al interrogar a los testigos, el juez puede hacer de oficio las
preguntas oportunas para mejor aclarar la verdad (art. 243). Y si
el examen tiene lugar en la audiencia del colegio, todos los que
componen el colegio pueden interrogar a los testigos sobre las
1S6
187 -
de pleito, experimentan una extensin importante en caso de h^cho^ notorios y una importante limitacin en caso de hechos confesados.
Los hechos notorios (I). El concepto de Ja notoriedad es muy^
indeterminado r pero puede limitarse as; esmanse ante todo
hechos notorios los que son considerados como ciertas e indiscutibles por el conocimiento humano general, ya pertenezcan a la
historia, ya a las leyes naturales, ya a los hechos sociales y polticos que interesen la vida.pblica actual; hablase tambin t' una
notoriedad ms restringida, esto es, de los hechos que son comnmente conocidos en un determinado lugar, de modo que cualquier
persona que resida en l hllase en condicin de saberlos. En ambos casos el juez puede tener en consideracin estos hechos independientemente de la afirmacin que haga de ellas, o de la prueba
que de ellos de una parte. Raramente ocurrir que estos hechos
tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurdicos,
pero tambin esto puede suceder: puede ser notoria, por ej. la
muerte de una persona, y que esto sea condicin del nacimiento
o de la extincin de un derecho); con ms frecuencia trtase de
hechos simples de los cuales, nicamente se pueden derivar motivos con relacin ai litigio. Otra cuestin distinta, es la de si el juez
est obligado a conocer los hechos notorios y por consecuencia,
puede ignorarlos y considerarlos como no existentes y no probados si no estn probados por una parte. Pero es evidente que puede hacer uso siempre del conocimiento de los hechos notorios que
posee por que est en el pleito, no como un autmata, sino como
un rganp activo^ que no puede olvidar la compleja totalidad de
conocimientos que son comunes a todos los hombres, o a un nmero tan crecido de hombres, que la verdad de su conocimiento
sea controlable sin ms y que las partes pueden presumirla en l
(no se puede pretender que l, ignore, por ej. los das del calendario). Depende de su cultura que estos hechos notorios posedos
por l, sean muchos o pocos: el juez superior puede considerar y
valuar lo notorio, en casos en que el juez inferior no lo haya teni(1) STEIN, Das prvate Wissen des Richters, (La ciencia privada del
juez), 1893, pg. 238 y sigs.; SCHMIDTJ Die aussergerichtlichen Wakmeh-mun^n des Prozessrickters. (Las observaciones extrajudiciales del juez)
J892; POLLAK, pgs. 408 y 516; SCHMIDT, 2* ed,, pg, 433 y sigs.
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do en cuenta; ni aun es necesario que el juez conozca realmente,
en el momento de la discasin, lo notorio para que pueda tenerlo
en cuenta, pudiendo muy bien procurarse su noticia al estudiar el
pleito; notorio no es lo que efectivamente es notado sino lo que
^ede ser notado mediante ciencia pblica y comn y por tanto,
previsible y controlable por las partes. Pero de todas maneras los
lmites de los hechos notorios por si mismos debe entenderse res*
trictivamente.
El j u ^ no puede, en cambio, valerse del conocimiento que tiene por sus motivos o medios p^rsonalts (cienciaprioada), las partes no deben presumirla en l; y en todQ caso no podran controlar su exactitud. El juez debera controlar por s mismo la propia
observacin, pero esto es psicolgicamente incompatiWe con su
oficio de jueZt el cual debe formarse una conviccin controlando
imparcialmente las observaciones ajenas (de testigos, de peritos
etctera) (1).
Los hechos confesados (2) Llmase confesin la declaracin
que una parte hace de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a ste. La confesin nos presenta dos afirmacio(1) Tradicionalmente el motivo de esta prohibicin de servirse de la
ciencia privada suele ponerse en la calidad pblica del juez. Vv SCLOPIS
Autorit giudiziaria, pg; 102 que recuerda a STO. TOMS DE AQUINO,
(Cum judcum ad judices spectet non secundum privatam sed pubcam
potestatem, aportet eos judicare non secundum verttem quam ipsi ul
personae privatK noverunt, sed secundum quod ipsis ut personis publcis
per leges, per testes, per istrumenta et per allegata et probata res innotut;
2.*ed., nm. 66, art. 2).
(2) LESSONA, Teora deleprove^ voi. i; DIANA, La confessione giudiziale nel prcesso civile, en la Giurispradeza italiana, 1901; MESSINA,
Contrbato alladoitrna delta confessione, en el Foro sardo, 1902; DEMELiNS, Die confessio im rom, CivilprozesSf 1887; CANSTEIN, Anerkennung
and Gestndniss nachuderD, C. P. O- en U Rivisia pe proc. civ. tedesco,
, 257; WACH, Das gercktiche Gestndniss, en el Archivio per la pratica
civile, voK 64, pg. 202; POLIAK, Das gerichL Oesiandniss, 1893; WirrMAAK, en el Archivio per la pratica civile^ vol. 88, p ^ , I y sigs.; BOLOW,
en el Archivio cit,, vol 62, pg. 617 y voi. 88, pg. 317 y sigs.; BLOW,
Das Gestndnissrecht, 1899, y acerca de esto LENEL en la Rivisa critica
frimesirale di Qiurisprudenza; BAYER H., Entscheidandgsgrundagen^ citado 1911, pg. 227 y sigs.; SCHMlDT, 2** ed., 80; WEISMANN, 35; HELLwiGy System, 148 y sigs,; POLLAK, 83 y 114.
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192
En cuanto a los poderes para declarar la existencia de la relacin procesal, limitanse a las resultancias procesales. Esto es ms
evidente en ios casos en que los presupuestos se deducen (como
en la competencia objetiva), del objeto de la demanda, porque en
tal caso la misma demanda informa el Juez de la posibilidad de
pronunciar sobre la demanda. Pero aun respecto de los presupuestos concernientes a las personas de las partes, e! Juez no puede
ordenar de oficio especiales indagaciones para declarar, por ejemplo, s el actor es mayor de edad, y otras anlogas (1). Slo puede
entenderse que el Juez tiene mayor libertad en esta esfera para manifestar los hechos resultantes d los actos. Antes bien, algunas
veces la ley admite que el Juez aqu se valga de su ciencia privada (*el pretor informado por cualquier medio de qu el demandante no tuvo noticia de la citacin, etc., art. 442.)
VILO/ras relaciones entre la actiodad de las partes y
los poderes del JuezAdems de cuanto hemos dicho en su
lugar acerca de las normas dispositivas en el proceso ( 4),
debemos recordar que en una porcin de casos, la ley regula
expresamente la relacin entre la voluntad de las partes y los
poderes del Juez; algunos de estos casos no son ms que la aplicacin lgica del principio ^nemojude sine actores (art. 35): otros,
en cambio, tienen importancia autnoma, porque podran concebirse tambin regulados de distinto modo, y por tanto, son el ndice
de una direccin ms bien que de otra (predominio de la iniciativa
de las partes sobre la iniciativa del Juez).
a) ResoluclonJBs del Jaez subordinadas a la instancia de la
parte.Nombramiento del curador especial al demandado (artculo 136); orden de devolucin de los documentos (art. 170); devolucin del original de los documentos en la querella por falsedad
(art. 306 y 311); orden de pago del sobrante de la cuenta (art. 321,
325 y 326); ejecucin provisional de las sentencias (art. 363 y 409);
distraccin de los gastos (art. 373); declaracin de rebelda (artculo 380) (2); modificacin de las sentencias (art. 473); desestima-
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APNDICE AL 47
Derecho espaol-
Siguiendo las hormas que nos hemos impuesto, mencionaremos tan slo aquellas disposiciones de nuestra ley de E. C fundamentales y de carcter general, sin pararnos a la enumeracin de
casos especiales y de aplicacin a cada orden de juicios en particular.
Art. 359. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dems pretensiones deducidas
oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que stas
exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo
todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
Cundo estos hubieren sido varios, se har con la debida separacin el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ello.
Art. 36L Los Jueces y Tribunales no podrn, bajo ningn
pretexto, aplazar, dilatar ni negar ia resulucin de las cuestiones
que hayan sido discutidas en el pleito (1).
Art. 1.692. Habr lugar al recurso de casacin por infraccin
de ley o de doctrina legal:
2.** Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes.
3. Cuando el fallo otorgue ms de lo pedido, o no contenga
declaracin sobre alguna de las pretensiones oportunamente de*
ducidas en el pleito.
Art. 340. Despus de la vista o de la citacin para sentencia, y
antes de pronunciar su fallo, podrn los Jueces Tribunales acordar, para mejor proveer;
(1) V. tambin el art* d Cdigo CivU.
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lv7
48
Deberes de las partes.
1.En generalHemos visto que la relacin procesal tiene
por contenido principal el deber del Juez de resolver sobre las demandas de fondo de las partes y sobre las dirigidas a ellas. Falta
examinar si existen en aqulla defieres de las partes respecto del
Juez o de las partes entre s. El deber jurdico estrictamente considerado, supone una sancin, porque es propio dla norma Jaridica la tendencia a actuarse prcticamente en cuanto esto sea
posible ( 1), Que el derecho lleve un deber moral a deber jurdico, depende frecuentemente de consideraciones de utilidad
prctica variables en el tiempo y en el lugar. Porque el derecho
niegue su sancin a un deber mora!, no debe creerse que la violacin de aquel deber sea por ello lcita ni jurdicamente permitida (1).
l\^Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio (2),
No puede hablarse hoy de un deber de comparecer en juicio, ya
que no existe una sancin contra el demandado que no comparezca (salvo en el caso del art. 809, 18); en cambio, en los ms antiguos, encontramos un verdadero deber del demandado de presentarse en juicio, porque el proceso primitivo tiene, sobre todo,
una funcin de pacificacin social, y esta funcin no puede realizarse sino con la presencia de las partes entre las cuales pende la
discordia, lo mismo ocurre en el antiguo proceso germnico (3),
(1) RosMiNi, Filosofa del diritto, I, pg. 156.
(2) V. CHIOVENDA, Azione, pg, 103 y sigs.; Rocco, Senienza cMle,
pgina 22 y sigs.; DEOENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorme, citado; REINHOLD, Lehre von dem Kaggrunde, der Einreden andder Beweisfist, 1888, pg. 18 y sigs.
(3) BRUNNER, Deutsche Rechtsgescitchte (Historia del derecho alemn), I, p ^ , 180.
CA/ovtuuff.Tone II
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" 19S
y tambin en el antiguo proceso romano (1), De ah la serie de
coacciones contra el demandado para inducirlo a comparecer en
juicio, que se encuentra en los procesos antiguos. Durante mucho
tiempo perdura en el derecho posterior la idea de que el proceso
no puede constituirse sin el concurso del demandado, y este acto
solemne de constitucin bilateral del proceso es h litis contestatio
en el proceso romano clsico (2), y con el mismo nombre perdura
en el proceso comn italiano la institucin bilateral de la litis
propia tambin <en el antiguo proceso germnico ( Introd.) Y an
en estos procesos hallamos medidas coercitivas contra el demandado rebelde (intervencin del actor en sus bienes, edictos, excomuniones). Y slo muy lentamente obtiene aplicacin lgica el
principio de que en el proceso se declara y actua la ley, y que
esta funcin es propia del poder soberano, y por lo mismo, puede
darse el proceso sin concurso activo del demandado, proceso anh
lateral As, en el proceso moderno, la relacin_procesal se constituye de un modo perfecto con la simple demanda, y con esta se
enlazan, como momento en que hace la relacin procesal, los
efectos que en otros tiempos se enlazaban con la contestacin de la
litis. Por eso, hablar hoy de contestacin de la litis y de contrato o
cuasi contrato judicial, no tiene sentido (3). 44 bis.
Pero recientemente se ha tratado de robustecer el deber de la
comparecencia, hacindolo revivir bajo otra forma- Se ha dicho
que el ciudadano, del mismo modo que tiene el deber de dirigirse
sel Estado si quiere tener razn, tiene el derecho de pretender que
el ciudadano respecto de quien hace alarde de un derecho, se
preste al normal desarrollo de la funcin pblica que se desenvuelve en el pleito, respondiendo acerca de la pretensii de conformidad con la propia conviccin, y as tambin el Estado tiene
(1) MAMENTI, Coniribio critico alia teora genrale dei pacta secando il dirtto romanOy 1891, especialmente pgs, 46 y 49.
(2) El carcter contractual de la litis contestaio, es objeto de vivas
polmicas. Vanse los recientes estudios sobre el particular examinados
por DE RGOIERO, Teorie nuove e teorie vecchie ntomo alia ulitis con*
fesfao, en el Biilletino dell'lstituto di diritfo romano, ao XVll, Roma,
1906; pg. 149 y sigs^ especialmente pg. 189 y sigs.; REDENTI, Platalit
di part, en el Arckivio giurdicOj 1907, pg. 4 del extracto.
(3) V. FADDA y BENSA, notas a WINSCHEID, I, pg, 1.183.
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20
2or
-dice, por ejemplo, que quien quiera ganar deb^ trabajar (1). Hablarse por esto ms exactamente de carga de la prueba ( 55). La actividad que se consume en la prueba, como en general la actividad
empleada en beneficio propio, es una condicin para obtener a
victoria, no un deber jurdico (2).
ni Sobre la buena fe y la culpa en ei proceso (3).Al hablar
'^^e buena fe en el proceso, puede tenerse presente a) la conviccin
'<lc la parte en cuanto al fondo del pleito; b) o su modo de conducirse en el pleito.
a) En otros tiempos exigase de las partes una declaracin ju^
cada de que litigaban de buena fe {Jusjarandum caamniae); tal
ocurra en el derecho romano, en el cannico y en sus derivados
(4). Hoy esto se considera una'medida intil o un impedimento excesivo, pero el que litiga de mala fe (con la consciencia de no tener razn: lifiganfe temerario) es responsable de los daos del pleito, no solo de los simples gastos que ocasione la derrota (artculo
370) (5).
b) Lo mismo que cualquiera relacin jurdica o social, la reacin procesal debe ser regida por la buena fe. Pero no siempre
'-QS prcticamente til que el derecho provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia) al litigante
(1) WACH, Beweisasf, (carga de la prueba) en la jf?/v. pe proc. civil
tdesco, vol. XXIX, pg. 359 y sigs.
(2) THOH, Rechtsnorm and sbjektves Rechty (Norma jurdica y derecho subjetivo), 1878, pg. 232.
(3) KLEIM, Die schaldhafte Parteihandlung, Viena^ 1885; TRUTTER,
Sonafides im Ztvlprozess, 1892; SCHNEEDEH, Trea and Glauben nt Zivilprozess, 1903; Die Lge im Zvilprozesse, en l Rlvlsia renana, I, 1909;
pgina 393 y sigs. y los all citados; GRRES, Ueber das Verschlden im
Prozesse, (Culpa im prozessa), en la Rlvista pe! proc. civ.ted>, voL 34,
.(1905), pg. 1-107; SCHMIDT, 2.*ed., pg, 351; MESSINA, Confessione, citada, pg. 26 y sigs; HELLWO, I, pg. 40 y sigs,; System, % 154; PAOENSTECHER, en la Rivista pe proc, cir. ted,,yo\. 36, p ^ . 373.
(4) CHIOVENDA, Condanna nelle spese, cit., pgs. 14, 16,34,68,72,
-m y 120.
' (5) CHIOVENDA, Op.clf., pg. 318 y sigs.; Ap. Venecia, 31 Die. 1912,
n la Tetnit 1903, pg. 48 con nota de BOLAFFIO.
^
,
)
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202
203
(1) Como la marcha leal del pleito depende en gran parte del procurador, las medidas han sido dirigidas siempre con ste. N. en Roma, en el
Edicto 1775 del auditor general Marcolini, 27, las severas sanciones contra los procuradores que se desvan *de las buenas reglas prescritas para
la defensa de los pleitos, y que perjudican con dolosos artificios los intereses de los litigantes.
(2) Sobre los casos particulares en que tiene lugar la condena en las
costas por culpa, esto es, independientemente del vencimiento, v, CHIOVNDA, Condanna nlle spasBy cit, pg. 310 y sigs.; mas ad. 77,
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CASTELLARI, L'interrogaforio
GtCK,
(2) TANCREDI, Ord, jud., (d. Bergmann), pg, 208; DURANT, Speculum, de positin, primero y GIOVANNI D'ANDREA, en las adiciones;
SCHMiDT, Z^ ed.j pg. 75; CHIQVENOA, Saggi di din processuale, pgina 157.
(3) V- 2 en VI de confessiSy 2, 9. .
(4) KOHLER, Civilprozessrecht, pg. 92, habla aqu de un principio de
la congruencia.
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deducidos, a menos que justifique un impedimento legtino (artculo 218): ficia confessio^
b) En cambio, la simple presentacin de un documento del
adversario o de un tercero, cuando el adversario no comparezca
o compareciendo no responda o no niegue el documento especfcamenle o no declare no reconocer el atribuido a un tercero,
produce el efecto de que el documento tinese igualmente por rcconoddo, (Art. 283).
Si el adversario es rebelde, en cualquier tiempo que comparezca, incluso en trmite de oposicin o apelacin, nese por no
sucedido el reconocimiento siempre qu en el primer acto niegue
especficamente el documento o declare no reconocer el atribuido
a un tercero [art. 386).
Acerca del ca^cter^de estas normas ya hemos hablado antes
(48); la ley sigue el procedimiento ms breve para llegar a ia
definicin de la litis, cuando esto no signifique una merma del
derecho de defensa de la parte. Por eso l^ ficta confessio desaparece cuando la parte demuestra que su inactividad no ha sido voluntaria (impedimento legitim).
La equiparacin de Infida confessio a la confesin en el misma
proceso es absoluta. En ambos casos tiene lugar \^ preclusin i
derecho de afirmar con efectos jurdicos (y por tanto del derecho
de probar) hechos incompatibles con los hechos adquiridos, y
con esto se produce una situacin procesal que no puede ser destruida por la parte que dio origen a ella (i). La opinin de que la
ficta confessio da vida a una simple presuncin que puede ser
combatida con la prueba contraria, de*modo que en este caso se
tratara de una simple inversin de la carga de la prueba, no tiene
fundamento ni en la letra ni en el espritu de la ley, y ha sido justamente rechazada por la Casacin de Roma (2). Pero U ficta confessio no puede obrar ms que en el proceso en que tiene lugar.
De la equiparacin de la ficta confessio a la confesin, dedcese tambin:
a) Que los hechos que se tienen por admitidos, en tanto in(1) Sobre las preclasiones, 69.
(2) 23 Febrero 1904, nn el Foro italiano, 1904, pg. 669, con nota
contraria de T. SiauAN; 20 Oct. 1903, en la Giurisprudenza italianay
1903, con nota contraria de LESSONA.
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208
fluirn en la contienda en cuanto influiran si estuvieren confesados (por tanto no tendrn efectos en caso de hechos imposibles
notoriamente inexistentes. El Juez deber entonces realizar de ofici un interrogatorio sobre hechos de tal naturaleza).
b) Que la ficta confessi vincular al Juez slo en cuanto Ic
vinculara la confesin (por tanto no producir tal efecto en los
procesos matrimoniales y otros anlogos).
,}
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209 -
50
Inactividad procesal. Rebelda (1),
<1) Puede tener lugar ante el juez delegado, cuando el pleito se encuentre en estado de instruccin ante este ltimo; Corte de apelac[n de
Bolonia, 2^ Dfc, 1906, (Ugge^ 1907, p%. 349).
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(2) Esta es una simplifcacin del sistema francs de la untn de la rebeldia (dfaut profit Join); el juez declara la rebelda del demandado no
personado; el actor debe notificar esta sentencia al demandado no personado, con n^eva citacin para la audiencia sealada; si el demandado contina an rebelde, el juez declara su rebelda definitiva y el pleito se considera como contradictorio respecto de todos los demandadosLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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notoriamente no haya podido comparecer o no haya tenido noticia de la citacin (art. 442).
Declaracin de la rebelda^En los juicios formales la declaracin de rebelda deba pedirse dentro de los sesenta das a contar del vencimenio del plazo para comparecer, a base de un certificado del canciller, de falta de personamiento de la parte, a menos que siendo varios los demandados, hubiese comparecido
alguno. La sentencia poda ser tan slo declarativa de la rebelda,
en cuyo caso el pleito continuaba para la instruccin, o resolver
en el pleito (art. 383 y 384). En los juicios sumarios y hoy en e
ordinario, Sa no comparecencia de una parte en la audiencia antase en k hoja de audiencia y el presidente lo comunica al compareciente: la sentencia (inerlocutoria o definitiva) contendr la
declaracin de rebelda de la parte no comparecida (Regt.** general jud. art. 230, L. 31 Marzo 1901 art. 14, art. 26, R. D, 31
Agosto), mientras no se declara la rebelda para las diligencias
que fuere preciso practicar antes, el actor seguir las formas de
los juicios en rebelda, pero condicionalmente: puesto que si el
magistrado en la, sentencia no declarase legalmente existente la
rebelda, los actos realizados segn las formas de los juicios en
rebelda, seran nulos* No obstante, siendo preciso cambiar el trmite de ordinario en formal, sucede que la declaracin de rebelda se contiene en la misma ordenanza que dispone el cambio
(R. D. 31 Agosto 1901, art. 10).
Comparecencia retrasada.^Mientras dura la audiencia relativa
a un pleito, o sea, mientras no ha sido expedido; enviado o excluido
del registro, puede tener lugar, como sabemos, la comparencia" Es
facultad del presidente suspender cualquiera resolucin en el
pleito y disponer que la parte sea llamada nuevamente al final de
)a audiencia (Regt**. germ. jud,, art. 252, art. 26, R. D. 3i Agosto
1901). En todo caso la comprobacin de no comparecencia no
puede hacerse sino despus de transcurrida una hora desde la
apertura de la audiencia {Regt. germ, jud. art. 195 y 230).
Pero tambin en el perodo en que ei pleito se encuentra en
decisin el demandado, aunque ya hubiere sido declarado rebelde por una sentencia interlocutora precedente, puede comparecer
y proponer sus derechos o razones (reapertura de la discusin,
^purgacin de la rebelda), art. 386, Cd. proa civ. Esta norma
^a dado lugar a las disposiciones del art, 232.del Regt* igen. JRCAiovendcTomo 11
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14
-^ 214 *
dicial, sustituido ahora por el 49, R. D. 31 Agosto 1901: el demandado debe depositar en cancillera el eserito conclusional con el
mandato, cuando sea preciso, y con los documentos; puede examinar en eancillera los actos y los documentos de las otras partes:
el presidente decreta al final del escrito la suspensin del Jaldo y
seala l audiencia a que las partes debern comparecer nuevamente; el decreto se transcribe en todos los ejemplares del escrito.
1 rebelde no tiene la obligacin, como en otros tiempos, de
abonar previamente los gastos de la rebelda. La reapartura del
contradictorio es notificada a las otras partes mediante cdula por
el canciller, en el trmino fijado, por el presidente. En la nueva
audiencia las partes tendrn derecho de hacer discutir el pleito inmediatamentCt pero s presentan nuevos documentos debern depositarlos en los trmiuos del art. 5, L 31 Marzo si quieren pedir
la discusin inmediata.
El momento que impide la comparecencia retrasada es lapablicacin de la sentencia: hasta ese punto es posible la suspensin
del juiciOt puesto que la sentencia escrita y firmada, mientras no
est publicada, no tiene efectos procesales. Esto corresponde a lo
que dispone el art, 232 Regt.** gem. jud- que hablaba de prolacin
d la sentencia, puesto que la prolacin de la sentencia, considerada histricamente, es precisamente la publicacin (I); y an en
nuestro derecho prolacin significa lectura de la sentencia en presencia de las partes que quieren intervenir (2).
La comparecencia retrasada no priva de efectos a las sentencias ya pronunciadas en el juicio y pasadas como cosa juzgada; no
abre de nuevo los trminos preclusivos ya caducados (examen tes(1) CHIOVENDA, Sag^, pg. 287 nota; FERRARA L., en las Siudii di
dir. proc, c/V-, pg. 375 y sigs. y en la Legie^ 1908, pg. 651 y sigs. En
contra: Cas. aples, 30 Diciembre 1907, (Legge, 1908, pg. 651).
(2) CHIOVENDA, Saggi, cit. V. Cd. proc. civ., art. 802; La apelacin
d)e la sentencia que concede la autorizacin se debe proponer n el trmino de quince das desde su prolacin si el marido ha estado presente, y en su
defectp desde la notificacin, Ley consular, art. 106. La parte que intent apelar deber declarar la apelacin en la'oficina consular dentro de los
diez das siguientes a \a.protacin, si esta tuvo lugar a presencia de las parles o de sus repr^entantes, en otro caso, a contar de la notificacin, etctera, R. D. 30 Diciembre 1865, para la aplicacin de las penas previstas
por el art. 404, Cd. civ,, art. 5.
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215
tfica!); no priva de efecto a IBLfictaconfessio, salvo que el rebelde
justifique una imposibilidad legtima; en cambio, priva de efecto
al reconocimiento de las escrituras siempre que se haya impugnado en el primer <zcfo-(art. 386).
La institucin de la comparecencia retrasada da lugar a dilaciones y molestias, particularmente si son varios los rebeldes que
pueden servirse de ella.
Actividades procesales en l Juicio en rebelda.Ya hemos
visto que, en nuestro sistema, la rebeida del demandado no impide el desarrollo unilateral (eremodiciale) de la relacin procesal,
y que no modifica substancialmente la serie de las actividades procesales necesarias para la declaracin de los hechos. En nuestro
sistema la rebelda del demandado no se considera como una
reaccin contra el poder del juez y como tal castigada; ni como
una renuncia a la defensa; ni como una remisin a la justicia del
magistrado; ni como una presunta ignorancia de la existencia del
litigio, sino como lo que es en todo caso: una completa inactividad en la audiencia, A diferencia del sistema segn el cual la
simple rebelda del demaudado lleva consigo la derrota en el
pleito (sistema del proceso sajn, del Cd. proc. ginebrino) (1) a
diferencia del sistema segn el cual la rebelda del demandado
supone la admisin de los hechos deducidos por el actor (sistema
del Regt. germ. y austraco (2); nuestro Juez, poco ms o menos
como el francs, debe examinar si los hechos estn probados por
el actor, la rebelda por s misma no dispensa al adversario de
la prueba. Para obtener el efecto de la ficta confessio debe deferirse tambin al rebelde un interrogatorio expreso.
En cambio se ha simpliScado la totalidad de las normas concernientes a la comunicacin entre las partes, puesto que las ins(1) El art, 124 del Cd. ginebrino dispone, no obstante, que no sern
estimadas las conclusiones que resulten infundadas por los hechos articulados y por los documentos presentados,
(2) La diferencia entre estos dos primeros sistemas consiste en que el
juez en el primer sistema condena sin ms dilaciones ni exmenes; en el
segundo sistema, por el contraro, debe examinar s a los hechos deducidos por el actor puede aplicarse una norma de ley, y si encuentra los hechos imposibles, por ej., notoriamente inexistentes, inmorales, etc., rechaza la demanda.
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IILRebelda del actor. (1).Aunque iniciador del pleito
y aunque haya podido tambin pedir la nmatriculacin del
pleito, el actor puede no constituirse en la audiencia, esto es, permanecer rebelde. El demandado normalmente personado, puede,
en tai caso, pedir que se declare Ja rebelda (art. 381), Lo mismo
ocurre si el actor no se persona en la audiencia para la que fu
contracitado por el demandado (art. 1.**, 2. prrafo, R. D. 31 Agosto 1901).
El demandado tiene en nuestro derecho, dos caminos: limitarse
en este caso a hacer cesar la relacin procesal pidiendo la absolucin de la bseroancia del Jaldo, o pedir una sentencia de
fondo, esto es, la absolucin de la demanda del actor (art. 381).
En ieste segundo caso la sentencia ser de ordinario favorable al
demandado, o sea, desestimatoria, porque estando ausente el actor y no probando la demanda^ sta se rechaza {adore non probantBj reas absolvltar). Pero en el caso no imposible de que la
demanda del actor se presentase^ desde luego, como fundada, no
obstante la rebelda del actor,-Ia sentencia debera estimarla, Y si
se tratase de procesos en los cuales la confesin no tendra efecto
obligatorio (vincuiativo) para el juez, ni aun la simple falta de
pruebas por ausencia del actor, bastara para llevar a una sentencia de fondo.
Ei demandado puede proponer demandas reconvencionales,
pero notificndoselas personalmente al actor; y durante el curso
del juicio no podr, adoptar conclusiones diferentes de las contenidas en tal acto (arts. 381, 387).
Por lo dems, las normas relativas a la rebelda del demandado
son comunes a las del actor (arts. 383, 384, 385, 386), menos, ya se
comprende, las que se refieren a la oposicin en rebelda.
IV.Rebelda de ambas partes*Cuando no haya personamiento del demandado ni del actor, el actor puede* hacer declarar
la rebelda del demandado, pero debe renovar la citacin (art. 380).
En cuanto a los juicios pretoriales, el art. 440 dispone que en este
caso la citacin se tiene por no realizada^ No obstante, que ambos
artculos deben entenderse del mismo modo, dedcese no sola(!) PASINI, Sulla massima adore non probante, reus absotvltar nea
contumacia deU'aftore, Perusa, 1909-
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A P N D I C E AL S 50
Derecho espaol (1)
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'
'
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- 225 cosa litigiosa, o se mandar en su caso entregarle la cosa deposiaria, o cancelar la fianza, si la hubiere constituido.
No podr concederse audiencia a los litigantes condenados en
rebelda contra las sentencias firmes recadas en los juicios ejecu.
tivos, en los posesorios, ni en ningn otro despus del cual pueda
promoverse otro juicio sobre el mismo objeto.
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226
51'
I. Concepto y principio general.Llmase impulso procesal la actividad que tiende a obtener el progresivo movimiento'
de la relacin procesal hacia el hn. As como respecto de las
otras actividades procesales existe un reparto de iniciativa entre las
partes y erjuez, en cuya regulacin dlstnguense los diferentes sistemas procesales, as el impulso procesal puede concebirse confiado a los rganos jurisdiccionales (impulso oficial) o a las partes
(impulso de parte). El principio del impulso oficial se basa en la
idea de que el Estado est interesado en la rpida definicin de
los litigios una vez surgidos, y por esto sus rganos deben tomar
la iniciativa de la pronta solucin de los mismos; el principio
opuesto parte de l idea de que el proceso civil es cosa de las partes y de que stas tienen derecho de disponer del tiempo de su
ramitacin, y, a la vez, la carga de hacerse diligentes para llevarlo
delante.
En el sistema italiano, igual que en el francs, prevalece el impulso de la parte; en el austraco, el impulso oficial; el sistema alemn adopta cuando uno cuando otro principio.
II. Aplicaciones y excepciones^Las principales aplicaciones
del principio de! impulso de parte en nuestro derecho son las siguientes:
1. No basta el sealamiento de la audiencia en la citacin
para que el pleito sea llevado a la audiencia: para esto' requirese
un nuevo acto de parte, la inmatriclacin ( 44 bis).
2.** Cancelado o caducado en el registro (inmatriclacin) el
pleito no vuelve a llevarse a la audiencia (reproducida) sirio me(1) SCHMIDT, 2.^ ed., 53; WEISMANN, I, pg. 68 y 76; POLLAK, Richterbefrieb und Parteibeirieb, en la Rlvisfa peproc. civ. tedesco, vol. .31,
pgina 419 y sigs.
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Real decreto 31 Agosto 1901, art 44). Esto relacinase con todo
el 5isema de nuestra ley en lo referente a actos del pleito; en lugar de un rollo del pleito en el que se se renen las acias, los actos, los documentos del pleito, y que al juez, de modo que -^el pleito pendiente pertenezca verdaderamente al juez como sucede en
el sistema austraco, y n nuestro proceso penal (as como, en parte, en el procedimiento civil pretorial) tenemos, como se ha vistOr
el sistema de los dos rollos de pleito; cada parte tiene el suyo, con
sus actos, sus documentos, las copias de las actas y de las resoluciones precedentes que le interesan; los rollos no se entregan aj
juez ms que para la sentencia; esto separa mayormente a nuestro
juez de los pleitos pendientes ante l
En todos estos casos si una parte no se cuida de hacer avanzar
el pleito, ste permanece en estado de reposo; lo cual no excluye
que la litis est pendiente. Slo el reposo prolongado por un cierto tiempo da lugar a la caducidad ( 74).
Excepciones^Hay procedimientos en los cuales predomina ej
sistema opuesto:
o) En el procedimiento ante la Corte de Casacin domina el
impulso oficiaL Notificado el recurso y depositado, decdese sin
necesidad de otra actividad procesal de las partes (1).
El recurso inscrbese en un registro, del cual se extrae el pleito
para discusin cuando le llega el turno (arts, 527, 536). Por esto en
Casacin no es posible la caducidad (2).
b) En el procedimiento de expropiacin de inmuebles el impulso oficial tiene tambin aplicaciones ms frecuentes, puesto que
ios intereses que en l se discuten trascienden a los del acreedor
que insta. El edicto para la venta se forma por el canciller (art. 666,
(1) Slo la necesidad de anticipar los gastos necesarios para la sentencia, reclama aqu tambin una actividad de parte.
(2) Anlogamente en los procedimientos ante la IV Seccin del Consejo de Estado antes de la nueva ley 7 Marzo 1907, el art. 7 de esta ley
(texto nico, 17 Agosto 1907, art. 32), aadi n importante acto de impulso procesal de parte: la demanda de sealamiento de la audiencia para
la discusin, qae debe hacerse dentro de tres aos, transcurridos los cuales los recursos tinense por abandonados, (pero una forma de caducidad
que: a) produce extincin del derecho de recurso; b) debe manifestarse
tambin de oficio.
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15
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CAPITULO
III
EN GENERAL
% 51 bis.
Concepto de acto procesal (acto de procedimiento) (I).
L Observacin generaLEl concepto de acto procesal tiene
gran importancia en l aplicacin de la ley procesal. Por ejemplo,
l art. 338 dispone la caducidad de la instancia s durante tres s
o se ha realizado ningn acto de procedimiento. Por esto se dan
gran nmero de cuestiones en la doctrina y en la prctica; para establecer cuando existe acto de procedimiento^ y por consecuencia
Interrupcin de la.prescripcin. As el art. 191 dispone que las nulidades de los actos de procedimiento posteriores a Ja citacin se
subsanan si no han sido propuestas especficamente en el escrito
posterior al acto que quefe ioipugnarse. En el estudio sistetcp
del proceso el concepto d acto de procedimiento, debe tratarse eii
s mismo antes que en relacin con su aplicacin concreta.
II. Acto jurdico procesalLlmanse actos jurdicos procesales los que tienen importancia jurdica respecto de la relacin
procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la
(I) WACH, I, pg. 24 y sigs,; HELLWIG, Prozesshandlang und Rechtsgesehdff, Bresiau, 19J0; MONTAMI, Atto diproCedara, en el Foro italiana,
1QI0, p ^ . 16L
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232 -
1.** De los actos jurdicos de los sujetos procesales que no tienen influencia alguna inmediata en la relacin procesal, aunque
puedan estar dirigidos a su fn o influir en el resultado del proceso y por lo mismo puedan estar regulados por la ley procesal. As
la expedicin de un poder especial para el pleito es acto preparatorio; el acto procesal efectivo es su presentacin en juicio. Lo
mismo puede decirse de la peticin de un documento que deba
presentarse en el pleito; de la demanda de admisin al beneficio
de pobreza (1), etc. Pero n cuanto a la peticin de documentos
cuya presentacin sea necesaria en el pleito, y cuya expedicin es
funcin exclusiva de un rgano jurisdiccional, el cancler (actas
de prueba, copias de ordenanzas o sentencias), esa peticin es un
acto procesal que pertenece al impulso procesal y que pone en
movimeTiio \xnsi aciividad jurisdiccionalt o sea la documentacin
(2). En cambio, es simple actividad de hecho la retirada del documento. Ni son actos procesales los actos de derecho privado reaU
tivos al objeto del pleito, como pago.
2. De los actos no jurdicos realizados por los sujetos procesales. Tales son las deducciones doctrinarias de las partes, puesta
que el juez, coma debe conocer el derecho, puede deducir sus conocimientos jurdicos tanto de las defensas de las partes como de
los libros o de las discusiones con terceros; mientras que las deducciones de hechos tienen importancia jurdica, porque los hechos deducidos por las partes deben ser tenidos en cuenta por el
juez para admitirlos como existentes o inexistentes o para declararlos sin importancia en el pleito (art. 517, n. 6), As no es un acto
(1) En contra: Cas. aples, 15 Abril 1909, (Foro ital., 1910, pgina 151).
(2) En la prctica sigese la tendencia centrara, dominando respecto
de estos conceptos la mayor confusin. V. LA FALCEJ en el Diritto positi-'
vOy 1912, pg. 119, donde hemos visto citadas, de un modo inexacto
nuestras palabras, en apoyo de la opinin de que la expedicin de copia de
la sentencia no interrumpe la prescripcin. Conviene aadir que en la
prctica el acto de procedimiento suele determinarse frente a problemas
relativos a la caducidad; y qtie la determinacin se resiente por esto de los
conceptos arbitrarlos y errneos que predominan en el estudio de esta
institucin (ppr;ei. de que la caducidad sea una renuncia icifa opresun^
fa al pleito), 74.
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SECCIN n
ACTIVIDAD DE LAS PARTES
52
Diversos actos procesales de parte.
1.^Dm5/d/2.Hablando en general 'de la relacin procesal y
del procedimiento, distinguimos ya diversas especies de actos procesales de las partes en el curso del procedimiento- Resumiendo
podemos clasifcarJas as, fijndonos en el procedimiento ordinario:
a) Actos de impulso procesal. El ms notable entre stos es
la noa de inmairiclacirit o sea, una demanda de inscripcin del
pleito en la matrcula o registro {raoo) de expedicin presentada
al canciller cuantas veces deba llevarse el pleito a la audiencia
bajo la forma de una serie de indicaciones necesarias para la inscripcin misma (indicaciones de las partes y de su procurador;
nombre y apellido del procurador recurrente; fecha del primero
y ltimo acto del pleito; objeto de! pleito, y, s se trata de juicio de
apelacin, fecha de la sentencia apelada y mencin del Jadex a quo,
y si el pleito fu llevado ya otra vez a audiencia, indicacin de la
seccin a que fu asignado; reg. gen. jud. arts. 215, 219). Los actos
de impulso procesal son por lo general instancias a los rganos
jurisdiccionales, las cuales frecuentemente se hacen oralmente,
como las peticiones de notificaciones; a veces mediante recurso,
que es un acto escrito dirigido al magistrado y firmado por el
procarador (art. 50),
b) Deducciones relativas a la existencia de la relacin procesal (excepciones de incompetencia, etc.)
c) Deducciones relativas al fondo del pleito (afirmaciones de
hechos, presentacin de documentos, proposicin de pruebasinstancias; excepciones substanciales).
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-^ 235
i.as deducciones lo mismo relativas al fondo que al proceso,
para que puedan ser comunicadas ai Juez, exigen o suponen ciertas actividades de las partes, esto es:
A) La comparecencia en la audiencia, en la forma ya notada
752).
B) La extensin de un acto escrito, en el cual de ordinario,
estn contenidas, y que se llama comparsa (1). Este contiene: e!
(1) Escrito (comparsa) conclsional en pleito civil, prndpal y recon;vencional y en pleito mercantil de llamamiento en garanta.
TRIBUNAL CIVIL DE ROMA
Seccin II
En los pleitos unidos, procedimiento ordinario, o sea; en los pleitos dr,
viles principal y reconvencional, desarrollados entre el Sr. Co^^mo BALDuca^ residente en Roma, Plaza Capranica, nm- 8, representado por d
procurador abogado ANGELO Di GIACOMO, actor principal y demandada
en reconvencinj y el Sr. FRANCESCO CARDNALI, residente en Roma, calle
Ripetta, nm- 203, representado por el procurador Dr. Luioi SAMPIERI;
demandado principal y actor en reconvencidint y en el pleito mercantil de
tornamiento en garanta, desarrollado entre el citado Sr. FRANCESCO CAR-^
DJNALI, representado en la forma vista, adoren garanta, la SOCIEDAD TIPOGRFICA LOMBARDA, en la perspna del Sr. ANGEL SORGENTI, presidente del Consejo de administracin, residente en Miln, calle Manzoni, n-,
mero 4, con domicilio elegido en Roma cerca de su procurador abogado,
DouENico RuFFiNi, con estudio en la calle Crociferi, nm. 14, demandada en garanti.
ESCRITO CONCLSIONAL
En inters del Sr. FRANCESCO
236 -
ijombre y apellido de las partes y de sus procuradores; la designacin de la autoridad judicial ante la cual se sigue el pleito, lajndicacin de la naturaleza del pleito, civil o mercantil, (formal u ordinaria); la instancia o' respuesta, y, si se trata de escrito conclsiotas n marcha, algunas veces hasta durante la noche, le molesta hasta el
punto de hacer que l cuarto no pueda servir de habitacin o, por lo "menos, no tan apto para ese uso como era en el momento de la entrega, ha
demandado mediante acto de I.f Enero 1Q12 al arrendador ante este Tribunal para la audiencia del 15 de Enerp, pidiendo la resohicin del contrato
por culpa del arrendador y la indemnizacin de Ips daos o, por lo menos
la reduccin del alquiler en la medida que determine-el Tribunal, adems
de las costas del pleito.
El Sr. Cardinali por acto de id Enero de 1912, ha llamado en garant^
a la Sociedad Tipogrfica lombarda, fundndose en la clusula contractual por la euaUa tipografa no debera funcionar antes de las 7. ni despus
d las 20; y citndola, despus de obtener abreviacin de trminos, para la
mdienci del 24 Enero, ?mte la seccin de este Tribunal que sera establecida para el pleito prndpalEn la audiencia del IS Enero, ante esta segunda seccin fijada por el
Ilustrisimo Sr. Presidente, para las partes del juicio principal, constituyronse los citados procuradories; y por unnime peticin de stos, el pleito
fu aplazado .para la aidiencia del 24 Enero, en la cual se constituy c^
procurador de la sociedad demandada en garanta. Ya unidos los pleitos.
'por conforme peticin de^ las partes, fuerbn llevados a la audiencia del 5
de Febrero 1912, para el cambio de !os conclusionales.
El Sr. Cardinaii al mismo tiempo que pide la desestimacin de todas
las demandas del actor, propone hoy contra l demanda reconvencional
para el pago de los alquileres debidos desde primero de Enero ltimo.
MOTIVOS
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288
Estima l Tribunal:
En cuanto al Sr. Balducci,
Desestimar todas las demandas por l propuestas, y estimando la de
manda reconvencional propuesta contra l por el demandado^ condenarlo
al pago de las mensualidades de Enero y Febrero 1908, liras doscientas
cincuenta, adems de las que &e devenguen con posterioridad los interese
y las costas, incluso las del juicio en garanta.
Subordinadamente:
No resolviendo sobre la demanda principal y reconvencional, admitir a
Cardinali la prueba con interrogatorio, deferido a Balducci, y con testigos
del siguiente hecho: Que el da 22 Junio 1911, el Sr. Balducci se encontr
presente en el momento en que el Sr. Cardinali trataba con el agente de la
Sodedad Tipogrfca lombarda el alquiler de los bajos,^para tipografa.
En cuanto a la Sociedad Tipogrfica lombarda:
Declarar que la sociedad debe salvar a Cardinali de las demandas pro^
puestas contra l por Balducci; y por consecuencia, en su caso, condenarla
a pagarle todas las cantidades que por cualquier ttulo deba ste pagar a
Balducci, o reciba en menos del misnio; a resarcirle de los daos dependientes de la resolucin del contrato si fuese declarada, con la condena en las
costas, incluso las del juicio principal.
Declarar en todo caso provisionalmente ejecutiva la sentencia.
Roma, 5 Febrero 1912.
Abog. DOMENICO
Dr. Luioi SAMPIERI,
TAZZINI.
procurador.
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240 -
241
to especial que considerar; es ia presencia del rgano del EstadOr
sobre cuya actividad, aunque ajeno al negocio, puede ste desarrollar una influencia ms o menos directa; ahora bien, es de inters pblico, que domina todo el proceso, que la actividad del rgamo del Estado sea cierta y determinada en sus resultados, y este
inters podra comprometerse si en todo caso se admitiese que un
defecto de voluntad en el negocio o el desap^u-ecer su causa,, pudiese influir en los resultados de la actividad pblica a que dio lugar el negocio (1).
242
53.
Deducciones concernientes a la relacin procesal
I. Casos en particular.Las deducciones que la parte puede
hacer en cuanto a la relacin procesal refirense:
a) A \z falta de presupuestos procesales en el momento de
constituirse la relacin procesal.
b) Excepciones procesales, verdaderamente tales (3 II y
38). En ambos casos el resultado puede ser la absolucin del
seguimient > del juicio;- pero as como las excepciones procesales son el ejercicio de un derecho exclusivo ^el demandado,
que de ninguna manera podra hacerse valer de oficio por el juez,
y por lo mismo tienen la mayor importancia jurdica, las deducciones relativas a la falta de presupuestos procesales tienen la misma importancia que corresponde a las deducciones del demandado respecto de la inexistencia de los hechos constitutivos de la
accin; en ambos casos el juez debe manifestar de oficio ia falta;
por tanto la deduccin de la parte nada aade a sus poderes, y
desde este punto de vista tendra en s misma igual importancia
tanto si fuese hecha en el juicio como si fuese hecha al juez privadamente o en una nota agregada despus de la audiencia (lo cual
tambin estara prohibido). Pero la deduccin de la falta de un
presupuesto procesal tiene la importancia de que una vez hecha,
el juez deb( resolver sobre ella, estimndola o desestimndola,
cuyo efecto no se produce sino cuando la deduccin se hace normalmente en juicio (no, por ej., en una nota despus de la audiencia).
c) Finalmente la parte puede deducir la falta de los presupuestos relativos a ciertos actos procesales, o sea al desarrollo de
la relacin procesal (particularmente recusacin de un juezr defecto de representacin procesal en el acto de la comparecencia). El
efecto de esta deduccin no es siempre, como en los casos a) y b)
la absolucin del seguimiento del juicio, sino simplemente la susLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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54.
*<>
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246
cerse tambin por el adversario (v. acerca de esto las observaciones dcr 47).
UI. Afirmacin de hechos simples.En cuanto a la afirmacin
y a la prueba de los hechos simples (o motivos) no puede darse
tuna regla jurdica que distribuya su carga entre las partes, puesto
que aquellos no tienen importancia en juicio sino en cuanto con
ellos pueda argumentarse la existencia de htchos JaridicoSf la prueba de hechos simples se regula solamente por las disposiciones de
de cada pleito. Por ej., el actor, como tal, no tiene la carga de afirmar y probar hechos simples que excluyan la existencia de hechos
extintivos o impeditivos; pero cuando el demandado ha producido una prueba de hechos extintivos e impeditivos tal que haga suponer que el juez se persuadir de su existencia, el actor estar interesado en combatir la prueba de estos hechos, probando, si puede, otros hechos simples capaces de excluir los hechos jurdicos
extintivos o impeditivos. Lo mismo har el demandado respecto
de la prueba de hechos constitutivos dada por el actor. Hablase en
est caso de contra-prueba o reprueba o prueba contraria.
iV. Presunciones lgales (praesuntlones Jarls) (1).Muchas
veces la ley misma distribuye los hechos importantes respecto al
nacimiento del derecho, en dos categoras, disponiendo que, afirmados y probados los hechos de la primera categora, debe considerarse existente el derecho, a no ser que se haya afirmado y
probado tambin los hechos de la segunda. Lo mismo puede ocurrir en cuanto a la extincin del derecho. Hablase aqu de presun-*
dones legales (jarstantam); su efecto ts dispensar de toda prueba a aque cuyo favor tienen lugar (Cd. civ., art. 1.352). Por ejemplo, el poseedor se presume de buena f; quien alegue la mala fe
debe probarla (Cd. civ., art. 702); el poseedor actual que pruebe
(1) RAMPONI, Teora genrale elle presnncionl, 1890; BURCKHARD,
Die zivlllstischen Prsamiionen, \S6^; HEDEMANN, Die Vermutung nach
dem Rechtfi des D, R. en las Abhandlngen^ editadas por Fischer^ 1904; y
acerca de esto ROSENBERQ, en l^Rivistapel proc, civ. ed^ vol. 37, (1908),
pgina 316 y siguientes; SCHMIDT, 2> ed., pgs. 469 y 487; POLLAK, pagina 557; KoHLER, CMiprozessrecht, 54, (Eacyklop. di Holtzendorf/j 6.*
edicin, 2, pg. 112).
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haber posedo en tiempo lejano, se presume que ha posedo tambin en el tiempo intermedio^ salvo prueba en contraro (Cd. civil, art. 691); la pared divisoria se presume comn (Cd. civ., artculo 546); presmese concebido durante el matrimonQ el hijo
nacido despus de los 180 dias siguientes a la celebracin y antes
de los 300 de la disolucin o nulidad del matrimonio (Cd. civil,
artculo 60), etc., (1).
La naturaleza de estas presunciones ya la hemos explicado
< 4); no son sino la determinacin legal de hechos que deben
servir como constitutivos o impeditivos o extintivos de derecho
bajo condicin de que no se afirmen y prueben como ciertos
otros hechos. De aqu que las 'presunciones pertenezcan, como
vimos, al derecho sustancial y estn reguladas por la lex ni, (2)
Lo cual no excluye que si el hecho contrario, an sin ser probado
por el adversario, resulta probado en juicio, ^por ej., por declaracin de la parte a favor de la cual est la presuncin legal, pierde
sta todo valor.
(1) A veces la ley indica, con la palabra presunciny solamente el carcter dispositivo de una norma. <n las obligaciones mercantiles ales codeudores se les presume obligados solidariamente, salvo pacto en contra^
rio, Cd. com., art 40).
(2) WACH, I, pg-126.
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55
Carga de la prueba (1).
I. Observaciones generales. La regulacin de la carga de la
prueba es uno de los problemas vitales del proceso; y en l se advierten las diferencias ms profundas entre los procesos de civilizaciones distintas, como hemos ya notado al principio, confron^
tando entre s los procesos romano y germnico en el instante de
su fusin ( Introd.). Y tanta mayor importancia tiene esta institucin cuanto que se presta poco a una reglamentacin legislati'
va general y terminante. Nuestra ley, aparte una norma general en
obligaciones (Cd. civ. art. 1312), supone, pero no regula en general la carga de la prueba (por ej.p art. 1352: la presuncin legal
dispensa de cualquier prueba, etc.)
La regla general del art, 1312 refirese a ios hechos constitutitivos y a ios hechos exttntivos; el que pide la ejecucin de ana
obligacin debe probarla, y quien pretende estar libre de ella debe
'*
(1) GENNARI, Teora delle prove nel processo civile austracoj PaYa,
1853; LESSONA, Teora delle prove, voL I; POLACCO, en el Archivio giur^
dicOf XLll; pg. 345 y sigs.; GIANTURCO L., en la traduccin de GLCK,
XXIl, 3, pg. 366 y sigs.; SiaUAN, Laprova deifati negativi, en la Leg"
ge, 1904; Vonere della prova nel processo civile. Noc, 1907, fascc. 1.**.
Uonus probandi in dir. romano, en la Giursp, it, 1909, II, pg. 17 y siguientes; SiMONCELLi, Lezioni di diritto giadiziario, 55; RAOOI, QuestiO"
ni in matera di prova, (en los juicios adm.), en el archivo jurdico, 1910,
pgina 35 y sigs. del extracto; BARASSI, La rivendicazione dei titoli al portatore, en la Riv. di dir. civ., 1909, pg. 737 y sigs,; COVIELLO, Manaale di
dir. civ. it., I, 1910, 169; WEBER, Ueber die Verbindlichkeit zar Bexsis-^
frungim C. /*., 1805, (3.* ed., con adiciones de HEFFTER, 1845); BETHMANN-HoLLweo, Ueber dlc Beweislast, en los Versuche,'pg. 319 y siguien^
tes), 1827; PLANCK, Die Lehre von dem Beweisurtheil, (Teora de la sentencia probatoria}^ 1848; GERBCK^ ZarLehre vom Klaggrand, 1858; MAXEN, Ueber Beweislast, 1861; BAR, Recht and Beweis'imCivilprozesse
(Derecho y prueba en el proceso civil), 1867; ENDEMANN Beweislehre,
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251
toda afirmacin es al mismo tiempo una negacin; cuando se atribuye a una cosa un predicado, niganse todos los predicados
eofiirarios o diferentes de aquella cosa. En caso de predicados
eantrros resulta esto evidentsimo; quien dice mueble, dice no
inmueble, quien dice esclavo, dice no libre, quien, dice mayor d$
edad, dice no menor. En tocaos estos casos i^o habra medio de saber quien afirma y quien niega, quien debe,probar y quien no.
Pero tambin en el caso de predicados solo diferentes es sin duda
tficierto el predicado que se afirma implcitamente por el que niega, pero este podra determinarlo, por consecuencia no se podra
considerar nunca como negante en trminos absolutos y por \o
mismo exento de la prueba. Asi el que dice: esta tela no ea encoT'
nadOf no puede ser considerado, solo por esto, como negante^ porque en.realidad afirma que la tela es de otro colorque l podra
determinar; asi quien dice que una casa no tiene la fachada al norte, dice al mismo tiempo que TIENE OTRA ORIENTACIN^ que l podra determinar, etc.
' Se ha credo corregir esta frmula, distinguiendo entre nega-^
dones reales y personales. Se ha dicho, que quien ha probado el
principio de un estado jurdico, y niega que este haya desaparecido, hace una negacin rea/i y por tanto exenta de prueba; mientras
que el adversario que niega la existencia actual de aquel estado
jurdico, niega en apariencia, pero en realidad afirma an lucho
que lo hizo cesar, y por lo tanto debe probarlo, potque un estado
una vez probado debe presumirse existente todava con sus efectos
jurdicos, mientras no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto
que un estado jurdico se presuma perdurable. Antes al contrario,
existen citados jurdicos, como la obligacin, que nacen para extinguirse, y en este caso, sera ms justo hablar de presuncin de
extincin. Estadsticamente es ms' probable que una deuda haya
sido pagada que lo contrario. Y en los estados jurdicos la regla es
el movimiento, el cambio, ms que la inmovilidad y existen adems
casos en los que ciertamente el actor debe probar no solo que se
ha producido un estado de cosa, sino qae todaola dura (como en
la reivindicacin la posesin actual del demandado); en los cuales
no podra aplicarse la presuncin que se pretende.
La frmula ^negativa non sunt probanda* encuntrase adems
contradicha por muchos casos, en los cuales el fundamento de la
demanda del actor, que el actor debe probar, es un hecho negatiLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 252
vo. As en la condictio indebiti (Cd. civ., art. 1237) debe probarse que lo que se ha pagado no era debido. En la accin de daos
por omisiones culposas, se. debe probar que no se ha hecho por el
demandado lo que se deba hacer. En la accin de prescripcin de
servidumbre debe probarse el no uso (Cd. civ., art. 666). En el
caso de un derecho sometido a condicin suspensiva negativa. (Si
Titias ante Calendas Maice in Italiam non veneriU decem dar
spondes?) debe probarse que ocurri el hecho negativo (no haber
venido Tcio a Italia antes de aquel da). Y aunque la prueba del
hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho positivo (Ticio estuvo hasta aquel da en Grecia, y por tanto, no estimo en Italia), esto no priva que el verdadero asunto de la prueba
sea un hecho negativo. En las acciones de declaracin negativa sucede lo mismo; el actor debe probar la no existencia de derecho
del demandado ( 7); esto cuando la no existencia del derecho del
demandado no sea la simple consecuencia de la existencia del
derecho del actor. As, en la actio negatoria servitatiSf bastar
que el actor pruebe la propiedad, porque sta por s misma excluye por ejemplo, el derecho de paso por el fundo, si no s
prueba la existencia del mismo (1).
Tan difcil cpmo formular de un modo general y completo el
principio que rige la obligacin o carga de )a prueba, es dar una
justificacin racional del mismo, absoluta, general.
A menudo se siente en cada caso concreto la pportunidad de
atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio,
sera difcil formular una razn general para hacerlo. No puede
decirse a prori que el reparto de la prueba sea rigurosamente lgico y justo. Antes puede, tal vez, afirmarse que rigurosamente
sera injusto que el actor probase tanto la existencia de los hechos
constitutivos del derecho como la no existencia de los hechos impeditivos y extintivos. Pero esta prueba sera, en la mayor parte
de los casos, difcil por lo que se refiere a los hechos impeditivos
del derecho, imposible en cuanto a los hechos extintivos. Pretender tanto del actor equivaldra muchas veces a negarle la tutela
jurdica. Es, por lo mismo, ante todo, ua razn de oportunidad
la qiic constrie a repartir la carga de la prueba' Pero hay tam(1) Cuestin sumamente discutida. V. WINSCHEID, 1Q8 al nal; REDENTi, Giadizii con plutat di partid 1911, p. 168 y pota.
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- - 253 -
WACH, Vonesre
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264
- 255
ria, pero su fundamento se ha discutido mucho. BETHMANN*
HoLLVEO la ha justificado de este modo: Las condiciones espe*
cificas son los hechos que, segn la idea misma, el concepto de
un cierto derecho, producen su existencia; las otras condiciones
no derivan inmediatamente del concepto de aquel derecho. As
como la venta es un contrato mediante el cual uno se obliga a
dar una cosa y el otro a pagar su precio, hecho constitutivo esen*
cial, especfico de la venta, ser el consentimieno sobre la cosa,
el precio. Cuando estp existe, regularmente hay una venta.,
Pero se ha contestado: Es verdad que cuando existe acuerda
sobre la cosa y el precio, regularmente hay una venta, pero no
porque al concepto de la venta coresponda solamente tal acuerdoAI concepto de la venta pertenece tambin la seriedad del acuerdo, la comercialidad de la cosa, etc. El fundamento de la distincin est, pues, en que las condiciones generales de validez de
todos los negocios, por regla general^ normalmente^ existen; la
falta de esas condiciones es una excepcin^ En cambio, las condiciones especificas de un negocio no son una regla: su falta no e&
una excepcin. En el ejemplo citado d una venta, es normal, es
regla gae los des conir^sLits puedan comptSir y vender, que la
cosa pueda ser vendida, etc.; pero que precisamente aquellas dos
personas hayan vendido y comprado precisamente aquella cosa
no es una regla, no es un hecho constante de la vida, sino un
hecho singular. Deben probarse, pues, los hechos singulares, es*
pecficos (constitutivos), no los hechos genricos, constantes. La
falta de un hecho normal, ^constante, es una excepein: el que
tenga inters debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo).
Este concepto, que busca en la relacin entre normalidad y
anormalidad, entre regla y excepcin, el criterio terico y prctico de distribucin de la carga de la prueba, es, en el fondo, comn a la mayor parte de las teoras (SAVIONY, UNOER, WINDSCHCID,
REQELSBEHOER, REINHOLD FITTINO, etc.). Frecuentemente, las divergencias son divergencias de frmula, de expresin: y todos reconocen que el principio no es tan absoluto que no pueda sufrir
alguna desviacin len la prctica.
Unos hablan de condiciones positivas y negativas de existencia del derecho; deben probarse aquellas, (que hubo consentimiento de las parteSf etc.), no estas, (que el consentimiento no fu
ficticio; que la cosa no estaba fuera del^ comercio, etc.), porque en
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256
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257 -
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- 258 dad de menor de edad, de interdicto, etc., por aqyel que excep:
ciona la incapacidad propia en el momento del contrato. Y si, por
ejemplo, *una mujer probase $u cualidad de mujer casada en el
momento de la venta de inmuebles impugnada, no estara obligada a probar ISL falta de las circunstancias que dispensan de la autorizacin marital: correspondera a la otra probar su existencia.
El comprador tiene derecho a la garanta por los vicios de la
casa, excepto si le fueren advertidos, o excepto si el vendedor estipul no quedar obligado por los vicios que el ignoraba {Qdigo
civil, arts. 1.4Q8, 1.499, 1.500). Luego el hecho constitatiuo del derecho a la garanta, que debe probarse por el actor,'es la existencia del vicio de la cosa comprada. Como por lo regalar el que
compra no conoce los vicios de la cosa, el conocimiento es un hecho excepcional, impeditivo, por consecuencia, al vendedor demandado corresponder afirmar o probar que el comprador conoca los vicios. Asi tambin, como por lo regular el vendedor
est obligado por ley a la garanta aunque no conociere los vicios
de la cosa que vende, corresponder a l afirmar y probar que
por un pacto espedalha sido eximido de la garanta (1).
De igual modo el heredero no debe probar la propia capacidad para suceder, ni la capacidad del testador, ni la capacidad de
los testigos, sino nicamente su parentesco con el difunto o la
existencia de un testamento, por que lo que hace considerarlo
como heredera es su calidad de pariente o el testamento, no la
falta de motivos de indignidad, por ejem.: corresponde al que impugna la calidad de heredero probar la incapacidad o indignidad
del heredero, la incapacidad del testador, de los testigos, etc.
Uno de los casos ms discutidos acerca de la carga de la prueba es el de la lex Anastasiana (C. 22. Cd. 4, 35^ que, dispuso
que quien hubiere aquirido un crdito no puede pretender del
deudor ms de cuanto ha pagado por aquel crdito al primer
acreedor. La opinin general estima que corresponde al acreedor
cesionario probar que ha pagado efectivamente al primer acreedor la totalidad del crdito, porque solamente con el hecho del
pago ntegro adquiere el derecho a exigir el crdito ntegro tambin. Otros, considerat^do el carcter excepcional de la disposicin, la cual no puede haber querido, por combatir \osredemptO'
(1) Asi, en general, en cuanto a las normas dispositivas: p. 662.
t
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259 s Utiam, agravar tambin la condicin normal del acreedor ce)naro en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido proir que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de
totalidad del crdito (2). La cuestin tiene importancia en cuan' a nuestro artculo 1.546, C. C.
En las acciones por daos, el fundamento del derecho no es el
mple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilcito (Cdio civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cula y no el demandado la falta de culpa (esto podr hacerlo con la
ontraprueba, pero no porque tenga la carga de la prueba). No
tbstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. arcuk) 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepcin es la fala de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qu no pudo impelir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la
buena fe, la ley admite tambin expresamente en favor del poseedor la presuncin: Quisqus praesumitur bonas (C. C, artculo
702). Pero no se trata de una presuncin generalsima (3).
El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los
elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligacin de probar la/a/to.de pfictos
accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por
ejemplo, la falta de trminos, de condiciones, etc. (acddentalia
negotit). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado
la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al
actor probar el vencimiento del trmino, el haberse verificado la
condicin, etc.;etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposicin de la Ley, la adquisicin de un derecho dependa del transcurso de un trmino o de un acto que deba realizarse dentro de
(2) QiANTURCQ, Lezioni sai contrafi speciali, lU, p. 66.
(3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstiiutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo.
As en el caso de matrimonio putativo (Cd. civ. art. 116): V. RAMPONI,
Teora general elle presunzionif 1890, p. 145. Es que en este caso el dcr
jar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad
respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo ep los arts. 452, 2.137 Cd. civ., la mala fe hecho impeditivo en
e! art. 449 Cd. civ.
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rts ltium, agravar tambin la condicin normal del acreedor cesionario en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido probar que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de
la totalidad del crdito (2). La cuestin tiene importancia en cuanto a nuestro artculo 1.546, C C.
En las acciones por daos, el fundamento del derecho no es el
simple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilcitlo (Cdigo civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la culpa V no el demandado la falta de culpa (esto podr hacerlo con la
contraprueba, pero no porque tenga la carga dla prueba). No
obstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. artculo 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepcin es la falta de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qu no pudo impedir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la
buena fe, la ley admite tambin expresamente en favor del poseedor la presuncin: Quisqus praeaumitur boms (C C, artculo
702). Pero no se trata de una presuncin generalsima (3).
El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los
elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligacin de probar la/a/ta,de pfictos
accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por
ejemplo, la falta de trminos, de condiciones, etc. (acadentalia
negoi). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado
la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al
actor probar el vencimiento del trmino, el haberse verificado la
condicin, etc.; etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposicin de la Ley, la adquisicin de un derecho dependa del transcurso de un trmino o de un acto que deba realizarse dentro de
(2) QiANTURCQ, Lezioni sui contratti specia, 111, p. 66.
(3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstitutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo.
As en el caso de matrimonio putativo (Cd. civ. art. 116): V. RAMPONI,
Teora general dele presunziony 1890, p. 145. Es que en este caso el dejar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad
respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo en los arts. 452, 2.137 Cd. civ., la mala fe hecho impeditivo en
el art. 449 Cd. civ.
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un cierto plazo: entonces es el vencimiento del plazo o el cumplimiento del acto, dentro del trmino, lo que el hecho constitutivo
y el no vencimiento, en un caso, y el vencimiento en el otro, no
ttenen el valor de hefcho impeditivo' .
V. Hechos extintivoS'Ya hemos dicho que la prueba de la
extincin del derecho der actor corresponde al demandado (arculo 1,312). Si la cosa ha perecido, el deudor est obligado tambin a probar el caso fortuito (art. 1.298).#
El demandado debe probar el cumplimiento. Es preciso, sin
embargo, distinguir aqu las obligaciones que, una vez incumplidas, quedan inalteradas, conservan su'contenido inicial, y las que,,
con el incumplimiento, dan lugar a derechos nuevos.
En las primeras (obligaciones de dar y de hacer), el actor no
debe probar la omisin del cumplimiento; lo que se debe despus
del incumplimiento es, de ordinario, lo que se deba antes: la
obligacin perdura, y, por lo. mismo, al actor le ser suficiente
probar que ha nacido; lo mismo puede decirse de las consecuencias legales o convencionales del incumplimiento (intereses penales, resolucin del contrato, etc.).
En las segundas (obligaciones de no hacer, el incumplimientoconsiste en una accin positiva, en hacer lo que no se deba. La
accin tiende a obtener la remocin de lo que se ha hecho: en
este caso, el fundamento del derecho de obrar del actor est tambin en el hecho lesivo de la obligacin: el actor deber probar^
por consecuencia, el hecho lesivo realizado por el demandado.
Del mismo modo, en la reivindicacin deber probarse la posesin actual del demandado.
Tambin cuando existe un germen de relacin jurdica, que
puede desaparecer por un hecho que lo extinga, bastar que el
actor pruebe aquel germen, no \di falta de hechos extintivos. As^
el parentesco es en germen el derecho a suceder; sin embargo, el
testador puede dispon^r de la herencia en favor de no parienfes^
y entonces aquel germen de derecho quedar extinguido. Bastar
que el heredero legtimo* pruebe la muerte del difunto y su parentesco: corresponder a quien tenga inters contraro, afirmar
que existe un testamento, y probarlo.
Lo propio debe decirse en general de todas las normas dispo-
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- 261 siiivas. Quien afirma la derogacin de normas legales, debe probarla (1).
VI. Confesin calificada y cempleja ( 47). En las leyes italiana y francesa rige el principio de que la confesin no puede
dividirse eij dao del que la hace (Cd. Civ., art. 1.360). Por lo
tanto, si el demandado admite en todo o en parte los hechos afirmados por el actor, pero aade elementos que modifican su figura
jurdica (confesin calificada), el actor deber cuidarse de la prueba del hecho constitutivo, como si no mediare confesin, o probar la no existencia del hecho agregado a la confesin por l de*
mandado. Con mayor razn si aade a la confesin la deduccin
de un hecho impeditivo o extintivo (confesin compleja)* En el
principio de la indivisibilidad no debe encontrarse una manifestacin d respeto a la voluntad del confesante, y un argumento en
favor de la opinin que considera la confesin como un negocio
jurdico; el legislador, al dejar libre al confesante con^ la garanta
-de la indivisibilidad de adicionar hechos favorables a los hechos
confesados, slo ha querido favorecer las confesiones y la verdad
en juicio. Permitir que la confesin se divida en perjuicio de su
autor, es favorecer las negativas absolutas, aunque sean contraras
a la verdad.
A diferencia de la legislacin italiana y francesa, el Reglamento germnico, inspirndose en la doctrina anterior, ha admitido
el principio de que la confesin tiene efecto pleno, no obstante la
adicin, cuando sta constituye un medio autnomo de ataque o
de defensa. Disctese mucho en Alemania para establecer cuando
la adicin tiene este carcter; suele decirse, por ejemplo, que la
adicin no es autnoma cuando niega los essentialia negottt, porque entonces niega el negoqio hecho valer por el actor, y afirma
uno diferente (ej.: si confieso haber recibido 100, pero para otros,
o no en prstamo, sino en donacin); es autnoma cuando, admitiendo el negocio hecho valer por el actor, se afirma al mismo
tiempo un segando negocio, una adicin (confieso haber reci(1) No porqueexista una presuncin a favor del hecho previsto porUi
ley, si no porque el que obra, obra basndose en la ley. V. WACH, loe. cit.
p. 393.
ChlovcKdo.Tomo li
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17
262
bido 100 en prstamo, pero posteriormente me han sido donadas), etc., etc. (1);
Pero castas distinciones no podran hacerse frente a la rigurosa
disposicin de nuestro articulo 1.360, aunque en la prctica y en
la doctrina italiana se encuentren distinciones muy parecidas a la
ley alemana (2).
VIL Modernas tendencias acerca de la carga de la prueba.^
La teoria de la carga de la prueba guarda ntima relacin con la
conservacin del principio dispositivo en el proceso, por lo que
se refiere a la declaracin de los hechos ( 47).
En un sistema que admitiese la investigacin de oficio de la
verdad de los hechos, el reparto de la carga de la prueba no. tendra razn de ser (3). Pero sucede que con la tendencia contraria
al principio dispositivo en la declamacin de los hechos, se manif
fiesta una tendencia contraria al reparto legal de la carga de la
prueba: de esto descbrense ya manifestaciones en la doctrina (4)
y tambin en las labores legislativas ms recientes (5).
(1) V. SCHMIDT, LeftrftucA, p. 444 y siguientes (2.* ed., p. 485 y siguientes).
(2) V. acerca de la divisibilidad de la confesin Lessona, Teora delle
prove, vol. I; DIANA, en el Foro ital., 1903, p. 281; CROME, Diritto privat
/o/m/ic, trad.; ASCOLI y CAMMKO, p. 431; sobre el derecho francs y
comn (alemn); V. ZuM BACH, Das Gestandniss vor dem Civilgerchte
in ^einer Unzertrenniichkeit, (La confesin ante el juez civil en su indivisi^
bilidad), 1854; KoKscn, Die anwendung der Beweislastregein ,im Ziviiprdr
zes^ and das qualifizierte gestandniss, Bonn, 1911 (sobre esto: LEHMANN,
en la Riv. pe. proc. civ, ted., vol. 42 (1912, pg. 409).
(3) WACH, Handbuch, p. 126.
(4) Por ejemplo; KOHLER, Civilprozessreeht, 55 considera toda la
doctrina sobre la carga de la prueba como propia de un perodo ahora ya
pasado, como una derivacin del sistema de la prueba legal. Sostiene que
a las condiciones de equidad aproxmativa que inspiran las normas generales sobre la carga de la prueba^ deben sustituirse precisas condiciones de
equidad en cada caso por el juez. El juez dispone ya en el mismo juramento supletorio de un instrumento para dar predominio a la equidad en el
caso concreto.
(5) 1 Cdigo civil suizo se informa en el principio de la libertad del
juez en sus resoluciones. V. HURER, Expos des motifs, p. 24. Si le juge .
dcvait s'n teir a un apport de preuves rgulier et complet, il serait obliga
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264
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265
A P N D I C E AL 55,
Derecho espaol.
Art. 1.214 del Cdigo civil. Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al- que la
epoe.
(Vase tambin para completar este Apndice las referencias a
los 60 y sigs.).
^
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- 266
56.
Presentacin de pruebas.
I. Concepto*Teniendo la parte, adems de la carga.de la afirmacin la carga de la prueba, su afirmacin debe ir acompaada
de la presentacin de las pruebas. Segn la diferente naturaleza de
las^pruebaSf esta presentacin puede consistir en la exhibicin de
pruebas ya completas e inmediatamente disponibles (preconstitaldas) o en la instancia, para que sean admitidos y verificados los
procedimientos por la exhibicin de pruebas de otra naturaleza.
En todo caso, la presentacin de las pruebas, est ligada a las afirmaciones en el sentido de que en tanto es posible la presentacin
de nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de
hechos* No existe en nuestro sistema, ni ha existido nunca en el
proceso italiano, un perodo reservado exclusivamente para las
afirmaciones y un perodo destinado a las pruebas.
,
La exhibicin o la peticin de pruebas tiene la importancia jurdica de que el juez est obligado a tenerlas en consideracin y
a pronunciar sobre las demandas, aunque slo sea para declarar
inconcluyentes las pruebas ofrecidas.
II. De los medios de prueba.En el estudio de las actividades de las partes, puede-entrar tambin, por lo mismo, el .estudio
de las diversas especies de prueba y de las actividades necesarias
para que las pruebas sean llevadas al procedimiento; pero como
despus de ofrecidas las pruebas llevan tras de su presentacin la
admisin, y luego la asuncin que de ellas hace el juez, y esta actividad del juez es primordial entre las actividades probatorias
trataremos de ese tema ms adelante ( 60 y sgs.).
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267 -
57.
Actos de las partes con efectos sustanciales (1).
-1. Concepto*Ya hemos visto ( 5 y sgs.) que en el proceso
se realizan actos con efectos sustanciales. No slo el actor con la
demanda judicial, que constituye la relacin procesal, realiza un
acto al cual se remontan 4os efectos sustanciales del proceso; no
slo el a^tor puede obtener a base del pleito la constitucin o modificacin de derechos privados (sentencias constitutivas), sino
que tambin el demandado puede realizar del mismo modo actos
de importancia sustancial mediante excepciones en sentido propio ( 11), puesto que con ell^s ejercita el derecho de anular una
accin. Sobre todas, es tpica la excepcin de compensacin, mediante la cual se obra en el proceso la extincin total o parcial
del crdito del actor. Ya hemos observado ( 8 bis y 28) que la
compensacin en el proceso no puede hacerse valer sino en
cuanto concurran las condiciones exigidas por el derecho civil referentes a los dos crditos expuestos. Sobre las deducciones que
contienen una renuncia a la accin o un reconocimiento (vase
47). Pero como el proceso es instrument de actuacin de los
derechos, no de constitucin de derechos, el efecto sustancial del
acto procesal debe estar previsto y querido por el derecho como
tai; en ningn caso las partes pueden utilizar con eficacia jurdica
el proceso para otros fifes, como para suplir, mediante las declaraciones y los escritos procesales, el defecto de las declaraciones y de los escritos extraprocesales necesarios para la existencia
de la relacin jurdica que se quiere declarada por el juez (1).
(\) WACH, I, p. 24 y siguientes; KoHLER, Prozesshandlngen mii
Civilrechtswirkang cit: vase adems la bibliogr^fa citada en los 5 y 11.
(1) Por ejemplo, los escritos Ccomporse^aun estandofirmadospor
las partes no pueden suplir al escrito que se exige para la validez de una
enajenacin inmobiliaria. En contra: FILOMUSI OUELFI en el Foro italiano ^
1896,1. p. 903 y siguientes; COVIELLO, Trascrizione, !.* p. 576, Yase
tambin lo^CP, en la Rlv. del proc. civ. ted., vol.' 37 (1907), p. 42 y siguientes.
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-r 269 -
SECCIN TERCERA
Actividad de ios rganos jurisdiccionales.
58
I. Actos del juez.A) Resoluciones.
I. Z)ms/dn.La actividad jar/d/ca del magistrado en la relacin de conocimiento corresponde siempre a un ejercicio dt facultades inherentes al poder jurisdiccional con el fin de cumplir
la obligacin de pronunciar sobre la demanda, de suerte que*
comprende una serie de actos dirigidos a aquel fin ( 18). Sin
embargo, no todos estos actos contienen ejercicio inmediato de
mando; por ejemplo algunos son simples peticiones de ciertos
actos dirigidos a otras autoridades; hay actos puramente materiales que tienen importancia jurdica en cuanto llevan el ma*
terial de conocitniento al dominio del magistrado (interrogato*
rios, examen de testigos, observaciones de objetos y de lugares,
etctera), y por esto se hallan regulados por el derecho. Las actividades del juez pueden dividirse as:
a) Resoluciones.
b) Actividades de asuncin del matarial de conocimiento y en
particular, asuncin de pruebas. Esta separacin es puramente
conceptual; la actividad de asuncin de pruebas esta precedida
y mediatizada por resoluciones.
II. Resoluciones.Bajo el nombre de resoluciones compren-.
dense realmente cosas muy diferentes, desde la resolucin princi*
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270
-.
- 271 (interlocutiones) (2). Es propio del proceso germnico el concepto de que sea sentencia cualquier resolucin de cuestiones; no
obstante, se resuelven con una forma nica las cuestiones ocurridas durante el curso del pleito'(incluso las meramente procesales);
en particular, la cuestin de quien debe probar y con qu medios
(sentencia probatoria).
En nuestro derecho comn, mantvose en un principio la idea
romana (3), pero la influencia germnica se nota en que andando
t\ tiempo las interlocationes devienen sententm interlocutiorke,
y toman de la sentencia, no solamente la forma y el nombre, sino
las propiedades (impugnabilidad, cosa juzgada, etc.) (4), adems
la utilizacin d una forma nica para cosas tan diferentes ha sido
ayudada por varios hechos.
a) La importancia atribuida por nuestra doctrina medioeval
al elemento lgico en el proceso, por lo cual se disip lentamen' la visin de ja profunda diferencia entre las tuestlones de fondo
y las dems cuestiones, diferencia que en Roma ha sido clarsima.
b) La importancia vital, para el proceso, de muchas cuestiones incidentales, que aconsej llevar a su solucin la solemnidad
propia de la sentencia, y ms tarde el beneficio y la garanta de la
motivacin o fundamentacin.
As hoy nuestra sentencia es una forma nica de resolucin
que comprende cosas muy distintas. D ah la diferencia entre:
a) Sentencias definitivas, que pueden ser: definitivas del
fondo, si habindose constituido regularmente la relacin procesal, el Juez pone fin a ella cumpliendo la obligacin de pronunciar en el fondo (1).
b) Absolutorias del seguimiento del juicio, si no habindose constituido regularmente la relacin procesal, el Juez pronun(2) Lisfullonum: <Ita interlocatam me sdo esse hesterna die: docare
partera diyersam oportere hoc ex sacra auctoritate descender, ut pensiones nom dependerentur; BRUNS, Fontes^
(3) Est autem sententia propie judicials diffinitio, quae controversioe
nem imponit pronuntiatione judics, condemnationem vel absolutionem
continens: TANCREDI, Ordo, IV; I, 7.
(4) PLANCK, Beweisurtheil, cita., p ^ . 134 y siguientes.
(1) Sobre las categoras de las sentencias de fondo (estimacin, desestimacin, condena^ declaracin, constitutivas), vase 5
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272
cia tan solo no poder resolver en el fondo; o si la relacin desaparece sin resolucin de fondo (caducidad, renuncia) y el Juez
declara su extincin; o si el actor ha sido rebelde ( 50, III).
b) Sentencias interlocatoriaSj que no ponen fin a la relacin
procesal, sino que resuelven durante su curso una demanda o'
una excepcin pero como estas demandas que pueden dar lugar
. a una sentencia autnoma durante el curso del pleito son nuiy
diversas, la doctrina hace una subdistincin de las sentencias interJocutorias en:
a) Sentencias incidentales, que pronuncian sobre la existentenca de la relacin procesal (por ejemplo, rechazando una excepcin de incompetencia) o que resuelven acerca de la interveiv
cin adhesiva o forzosa o sobre la unin de pleitos (posibilidad
de preponer la intervencin principal; de llamamiento -en garanta; de reconvencin).
b) Sentencias p/tparflfortos,'que regulan el desarrollo de la
relacin procesal, como la sentencia que ordene el cambio de
trmite, la que ordene la integracin del juicio.
c) Sentencias provisionales, que proveen a demandas de medidas provisionales o de seguridad.
d) Sentencias interlocutorias en sentido propio, que proveen
acerca de la formacin del material de conocimiento y, por lo
tanto, acrcanse ms al fondo (admisin de medios instructorios).
De estas distinciones doctrinales, no muy precisas, la Ley menciona solo las sentencias interlocutorias e incidentales (art. 492);
tambin frecuentemente hace mencin de sentencia definitivaf
(arts. 386, 456, 460,492).
Estas sentencias tiene de comn la forma. Es forma caracterstica de la sentencia la exposicin precisa del estado de la cuestin resuelta y del trabajo mental realizado por el Juez; por sto
la sentencia debe contener, adems de la parte dispositiva, bajo
pena de nulidad: a) Las conclusiones de las partes, fuera del
hecho y de los^ motivos; b) Los motivos de la decisin de hecho
y de derecho, sin que pueda referirse puramente a los motivos de
otra sentencia (art. 360 n. 4, 6; art. 361 n. 2). Las sentencias de
los pretores contienen las demandas y las excepciones, ylos motivos: los de los conciliadores, las demandas, las excepciones y
las circunstancias que influyan (art. 436, 400); adems de la
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' M
sistemas de deliberacin: sobre cuestiones simples o sobre cuestiones complejas, integrales. Entre ambos sistemas media una
gran diferencia prctica. En un proceso, las cuestiones pueden ser
de hecho o de derecho, y tanto en el hecho como en el^derecbo
puede haber en un pleito diversos puntos de vista que conduzcan
a la misma solucin final. Por ejemplo, un testamento puede ser
impugnado por tres motivos diferentes: si de los tres Jueces de un
Tribunal, cada uno estima existente un motivo de nulidad y excluye los otros dos, sometiendo a votacin la cuestin compleja de
si el testamento es nulo ser votada por unanimidad la nulidad; .
sometiendo a votacin tres cuestiones "distintas sobre cada uno de
los motivos de nulidad, el resultado ser negacin de la nulidad (I).
Lo propio sucedera si fuese negado al mismo tiempo por utilidad,
prescripcin y pago; y en casos anlogos. Segn nuestro sistema,
corresponde al Presidente formular las cuestiones sobre las cuales
el Tribunal debe deliberar: cualquiera de los Jueces puede pedir
al Presidente que someta a votacin una cuestin determinada,
si el Presidente no se adhiere a la splica, el Tribunal delibera
(Reg. gen. jud. art. 262); as en los dos ejemplos indicados podrn
ser sometidas las tres cuestiones.
* *
- 275
chos sistemas: el que acepta nuestra ley es este: dos opiniones,
cualesquiera quesean, se ponen a votacin para excluir una de
ellas; la no excluida pnese de nuevo a votacin con una de las
opiniones restantes para decidir cul debe ser eliminada, y as su'cesivamente (art. 35Q.)
La deliberacin tiene lugar as: el presidente recoge los votos;
el primer votante es el ms moderno en orden a su nombramiento y as van continuando hasta quien preside. Cuando la relacin
del pleito haya sido hecha por uno de los jueces, el primero que
vota es el relator (art. 358). Ningn jaez puede ser interrumpidoen el piomento en que emite su voto; solo el presidente tiene derecho, de atraer a la cuestin puesta por l a votacin al juez que Se
aleje de ella; ninguno de los votantes puede manifestar, antes de su
turno, su propia opinin (Reg. gen. jud., art. 263.) Terminada la
votacin el presidente designa de entre los miembros de la mayora, el que debe redactar la sentencia (Cd. proc. civ., art. 359 ltimo prr.) y le entrega la parte dispositiva de la sentencia redactada y firmada por l. Redactados los motivos y sometido al colegio, se entregan al canciller el cual escribe el original de la sentencia (Reg. gen. jud., art. 266). El original se firma por todos los votantes y por el canciller. Luego tiene lugar la publicacin; 68 11.
IV Ordenanza y decreto (). La ley define la ordenanza reso*
lucin hecha durante el cur$o de un pleito, por el presidente, por
en este caso, puee formarse la mayora suficiente para decidir, con que
haya dos jueces concordes en reconocer que ni A ni C son propietarios; la
reivindicacin y la intervencin sern desestimadas). En Alemania (ley sobre organizacin judicial, 198), se ha limitado la mencin expresa de esta
disparidad de opiniones al campo de la determinacin de la totalidad de
una-cantidad; los votos reunidos para la suma mayor se agregan a los reunidos para la suma que le sucede inmediatamente, hasta que se forma una
mayora. El sistema de eliminacin de nuestro art. 359, conduce al mismo
resultado prctico. Vase para la totalidad de la pena el art. 321 de nuestro Cd. proc. pen.; vase tambin VACCA R., Un quesito di lgica giuri^
dica, en el Filangleri, 1912, pg. 32. '
(1) Vase DE PALO, Titolo esecativo, cit., pg. 189 y sigs. Rocco ALFREDO, Scnfnzfl c/v//e, cit., pg. 61 y sigs,* V. tambin Rocco ARTURO,
Conceto, specie e valore della sentenza pnale definitiva, en la Riv, pnale, 1905.
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277
en los procedimientos especiales dirigidos a la necesidad de medidas de seguridad (ej. Cd. proc. civ art. 939, Cd. com., girtculo 871) ya en el curso del procedimiento ordinario, cuando se originen cuestiones urgentes (Cd. proc. civ., art. 182; R. D. 31 AgostOf art. 40); en cuyo caso se concede recurso contra la ordenanza
al colegio.
c) Que con la forma econmica de la ordenanza, a veces tmanse resoluciones de fondo (art. 321 Cd. proc. civ., procedimientos monitorios y sus derivados, 8 bis.)
A parte estas derivaciones, la ordenanza es normalmente una
resolucin producida a base del acuerdo de las partes para el desarrollo xtel proceso. Por esto suele admitirse por h doctrina que
los jueces nicos (pretores, conciliadores) no puedan nunca en la
tramitacin del pleito resolver con ordenanza cuestiones aunque
sean meramente procesales, puesto que debiendo darse a las parttd en este caso recurso contra la resolucin y no pudiendo llevarse ante el jnismo juez que dict la resolucin, esta debe ser tratada como sentencia interiocutoria e impugnarse como tal ante el
juez superior (1).
La ley define el decreto resolucin de la autoridad judicial dicjtada a instancia de una parte sin citacin d la otra*; (art. 50), sus
caractersticas externas son, adems, la de estar escrito al final del
recurso y entregado en su original a las partes y estar firmado solamente por el presidente y el canciller (Reg. gen. jud., art. 303).
Doctrinalmente el decreto es una-resolucin producida por cualquiera autoridad judicial (juez nico, colegio, presidente del colegio), en el ejercicio de funciones administrativas; de aqu deriva el
carcter propio del decreto de ser producido sin contradictorio.
' La esfera mayor del decreto est, pues en jurisdiccin volmtaria.
Pero tambin la ley utiliza esta forma de resolucin en otras esferas; y encontramos amplia aplicacin de la misma en la jursdtccin, y precisamente en todas las actividades, por s mismas administrativas pero coordenadas a la funcin jurisdiccional, a la realizacin de las cuales sera intil o gravosa la necesidad del contra(1) El proyecto de reformas procesales ya mencionado, habla de ordenanzas del pretor y del conciliador que resuelvan cuestiones incidentales,
y dispone que no puedan ser impugnadas sino con !a sentencia definitiva
(artculo 14).
Chiwena.Tomo n
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Derecho espaol.
Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 369 y sigs.).
Las resoluciones que dictan los Tribunales y Juzgados en los negocios de carcter judicial, se denominarn:
Providencias, cuando sean de tramitacin.
Autos, cuando decidan incidentes o puntos que determinen la
personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia
del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusacin, la repulsin de una demanda, la admisin o inadmisin
de las excepciones, la inadmisin de la reconvencin, la denegacin del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella,
las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable, y
las dems que decidan cualquier otro incidente, cuando no est
prevenido que se dicten en forma de sentencia.
Sentencias, las que decidan definitivamente las cuestiones del
pleito en una instancia o en un recurso extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan trmino a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuacin, y las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante condenado en rebelda.
Sentenciasfirmes,cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber
sido consentidas por las partes.
^Ejecutoria, el documento pblico y solemne en que se consigne una sentencia
firme.
^
La frmula de las providencias se limitar a la determinacin
del Juez o Tribunal, sin ms fundamentos ni adiciones que la fecha en que se acuerde y el Juez o Sala que la dicte.
La frmula de los autos ser fundndolos en resultandos y cmt
sidrandoSf concretos y limitados unos y otros a la cuestin que
se decida, expresando el Juez o Tribunal y el lugar y fecha en que
se dicten.
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59
B) Asuncin de pruebas (1).
I. Principios generales sobre la prueba. El libre convencimiento.^Probar significa formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el
proceso. Por si la prueba de la verdad de los hechos no puede limitarse; pero la prueba en el pioceso, a diferencia.de la prueba
puramente lgica y cientfica', experimenta una primera limitacin
en la necesidad social de que el proceso tenga un trmino; una vez
firme la sentencia, la indagacin sobre los hechos del pleito queda
definitivamente cerrada, y desde aquel momento, el derecho ya
no se cuida ms de la correspondencia entre los hechos estimados
por el juez y la realidad de las cosas, y la> sentencia queda como
afirmacin de la voluntad del Estado sin que conserve influencia
alguna sobre su valor el elemento lgico que la produjo.
En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta
afirmacin de voluntad del Estado, el elemento lgico conserva el
valor ms grande, 2,4,6 y 13. Tambin durante el curso el pleito, como hemos viste la investigacin del juez civil no es tan libre
como la del cientfico.
Ya hemos visto ( Introd.) como la influencia de la prueba formal del proceso germnico ha engendrado en nuestro proceso comn el sistema dea prueba legal. Se form una serie de regla
que determinaban en qu casos el juez deba considerar probado
un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. en cuanto a los testimo-
(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., 77; WEISMANN, 44; POLLAK, pg. 564; GuTTMANN, Unmiftelbrkett undfreie Beweiswrdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengng, (La conviccin del Jaez) en la Riv. pe proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y siguientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundagen, 1911, p ^ . 141 y siguientes; HELLWIO, System, i912, 205 a 207.
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- - 282 nios, se estableci que todo hecho debiese estar probado, al menos, por dos testigos; lus pruebas que no reunan las condiciones
exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba
con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas
fracciones podan unirse para formar una prueba completa.
. El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal,
adoptando el principio de que La conviccin del juez debe for~
marse libremente.
Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel
sistema. (1) por ej. la limitacin de la prueba por testigos que hemos trado del Cdigo francs (2) y que tambin se encontraba en
leyes' italianas anteriores (3), no es ms que una limitacin legal a
la formacin del convencimiento del juez. Lo mismo las normas
que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cd. pro. civil)
la norma de que el acto pblico hace fe plena en juicio (Cd. civil
artculo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la
confesin.
De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una
evidente oportunidad. En s misma, la prueba legal no puede ciertamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse
tambin, sistemticamente, entre las instituciones probatorias. En
la prueba legal el momento probatorio presentase a la consideracin del legislador ms bien que a la del juez; el legislador^ partiendo de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente
el modo de recoger determinados elementos de decisin, sustrayendo esta operacin lgica a las que realiza el juez para formar
su conviccin.
11. Gradaciones en la prueba (4).No todo aquello cuya
existencia o inexistencia tiene importancia en el juicio debe probarse con igual rigor. Exgese siempre una prueba rigurosa con
telacin a lo que constituye la cuestin definitiva en el proceso,
(1) V. SCHMIDT, 2. cd., pg. 469.
(2) En el derecho francs se remonta a la ordenanza de Moulins, (ao
1566). V. 63, II.
(3)
(4)
pgina 561.
206, I; POLLAK,
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285
un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy eficaz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo
es persona sospechosa o poco seria. As tambin, e! acfo pblico,
del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia objetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede
desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que nicamente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien s
misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida,
suma atendibilidad.
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60.
287 -
admitiendo orechazndo la prueba ('58, Ley 31 Marzo 1901, artculo 4). Y si la sentencia rechaza la prueba, puede tambin
pronunciar definitivamente sobre el fondo ( 44 bis). La sentencia
interlocutoria sobre la prueba es impugnable como cualquiera
otra sentencia y no puede cumplirse durante el trmino marcado
imra hacer oposicin o apelacin si no va acompaada de ejecu, cfn provisional ( 44 y 44 bis).
La ejecucin de la prueba admitida ppdrfa realizarse en la
audiencia (art. 208), pero esto es letra muerta y ya hemos explicado sus razones e inconvenientes (44 y 44 bis); se comisiona a
un juez delegado ( 20 y 44 bis). Si el lugar en que debe realizarse dista mucho de la residencia de la autoridad judicial ante la
cual pende el pleito, se puede delegar en el pretor. Si la prueba
se debe realizar en la jurisdiccin de otra autoridad judicial puede
pedirse a sta que delegue en uno de sus jueces, o confiar directamente al pretor del mandamiento donde debe hacerse la prueba
( 18). Si la prueba debe realizarse fuera del reino, la peticin
debe hacerse en las formas establecidas por el derecho internacional ( 13).
Si fuere preciso subrogar o sustituir en cualquier acto al juez
delegado, corresponde hacerlo al presidente, aunque la delegacin haya tenido lugar por sentencia (art. 210). En esta norma manifistase el principio de que el nombramiento del juez delegado
corresponde al coleto slo cuando tiene lugar ai mismo tiempo
que'la decisin de que la prueba debe realizarse por el juez y no
por el colegio. Corresponde al colegio nicamente renunciar a la
facultad de realizar l la prueba; pero una vez decidido esto, el
nombramiento de la persona del juez entra de lleno ei^ las resoluciones directivas del presidente ( 20). De lo cual se deduce, por
ejemplo, que en el caso antes previsto de peticin de delegacin a
otra autoridad judicial, el nombramiento puede hacerse por el
presidente de Ja autoridad requerida ( 46 y IQ) (1). Del mismo
modo, cuando la Cprte de apelacin ordena un medio instructoro y devuelve el pleito a los primeros jueces, puede encargar
directamente al presidente del Tribunal el nombramiento del juez
delicado.
(1) Conforme: Cas. Roma, 30 Enero 1Q12> en la Legge, 1912, pgina
734. En contra: los citados en el 46).
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Confesin e interrogatorio.
1. Conf$8ni{\) El concepto de la confesin queda expresado al hablar de los poderes del juez ( 16); es la declaracin
gae hace ana parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este. Va hemos vi^to entonces que constituye una importante limitacin a la investigacin del magistrado;
y en efecto, la confesin judicial, y a veces la extrajudical, o sea
cuando se hace a la parte o a quien la representa, constituye prueba plena contra aquel que la ha hecho (art. 1356,1358 Cd. civ.); y
no puede revocarse si no se prueba que ha sido la consecuencia
de iin error de hecho; nf puede retractarse a pretexto de un error
de derecho (art. 1360 Cd. civ.) Hemos hablado tambin dla
confesin a propsito de la carga de las pruebas viendo que no
puede dividirse en perjuicio de quien la lia hecho (art. 1360), 55.
Aqu debemos aadir que la eficacia de la confesin depende
de ciertas condiciones de capacidad puesto que debe hacerse por
personas capaces de obligarse; la confesin de tutores y administradores no perjudica a los administra4os sino cuando se hace en
los casos y modos en que ellos pueden obligar a los administrados (art. 1361).
^ t a serie de normas ha hecho muy incierta la naturaleza jurf"
dica de la institucin, y algunos atenindose a la letra de la ley y
siguiendo su sistema no han vacilado en considerar a la confesin
entre los medios de prueba. A lo cual se ha objetado que ese carcter queda excluido por la misma limitacin que la confesin
lleva a las facultades del juez.
Otros considerando especialmente la equiparacin que hace la
ley de la capacidad de confesar y la de obligarse y teniendo en
(:i) V. los citados en el 47.
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vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a
quien perjudica el hecho est convencida dla verdad del hechoi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la
mente del legislador, que por las razones de oportunidad prctica
ya mencionadas ( 47) priva, sin ms al juez, de la libertad dQ estimacin de la normalidad en cada caso. Trtase, pues, de una
prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedicin
del pleito que es su constante preocupacin, cuando eso puede tener lugar sin que la mayora de los litigantes pwdain quejarse d
una limitacin de su defensa. Lo mismo hemos observado que sucede en caso /de ficta confessio ( 48 y 4Q). Con esto se explica por qu la confesin no produce su efecto normal frente a
hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del
pleito, porque en est^ segundo caso, habindose realizado las actividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo
para que la ley atribuya a la confesin su efecto ordinario y la
precljusin que acompaa a este; y en cuanto a los hechos notorios
la prueba ya se ha alcanzado del modo ms sencillo posible.
La confesin es Judicial o extrajadicial; la judicial es la declaracin que hace la parte o su procurador especial ante un juez,
aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera
de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y
hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no
puede suministrar ms que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La
confesin extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque
se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testifical (art. 1359).
11. Interrogatorio {1) Tambin antes de ahora ( 49) hemos
expuesto la naturaleza y origen histrico del interrogatorio. Y
cuanto hemos dicho entonces acerca de las interrogationes in Jure
del proceso romano demuestra que entre ellas y nuestra institucin
no hay nada comn.
(1) CASTELLAR!, Uinterrogatorio dele parti, cit.; LESSONA, Teora deileprove, 1, (2.* cd.); SCHMIDT, 2.* ed., pg. 543;POLLAK, 119; TRUTTER,
Schiedseid and Parteivemehmung, 1893; KOHLER, Civilprozessrecht^ (Enciclopedia de HOLiZEMDORFF, 6.*), II, ^ig. 123 y slgs.; PETERS, Dos en.
glische brgerl. Streiivetfaheretty 1908, pg. 20y sigs.
CA/ovenda.Tomo U
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en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores
(pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. 45).
El interrogatorio puede deferirse tambin en pleitos de personas incapaces y de personas jurdicas, a sus representantes u rganos, los cuales estarn provistos de las autorizaciones debidas
cuando se trate de hechos para cuya confesin sean necesarias
dichas autorizaciones (1), 34.
Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta
cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar ( 48,
49 y 50); los hechos s tienen por admttdosj sin que el Uerrogado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo nicamente la
prueba del impedimento legitimo para responden en otros trminos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo
que ocurre en la confesin, este efecto se produce limitado al
proceso en curso.
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Derecho espaol.
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"ff
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Juramento (2).
- 301 X
cho privado y ms precisamentente como una transaccin. Hoy
esta opinin est justamente desechada, peto mu'chos aun consideran la prestacin del juramento como un acto de disposin
procesal. El carcter del juramento es el de una prueba legal,
ciertamente la ms anticuada de las pruebas legales. As como el
valor probatorio de la confesin dervase del hecho de que una
parte arma hechos desfavorables a s misma, el efecto probatorio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favorables a s, y por lo tanto, aqul se deriva en su posible justificacin general, de la importancia del juramento en s mismo como
solemne aseveracin de las declaraciones de las partes, combmada con el hecho de que la declaracin tiene lugar por iniciativa
de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una notable importancia social, esto no permitira mantenerlo como una
limitacin absoluta de la investigacin del juez. Tal ha ocurrido
en el derecho justinianeo por la degeneracin de instituciones del
proces clsico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto produca efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las
partes, con lo cual vena a constituirse al adversario en juez del
pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurra en el proceso germnico en cuanto ste no haba pasado an el perodo divino; permaneci en el derecho comlia como el fenmeno ms interesante de supervivencia de instituciones de otros tiempos; y qued en algunos derechos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organizacin jurdica ms o -menos conscientemente, concede a los medios
de pronta y sencilla solucin de las contiendas (1).
La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos
no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley
un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho
atestado por un acto pblico y acaecido en el mismo acto ante el
funcionarlo pblico que lo ha autorizado (art. 1364 Cd. civ.)
El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos
y no sobre afirmaciones Jurdicas] y el hecho sobre el cual se defiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^
o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte
(1) El proyecto de reformas procesales presentado a la Cmara de los
diputados en 16 de Marzo de 1008, propona la abolicin del juramento
decisorio (art. 13).
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302
ment, ya sobre la frmula del mismo, en cuyo caso el magistrado establece !a frmula sobre la cual ha de jurarse (1).
Pero si ia sentencia ha variado la frmula propuesta, esto da
derecho' al deferente a revocar el juramento deferido (art. 1372,
Cdigo civil). En todo caso la delacin, el refermiento, la revocacin y la dispensa del juramento son actos que el procurador
para pleitos ro puede realizar sin mandato especial o sin la intervencin directa de la parte, mediante firma del escrito (art. 221,
Cdigo procesal civil).
El juramento se presta en la audiencia sealada en la resolucin, que lo admite, o ms t^irde por el presidente; pero la prestacin en la audiencia no tiene ms importancia que la de conferir mayor solemnidad al juramento (v. pg. 713).,Excepcionalmente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la
recepcin del juramento (art. 222, Cd. proc. civ., art. 35 Real decreto 31 Agosto, 1901).
La ordenanza que seala el da para prestar el juramento se notifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos 15 dfas
antes delfijadopara prestar el juramento (art. 223 Cd. proc. civil.)
El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona
y fio por medio de procurador (Cd. civ., art. 1362; Cd. proc- civil, art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de
una seria admonicin sobre la importancia moral del acto, sobre el
vinculo religioso que con l contraen los creyentes ante Dios, y sobre la obligacin de declarar la verdad. La parte presta el juramento
contestando la palabra Juro al pronunciamiento de la frmula (2).
II. Juramento sapletorio.El juez, por su parte, puede deferir e) juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto
que el juez podr asf sacar partido de la importancia que conserva
el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosamente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el
(1) Sobre las variaciones y adiciones aportadas por el que jura a la
frmula.del juramento; v. el artculo de FERRARA L., en L^gge, 1903, pgi*
na 864 y sigs.; y en la Qiarspr. it, 1907, Studi e questioni di dir. proc.
civ., 1908, pg. 183 y sigs.); MONTANI, en el Foro it, 1905,1, pg. 82 y siguientes; LESSONA, en la Riv. di dlriito prtvato civ,, 1912, pg. 402.
(2) Queda asf suprimida la invocacin de la divinidad exigida por ei
articulo 226. V. la ley modificadora de 30 Junio 1876.
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A P N D I C E AL 62.
Derechor Espaol.
Cdigo CivL (Arts. 1235 y sgs).La confesin judicial debe
hacerse ante juez competente, bajo juramento y hallndose personado en autos aqul a quien ha de aprovechar.
Cuando se solicite la confesin judiciaLbajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podr referir el juramento a la contraria, y, si esta se negare a prestarlo, se la tendr por confesa.
No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles
ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir. .
La confesin prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, slo constituye prueba a favor o en contra de las
partes que a l se sometieran y de sus herederos o causahabienes.
No se admitir prueba sobre la falsedad de dicho juramento.
Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 580). -La confesin puede
prestarse, a eleccin del que la pida, bajo juramento decisorio o
indecisorio. En el primer caso, harn prueba plena no obstante
cualesquiera otras.
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63
Testigos (1).
1. Concepto*El testigo es la persona disfinta de los si^jetos
procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de
hechos acaecidos que tienen importancia en- el pleito. Esta exposicin puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sentidos del testigo por el hecho verificado en presencia suya ya a
las ilaciones lgicas que ha derivado de aquella impresini pero en
todo caso, las observaciones del testigo requirense como hechos
subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresin de lo que
objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados
hechos, segn las enseanzas de una ciencia o de un arte, lo cua;
es misin propia del perito. Por lo mismo, la obligacin del testil
go de declarar, limitase a las observadiones que efectivamente ha
hecho l sobre hechos realmente acaecidos.. Por tanto, la misma
persona puede ser tomada como testigo o como perito; pero si se
toma como testigo no est obligada a exponer las observaciones
(1) LESS'ONA, Teora deie provCj IV, (2.* ed., 1908), nm. I y siguientes; MORTARA, CommU, III, nm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., 81;
WEISMANN, 42; PoLLAK, 115; HELLWIO, System, 215. Para su historia en el proceso francs: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, Pars, 1892.
Acerca de la estimacin de las declaraciones, v. ROSMINI, Lgica, 891 y
siguientes. En estos aos ltimos el valor psicolgico de las declaraciones
testifcales fu objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor
STERN, Prof. lbre en Breslau, dedic a ejte problema, desde 1903 a 1906,
una serie de ccontribuciones a la psicologa de la declaracin testlcal
(Beitrage zar Psychologie derAssge), v BERNHEIM, en la Deutsche Revae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR,
Die psychologie der Aussage, Berln, 1911; CLAPAKED^, Psychologie lgale, Anne psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicologa lgale^ en la Ri^ista di psicologa applicata, 19O8; DATTINO; La psicologa del testimonia
aples, 1908; PIGRE, Manuale di psicologa gludiziaria, 1911. Sobre la
declaracin de los nios, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.
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307
que podra hacer como perito, como testigo est obligada a declarar, como perito no (acerca de esto 18.)
En la declaracin del testigo, como sabemos, es preciso distin*
guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera consiste en la importancia de los hechos a que se refieren las observaciones del testigo y que pueden ser hechos jurdicos, esto es inmediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las
condiciones en que, segn las circunstancias del caso han podido
realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser ,
las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de odas,
de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o
menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las observaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede
faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el
propsito deliberado de mentir.
II. Admisibilidad de este medio de prueba (1) Los defectos inherentes a este medio de prueba, sea desde d punto de vista de la
importancia objetiva sea de la atendibilidad en. cada caso concreto, juntamente con otras razones hoy desaparecidas, sin importancia, han aconsejado las limitaciones ya vistas de la prueba testical, conservadas tambin por nuestro derecho.
No se admite la prueba de testigos, adems de en los casos en
que la ley exige la solemnidad del acto escrito (en los cuales no
solo se prohibe la prueba testical sino cualquiera prueba distinta
de la escritura, incluso el juramento, 62 en) aquellas otras
en que se quiera probar un convenio sobre objeto de valoi; superior a 500 liras, aunque se trate de depsitos voluntarios (2). Tampoco se admite esta prueba contra o como adicin a lo contenido
en actos escritos ni sobre lo que se alegase haber sido dicho antes.
(U V. ARCANOEU, Laprova per testimoni in materia cambiara, en
URiv, di dir. comm., 1909,11.
(2)\ El Cdigo proc. pen. de 1865, art. 848, dispona siempre que
para la declaracin de culpabilidad deba probarse la existencia de contratos de los cuales dependa (ej. tpico el depsito), se admitir a estefn,con
las dems pruebas, tambin la prueba testical, cuando fuese admisible^
segn las leyes civiles. Lo contraro se dispona en el ltimo inciso del artculo 827 del Cdigo precedente:
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al mismo tiempo o con posterioridad a los mismos, aunque se tratase de cantidades menores de 500 liras (art. 1341).
La regla precedente aplcase al caso de que la accin, adems
de la demanda del capital^ contiene la de los intereses, si estos,
sumados al capital exceden de 500 liras (art. 1342).
El que produce una demanda por cantidad superior a 500 liras,
no puede ser admitido a la prueba testifical, aunque restrinja su
primera demanda (art. 1343).
No puede admitirse la prueba testifcal ni an la demanda de
cantidad inferior a 500 liras, cuando se haya declarado que tal
suma es residuo o parte de un crdito mayor, que no est probado por escrito (art. 1344). Si en el mismo juicio una parte hace
varias demandas, de las cuales rio tiene documento escrito, y que
juntas exceden de 500 liras, no puede admitirse la prueba de testigos, aunque la parte alegue que tales crditos provienen de causas diferentes, y que han sido formados en tiempos distintos, siempre que tales derechos no se deriven de diferentes personas a ttulo de sucesin, donacin u otras (art. 1345), Todas las demandas,
cualquiera que sea su origen, que no estn plenamente justificadas
por escrito, deben ser propuestas en el mismo juicio. Las demandas
propuestas en juicio^ posteriores no pueden probarse testifical.mente (artculo 1346.)
Estos lmites son, entre nosotros, derivaciones directas de la ley
francesa; y su origen histrico en Francia debe buscarse no tanto
en la escasa confianza del legislador en los testigos, como en la
necesidad de,poner fin a las increbles complicaciones que acompaaban a la prueba testifical en el proceso del Parlamento de Pars (1). Despus de una serie de resoluciones encaminadas a este
fin (ordenanzas de Carlos III, Luis XII, Francisco I) se recurri al
remedio radical de suprimir la prueba testifical de todos los COTItraios de valor superior a 100 liras (ordenanza de Moulins, 1566).
Una vez adtnitdo este lmite por la legislacin francesa, los comentaristas alegaron en su justificacin, antes que la razn histr*
(1) V. CHIOVENDA, Le norme sulla prova rispeito alia loro efficacia
nel tempo, en el Foro iU, 1912, y sobre todo las publicaciones all citadas
d GuiLHiERMOz, Enquetes etproces, pg. 235 y sigs.,y DCNDRAY, es
origines da Parlement de Pars et lajastice an XIf et XIVsieces, Pars
1Q02, pg. 446y sigs.
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- 31i escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han interpretado siempre su escritura de una cierta manera).
La prohibicin de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341
no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1)
siempre consentir el examen testifical. (Cd. cora, art 44); salvo
que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito,
en cuyo caso la testifical no puede admitirse ms que en los casos
en que est permitida segn el Cdigo civil, (Cd. com. art. 53),
adems no tiene lugar: (2).
L Cuando existe un prinipio de prueba por escrito. Este
principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de
aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que l representa y que hace verosmil el hecho alegado (art. 1.347 Cdigo
civil). El que una escritura ^ea nicamente principio de prueba
y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas
contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritura que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para
servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no puede hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no
autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prueba. Podr derivarse de ella solamente una presuncin, que es
mucho menos que el principio de prueba escrita, (3).
2 Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una
prueba escrita de la obligacin contrada con l, (como en los
depsitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tumulto, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles
donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto
segn la cualidad dlas personas y las circunstancias del hecho;
y as en las obligaciones contradas en caso de accidentes imprevistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Cdigo civil, nm. 2 y3.
/
3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le
(1) Admtese casi unnimemente que se trata de un poder discrecional del juez. V- LESSONA, ob. dt, nm. 108; en contra MORTARA, Comm,,
in, nm. 512,
(2) ABELLO, Principio diprova scrita, en la Giar, itaL, 1901. .
(3), En contra: LESSONA, III, 2.* ed., pg. 523*
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ai2
serva de prueba escrita, a consecuencia de un caso fortuito imprevisto o derivado de fuerza mayor, art. 1.348 p. p.
En cuanto al nm. 1.** del art; 1.348, que admite la prueba
testifical de las obligaciones nacidas de cuasi contratos, delitos o
cuasi delitos, no tiene razn de ser en nuestra Ley, por que ni los
cuasi contratos ni los delitos y cuasi delitos podan considerarse
incluidos en la palabra convenciones del art, 1.341. Tena en cambio, razn de ser en a Ley francesa, (de la cual ha sido reproducido) en la que se prohib? la prueba testifical de toates chases
atctera. Slo puede servir para demostrar que en nuestra Ley se
admite la prueba testifical del pago. En efecto, puede probarse
con testigos el pago indebido (arts. L146, 1.234), sera un contrasentido que no pudiese probarse el pago en general, (I).
Adems del lmite general al examen testifical contenido en
losarts. 1.341 y sigs,: hay casos especiales tn que es\ limitada
esta prueba. Por ejemplo, en los arts. 174, 190, Cd. civ., 207 Cdigo procesal civil. Recordamos que en estos casos si la norma
est determinada por motivos propios de la particular relacin
sustancial, tiene naturaleza sustancial y no procesal, ( 4).
siguientes).
IIL Garantas del medio de prueba,Adems de todo sto,
la Ley ha cuidado.de que en los casos en que -se admite el examen, est rodeado de garantas que aseguren en lo posible su
atendibilidad. As:
I.'' Los testigos deben responder espontneamente sin que
puedan leer respuestas preparadas por escrito; el Juez puede permitir que acudan a notas o memorias cuando lo exijan la calidad
del testigo o la naturaleza del pleito, (art. 243).
2.^ El juez puede hacer d oficio las preguntas oportunas,
para mejor aclarar la verdad; y verificar careos con los,testigos. El
mismo derecho de preguntar corresponde a cada juez cuando el
examen tenga lugar ante el colegio (art 248).
3.** Para evitar un examen confuso y tumultuoso, est dispuesto que las partes y los procuradores no pueden preguntar al tes(1) El contrasentido aparece en la ley francesa: BONNIER, Preuve^f
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perso.na de los testigos (art. 234) Es una cuestin importante la de
si esta notificacin, debe preceder ciico das al convenio del examen o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opinin aunque ms rigurosa, porque la norma de la ley se ha dictado presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en
. una sesin, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del
examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se ordena que el examen siga i la audiencia (art. 230),
La citacin de los testigos hcese a peticin de parte segn los
principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal.
Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo
antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que
sea odo si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la
actividad de la parte inductra no sera perfecta y completa de
manera que sus efectos jurdicos puedan utilizarse por el adversario, conforme a cuanto hemos dicho antes en el 49 (2).
La declaracin se escribe en el proceso verbal primero, y
se lee al testigo, terminado su examei, preguntndole si se ratifica en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones
que estime, las cuales sern escritas al final de la declaracin (artculo 244.) Acerca del contenido del acta de declaracin da normas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por
el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no
pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casse har constar as.
La nulidad del examen, da lugar a su renovacin, pero no podrn
ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los
testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judicial se servir racionalmente de su anterior declaracin (art. 249).
^ La nulidad de la dedaracin de uno o varios testigos no lleva consigo la nulidad de las otras (art 250).
V. La prueba contraria por testigos,L2. prueba ontraria
tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la
(1) Segn el proyecto de reformas procesales, tantas veces recordado,
(artculo 16), los nombres de los testigos deben indicarse por acto anterior
a la resolucin que admite la prueba.
(2) V. FERRARA L.', en Foro itaL, 1904, y en Studii, cit., pg. 103 y
siguientes; DE PALO, en Qiwisprudenza it., 1899; GALANTE, en la Pretu-*
ra, 1905.
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- 316
prueba testiScl pedida por una de las partes, queda admitida, por
esto solo, a la otra parte la presentacin de otros testigos por su
cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los
mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda valerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia
de los hechos afirmados. Pero puede tambin demostrar aquella la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con
testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos
afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su
importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben
ser deducidos en el trmino de quince das, que transcurre al mismo tiempo que el trmino para hacer el examen (art. 229); la deduccin tiene lugar mediante escrito con citacin para comparecer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y
siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37).
VI. Declaracin para perpetuar memoria (1). Quien tenga
fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios
para hacer valer un derecho o una excepcin, desaparezcan, puede pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futura memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso
ser eficaz nicamente cuando sea admitida definitivamente a su
tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autnomo de
juicio o como incidente en juicio en tramitacin. Se admite el examen cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical
no est prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provisionalmente ejecutiva.
Hasta qu la prueba sea definitivamente admitida el acta no
puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qd. procesal civ- art. 251.)
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APNDICE
AL 63.
Derecho Espaol.
El Cdigo civil declara en su art. 1244 que la prueba de testigos ser admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida; y despus de sealar la capacidad para ser testigo (art. 1245) y las incapacidades (art. 246 y 1247) se remite a la
ley de Enjuiciamiento civil para determinar la fuerza probatoria
de esta clase de prueba (art. 1248),
A esta ley nos referiremos (arts. 637 y sigs).
Sobre los hechos probados por confesin judicial, no se permitir para corroborarlos, prueba de testigos a ninguna de las
partes,
Al escrito solicitando' la admisin de este medio de prueba
acompaar el interrogatorio que contenga las preguntas a cuyo
tenor hayan de ser examinados los testigos,, con las copias prevnidas, tanto del escrito como del interrogatorio.
Estas preguntas se formularn con claridad y precisin-, numerndolas correlativamente y concretndolas a los hechos que sean
objeto del debate.
El Juez examinar el interrogatorio y admitir las preguntas que
sean pertinentes, desechando las que estime no serlo.
Dentro del plazo legal, presentar la parte interesada la lista de
los testigos de que mente valerse, expresando el nombre y apellidos de cada uno de ellos, su profesin oficio, su vecindad y las
seas de su habitacin, si le constase.
Estas listas podrn adicionarse dentro de dicho trmino.
De ellas se dar copia a la parte p partes contrarias, y no podrn ser examinados otros testigos que los comprendidos en las
mismas.
Los litigantes podrn presentar interrogatorios de preguntas
antes del examn de los tes%os.
El Juez aprobar las pertinentes y desechar las dems.
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2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qu
gradOi de alguno de ios litigantes.
3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con
l sociedad o alguna otra relacin de intereses o dependencia.
4 Si tiene inters directo o indirecto en el pleito o en otro
semejante.
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322
64
Peritos (1).
I. Concepto, funciones y derechos de los peritos.Los peritos
son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones
materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos ob*
servados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente
de los hechos observados o tenidos como existentes. Esto'supone
que los peritos deben poseer determinados conocimientos tericos
o prcticos o aptitudes en especiales esferas, de tal ndole cfue no
deben ser necesariarnente posedos en igual grado por toda persona culta (perito mdico legal, perito tasador, perito agrimensor,
perito calgrafo, etc) Por lo dems puede considerarse como perito a una persona inculta; siempre que est versada en la cuestin
tcnica que se discute en juicio, (la ley supone tambin peritos que
no sepan escribir; art. 265). Cuanto ms tcnica sea la cuestin de
hecho sometida al juez tanto mayor es a utilidad de la pericia (2).
Sin embargo, en ningn caso, la apreciacin de los peritos puede
sustituirse a la apreciacin del juez, esto es, vincular jurdicamente'
la conviccin de ste' (art. 270). Ya hemos visto ( 18) que o
existe la obligacin de prestar la funcin de perito, sino nica*
(1) LESSONA, Teora delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), nm. 402 y siguientes; POLACCO, Note sulleperizie civili comprate allepenali (en los:
ata del Reae istitaio Vneto, voL 53, (1899); STEN, Das prvate Wissen,
des Richters, dt., pg. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., 85; WEISMANN, I, pgina 136 y sigs.; POLLAK, 116; HELLWIO, System, 216.
(2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la
dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga*
do ingls (Juan Copley, despus Lord Lyndhorst},.para defender los dere*
chos de inventor de un cliente suyo, trabaj como aprendiz de telar hasta
que conoci perfectamente el funcionamiento de la mquina. .V.SCHNEi*
DER, Richterliche Ermittung, pg. 63, nota, '
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mente responsabilidad por no prestar su oficio despus de haberlo aceptado (art 260, 268). Los pejtos.tienen derecho a honorarios de la parte que ha pedido la pericia, y si esta fu ordenada de
oficio solidariamente de todas las partes interesadas, (art. 267)
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se confa la valoracin de un edificio construido, tome perfectamente las mil medidas necesarias para la aplicacin-de los precios
unitarios de tarifa? Es preciso, pues, distinguir la ^mca o peritaie de las operaciones periialespreparatorias. Ld^ pericia comprende el juicio tcnico emitido sobre los datosjrecogidos, y no puede
emanar si del perito designado por la confianza del juez. Pero
las operaciones probatorias para la recoleccin de los dsitos pueden ser de naturaleza muy varia, segn el objeto y el gnero de la
pericia; ms elevadas, otras inferiores; ms difciles, otras fciles,
estas intelectuales, aquellas materiales. Y no puede excluirse a
priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse
por el perito a sus ayudantes.
Realizada la pericia, si la autoridad judicial no encuentra en el
dictamen elementos bastantes para decidir el pleito, puede ordenar
a los peritos que den, incluso oralmente en la audiencia, posteriores aclaraciones, o bien ordenar una nueva pericia que se realizar
por uno o ms peritos nombrados de oficio; los nuevos peritos
pueden pedir a los primeros las explicaciones que crean convenientes.
III. Procedimiento.La.demanda puede ser concordada o no.
serlo, y por consecuencia admitida mediante ordenanza o sentencia: la pericia, como sabemos, puede ser tambin ordenada de oficio (art. 252,267), si las partes n estn de acuerdo acerca del nombramiento de los peritos, estos sern nombrados de oficio en la ordenanza o sentencia que admite la pericia (art. 253; R. D. 31 Agosto 1901, art. 38). La pericia se har por uno o por tres peritos (artculo 253),
La ordenanza o la sentencia enuncia el objeto de la pericia, establece el trmino, dentro del cual debe presentarse el dictamen;
delega el juez para recibir el juramento. La ordenanza fija el da
para la prestacin del juramento (art. 252; R. D. 31 Agosto 1901,
artculo 38); en los dems casos la parte ms diligente cita a los petos para el juramento ante el juez delegado (art. 259). El juez delegado seala el da y hora en que debern comenzar las operaciones,
Las partes pueden hacera los peritos, durante sus operaciones, las observaciones que crean de inters; y de estas debe hacerse mencin en el dictamen (art. 262).
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326
A P N D I C E AL 64
Derecho Espaol.
Prueba periciaiS^gn el art. 1242 del Cd. civil, slo podr
utilizarse este medio de prueba cuando para apreciar los hechos
sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos
o prcticos. El 1243 dispone que el valor de la prueba pericial y
la forma en que haya de practicarse son objeto de la ley de Enjuiciamiento civil.
Examinemos sus preceptos (arts, 610 ysigs., juicio declarativo
de mayor cuanta):
Podr emplearse la prueba de peritos ctiando para conocer o
apreciar algn hecho de influencia en el pleito, sean necesarios
o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos.
La parte a quien interese este medio de prueba propondr,
con claridad y precisin, el objeto sobre el cual deba recaer el
reconocimiento pericial.
En el mismo escrito manifestar si han de ser uno o tres los
peritos que se nombren.
Dentro de los tres das siguientes al de la entrega de la copia
del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias
podrn exponer brevemente Jo que estimen oportuno sobre su
pertinencia o ampliacin en su caso a otros extremos, y sobre si
han de ser uno o tres los peritos.
El Juez, sin ms trmites, resolver lo que juzgue procedente
sobre la admisin de dicha prueba. Si la estima pertinente, en e!
mismo auto designar lo que haya de ser objeto de! reconocimiento pericial, y si ste ha de practicarse por uno o tres peritos.
Sobre este ltimo extremo acceder alo que de comn acuerdo
hayan propuesto las partes, y, ?n otro caso, resolver sin ulterior
recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideracin la im
portancia del reconocimiento y la cuanta del pleito.
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328
3.*" Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo,
4/"*-Tener inters directo o indirecto en el pleito o en otro setnejante, o participacin en sociedad, establecimiento o empresa
contra la cual litigue el recusante.
5."* Enemistad manifiesta.
6." Amistad ntima.
Propuesta en forma la recusacin, el Juez mandar se haga
saber al perito recusado, para que en el acto de la notificacin
manifieste, bajo juramento, que le recibir el actuario, si es o no
cierta la causa eh qu aqulla se funde.
Si la reconoce como cierta, se le tendr por recusado sin ms
trmites, y ser reemplazado por otro de nombramiento del Juez.
Cuando el perito niegue la certeza de la causa de la recusacin,
mandar el Juez que comparezcan ias partes a su presencia en el.
da y hora que sealar, con las pruebas de que intenten valerse.
No compareciendo la parte recusante, se la tendr por desistida de la recusacin.
Si comparecen todas las partes litigantes, el Juez las invitar a
que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusacin,
y en su caso sobre el nombramiento del perito que haya de reemplazar al recusado.
Si no se ponen de acuerd, el Juez admitir las pruebas que se
presenten, unindose a los aatos los documentos, y acto continuo
resolver lo que estime procedente.
En el caso de estimar la recusin, el mismo Juez har el nombramiento de otro perito, si las partes no lo hubieran designado
de comn acuerdo.
Del resultado de esta comparecencia, a laque podrn asistir
tambin los Abogados de las partes, se extender la oportuna acta,
que firmarn los concurrentes.
Cuando se desestime la recusacin de un perito, ser condenado el recusante en todas las costas de este incidente.
Tambin podr ser condenado a que abone, por va. de indemnizacin, a la parte o partes que la hubieren impugnado, la cantidad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas.
Las partes y sus defensores podrn concurrir al acto del reconocimiento pericial, y hacer a los peritos las observaciones que
estimen oportunas.
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329
A este fin se sealar da y hora para dar principio a la operacin, si alguna de las partes lo solicitare.
Cuando sean tres los peritos, practicarn unidos la diligencia.
Los peritos, despus de haber conferenciado entre s a solas,
si fueren tres, darn su dictamen razonado, de palabra o por escrito, segn la importancia del asunto.
En el primer caso lo harn en forma de declaracin, y en el
segundo se ratificarn con juramento a presencia judicial, verificndolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento, y si
esto no fuese posible, en el da y hora que el Juez seale.
Las partes o sus defensores podrn solicitar, en el acto de la
declaracin o ratificacini que el Juez exija del perito o peritos las
explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos.
Cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, darn o
extendern su dictamen en una sola declaracin firmada por todos.
Si estuvieren en discordia, se pondrn por separado tantas declaraciones o dictmenes escritos cuantos sean los pareceres.
No se repetir el reconocimiento pericial aunque se alegue la
insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayora.
Sin embargo, cuando el Juez lo crea necesario, podr hacer
uso de la facultad que le concede el art. 340 de la L. E. C, y acordar para mejor proveer que se practique otro reconocimiento, o
se ample el anterior por los mismos peritos, o por otro de su
eleccin.
A instancia de cualquiera de las partes, el Juez podr pedir informe a la Academia, Colegio o Corporacin oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o coiiociniientos cientficos especiales.
En este caso se unir a los autos y producir sus efectos el informe, aunque se d o reciba despus de transcurrido el trmino
de prueba.
Los Jueces y Tribunales apreciarn la prueba pericial segn las
reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen
de los peritos.
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330
65.
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- 331 -Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de'terminar su objeto y delegar en el juez que haya de realizarloste, a instancia de una de las partes, seala el lugar, da y hora
de! acceso; ste puede realizarse an sfn la presencia de las partes
y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^
an de oficio^ otras inspecciones tiles para el esclarecimiento de
la cuestin, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272,
274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279).
El acceso judicial puede combinarse con los medios de instruccin siguientes:
a) La pericia simultnea con el acceso (arts. 272 y 274). Los
peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el
dictamen (art. 276).
b) La formacin de un tipo del lugar discutido o la verificacin de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o
por otro (art. 277).
c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso
ha de entenderse que el trmino para hacer el examen testifical no
transcurre sino desde el da sealado para el acceso judicial. El
examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del
examen de los testigos presentados en el lugar durante el acceso
para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente, conforme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede
proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es precisa notificacin de la resolucin, ni articulacin de hechos, ni
notificacin de las listas, ni observancia de trminos.
d) La presentacin de documentos en el lugar (art. 280).
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832
APNDICE AL 65.
DerechoEspaoI
Inspeccin oc//ar.Cdigo civil, arts. 1.240 y 1.241. Esta prueba slo ser eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que
trate de averiguan
La inspeccin praticada por un Juez podr ser apreciada en la
sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada.
Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 633 y siguientes.
Cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos
sea necesario que el Juez examine por s mismo algn sitio o la
cosa litigiosa, se decretar el reconocimiento judicial a instancia
de cualquiera de las partes.
Para llevarlo a efecto sealar el Juez, con tres das de anticipacin por lo tnenos, el da y hora en que haya de practicarse.
Las partes, sus representantes y Letrados, podrn concurrir a
la diligencia de reconocimiento e inspeccin ocular y hacer al
Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas.
Tambin podr acompaar a cada parte una persona prctica
en el terreno. Si el Juez estima conveniente or las observaciones
o declaraciones de estas personas, les recibir previamente juramento de decir verdad.
Del resultado de la diligencia extender el actuario la oportuna acta, que firmarn los concurrentes, consignndose tambin en
ella las observaciones pertinentes hechas por una y otra parte, y
las declaraciones de los prcticos*
Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el pericial de
una misma cosa, se practicarn simultneamente estos dos medios.
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333
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134 - .
66.
Documentos (1).
I. Coflcepo.Documento en sentido amplio es toda representacin material destinada, e idnea, para reproducir una cierta
manifestacin del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox morfaa). Y tiene suma importancia como medio de prueba
variable adems, segn que: a), la manifestacin del pensamiento
reproducida est ms o menos ligada a los hechos del pleito, aparezca ms o menos seria y sincera; &), la reproduccin sea ms o
menos fel y atendible.
Como el medio comn de representacin material del pensamiento es la escritura, los documentos ms importantes son las
escrituras, y stas constituyen el objeto de las normas legales que
examinaremos. Su importancia, como medios de prueba, vara, segn que:
a) Fueron preconstitudas con el fin de representar las declaraciones de las partes importantes para una relacin jurdica (contrato escrito) o que reproducen slo ocasionalmente el pensamiento de las partes (por ej., una carta). A veces, la representacin escrita de las declaraciones de las partes, es asumida por la ley como
un elemento de la relacin jurdica; entonces se dice que la escritura
se requiere ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (artculo 1314). La diferencia consiste en que la escritura requerida
ad probationem es un caso de limitacin legal de la prueba (como
hemos visto al tratar del examen testifical) que no excluye la existencia de a relacin y la posibilidad de probarlo de ciertos mo(1) LESSONA, Teora delleprove, cit., III, (2** ed., 1906), nm. 1 y siguientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publicacin); ScHMiDT, 2.^ ed., 82; VEISMANN, 44 a; HELLWIO, System.f
% 211 y sgs.; POLLAK, 118.
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- 335 dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura requerida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su
defecto, la relacin no puede probarse ni an con juramento (artculo 1364. En cuanto a sta, se aplica la lex rei] en cuanto a
aquilala/^x/or.
b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de
las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesin;
proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurdico o de un hecho del tercero (intimacin de la autoridad, requerimiento de un tercero, que constituya molestia para una parte, artculos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por
un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede ener sino
una importancia secundaria, presentndose como un subrogado
de deposicin testimonial o de peritos, sin las necesarias, garantas. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero puede tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es
un funcionario pblico (vase ms adelante),
c) Provengan de particulares o de funcionarios pblicos.
La escritura, como acto destinado a reproducir el pensamiento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona
que la produce. Pero puede darse tambin una escritura importante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de
contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc),
sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un registro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en
ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para firmar la escritura, slo podr sta formarse por acto pblico.
II. Acto pblco y escritura privada.El acto pblico (o sea
autntico) (2), es que est autorizado, con las formalidades reque(1) Casos excepcionales de crocessegno; art. 439, Reg, 4 Mayo 1885
del reg, para la administracin del patrimonio y para la contabilidad del
Estado, art 81, Reg. 8 Nov. 1899 sobre seguridad pblica,
(2) El Cdigo francs en su art. 1.317, correspondiente al 1.315 nuestro, define el acto autntico como nuestro acto pblico, nuestro legislador
ha sustituido con la palabra pblico la palabra autntico^ en la sedes ma. teriaj es decir, en el art. 1.315, pero no se cuid de sustituir en todas las
normas el nuevo vocablo; y asi ha sucedido que en muchas ha quedado la
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340 ^
III. Procedimientos probatorios^Los actos pblicos y la escritura priva4a pueden dar lugar a especiales procedimientos probatorios cuando se trate de demostrar su atendibildad. Es especial para las escrituras privadas el procedimiento de verificacin
judicial (cd. civ., art. 1.322), el cual tiene por objeto declarar la
verdad de una escritura y puede ser promovido por quien presente la escritura en juicio como medio de prueba, o por quien desee
obtener la declaracin de la escritura en va principal, esto es, independiente de todo juicio en curso, desarrollando as una accin
de declaracin positiva ( 7), En cambio es comn la querella de
falsedad en va civil, que puede proponerse en va incidental por
aqul contra quien se ha presentado un acto pblico o una escritura* privada, o por quien pretende declarar la falsedad de una escritura en va principal, esto es, independientemente de algn juicio en curso.
En ambos procedimientos la prueba incumbe a quien se hace
actor o querellante, pero en el primero es actor en verificacin
aqul a quien ayuda la escritura; en el segundo es querellante
aqul a quien perjudica, y, como hemos visto, en cuanto al acto
pblico, la querella de falsedad es el nico medio admitido para
destruir su eficacia probatoria. En cuanto a la escritura privada, la
querella de falsedad se admite en favor de aqul a quien daa la
escritura, sea cuando a aqul a quien ayuda vendra obligado, para
servirse de ella, a provocar su verificacin, sea cuando aqul a
quien ayuda no tiene necesidad de provocar su declaracin porque la escritura ya ha sido reconocida. En todo caso no son necesarios estos procedimientos especiales probatorios para demostrar
la llamada falsedad ideolgica, esto es, la no correspondencia querida por las partes de sus declaraciones escritas con la verdad; esto
s prueba en las vas comunes (por ej, en caso de simulacin).
A) Verificacin de las escrituras privadas (1),Esta se obtiene mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio
de peritos; c) o por medio de testigos. La prueba testifical no se
admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que esta sea
imposible por falta de escrituras de comparecencia (art, 284, primer prrafo).
(1) BARSOTTI, La verificazione delle sciure mi processo ctvile (en
Enciclopedia ginridica).
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341
La demanda de verificacin admtese por ordenanza o sentencia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado.
El documento se deposita en cancillera (art. 285, art. 41, Real decreto 31 Agosto IQOl).
22
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342
juzgada como resolucin entre las partes causa siempre estado respecto de todosj en cuanto y con tal quejas relaciones jurdicas de
los terceros no sean perjudicadas. Ahora bien, cuando no se trata
de declarar una relacin jurdica propia de las partes sino de declarar el modo en que la ley considerar en concreto las cualidades de una cosa, es natural que la resolucin que declara esta voluntad de la ley respecto de las cualidades propias de una cosaf
puede declararla en general y no slo en consideracin a las partes litigantes, y ya se entiende que las partes litigantes deben demostrar al juez su inters en obrar y contradecir ( 5); y esto impide que los extraos provoquen una sentencia sobre la verdad
del documento en perjuicio de los interesados. Y entindese tambin qu una sentencia no pov declarar la verdad e\ documento sio por que realice la querella de falsedad por caducidad o
por insuBciencia de pruebas o por renuncia del querellante a la
accin (lo cual sera ciertamente grave respecto a las partes de los
sucesivos juicios de falsedad); la ley, en efecto, quiere una declaracin de verdad del documento, y esto slo poda tenerse cuando
el juez a base de las pruebas aducidas se haya foriuado una conviccin positiva sobre la verdad del documento. Mientras, pues, en
las acciones de declaracin negativa que tienen por objeto una relacin jurdica, la desestimacin de la accin implica afirmacin
de la existencia de la voluntad de ley negada por el actor ( 11); la
desestimacin de la querella de falsedad civil, que tiene por objeto
un hecho jurdico {% 7), por si misma no implica declaracin de
la verdad del documento, sino que sta debe ser expresa. Del mismo modo debe observarse en cuanto a la sentencia penal que cuando absuelve al acusado de falsedad, no siempre significa declaracin de la verdad del documento, pudiendo tener lugar la absolucin simplemente porque el acusado no ha cometido el hecho, o
porque la accin ha prescrito o porque no se tcRgan pruebas bastantes.
La declaracin de IB. falsedad de un documento, contenida en
una sentencia civil o penal, con mayor razn causa estado respecto de todos sin posibles distinciones entre sentencia y sentencia^
porque la declaracin de falsedad es la atribucin de una cualidad
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344
matrcula (rulo), a menos que existan en l demandas independientes del incidente de falsedad (R. D. 31 Agosto 1901, art. 42).
La sentencia que ordena se proceda en va penal, produce la suspensin del pleito civil hasta el pronunciamiento definitivo en el
juicio penal, a menos que la autoridad judicial crea que el pleito
o alguna rama del mismo puedan ser decididos independientemente del documento impugnado (art. 308). Adems dispone la
ley que la parte que ha propuesto querella de falsedad en via civil
puede siempre proponerla en va penal; en este caso el juicio civil
se suspende, salvo que el pleito o una rama de l pueda ser decidido independientemente del documento impugnado.
La autoridad judicial al pronunciar sobre la querella de falsedad, puede admitir tambin en parte los motivos de la misma y
reservarse pronunciar sobre los dems despus de la prueba de
los admitidos (art. 308).
Si la sentencia que declara la falsedad ordena la supresin o
cancelacin en todo o en parte o tambin la reforma o renovacin
de los documentos declarados falsos, la ejecucin de esta parte de
ia sentencia se suspende hasta que haya vencido el trmino parala
apelacin, revocacin y casacin, salvo el caso de aceptacin expresa de la sentencia (art. 309). Los documentos no juzgados falsos
son restituidos, pero solo despus de vencido dicho trmino (ar-culo 310,311).
Si es vencida la parte querellante, se le condena al resarcimiento de los daos y a una multa de hasta 500 liras (art. 314). Las
transacciones de los juicios por falsedad no pueden realizarse si
no son homologadas en juicio (art. 316).
b) La prueba por documentos puede adems dar lugar a otros
procedimientos, a saber:
a) Para obtener su produccin en juicio por aquel que tiene
la obligacin respecto de una parte de exhibir el documento o por
derecho civil (Cd. civ. art. 999) o como depositario pblico (artculo 913 Cd. proc. civ.) V. .
b) Para obtener la confrontacin de la copia de un acto pblico con su original (art. 918 y sgs, Cd. proc. civ.).
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- 345
APNDICE AL 66.
Documentos.
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346
rizadas por funcionario pblico en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, slo servirn como
un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las
copias de copia ser apreciada por los tribunales segn las circunstancias.
La inscripcin en cualquier registro pblico de un documento
que haya desaparecido, ser apreciada segn las reglas de los dos
ltimos prrafos precedentes.
La escritura defectuosa, por incompetencia del Notarlo o por
otra falta en ia forma, tendr el concepto de documento si estuviese firmada por los otorgantes.
Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada
prueban contra el documento en que stos hubieren sido consignados, si por exceso u omisin se apartaren de l a menos que
conste expresamente la nadacin del primero.
El documento privado, reconocido legalmente, tendr el mismo valor que la escritura pblica entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes.
Los asientos, registros y papeles privados, nicamente hacen
prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con
claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habr de aceptarlos en la parte que le perjudiquen.
Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efecto contra tercero.
(V. tambin el art. 46 del Reglamento hipotecario).
B) Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 596 y siguientes).
Documentos pblicas*Bajo la denominacin de documentos
pblicos y solemnes, se comprenden:
I.* Las escrituras pblicas otorgadas con arreglo a derecho.
2, Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y
corredores de comercio, con referencia al libro-registro de sus
respectivas operaciones, en los trminos y con las solemnidades
que prescriben el Cdigo de Comercio y las leyes especiales.
3. Los documentos expedidos por los funcionarios pblicos
que estn autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de
sus funciones.
4 Los libros de Actas, Estatutos, Ordenanzas, Registros, Catastros y dems documentos que se hallen en los Archivos pblicos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos
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347
y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archiveros por mandato de la autoridad competente.
5 Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de Sociedades,
Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados
por autoridad pblica; y las copias autorizadas en la forma prevenida en el nmero anterior.
6.** Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncin, dadas con arreglo a los libros por los prrocos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil.
7.** Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie.
Para que los documentos pblicos y solemnes sean eficaces en
juicio debern observarse las reglas siguientes:
1.* Que los que hayan venido al pleito sin citacin contraria,
se cotejen con los originales, previa dicha citacin, si hubiere sido
impugnada expresamente su autenticidad o exactitud por la parte
a quien perjudiquen. En otro caso, se tendrn por legtimos y eficaces sin necesidad del cotejo.
2." Que los que hubieren de llevarse a los autos conforme a
lo prevenido en el art, 505 de la L. E. C, o traerse de nuevo en
los casos previstos por el 506, se libren en virtud de mandamiento
compulsorio que se expida al efecto, previa citacin de la parte a
quien hayan de perjudicar.
3.* Que si el testimonio que se pida fuere solamente de parte
de un documento, se adicione a l lo que el colitigante sealare,
si lo cree conveniente.
Este sealamiento podr hacerse en el acto de librarse el testi-.
monio, abonando el aumento de gastos la parte que lo solicite, sin
perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre pago de costas.
4.* Que los testimonios o certificaciones sean dados por el encargado del Archivo, oficina, registro o protocolo en que se hallen
los documentos, o por el Escribano en cuyo oficio radiquen los
autos, y por el del pleito en otro caso.
Estos testimonios o certificaciones se expedirn bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales, y la intervencin de ios interesados se limitar a sealar
lo que haya de testimoniarse o certificarse y a presenciar su cotejo.
Sern eficaces en juicio, sin necesidad de cotejo, salvo la prueba en contrario, y lo dispuesto en el art. 606 de L. E. C:
1. Las ejecutorias y las certificaciones r testimonios de sen-
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348 - .
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349 -
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- 350 la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique.
A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice, podr ser requerida
a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura
que en el acto le dictar el Juez. Si se negare a ello, se la podr
estimar por confesa en el reconocimiento del documento impugnado.
El Juez har por s mismo la comprobacin, despus de oir a
los peritos revisores, y apreciar el resultado de esta prueba conforme a las reglas de la sana crtica, sin tener que sujetarse al dictamen de aqullos.
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361
67.
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352
APNDICE AL 67.
Presunciones.
Cdigo civil, arts. 1.249 y siguientes.
Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de
que han de deducirse est completamente acreditado.
Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prue-^
ba a los favorecidos por ellas.
Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por
)a prueba en contrario, excepto en los casos en que aqulla expresamente lo prohiba. Contra la presuncin de que la cosa juzgada
es verdad, slo ser eficaz la sentencia ganada en juicio de revisin.
Para que la presuncin de cosa juzgada surta efecto en otro
juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y
aqul en que sta sea invocada, concurra la ms perfecta identi*
dad entre las cosas, las causas^ las personas de los litigantes y la
calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado ci^
vil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentaras, la presuncin de cosa juzgada es eJ^caz contra
terceros, aunque no hubieren litigado.
Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciadas como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aqul que se trate de deducir, haya un enlace
preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
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353 -
68.
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355
dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicacin particular de la audiencia en que tendr lugar la publicacin {citatio
ad audiendam sententiamY De la publicacin ya realizada se da
aviso a los procuradores de las partes, comunicndoles la parte
dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar copia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicacin (art. 55,
cdigo proc. civ.)
IIL Actos del oficial judicial^ notificaciones. (1)Ya hemos
visto como el oficial judicial concurre al desarrollo del proceso de
conocimiento mediante varios actos y en particular mediante la
notificacin de la. demanda judicial y el paso del pleito a la audiencia. Tambin los actos que deben notificarse durante el pleito
se notifican por el ujier, y la notificacin tiene lugar mediante entrega de la copia del acto en las formas establecidas para la citacin (art. 39). Las notificaciones se regulan en el proceso por el
principio de la recepcin, no del conocimiento] es decir, la notificacin produce plenamente su efecto cuando han sido observadas
tocias las normas marcadas por la ley para que el acto notificable
llegue al destinatario: no es preciso probar que este haya tenido
noticia del contenido del acto; y an cuando se probare que este
no ha tenido noticia de l (por su incultura, por desconocer el
idioma en que el acto viene escrito, porque no quiere recibirlo,
porque lo ha perdido antes de leerlo etc.) esto no tendra importancia jurdica. Antes bien, la ley no exige ni aiin que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario, pudiendo suceder muy
bien que esto no tenga lugar en las notificaciones por equivalentes (1). Y al contrario la noticia que el destinatario tenga de un
acto que no le haya sido notificado con arreglo a la ley, cuando el
acto va notificadOj no tiene importancia jurdica. Normalmente las
notificaciones del proceso civil tienen lugar segn e! principio del
impulso de parte ( 51); esto es, deben ser pedidas por la parte, y
(1) CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notiflcazione dele sentenze,
citado; MORTARA, Comment,, IV, nm, 61 ysigs,; BARASSI, La notiflcazione necessaria nelle dichiarazieni stragiadiziai, 1906; FINZI, La notifica'zione dell'aiio di citazione nella procedara pnale, 1908; SCHMIDT, 2.*
edicin, 96; WEISMANN, 71; POLLAK, pg. 505 y sigs.
(1) V. las observaciones del 41. V. POLLAK, pg. 506.
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(2) Sobre la ineficacia de la notificacin en el domicilio real v. Casacin RomaSec. Un. 14 Marzo 1906 en la Giustizia amm,, 1906, IIl, pgina
47, segn el proyecto de reformas judiciales ya citado cuando existe procurador constituido las notificaciones de los actos, comprendidas las de
las sentencias definitivas, dentro del ao de la publicacin podrn hacerse
en todo caso al procurador (art, 17).
(3) Se omiten las referencias del derecho espaol a este captulo por
haberse tratado en otros precedentes.
Conviene, adems, tener en cuenta las disposiciones de la L. E* C. relativas al pronunciamiento y publicacin de la sentencia en cada juicio
particular. Vase asimismo los arts. 336, 365 y 1.793 de la ley citada,
(Nota del traductor).
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CAPITULO IV
23
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358
La preclusn consiste en que despus de la realizacin de determinados actos o del transcurso de ciertos trminos queda preclaso a la parte el derecho de realizar otros actos procesales determinados, o en general actos procesales. La preclusn puede tener
una esfera mayor o menor en el proceso, segn los sistemas: hay
diversos tipos de proceso informados todos en el principio de la.
preelusin, lo cual produce procesos divididos en perodos o estadios sucesivos (v. 44 bis). Pero todo proceso debe, de flgn
modo servirse de la preclusn, o al menos de la somma preclusione que consiste en el paso a cosa juzgfada de la sentencia de fondo.
IL Efecto de la preclasin.De la preclusn puede nacer
un derecho (por ej. actio jadicai); pero puede nacer ms frecuentemente una simple situacin jurdica. La situacin jurdica (KOH1-ER) es una figura de derecho privado como de derecho procesal;
se distingue del derecho en que contiene nicamente un elemento
del derecho o de un efecto o acto jurdico futuro; esto es, tines
una circunstancia que con el concurso de otras circunstancias posteriores puede conducir a un cierto efecto jurdico, mientras que
si estas circunstancias no se verifican queda sin ningn efecto (1),
Por ejemplo el parentesco es un elemento.de derecho, que con el
concurso de otras circunstacias puede conducir al derecho de suceder (2). Lo mismo en el proceso: la sentencia que declara la capacidad objetiva o subjetiva del juez, la excepcin de nulidad omitida, la falta de respuesta a un interrogatorio, etc., etc., levan ::onsigo
la adquisicin de otros tantos elementos que con el concurso de
(1) El concepto de situacin jurdica fijado por KOHLER (Gesammelie Beitrdge, pg. 219; Prozess ais RechisverhltnisSf pg. 62; Civitprozessrechtj pg. 127; Lehrbach des B. i?., 50), es aceptado por HELLWO,
II, pg. 31 y rechazado como <infructuoso por SCHMIDT,.2.'^ ed., pgina
352, n. Vase tambin BoNucci, Uorienfazione psicolgica ddPeica e
dela filosofa del diritto, 1907, pg. 297, nota; CoviELLp N., Manaale di
D. C, I, pg. 23, nota.
(2) La situacin jurdica como simple elemento de derecho es distinta
tanto del derecho condicional (Cd. civ,, art, 1.157), como del derecho
eventual {derecho falto de una de las condiciones esenciales) de que habla
DEMOGUE, Revae trimestrlelle de droii civil, 195, pg. 723 y sigs.; 1906*
pgina 231 y sigs.
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~ 359
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cidad del derecho de realizar los actos para los cuales se haba
fijado el trmino (art. 46).
g) El paso a cosa juzgada de la sentencia interlocutoria precluye toda discusin sobre el punto decidido ( 78); lo mismo
ocurre con la sentencia de fondo, pero en este caso, como hemos
visto, la preclusin va acompaada tambin del efecto de ia cosa
jzgad,a^ que obra fuera del proceso. Aqu manifistase nuevamente la profunda diferencia entre preclusin y cosa juzgada, que
frecuentemente se confunden en la prctica. La cosa juzgada se
funda en la preclusin de la cuestin de fondo, y produce la indiscutibilidad de la existencia o inexistencia de la voluntad de ley
en cuestin. Pero esto supone el pleito terminado y precluye todas
las cuestiones posibles relativas al fondo. En cambio, darante el
pleito, pueden precluirse particulares cuestiones de fondo; pero
esto no produce la cosa juzgada, puesto que mientras el pleito
est abierto pueden proponerse rtaevfls cuestiones'y excepciones
que pueden privar de importancia prctica a la preclusin. Por
ejemplo: una sentencia declara el nacimiento de un derecho de
propiedad o de servidumbre en favor de una parte y dispone medios instructorios aptos para probar la posesin o la cesin de
parte del demandado; cuando devenga definitiva la sentencia ser
preclusa la cuestin acerca del ttulo del actor, pero no an declarada la existencia actual del derecho; el deniandado puede oponer
la usucapin, el no uso, etc. As, la compleja cuestin de !a existencia del derecho, puede escindirse durante el pleito en muchas cuestiones separadas y cada una ser objeto de una preclusin (1).
h) La apelacin incidental y por adhesin deben proponerse
en el primer escrito (R. D. 31 Agosto 1901, art. 54), 84, V.
/) La sentencia de casacin en secciones unidas, despus de un
primer juicio de reenvo, causa estado respecto del panto de derecho sobre el cual ha pronunciado {art. 547 Cd. proc. civ.) p(1) Una vez ms vemos aqu la diferencia entre el elemento lgico
que manifiesta toda su importancia durante el proceso y la formulacin de
la voluntad de la Ley que es lo que i\nicamente sobrevive al proceso. Vase 2, 4, 6, 13 y 59.
(2) Este caso lo seala CAMMEO, Interpretazione autntica, cit., pgina 92.
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- 361.-rrfos 20 y 87 (2). Es un nueyo caso de preclusin de una particular cuestin de fondo (en este caso, de derecho).
j) La deduccin de una excepcin puede precluir otras excepciones (sobre esto vase el prrafo siguiente).
k) En cuanto a la pluralidad de los grados de jurisdiccin,
debe observarse que, segn el principio del doble grado de jurisdiccin, l trmino del primer grado supone preclusin solamente
en cuanto a la proponiblidad de demandan nuevas, pero no de
nuevas deducciones, nuevas excepciones y nuevas pruebas artculo 4Q0), 20 y 42.
En cuanto a las demandas propuestas en primer grado, s la
sentencia de primer grado consta de varios extremos, puede formarse la cosa juzgada sobre algunos captulos y no sobre los dems (art. 486). Pero ya hemos observado que no toda cuestin decidida forma un extremo autnomo de la sentencia; en particular,
las cuestiones sobre presupuestos procesales decididas en la sentencia de primer grado, no son extremos autnomos, porque son
el precedente .necesario de cada uno de los extremos de la sentencia en cuestin, y. por tanto, impugnado, aunque sea uno slo de
los extremos de la sentencia, con slo esto, se encuentra el Juez de
apelacin investido del conocimiento de los presupuestos procesales, excepto cuando la falta de impugnacin del extremo concerniente a un presupuesto procesal pueda valer como preclusin o
como manifestacin de voluntad influyente en la relacin procesal
(por ejemplo: como aceptacin de la prrroga de la competencia
territorinl). Si, pues, el juez de primer grado se declar competente
por valor y pronunci en el fondo, basta que la sentencia sea impugnada por el fondo para que el juez de segundo grado pueda
revelar de oficio la incompetencia (1).
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362
70
363 "
(1) V. WACH, Das Princip des gewillken Gerichtsstandes (El principio del fuero voluntario) ei el Archivio perlapraiica civile, vol. 62, pginas 373 y sigs., y sobre l la recensin contraria de KOHLER en la Rivista critica trim. dgiar., nueva serie, vol, III, pg. 391; BLOW, CivilprozeS"
Slische Fiktionen and Wahrheiten, ct.; v. tambin los citados por
StRCKMANN-KoCH, 39. WACH, de la idea de la preclusin ha pasado
despus a la dea de laficcingiurdica, Handbuch, pg. 507. V SCHMIDT,
S.'^ ed., pg. 672.
(2) El proyecto de reformas procesales ya citado, extiende la norma a
^a-competencia por valor ante los pretores y los tribunales (art. 1).
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-Bestin se present frecuentemente entre nosotros respecto a los jueces que faltaban o todava faltan de la competencia sobre la competencia ( 17 y 26); elevada la excepcin de incompetencia son com*
petentes para conocer de las excepciones de nulidad o irrecepcin
de la demanda judicial (recurso a la Junta Provincial Administrativa,
a la IV Seccin y hoy tambin a la casacin regional). En este caso
podra parecer que, no siendo despojado el juez sino de la competencia para cc>nocer de la competencia, sigue competente para
conocer de las dems cuestiones procesales. Pero hacindose cargo del principio antes referido { 26) de que el ser llamado a conocer de la cuestin de fondo lleva consigo l competencia para
conocer de la constitucin de la relacin procesal, veremos que
igual principio debe aplicarse en este caso puesto que tambin la
obligacin de pronunciar sobre la competencia supone una rela-cin procesa! que tiene sus presupuestos, entre los cuales est la
demanda ( 3 y 41 bis); y el conocimiento sobre la validez de la
demanda corresponde a quien tiene la obligacin de pronunciar
sobre la competencia (esto es, en estos casos, la Casacin de Roma,
Sec. un.) (1)
e) En cuanto a la excepcin de incompetencia por lo que atae a los extranjeros, puede referirse al juez adido respecto de los
dems jueces del Estado, en cuyo caso es una deduccin procesal,
o al juez adido respecto de los tribunales extranjeros, y entonces es
una deduccin de fondo ( 3,5,13 y 30). De todo lo cual se deduce:
A) Que puede darse una convencin por la cual el extranjero
acepte ser demandadp en el Estado, viniendo as a italianizar su
ley; y que esta convencin puede ser expresa o tcita; pero el solo
hecho de que el extranjero demandado se defienda en el fondo no
precluye la excepcin llamada de incompetencia de los tribunales
del Estado, porque el art. 187 no es aplicable, por no tratarse de
incompetencia por territorio; y de otra parte ninguna norma aplica
al extranjero una preclusin ni estima una ficcin de prrroga en
este caso. Y la defensa del fondo deber tratarse y examinarse caso
propuesta ante l ( 38); que la-ley extieyde el principio tambin al caso
de conexin, se deduce de la complejidad del art. 104. De todas maneras
el art 190 contiene un caso, no una regla.
(1) As la Cas. Roma Sec. Uii. H Marzo 1906, en la Giasizi amm.
1906, III N. 47.
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por caso como una posible declaracin tcita de voluntad, no
como una preclusn.
B) Que en rebelda del demandado extranjero la llamada incompetencia de los tribunales nacionales, debe pronunciarse de
oficio.
f) En cuanto a la llamada excepcin de incompetencia de la
autoridad judicial, respecto de la administrativa, ya se ha dicho
muchas veces que es una excepcin de fondo ( 3, 5,13 y 16). No
puede dudarse, por lo tanto, que bi tal excepcin se presenta con
una excepcin de incompetencia propiamente tal, sta debe ser
examinada antes (1).
g) La excepcin de ilegitimidad de la representacin de la
administracin de los ferrocarriles del Estado (asumida por el
servicio legal de sta, ms bien que por la abogaca del Estado y
viceversa), debe proponerse bajo pena de caducidad ante el primer Juez y con preferencia a cualquiera deduccin de fondo (artculo" 79, Ley 7 Julio 1907, n. 429).
h) La excepcin de caducidad debe proponerse antes de
cualquiera otra defensa (art. 340).
ni. Orden de las deducciones relativas al fondo*Ya hemos
visto ( 3) que segn el orden lgico, el conocimiento de las
cuestiones de fondo sigue el de las cuestiones procesales, y que
entre las cuestiones sobre el fondo se da una serie lgica; la misma disposicin lgica debe regir las correspondientes deducciones (1), Un orden procesal entre las excepciones de fondo.-'en el
sentido de que la proposicin en proceso de una precluye la otra,
(1) En contra: Ap. de aples 14 Junio 1911 que estim la excepcin
de improponibilidad por incompetencia de la autoridad judicial preliminar
a la de incompetencia por valor, y ms an, estim formada la sentencia
sobre la proponibilidad, aunque el magistrado despus de haberla afirmado fuese declarado incompetente por la cuanta! (Rivista di dirito putblico 1912, II, p. 14, con nota contraria de DE PoRCEtUNis).
(2) La excepcin de la competencia de la autoridad judicial pertenece
a la cuestin sobre la existencia del derecho y, por tanto, es lgicamente
posterior a la. cuestin sobre la legitimatio adcaasam ( 3). Pero este
orden lgico no es obligatorio; V. Ap. Modena, 26 Diciembre 1908, {Foro
it, 1909, p, 261; admitida la inversin entre ambas excepciones, pero considerndola errneamente como exigida por la lgica).
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"-
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(Legge,\^m,p,33%
(3) En contra: Corte ap., Roma 16 Septembrfe 1905, en el Poro italia-
no, 1905, p. 1,523, que encuentra, equivocadamente, una contradiccin en
las dos deducciones, pero descubre justamente demanda nueva en la segunda, y aplica el art. 490.
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Pero no siempre la* inversin de este orden lgico puede producir preclusin de una excepcin, puesto que cuando varias excepciones estn acumuladas en un acto, se presentan simultneamente al magistrado, y el haberlas dispuesto en un orden distinto
dft su orden lgico y jurdico (no slo en los motivos del escrito,
sino en las mismas conclusiones), no impide el hecho de su simultaneidad; la inversin del orden puede ser, normalmente, corregida
porel magistrado como cualquier simple error, lgico o jurdico
(1). Las normas de nuestra ley sobre las preclusiones, estn dictadas en vista de un proceso en que predominaba la escritura, como
el formal, esto es, en el cual las deducciones suelen estar separadas:
por lo tanto, no por la hiptesis de la simultaneidad.
(1) En contra, por varones de poca importancia, Cas. de Roma 23 Diciembre 1908 (Leggef 1909, p. 9; relacin entre excepcin de caducidad y
de litispendencia), CuzzERi, SnlVari. 18, parece admitir la tesis expuesta
en el texto slo en el caso de que la inversin del orden lgico est en los
motivos del escrito.
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LIBRO TERCERO
Sucesos posibles en la relacin procesal.
75
Transformaciones en la relacin.
I. Transformaciones objetivas.Titnt lugar una transformacin objetiva en el proceso en caso de cambio de demanda. Ya
hemos visto que esto no puede suceder en nuestro sistema si no
por acuerdo de las partes (por consecuencia, no puede ocurrir en
los juicios en rebelda) y solo en primer grado ( 26 y 42). En el
regamento austriaco ( 235) y despus en la nuevaredaccin del
reglamento germnico de 1899-900, en cambio, admitiese que puede cambiarse la demanda cuando el magistrado juzgue que la. defensa del demandado no es por ello sstancilmene agravada.
No debe verse en esta reforma extranjera un motivo para comba*
tir la importancia terica y prctica de los principios antes expuestos sobre la identificacin de las acciones { 12) y sobre los'
efectos de la constitucin de la relacin procesal ( 42): resulta, en
efecto, por ej.: de los trabajos parlamentarios germnicos, que
aquella reforma no fu determinada por exigencias racionales sino
por razones de mera oportunidad local para dar al juez un medio
de cohibr las cuestiones sofsticas (chicane) a que daba lugar la
prohibicin del cambio de la demanda, especialmente en dao de
partes no representadas por abogados (1).
Consentido el cambio de demanda, debe entenderse salvo pac(1) V, los Motivos del proyecto (edicin Heymann), p, 147; relacin
de la Comisin del Reichstag, p. 577*
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- 371
to en contrario, que los efectos originarios de.la constitucin del
proceso (itispendenclat etc.) se extienden a la nueva demanda,
puesto que el principal inters del demandado para oponerse al
cambio de la demanda habra consistido precisamente en remover
aquellos efectos de la demanda nueva, consintiendo en el cambio,
se sujeta a la extensin d aquellos efectos (1).
A veces el objeto del pleito solo se transforma en cuanto a la
demanda originaria se sustituye el equivalente econmico (actio
redhibitora, actio qaanti minoris; perdida de la cosa por el hecho
propio durante el pleito, 5 y 12
Otras veces, en fin, el objet no se cambia sino que desaparece
reducindose el pleito y continuando/sin embargo, para la decisin de los accesorios (daos y costas) o para la responsabilidad
relativa al pasado. Tal es el caso del pago durante el pleito, de la
prdida de la cosa debida, etc. ( 5). Tal es tambin ei caso del
juicio de dispensa de la tutela cuando el menor llega a la mayora
de edad durante el juicio (Const. 15 Cd, de escasat 5, 62). Lo
mismo ocurre en caso de caducidad ( 74, ll).
II. Transformaciones sabjetivas,~-E$i^s tienen lugar cuando
se verifica el cambio en uno de los sujetos de la relacin procesal.
Puede haber cambiado en el juez y en las partes.
A) Cambio en el Jaez*LL relacin proqesal no se transforma
por simple cambio de la persona fsica del juez ( 20) sino por
cambio tribanaL Esto ocurre cuando, despus de constituida normalmente la relacin procesal, el juez debe remitir el pleito a otro
magistrado, por motivos de conexin de pleitos (por ej.: reconvencin, cpmpensa'cn, art. 101, 102); o si ms genricamente sobreviene la incompetencia (art. 72,614, 616, 647: v. 26,27,3i y 41).
En estos casos no tiene lugar la constitucin de una nueva relacin
procesal, sino la continuacin de la misma relacin: los efectos
sustanciales y procesales de la demanda se remontan al da n que
fu propuesta ante el primer juez (2). La resolicin con que este
remite el pleito no cierra la relacin procesal, porque al mismo
tiempo que exonera a un juez de la obligacin de pronunciar crea
a otro juez la obligacin concreta de pronunciar sobre la misma
(1) V. KontER, Civil prozessreckt, cit, 66.
(2) La distincin aparece claramente en el reglam. germ., 506.
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372 ^-
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. i'
34
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374
que el demandado enajene la cosa litigiosa. Hay dos procedimientos para conseguir este objet:
a) Prohibir las enajenaciones, durante el pleitOi de cosas liti
giosas. De este modo, la parte viene protegida pudiendo excepcionar de nulidad la enajenacin. Este remedio radical que vemos
adoptado^or el derecho romano (1) y por el derecho comn (2),
tiene muchos inconvenientes, y sobre todo es contraro a la necesaria libertad del comercio jurdico.
b) Admitir la sucesin en la relacin litigiosa, pero disponiendo que el proceso siga entre las partes originarias con efecto
tambin para el tercero. Este es el sistema seguido en el derecho
moderno, a medida que se excluye la prohibicin de enajenar las
cosas litigiosas. Por ej.; la ley germnica dispone expresamente
en este sentido (Reg. proc. 265, 325), Nuestra ley no tiene
normas expresas, pero est reconocido por la doctrina que la enajenacin, durante el pleito, de la cosa que es objeto de i, ocupa
propiedad es presupuesto del derecho litigioso, no tiene influencia en el proceso, y que ste contina produciendo sus efectos
tambin respecto de tercero (3) y lo mismo ocurrir si la sucesin es anterior al pleito pero aun no eficaz en cuanto a terceros
(cesin no notificada, art. 1540; venta no inscripta, art. 1932 y siguientes). La condena ser pronunciada contra o en favor del
enajenante parte en el pleito (4).
(1) V. WETZELL, System, p. 46 y sigs,; BRINKMANN, Darstellung der
recktlichen Grndsatze ber die Litigiositat (Exposicin dlos principios
jurdicos de la litigiosidad), 1849; SCHUMANN, Sreitbefangenheit und
Rechtsnachfolge, Estrasburgo, 1910; MESTER, Die Veraasserang im Sfreit
befangener Sachen and btretung rechtshangiger Ansprche, Wrzburg,
J910; BRONER, en la Riv, pe proc. civ. ted,, vol, 42 (1911), p. 95 y sigs,
(2) V. tambin nuestros estatutos citados en KOHLER, loe, cit.
(3) La cuestin se encuentra mencionada, ya a propsito de la interrupcin del procedimiento, ya a propsito de la cosa juzgada, ya a propsito de la inscripcin, etc. V. BORSAR!, en el Comm, de PISANELU, MANciNi y SciALOjA, III, nm. 474; GARGIULO, art; 332, nm. VI;CuzZERi, artculo 332, nm. 2; Ricci, Commenio, I, nm. 522; MATTROLO, Trattato,
VLly nm. S9; Isftzioni, nm. 446; SIMONCELLI, Lezioni di dirittgindir
kanoy 1903-1904, p. 770; LZZATI, Della trascrizione, II, 434; QABBA,
Qiarisp, it., vol. 22, p. 339; GATTI, Cosagind^ 2.* ed., nm. 215 y sigs,
(4) Sobre esta cuestin en particular el escrito de BRONER, antes cit.
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En otros trminos, tenemos aqu un caso de sustitucin procesal porque la parte que enajen contina en el pleito en nombre propio, pero por un derecho ajeno (v, 36). Con el consentimiento de las partes puede en Stos casos intervenir el tercero en
juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesin de la relacin
sustancial, acompaa una sucesin en la relacin procesal; en
cambiOi la relacin procesal, no vara, lo cual confirma la independencia de la relacin procesal respecto de la substancial ( 34).
y esta aplicacin de la sustitucin procesal explcase con el principio general de que la actuacin de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que sta contiene en germen la relacin procesal; los hechos posteriores, normalmente, no
pueden modificarla ( 3, 5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la
sucesin en la relacin substancial y la ficta possessio (v. 5).
Si la enajenacin tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho d-el enajenante
(adquisicin con buena fe de muebles por el poseedor, art. 707,
Cdigo civil), el proceso que siga entre las partes originarias no
puede perjudicar al adquirente, porque ste tiene derecho propio3o Sucesiones particulares en el proceso.^Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte:
a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y se pone/^r de/?Zcz7o
(artculo 1582 Cd. civ., 37).
*
b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado est fuera de pleito (art. 198 Cd. proc, civ.,
37). Aunque est fuera de pleito el garantizado tiene derecho de
asistir a la prosecucin del mismo (causee adesse) para la conservacin de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte.
c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente
(Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art. 121).
En todos estos casos, la relacin procesal contina la misma,
aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales
y procesales de la demanda, todas las situaciones jurdicas procesales verificadas y la preclsiones habidas alcanzan tambin
al sujeto sucedido en el pleito.
Cuando tratemos de la relacin de ejecucin, veremos una
particular sucesin procesal: la subrogacin de] acreedor instante
(artculo 575).
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En otros trminos, tenemos aqu un caso de sustitucin procesal porque la parte que enajen contina en el pleito en nombre propiOj pero por un derecho ajeno (v. 36)i Con el consentimiento de las partes puede en estos casos intervenir el tercero en
juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesin de la relacin
sustancial, acompaa una sucesin en la relacin procesal; en
cambio, la relacin procesal, no vara, lo cual confirma la independencia de la. relacin procesal respecto de la substancial ( 34),
Y esta aplicacin de la sustitucin procesal.ejtplcase con el principio general de que la actuacin de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que sta contiene en germen la relacin procesal; los hechos posteriores, normalmente, no
pueden modificarla ( 3,5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la
sucesin en la relacin substancial y !a ficta possessio (v. 5),
Si la enajenacin tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho del enajenante
(adquisicin con buena fe de muebles por el poseedor, art. 7Q7,
Cdigo civil), el proceso que siga entre las partes originarias no
puede perjudicar al adquirente, porque ste tiene derecho prdpo,
3."* Sucesiones particulares en erproceso.Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte:
*
a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y st pone fuera de pleito
(artculo 1582 Cd. civ., 37).
"
^
b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado est fuera de pleito (art. 198 Cd. proc. civ.,
37). Aunque est fuera de pleito el garantizado tiene derecho de
asistir a la t3rosecucin del mismo (causee adesse) para la conservacin de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte.
c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente
(Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art 121).
Eh todos estos casos, la relacin procesal contina la misma,
aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales
y procesales de la demanda, todas las situaciones jurdicas procesales verificadas y la preclusiones habidas, alcanzan tambin
al sujeto sucedido en el pleito.
Cuando tratemos de la relacin de ejecucin, veremos una
particular sucesin procesal: la sabrogadn del acreedor instante
(artculo 575).
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APNDICE AL 71
Referencias ai Derecho espaol.
El art, 548 de la ley de Enjuiciajninto civil, que podemos citar
por va de ejemplo, refirindose a los escritos de rplica y duplica
permite al actor y ai demandado que amplen, adicionen o modifiquen las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las gae sean
objeto principal del pleito,
*
*
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377
72
'^
I. Concepto y efectos.L^L vida de la relacin procesal puede quedar suspendida por un perodo de tiempo ms o menos
largo. En este perodo la relacin procesal debe considerarse
como no existente aun conservando el acto constitutivo su efecto
negativo, esto es, el de impedir la constitucin de una nueva relacin (liilspendencia). Por consiguiente:
a) La actividad de las partes o de los rganos jurisdiccionales durante este perodo es nula, no pudiendo pertenecer a una
relacin que momentneamente no existe (2)..
b) La inactividad de las partes y de los rganos jurisdiccionales durante este perodo no puede tener consecuencias de ninguna clase. En particular no puede caducar un proceso interrumpido. El hecho de que a veces dependa de la voluntad de las partes
hacer cesar el estado de interrupcin no puede cambiar esta verdad, o sea que no puede dejar de existir por inactividad de las
partes una relacin en la cual toda actividad qifeda suspendida
necesariamente hasta que cese la interrupcin. Interrupcin del
proceso y caducidad son fenmenos autnomos e incompatibles. 74.
II, Interrupcin de derecho.h^ relacin procesal (no slo
el procedimientOi como expresa la letra de la ley) se interrumpe
de derecho cuando tiene lugar la muerte o el cambio de estado de
una de las partes, o la cesacin del oficio por razn del cual deba comparecer en juicio, con tal que esto ocurra antes de la
audiencia fijada para comparecer (art. 332 coordinado con la
(1>
MATTROLO,
SCHM1DT,108,
378 -^
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- 379 -
WETZELL, Systinif
p. 41.
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380
LIBRO CUARTO
Fin de !a relacin procesal.
CAPTULO 1
Modos excepcionales.
73.
Amigable composicin (1).
I. Concepto*En los casos en que el magistrado tiene la facultad y el deber de intentar la conciliacin de las partes (artculos 370j 401, 417 y 462, v. 14), el pleito puede cerrarse con una
componenda procesa/(2)> La componenda o composicin es un
acto procesal porque se realiza con la intervenciti del magistrado como tal, que pone a inmediatamente a la relacin procesal,
(1)
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382-
de tal manera que, despus de ocurrida la componenda, as partes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso. La componenda puede tener lugar tambin si el actor desiste
completamente de su pretensin o el demandado se sujeta completamente a la pretensin del actor, obligndose a satisfacerlo,
pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, diferenciase;
a) De la conciliacin, que tiene lugar ante.el conciliador antes de que surja la relacin procesal ( 14)
b) De la transaccin, que tiene lugar fuera del procesOt a la
cual por una parte es inherente la dea de la concesin; y de otra
falta el efecto de poner fin a la relacin procesal inmediatamente,
c) De la renuncia a la accin y del reconociiniento de la accin, que no obran en la relacin procesal, sino solo inmediatamente en IsTsentencia de fondo ( 47).
d) De la transaccin homologada (Cd. proc. civ,, art. 316,
811; Cd. com. art. 836; ley texto nico 31 Mayo 1Q04, sobre accidentes del trabajo, art. 14)j en que la intervencin del magistrado,
por lo dems obligatoria, es posterior al acuerdo,
11. Normas y efectos.-Como acto procesal, la composicin
est regulada por la ley procesal. Supone, como dijimos, la intervencin del magistrado, que lo har asumir en acta (1). Su efecto
procesal es poner fin a la relacin procesa!. Tiene adems, los
efectos sustanciales que de ella pueden derivar como convencin.
De su carcter de acto dispositivo del derecho privado no puede
dudarse, a diferencia de cuanto hemos visto acerca del reconocimiento y la renuncia de la accin. Por tanto, requiresel a presencia personal de las partes y la capacidad de disponer del derecho.
En todo caso siendo autorizada por un funcionario pblico, tiene
los efectos de ttulo ejecutivo (art. 554, nm^ 3, 10).
(I) En la prctica rara vez tiene lugar como acto procesal; ordinaria*
mente ocurre como acuerdo privado que trae como consecuencia el desistimiento del litigio. En 1905 los pretores del distrito de Roma solo
18 actas de conciliacin o composicin. V. FORTINI, Relazione
sulVamministrazione delta giustizia al Jribanale di Roma, 1906, p. 7,
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383
Caducidad (1),
1. Concepo.^Lsi caducidad es un modo de extinguirse la relacin procesal, que tiene lugar al transcurrir un cierto perodo
de tiempo en estado de inactividad (art. 338). No extingue la accin sino que hace nulo el procedimiento (art. 341), esto.es, extingue el proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales
(5), Caducado el juicio, la demanda puede volver a proponerse
ex novo; los efectos procesales y sustanciales," transcurren desde
la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente en
la existencia de la accin (y del derecho), solo en tanto, en cuanto
hace caer los efectos sustanciales del proceso; as cuando, teniendo lugar. Confiere efecto a la prescripcin que en el interior se
habra verificado (art. 2.128), o hace desaparecer la transmisibilldad de una accin (art. 178, Cd. civ.).
Nuestra caducidad difiere sustancialmente del trmino de tres
aos sealado a las actividades necesarias para la tramitacin de
los litigios por Justiniano, ne lites flant paene inmortales (Lexproperandum, Cd. ll, 1, 13) (2). Nuestra., caducidad, al permitir rio
solo la reanudacin/del proceso eoc nova, sino la interrupcin
continua del trmino caducabl con actos nuevos, contribuye a
eternizar ms bien que a abreviar los litigios, adems de dar lugar
(1) MANCINI, PISANELLI y SCIALOJA, vol. I, p. 2, nm, 366 y siguientes;
AATTIROLO, Trattafo, III, nm, 1.016 y sigs; MORTARA, Comm., III, nmero 697 y sgs.; los comentaristas de los arts. 338 y sigs.; GANTURCO,
Esame critico delfondamento e dell tilit dela perenzione, 2.^ ed., 1884;
GUERRA, La perenzione, 2 vol., 1888-1889; FAZIO, Della perenzione, 1882;
CESREO CONZOLO, La perenzione dH&tanza, 1907;'CHIOVENDA, In tema
di perenzione del giudizio di rinvio, en el Foro it, 1912;REYNAUD, Traite
deltt peremption d'instance^ 1837.
\!) V, SciALOjA, Procedara civte romana, Roma 1894, p. 462; WETZELL, System, p. 622 y sigs., 965 y sigs.
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384
- 385 II. Condiciones-Las condiciones para que la caducidad tenga lugar son: tm perodo de tiempo determinado y la inactividad.
Tiempo'Se requiere un perodo de tres aos de inaccin en
los juicios civiles ante los tribunales: de an ao ante los pretores:
de seis meses ante los conciliadores (artculos 338, 447, 464, primer prrafo). En los juicios mercantiles estos tres trminos se reducen a la mitad (Cd. Com. art. 877).
Inactividad.LSL inactividad consiste e no realizar actos de
procedimiento (art. 338). Ya hemos dado el concepto de procedimiento ( 51 bis), y al mismo tiempo hemos visto cuales interrumpen la caducidad. Aqu debemos aadir que la inactividad debe
ser inactividad de. parte (voluntaria o involuntaria, no importa),
no de juez, puesto que si la simple actividad de juez pudiese producir la caducidad, sera remitir al arbitrio de los rganos del Estado la cesacin del proceso (1). Por lo tanto debe decirse que la
actividad de los rganos jurisdiccionales, basta para mantener en
vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante la inactividad de ios rganos pblicos (por
ejemplo en e intervalo entre la discusin y la sentencia), las partes no pueden realizar actos de desarrollo del proceso. En un juicio en que domine el impulso oficial, no esv posible la caducidad
(as en casacin, v. 51).
^
.
Dado el concepto, antes expuesto, de la caducidad, debe concluirse que las normas que a ella se. refieren son o obligatorias
y no dispositivas: de aqu que las partes no puedan convenir que su inactividad no baste para producir la caducidad ( 4) (2).
No obstante, s durante el pleito llegasen a un compromiso, renunciando gisf al conocimiento ordinario ( 4), debe entenderse
que la excepcin de caducidad desaparece en cuanto a todo el
(1) Pero debe tenerse fuera de duda que todo acto de juez o de otro
rgano judicial en el proceso siendo acto de procedimiento* interrumpe
la caducidad. La idea de que el acto de procedimiento delart. 338 es un
acto de procedimieo ms restringido y especial y que debe emanar de
una de las-partes y ser conocido de la otra (GALANTE, en la Rivisfa critita di dirto e giarisprudenzf 1903, nm. 6), es enteramente arbitraria.
En defensa de este concepto sus partidarios llegan a negar naturaleza
de acto de procedimiento a la sentencia interocatoria (GALANTE, loe. cit,)
(2} V, sobre este tema JWONTANI, en el Foro italiano^ 1906, p. 1,240.
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387 ~
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Chiovenda,Tomo U.
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- 390 --
APNDICE AL 74.
Derecho espaol.
Ley de Enjuiciamiento CW/.Artculos 411 y siguientes.
S tendrn por abandonadas las instancias en toda clase de ju
cios, y caducarn de derecho, aun respecto de los menores o incapacitados, s no se insta su curso;
Dentro de cuatro aos, cuando el pleito se hallare en primera
instancia.
De dos, si estuviere en segunda instancia
De uno, s estuviere pendiente de recurso de casacin.
Estos trminos se contarn desde la ltima notificacin que se
hubiese hecho a laS partes.
No proceder la caducidad de la instancia por el transcurso
de los trminos antes sealados, cuando el pleito hubiere queda*
do sin curso por fuerza mayor o por cualquiera otra causa independiente de ia voluntad de los litigantes.
En estos casos se contarn dichos trminos desde que los litigantes hubieren podido instar el curso de los autos.
Ser obligacin del Secretario, en cuyo oficio radiquen los autos, dar cuenta al Juez o Tribunal respectivo^ luego que transen*
rran los trminos sealados, para que se dicte de oficio la providencia correspondiente.
Si los autos se hallaren en primera instancia y resultare de
ellos que han transcurrido los cuatro aos sin que ninguna de las
partes haya instado su curso, pudiendo hacerlo, se tendr por
abandonada la accin, y el Juez mandar archivarlos sin ulterior
progreso.
En este caso sern de cuenta de cada parte las costas causadas
a su instancia.
Cuando los autos se hallaren en segunda instancia o en recur**
so de casacin, luego que transcurran los trminos respectivos, se
tendr por abandonado el recurso y por firme la sentencia apelada o recurrida, mandando devolver los autos al Tribunal o Juez
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_ 391 inferior, con certificacin del auto en que se hubiere dictado esta
resolucin, para los efectos consiguientes.
En estos casos, las costas de la instancia caducada. sern de
cuenta del apelante o recurrente.
De los autos que nos referimos podr el demandante, apelante p recurrente, pedir reposicin o suplicar dentro de cinco
das, si creyere que se ha procedido con equivocacin al declarar
transcurrido el trmino legal en cuya virtud se hubiere tenido por
caducada la sustanciado s hallare en el caso del art. 412 de
la L. E, C.
No podr fundarse la pretensin en ningn ptro motivo.
Este recurso se sustanciar conforme a lo prevenido en los artculos 378 y 379 de dicha ley, admitindose al que pida la reposicin la justificacin que ofrezca sobre el hecho en que la funde,
concedindose a este n un pla?o que no podr exceder de diez
das.
Estas disposiciones no sern aplicables a las actuaciones para
la ejecucin de las senteneias firmes. Tales actuaciones podrn'
promoverse hasta conseguir el cumplimiento de la ejecutoria/
aunque hayan quedado sin curso durante los plazos sealados en
elart.4Il d e l a L E . C .
La caducidad de la primera instancia no extingue la accin,
la cual podr ejercitarse de nuevo en el juicio correspondien
te, y entablando nueva demanda, si no hubiere prescrito con
arreglo a derecho.
En los pleitos que a la promulgacin de la ley de E. C. se hallasen paralizados en cualquiera de las instanciasi se contaran los trminos antes sealados, desde el da en que, despus de su publicacin^ empez a regir.'
Si estuvieren archivados, se tendra por caducada de derecho
la instancia pendiente, sin necesidad de declaracin especial, ano
ser que se promoviere su curso dentro de los plazos antedichos.
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392 -
75.
Renuncia los actos del juicio (I).
L Concepto^La renuncia a los actos del juicio es la declaracin de la voluntad de poner fin a la relacin procesal sin una
sentencia de fondo. Medante la renuncia la parte abandona los
efectos sustanciales y procesales de proceso^ pero no pierde el
derecho de hacer valer la accin en n nuevo proceso^ a menos
que la cesacin de la relacin procesal haya influido, indirectamente en la existencia de la accin (art. 2118, 178; Cd. civ; 5).
Por esto es profundamente distinta de la renuncia a la accin, ya
tenga lugar fuera del proceso, ya en l (declaracin de que la
accin es infundada, 47).
La renuncia a los actos de un cierto procedimiento no puede
partir ms que dequen promovi los actos; estoes en primer
grado el actor, en otros procedimientos el apelante, el oponente
etctera.
II. Condiciones y efcios^Para las personas sometidas a la
administracin o asistencia ajena, la renuncia no puede hacerse
sino en la forma establecida por la Ley para habilitarlas para
comparecer en juicio (art- 343) (2).
La renuncia y su revocacin adems no pueden hacerse por el
procurador si no est provisto de mandato especial, a menos que
la parte suscriba el escrito (art 344), 37.
La renuncia puede hacerse en cualquier estado y grado del
pleito (art. 345),
(1) MANCINI, Pi&ANELLi y SciALOjA, vo, 3, nm. 653 y sigs., vol. 4,
nOm. 797 y sigs.; MATTIROLO, Trattaio, III, nm. 1.180 y sigs.; MORTARA',
Commeni,, III, nm. 688 y Mgs; GALANTE, Sue rinuncie agli aiti delgiadizio, 901; SCHMIDT, 2.* ed., 58r WEISMANN, I, 90; HEUWio, System,
% 137; KLEINFEIXER, 113; POLLAk, 78, p . 382.
(2) Formas especiales para la renuncia a la accin popular que interese a las Obras Pas, Regla, 5 Febrero 1891 de la Ley sobre O. P., art. 122.
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394
C A P I T U L O II
ModonormaL
.
f^
76.
La sentencia (1).
I. Concepto, Referencias*Htmos dado el concepto de la
sentencia como acto de tutela jurdica, estoes considerado respecto de la voluntad concreta de Ley que lla acta ( 5). Tambin
hemos hablado de la sentencia como resolucin del juez, distinguiendo sus varas especies y estudiando su formacin y condicionj^ de validez ( 58).
Falta que consideremos la sentencia como acto que pone fin a
la relacin procesal.
La total relacin de conocimiento tiende en su desarrollo a la
sentencia: el conocimiento separado sobre la existencia de los
presupuestos procesales conduce a una sentencia que puede ser
definitiva si niega la existencia de los presupuestos o de un presupuesto (Absolucin del seguimiento del juicio) o interlocuioria,
si afrmala existencia de presupuestos procesales. El conocimiento
sobre el fondo conduce a la sentencia de fondo.
La sentencia definitiva es el acto con el cual el juez cumple la
obligacin derivada de la demanda judicial: mediante la sentencia ha terminado su oficio (fondas officlo); a no ser quefhaya que
tomar resoluciones consecuenciales (liquidacin de las costas,
delegacin al ujier para la notificacin al rebelde, etc., etc.) El juez
no debe ni puede ingerirse ms en el pleito: si ia sentencia es impugnable surgir con la impugnacin un segundo estadio de la re-p
lacin procesal en que ser competente otro tribunal. No obstante a veces la sentencia se impugna ante el mismo juez que la
(1) V, los citados en cl 5; KoHitKyCivilprozessrech, 72; POLLAK,
pgina 474 y sigs.
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395
'
por
FRANCHETTi ANTONIO, residente en Roma, Va Julia, nm. 4^
^ 4 . ^ e / representado por el procurador-abogado Stefano Ballsti^ por
l?d., r- mandato de 4 Febrero 1912, autorizado por el notario Buttaoni,
ACTOR
contra
MoLiNAH ENRIQUE^ domiciliado en Roma^ Va Nacional, 181
en el estudio del procurador-abogado Prspero Martini, que
lo representa en virtud de mandato de 7 Marzo 1912, autorizado
por el Notario Quidi.
DEMANDADO
396
Hecho
Art. 360, Mediante citacin'de 3 Ener 1908, del oficial judicial Parbofeg*.' gp- "'' Franchetti Antonio demand ante este Tribunal a Moliari
nerai ju- Enrique, pidiendo su condena al pago de 2.400 liras como prctici'a ci. de mercancas vendidas, representado por tres efectos cambirios emitidos el 1 Febrero 1907, vencidos el 31 Julio 1907, con
los intereses legales desde el vencimiento y las costas.
Art. 73.
Mlinari pidi que el Tribunal se declarase incompetente por
la cuanta, alegando que deba tenerse en consideracin el valor
de cada uiio de los tres ttulos separadamente. Este Tribunal, en
sentencia24-28 Febrero 1908^ declar la propia competencia,
pero antes de proveer en el fondo orden al actor presentar en
autos la denuncia al Agente de los Impuestos de la renta consis. tente en los intereses pedidos. Tal sentencia, impugnada por an^bas partes, fu confirmada por la Corte de apelacin de Roma en
sentencia,9-;16 Mayo 1908, en cuanto a la competencia, pero re^
:
formada en cuanto a la denuncia pedida que la Corte estima innecesaria; y las partes fueron remitidas nuevamente a este Tribunal Por billete de 22 de Enero de 1910, el actor reprodujo el
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. .
397-
, .
pleito ante el Tribunal, pero habiendo excepcionado la caducidad del demandado, elTribunal en sentencia 9-18 Abril lOlO,.
hoy firme, declar caducado el juicio.
Mediante citacin de 15 Enero 1912 del oficial judicial MancLni, Franchtti ha establecido nuevamente el juicio, volviendo a
proponer la demanda contenida en el acto de 3 de Enero 1908 y
pidiendo adems la condena de Molinari al pago de 2.000 liras
en virtud de otro efecto cambiarip emitido a favor de Luis Franchtti en 15 de Junio de 1907 y vencido en 15 Diciembre 1907;
con los intereses y costas. En la Audiencia de expedicin los
procuradores de las partes tomaron las conclusiones antes transcritas. Molinari opuso la competencia del Tribunal por la cuanta, por las razones ya alegadas antes; a cuya, excepcin Franchetti replica que obsta la cosa juzgada derivada de la sentencia
-de la Corte de apelacin, 9-16 Mayo 1908, En elfondo nada opone Molinari en cuanto a los tres efectos de 800.1iras cada uno;
pero en cuanto al eecto de 2000 Hras, excepciona que nada debe
puesto que expidi el efecto a Luis Franchtti, padre de Antonio, durante el curso de los trabajos de construccin de la Villa
Fipri e Frascati, tomadas en comn contrata con el Luis, para
que ste lo descontase para proveer a un pago; el efecto fu a su
tiempo retirado con dinero comn, y permaneci casualmente
con el protesto en manos de Franchtti, padre, hoy difunto. El
actor contesta el hecho. El demandado para demostrar la verdad argumenta que nunca Franchtti, padre, obr para el pago
de este efecto; presenta tambin una carta de Franchtti, Luis,
fechada en 20 Diciembre 1907, en la cual se lee la siguiente frae: Hoy he retirado nuestro efecto que llevar conmigo viniendo
tambin en conformidad Fiori. Subordinadamente, pide probar
con testigos el hecho antes mencionado, y se reserva pedir la
presentacin de las cuentas relativas a la contrata Fiori, que afirma haber quedado tambin en poder de Franchtti, mientras que
el actor asegura no haberlas encontrado.
Motivos
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398
que remite a completar la instruccin, reproducen el pleito y
dad, la competencia en el nuevo proceso puede serobjetO:de
nuevo examen. Si no que la excepcin debe ser rechazada por la
misma razn que condujo a la primera decisin, y es que habiendo l actor deducido en el pleito adems de los ttulos cambiarlos tambin la relacin jurdica en orden a la cual fueran emitdos (venta de mercancas), ha demostrado querer ejercitar acumuladas, tanto las acciones cambiaras, como la accin derivada
de la relacin fundamental, y el valor del pleito en esta acumulacin debe determinarse por la accin de mayor valor;
. Que en el fondo la demanda de condena al pag^o de 2.400 liras debe estimarse porque est justificada por los ttulos cambiaros presentados, sobre los cuales el demandado no ha producido contestacin de ninguna clase;
Que la otra demanda de condena al pago de 2.000 liras, en
cambio, est contradicha por el demandado con una excepcin
que se presenta de modo admisible^ con arreglo al art. 324, primera parte del Cdigo de Comercio^ siendo personal de quien la
ejercita, y conduciendo, si es justcada, a excluir toda obligacin, pero ms particularmente la obligacin cambiara respecto
de Franchetti. Sin embargo, el examen de esta excepcin no pue*
de tener por efecto la suspensin de la condena^ a base de un titulo cambiario reconocido, sino que debe reservarse a la prosecucin del juicio, con arreglo al citado artculo; verdaderamente la
excepcin no est fundada en prueba escrita, puesto que la carta
de Franchetti Luis no demuestra por s el fundamento de la excepcin, pudiendo entenderse de dversos modos, as que slo
en concurso con otras pruebas podr proporcionar elementos de
conviccin al Tribunal;
Que la prueba testifical pedida, tratndose de materia comercial, es admisible, an prescindiendo del principio de prueba
que podra encontrarse en la carta antS recordada; y puede admi^
tirse desde ahora para ser verificada en la prosecucin del pleito;
Que las costas siguen a la condena (art. 370, Cd. proc. civ.)
y puede concederse la ejecucin provisiojial con arreglo a lo dispuesto en los arts. 363, nm. 1 y 409, Cd. proc. civ.; y que en
cuanto a la condena con reserva, es oportuno disponer la prestacin de una caucin.
P . Q. JW.
Art. 367, El Tribunal, rechazada toda instancia y excepcin distinta y
nm. 7. contraria y en particular la.excepcin de incompetencia por va-
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-^ 399
piden sentencia en las mismas condiciones, el juez entonces proveer definitivamnte.
11. Vicios de la sentencia (1). La senlencia, ya en cunto prolofr condena a Enrique Molinari a pagar a Antonio- Franchett la
cantidad de 2.400 liras debidas, con los intereses legales desde el
31 Julio 1907;
Condena al mismo Molinari a pagar a Frknchett (previa prestaron por parte de este ltimo de conveniente caucin para la
restitucin de lo pagado^ adems del resarcimiento de los daos
determinados a. los efectos de la caucin en 300 liras), la suma
de 2.000 liras, con los intereses legales desde el 15 Diciembre
1907 y los gastos del protesto, liras 20,50^ reservando ai mismo
Molinari la excepcin propuesta, para cuyo conocimiento se.
provee:
Admite a. MoHnari a probar cori testigos el hecho articulado
- en las conclusiones transcritas, delegando para la ejecucin dla
prueba en el juez que extiende la presente.
Condena a Molinari en las costas del presente juicio liquidadas en 275,85 liras, comprendidas ICO por honorarios del letrado, adems de las de la presente sentencia y posteriores; en
cuanto a la mitad de cuyas costas, la condena se hace con reserva de la excepcin supradicha;
La presente sentencia en todas sus partes, excepto en las costas, ser ejecutada provisionalmente.
As decidido en- Roma, en la Cmara de Consejo de la primera seccin del Tribunal, en IQ Julio 1912.
CLki^rRKHCtif Presidente.
L, ToRT, Juez extensor.
A. SERRisTORi,yez adjunto.
C. FABI, V, Canciller.
Leda y publicada por el infrascrito en la Audienca pblica del 22 de
Julio de 1912.
C. FABI, V, Canciller.
(1) WETZELL, System, 60; SKEDL, Die Niciitigkeitsbeschwerde (La
querela mullitatis), 1886; Die Urteilsnichtigkeit im osferr. Pfozessrecht,
en la Revista di GRNHUT, 14 (1886), p. 81; SCHMIDT; 2.* ed., p. 664 y siguientes; HELLWIO, II, 68, Sysiem, 144; JELLINEK W . , Derfeherhafte
Staatsakt,\90&; WACH Urteilsnlchtigkeit, en la Revista renana, III (1911),
pgina 330; CALDA, La nallitd dlla seafenza civiles en el Archivio giur,
1908; LESSONA, NullH e inesistenz disentenza, en el ForoiiaL 1911,
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40.0 -
..
401 -
402 - -
en rebelda (art. 474 y sgs.), apelacin (art, 481 y sgs.); con otras
no pueden denunciarse sino determinados vicios; as la demanda
de revocacin limitar a determinadas causas d* injusticia /I/G/O
de la sentencia (arl. 494 y sgs.) mientras que el recurso de Casacin solo se d para los errores-sobre la cuestin de derecho de la
sentencia y para las nulidades (art. 517 y sgs). Puede darse el caso
de que el mismo vicio se presente como un error y como nulidad:
as la sentencia con la cual el juez incompetente se declara competente y pronuncia en el fondo, es nula como decisin de fondo
por falta de un presupuesto procesal (competencia) y es injusta
como decisin sobre la competencia, por haber violado las normas de ley sobre l competencia { 76),
En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en
el sentido de que el transcurso de los trminos para la impugnacin preclude el derecho de impugnar por nulidad: por esto se ha
visto ( 41 bis) que despus de la sentencia, incluso la nulidad, y a
veces la misma inexistencia de la relacin procesal deviene simple
anulablidad. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera
como simple injusticia que no impide la senfencia. Aunque en la
sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la
simple anulabildad, y puede haber motivos de inexistencia y nulidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relacin procesal,
o propios de la sentencia (1).
Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en
una relacin necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si
la sentencia es irnpugnable, la impugnacin puede TA.MBIN servir
para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si I?
impugnacin no fu propuesta dentro del trmino, la nulidad o
inexistencia podr hacerse valer siempre (2). Viceversa: si a im(1) En sentido plenamente conforme a cuanto hemos escrito en l$
precedentes ediciones. V. WACH, Urieilsnichtigkeit, cit., obra rica en sagaces observaciones, de la cual nos hemos a)rudado en esta 3.^ edicin.
(2) La opinin contraria de LESSONA, Nullitd e inesistenza di senten^
za, i,, fu ya combatida como lgicamente defectuosa Por otra parte, ya
se critic tambin el concepto fundamental de la obra de CALDA, Le nU"
liitassoiaie della sentenza civlle, dt,, segn el cual la falta de todo me"
do de impugnacin hara insubsanables defectos que de otro modo seran
subsanabJes Es intil repetir que en esta materia no se debe considerar la
defectuossima terminologa de la ley,-en la cual nulidad, anulabilidad e
inexistencia son frecuentemente confundidas.
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77
Condena en las costas. (1)
i. Principio general.La parte que sucumbe en el juicio, es
condenada en los gastos del mismo (art. 370). Si son varias, los
gastos se distribuyen entre ellas por cabezas o por razn de su inters en la contraversia. Si las partes son condenadas por obligacin solidaria, cada una puede ser obligada a los gastos solidariamente* Si la sentencia nada establece acerca de la distribucin de
los gastos, se hace por cabezas (art. 371), El fundamento de esta
condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza): y Ja
justificacin de esta institucin encuntrase en que la actuacin de
la ley no debe representar una disminucin patrimonial para la
parte en favor de la que se realiza: siendo inters del comercio
jurdico que los derechos tengan un valor posiblemente p.uro y
constante (2). ,
Este es el resultado a que lleva el desarrollo del derecho procesal; elcual, en sus orgenes, no tiene condena en las costas sino
(1) WALDNER, Die Lehre van den Processkosten (Teora de las costas
procesales), Viena 1883; CHIOVBNDA, Condanna nelle spese, 1901, y sobr
ste la recensin de KOHLER en la Riv:peL proc. civ. fed,, voL 30, p, 234,
de MENESTRINA en la Rivista di Grnht^ 1202; de TRIANI en el Archivto
giur., 1901; LESSONA, L'onere dee spese tra lepari, en la Legge, 1896;
MoRTARA, Comm. IV,nm. 74 y sigs.;'ScHMiDT, 2.*ed., 162 y siguientes; WEISMANN, 191 y sigs.; HELLWIO, Sysiem, 223 y sigs;PoLLAK,
10; QoRRES; Die Hafiungfr den Ersaiz von ksten undSchaden nach
Deuschem Prozessrechf, e la Riv.pe proc. civ. fed voL 35 (1906), pgina 313 y sigs,;'OsTER, Ueber die kosfenef^fafiangspfiichf, 1909.
(2) Estos que son los conceptos fundamentales de nuestro libro citado sobre la condena en los gastos, encuentran afortunadamente aceptacin
en frecuentes decisiones. V. Casacin, Roma 1 Febrero J909 (en la Legge
1909, p. 850).
CfttoVMtfJ.TOMO I
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406 -
para los litigantes de mala f: posteriormente se pasa por un perodo intermedio en el ctial no vindose la naturaleza exacta de la
institucin, se aplican principios propios del derecho civil (culpa)
a la condena en las costas; despus se llega a la condena absoluta.
Nuiestra ley, admite que haya justos motivos de compensacin
de los gastos entre las partes, pero debe entenderse que esto no
tendr lugar sino en caso de reciproca derrotad^ las mismas. 5n
particular deriva de una tradicional confusin de conceptos, el
abuso que se hace en la prctica, contrariando toda razn de ser
de la institucin, de toda clase de motivos de compensacin (por
ej.: buena del vencido, parentesco de las partes, dificultades del
pleito etc.)* Sin embargo, es preciso observar:
a) Que hay casos especiales en los que la ley regula las costas del procedimiento completo o de. actos particulares no basndose en la derrota, sino en circunstancias diversas: asi para las
costas del juicio en caso de renuncia a los. actos (art. 345 p. 890)
en caso de persecucin (art. 342 p. 889), de rebelda (art. 381 y
388, pgs. 744 y 753j de actos realizados con retraso, o de devoluciones (rinvii) dependientes de una parte (art. 614 lt, 716,
l.^ 714 cod- proc. civ, art. 247 y 1. reg pen. jud; art. 770 cod.
com. etc.
b) Que la derrota no puede tenerse sino cuando exista una
declaracin de derecho, esto es, que la ley sea actuada a favor de
una parte contra la otra: por esto el concepto de derrota hllase
intimamente ligado a la cuestin de fondo: una sentencia nterlocutoria no puede contener condena de partea fundada en la derrota, por esto normalmente debe reservar lor gastos, salvo que las
circunstancias del pleito aconsejasen la condena en las partes del
incidente basada en la culpa del litigante (1).
e) Que la derrota del litigante, aunque sea objetivamente considerada, supone siempre una relacin de causalidad entre l y el
pleito: y por consecuencia no siempre hay derrota y condena en
las costas cuando se tiene una declaracin de derecho en favor del
adversario, puesto que puede darse una :ccin frente a Ticio que
no defiende del hecho de Ticio o de su hecho exclusivo yque por
lo tanto no puede ejercitarse sino por cuenta ^l actor (como en
(1)
CHIOVEKDA, Condanna
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407
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408
preexistente a las costas, sino que lo constituye como derecho provisto al mismo tiempo de ejecutonedad ( 8) (1).
Si el juez no pronuncia la condena; el vencedor tiene la accin
para provocar por el mismo juez una nueva sentencia que contenga la condena (art. 370, 2, prr.), pero esto no quiere decir que
el actor haga valer un derecho suyo subjetivo a la prestacin de
las costas por parte del adversario; ste es uno de los casos, en que
la accin vive como derecho autnomo y slo, como poder jurdico de obtener una "actuacin de ley ( 1)..
\\,Condena contra personas y a favor de personas que no
son partes^- -Los herederos beneficiados: los tutores, los curadores y cualquier otro administrador, mediando graves motivos,
pueden ser condenados en las costas personalmente sin derecho
de repeticin (art. 372). Los procuradores pueden pedir que la
condena al pago de las costas sea pronunciada en su favor por la
parte que declaren haber anticipado. Esta demanda puede hacerse
en l demanda co'nclusional o verbalmente en la audiencia (artculo 373; distraccin (?) de las costas).
Mientras que las^costas no sean abonadas al procurador solicitante, la parte puede hacer oposicin mediante acto de ujier que
se notificar a la otra parte, y en este caso* el total de las costas se
deposita en la cancillera hasta que la oposicin sea resuelta. La
oposicin I uede hacerse por la parte sin intervencin de procurador (art. 374).
IIL Liquidacin de las costas.La sentencia de condena en
costas contiene su tasacin, sta, no obstante, puede ser delegada
fl) En el caso decidido por la Cas. de Turn 1 Septiembre 1911 {en la
Giur. ita, IQll^ p, L300), se peda la condena en las costas judiciales a
base de una sentencia inglesa que contena el correspondiente pronunciamiento. Fu opuesta la necesidad del juicio de reconocimiento tambin
porque el crdito de las costas no puede existir con independencia de Ja
sentencia que ms bien lo ha constituido que ffdarafo. Nuestra doctrina
era invocada fuera de lugar puesto que ser el crdito constituido por Ja
sentencia no importaba que sta debiese ser sujeta al juicio de recpjiociinietOj dado que se haca valer como ttulo del crdito y no' como ttulo
eiecutivG, Pero igualmente equivocada, respondi.genricamente que la^*
sctitendas no constituyen derechos.
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- 409 por la autoridad judicial en un juez (art. 375).En este caso, las
partes pueden reclamar al colegio contra la tasacin hecha por el
juez delegado (art. 377).
El contenido de la tasacin de las costas vara de pleito a pleito, pudiendo comprender, dems del impuesto del timbre y registro relativo a los actos procesales, los derechos de cancillera,
los derechos de los oficiales judiciales, los honorarios de los abogados y procuradores, los gastos de testigos, peritos, accesos judiciales, etc., etc., a determinarse, segn los casos o segn las tarifas legales relativas a los actos de que se trata o segn el alcance efectivo de los gastos sostenidos o segn la apreciacin del
juez. Es regla comn nicamente sta de que la tasacin no comprende las costas de los actos reconocidos superfinos* (art. 376)#
y la ley misma considera como suprflua la intervencin d varios
procuradores para.representar a vahas personas con el mismo interes, para una accin u obligacin indivisa; adems de la asistencia de los procuradores a interrogatorios y a un juramento no
realizado en la audiencia; y el viaje de los procuradores del pleito
para asistir a actos realizados en la jurisdiccin de un tribunal distinto de aqul ante el cual tiene lugar el juicio y cerca del cual
ejercen (art. 376).
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APNDICE AL 77
Referencias al Derecho espaol.
Por lo que se refiere a liquidacin de costas, deben tenerse presentes los arts. 421 y sigs. de la L. E. C
Cuando hubiere condena de costas, luego que sea ejecutoria,
se proceder a la exaccin de las mismas por la va de apremio,
previa su tasacin, si la parte condenada no las hubiere satisfecho
antes de que la contraria solicite dicha tasacin.
La tasacin de costas se practicar en los Juzgados y Tribunales por el Secretario que haya actuado en el pleitOj incluyendo en
ellas .todas las que comprenda la condena y resulte que han sido
devengadas hasta la fecha de la tasacin.
Se regularn, con sufecin a los aranceles, los derechos que
correspondan a los funcionarios que a ellos estn sujetos.
Los honorarios de los Letrados, peritos y dems funcionarios
que no estn sujetos a Arancel, se regularn por,los mismos interesados en minuta detallada y, firmada, que presentarn en la Secretara por s mismos, sin necesidad de escrito, o por medio del
Procurador de la parte a quien hayan defendido, luego que sea
rme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena.
El actuario incluir en la tasacin la cantidad que resulte de la
minuta.
No se comprendern en la tasacin los derechos correspondientes a escritos, diligencias y dems actuaciones que sean intiles, supruas o no autorizadas por la ley, ni las parHdas de las
minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito.
Tampoco se comprendern las costas de actuaciones o incidentes en que hubiere sido condenada expresamente la parte que
obtuvo la ejecutoria, cuyo pago ser siempre de cuenta de la
misma.
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78;
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413 - .
ma inmutable del caso decidido (1). Tanto es verdad que conocemos derechos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria
para las partes mientras que existe pero puede ser impugnada indefinidamente, ya a base de nuevas pruebas ya por otros motivos (2).Solo por meras razones de oportunidad y utilidad social
se introduce en los distintos Derechos un lmite a !a discusibilidad
de lo decidido. As surge !a necesidad de decidir lo que se llama la
autoridad de cosa juzgada.
Ulpiano dijo que lo que fu declarado por sentencia ingenuo
debe tratarse como ingenuo, aunque fuese libertino: guia res iudicata pro veriiate accipitar (Gap. 25 Dig. destatuhonit I- 5). Pero
res iudicata en Roma no significa propiamente juicio: no es ms
la res de qua agitar desde que fu juzgada debida o no debida: lo
que quisieron los romanos que no debiese ocurrir ms que una
sola vez; ellos vieron la importancia de la res iudicata no en el
razonamiento del Juez sino en la condena o en la absotuciny esto
es, en la expresin de !a voluntad del derecho en el caso concre-
"- 414
to (I). Por esto no hablan de cosa juzgada sino respecto de la sentencia de fondo, que es la que reconoce un bien de la vida a una
de Jas partes: y el texto de Ulpiano no significa ms que es lcito
discutir si un hecho es o no verdadero, cuando este tuviese por fin
disminuir o suprimir el bien reconocido en la sentencia ( 2).
En el derecho intermedio este concepto se ha ido modificando
lentamente. En parte por influencia del Derecho alemn que, como
hemos visto traa como sentencia cualquier decisin de cuestiones,
ya sean de fondo o procesales; en parte por la pobre inteligencia
de los textos romanos; y en parte por las tendencias escolsticas dominantes en el estudio de Derecho/la consideracin de los jurisconsultos en el estudio de la cosa juzgada se ha desviado, inclinndose particularmente sobre el elemento lgico del proceso y sobre
el silogismo que es el esqueleto de la sentencia, ms bien que sobre la afirmacin de voluntad que se deriva de la conclusin. Vieron en el proceso particularmente una gaoestio, una disputatlo,
una 4effinltio)y como en el silogismo procesal la conclusin debe
considerarse como verdadera, llegaron tambin a considerar como
verdaderos los hechos contenidos en las premisas, introduciendo
as la idea de una verdad formal o ficticia frente a la verdad
efectiva. Un atisbo de esta idea aparece ya en TANCREDI el cual
glosando el texto de Ulpiano dice: guia res tudicala praejadicat
vm/aft; concepto.que despus se ha exagerado hasta la extravagancia (2). Por este camino llegase a reconocer el efecto de la cosa
juzgada incluso a sentencias sobre cuestiones procesales, esto es
que no reconocen ningn bien de la vida; y no solo esto sino que
se ha extendido el concepto de cosa juzgada a todos los casos en
que pudiese excluirse la proposicin de una excepcin. As por
ejemplo, transcurrido el tiempo para impugnar de nulidad una
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IL Cosa juzgada y preclasi.(1) Para proveer a la ccrte5ta de la esfera jurdica ae los litigantes, dando un valor fijo y constante a las prestaciones, la organizacin jurdica quiere cjue la
actividad jurisdicional se desarrolle una sola vez (aunque ordinarianxente con la posibilidad de varios rado).-Aplicando la ley
del mnimo medio, tiende al mximo resultado con el mnimo empleo de actividad; entre las ventajas de la certeza jurdica y los daos de los posibles errores del juez en el caso concreto concede
predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los trminos
para impugnar una sentencia, esta deviene definitiva y de ah se
deriva que la declaracin de la voluntad de ley que ella contiene
deviene indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier jaido futuro.
Por lo tanto la cosa.juzgada contiene en s misma la predacin de cualquier cuestin futura. La institucin de la preclusin
es la base prctica de la eficacia de la sentencia, quiere decir que
la cosa juzgada sbsandat (obligatoriedad en los juicios futuros)
tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusin de las
impugnaciones). Pero es preciso no confundir la cosa juzgada y
preclusin; porque esta como hemos visto ( 68) es una institucin general en el proceso, que tiene aplicaciones en muchos ca,sos distintos de la cosa juzgada. (2)
tad de la cuestin en PAOENSTECHER, Riv. pe! proc, dv, ted.,cit, p. 2 y
siguientes). Contra esta doctrina vase cuanto hemos dicho, 2. V. tambin ScHMiDT, 2.^ ed., p. 748 y KOHLEKJ BurgerlidirechtUche. und Prog
zessrechtliche Elemente im Prozess and in der Zwang&vallstreckun.
(GriifnhuVs Zeiischrit, 33 (1906), p. 561 y sigs,).
(1) BLOw, Die Lehre van den Processeinreden" und die Processvoraussezangen, especialmente p. 282; Civilprozessnalische Fiktionen und
Wahrheifen, en el Arch.per la prat. civiles vol. 62, p. I y sigs,; WACH,
Vortrage, p. lOO; WEISMANN, I, p, 383 y sigs., y los all citados. En contra:
STEIN, Komment., 322, IV, y los all citados. En Italia la opinin, domi-4iante desde hace mucho equipara la cosa Juzgada sobre los presupuestos
procesales y sobre el fondo; v. PiSANEtLi, Comment, I, p. 780; CAMMEO,
Questioni di diritio amministrativo, 1900, p. 124, nm, 17. Las id^eas desarrolladas en este punto fueron antes manifestadas en nuestra obra Cosa
gludicata e competenzayciirV,, antes el 17.
(2) La confusin fu ya lamentada por PLANCK, Beweisareil, p* 191,
nota 1, que justamente la atribuye al uso de un solo vocablo (Rechtskraft,
cosa juzgada), para designar cosas muy diversas.
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420 -
. (I) El concepto encuntrase ya en AIMENDIOEUJ Metafsica del proceso civ., clt, p. 173. La doctrina alemana moderia no est conforme en
este punto; en sentido contrario, v. SCHMIDT, 2.** ed,/pgs, 672/nmero 2, 749; WEISMANN, I, p. 260,
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- 421 -
ter absoluto cuenta hoy con varios defensores (i). Las partes pueden renunciar a los efectos de la sentencia, no pretender, an, estando conforme, una nueva decisin sobre una relacin ya decidida.
La cosa juzgada se produce entre las partes: y la excepcin de
cosa juzgada corresponde a ambas partes^ L-d excepcin de cosa
juzgada no corresponde a una u otra parte, segn haya o no vencido (secundum eventam litis): tambin el vencido puede oponerla. Por ejemplo, el actor vencedor en un primer proceso vuelve a
proponer la demanda con modificaciones ventajosasparal; el demandado excepconar la cosa juzgada. Una primera accin de
danos fu^ acogida; el actor vuelve a proponerla, esperando una
liquidacin mayor; obsta la cosa, juzgada. Viceversa: el actor fu
vencido en el juicio de reivindicacin: en un juicio posterior el
demandado pretende considerarlo como propietario, obsta la cosa juzgada. (2)
IV. Extensin de la cosa juzgada.La obligacin del juez
de no marchar contra la sentencia precedente tiene lmites que
nuestra ley expresa as: La autoridad de la cosa juzgada slo ta*
ne lugar en cuanto a lo que ha fortnado el sujeto de la sentencia.
Es necesario que la cosa demandada sea la misma: est fundada
en la misma causa: que la demanda se d entre las mismas partes, y propuesta por ellas y contra ellas en las mismas calidades,
(Artculo L351 Cdigo civil).
Si concurren estas tres identidades tradicionales, y cuando esto tenga lugar, se determina segn los principios d la identifcacin de las acciones, expuestos ms arriba ( 12). Pero la determinacin de los lmites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada
requiere tambin algunas consideraciones que desarrollaremos en
los prrafos siguientes.
V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resolucin .del
(1) GATTI, DeWautorit del giudicato civile, 1902, nm. 181 y siguientes (2.* ed., nm. 262 y sigs.); CHIOVENDA, Alione, cit., p. 102; LESsONA, en el Foro italiano, 1904, p. 351 y sigs,; COVIELLO N , , Manuae,l,
pgina 544.
^
(2) WACH, Rechtskraft, cit, p . 76 y sigs.; MENDELSSOHN BARTHOLDV,
op. ct., pgs. 332,355.
CA/oventf?,TOMO II
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, 422
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423
APNDICE AI 78
Derecho espaol.
Cosa juzgada.
A ttulo de referencias ejemplares, y nada ms que con este carcter como venimos hacindolo en la mayora de los apndices,
pueden citarse los arts. 369 (Sentencias rmes son aquellas contra
las cuales no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya
por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes);
408 (Trascurridos los trminos sealados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedar
de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la
resolucin judicial a que se refiera, sin necesidad de declaracin,
expresa sobre ello), 1.479 (Las sentencias dictadas en los juicios
ejecutivos no producirn la excepcin de cosa juzgada, quedando
a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre
la misma cuestin), 1.617 (Alimentos provisionales: Cualquiera
que sea la sentencia firme que recaiga en estos juicios, no producir excepcin de cosa juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de las partes para promover el juicio plenaro de alimentos
definitivos, ventilando en l, por los trmites del declarativo que
corresponda, tanto el derecho de percibirlos, como la obligacin
de darlos y su cuanta; sin perjuicio de seguir abonando mientras
tanto la suma sealada provisionalmente), etc., etc., de la ley de
Enjuiciamiento civil.
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24
79
Lmites objetivos.
1. Principios fundamentales.~L2i esencia dla cosa juzgada,
desde el punto de vista objetivo, consiste en que no se admite que
el juez en un proceso futuro pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia precedente.
Esto sentado, debe considerarse que es lcita una nueva decisin
sobre las cuestiones prejudiciales decididas en el proceso precedente, y que no formaron objeto de una decisin sustantiva, sino
que fueron slo resueltas con el fin de pronunciar sobre la demanda deJ actor. Con mayor razn el juez no est obligado a considerar verdaderos los hechos tenidos como base de la precedente
sentencia ni las calificaciones jurdicas a ellos reconocidas (por
ejemplo que una relacin es comercial o civil) ( 5), Las cuestiones y las nuevas decisiones acerca de estos puntos slo estn excluidas en tanto en cuanto tuviesen por resultado disminuir de
cualquier manera el bien reconocido. Una cuestin prejudicial
puede haber sido objeto de declaracin incidental en el procesa
precedente; y en este caso se forma tambin la cosa juzgada respecto de ella: pero entonces la demanda de declaracin incidental ha dado lugar a un proceso sustantivo^ autnomo conexo con
el principal. (V. 93) Por taito, lo que determina los lmites y objetivo de la cosa juzgada es \^ demanda de fondo de la parte actora. Esta es la principal consecuencia prctica de considerar en el
estudio de la cosa juzgada ms la afirmacin de voluntad que cierra el procesO que el razonamiento lgico que le precede. (1)
(Vase 2, 4, 13, 59 etc.)
(1) Este orden de ideas, como queda dicho, ha triunfado en el Reglamento germnico, el cual dispone que las sentencias producen la cosa juzgada slo en cuanto deciden la pretensin hecha valer por la demanda
( 22); rechazando as el principio sostenido por Savigny, que la cosa juzgada se extiende tambin a los motivos de la sentencia.
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-^ 425 - Esta exclusin de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse n sentido formalista, que pase como cosa
juzgada slo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la
sentencia. Porque al contrario, para determinar el alcance le la
cosa juzgada, es necesario generalmente remontarse a los motivos
para poder identificar la accin con la busca de la causa peedl
Adems, los motivos pueden tener importancia en varios casos:
Asi cuando excepcionalmente la ley disponga que,se investiguen
las razones por las cuales se ha decidido, para ver si la sentencia
debe afectar o no a personas distintas de las partes en el pleito:
tal es el caso del vendedor no llamado eti juicio por el comprador:
la ley le permite probar jque haba inotivos suficientes para hacer
rechazar la demanda, y esto con el fin de excluir la accin en garanta (Artculo 1.497 Cdigo civil). Puede suceder an que una
ley interpretativa de otra ley precedente declare expresamente privar de valor a las sentencias fundadas en una interpretacin de la
ley precedente contraria a la nueva interpretacin autntica: en cuyo caso deberase investigar en qu interpretaciones de la ley se
fund una sentencia (1). Pero es objeto de la sentencia la conclusin ltima de los razonamientos del juez y no sus promesas; el
ltimo e inmediato resultado de la decisin y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurdicos que* en la mente del
juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados. (2)
Por ejemplo, la sentencia sobre la existencia [de una servidumbre no constituye cosa juzgada en cuanto a la propiedad del fundo dominante o sirviente; la sentencia sobre una particular accin
hereditaria no constituye .cosa juzgada sobre la cualidad de heredero; la sentencia sobre la .obligacin de los alimentos no produ(1) Que una ley interpretativa no puede, por s, ejercer influencia alguna en las sentencias firmes, se deriva de la misma naturaleza de la cosa
juzgada. V. CAMMEO, Vinterpretazione autntica, en la Giurispradenza
italiana, 1907 (p, 71 del extracto). Mientras que elproceso est pendiente,
la ley interpretativa, sobrevenida en cualquier estadio del misno, debe aplicarse, a menos que haya sido casada una sentencia por las secciones unidas
de la Casacin por los mismos motivos por los cuales fu casada una
sentencia primera, en cuyo caso, el nuevo juez de reenvi debe sujetarse a
la decisin de la Corte de Casacin sobre el punto de derecho decidido
( 20, , 82. 87). V. CAMMEO, loe. cit. (p^s. 84 y 92 del extracto).
(2) V. sobre todo MENESTRINA, La pregiadiziale, cit.
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tanto, rg'urosamente hablando la decisin del magistrado en cuanto juzga acerca de la existencia de la relacin procesal, no debera
prejuzgar la decisin sobre el fondo (1), Por otra parte podrase
entender tambin que la preclusin sobre la cuestin procesal influya sobre las cuestiones de fondo del mismo proceso (como en
los casos anlogos, vase el Cap. 68-9). Acerca d esto debe observarse;
a) Desde el punto de vista de la ciencia de la legislacin deben evitarse todo lo posible presupuestos tomados del fondo (en
particular debe evitarse toda diversidad de forma entre los juicios
civiles y mercantiles).
b) Desde el punto de vista del derecho constituido la prudencia del juez deber siempre proveer a que el examen del hecho
comn a los presupuestos procesales y, al fondo, tenga lugar en
una sola sentencia.
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80.
Lmites subjetivos.
tre AyB{\).
Por lo tanto, no conviene sentar cmo principio general que
la sentencia cause estado solo entre las partes: al contraro, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a oros que
han sido extraos al pleito (o cuando menos extraos a la sentencia, puesto que extrao al pleitOi como hemos visto ( 41 bis) puede ser el mismo condenado en la sentencia); res inter alios iudicatae nullum alus praeiadicium faciunt (L. I, Dig. de except re
iudic. 44, 2); non oportet ex sententia sive iusta sive iniusta pro
alio habita alium praegravari (L. 21 Dig. de his qu notantur inf.
3, 2). Tampoco en esto hay nada de absoluto; segn el derecho romano, la relacin procesal se considera como una relacin singular limitada a las partes en el pleito; en el derecho primitivo ger(1) Es mrito de la recentsima doctrina alemana haber puesto de relieve esta sencilla, pero ignorada, verdad; MENDELSSOHN BARTHOLDY,
Grenzetfder Rechtskraff, ciWWACn, Rechfskraff, cit.; PAOENSTECHER,
en las varias obras cit.; SCHMlDTj Lehrbach, 2.*^ ed., p. 761, nota 2. En
contra HEIM, Hauptiutervention, 1907, p. 88.Vase'en nuestra judicatura IV. Sec del Consejo de Est., 30 Diciembre 1910 (en el Foro italiano,
1911,111,-97),
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cuando la relacin estimada como existente entre las partes litigantes fuese prcticamente incompatible con una relacin en la cual
los terceros pretenden ser sujetos. En estos casos la cosa juzgada,
no debe perjudicar a los terceros, esto es no puede oponerse a los
terceros con el fin de disminuir su posicin jurdica.
As la sentencia entre A y B por la cual A es reconocido propietario de un fundo, no impide a nadie, fuera de B, reivindicar el
fundo contra A.
La sentencia entre A y B, por la cual A es reconocido titular de
un crdito respecto de C, con exclusin de B, no impide a D e F
considerarse titulares de aqul crdito frente a A, En cuanta a C
est obligado a reconocer acreedor a e/i lugar de B; pero puede sostener que ni aun A es su acreedor.
Lo mismo debe decirse de una sentencia que declare heredero
a A en frente a B: cualquiera podr afirmarse heredero de frente a A.
En Sn, lo mismo tiene lugar en las sentencias de estado* La
sentencia que se produce entre los sujetos del estado jurdico que
se cuestiona, esto esj entre los legtimos contradictores ("por ejemplo entre padre e hijo la sentencia sobre cualidad de hijo; entre cnyuges la sentencia sobre la existencia de un matrimonio) hace que
todos deben reconocer el estado de hijo, del matrimonio, etc., declarados en la sentencia. Esta no es ms que la aplicacin de la regla general, y no un caso excepcional de res judicata erga omesPero la sentencia no perjudicar a cualquier otro legtimas contradictor: no impedir que un tercero se afirme por ejemplo cnyuge de una de las partes. Que la cosa juzgada obtenida por el
sustituto procesal obligue al sujeto del derecho, ya lo hemos
visto ( 12 y 36) y en particular se ha visto tambin que el sucesor legtimo particular posterior a la demanda judicial est obligado a reconocer la cosa juzgada aunque l no haya intervenido en
el pleito (36 y 47).
111 Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones
conexas.Pueden darse relaciones con varios sujetos jurdicos de
una parte o de ambas partes (varios condominos de un fundo dominante o sirviente; varios acreedores o deudores). Y puede darse
tambin que un pleito sea sostenido por uno solo de los sujetse
contra utio solo. Hay quien sostiene que en estos casos la senten-
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432
-.
cia tiene efecto tambin respecto de los sujetos de la relacin jurdica que no asistieron al pleito; otros entienden lo contrario; y aun
hay una opinin intermedia, segn la cual, la sentencia ftiene efecto en favor y no en contra dlos sujetos no participantes en el
pleito (1).
*
La opinin intermedia debe rechazarse puesto que como hemos visto la. cosa juzgada tiene tltcXo no secandum eventam litis,
sino para ambas partes. Puesto que tambin el que sucumbe en el
pleito puede oponer la cosa juzgada a todos los sujetos a l, o
puede depender de la voluntad de un interesado ni siquiera siendo
ektrano al pleito, hacer valer o no la cosa juzgada segn que le
convenga deje de convenirle; la cosa juzgada, debe obligar o no
obligar a los cointeresados no participantes, cualquiera que sea el
resultado del pleito (2),
Ahora bien; en cuanto a las dos opiniones extretnas debe observarse que no es propio hablar en este caso de influencia de la
sentencia como tal en los terceros, puesto que tambin en este caso
la sentencia se limita a las partes y vale solo como sentencia entre
estas. La cuestin debe proponerse as: existen, segn el derecho
sustancial, relaciones jurdicas de tal naturaleza que no pixedan
darse entre A y B sin existir al mismo tiempo necesariamente entre
A y Cr A y Dec./etc?
Porque si existiesen tales relaciones, es cierto que cuando el derecho de tal naturaleza se declara existente entr A y B, el juez deber posteriormente reconocerlo existente entre A y C y as sucesivamente, no por extensin dla sentencia ni porque los terceros
. (l) V. WINSCHEID, 132.
(2) V. CHIOVNDA^ Sal litisconsorzio necessario, en las publicaciones
por V. SCIALOJA, vol., I, p. 295. nota. La consideracin expuesta en el
texto basta, a mi entender, para demostrar infundada la opinin de VENE->
ziAN (Usufrutto, l, p. 126) de que el cointeresado no litisconsorte pueda,
beneficiarse de la sentencia favorable mediante ratificacin de lo obrado
por quien fu parte eael pleito; fuera de esto, no veo que aqu pueda hablarse de ratifcacin, la cual, adems, supondra demostrado que la parte
litigante, gestiona el. proceso para los cointeresados no partcipes del plei-,
to, y esto es lo que debe demostrarse, VENEZIAN, posteriormente ha confirmado su opinin frente a mi observacin (eh TemiSj 1906, p. 842), pero
tomando base en un caso muy distinto, esto es, la ratificacin del inegarmente representado.
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IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros.Ddidi esta normal indiferencia de los terceros respecto de
la res nter alios jadicata, se comprende que el derecho moderno
haya aceptado muy gustoso aquellas instituciones de origen germnico, que periniten a quien tiene inters en que una sentencia
perjudique tanibin a un tercero, incluir a ste en la esfera de"la
eficaciia de la sentencia. Esto iiene lugar en la intervencin forzosa
(adcitatio)^ en la litis denantiato en la llamada en garanta. ( 36).
Pero de otro lado ya se comprende, porque la ley, con oporSETTi, all, 1896, p, 841; RCGO, Le socei commerciaiiin rapporto algiadizio civile, p. 246 y sigs.; VGHI, I, diritti individan degi azionistij pgina 105 y sigs,; OATTI, Vauiorit delta cosa gidicata civile^ 2.* ed., pgina 304 y sigs.; SciALOjA A,, en la /?/v. di dir. com., 1Q03,1, p. 216; en los
Studii di diritto privato, 1905, p. 357; en el Foro it., 1911, p. 709; REDENTi, Giadizio con pluralita di part, p. 67 y sigs.; RAMELLA, en la Legge,
1911, p. 933; CAVAutRi, en el Annuario delta prc. civ., XXXI, palabra
Sentenza; RAQNISCO, en la Legge, 1912, p. 909. Nosotros hemos observado antes ( 12 y 38) que en este caso y.otros parecidos, aunque exista diversidad de personas y, por lo tanto, diversidad de acciones, la cosa juzgada formada sobre la accin de uno sol impide toda accin nueva. Por
tanto, la regla de. que una sentencia no puede tener importancia respecto a
las acciones de los terceros^ sufre algunas limitaciones derivadas de la naturaleza especial de ciertos derechos. Las observaciones que A. SCIALOJA
(Studii di diritto privato, 1906, p. 357 a 363) dedica a la refutacin de mi
opinin en el caso de la oposicin de los socios, contienen algn errorr.
Nunca he pensado resolver el problema prescindiendo del punto de vista
de la cosa juzgada, pero s de los acostumbrados criterios de las cosa
juzga'ia>, porque repito que aqu la sentencia aprovecha o perjudica a personas distintas de las partes litigantes y que no estuvieran representadas
por las partes litigantes. Mucho menos he pensado que el derecho de impugnacin corresponda slo a los socios que no participaron en la deliberacin; al contrario. Diciendo que los socios no son partcipes del acto,
entend del acto de voluntad que es el resultado de la deliberacin, que es
propio, no de los socios, sino de la sociedad, y que no va confundido con
ei procedimiento de deliberacin, del cual solo pueden, no, ser partcipes los socios. Y vuelvo a decir que es la naturaleza de este derecho potestativo la que explica esta desviacin de la regla de la identidad subjetiva:
si el derecho de impugnacin tiende a producir un efecto jurdico (la nulidad) que no* puede producirse sino respecto de todos los sodos o de ninguno, claro es que si la sentencia ha rechazado la impugnacin de un socio,
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81.
Sentencias de la autoridad extranjera (1).
1. Jaio de reconocimiento.Ya hemos visto ( 13) que el Estado reconoce la actividad legislativa extranjera, en cuanto esta no
sea en detrimento de la propia; la posibilidad de que normas ex(1)
MANCIN,
Traftaio,
ristas de los arts. 941 y sigg.; FiORE, Effetfi nternazlongli dele sentenze e
degU ata, 1875; MILONE, La sentenza estera e igiodizio di delibazione,
tnRiv.didir,int.f
1900, p.2U, FUSNATO, Desecazione dele sentenze
sraniere, 1884; DE ROSSI, L'esecuzione delle sentenze e atti stranieri in
Italia, 2.* ed., 18Q0; GHIOVENDA, L'azione, cit., p. 21; LA LOQOIA, L'csecziqne delle sentenze straniere, 1902; ANZiLorfire^ la Riv.di din int,,
1907, p, 354; // riconoscimenio delle sentenze straniere di divorzio. (Atti
della R. Accademia di Bologna), 1908; DIANA, La sentenza straniera e il
giudizio di delibazione, en la Riv, didir. int,, 1908, p. 72 y sigs.; CAVAGLiERE A., La cosa gidicata e le questioni di stato neldiritto internzionale privatOy Padua, 1909; OTTOLENOHI, Gli atti della giarisdizione straniera.e la loro fficacia in Italia, en la Riv. di dir. [civ., 1911; DIENA,
Principa di dir. Mer/itz., l, 142 y sigs.; GARSONNET, Traii, VII, prrafo 1.431 y sigs.; QLASSON, Prcis, II, p. 142 y sigs.;.FoELix ET DEMANOEAT, Traite da droit infem, priv, libro II, tt. 7; CONSTANT, De Vexecuiion des jugmentstrangers dans to rf/vew pcj^s, 2.* ed., 1890; WACH,
Handbuch, I, p 223 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed., p. 285 y sigs.; HELLWIQ, I,
19, p. 121 y sigs.; System, I, 236; WEISMANN, I, 62, II, 127; KLEIN^
FELLER,,p. 238 y; sigs., 609 y sigs.;VoN BAR, Theorie und Praxis des
intem, Privatrechts,2.^ t,, 1889,11, p. 409 ,y sigs.; ZITELMANN,/nfr/.
Privatrecht, II, p. 258 y sigs.; MEILI, Das iniamationale Civilprozessreckt,
1904-06. En los citados vanse ms detalladas relaciones Mblogrcas.
Sobre las decisiones de los arbitros vanse en particular: FERRARA L.,
Stadi e questioni di dir* proc, p. 455 y sigs.; FEDOZZI, L'arbitrato netdiriti processaalecivile internzionale, 1908; GHIRARDINI, SuWarbitrato
nel diritfoprocessaalecivile internzionale, tn la. Riv,di dir.civ, 1910;
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deducidos por la otra se tengan sin ms por admitidos a la sentencia en rebelda producida en estas condiciones, no puede negarse
el exequtur (tanto ms que esta norma no es sino la ms extensa
aplicacin de un principio que sirve de base tambin a nuestra
ficta confessio). Si la ley extranjera no exige h fadamentacin de
la sentencia, la sentencia extranjera no fundamentada no podr
privarse de! cumplimiento en Italia, a.pretexto de que no corresponde al concepto que de la sentencia tiene la ley italiana (1). Ciertamente las normas del art. 941 presuponen una idea comn de
sentencia; pero esta idea comn debbn derivarse de la idea misma
de jurisdiccin ( 13); y no deben confundirse con el concepto de
sentencia las;^a/Yi/Zifz's que nuestra ley estima necesarias y cuya
observancia exige bajo pena de nulidad (arts. 360 y 361), mientras
que la ley extranjera, por razones suyas, puede prescindir de l. Por
lo dems, en observancia de estas garantas, incluso segn la ley italiana, no impide el paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia ( 37 y 76). Lo que es necesario ante todo, es que la sentencia
extranjera valga como tal en el pas de donde procede; y por consecuencia, contra-la misma no quepan ms impugnaciones segn
la ley extranjera que las del juez extranjera; a menos que las posibles impugnaciones, siempre segn la ley extranjeia, sean de tal
naturaleza que no suspendan la ejecucin, por ley o. por disposicin del juez (ejecucin provisional). Acerca de esto puede verse
ms adelante el nm. Ili del presente ). Finalmente, en cuanto a la
forma de la citacin, a las condiciones de la representacin y de la
rebelda, la regularidad y la legalidad.determinanse tambin
segn la ley extranjerap Ya se entiende que en este examen que el
juez italiano debe hacer o renovar de la ley extranjera, algunas veces se encontrara en el caso de examinar o aplicar, casi de rechazo, la ley italiana; puesto que frecuentemente la ley extraniera remite a la ley italiana, o por mejor decirlo hace propias normas de la
italiana, como sucede con las normas concernientes a la capacidad
de las partes, cuando en el proceso extranjero ha sido parte un
ciudadano italiano; o con las normas concernientes a las formas de
los actos realizados en Italia en relacin con un proceso extranjero, por ejemplo: de una citacin hecha en Italia para comparecer
en el extranjero. En estos casos, el juez italiano decidir si la ley
(I) Conforme ANZICOTTI, en la Riv, di din infernaz, 1900, p. 156.
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de dar vida con la cuestin incidental a una declaracin incidental, y en qu medida. (Cap* 93 (1).
Cuanto queda dicho tiene aplicacin con mayor motivo a la
sentencia de mera declaracin, la cual por s no es susceptiva de
ejecucin, en particular a la sentencia desestmatoria, la cual en
cambio segn la doctrina contraria, para producir sus efectos de
cosa juzgada en Italia debera ser ejecaiwa en las formas prevenid
das por el art. 941 por la Corte de ajDelacin (cul?). La sentencia
desestimaoria precisa del exequtur segn el art. 941 slo por io
que se refiere a la condena en las costas del actor (o interviniente),
y en este caso la Corte de apelacin se limitar a constatar la atttenr
ticidad y el paso en calidad de cosa Juzgada de la sentencia
(Convencin de La Haya 1.896, art. 12 y 13 convencin 1.905 ar-
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449 tculo 19; segn esta ltima convencin la ejecutoriedad ser concedida sin audiencia de parte ( 13),
Finalmente cuando se trate de sentencia constitutiva, si sta se
refiere a una relacin jurdica regulada por la ley extranjera, el
cambid jurdico,tiene lugar con la sentencia extranjera, ope legis,
y.podr tener lugar el juicio principal o incidental de reconocimiento segn la naturaleza del acto y el uso que de la sentencia
quiera hacerse en Italia; en cambio si la sentencia se refiere a una
relacin regulada por la ley italiana, el cambio Jurdico no puede
tener vigor respecto-de-Italia sino en virtud de juicio de reconocimiento principal; puesto que este cambio en estado de derecho
que la ley liga a a declarapin del juez ( 8) es una forma de ejecucin ( 10) (2). El cambio no deja por esto de ligarse a la sentencia extranjera, por esto se remontar a sta no a la sentencia de
reconocimiento.
' \
IIL Sentencias sobre acciones samaras y medidas cautelares,A diferencia de otras leyes (por ejemplo, ciel reglamento
germnico, cap: 723) nuestra ley consiente la ejecutoriedad de las
sentencias extranjeras sin exigir que stas hayan pasado a calidad de cosa juzgada (salvo en los casos previstos por convenciones especiales ( 13). De aqu debe deducirse que nuestra ley reconoce en Italia a las sentencias especiales la misma autoridad y
(2) HELLWIQ,' I, p. 130, 139. Contra la distincin: ANZILOTTI, RiconoscimentOy cit., p. 33, nota 2, que llega a la conclusin de que el reconocimiento principal es necesario en todo caso; OTTOLENGHI, 4W/ dellagiarisdizione straniera, cit., p. 759, que llega a la conclusin opuesta. La rasin para distinguir est en que en caso de relacin r^ulda por la ley extranjera (por ejemplo matrimonio) no tiene lugar en Italia ningn cambio
jurdico; n efecto, con anterioridad aia sentencia, no exista en Italia ninguna voluntad concreta de ley relativa a la relacin cuestionada; por consiguiente,_reconocer la sentencia significa asumir la voluntad de ley extranjera como es despus de la sentencia^ o sea despus de ocurrido el cambio;
por el contrario, en caso de relacin regulida por la ley italiana, exista una
voluntad concreta de ley italiatia, precedente, relativa a aquella relacin; por
eso, reconocer la sentencia extranjera (por ejemplo de separacin entre
cnyuges italianos, si s admisible), significa constituir en Italia una nueva
voluntad de ley respecto d aquella precedente, esto ^s, obrar en Italia el
cambi jurdico.
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eficacia que tienen en lugar donde fueron pronunciadas; admtense, puesi al exequtur las sentencias extranjeras que no obstante
estar sujetas a itnpugnaciones son ejecutivas segn la ley extranjera o han sido declaradas provisionalmente ejecutivas por el juez
extranjero.
Son admitidas expresamente por la ley al exequtur las resoluciones de embargo (art. 943)i lo cual debe entenderse en general
para todas las medidas cautelares. De aqu pueden deducirse dos
consecuencias:
L^ Tenemos la confirmacin del cumplimiento en Italia de las
sentencias provisionalmente ejecutivas extranjeras, en cuanto la
ejecucin provisional tenga carcter cautelar { 9).
Z^ Puede estimarse adinitido el exequtur ^n Italia np slo
para las sentencias provisionalmente ejecutivas incluso no teniendo carcter cautelar (8 bis), sino en general para las declaraciones con predominante funcin ejecutiva (condena con reserva, resoluciones en el proceso monitorio). Como la ley no distingue
entre sentencia y sentencia y admite la ejecucin en el Reino de las
medidas cautelares extranjeras, debe entenderse que en general
quiere que sea reconocida la accin ejecutiva emanada de actos
del juez extranjero, incluso cuando sta es independiente dla declaracin de la relacin sustancial, como sucede con las medidas
cautelares ms an que en el caso de condenas con reserva o provisionales. El que en Italia la condena con reserva no se admita
como figura general (proceso documental), no impide que reciba
actuacin esta forma de condena si ha sido producida en el extranjero (1). Se entiende que apenas la sentencia provisionalmente
ejecutiva o'la condena con reserva o la medida cautelar sean reformadas por la autoridad extranjera pierden ipso jure su cumplimiento en Italia sin que la sentencia de reforma deba a su vez ser
(1) Ambas cosas son independientes. En Alemania el tenor del 723
aiites citado, excluye del exequtur \ds sentencias extranjeras de condena
con reserva y las medidas provisionales extranjeras aunque ests instituciones estn admitidas en la ley alemana. Y. HELLWIG, I, p. 130; STRUCKMAN
y KocK, sobre el 723, observ. 4.
Se entiende, que si la resoluciu extranjera supone el empleo, en Italia;
de un determinado medio ejecutivo o admitido en Italia (por ejemplo encarcelamiento del deudor sospechoso de fuga), la resolucin no podra
ejeaitarse (4),
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APNDICE AL 81
Referencias al Derecbo espaol.
Adems de los arts, (de la L. de E. C) 1479 que dice que las
sentencias dictadas en los juicios ejecutivos n producirn la excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin, y de IQS
1689, 1693 y 1793, referentes a los recursos de casacin, es conveniente recordar n este lugar los 951 a 958 en relacin con los
diversos tratados internacionales concernientes a esta materia: .
De las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros.
Art, 951. Las sentencias frmes pronunciadas en pases extranjeros, tendrn en Espaa la fuerza que establezcan los Tratados
resp,ectivos.
Art. 952, Si no hubiere Tratados especiales con la nacin en
que se hayan pronunciado, tendrn la misma fuerza que en ella se
diere a las ejecutoras dictadas en Espaa.
Art. 953. Si la ejecutoria procediere de una nacin en que
por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas por los
Tribiinales espaoles, no tendrn fuerza en Espaa.
Art, 954. Si no estuviere en ninguno de los casos de que
hablan los tres artculos que anteceden, las ejecutorias tendrn
fuerza en Espaa, si renen las circuntancias siguientes:
1.^ Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del
ejercicio de una accin personal.
2,^ Que no haya sido dictada en rebelda.
S."" Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido, sea lcita en Espaa, .
4."* Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en
la nacin en que se haya dictado para ser considerada como autntica, y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe en
Espaa.
Cftloven."-70Nio n
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Art. 955. La ejecucin de las sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se pedir ante l Tribunal Supremo.
Se excepta el caso en que, segn los Tratados, corresponda su
conocimiento a otros Tribunales.
Art. 956. Previa la traduccin de la ejecutoria hecha, con
arreglo a derecho, y despus de or, por trmino de nueve das,.a
la parte, contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarar si
debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria.
Contra este auto no habr ulterior recurso.
Art. 957. Para la citacin de la parte a quien deba oirse, segn el artculo anterior, se librar certificacin a la Audiencia en
cuyo territorio est domiciliada.
El trmino para comparecer ser el de treinta das.
Pasado dicho trmino, el Tribunal proseguir en el conocimiento de los autos, aunque no haya comparecido el citado.
Arti 958. Denegndose el cumplimiento, se devolver la ejecutoria al que la haya presentado.
Otorgndose, se comunicar el auto por certificacin a la
Audiencia, piara que sta d la orden correspondiente al Juez de
primera instancia del partido en que est domiciliado el condenado en la sentencia, o del en que deba ejecutarse, afinde que tenga
efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecucin establecidos en la S. de E, C
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LIBRO QUINTO
Medios de impugnacin de las sentencias.
32.
De los medios de impugnacin en general (1).
I. Formacin de la cosa juzgada,La cosa juzgada en sentido/orina/ es el devenir deSnitivo a la sentencia ( 78). Esto puede
suceder de diferentes maneras*
A) S la sentencia no est sujeta a gravmenes es por s misma definitiva y produce sin n.'s sus efectos; salvo si los efectos
ejecutivos egtn^sujetos a un trmino (tempas jdiqati), como sucede con las sentencias inapelables del conciliador (art. 462, 10).
B). Si la sentencia est sujeta a cargas deviene definitiva al
transcurrir el trmino fjado por la ley para la carga sin que sta
sea propuesta, salvo las diferencias entre unas y otras cargas de
las cuales hablaremos. Los trminos para las cargas transcurren
ordinariamente desde la noti'cacin de la sentencia (art. 467). Son
trminos perentorios en sentido extricto ( 43). Falleciendo la
parte vencida durante el transcurso del trmino, ste queda suspendido y no vuelve a correr hasta despus de.la notificacin de
la sentencia hecha a los herederos personalmente. La notificacin
dentro del ao Siguiente a la muerte de la parte, puede hacerse
colectivamente a los herederos, sin designacin de nombre ni de
cualidad, en el ltimo domicilio o residencia que tuviese el dsfun(1) MATTROLO, Trattafo, W, tft. III, cap. VI; MORTARA, Comm. IV,
nmero 140 y sgs.; los comentaristas de los arts. 465 y sigs,; SCHMDT, 2*
edicin, p, 777 y sigs.; WEISMANN, I, 97 y sigs.; KLEINFELLER, 114;
HELLWIQ, System, I, 237 y sigs,; POLLAK, 105.
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to. Si el trmino que queda para transcurrir desde dicha notificacin es menor de la m^ad del trmino entero, se prorroga hasta
esta mitad (art. 468). Adems, el trmino puede quedar suspendido por verifcarse durante su transcurso otras caiisas de suspen*sin de la relacin procesal. El transcurso del trmino, ocurrido
por cualquier causa produce irreparablemente la caducidad del
derecho de impugnacinj ni aun el acuerdo de las partes puede
impedir el transcurso ei trmino, ni la caducidad que del mismo
deriva, y que debe pronunciarse tambin de oficio (art. 466). El
interesado no puede remover por s este efecto sino puede escepClonar la nulidad de a notificacin (1).
Segn el sistema italiano (a diferencia del germnico y del
austraco) la impugnacin puede proponerse contra la sentencia
tambin antes de la noticacn de sta; lo mismo en el sistema
del Cdigo francs, excluida la apelacin en'los ocho primeros
das siguientes a la fecha de la sentencia que no sea provisionalmente ejeciidva (art. 449).
C) Puede aceptarse expresa y tcitamente una sentencia, y
esto lleva consigo la renuncia al derectio de impugnarla y por lo
tanto la hace definitiva (aquiescencia). La aceptacin expresa de la
sentencia es un acto procesal y precisamente una declaracin uni-^
lateral de renuncia al derecho de impugnacin. No es vlida si se
reere semencia aun no producida. La aceptacin tcita de i
sentencia esi constituida por cualquier acto clara y necesariamente incompatible con la voluntad de impugnar l sentencia. La ejecucin espontnea de ia sentencia no ejecutiva es el tipo de estos
actos de aceptacin tcita. En cambio, a simple notificacin de la
semencia como n tiene ms efecto que el de hacer transcurrir los
(1) Si la misma sentencia se notifica posteriormente y de un modo regular varias veces, el trmino transcurre desde la prmera notifcacin. Parecera intil observarld, si no fuese decidido lo contrario por l Cas; de
JonS, 9 Marzo 1907 (en el Foro iialiano, 1907, pf. 560), V. OuovtNDA,
Sui decorso del termine per impugnare la sentenza(Foro iti^ id.). .
1 error de la Cas. est, en primer lugar, eft creer que quien por seguridad procede a una segunda notificacin, maniestala voluntad de que
el trmino transcurre desde sta; y en segundo lugar, en atribuir a esta
pretendida voluntad un valor-cualquiera, mientras que ^ transcurso ocurre
independientemente de la voluntad del notificaite,-pof el hecho d&haber
tenido lugar la notificacin.
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457
trminos, no implica renuncia al derecho de impugnacin, tanto
ms cuanto que la ley expresamente prev el caso de que la notificacin sea pedida por la parte a la cual perjudica el transcurso de los trminos (art. 45). Pueden surgir dificultades en caso
ds sentencia favorable en parte al actor y en parte al demandado;
a veces puede dudarse si quien pretende la ejecucin de la sentencia en la parte que le es favorable pierde el derecho de impugnarla en la parte que le es contrara. La solucin depende de la relacin en que se encuentren las diversas partes de la sentencia y
puede decirse en general, que pedir la ejecucin de la sentencia
en la parte favorable debe estimarse incompatible con la intencin
de impugnarla en la parte contraria, cuando la reforma de la sentencia pudiese influir tambin en la parte favorable a quien la
impugna. En la duda, debe siempre estimarse excluida la aquiescencia tcita (1).
D) Propuesto un medio de impugnacin, la cosa juzgada
puede formarse aun mediante caducidad dt] inicio & impugnacin o renuncia a l segn cuanto ya hemos visto ( 74 y 75).
Prosiguiendo el juicio de impugnacin, la cosa juzgada se formar con la nueva sentencia salvo qtie sta todava est sujeta a gravmenes segn ms tarde veremos.
11. Diversos medios de impugnacin.Sentencia pasada en
calidad de cosa Juzgada.YSL hemos visto a su tiempo cuales son
los grados de jurisdiccin admitidos por nuestra ley y cmo de
(1) PASCUCCI, L'aceiiazione delta sentenza e le proye di essa in Cassazionet Macerata, 1886. V< CHIOVENDA, Sulla accettazone tacita delta
sentenza, en el Foro ,, 1909. La mencin de la aceptacin idc/a contenida
en el proyecto de reglamento germnico fu excluida del texto definitivo,
en consideracin a las cuestiones que pueden surgir acerca del slgnicado
de las actividades realizadas (facta concludenfia), V. WEISMANN, I, p. 426;
STRUCKMANN KocH^.sobre el 514, observ. 2.
De los hechos equvocos, esto es, que pueden entenderse de diferentes
maneras, no debe derivarse una renuncia, (V. PescATOR^ Sposizine compendiosa, I, p . 208 y sigs.)i tanto ms si van acompaados de protestas o
reservas, las cuales tienen por objet aclarar la voluntad^ haciendo claro
(unvoco) el acto equvoco. Slo son inecaces las protestas y reservas con*
trarias respecto de los actos que slo admiten una interpretacin: protesta'
Ho facto contraria nihil operatar, (V. WINSCHEID, 72, nota 11),
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ellos se deriva el ms importante medio de impugnacin, esto es
la apelacin: hemos visto que contra las sentencias de apelacin
se da el recurso de casacin. Tambin hemos observado la diferencia entre estos dos medios { 3, 8 bis y 20). Vimos ms tarde ^
cmo la ley admite un recurso especial a favor del demandado
contra la sentencia de rebelda (oposicin en rebelda) (3 y 8
bis, 48 y 50). Hemos visto tambin que la ley concede otro remedio especial contra la sentencia viciada por determinados errores
y hechos (demanda de revocacin (-3, 8 bis y 76). V finalmente,
hemos estudiado cmo tambin el tercero est tutelado por la ley
respecto de las sentencias nter alios que lo perjudican (oposicin
de tercero, 80).
X Todos estos remedios concense en la ley con el nombre de
medios de impugnacin, lo cual no debe llevarnos a olvidar las
fundamentales diferencias que median entre s. Por otra parte, algunos de estos remedios, aun siendo muy diversos enVe s tienen
cualidades comunes, de tai manera, que podemos agruparlos de
diferentes maneras. La apelacin t^ el medio de pasar de! primero
al segundo grado de jurisdiccin. La oposicin en rebelda y la
demanda de revocacin tienen de comn abrir un nuevo procedimiento en un grado (sea primero o segundo) de jurisdiccin ya
pasado. El r^cntso decasacin tiene de comn con la apelacin
llevar el pleito a un juez superior y puede dar lugar a un juicio de
remisin {rinvio) que como el juicio de oposicin y de revocacin
es un nuevo procedimiento en un grado (el segundo) ya pasado.
La agrupacin que hace nuestra ley es esta: Distingue los cinco
medios en ordinarios (apelacin y oposicin en rebelda) y extraordinarios (revocacinj oposicin de tercero y recurso en casacin art. 465). Las caractersticas comunes que, segn nuestra ley
distinguen los medios ordinarios de los extraordinarios, son las
siguientes:
a) Con los medios ordinarios se puede denunciar cualquier
Victo de la sentencia impugnada por el solo hecho de ser parte en
el pleito: mientras que con los medios extraordinarios, las partes
solo pueden" denunciar determinados vicios de las sentencias; y el
tercero no puede impugnar Ja sentencia sino a base de determinadas condiciones.
b) Por consecuencia, el juez que pronuncia basndose en un
medio ordinorio, la impugnacin tiene el misre conocimiento y
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su admisibilidad est subordinada a un depsito a titulo de multa
qu se pierde en el caso de desestimacin de la impugnacin (artculos 499, 506, 516, 521 y 541), acerca del art. 516 vase cap. "86.
Dada esta diversidad de medios de impugnacin, cundo ha
de entenderse que la sentmcisi pasa en calidad de cosa juzgada?
Nuestra ley es muy incierta a este respecto: habla frecuentemente
de sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada {Cdigo civil, artculos 90, 403, 757, 812, 1945 y 2036; Cdigo procesal civil, artculos 363, 494, nm. 5, 517 nm. 8,'987, etc; ley de 11 de Agosto
1870, apndice P sobre la conversin de los bienes inmuebles
de las fbricas art. 7; ley electoral poltica de 28 Marzo 1895, artculo 8, nueva ley de 80 de Junio 1912, art. 10), sin dar la definicin del paso en calidad de cosa juzgada. A veces usa otras frases que deben estimarse equivalentes a las de cpaso en calidad de
cosa juzgada, pero que naturalmente aumentan la confusin y las
dudas (1). Por otra parte, por la naturaleza en parte nueva de algunos medios de impugnacin, especialmente del recurso de casacin, no siempre es posible servirse de conceptos rutinarios derivados del derecho comn. Sin duda cualidad del medio extraordinario parecera ser la de no impedir la cosa juzgada y esto se
entiende ordinariamente por la doctrina; tanto que hay algunos
medios extraordinarios en los cuales el transcurso de trmino de
impugnacin puede permanecer suspendido por un tiempo indeterminado (art. 497); y el hecho mismo de que los medios extraordinarios no suspenden la ejecucin de la sentencia parece confirmar esta opinin. Pero ya hemos visto ( 8 bis) que una cosa esla
ejecutoriedad y otra la definitividad; la sentencia puede tener fin
de declaracin del derecho, y fin de declaracin con predominante ^fondn ejecutiva en cuyo caso, concede la accin ejecutiva independientemente de la declaracin del derecho. Declaracin del
derecho slo puede tenerse mediante sentencia dejniiva: porque
la certeza no puede ser provisional. Ahora bien; de los medios que
nuestra ley llama extraordinarios, el recurso de casacin que puede proponerse, tanto la nulidad de la sentencia como la revisin
del Juicio en derecho ( 20) est limitado, a tan breves trminos y
est tan ampliamente admitido por la ley y aplicado, que la sentencia sometida a recurso no puede aparecer definitiva ni producir
declaracin. Anlogamente la demanda de revocacin a base de
los nmeros 4 y 5 del art. 494 (error de hecho y contradicin de
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civil; puede tratarse en cambio de lai formacin de un estado /arldicOf como en el caso del art. 90, Cdigo civil, o de la adquish
don o prdida de un derecho, como en el caso del art. 757 y 812
del Cdigo civil, en cuyos casos no bastar que la sentencia tenga
la ejecutoriedad normal, sino que deber valer como declaracin (1). Aqu tambin es aplicable la distincin entre ejecucin y
declaracin ( 10).
Siendo necesario probar el paso en calidad de cosa juzgada de
una sentencia por falta de impugnacin, debe presentarse elpriginal o la copia autntica del acto de notificacin y. un certificado
del Secretario ( 21), art. 561, Cdigo procesal civil. Pero esta
prueba es muy incierta por o menos por los medios de impugnacin que no recibe el Secretario del ludex a gao ( 41) o cuya notificacin no debe depositarse en un cierto trmino en la secretara del juez competente para conocer de ella (lo cual, entre nosotros, slo se exije para el recurso de casacin), puesto que l
secretario slo puede redactar este certificado a base del Registro
de los actos de los funcionarios judiciales correspondientes a la
oficina; y puesto que el acto de impugnacin puede ser notificado
antes por oficiales correspondientes a tribunales diferentes.del tribunal competente para conocer de la impugnacin ( 22); as frecuentemente resulta incierto el secretario, al cual debe pedirse el
certificado.
III. Condicin de la sentencia sujeta a gravamen.(2). De
cuanto hemos dicho antes ( 8 bis), y ahora repetimos, sobre la
relacin entre ejecutoriedad y defintividad de la sentencia, resulta
que al valorar la condicin d^ la sentencia sujeta a gravamen, conviene distinguir claramente la sentencia como declaracin del derecho, y como declaracin con predominante funcin ejecutivaLa sentencia sujeta a oposicin en rebelda, apelacin, recurso de
(1) La interpretacin del art. 2,036 del Cd, civ. (sentencia de cancelacin hipotecaria pasada en cosaj'azgada)^ es objeto de acaloradas cuestiones frente al art. 561, Cd. proc. civ. V. VITALI, en el Foro italiano^
1899, p. 1,17J0 y los all citados.
^
(2) En contra MORTARA, Comm.^ IV, n, 115 y sigs. V. tambin CASATI, tn\z Riv, di dir. civ,t 1912, p. 866, con aplicaciones que ms bien prueban el error del concepto.
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ponerse tanto en el acto de citacin como en la audiencia (en comparecencia u oralmente, segn la naturaleza del procedimiento); y
esto tambin en pleito en rebelda, puesto que esta instancia, aunque nueva, est determinada por el desarrollo del pleito en torno
ala relacin ya deducida en juicio y a veces puede estar justificada slo por este desarrollo, mientras que la prohibicin de las
demandas nuevas se refiere nicamente a las demandas que pueden dar origen a un pleito autnomo.
El pronunciamiento de la ejecucin provivional es una resolucin autnoma que debe ser motivado con la indicacin del
caso legal que se quiere aplicar ( 76) y expresamente enunciada
en la parte dispositiva (clusula provisional).
Si la sentencia est sujeta t. nto a oposicin en rebelda como
a apelacin y la ejecucin provisional es pronunciada genricamente se entiende que tendr lugar no obstante la ^oposicin o l
apelacin; pero el juez puede limitarla a uno u otro de ambos
medios (art, 364 Cdigo procesal civil).
Se remite a la apreciacin del juez como hemos visto ( 8 bis
y Q) condicionar la ejecucin provisional a la prestacin de una
fianza. 1 juez debe sealar l cifra hasta cuyo alcance debe prestar la fianza, y solo al efecto de la misma ( 76). La persona que
debe prestar fianza puede proveer a ella de dos maneras: puede
presentar un fdeyusor, el cual con acto autorizado por el secretario (acto que ser sin ms ttulo ejecutivo, l), debe declarar
someterse a todas las obligaciones correspondientes; la idoneidad
del fideyusor debe estar reconocida por las partes interesadas, en
el acta del secretario, o en caso de faltar acuerd admitida con
sentencia de la autoridad judicial (art. 329 Cdigo procesal civil).
Sin embargo, el medio ms sencillo de prestar fianza es el depsito de dinero, al cual equipara la ley el depsito de ttulos al
portador de la deuda pblica del Estado, al valor nominal, excepto si el valor nominal es superior al valor de bolsa, en cuyo caso
se hace en l fianza el aumento acordado por las partes, o en su
defecto el establecido por la autoridad judicial (art. 330). Tambin
esta forma de depsito y el acuerdo de las partes, cuando sea
necesario, debe resultar de expediente del secretario (1). Es se(1) Ley 10 Abril 1892, art, 7; Los depsitos de dinero y de ttulos de
crdito que, segn las disposiciones vigentes pueden hacerse en las secre-
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cretario competente para estos efectos el del juez que ha provedo, salvo que, en caso de que las partes o el fdeyusor tengan
domicilio o residencia o vecindad lejos del lugar del juicio, delegue el juez en el secretario de la pretura o pida por sta delegacin otro juez (art. 331 y 208. 18). Como la fianza exigida por
el juez lo es en beneficio de la parte sujeta a la ejecucin, debe
estimarse que esta parte, del mismo modo que puede omitirla
excepcin de falta de prestacin de fianza ( 40) puede expresamente dispensar de ella al adversario o consentir formas de fianza
no previstas aqu por la ley (hipotecas).
Si el juez no ha pronunciado sobre la ejecucin provisional
pedida, esta no puede'ser ordenada con nueva sentencia, salvo el
derecho de la parte de pedirla en apelacin (art. 365), lo cual podr hacerse o con especial apelacin o tambin, s el juicio de
apelacin 'est ya pendiente por obra del adversario, en la forma
del artculo 181 y siguientes del Cdigo procesal civil, o medante
escrito a la audiencia en la forma de las demandas de resoluciones
de instruccin (art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). Del mismo modo en
el caso de que la instancia de ejecucin provisional haya sido
rechazada (art. 483).
Puede suceder el caso contrario: que la parle sujeta a la ejecucin quiera impugnar la clusula provisionali^ente concedida. Si
esta parte hace oposicin a la sentencia en rebelda, ya sea de primero o d& segundo grado, podr durante el curso del juicio de
oposicin ohitntr separadamente l revocacin de la clusula (1).
Pero adems de esto consiente la ley pedir contra la ejecucin
provisional, concedida por el juez en primer grado, inhibitorias
al juez de apelacin, con citacin espacial o incidentalmente si el
taras judiciales, se verifican directamente por las partes o sus procuradores en la Caja de depsitos y prstamos o en las de ahorro postal^ s^n
las normas reglamentaras. La pliza o recibo de la caja expresada se presenta en secretara y sirve como depsito hecho en la misma para todos los
efectos legales. V. antes 24, Cd. Com., art. 878: En las materias comerciales, el depsito judicial de cantidades de dinero puede hacerse, si
las partes consienten, en cualquier insttucin de crdito y tambin en un
banquero particular.
(1) Mo^TARA, IV, n. IQl: que deriva un ejemplo oportuno del artculo 386, Cd. proc, civ., ltimo prrafo.
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PESCATORE, 5/?osz-
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y que las leyes modernas (como la germnica^ cap. 717, la ginebrina, arts. 350 y 353) han dejado caer lgicamente con los primeros. Esta voluntad del legislador italiano de despojar de todo limite a las inhibitorias se ha manifestado de diferentes maneras:
a) Ante todo^ al no reproducir el artculo 460 del Cdigo
procesal francs y el 467 del Cdigo mercantil francs que contenan el'principio general que prohiba, en materia civil y mercantil, las inhibitorias, salvo los casos excepcionales en que estaban permitidas; con lo cual se ha venido a reconocer en las inhibitorias una institucin normal, sujeta a los nicos limites deriva-:
dos del principio del dob!e grado de jurisdiccin; el articulo 484
ha quedado solamente para autorizar el juicio de apelacin sobre
la ejecucin provisional separado del fondo.
y
b) Adems, permitiendo a diferencia del Cdigo francs, artculo 447, la suspensin por motivos graves de la sentencia impugnada con la demanda de revocacin (art. 503 Cdigo procesal
civil), y seria un contrasentido que el legislador que confa a la
discreccin del juez la suspensin de la ejecucin de sentencia no
sajeta a medios ordinarios de impugnacin, no hubiese querido
hacer otro tanto con la sentencia an sujeta a tales gravmenes:
c) Recientemente, al permitir al pretor un ilimitado/as inhibendi frente a las sentencias del conciliador provistas de clausula (art. 17 Ley 16 junio 1892); no puede admitirse que el legislador que permite la Itbre suspensin de la ejecucin de sentencias
t mnima entidad, que tocan las inapelables, no haya querido
lo mismo para las sentencias cuya ejecucin podra tener consecuencias econmicas incalculables.
Despus de esto, si el artculo 484, por inadvertencia.de los
redactores conserva una frase que parece contradecir a esta voluntad de la ley, debe reconocerse aqu uno de los casos en que la*
interpretacin debe entender la letra de la ley en el sentido ms:
amplio posible, y aun siendo necesario ir ms all de la letra de
la ley para aplicar su voluntad (1).
(1) Esta es correccin de la letra de la ley, no de la ley. Y es extrao
que esta libertad, que est conforme con la doctrina tradicional de la interpretacin, sea rechazada por los intrpretes en un momento en que logran inmerecidas simpatas nuevas doctrhas sobre la interpretacin evolutiva, y hasta sobr la jurisprudencia libre (V. 2). La admisibilidad de las
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inhibitorias en materia comercial, fu reconocida por la Corte de apelacin de Genova en 16 nov. 1906 (Rivista di dirt commerciate, 1907, U
pgina 269).
(1) La observacin es de PISANELLI, Commentario, IV, n, 741; vase
tambin CARR, Quest 1666.
(2) MoRTARA, Manuale, II, 5,* ed. n. 654; Commeni, IV, n. 132.
(3) CHIOVENDA, Sulla facolt del giudiee d'appeUo, cit-.
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agotada, la demanda de revocacin y !a oposicin de tercero tienden en medida diferente a combatir el resultado de una relacin
ya terminada, y por consecuencia tienen por s mismaiS naturaleza
de acciones autnomas, tanto que las sentencias a que da lugar
son a su vez no impugnables^ con oposicin o apelacin o recurso
de casacin (art, 50Q) (I).
Esta diferencia fundamental no produce de hecho todas las diferencias que lgicamente se deduciran de ella (acerca d la competencia del mandato para pleitos). Puesto que la Ley procesal al
asumir en su campo estas acciones, las conforma de una manera especial, de suerte de hacerlas semejantes a los verdaderos medios de impugnacin, con los cuales, en nuestia ley, tienen de comn el nombre. Esto est aconsejado, de una parte, por i onsideracones de economa, de otra, por el nexo que estas nuevas acciones tienen con el objeto de la precedente relacin procesal, porque a travs de la nulidad de la sentencia, se dirigen a una nueva
decisin sobre el mismo objetoJ As, se explica que estos medios
de impugnacift sean,.en cuanto es posible, sometidos a breves
trminos perentorios y tengan comn una serie de normas (artculos 465 y 471) con los verdaderos y propios medios de impugnacin; que se propongan ante la misma autoridad judicial que ha
pronunciado la sentencia (arts. 4Q8 y 511); como el poder para
pleitos o la autorizacin para un Juicio, comprende la facultad de
obrar tambin para revocacin de la sentencia, que la accin de
revocacin no pueda hacerse valer ms que en va principal (no
por ejemplo en va de reconvencin), eic, etc. Son procesos sobre
un proceso, a los cuales la ley asigna como presupuestos, muchos
de los presupuestos del proceso terminado. As, la autonoma de
estos procesos se atena, pero sin desaparecer enteramente (2),
(1) La frase del artculo 341 por la cual la caducidad en los juicios de
revocadn d fuerza de cosa juzgada & la sentencia impugnada, es impropia: porque la sentencia sajeta a revocacin, puede estar ya pasada en calidad de cosa juzgada. El valor prctico de esta frase est en que la caducidad impide que vuelva a proponerse la demanda de revocacin, incluso si
el trmino todava no ha comenzado a correr (V, 74)
(2) Por lo tanto, no podemos aprobar la proposicin de privarles del
nombre de medios extraordinarios (82). Ni el ejemplo de la legislacin
extranjera puede aducirse qu^ puesto que la ley alemana y la austraca,
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cuencia, si se llega en primer grado a sentencia definitiva, producida a base de la interlocutoria impugnada y posteriormente la
interlocutoria se reforma en apelacin, cae tambin la sentencia
definitiva de primer grado. Entienden algunos que para obtener
este resultado la parte que ha sido vencida debe ^pehr tambin
de la sentencia definitiva. Pero claro es que la sentencia definitiva,
como tiene carcter provisional y condicionado no puede pasar
en calidad de cosa juzgada mientras que la interlocutoria pediente n sea confirmada o no devenga definitiva ella misna. La apelacin contra la definitiva no es pues necesaria, sino para impugnarla por vicios propios (1). La situacin es anloga a la que nace de
una condena con reserva ( 8 bis).
Si despus de decidida la apelacin de la interlocutoria se propone apelacin contra la sentencia definitiva o contra una interlocutoria posterior a la prmeraj el nuevo procedimiento de apelacin debe tramitarse ante la seccin de la Corte de apelacin o del
tribunal que juzg sobre la pritnera apelacin, segn el art. 213
del Reglamento general judicial ( 20), puesto que esta norma
quiere asegurar posiblemente el mismo juez (fsicamente hablando)
en todo pleito y los diferentes procedimientos d apelacin no son
(1) MARTIROLO, IV, nm. 731; CUZZERI, Acqaiescenza n. 192;. CALDA
en Tem vneta, 1906, p. 593; SICILIAN en el Foro IY, 1912, p. 760; GERMANO, alU, p. 1.329; Cas. Turn 6 Sept. 1888 (Foro itaL,.1S8S, I, 1032); 2 Diciembre 1910 (Jarisprad. itaL, 19II,p. 314); Cas., Florencia, 21 Mayo
de \90Q (Foro iiaL 1906, p. 1J13); Cas,, Roma, 26 abril 1910 (Palazzo di
giasf,, 1911, p, 289); Encontrar MORTARA, Apello civ., nm. 947 y siguientes; Commetf IV, n. 188 bis; CASATI, en la Riv, di, dir, clv. 1912, p^
gina866; Cas. Roma, Seo., nm. 7, Sept. 1911 (Palazzo di giast, 1911,
pgina 464); Cas. Roma, 25 Mayo 1912 y Cas, Turn 12 Julio .1912 (Foro
taL 1912 p. 1329). Esta opinin contraria, fndase en laarmacin de
que transcurrido que sea el trmino^ la sentencia deviene definitiva; y es
verdad, pero la sentencia condicionada, ai devenir definitiva, no pierde su
naturaleza jurdica de acto condicionado, como la condena con reserva^
puede devenir denitiva respecto a las impugnaciones posibles, quedando
condicionada, esto es, sujeta a perder su valor ipsojare, por cumplirse la
condicin resolutoria. Si en vez de recurrir a los artculos 471 y 543, que
no tienen mucho que ver aqu, se tuviese presente iafgura(que est en la
]ey, aunque olvidada por nuestra doctrina) de Ja condena con reserva, se
comprendera la posibilidad de que la sentencia defniva pierda su valorr
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" 481 caso de reforma por uno de estos medios; y los efectos producidos por la sentencia, como'la accin ejecutiva, lacida de la ley o
de la resoucin del juez, caen con la sentencia reformada como
sucede a los actos pendientes de condicin resolutoria. Este efecto
de la reforma tiene lugar ya entre las partes, ya en perjuicio de
los terceroSf que durante el tiempo intermedio hayan adquirido derechos sobre la cosa que fu objeto del pleito, dejando a
salvo en todo caso las normas de derecho civil dirigidas a la tutela
de los terceros. El caso puede compararse al de los derechos dependientes de un ttulo anulable (Cdigp civil, art, 1976).
En cambib las sentencias sujetas solamente a revocacin^ tanto
menos en los casos del art; 494 nmeros 1, 2, 3, se presentan
como una afirmacin de la voluntad de la ley destinada a valer defnitivamente. Revocada pierde ciertamente toda eficacia entre las
partes: estas vuelven a estado que mantenan antes del pronunciamiento (Cdigo procesal civil, art. 507). Pero en cuanto a los
terceros que en ese tiempo intermedio han adquirido de buena f
derechos sobre el objeto del pleito, sera grave que pudiesen ser
despojados de los derechos que obtuvieron fundndose en un acto
de autoridad del Estado. Si por ejemplo, por consecuencia de una
sentencia de rescisin de una venta de inmuebles, pasada en calidad de cosa juzgada, el actor vendi el inmueble, y despus la
sentencia de rescisin ha sido revocada, sera grave admitir al demandado a.reivindicar el inmueble contra el tercer adquirente. De
la autoridad y de la necesidad de los actos del Estado se deriva
una eficacia suya especial por la cuaJ lo que los terceros hicieron
basndose en aquellos actos debe recibir proteccin ncondicionada. A veces permite la ley que la cosa juzgada desaparezca, cuando por la gravedad de los vicios inherentes a sus factores sera ms
daoso a la dignidad del Estado conservarla que destruirla (revocacin): pero esta exigencia se limita a la relacin entre las partes.
No faltan en nuestro derecho argumentos positivos para esta
solucin. Cualquier donacin hecha en consideracin d un matrimonio queda sin efecto si el matrimonio se anula, salvo los derechos adquiridos por tos terceros en el tiempo intermedio (Cdigo civil, art. 1068); en cuyo caso, la proteccin de los terceros
no puede justificarse de otro modo sino con l especial importanca que tiene la intervencin del Estado en la constitucin del matrimonio. Por la misma razn se admite dodrnalmente y se ha de-
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48S
Las correcciones, si las partes no estn de acuerdo se proponen mediante recurso y se ordenan mediante decreto* En los pleitos de valor inferior a cien liras. las correcciones pueden proponerse oralmente. En caso de disentimiento tiene lugar un verdadero juicio de correccin qu se inicia con citacin y termina con
sentencia sujeta alas impugnaciones competentes segn el grado.
Las correcciones se hacen al margen o al fin de la sentencia original (art. 473).
Tambin hemos visto que hay dispuesto un procedimiento especial para suplir a h falta de pronunciamiento sobre las costas
del pleito (art..370). Tambin este procedimiento se propone ^nte
la misma autoridad que ha entendido en los pleitos y que deba
pronunciar sobre las costas; se inicia necesariamente con citacin
y termina con una nueva sentencia (1),
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83.
Oposicin del rebelde (I).
I, Concepto^Referencia.Hemos visto ( 50) lo que es la
oposicin del rebel.de, como puede proponerse slo por el f^mandado y en qu casos, y que efectos produce. La oposicin del
rebelde es un medio de impugnacin verdadera y propio: la ley lo
considera entre las impugnaciones; qtiiere que el acto mediante el
cual se propone contenga sus motivos (art. 478), quiere decir que
afirme algn vicio de injusticia o nulidad de la sentencia (2). No
es por lo tanto una simple defensa del rebelde, una simple peticin de que se renueve la tramitacin del pleito; mediante la oposicin la sentencia en rebelda no cae ya sin ms en la nada; la
hipoteca judicial subsiste, la ejecucin provisional puede hacerse
tambin durante el juicio de oposicin; y si este juicio se extingue
por caducidad o por renuncia, la sentencia en rebelda, sifu notificada, pasa en calidad de cosa juzgada. En cambio, si la sentencia en rebelda no ha sido notificada, la caducidad o la renuncia
de los actos de oposicin no impiden la proposicin de otra oposicin: puesto que como hemos visto ( 74) el art. 341 que atribuye
la caducidad de las impugnaciones el efecto de dar fuerza de cosa
(1) V. antes Vd bibliografa SLI % 50. Sobre la oposicin en particular
vase MATTIROLO, IV, n. 387 y sigs.; MORTARA, IV, n, 189 y sigs.; los comentaristas de los arts. 474 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed. 124, V; WEISMANN, 94; KOHLER, Civlp oztssrcht, 85; HELLWIO, System^ 199
GLASSON, Prcis., I, 71.
(2) Segn el derecho germnico, la oposicin es una simple defensa
que tiene por s el efecto de remover la sentencia en rebelda: SCHMIDT,
segunda edicdn, p, 783; WACH, Vortrage, p. 245. En contra; KOHLER, Ci^
viprozessrechf, p. 162. La anulacin de la sentencia en rebelda por virtud
de la oposicin se admite por la judicatura francesa y por una parte de la
doctrina; francesa. En contra: OLASSON, JVc/s, I, pag. 448.
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>
mujer casada, artvd02.de quiebra, art. 913 del Cdigo de comercio). Las sentencias de la Corte de casacin tampoco tienen oposicin.
II* Procedimiento.Lai oposicin se .propone mediante acto
de citacin que debe contener sus motivos; si se trata d^pleifos en
los cuales esta establecida la citacin, por cdula basta queselndique eh.el mismo la sentencia mpuginada. Puedes^r notificada en
la residencia declarada o en el domiciiio elegido declarado por
el actor; ante IQS tribunales civiles y Jas Cortes de apelacin puede
tambin notificarse al procurador (art. 478). El trmino piara hacer oposicin es el establecido por la ley para comparecer en juicio y transcuire desde la notificacin de la sentencia en rebelda,
calculndose por la distancia entre el lugar^de la notificacin y la
residencia de la autoridad judicial que pronuncila sentencia (artculo 476). Si la sentencia no ha $do. notificada pe/*so^Z/ne/zte, la
oposicin puede formalizarse hasta el primer acto, de ejecucin d
la mismaj con tal de que se declare proponerla en.el proceso verbal de la ejecucin y, por lo tanto, se proponga mediante citacri
dentro de los diez das, si ?e trata de sentencia de un tribunal o de
una Corte y dentro de cincjo das si se trata de una sentencia de
juez inferior. Pero si l rebelde no estuvo presenta dicho aco de
ejecucin basta que la proponga mediante citacin en los mismos
trminos (art. 477); puesto que si.el prpceso verbal del acto de ejecucin s de tal naturaleza que no se presta a declaracin de part, como sucede con la ejecucin que se hace con una simple
notificacin (por ejemplo, prenda en terceros) bastar qu la
oposicin se proponga en el trmino supradicho. Hay, pesi, un
perodo, como y hemos observado ( 8 bis)'durante el cual la
sentencia en rebelda tiene la ejecucin provisional op legis] esta
ejecutoriedad desapariece con la oposicin, a merios que haya sido
tambin ordenada por eZ/ae2 la ejecucin provisional (art, 477
ltimo prrafo).
Adems el procedimiento de oposicin es un procedimiento
que s desarrolla en el mismo grado de aqul en el cual hasidp
producida la sentencia; todos los principios del procedimiento de
$te grado, por ejemplo, acerca del cambio de la demanda se aplican en el juicio de oposidin.
La acf/iC8z'd/i a la oposicin por parte, del qtie habra podido.
hacer oposicin por su cuenta, se hace medante escrito en el tr-
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Apelacin. (1)
L Concepto.Referencia^Va. hemos visto cual es el origen
de la apelacin y cul su naturaleza (20); tambin hemos referido
varias veces a los poderes del juez de apelacin ( 55,53,13, 20,
42^ 69, 76f 82). El principio admitido euj nuestro derecho del doble grado de jurisdiccin consiste en que todo litigio excepto en
los casos expresamente previstos por la ley, debe poder pasar
para su pleno conocimiento por dos tribunales sucesivamente: y
este doble grado, en la intencin del legislador representa una
garanta de los ciudadanos bajo tres aspectos:
a) Eti cuanto un juicio reiterado hace, por si mismo, posible
la correccin de los errores.
b) En cuanto los dos juicios estn conados a jueces d/erentes.
c) En cuanto el se^ndo/ae2! se presenta como ms autori(1) Pat^^cl derecho italiano, particularmente: LANCELLOTTI, De innO'
vatis et attentatis lite et appelatione pendente, 1597; ScAcaA, De appeUationibus, 1604. Con referencia especial a la prctica francesa: PETRUS
OREQORIUS THOLOZANUS, Tractatus de Qppeationibasy 1599. En general: UHOE, Handbuch ciber die Lehre von den Rechtsmitteln, 30,218;
WETZELL, 54, 58; FOVRHIEK, Essai sur Vhistoire da droit d'appel, 1881.
PiSANELLi, Commet, IV, n. 10 y sigs.; MATTIROLO, TratlatOf IV, titulo 3, cap. .6, art. 3; MORTARA, Appelo civile, en el Digesto ital.; Comm. IV,
nmero 198 y sigs.; los comentaristas sobre l art. 481 y sigs.; TALANDIER,
Traite de Vappel enmatir civile, 1839; GLASSON, Prr/!I, p.l y siguientes; WACH, Vortrage, p. 247, 284; SCHMIDT, 125; WEISMANN, 99;
KLEINFELLER, 115 y sigs,; KOHLER, Civprozessrecht, 82; HELLWIG,
System, I, 238; POLLAK, 126.127.
Para el procedimiento ingls: RrriMANN, 420 y sigs.; FAANQUEVILLE,
II, p. 175 y sigs,; ARMISSOOUO, p. 91 y sigs.; PETERS, Das engl, brg,
Streiiverftiiren, 1908 pginas, 36 y siguientes, 100 y siguientes.
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- '489 -zaao que^el primero (el pretor respecto del conciliador, el tribunal
respecto del pretor/la Corte de apelacin respecto del tribunal).
Mediante la a^ielacin el pleito decidido por el juez inferior.es
-- m ^es verificadas cin primer grado valen, para el segundo. Por ejeniplQ^ no puede excepcionarse pn segundo grado la incompetencia por territpriOr sir^n priltier grado el demandado propone
otras instancias o defensas, No puede desconocerse^n.segando
girado el documento reconocidOr o tenido por reconocido en prir
mer grado; salvo el caso de rebelda en primar grado (art. 283 Cdigo procesal, civil), en cuyo caso, el rebelde apelante puede negar de n rHodo especificado el documento o declarar que no
reconoce el que se atribuye a; un tercero, siempre cjue lo haga en el
primer acto (art; 356). Del mismo mqdp se puede remover en apelacin el efecto de la ficta confessio solo justificando, el impedir
ment legitimo para comparecer y responder (arts. 218,225; 61,
62,66)v
c) Todo lo que pudo hacerse en primer grado hasta el momento del cierre de la discusin puede hacerse en segundo grado
(beneficiam nondam deducta dedacentii einondam-probata probandi). As pueden producirse todas las excepciones que habran
podido producirse hasta aqul punto, pero no otras; excluidas por
lo tanto las excepciones pr^clusas en primer grado, en particular
las inconipatibles con lajs de primer grado. Pueden producirse
las pruebas que iiabran podido presentarse en primer grado, pero no otras: excluidas por lo tanto las pruebas en que la
parte hubiese caducado en primer grado, y Ips procedimientos
probatorios ya agotados en primera instancia (vase art. 400 C^
digo procesal civil ltimo prrafo). El juez puede del mism^omodo
ordenar de oficio. los medios instructorios qu^ habra podido ordenar el primer'juqzj incluso^ precisamente por su naturaleza
meramente instructoria,. la intervencin ex articulo W5 (art. 491;
prrafo 47,)
d) En el juicio de apelacin no pueden proponerse demandas nuevas: si se hubieren,propueisto deben recAa2:arf (entindase: declararse inadmisibles) tambin de oficio (art 49Q, 50,26).
Precisaniente parque: a la demanda nueva prppesta en apelacin
le faltara el primer.grado de JurisdicGin y este, no puede suprimirse; ni aun por acuerdo de las partes ( 26). Qiando se tenga
nueva Qmnndsi. s determina segn las reglas sobre la identificacin de las acQQnesrpor.cpnsecuencia,i se prohibe en apelacin el
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xambio de l causa petendl ( 12) (I). No se consideran como demandas nuevas y pueden proponerse en apelacin, los intereses
\os frutos, \os accesorios vencidos despus de la sentencia de primera instapicia y los daos sufridos despus de la: misma sentencia (art. 490 primer prrafo); porque la sentencia de segundo grado est destinada a sobreponerse a lia declaracin d prloier grado, y la nueva declaracin debe referirse al momento en que se
produce, como si fuese producida en un grado nico: si se trata
de accesorios debidos independientemente del proceso (por ejemplo los intereses de un prstamo) la demanda inicial comprende
iodos los accesorios postrireis a la demanda; si se trata de accesorios debidos por onsecuncia del proceso ( 5) se aplica a la
sentencia de apelacin el principio de qtie la tutela jurdica en el
proces debe comprender iodo lo que es necesario-para que el
tiempo del proceso no redunde en perjuicio del vencedor.
La prohibicin de demandas nuevas en apelacin comprende
la prohibicin d a reconvencin y de la declaracin incidental ( 31, 88, 93.) Puede ponerse la compensacin conforme al
artculo 490 segundo prrao), pero como mera excepcin: por
cnsecu'enci en apelacin no puede surgir el juicio incidental
previsto por el art. 102 li formarse la sentencia sobre la existencia del crdito opuesto en compensacin, en cuanto al exceso sobre el crdito del actor ( 78)- Puede impugnarse en apelacin un
documento por falsedad (art. 297); por los arts. 406 y 431 ( 28)
se deduce que nuestra ley no adnite una simple cuestin de falsedad, sino que quiere en todo caso un pleito (principal incidental) de falsedad; y como un pleito incidental no es posible en apelacin porque lo prohibe el art 490, es preciso entender que, propuesta apelacin la querella por falsedad, esta debe remitirse
para su desarrollo al tribunal civil como juez de primer grado,
permaneciendo entre tanto suspenso el juez de apelacin (R. Di 31
Agosto 1901, art," 42).
Pueden proponerse en apelacin, segjln se ha dicho enlal(1) Algunos sostienen 16 contraro: pero trtse'por lo general de difei-encas sobre el concepto de causa petendi* Por ejemplo, en la accin de
reinvindicacin considrase por algunos causa petendl, el ttulo de adquisicin y se pone su cambio en apelacin: nosotros ilegamos al mismo resultado Jartiendo de la premisa' contraria ( 12).
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493 -
pritner principio^ imponiendo o permitiendp ^1 segundo juez retener el pleito, contentndose as con la posibilidad m^s que con
la realidad del primer grado de jurisdiccin. De aqu las normas
del art.492:
. . ^
. r
1."* Cuando la autoridad judicial de apelaGln confirme ana
sentencia inerlocaioria incidentaU debe remitir pleito para
su curso posterior al primer juez (t\ principio t\ doble grado
tiene aqu su natural aplicacin subsistente el acuerdo de los dos
jueces sobre la necesidad de un estudio posterior del pleito^
2.*^ Cuando la autoridad judicial de apelacin reforme una
sentencia interloctorla o incidental, y no encuentre todava en
grado de decisin definitiva el pieitoy debe remitir el pleito a la
autoridad de primer grado (prevalece tambin por la misma razn el principio del doble grado).
3. Cuando la autoridad judicial de apelacin reforme una
sentencia interlocutora o incidental y encuentre el pleito en estado de decisin definitiva, debe pronunciar, ella misma con la
misma sentencia (en el desacuerdo entre el primer juez que no
estima el pleito en sazn, y el segundo juez que as lo considera pre*
valece elprincipio de la economa de los juicios y el pleito se conserva en el juez en que se encuentra, para que sin ms lo defina,
aunque el primer juez no haya pronunciado y tal vez ni siquiera
hecho el examen sobre el fondo: si en primer grado las partes
por mutuo acuerdo limitaron el estudio del pleito al incidente ( 52), el pleito debe volver al primer juez porque en este caso
no ha habido ni aun la posibilidad del primer jtiicio definitivo). .
4.'' Cuando la autoridad judicial de apelacin reforme una
sentencia definitiva ordenando posteriores actos de instruccin
paede retener el pleito o remitirlo a los primeros jaeces (en el
desacuerdo entre el primer juez que estima el pleito en sazn y el
segundo que no lo estima, hacindose necesario un estudio posterior del mismo, no hay una^azn absoluta para conceder sin ms
el predominio al principio de la economa de los juicios: puede
en cambio hacerse oportuno, aunque rio necesario porque el primer juicio definitivo ya ha tenido lugar, que a base de los nuevos
actos de instruccin pronuncie nuevamente el primer jiiez; por
estala ley faculta al juez de apelacin para retener o remitir el
pleito segn los casos)*
g) En cuanto a las relaciones entre el conocimiento sobre la
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En l caso contrario; que en primera instancia se haya pronunciado tambin sobre el fondo, y el juez de apelacin declare
e r defecto de un presupuesto procesal, no puede naturalmente
pronunciar sobre el fondo: porque el juicio de apeacin no es
ms que una fase de la relacin procesal y si esta relacin falta no
puede tener lugar el juicio ni de primer grado ni de-apelacin.
Aqu tambin tenemos la norma expresa del art. 493 que aun refirindose solo a a competencia debe extenderse por analoga a
todo presupuesto procesal (2)-.
En cuanto los defectos no subsanados/^ propos no de la constitucin de la relacin procesal, sino de particulares actos de su
desarrollo, el juez de apelacin, declarando, la nulidad del acto viciado y de'aquellos que le dependan, deber remitir pleito el primer juez para que sea renovado desde l acto nulo en adelante,
salvo que la nulidad del acto no tenga influencia sobre la validez
del pi-ocedimiento. Esto desciende tambin del prin<ipio del doble
(1). Vase regla germnica 538, n,.2,
.
{2) E proyecto OBLANDO de refbrmas procesales, 16 Marzo 19(f, resolva ri importante' cuestin de nuestra' jurikpruciencia/ permitieido en
este cas<3 aljuez de segundo grado pronunciar (si s competente), como
juez de primer grado, a menos que las partes hayan tratado y concluido
solamente en torn a la competencia (art. 6)
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- 495
grado; porque anulado el procedimiento de primer grado'viene a
faltar l priiir grado de jurisdiccin (1).
; llh Condiciones del derecho de ape/ar.El derecho de apelar corresponde a cualquiera que haya sidopQrte y hayasido gravado por la.sentencia, incluso al sustituto procesal ( 36), y adems al interviniente adhesivo y forzoso. El gravamen que da orir
gen Bil inters en apelar tinese ante todo et la sentencia e/o/i(7
que sea no slo terica sino prcticamente desfavorable, en cuanto niegue en lodo o en.parte un bien de la vida o lo reconozca al
adversario (una sentencia que desestime una excepcin pero acepte otra con tal que con el mismo resultado prctico no pueda ser
apelado por el demandado). Del mismo jnodo puede impugnarse
la sentencia sobre los presupuestos procesales: ya sea que declare
la constitucin regular de.la relacin procesal (en este caso solo el
demandado puede impugnarla) sea que declare no poder proveer
en,el fondo (y podr impugnarse tanto por el actor como por el
demandado,.que no haya pedido la absolucin del juicio::porque
tambin el demandado tiene inters a obtener la sentencia de fondo). Finalmente puede apelarse de sentencia que provea, a la instruccin, sea por la parte, que. propuso un medio instr'ictorio rechazado por el juez; sea por la parte contra la cual fu admitido
un medio instructorio, sea por la parte en favor de la cual-fu admitido un medio instructorio, si en va principal haba solicitado
un pronunciamiento de fondoLa apelacin s admite de todas las sentencias pronunciadas
en primera instancia, 5Z/VO gae la lev las haya declarado inapelables* Son inapelables por disposiciones de la ley:^
. 1.^ Las sentencias de los conciliadores tn las contiendas que
no excedan de cincuenta liras, excepto por motivos de incompe-.
tencia,: Gdigo procesal civilj art., 459; ley 16 de Junio 1892, artculos 16 y 17. Solo en los pleitos que se propongan contra la adm.nistracin de los ferrocarriles del Estado por incumplimiento de
(i) 1 legislador puede aqu tambin' dar predominio al principi je
la economa de los juicios, imponiendo o permitiendo al juez d segundo
grada entretener el'pleito. Tai horma encuntrase, por ejemplo, en el reglamento germnico 539. Cuando la ley nada diga debe aplicarse el principio del doble grado: Conforme:. Gas; Roma, 10 Mayo 1900 {Foto italiano 1900, pgina. 1299),
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las condicipneg de, ,transporte^ clasificaciones de mercancas, aplicaciones de tarifasi la sentencia del conciliador es apelable tambin en las contiendas inferiores a cincuenta liras (art 45 de la ley
7 Junio 1907, nm; 429 modificada por la ley 25 Junio 1909, artculo 1A
-'
2." , La sentencia del pretor tn las contiendas en materia de
acddentes del trabajo, que no excedan de doscientas liras, texto
nico 31 Enero 1904 (art 13).
3. Las sentencias que proveen a la recusacin de conciliadpres pretores, peritos, Cdigo procesal civU, art 128, 257,
4.** La sentencia que ordena al procurador la restliudn^
los documentos, Cdigo procesal civil, art. 170, 171.
5. Algunas sentencias pronttnciadas durante el curso de la
ejecucin mueble o inmueble y en el juicio de purgacin^ Cdigo
procesal civil, art 655, 702,738; vanse captulos 105, 107,
6, Las sentencias en materia de gaiebra, a excepcin de los
casos previstos en los arts 693, 706 (sentencias pronunciadas sobre la oposicin a la que declara la quiebra o determina la fecha
de la cesacin de los pagos) 816, 836 y de las sentenciasfinalesen
primer grado de jurisdiccin sobre las contiendas indicadas en
los arts. 765 y 807 Cdigo comercio (art. 913 Cdigo mercantil), y
de las sentencias pronunciadas en el procedimiento d^ convenio
preventivo, ley 24 Mayo 1903 (art 23).
Entre las sentencias de los jueces especiales son inapelables:
1, Las sentencias de los probiviri salvo por motivos de incompetencia o de exceso de poder (ley 15 Junio 1893 artculos 10 y 11).
2.** Las sentencias de los cd/z^u/^s y las sentencias dlos tribunales consulares tn los pleitos cuyo valor no exceda de mil
quinientas liras, ley 28 Eiero 1866, arts. 77,105.
3.^ Las sentencias de los capitanes y oficiales de puerto, Cdigo de la Marina mercante, arts. 14 y 15.
4.* Las sentencias de los inspectores de emigracin y de las
comisiones arbitrales de emigracin, ley 31 Enero 1901, artculos26y27.
En cuanto a las sentencias de los arbitros son inapelables cuando las parties hayajt autorizado a los arbitros para pronunciar
como amigables componedores o hayan renunciado a la apelacin; y adems cuando los arbitros hayan pronunciado como jue-^
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98 /
- 499 -prescripcin (art 2.125 Cod. civ, 5), pero claro est que esta
norma.excepcional no puede extenderse; puede explicarse que la
ley, del mismo modo que permite 1^ interrupcin de la prescripr
cin mediante simples-actos de constitucin ^n mora, utilice,a este
fin tambin la declaradn^e querer ejercitar la accin,.contendaL
en la citacii), aunque, ineficaz para constituir ua4>roceso;.pero la
apelacin no puede proponerse mediante una simple declaracin
de voluntad sino con citacin^ Otros rechazando toda analpga
con el art. Z125:aducn que. la declaracin de apelar vlidamente
manifestada cGn la invocacin de tin, juez (aunque ncompetente,
pero superior al primer Juez y del mismo orden) constituye vlidamente la relacin procesal en apelacin, y que la declaracin
de incompetencia no anula Ja relacin procesal; sino.nicamente
la transmite a otro juez (1); nosotros, en cambio, entendemos
( 3,5,41 bis) que para constituirla relacin procesal se requiere
no slo l existencia,de un acto vlido.constitutivo,..sino la de los
presupuestos procesales, entre los cuales est la, competencia: de
tal manera que la declaracin de incompetencia extingue propiamente la relacin procesal con todos sus efectos, incluso los sustanciales, menos la interrup^ciadela prescripcin,; salvo constituirlo jc novo el actor, si no ba sobrevenido alguna caducidad (2),
temor de las maquinaciones a que abHra camin la opinin contrara (que
las refino a mayor abundamiento); sino en razones ms estnctarnente
jurdicas, cmo la imposibilidad de extender la norma sobre prescripcin,
la ihsufciencia de la nueva declaracin de la voluntad de apelar; la ne^
cacia de la citacin, apte un juez incompetente para constituir juicio, V. Sobre este tema CHIOVENDA, SulVeffetto del ricorso dtretto a sezione incompetente del Consigno di Stato, en ISiLegge, 1909, p. 791 y sigs. (reproducido en los Nupvi Saggi.di dirto proc, 1912, p. 151 y sigs.)
(1) MORTARA, Comffi. IV. n. 187 y sigs.; SICILIANI, en la Giurisp^
la/, 1904; D'ALtssto,Rapport conflitii fraledue sezioni giarisd, del
Consigno diStato,'l912,p. 300 y sigs* MATTIROLO, Trato/o, IV n. 330^
combate la opinin de MORTARA en cuanto ste estima que despus de la
declaracin de.incompetencia la apelacin podra r^propontrst indefinidamente] pero a su vez la opinin de MATOROLO de que el trmino queda
nicamente suspendido, de tal manera que despus.de la notifcacin de la
sentencia de incompeteuda volvera a transcurrir slo el residuOf no tiene
justificacin.
;
: "
I .' . . .
(2) Es intil observar que el legislador (no el intrprete) por razones
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600
Ya se entiende que segn nuestro concepto no debe distinguirse,
aqu entre error excusable o no excusable, entre buena y mala fe,
ni entre incmpetehcia rts o menos grave (por haberse acudido
a un jue? de categora igual o inferior en vez del superior; un juez
ordinario en vez del especial o viceversa) (!)
d) El procedimiento de apelacin est regulado por Isis noi-mas propias del magistrado ante quien se propone; Ante la Corte
de apelacin se observa el procedimiento ordinario (citacin a
audiencia fija), incluso si ante el tribunal fu autorizado el formal
(R. D. 31 Agosto 1901, art. 11). El procedimiento de apelacin por
incompetencia de las sentencias del conciliador en los pleitos de
valor inferior a cincuenta liras es meramente escrito (God. proc.
civ., art. 457, 459; L 16 Junio 1892, art. 17L. 28 Julio 1895, art, 2).
e) En cuanto ^ los poderes del juez de apelacin, hablando
dla relacin entr primero y segundo grado, hemos visto ya su
extensin en trminos absolutos ( 20 y 82): veremos aqu en que
relacin se encuentran con la iniciativa de la parte ( 47), En cuanto a los lmites relativos a la demanda debe distinguirse entre apelante y apelado.
El apelante que promueve el juicio de^ apelacin debe determinar cual de siis demandas rechazadas en primer grado quiere
mantener en apelacin, cuales de las demandas adversarias acogi,das en primer grado .quiere combatir en apelacin: de ah la regla
del art 486 ya recordada, por la cual si ia sentencia tiene varios
extremos y solo alguno se ha impugnado,- se entiende que el apelante ha aceptado ios dems; si no se hace indicacin de extremos
la apelacin se entiende propuesta contra todos. El juez que rede oportunidad podra derogar el rigor del prndpio, como hemos
visteantes.
(1) El error en la eleccin deljuzde apeaciS, difcil eft los casos
ordinarios, puede darse, en cainbio fcilmente cuando se deba apelar despus de que, el pldto ha sido ya conocido e sede de devolucin por un
juez de apelacin distinto del territorial (82) o cuando se trate de ape^
lacin de sentencias arbitrales o de sentencias de tribunales industriales, que se lleva al pretor o al tribunal ( 20 y 50). Fcil es tambin el
caso en la esfera de la justicia administrativa (recurra a la autoridad judi*
cial o al Consejo de Estado en materia de benecencia art. 80, Op. Pie.
17 Julio 1890).
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.^501 ^
formase la sentencia en los extriemos no impugnados^ aunque injustos, pronunciara ultra petifa* Pero esto se entiende de los
extremo? de la sentencia^ autnomos independientes entre s
(advirtiendo que cuando se trata de taniddf la sentencia puede
dividirse en tantos extremos o apartados cuantas sean las unidades). Ticio pide A y B y desestimado en ambos extremos pide en
apelacin solamente B; el juez no puede concederle ms que esto,
aunque estime debido tambin A. Tico pide 100, y se le rechazaba
demanda: en apelacin pide cincuenta; el juez no puede darle ms
que eso aunque estime debida la totalidad. Viceversa: Ticio fu
condenado a 100, y aunque en primer grado haya litigado la totalidad, en apelacin sostiene deber slo 50; el juez no puede reformar la sentencia por la totalidad. Pero si los extremos de la sentencia son dependientes uno de otro, la apelacin aunque limitada al principal, confiere al. juez facultad (y deber) de conocer de
lo subordinado y de lo accesorio. Ejemplo: Ticio es condenado a
rendir una cuenta bajo pena de una multa de 5 liras por cada da
de retraso: apela contestando de deber rendirla cuenta, pero no
dice nada de la clusula penal; el juez de apelacin que reconoce
debida la cuenta, debe de oficio tambin reformar la sentencia por
lo que atae a la clusula penal (como forma de coaccin no admitida por nuestra ley); puesto que en virtud de la apelacin debe
volver a hacerse el examen de la totalidad de la demanda, como
debi hacerlo el primer juez; quien contesta la obligacin principal niega deber la penal, y si no lo hace por razones jurdicas especiales de sta, basta para que prcticamente la cuestin de si la
penal es o no debida resurja en apelacin; y una vez resurgida el
juez debe examinarla de oficio desde todos ios puntos de vista jurdicos ( 47).!
Distinta es la condicin del apelado. Sus demandas y sus excepciones, propuestas en piimer grado, sirven para el juicio de
apelacin aunque eii este sea rebelde o se abstenga de conclusionan La apelacin es comn si las dos partes, es decir, el efecto es
l de llevar al juez superior las deducciones de ambas partes. En
cambio si l toma parte activa, se entiende que sus' conclusiones
podan contener una renuncia explcita o implcita de algunas demandas o excepciones entre aquellas vueltas a poner en cuestin
por la apelacin: es una cuestin de hecho determinar cuando esto
tiene lugar.
0tiovenda.^TQWO II
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- 502 ^
En ningn caso la decisin del juez de apelacin sobre la de*
manda de fondo puede llegar a ser ms desfavorable al apelante
y ms favorable al apelado que la decisin de primer grado (prohibicin de la rformiio in petas) (1): salvo que el apelado sea
tambin apelante (ra. V). Ticio pide 100 contra Cayo y
obtiene en primer grado 50; Cayo apela: el juez d apelacin si
estimase que Ticio debe cobrar 100, no puede sino rechazar la
apelacin; no ya agravar la condena, a menos que Tici apele a
su Yiez. tambin apela nicamente Ticio: el juez de apelacin,
aun esttlaando que Cayo no debe siquiera 50, no puede reformar
la sentencia en favor de Cayo, sino slo rechas^r la apelacin. En
suma, cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sentencia en todo lo que es contraria a su inters. Sin la iniciativa
formal de la parte la decisin queda firme. El principio de que la
apelacin es comn a las dos partes, rebibe este lmite importante
por el inters mismo del Estado en eliminar cuestiones.
En cuanto a la formacin del material de conocimiento los
poderes del juez de apelacin frente la/iniciativa de la parte son
los mismos del juez de primer grado, tanto por lo que se refiere a
la determinacin de las normas, como a la determinacin y declaracin de los hechos. Por tanto puede suceder que una apelacin
sea acogida por motivos jurdicos diferentes de los alegados por
el apelante. En cuanto al material de primer grado, pertenece al
segundo grado, pero debe str producido al juez de apelacin por
una de ambas partes. E! apelante debe producir copia de la sentencia apelada (o al menos la que le fu notificada), y los ados en
GENERAL del primer juicio (esto es> tanto los suyos propos como
los actos del adversario a l notificados, como las resoluciones
emanadas del juez durante el pleito, y las actas d las pruebas realizadas); debe llevar al juez de apelacin lo que tlivo presente el
juez de primer grado respecto del extremo de la sentencia impugnado. La sancin de la contravencin de esta obligacin es el rechazo de la apelacin 5n examen {it plano) (art. 489; R. D. de 31
Agosto 1Q05, art. 51). Se rechaza la apelacin sin examen cuando
(1) Sobre la r^ormatio in petas PISANELLI, Comm, IV. n. 8Q0 y sigs.
WETZELL, p. 750 y sigs.; WACH, Dle refornatio in petas bel Hesurtellen^
en los Beitrge de ORUCHOT, 37, 465 (1893); SCHULTZENSTIN, en la /?/v,
pe proc* civ, ted, XXXI (1902), p. 1 y sigs.
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- 505
dental no es eficaz si la apelacin principal viene rechazada por
haber sido propuesta fuera de trmino; en los dems casos el re^
chazo {desestimacin),de la apelacin principal o la renuncia ala
misma no perjudica la apelacin incidental (art/487). Ni hay ra
zn para distinguir entre renuncia ocurrida antes y despus de la
proposicin de la apelacin incidental (1). '
La apelacin incidental; conforme con su ndole, se propone
con escrito (comparsa) y no con citacin. Puede proponerse tam*
bien despus de vencido el trmino para apelar, perojj6 ser
propuesta en el primer escrito que presenta el apelado; de
otro modo el derecho de apelar por incidente es preclttso (articulo 487, modificado por el art. 54 del R. D, de 31 de Agosto 1901;
ordenada la continuacin del pleito en procedimiento formal, la
apelacin incidental puede proponerse en el trmino para con^
testar posterior al vencimiento del trmino de cinco dias estable-^
cido por el art. 2 de la L. 31 Marzo 1901). Si el apelante es rebelde, el escrito proponiendo la apelacin incidental.se le notifica en
la formar que previenen los arts. 3 y 4 R. D. 31 Agosto 1901,
La apelacin incidental es necesaria cuando el apelado quiera
obtener una reformao in peas contra el apelante. Es, sobre todo
necesaria cundo se hayan acumulado en primer grado varias demandas,.que segn los principios sobre la identificacin de las
acciones ( 12) correspondan a diferentes acciones, si una tuvo
resultado favorable y la otra desfavorable, amenos que las distin* tas acciones tiendan al mismo resultado prctico, como ocurre
frecuentemente en las acciones d impugnacin, las cuales an
constituyendo distintas acciones tiendenaun solo fin (12): la
sentencia de apelacin que anule un testamento por un motivo
hecho valer en primer grado, pero distinto del aceptado por el
primer juez, no podra decirse que reforme in pelas la sentencia;
esto podr ocurrir tambin sin apelacin incidental (2).
Por otra parte, como hemos visto, es necesaria la apelacin
(1) Cuestin controvertida. El recurso incidental al Consejo de Estado
no puede proponerse despus de la renuncia al recurso principal (L, 17
agosto 1007, n. 638, art. 29);
(2) PiSANELUj Co/nmen/, IV, nm. 892.EI otro ejemplo de PISANE*
LU, reivindicadn estimada por diferente ttulo, no es oportuna puesto que
la diversidad del titulo de adquisicin no constituye diferente accin ('12)
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- 506
incidental tambin en qasos en' que se trata de una accin nica^
respecto de la cual sea posible una diferencia en ms o en menos
en la victoria. sto ocurre en cuanto al objeto, siiempre que sea
concedido en primer grado menos de lo que pidi el actor. Suc^^
de, adems, respecto de algunos elementos dla obligacin, como
el trmino^ cuando el juez lo seal n da distinto de los preten-*
didos por el actor y por el demandado. Aqu es posible reformatio in peas respecto del apelante, y para obtenerla procede la apelacin incidental (1).
En cambio no es necesaria para reproponer las varias deducciones hechas por el apelado en primera instancia, cuando alguna fu rechazada^-pero otra acogida, alcanzando el resultado prctico a que todas tendan. Esto es evidente en el campo de las excepciones, las cuales por muchas que sean, tienen un solo objeto:
la desestimacin de a demanda ( 11, 12 y 79), Pero puede suceder tambin en cuanto a las demandas del actor: si fu estimada
la principal, el juez de primer grado ni siquiera tuvo ocasin de
examinar la subordinada; pero sta en caso de apelacin del demandado' revive sin ms, ante el segundo juez. Si fu rechazada la
principal y estimada la subordinada, y apela el demandado, el
juez de apelacin podr examinar la principal^ incluso sija apelacin incidental, si entre la principal y la subordinada no exista
diferencia de utilidad prctica: en otro caso no*. En resumen: es
necesaria la apelacin incidental slo en aquellos casos en los
cuales el apelado habra tenido inters en quejarse de la sentencia
en va principal.
La a/S2d/z a la apelacin es unaforma de intervencin permitida por la ley en favor del que fu parte vencida en priiiiera
instancia como litisconsorte^ del apelante, mediante la adhesin se
aprovecha de la apelacin del litisconsorte, por los extremos de
la sentencia en los que tkm inters comn con el apelante ( 88).
Por consecuencia la adhesin puede proponerse, tambin despus
de vencido para el adherente el trmino lara apelar, siempre que
(1) En coDtra PiSANELU, /. cit, nra. 8Q7, WETZELt, p. 751, que tienden a limitar la prohibicin, dla reformatio in petas y la consiguiente necesidad, de la apelacin incidental dentro de los lmites, de la diversidad de
las acciones.
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esteno hubiese an vencido en el momento en que el litisconsorte apelaba. Tambin la apelacin admoa s propone mediante es<
crit, Vi segn el art. 488 Cod. prpc. civ, debe proponerse en la
primera audiencia en que ha sido tratado el pleito: cuya norma no
se refiere a la hiptesis de varias audiencias sucesivas, motivadas
por reenvos (aplazamientos), sino de diferentes proposiciones del
pleito (por ej.: por pronunciamiento de sentencias interiocu-*
lorias); por esto en caso de reenvo la adhesin se propondr,
todo lo ms tarde, en la audiencia seiialada para el primer tratado
del pleito ante el colegio. Segn el art. 54 Vi. D. 31 Agosto IWl,
la apelacin adhesiva debera proponerse con el primer escrito:
pero tratndose de persona que no. puede conclusionar sino proponiendo la adhesin, esta norma resulta poco inteligible. Segn
el mismo art. 54, cuando sea ordenada la continuacin del pleitp
en procedimiento formal, la adhesin se propone en el trmino
para responder.
yiIntervencin en el Juicio de apelacin^^ti QI juicio de
apelacin la ley no admite la intervencin con la misma extensin
del juicio de primer grado: sino slo n cuanto el admitirla pueda conducir a evitar la oposicin de un tercero contra la sentencia
( 80, 86). Slo vienen admitidos, por tanto, a intervenir en apelacin los que tienen derecho a formar oposicin de tercero (artculo 491). Por esto, mientras en primer grado pueden intervenir
todos los terceros que tienen inters, de las j:tegoras antes enunciadas ( 80); en apelacin no pueden intervenir los terceros de la
segunda categora (por ej.: los acreedores), sino cuando puedan
demostrar el dolo o la colusin tn dao suyo (art. 512).
Medante la intervencin en apelacin, el tercero puede concurcr a obtener la reforma de una sentencia de primer grado, que
perjudica sus derechos, o a impedir la reforma de una sentencia
que los ayuda. En todo caso vendr sujeto a la cosa juzgada que
se formar en apelacin (36).
; .,
El art. 491, segn se desprende tanto de la letia como de su objeto, se refiere a la sola intervencin w/anara; por tanto no se
admite en apelacin intervenciqn /orsaja ( 36). En cambio el:
mismo artculo admite, por la naturaleza meramente instructoria
de esta institucin y en armona cQn el art. 496, la intervencin
de octo ( 47).
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^ 508
- 609
currido. L^ sentencia que desestima d plano la^pelaci, es yna
sentencia de fondo, en cuanto confirma la sentencia de ptimer
grado sin examinarla^ reproduciendo pura y simplemente si^jcon-^
tenido.
Pero as como en la rebelda cotirn del actor ieldemandadoi
que quiere una sentencia de fondo, no puede pedir una sentencia
. desestimatoria fundada en el solo hecho de la rebelda; l apelado
puede pedir aqu, en cambio, el rechazo d la apelacin sin examen (de plano). Y podra pedirlo an si exhibiere l mismo la sentencia apelada y los actos de juicio/sin los cuales difcilmente
podra obtener una sentencia cualquiera); mientras que laexhibicin de los actos impide, como vimos, alape]ftdo,.pedi]r la desestimacin de plano en el caso d falta de presentacin de los actos
por parte del apelante. :
'
Quiere decir; la no comparecencia del apelante da lugar a una
preclusn, coordinada al n dellegislador de llegar a la solucin
de los pleitos por las vas ms expeditas; lo cual no puede aparecer normalmente como una disminucin del derecho de defensa,
cuando ya se desarroll un juicio en primer grado.
Esta preclusin se verifica con la falta de comparecencia en la
audiencia ante el Colegio, puesto que la audiencia es nica en sus
dos fases ( 43), por eso la falta de comparecencia ante el presidente, no excluye la comparecencia posterior hasta el cierre de la discusin. Por otra parte (y esto diferencia an ms la institucin d
la desestimacin de plano de la rebelda comn) la comparecencia
ante el presidente, no impide la desestimacin de plano, si no v
seguida de comparecencia ante el Colegio: existe aqu una rebelda d ltima hora que ordinariamente nuestra ley no considera
Respecto a la comparecencia tarda, se permite al apelado rebelde: en cunto al apelante que no compareci^ puesto qu no se
trata de la rebelda comn, sino d^ una especial preclusin que se
verifica al cerrarse la audiencia, ya se entiende que no debe serle
permitido comparecer despus de la audiencia. Esta opinin viene
admitida unnimemente por las Corts Supremas^excepto la napolitana. Pero habiendo realizado la nueva ley la institucin del de-^
psito preventivo de los documentos en el procedimiento ordinario, el Real decreto 31 Agosto 1901, acogiendo aquella interpretacin, ha credo deber temperar su rigor, disponiendo que pueda
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51Q ;^
valerse de la comparecencia tarda al apelante no comparecido,
que haya realizado y notificado d depsito preventiPo de ios documentas (arti 51).
Ya hemos hablado antes del cas en que la desestimacidn de
la apelacin se pronuncia como consecuencia de !a falta del depsito de las actas.
.^
85
';
Revocacin (1).
I- Concepto.^-Dt la revocacin de las sentencias ya se ha hablado variad veces ( 7, 8 bis, 76, 82). La sentencia contra la cual
no es posible la oposicin en rebelda ni la apelacin por injusta
qye sea en el-juicio de hiecho, no puede normalmente ser impugnada por esta consideracin. Esta sentencia podr entonces ser imr
pugnada en casacin, por nula o por injusta en el juicio de dere^
cho ( 20, 87): y si fuere casada con devolucin, ocurrir que se
procede un posterior juicio en el cual podrn repararse tambin
los errores de hecho que viciaban la sentencia casada.
No obstante, hay algunos casos en los cuales el juicio de hecho
est viciado por errores tales^ o es derivado de tales causas, que la
MATTIROLO,
IV, tt. 3/cap. 6.S art- 4.; MORTAR, Cotnm, IV, n. 309 y siguientes; los
comentai^isiQs delart. 494 y siguientes; CESREO CONSOL, revocazione delle sntenze secando ilCbd. diproc, civ. 1889; LA-ROSA, Xa revocazionedella sentenza civil^ .1893; CAMPAONONE,Xa revocazlone deigiadicati civili, 2. ed. 1903; V. tambin FORTI, La revocazione nei ricorsl am-.
ministrativi, en la Giursp, it, 1908; QLASSON, Precis, 11, p, 71 y siguientes; WEISMANN, 102; HELLV.IO, Systeim, I, 241; SCHMIDT, 2.* ed, 127;
POLLAK, 09.
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^ 511 ^
ley consiente, a base de estos motivos, la impugnacin tambin de
la sentencia no apelable y no opQnible. Esto ocurre algunas veces
en que la sentencia es an, impugnable en casacin; ocurre otras
cuando Ja sentencia no est sujeta, o no lo est ni al recurso/de ca-^
isacin, de tal manera que es pi:ppiamente cosa Juzgada ( 82).,
Este medio extraordinario de impugnacin se propone por lo
tanto: a) volver a abrir una relacin procesal cerrada definitivamente (sentencia firme: cosa juzgada); ^) cuando menos, volver a
Qbrir la cuestin de hecho, cerrada de momento en una relacin
an pendiente (sentencia sujeta al recurso de casacin). La demanda de revocacin tiene en estos dos casos distintos una fisonoma
diferente; en ej segundo caso, es un verdadero y propio medio de
impugnacin, precisamente porque, no obstante su naturaleza ex*
cepcional (que se revela en la limitacin de los motivos y en la
ineficacia para, suspender la ejecucin, y pertenece a una relacin
an no terminada. En cambio, en el primer caso tiene el carcter
de una accin autnoma: pero la ley procesal la considera como
un medio de impugnaci;i,"por esas razones y con las consecuencias antes expuestas ( 82). Nada tiene de irracional en s ,mismo,
que la ley admita la impugnacion.de la cosa juzgada: la autoridad
misma de la cosa juzgada no es absoluta y necesariai sino establecidas por consideraciones de utilidad y oportunidad ( 78); de tal
manera, que estas jnismas consideraciones pueden a veces aconsejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor dao que"^se
derivara de Ja conservacin de una sentencia intolerablemente injusta ( 82). Puede verificarse en estos casos un fenmeno ya.expuesto antes ( 8 bis): que una sentencia destinada a servir definitivamente como afirmacin de la voluntad de la ley, valga como
tal durante un cierto tiempo, y despus desaparezca, y venga sustituida por la afirmacin de una voluntad contraria. Es un caso de
no coincidencia entre l voluntad de la ley y la formulacin que de
ella haga el juez, entre el derecho sustancial a la prestacin ya la
accin ejecutiva. Lo mismo ocurre (prescindiendo de las declararaciones provisionales 8 bis) cuando se bagafirmeuna sentencia
contraria a otra precedente: conflicto que el derecho moderno resuelve dando predominio a la segunda sentencia. La afirmacin de
la voluntad de la ley contenida en la sentencia que desaparece se
considera jurdicamente como nunca existida. Pero ciertamente, el
derecho no .puede destruir el hecho t que tal sentencia haya exis-
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- 5X8 ^
cual fuere s natural^z:^^, (sentencia definitiva de fondo; absolutoria^
de seguir el juicio, incidental, provisional, interlocutria sentencia
de condena, de declaracHf constitutiva), es susceptible de revocacin. Comprendida, claro est, la sentencia de condena con reserva aunque sujeta, a dmparecer en el procedimiento posterior.
En efecto, en este no podran hacerse valer los motivos de revocacin. Tambin estimo que las resoluciones producidas en el proceso Tno/itorio y equiparadas a la sentencia ( 8 bis) estn sujetas
a la revocacin (1). En cuanto a la sentencia interlocatora o incidental, est sujeta a ella en cuanto el vicio influya en la sentencia
definitiva, i pueda correjirse en la continuacin del. procedimiento. En cuanto a la stntenci^ provisional,, h revocacin debe admitirse tambin independientemente de la posibilidad de que xn el
juicio definitivo sea revocada, con tal que no haya otro medio de
sacarla del medio como medida provisional. En cambi, no estn
sujetas a revocacin: a) las sentencias pronunciadas en juicio de
revocacin (^^rL 50Q); 6) las sentencias de la Corte de casacin
(art. 549).
En cuanto a^las sentencias arbitrales no solamente se admite la
revocacin, sino que la ley niega eficacia a la renuncia preventiva
a este medio, mientras que admite la renuncia a la apelacin (artculo 30, 4 y 26), Acerca de las sentencias extranjeras conviene distinguir entre los motivos de revocacin propios de la sentencia de reconocimiento, q^e darn lugar a la impugnacin de ste,
y los motivos de revocacin propios de la sentencia extranjera, que
no pueden admitirse ni hacerse valer, si no con arreglo a la ley extranjera y ante el juez extranjero. Revocada la sentencia extranjera
por el juez extranjero, cae ipso Jure la sentencia de reconocimiento, ya que esta tiene i!K)r presupuesto la existencia de Ja sentencia
extranjera C 81).
Los motivos de revocacin estn enumerados taxativamente en
(1) No hay precedentes en la doctrina y en la prctica italianas en favor de esta opinin, que se funda en la plena equiparacin de tales resoluciones a la sentencia. En cambio, el principio se expresa en la ley germnica ( 584) y se juzga por la doctrina como una nueva consecuencia de la
equiparacin de la orden de pago a la seutencia: WEISMANN, p. 461; OAUPP
.STEIN/sobre el 584.
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514 la ley (art. 495), que reduce a cinco los inudios admitidos por el
derecho comn. Y estos son de muy diversa naturaleza entre sf; y
no todos hacen admisible d un mismo modo la demanda de revo*
cacin:
1. Si la sentencia ha sido el efecto del dolo de ana de las
partes en dao de la otra(sLrt 495 n. 1). El dolo de la parte comprende el dolo de la persona que obra por eU (representante legaly rgano, representante contractual, procurador para pleitos).
Comprende tambin la actividad dolosa de un tercero, en la cual
haya participado la parte, o de la cual se haya aprovechado a. sabiendas. Tai serfa el falso testimonio de un testigo sobornado por
la parte, o utilizado por la parte sabedora de la falsedad. En cam**
bio, no es motivo de revocacin la falsedad del juramento decisorio declarada por sentencia pen^l a los efectos penales ( 62) puestd que aquello que la parte no pueda deducir y probar antes de la
formacin de la sentencia (art. 1,370 Cd. civ.) no puede ser motiva de impugnacin de la sentencia.
2. Si se ha juzgado a base de documentos gae fueron reconocidos o declarados falsos despus de la sentencia, o que la parte
condenada ignor ser reconocidos o declarados falsos antes de
la sentencia misma (art. 494, n. 2). Debe tratarse de documentos
falsos, esto es, de falsedad (material o intelectual), inherente a l
prueba documental producida en juicio, la falsedad inherente a las
declaraciones hechas en juicio por las partes o por terceros (falso
juramento; falso testimonio) no puede encasillarse en este motivo
de revocacin, porque el acta que reproduce exactamente las falsas declaraciones supradichas no es un documento falso (1). Pero
la misma acta puede ser falsa en s misma, como documentacin
de las declaraciones hechas, por qu las declaraciones no fueron
hechas, o fueron diferentes, o fueron hechas por otras personas o
fueron hechas delante d persona diferente del juez, etc; etc.: en
estos casos tendra aplicacin el art. 494, n. 2.
3. Si despus de la sentencia se ha recobrado un document
dedsivo, que no pudo producirse .antes por aupa de la parte contraria (art. 494 n. 3). No hasta el simple descubrimiento de nuevos
documenjtos {restittio ob noviter reperta), pero es preciso que la
(1) Conforme
LEBSONA,
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-- 515 ^
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517
Otra diferencia entre los dos grupos de motivos refirese al trmino que en el caso de los dos ltimos motivos transcurre desde
la notificacin de la sentencia; en el caso de los tres primeros desde el. descubrimiento del acto deterniinaiite (art. 497).
IIL Relaciones entre el juicio de revocaciny el juicio precedenteEn el juicio de revocacin conviene distinguir dos fases;
el juez debe ante todo indagar si existe un motivo de revocacin;
si admite la revocacin pronuncia nuevamente en el fondo. Esta
contraposicin puede verificarse tambin en otros juicios de impugnacin; por ej. cuando la apelacin sea motivada por la nuli>
dad de la sentencia de primer grado^ pero en la revocacin es
constante y caracterstica:
a) Cnla primera fase (Judiciam rescindens) la indagacin del
juez (de hecho y de derecho) no versa, por tanto, sobre la totalidad
de la rnateria decidida en el juicio precedente, ino solo sobre el
motivo de revocacin. El juez debe examinar no solo si el motivo
tiene fundamento de hecho, sino si entre el hecho denunciado y la
decisin media relacin de causalidad; la revocacin no puede
pronunciarse, sin'cuando exista razn para creer que el juicio habra podido ser diferente, si se hubiese podido producir antes el
documento recuperado, o no hubiese existido el hecho doloso o el
documento falso, o el error de hecho; y por juicio se entede, en
este caso, el pronunciamiento sobre la demaitbUt no cualquiera argumentacin particular. S para tener un derecho-se requieren
por ejemplo, dos condiciones (as en la revocatoria el consium
fraadis y el evenfus damni; en la accin de resarcimiento ex artculo 1151, el:dao y la culpa; en la demanda de revisin de la renta
de una casa, el auinento o la disminucin del tercio y la causa con
efecto continuativo), y la demanda fu rechazada por inexistencia
de ambas condiciones, el motivo de revocacin que se refiera a
una sola de las condiciones n0:puede aparecer como causa de la
sentencia, y la demanda, de revocacin sera inadmisible,, porque
aun estimando como verdaderp el motivo de revocacin, la sentencia se rige por otro medio. .
b) La segunda fase (Jadicium rescissorlum) slo se abre en el
caso de que sea admitida la revocacin. El efecto de la revocacin
es reponer a las partes enfiestado, en que se encontraban antes
del pronunciamiento de la sentencia revocada (art. 507 del Cdigo
Chiovenda.Tomo U
33
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518
procesal civil),s la sentencia comprende varios extremos este efecto
tiene lugar solamente respecto de los extremos para los cuales subsiste un motivo de revocacin y para los que dependan de ellos (ar^
tculo 496). La relacin procesal vuelve a abrirse, por tanto, en el
estado en que'se encontraba antes de la sentencia revocada; y vuelve a desarrollarse en primero b segundo grado segn los casos,
con el fin de obtener una nueva sentencia de fondo, la cual ser
primero o segundo grado y, por tanto, sujeta a su vez a apelacin
o a recurso de casacin; ser inapelable si inapelable era la sentencia revocada (art. 509). Todos los elementos del precedente
proceso no tocados por la revocacin conservan su valor, permanecen las pruebas, las confesiones, los juramentos, las interlocuT
torias, ias situaciones procesales, las preclusones. Por otra parte
pueden introducirse elementos nuevos; nuevos hecl^os, nuevas
pruebas, nuevas excepciones, etc, .
Pero siendo nuevo el juicio que debe dar el magistrido, ste
podr cambiar de opinin en las cuestiones de hecho y de derecho ya examinadas en i sentencia revocada.-Por esto la nueva
sentencia podr ser tanto conforme, como disconforme con la
sentencia revocada. En el ejemplo antes referido e un derecho
para el cual se requieran dos condiciones, si la sentencia revocada haba estimado existente la condicin A, pero inexistente la
condicin B, y por esto rechazado la demanda; la nueva sentencia
podr estimar existente la condicin B y acoger la demanda; pero
podr tambin estimar inexistente por nuevos hechos y pruebas la
condicin B o estimar inexistente cambiando el precedente criterio
la condicin A, rechazando en ambos casos nuevamente la demanda. Cuando la nueva sentencia es disconforme con la sentencia revocada debe regular la restitucin de cuanto fu conseguido con la
sentencia revocada (art. 508),
Durante el juicio de revocacin la sentencia impugnada conserva su eficacia ejecutiva, salvo que la autoridad judicial por causas graves declare suspendida la ejecucin (art- 503). Adems la
pendencia del juicio de revocacin puede influir en otros juicios
en los cuales sea producida la sentencia impugnada; esto fes, la
autoridad ante la cual penden aquellos juicios puede suspender
su curso (art. 504).
C) No es necesario que el rescindente y el rescisorio se encuentren separados; cuando el estado de la contienda lo permita,
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tenido en la sentencia^ tambin pueden impugnarla con la oposicin, pero nicamente por causa de dolo p colusin de los cua-^
les sea efecto la sentencia en dao suyo (art. 512).
Es condicin comn de las dos instituciones que el oponente
sea tercero. Y entindase, ante todo, que no es tercero quien ha
sido parte, personalmente o por medio de representante, en el proceso. Pero en esto existen figuras intermedias: personas que no
han sido partes y que no pueden ser consideradas a este efecto
como terceros. Sabemos que el inervniente ad adjabandum ( 36)
y el llamado a intervenir (36) no llegan a ser partes por l mero
hecho de la intervencin y del llamamiento; estn tambin sujetas
a la decisin y no podran impugnarla como terceros, desde el
momento que su presencia en la litis les coloca en situacin de de?
fender su derecho o de impedir el dojo y la colusin. As los
acreedores o cesionarios de un partcipe no pueden impugnar por
fraude como terceros una divisin judicial eii la que han sido llamados a intervenir (art. 6S0 del Cdigo civil); En estos casos solo
podra admitirse la demanda de revocacin puesto que quien se
encuentra, por su presencia en el. pleito, sujeto a la decisin
sin poder valerse de las impugnaciones y de las excepciones concedidas a los terceros, debe gozar de los medios concedidos a la
parte para defenderse contra la decisin.
En cambio, el encontrarse en uii pleito por representar o asistir en l a otros (como padre, tutor, curador, marido, administrar
dor, mandatario, procurador para pleitos y otros semejantes) no
priva por s de la cualidad de tercero y del correspondiente derecho a la "oposicin. Solamente debe considerarse que el ponente
en estos, casos pueda proponer, bajo la apariencia del inters personal, cuestiones que ya hubo de proponer o que pudo proponer
acerca de su actividad de representante o asistente, puesto que,en
este respecto es imposible aislar la cualidad de la persona que la
reviste, y la decisin sobre estos extremos afecta tambin personalr
mente al representante o asistente. Por lo dems, est sujeto a esta
decisin slo, en cuanto al pleito en que fu producida: en un pleito coij su representante o asistido (por ejemplo: accin de resarcimiento de daos por actividades omitidas o realizadas) ser plenamente libreen sii defensa.
En cambio, no es tercero quin ha sido considerado'como parte en la sentencia, aunque en realidad no haya sido parte en el pro-*
i
-M-
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- 524 "
ceso; esto puede suceder porque el juez haya considerado parte,
errjieamente quien no fu citado ni cit a otros a juicio; o cuando aiguno ha sido actor o demandado en el pleito en una cualidad
que no le corresponda (falsas tutor, falsas procuraor). En estos
casos, s la sentencia ha sido regularmente notificada a la persona
que en la sentencia es considerada parte, esta se encuentra en la
necesidad de impugnarla con las impugnaciones concedidas la
parte (vase 41 bis).
Estn sujetas ala oposicin del tercero todas las sentencias reguladas por el Cdigo de procedimientos, excepto si la ley excluye
en ciertos casos este remedio. Tal ocurre para las sentencias de la
Corte de casacin (art. 459 del Cdigo procesal civil: la exclusin
de la oposictn en general comprende tambin la oposicin de
tercero), y para las sentencias arbitrales (la eiiuraeracin que hace
la ley de los medios de iinpugnaciri admisibles contra ellas en los
artculos 18 y siguientes, no comprendiendo la oposicin del tercero).
Acerca de la relacin entre la oposicin del tercero y los otros
medios de impugnacin, debe observarse que la sentencia no puede estar sujeta a la oposicin del tercero sino cundo puede oca^
sionar perjuicio al tercero, lo cual no puede suceder cuando la*
sentencia todava no produce efectos, y particularmente, cuando
no es ejecutable. As una sentencia que estuviere an sujeta a apelacin y no provisionalmente ejecutiva, no podra impugnarse con
el remedio del tercero; el tercero deber esperar a que la sentencia sea frme (cosa juzgada) o que sea impugnada por el interesado. Si esta impugnacin fardase y la sentencia no fuere an notificada, el tercero est bastantemente garantido por las acio^nes
directas que le competen; y puede proponer tambin l mismo l
impugnacin cuando le corresponda la cualidad de sustituto procesal ( 36). Estando pendiente l juicio de apelacin, el tercero
puede hacer valer, con la intervencin, sus derechos contra la sentencia (art. 491, 84). Producida l sentencia de apelacin, la oposicin del tercero, aun no propuesta, debe dirigirse contra la sentencia de apelacin y no contra la de primer grado 82 letra /,
El tercero en el juicio de oposicin no puede hacer valer otros
motivos que los referentes a su^derecho y a su perjuicio; no puede
impugnar, pbr ejemplo, la sentencia por incompetencia, nulidad
de forma y otros semejanies"S
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> - 526
II. Oposicin fundada en^ el articulo 5IO.LB. incompatibilidad entre el derecho' declarado en la sentencia y el derecho del
tercero no puede ser meramente tcnica, sino prctica; esto es de
tal naturaleza que la ejecucin de la sentencia pueda lesionar prcticamente el derecho de! tercero. Un caso tpico lo tenemos en el
camp de la propiedad; el tercero se cre propietario de la cosa
que en juicio entre otras personas fu declarada de propiedad ajena. El tercero puede naturalmente perseguir su cosa cerca del poseedor sin preocuparse de esta sentencia; pero sucedera que los
dos ttulos se encontraran eti la ejecucin forzosa sbrela misma
cosa, dndose entre s un conflicto que no podra dirimirse ms
que con un juicio. El tercero puede tener inters en que la sentencia no sea ejecutada, para que la cosa no cambie de poseedor, y
tanto mjsi ene! nterin no podra obrar contra el actual poseedor o detentador, a causa de un derecho de tener la cosa que competa a ste (usufructo, arrendamiento, etc.) o si el tercero no tuviere an ttulo ejecutivo. La mismo puede decirse, en general, si la
ejecucin de la sentencia cayere sobre una cosa o condujere a un
resultado al cual el tercero pretenda tener nico derecho; el tercero tiene derecho de prevenir la ejeccuin incompatible con su
derecho.
En las relaciones conexas es preciso ante todo establecer si el
tercero es titular de un derecho necesariamente dependiente de
aquel que ha sido objeto de la sentencia, Sitgn las normas del derecho sustancial ( 80). En ste caso no es posible oposicin de
tercero ms que a base del art. 512 (vase ms adelante .nm*. III);
no ya porque e tercero haya sido representado en el juicio, sino
porque el tercero no puede desconocer la sentencia, como sentencia entre tas partes ( 80); por eso no se admite la oposicin que
por la misma naturaleza de la relacin entre Iosdei;echos en cuestin, niega la sentencia entre las partes como tal. Dentro de los lmites,'por ejemplo, en que, segn el derecho sustancial, se aplica
la mxima, <: resoluto Jure dants resolvitur Jas concessum dtbtr estimarse sin ms que el titular del derecho concedido (acreedor hipotecario, usufructuario, concesionario de una servidumbre, etc.)> no puede el art. 510 oponerse de teccero contra la sentencia que niega el derecho.delconcedente {propiedad). En camcambo, s el derecho del tercero puede considerarse a s, si no
desaparece por la resolucin del derecho del concedente,el terce-
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--526 -
'
ro podr en general hacer oposicin, con tal que concurra el extremo del perjuicio, o sea, con tal que la ejecucin de la sentencia
sea incompatible con su derecho.
En las relaciones con pluralidad de sujetos precsase tambin
establecer si la relacin es de tal naturaleza que no puede existir o
no existir frente al tercero cuando no existe o existe entre las partes. En este caso no se admite oposicin, por la misma razn antes apuntada, sino a base del art, 512, Tal es el caso del art. 163.
Cdigo comercial ( 12 y SO): el socio no puede impugnar de tercero la sentencia que admite o rechaza la oposicin de otro socio,
sino fundndose en el art. 512* En cambio, si la relacin es de tal
naturaleza que puede ser declarado existente entre las partes e inexistente frente al tercero, o viceversa ( 80); este ltimo tendr la
oposicin del tercero, aunque la ejecucin de la sentenqia sea ihcorapatible con su derecho. Si la sentencia entre A y B condena*
a A respecto de B al pago de una cantidad que estima debida solidariamente p o r A y Q no puede admitirse a C a la oposicin
puesto que si bien la sentencia es lgicamente incompatible con
su pretensin de no deber nada, la ejecucin de esta sentencia contra B no puede en moda alguno perjudicarle.
No tiene la oposicin del tercero, por el art. 510, el simple
acreedor, porque no puede negar la sentencia entre las partes, ni
es titular de un derecho incompatible con la ejecucin de la sentencia .( 80) a menos que se crea titular de aquel crdito que
la sentencia ha reconocido a otros, puesto que en ste caso la
ejecucin, conducira a un resultado que, por el contrario, le es debido. Mucho menos el sucesor a ttulo universal o particular, por^
que la relacin de que es titular es la misma que ha sido objeto
del juicio frente a su autor ( 80). Y menos an el que fu expropiado por un cierto tiempo del ejercicio de sus derechos (por
ejemplo: el fallido respecto de las sentencias producidas frente al
curador) o que tuvo un sustituto procesal; la relacin misma sobre la cual se ha decidido legalmente no puede ser fundamento
de oposicin del tercero ( 35 y 80) a todos estos puede corresponder solamente la oposicin a base del art, 512.
De cuanto queda dicho se deriva: que la cualidad de tercero es
condicin indispensable para tener la oposicin del art, 510, pero
no saficiete para tenerla. Y acerca de la relacin entre la oposicin en art. 510 y la cosa juzgada, puede decirse: que puede ser
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- 527 admitido a la oposicin slo el tercero que puede defender su derecho contra la sentencia porque res intr alias judicata ( 80)
pero este tercero es admitido a ella slo en cuanto la ejecucin de'
la sentencia sea prcticamente incompatible con su derecho.
De la relacin entre esta oposicin y la intervencinr en primer
grado y n apelacin, ya se ha tratado antes ( 80 y 84).
Queda por ver la relacin entre esta oppsicin y otra defensa
competente al tercero, Zfl accin de declaracin. Por el hecho de
que la sentencia contenga una declaracin de derecho incompatible con el derecho del tercero, correspondera a ste contra las
partes en el pleito accin para obtener la declaracin positiva deJ
propio derecho negado o la declaracin negativa del derecho ajeno afirmado por la sentencia. Si faltase en la ley la norma del artculo 510, esta accin tendra libre curso, segn las normas ordinarias de competencia. El art. 510, al contrario, ha establecido una
impugnacin de la sentencia, que en muchos casos absorve l accin de declaracin. En esta transformacin la accin'de declaracin ha perdido y ha ganado ventajas. La oposicin no se propone
una mera declaracin, sino que tiene efecto constitutivo, en cuanto
suprimt respecto del tercero la sentencia y s ejecuoriedad. Por
otra parte, como la oposicin debe proponerse ante la misma autoridad judicial que ha producido la sentencia, no sigue las-normas
ordinarias de la competencia, y puede tener tambin un slo grada
de jurisdiccin. En todos los casos en que est admitida la oposir
cin del tercero por el art. 510, queda excluida la accin de declaracin.
La oposicii a base del art..510 no est sujeta a trmino.
III- Oposicin a base del art. 5/2.Esta oposicin est regulada tambin por el art. 510,. en cuanto que este es norma general
rtsptco i cxir^mo tl perjuicio de los derechos. Con esta frase
la ley quiere significar tambin el perjuicio de mero hecho (Vase
80). Los que no reciben un perjuicio /ar/dco de una sentencia
en cuanto son titulares de derechos compatibles con la declaracin contenida e la sentencia; o porque su relacin depende del
de las partes, o porque su derecho es el mismo que ha sido objeto de decisin, pueden sufrir un perjuicio de hecho por la sentencia. Estn admitidos a hacer oposicin dentro de los lmites del artculo 512. Esta oposicin corresponde, por lo tanto, np slo a los
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-r- 528
acreedores determinados en el art. 512, sino a los titulares de. defechos derivados o dependientes al socio en el caso del art. 163
Cdigo de Comercio, al quebrado, al tercero que tuvo un sustituto procesal, al legitimario o .reservatario y; en general,! a todos los
terceros que-no disponen de la oposicin del art. 510;
La oposicin del art. 512 slo se admite dentro de ciertos l*
mites, que hacen de ella una institucin autnoma; es preciso que
la sentencia sea efecto dudlo o colusin en perjuicio ^ tercero
De modo que el tercero tendr que probar:
a) El do/ o la co/tfsfrt en su daOi
b) La relacin de causalidad entre, el dolo y la sentencia.
Esta oposicin, no es, como ya s comprende, ms que la accin revocatoria aplicada a los juicios ( 82). Los terceros estn
obligados a reconocer los contratos de A y B, como tal es, aunque
por l vengan de hecho perjudicados; pero si el contrato se ha hecho con el fin de perjudicarlos^ si el resultado del juicio es consecuencia de defraude en perjuicio suyo, los terceros pueden rebelarse contra los actos realizados. El paralelismo estaba expresamente
enunciado en los Cdigos sardos, los cuales no conocan ms que
esta forma de oposicin (art. 617 y siguientes del Cdigo 1854;
art 581 y siguientes del Cdigo 185Q) bajo el nombre de revocacin de las sentencias a instancia de los acreedores, y reproducan las normas propias de la paulian. Nuestra ley es ms concisa
y se limita a aludir a esta forma de oposicin solo para regular su
trmino: pero de aqu no puede desprenderse que nuestra ley sea
diferente de la sarda mientras que esa solamente ha considerado
intil Ja referencia expresa de las normas de la paulian.
La paulian transformada en un medio de impugnacin de ia^
sentencia sigue normas especiales de competencia, de grado y de
trmino (arts. 511 y 512). Encanibio donde falta una norma expresa que discipline la oposicin del tercero, como en la esfera de
las sentencias arbitrales, se admitir la paulian segn las normas
ordinarias.
El dolo y la colusin del art. 512 no son masque diversas, pero
equivalentes expresiones del fraude del art. 1.235 Cdigo civil (1).
0) Vase el art/680 del Cdigo civil que se refiere tambin a l di^
visin judicial Los acreedores no pueden impugnar una divisin consumada, exceptuado el caso de fraude....
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529
Pero es preciso el dolo de ambas partes (as expresamente el Cdigo sardo). No es admisible que el vencedor pueda perder frente al tercero as'ventajas de la cosa juzgada por un hecho que no
es siiyorlo cual se prestara a facilitar la adhesin a impugnaciones de parte bajo el aspecto de oposicin de terceros. Adems es
quizs imposible imaginar la hiptesis de una victoria injusta debida al dolo del vencido sin que en ella concurra el dolo del vencedr.
EI perjuicio que es condicin de !a oposicin vara se^n los
casos; ser la imposibilidad de realizar en todo o en parte un crdito propio, o la disminucin del contenido del derecho (como en
el caso deMegitiniario) o en fin la prdida del propio derecha
(como en el caso de derecho dependiente o derivado, de sustitu-cin procesal etc.). En todo caso, pues tambin el perjuicio de hecho se liga a un derecho, que el ..tercero 'posee o tiende a reconquistar. Por esto la prueba del perjuicio comprende la prueba de
este derecho actual o potencial. Solo en cuanto al caso del acreedor, debe aadirse que el acreedor, para poder considerarse perjudicado por la sentencia debe ser anterior a. sta.
Tambin de la relacin entre esta oposicin,y la intervencin
en primer grado o en apelacin, hemos hablado antes. ( 80 y 84).
A diferencia de la oposicin del art. 510, sta hllase sujeta a
un trmino que es el sealado para apelar, por el art. 485. El trmino transcurre desde.el da en que el t^rctro ha podido descubrir (en otros trminos ha descubierto) el dolo o la colusin'{STtculo 512); y esto independientemente de toda notificacin eventual mente hecha al tercero. El conocimiento de la sentencia iio
equivale por s mismo a conocimiento del dolo o colusin de
donde ha derivado. La prueba del descubrimiento incumbe al tercero, el cual, a diferencia del actor en revocacin (art 497, 81)
no est obligado a darla por escrito. Tratndose de un hecho meramente subjetivo como el del coriocmiento, el tercero no puede
ser obligado a una prueba rigurosa ( 59).
IV. Relaciones entre la oposicin del tercero ^ y el juicio precedente.-^Ld, oposicin del tercero no impide la ejecucin de la
sentencia impugnada contra la parte condenada. Pero cuando de
la ejecucin pueda derivarse perjuicio para los derechos.del tercero (lo cual, dadas la naturaleza y el Sn de esta impugnacin.
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PRINCIPIOS
DE
JOS
CHIOVENDA
DEI
LINCEI
PROFESOR
T O IVl O
II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia
y de Jurisprudencia y Legislacin
CAIZARES, 3 DPDO.
1925
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NDICE SISTEMTICO
TOMO PRIMERO
Pginas
Prlogo
.
Introduccin
I. Generalidades acerca de la historia, la legislacin y la
literatura procesales
11. . Legislacin procesal vigente en Italia.
,*....,.
m . Literatura procesal
Apndice.Legislacin procesal espaola
Literatura procesal espaola..
II. Plan para el estudio del Derecho procesal
1
1
17
2i
31
39
41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales.
\.El derecho y la accin.
I.
II.
ni.
IV.
Y.
VI.
VII.
Elementos de la accin
42
47
57
68
73
75
77
81
86
97
98
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Pginas
V. Objeto del proceso
Apndice al 2.Referencias al Derecho espaoL -
i
il
I
[I
i
I
il
I-
les),...
.......;.......
114
119
120
122
125
139
149
151
155
I fe-
100
101
SEGUNDA PARTE ^
ii
:.i
"i'
"
[|
I
H|
- 1'
i:
Si
= /^
.-1
estimaioria
,
. . ' , , , . .
. I. Concepto de la sentencia
,160
n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia.
*...
. . ^ . . 161
m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda...
171
IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175
V. B) La calidad o legitimacin para obrar
.. 178
VI. C) Elinters en o b r a r . . . . . . . . . .
182
V n . Regla general acerca d las condiciones de la sentencia. " 183
Apndice al S.^Referendas al Derecho e s p a o L . . . . . . . . . . . . 184
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Pginas
.Sentencia de condena.
I. Concepto.
..'....*..
185
II. El inters en obrar conato condicin de la sentencia de
condena. ...--
i
,
187
i n . Condena de faturo
192
IV. Contenido y fundamento de la condena.
193
7.^Sentencias de mera declaracin,
I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera
declaracin........... ^
n . Nattiraleza jurdica de la accin de declaracin
III. Sentencia de declaracin y sentencia de condena....
IV. Condiciones de la sentencia de declaracin
V. Objeto d la declaracin...
Apndice a los' 6 y 7.Referencias al Derecho espaol
194
199
203
205
207
209
^.Sentencias constitutivas,
1. Naturaleza declarativa y constitucin de efectos jurdicos en las sentencias
n* Sentencias constitutivas
m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . .
IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva.
V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categoras
afnes...;...;...........
VI. Objeto de la sentencia constitutiva..
Apndice al 8.Referencias al Derecho espaoL
210
211
216
219
^1
226
228
229
235
238
244
255
259
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862 -
Pginas
260
263
263
271
i
-
I. Concepto y lmites
,
II. Accin ejecutiva y ttulo ejecutivo
i n . De los diversos ttulos ejecutivos
IV. Requisitos del ttulo ejecutivo
V. La legitimacin para obrar en la ejecucin
Apndice al 10.Referencias al DOTecho espaol
275
281
287
294
308
305
''
i.
I
I
i
i
5
I. La sentencia desestimatoria
II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurdicos.....
n i . La sentencia desestimatoria y la actvidad del demandado......
IV. Kxcepcin en sentido substancial.
V. Clasificacin de las excepciones
VI. Desestimacin de otras demandas del a c t o r . . . . . . . .
Apndice al 11.Referencias al Derecho espaol
I
J
308
309
312
315
319
320
322
\\
i
I
i
I. Concepto y aplicaciones..
n . Criterios
ni Concnrsode acciones y concurso de normas......
Apndice al ^ 12.Referencias al Derecho espaol..;.
**
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324
325
332
386
- 863 TERCERA
PARTE
CAPITULO PRIMERO
La jurisdiccin.
\3,Concepto y lmites de la Jurisdicin,
Pginas
L Concepto;
II. Lmites. Jurisdiccin y ejecucin
i n . Extensin de la jurisdiccin
339
350
351
1. Examen de diferenciacin
n . Actos de jurisdiccin voluntara
y
m . La conciliacin
,IV. Ejercicio de la jurisdiccin voluntaria
Apndice al 14 bis.Referencias al Derecho espaol
363
369
372
374
375
389
395
398
427
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P^as
'
448
452
453
453
457
460
461
440
442
446
CAPTULO SEGUNDO
(ORGANIZACIN JUDICIAL)
i
I
;
19.Conceptos generales.
I. Oficios y rganos judiciales..
n . Principio fundamental de la organizacin judicial
2D.-EiJaez.
I.
n.
III.
rv.
V.
VI.
Vn.
VIII.
f
|)
|;
e
{
I
k
^
463
464
..
466
466
476
477
479
49^
510
522
I,
n.
m.
rv.
En general.
Atribuciones
1
Naturaleza del acto del ujier...
La relacin entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . .
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526
527
5b0
530
865
Pginas
% 22,El canciller.
I. En general..
. . . .i.
I. Particulares atribuciones.;
532
533
.'
536
537
541
24.-Personas auxiliares^
I. Concepto,
n . Particulares personas auxiliares
544
544
546
547
555
556
556
564
CAPTULO TERCERO
599
601
.606
607
608
610
611
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866
Pginas
633
633
637
646
2^,Competencia funcional.
I . En general
n . Competencia por grados
m . Conocimiento y ejecucin
IV. Otras competencias funcionales
Apndice al 29.Referencias al Derecho espaol
647
648
648
653
658
686
686
687
693
696
; 697
698
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700
867
Pginas
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
LAS PARTES EN EL PROCESO
34.Concepto de parte.
1. Concepto de parte... n . Posicin de las partes en el pleito
m . Presupuestos concernientes a las partes.
5
8
10
-.
11
16
24
-. -.
27
32
34
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868
Pginas
36
39
46
LIBRO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEPCIONES PROCESALES
I.
n.
ni.
rv.'
I.
U.
in.
IV.
3S.Excepcin de iitispendencia,
Concepto
.....,..'.
Litspendencia y cosa juzgada
Litispendencia y conexin
Regulacin de la competencia
-"49
49
53
54
I, Concepto
*
II. Casos en particular
Apndice a los 38, 39 y 40.Referencias al Derecho espaol
58
58
61
CUARTA P A R T E
La relacin procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO
CONSTITUCIN DE LA RELACIN
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62
65
-869Pgiiaas
^
69
70
77
83
89
97
99
100
104
105
105
\.. . t
. 106
106
UBRO SEGUNDO
DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)
CAPTULO PRIMERO
109
110
112
114
65
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870
Pginas
'.......
121
124
143
148
159
167
170
%A^.Publicidad.
I. Concepto
n . Publicidad en cuanto a terceros
m . Publicidad entre las partes
Apndice al 45.Referencias al Derecho espaol
171
171
172
173
^.Mediatez e inmediatez.
I. Concepto
n . Actividad de las partes,.,
i n . Actividad del juez
174
174
75
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1^7
178
179
186
Pginas
190
191
192
195
204
205
206
209
210
218
218
220
bhImpulso procesal,
I. Concepto y principio general
n . Aplicaciones y excepciones
m . A qu parte corresponde el impulso procesal
226
226
229
CAPTULO TERCERO
230
230
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872
Pginas
234
240
242
243
248
249
254
257
260
261
262
263
265
b6,~Presenfacin de pruebas.
I, Concepto..
n . De los medios de prueba
;
,
266
266
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267
268
873
Piginas
269
, , , 269
270
275
279
; 293
Apndice al 61.^Referencias al Derecho espiaol
296
2.^Jurameni9.
I. Juramento decisorio
n . Juramento supletorio
i n . Formas especiales de juramento de odo...
Apndice al 62.Referencias al Derecho espaol
300
-. 303
304
. 305
tS.Testigos.
L Concepto
n . Admisibilidad de este medio de prueba
306
307
312
814
315
316
317
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- 8 7 4 Pginas
(A.Peritos.
1. Concepto, funciones y derechos de los peritos
n . Garaiitias....w
..m . Procedimiento
^.......
IV. Arbitros conciliadores
;
Apndice al 64.Referencias al Derecho espaol
322
323
324
325
326
n . Acceso judicial.
Apndice al 65.Referencias al Derecho espaol
330
330
332
^.Documentos,
I. Concepto..
n . Admisibilidad. Documento pblico y escritura privada.
m . I^ocedimiantos probatorios.
Apndice al 66.Referencias al Derecho espaol
67.- Presunciones o prueba por indicios.
334
335
340
345
I. Concepto. .
n . Adniisibilidad
Apndice al 67.Referencias al Derecho espaol
351
851
352
353
853
355
CAPTULO CUARTO
69.Las preclusiones.
I. Concepto y fin.
. Efecto de LA predusin
m . Prelusiones en proceso italiano
* -...
:
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867
358
35d
875 "
70,Orden en las excepciones,
I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excepciones**^
362
n . Orden de las deducciones relativas a la relacin procesal
362
m . Orden en las deducdones relativas al fondo
366
LIBRO TERCERO
POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIN PROCESAL
lUTransformaciones en la relacin,
I. TransfornLaciones objetivas
n . TranaCormaciones subjetivas
Apndice al 71.Referendas al Beredio espaol
I.
n.
ni.
IV.
V.
12.~~InUrrupcin y suspensin.
Concepto y efectos
Interrupdn de derecho
Interrupdn en virtud de notifcadn
Interrupdn o suspensin por resolucin de juez o por
otras causas,'.
Reconiienzo de la relacin procesal
370
371
376
377
377
378
379
379
UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIN PROCESAL
CAPTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,Amigable composicin,
I. Concepto...........
n . Nonnas y efectos.,
381
382
74,-'Cadacidad,
I.
II.
m.
IV.
Concepto..
Condiciones
Efectos....-....;....-..-....
Dedaradn de la caduddad
883
385
386
389
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876
Palanas
V. Costas...
Apndice al 74.Referencias ai Derecho espaol
589
390
392
392
CAPTULO SEGUNDO
Modo normal.
ib.La sentencia.
I. Concepto. Referencias.
n . Vicios de la sentencia...
m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de
la sentencia
*......
lY. Efectos de la sentencia
394
399
401
404
408
Apndice al 77.Referendas al Derecho espaol
410
78.Cosa Juzgada.
I.
n.
m.
lY.
V.
Concepto
.^
412
Cosa juzgada y preclusin
417
Excepdn de cosa juzgada..
420
Extensin de la cosa juzgada
421
La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del
juez.
421
Apndice al 76.Referendas al Derecho espaol
423
% 79.-Limites objetivos.
I. lrindpios, fondanaentsdes.
^ *.......
n . Conflicto prctico y conflicto terico de sentencias
Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
424
427
, 877
Pginas
80.mfes subjetivos,
I. Principio general
*
429
H. Aplicaciones
430
m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas
431
IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros
435
SLSentencias de la autoridad extranjera.
I. Juicio de reconocimiento
439
n . Procedimiento y efectos
444
m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautelares
449
IV. Sentencias arbitrales. Otros ttulos ejecutiyos
451
LIBRO QUINTO
MEDIOS DE IMPUGNACIN DE LAS SENTENCIAS
455
457
462
465
472
478
480
482
484
486
SA.Apelacin.
I. Concepto. Referencia
-11. Relaciones entre el primero y segundo grado
m . Condiciones del derecho de apelar..
488
489
495
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878
Psioas
IV.
V.
VI.
VII.
Procedimiento de apelacin
Varias apelaciones. Apelacin incidental. Adhesin...,
Intervencin en el juicio de apelacin
Rebelda en apelacin. Desestimacin de la apelacin
sin examen
497
504
507
508
85-/?VOCfc/n.
I. Concepto.
n . Condiciones de la revocacin
-m . Relaciones entre el juicio de revocacin y el juicio precedente.
-.
rV. Procedimiento...
V. Adhesin...
510
512
517
519
521
En general.
Oposicin a base del art. 510..
Oposicin a base del art. 512
Relaciones entre la oposicin del tftrcOTO y el juicio precedente..
V. Procedimiento
S7.Recarso de casacin.
I. Concepto. RefeirenGias
n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso.
m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para
recurrir
IV. Condiciones formales del recurso
V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc
VI. Fin del procedimiento de casacin
v n . Juicio de reenvo. Recurso a las secciones unidas
Apadice al libro V.Referendas al Derecho espaol
- -.
522
525
527
529
530
532
535
551
553
560
568
574
586
LIBRO SEXTO
RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MLTIPLES
a
% SS.Litisconsorcio.
I. Concepto
600
n . Formacin y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple.
. . . 601
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Pginas
in.
IV.
V.
VI.
Litiaconsorcio impropio
,..,......,.
603
ltisconsorcio necesario
605
La relacin de Jitisconsoroio
612
La relacin de litisccisorcio y la impugnacin de las
sentencias
621
V n . La unin de pleitos separados
627
Vin. La separacin de pleitos unidos
629
^^.Intervencin voluntaria de terceros en el pleito. Intervencin
principal.
I, Concepto. Diversas formas de intervencin.
630
II. Condiciones de admisibilidad d la intervencin principal.
682
i n . La relacin procesal con intervencin principal.,,,,,, 636
% 90.Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garanta.
I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa
n . Casos especiales de llamamiento al pleito
m . El llamamiento en garanta. Concepto y condiciones...
IV. La relacin procesal con el llamamiento en garanta...
V. Particularidades del llamamiento en garanta for!mal..
641
645
t^S
651
. 655
% 91.Acumulacin objetiva*
I. Concepto y especies
n . Acumulacin condicional y condiciones de su admisibilidad
...,
m . Acumulacin simple y condiciones de su admisibilidad.
IV. La relacin procesal con acumulacin objetiva
V. La acumulacin objetiva y la impugnacin de las sentencias.
656
657
660
662
663
92.Reconvencin:
I. Concepto
666
n . Condiciones de admisibilidad
667
m . La relacin procesal con reconvencin...
677
IV. La compensacin y la llamada compensacin judiciai.. 679
Apndice al 682.^Referencias al Derecho espjiol.
682
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880
Pginas
I.
n.
m.
IV.
V,
VI.
93.Declaracin incidental
1 elemento lgico en el proceso. Referencias
Las cuestiones prejudiciales.
Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales
,
La demanda de declaracin incidental
Condiciones y presupuestos procesales de la demanda
de declaracin incidental
Relacin procesal con demanda de declaracin incidental...
684
689
698
703
707
710
UBRO SPTIMO
PROCEDIMIENTOS ESPECALES
95.Edictos pblicos.
Concepto y figuras anes
Normas generales
Aplicaciones. Amortizacin de ttulos de crdito...
Desvinculacin de
fianzas
Declaracin de ausencia
Sucesin de militares desaparecidos..
95 bh,Procesos con normas especiales.
Contenido y divisin
Normas comunes para las materias a tratar en cmara
de consejo.
;
Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de
las personas
Procesos relativos a las sucesiones
Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en
general
Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos
Procesos relativos a valoracin de inmuebles..
Procesos derivados de accidentes del trabajo.
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852
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V (1) Art. 297 reg, gn. jud. <La secretara de la Corte debe estar abierta
al pblico desde las ocho 'de la maana a las cuatro de la tarde. En los
das festivos se cierra a las doce.
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^ 565
Es verdad que la norma en virtud de a cual el Ministerio pblico concluye necesariamente en todo juicio de casacin y tiene
la palabra despus de la discusin de las partes participando despus si bien sin voto deliberativo en la deliberacin en cmara de
les a realizari nosotrod admitimos la ojalidad y la concentracin n razn
inversa de las actividades procesales necesarias.
De los rpidos progresos alcanzados entre nuestros prcticos por la
idea de una reforma procesal informada en los principios de la pralidad y
de la concentracin hemos tenido recientemente (al lado de inconsistentes
objecciones debidas al escaso conocimiento terico-prctico del problema)
nuevas pruebas adems de las expuestas en la pg. 680 de la 3." edc. de
este libro. En la Cmara de los diputados fueron sus propugnadores los
diputados ENRIQUE FERRI (sesin del 30 Noviembre 1912) y VICENTE SIMONCELU (sesin del 6 Diciembre 1912) recordando la deliberacin del
Congreso jurdico de Octubre 1911 que adoptaba las propuestas en este
sentido, contenidas tn mi relacin. Un magistrado, PIOLA CASELLI^ refriendo como l contrast devisa en Austria el funcionamiento y las ventajas de aquel proceso, por m analizadas (en las obras antes recordadas) las
exalta en una conferencia sobre la modernidad y rapidez de la justicia civil en Austria^ (^Egypte contempon 1913 p. 41 y sgs,)v Y el Bolletilno
del associazione dei magistratl itaani exalta a travs de la conferencia
PIOLA CASSELLI la reforma acariciada (ao 1913 p. 1 y sigs.) Ms aun: un
joven magistrado enviado por el Ministerio de Gracia y Justicia/se encontr durante el ao 1913 en Austria para estudiar aquel proceso en su funcionamiento prctico. Finalmente; la organizacin judicial.de Libia 20 Marzo 1913 se inspira en estos principios.
Pero mientras la idea de esta reforma va ganando adeptos, es necesario que quien se ocupe de estas cosas ponga, al escribir sobre ellas el mayor conocimiento no slo de las exterioridades sino de los principios y la
ms grande precisin al formularlos. Es inexacto cuanto se dice en el citado Boletino (p. 3): El dominio del juez sobre la marcha del proceso es la
clave del sistema austriacp^ porque todo lo dems no es sino una consecuencia. Por el contraro, es de gran importancia separar netamente
el aumento de los poderes del juez del principio de la oraldad y de la
concentracin procesal, puesto que si aqul no puede actuar sino en el
proceso oral, en cambio la oraldad y la concentracin pueden actuar independientemente de aqul. El proceso austraco y el germnico (y es preciso tener presentes constantemente ^mbos tipos) tienen comunes los principios de la oraldad y de la concentracin, pero son a los. contrarios lo
que a los poderes del juez; el aumento de estos poderes puede encontrar
resistencias que el principio de la oraldad por s no provoca^
CA/ofe/z<fa.Tono II.
'
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'
hecho'pertenecientes a la relacin substancial, salvo las observaciones hechas antes (n, jl, A),
.
Cn cambio, es dudoso aSrmar cuales sonlo$ poderes de declaracin respecto a los hechos que pueden ser reexaminados por la
Corte (esto es. los hechos relativos la relacin procesal). Es inexacto afirmar que la Corle de Casacin, por sii naturaleza, no tienepoderes instructoros, porque no puede estatuir en el fondo (lo. cual
slo es verdad respect a la relacin substancial) o porque^ debe
limitarse a las pruebas que resultan de los actos (lo cual es verdad
slo para los actos de los jueces inferiores). Es tan arbitrario decir
que cundo sea preciso a la Corte declarar hechos^ no puede tener en cuenta ms que pruebas escritas (1), como decir que.debe
reenviar su declaracin al juez de segundo ^rado (2) o al de primer grado (3). La .Corte Suprema tiene en s todos los poderes de
un juez, y nada hay que prohiba, por ej., el desarrollo de un examen testifical, de un juramento en 1^ audiencia de la Corte. Si esto
no sucede, no es porque la Corte en %i na.sea idnea para servirse
de medios instructoros, sino porque su oficio normalmente no.
los requiere. En efecto: I.^ En cuanto a los hechos relativos a la relacin substancial, la Cort no puede estatuir sobre ellos. 2.^ En
cuanto a los hechos referentes a la relacin procesal de primer y
segundo grado, la Corte puede estatuir sobre ellos, pero como
aqu su oficio es de revisin y el recurso.no puede valer para introducir nuevos elementos de conocimiento, 4et>e limitarse a las
pruebas resultantes de lo^ctos. Pero en cuanto a los hechos referentes a la relacin procesal de casacin (capacidad de las partes, inadmisbilidad. del recurso, aquiescencia, notificacin, mandato, renuncia), por consecuencia, hechos necesariamente mevoSt
los poderes instructoros de la Corte son ilimitados.
Subsiste autnoma solamente la querella de.falsedad puesto
que sta, dentro del sistema de n jestra ley, jarnos es admitida como
simple medio instructorio, sino que siempr^e, da lugar a un^ declaracin incidental, de competencia del tribunal civil ( 66| III, B;
72, IV, E; 93),
.
:
,
(1) Mo(TARA,C^/nOT. IV,n. 178.
(2) PASCUCCI, en el peridico Laproc^dara^:Il, pgs. 161 y 1Q3(3) MATTIROLO; IV,-5;* cd. p; 286, nota 3;^ LESSONA Teoria detle proye,
I, 2. ed. n. 223 ter, y en Foro itaL 1907 p. 1.318 y sigs.
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,''""
, La sentencia que declara inadmisible el recurso (respecto a todos los resistentes) condena anlogamente a la prdida del depsito (art. 292, rg. gen. jud.) Pero si el recurso, s declarado inadmisible, no por defectos del caso concreto^ ^ino jporque la sentencia no es susceptible de recurso, es principio generalmente acepta, que ^ebe considerarse como no propuesto y, por consecuencia, restituirse el depsito.
. ^
El efecto de la sentencia desestimatpra es. conferir la definitiyidad a la sentencia impugnada ( 8 bis; 82,^ li). Si l sentencia declara inadmisible el recurso, la definitividad se retrotrae al da de
la publicacin de la sentencia impugnada o del transcurso del trmino para el recurso, segn los casos. Si la sentencia pronuncia
sobre el recurso y lo rechaza, la definitividad tiene lugar mediante
la publicacin de la sentencia desestimatoria*
b) Sentencia estimatoria,Cuando la Corte estima el recurso
casa la sentencia denunciada. La sentencia de casacin co|itiene:
La indicacin del articulo de ley violado o falsamente aplicado
(art. 540, n. 4; la norma tiene por fin determinar mejor los limites
del juicio posterior, pero puede, a veceSj no ser aplicable a la letra, cerno cuando la norma violada no est escrita en ningn artculo, o cuando se casa por defecttiQsafundamentacn);
La orden de restitucin del depsito ,(art, 542; el depsito s^
restituye aunque el r^cuiso sea estimado ^lo eri parte); , ,
El pronunciamiento sobre las costas icprno de razn (artculo
542). Esta frase de la ley no significa que la Corte pueda condenai
o compensar, poder discrecional.que no est consentido ,ai j^ez
( 77 I), como est confirmado por la frmula absoluta de la ley
en caso de rechazar el recurso (art. 541). Ni debe creerse que en l
caso de desestimacin la condenaren las costas sea efecto de una
presunta itta^rida'f esto es arbitrario. .La verdad es que en caso
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571 00, es ciiestin que pronta trataremos al hablar de! juicio de reenvo.
Los efectos posteriores de la sentencia de casacin varan^ sesgan el motivo.de la casacin y segn que la Corte ordene o no el
reenvo,
Lsi casacin sin reenvo tittt lugar: 1."^, cuando se case por el
motivo de gae la autoridad judicial no poda pronunciar (y ya hemos visto que esto ocurre en caso que la autoridad judicial sea incompetente frente a la administrativa, y en los casos de exceso de
poder cuando sea posible prescindir de una posterior estatuicin
(v. en este , nm. II, B, ir;); 2,^, en los otros casos establecidos por
la ley (y es el caso del recurso en inters de la ley). La sentencia de
casacin sin reenvo puede tener efectos muy diversos, segn los
casos en que tiene lugar. En csb de incompetencia dla autoridad
judicial frente a la administrativa, ia casacin sin reenvo es decisin de fondo, puesto que equivale a declaracin de la inexistencia
de una norma de ley que garantice un bien a alguien frente a la
administracin ( 16, III, A). En caso de ultra petita es definicin
de la relacin procesal sin pronunciamiento en el fondo. Eti cas
de sentencia de apelacin, pronunciada sobre una apelacin inadmisible, es declaracin de defintivi'dad de la sentencia de primer
^rad. Y as sucesivamente.
La casacin con reenvo tiene lugar siempre que sea necesaria
una estatuicin posterior. Dispone el art. 544: 1-"*, Que cuanto la
Corte case la sentencia por violacin de las normas de cotnpetenca, estatuye sobre sta y manda el pleito a la autoridad competente. 2.^ Si casa por otros motivos, manda el pleito a otraaatoridad judicial, ignB.len grado a la que pronunci la sentencia casada. Entre los dos casos median diferencias profundas.
Ante tordo por la autoridad a quien se manda. En el primer
caso pde ser la misma autoridad que ha pronunciado la sentencia casada (si errneamente se haba declarado incompetente)
otra del mismo tipo (en caso de violacin de las normas sobre la
competencia territorial), u otra de tipo diferente (violacin de las
normas sobre la competencia jsor materia y yalor). En el segundo
caso (que ms propiamente se llama creenvo), es necesariamente
otra autoridad, elegida libremente por la Corte Suprema entre las
del mismo tipo ms prximas al juez cuya sentencia fu casada
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572 -
(foratn commissorium, 30,^ |V, F; 20, II B) (1), El juez de reenvo no puede ser una seccin distinta de !a misma autoridad judicial ( 20, V)^ Adems,debe estar comprendido en la misma circunscripcin territoria] de Casacin, pero puesto que por la posibilidad de posteriores juicios de reenvo en el mismo pleito, puede
suceder que se agoten todos los juicios de reenvo posibles de
un^ jurisdiccin; sera necesario en este caso dirigirse a jueces de
otra jurisdiccin (2).
En segundo lugar, por los efectos del reenvo. En el primer
caso, el reenvo no tiene por objeto hacer pendiente el pleito ante
el nuevo juez declarado competente (salvo que se trate de incompetencia sobrevenida); en cambio,,es necesario iniciar nn nuevo
pleito ante el nuevo juez declarado com'^petente, por las razones expuestas en ptro lugar (71, II, A). Diferentes disposiciones rigen
para la relacin entre las distintas casaciones (R, D. 23 Noviembre
1875, art, 7, prn 5."; 20, v. al final). En el segundo caso, el pleito
encuntrase pendiente ante el juez de reenvo (v. ni VII). Cuando
la ley Jiabla de reenvp suele referirse slo al segundo caso,
(Ej., arti 547, 571.)
Finalmente, por el co/z//zto del pronunciamiento de la Corte
Suprema.
?f
En efecto, en caso de violacin de normas sobre la competencia, la Corte Suprema estatuye, y por consecuencia, su pronunciamiento obliga al juez a qjuin se ha enviado el pleito. En los dems casos, no siempre estatuye y ro siempre obliga al juez de reenvo (v. art, 547 y ms ad. nm. VII). Los casos, en los cuales falta
la estafuicipn, son exclusivamente los de tasacin por defectos
en el juicio de derecho relativo a la reladn substancial. Puesto
(1) Obsrvese que el reenvo a n/oro commissorio puede darse tam^
bien en caso de estatuicn sobre la competencia. Esto ocurre cuando el
juez de fondo vena Jlamado a juzgar de la competencia de otro juez y a
base de este juicio a producir una cierta resolucin. As en el juicio de reconocitniento, si la Corte de apelacin sin razn declara incompetente a
la autoridad extranjera y niega el reconocimiento (art, 941, nh. 1.^), la
Corte Suprema casa, estatuye sobre Ja competencia del juez extranjero, y
reenva a o/rfl Corte de apelacin.
. (2) No es preciso recordar que, segn el sistema germnico, cundo el
reenvo aparezca oportuno, se hace al mismo juez ( 20,11 al final).
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que cuando la Corte cas^ por defectos relativos a la relacin procesal, esto es, anula, como hemos visto, pronuncia sobre el hecho
y el derecho, o sea, estatuye. Luego, aunque la ley mencione incldentalment^, como nico caso de estatuicinj el concerniente a
la competencia; lo cierto es que la Casacin estatuye siempre
cuando pronuncia sobre la relacin procesal (n. II, al final) (1).
Las sentencias de !a Corte de Casacin no estn sujetas a oposicin ni a revocacin (art* 540), No son impugnables por ningn
motivo, ni aun ante las Secciones Unidas (2).
B) Renancia^^Lz. renuncia dei recurso debe hacerse MEDIANTE
RECURSO firmado por un abogado de Casacin con mandato especial para este n y es noticada al abogado de la parte contraria o
a la misma parte si sta no present contrarecurso (arts. 550 y 551),
A diferencia, pues, de la renuncia a los actos, ordinaria ( 75), la
renuncia al recurso en casacin es una declaracin de voluntad dirigida, no tanto al adversario, a quien es simplemente noticada
(sin finalidad de aceptacin), como al juez. Esto responde a la naturaleza misma del recurso, como queja dirigida al juez superior
contra el inferior {n. I, IV, a, V, 8).
As, la renuncia no produce efecto sino con intervencin de la
Corte, )a cual debe pronunciar con sentencia sobre su admisin
(art. 551). De esto deriva que l Corte puede tambin no admitirla
(por defecto de forma, de capacidad, d mandato, etc.). La denuncia puede ser presentada en cualquier tiempo, con tal que sea antes de las conclusiones del Ministerio pblico (art. 550). Pero el
(1) Porl dems, en el art. 544, la contraposicin no est entre ehtatuicin y no estatuicin, smo entre reenvo a la autoridad declarada competente y reenvo a una autoridad judicial el^ida por la Corte Suprema.
(2) La sentencia de la Casacin regional que pronuncie sobre materia deferida a la Casacin de Roma, no es impugnable, sino que es nula, de
absoluta nulidad; el recurso podr llevarse a las Secciones Unidas de ia
Corte de Roma, no contra la sentencia dla Casacin regional, sino como
si ste o existiere ( 26, II; 76, III). V., por ltimO; Cas. de Roma, 6
Agosto 1912 {Piazzo digiastizia, 193, p. 28). Las justas decisiones de
la Cas. de Roma sobre este punto son frecuentemente inexactas en la fundamentacin, porque aluden a un recurso contra la sentencia de Casacin.
En estos casos no hay trmino alguno para llevar el recurso ante las Secciones Unidas, puesto que el recurso debe considerarse permanecido siempre pendiente ante la Casacin regional, :
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.Ministerio pblico puede en todo caso pedir que/declarada admisible la renuncia, se pronuncie la casacin en inters de ]a.ley(arrcuio 519). La renuncia puede limitarse solamente a alguno de los
extremos o de los motivos del recurso. El renunciante debe pagar
las costas y los daos a la parte contraria que haya presentado
contrarecurso, salvo que la renuncia sea efecto de trasaccin entre
las partes (art. 550, 2." prr.).
La sentencia que armite la renuncia ordena la restitucin del
depsito. Cierra la relacin procesal de Casacin y da lugar a la
situacin que se tendra si el recurso no hubiese sido propuesto.
VIL Juicio de reenvi. Recurso alas Secciones Unidas (1).
Con la publicacin de la sentencia de casacin con reenvo, se
abre en la relacin procesal una nueva fase que se llama juicio de
reenvo*.
a) Constitucin.El acto constitutivo de esta nueva fase es la
misma sentencia y no la citacin para comparecer ante el juez de
reenvo. En efecto, el amamieto ajuicio comprend varios elementos que faltan en la citacin de reenvo, esto es, la determinacin del objeto del juicio (y sta encuntrase hecha por la instancia
originaria, en relacin con el acto de apelacin y la sentencia de
casacin) y a determinacin del jaes (y sta encuntrase hecha
por la sentencia de casacin). La citacin de reenvo no aade
ms que la determinacin de la audiencia, pero sta ni es necesaria ni suficiente para constituir una relacin procesal o una fase
de ella; Para convencerse de que no es necesaria basta pensar en
lo que era la citacin en el proceso formal ( 41, V, B, 2; 44'6te,
II, A, h* a.), y considerar que el proceso puede muy bien estar
pendiente sin encontrarse sealado para audiencia (como sucede
cuando el pleito est eliminado del registro: 44 6/5,111, 4.). Para
comprender que no es suficiente basta pensar en los muchos actos
de citacin que no constituyen una relacin procesal, ni una fase
de ella, sino nicamente la renuncia, ya despus de una interrupcin ( 72, V, ah ya despus de la cancelacin ( 44 bis, III, 4.**;
41,V;51,II,2.*>).
(1) Ademsde los citados en nota al principio de este , v. Bo, Gitdizlo dirinvio, 1001; CHOVENDA, in tena di pernzione del giudizio di
rinvio, en el Foro ital,, 1912, p. 239 y sigs.
^
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- 675
La citacin de reenvo e, pues, un simple acto de impuls procesal, una reasuncin, tanto es as, que el art. 546 permite auna
(cualquiera) d las partes citar la otra ante ^1 juez de reenvo;
cosa )}rpia d las litis ya pendientes que deben reasumirse. Y siguiendo la opinin optiest (que la pendencia del juicio de ree^vo^comienza con la citacin de reenvo), tampoco podra explicarse en qu condicin s encuentra, antes de esta citacin, la relacin procesal, puesto que una instancia no puede encontrarse
masque decidida pendiente; la pendencia de la litis no es sino
la existencia de tina demanda udicial/aun no decidida.
No es este el nico caso en que una fase de la relacin procesal est constituida por una resoliicin del juez; esto tiene lugar,
tambin en caso de incoinpetencia sobrevenida ( 26, IV; 71
II, A).
ste efecto de la sentencia de reenvo se retrotrae al momento
de su publicacin y no al de su notificacin; de conformidad .con
el principio general deque los afectos de la sentencia se remontan ala publicacin, salvo que l ley excpcionalmente ios haga
depender de la notificacin ( 68,11, b).
Es verdad que el art. 546, Cdigo Proc, civ. habla de la notificacin de esta sentencia, pero s ocupa de ello para confirmar que
la notificacin tambin tiene lugar en este cas por cuidado de
una de las partes (cosa de la cual se hubiera podido dudar, dada
la especial naturaleza del juicio de casacin, dominado por el pnn~
cipio del impulso oficial) no ya para imponer como obligatoria la
notificacin. No puede, en efecto^ dudarse de qtie la citacin para
comparecer ante el juez de reenvo se puede' notificar aunque no
se haya notificado la sentencia que reenva (1),
La citacin ante el juez de reenvo entendemos que debera notificarse en el domicilio elegido en el precedente juicio de fondo^
por las mismas razones antes expuestas acerca de la notificacin
del recurso (nm. IV e), antes bien, con mayor motivo. Pero ordi-
(1) MORTARA, Comm., IV, n, 414; Cas. Roma, i.* Enero y 7 Julio
1899, ForoitaL, 1899,1,200 y 1.339; ap. Miln, 1:*> Mayo 1907; W, 1907,1, "
1.138, con nota donde justamente se advierte haber ahora sobre tal punto
constante jurisprudencia.
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: - 577 -
comparecencia respecto del juez de reenvo; y es siempre necesaria una nueva constitucin cundo la relacin procesal paSa de
una otra magistratnra ( 82, V, B, b). Esto no quiere decir que aj
apelante que permanezca rebelde en el juicio de reenvo deba aplicrsele la norma del art, 489 (desestimacin sin examen)^ $imdo
sta una preclusin que tiene lugar en caso de falta de compare.
tencia en la audiencia donde se trate el juicio en apelacin, no
puede extenderse a una fase distinta de la relacin procesal (I).
Por tanto, la falta de comparecencia, igual que la falta de presentacin de los docmentosi slo producir sus efectos normales
( 84, nm. IV, g, VIII).
De la definicin dada se deduce que el juez de reenvo tiene
los mismos poderes del juez de apelacin, y las partes, ante l, las
mismas facultades que en apelacin; por lo tanto, son admitidas nuevas pruebas y nuevas excepciones, Pero el resultado
puede ser ms desfavorable al recurrente que el del juicio de apelacin.
.
La.contienda se presenta al juez de reenvo en los mismos trminos que al juez de apelacin. Pero esto se entiende respecto a
la parte de contienda a que se reere la casacin. Puede haber^
como hemos visto, extremos de la sentencia que queden firmes
porque, no han sido impugnados o porque el recurso fu rechazado en cunto a ellos (n. VI, A,6). Tambin puede haber simples puntos de cuestin que no pueden discutirse.en reenvo. Respecto a un mismo extremo de demanda puede haber varios'pa/ztos de cuestin; as en cuanto para la existencia de un. derecho se
requieran va/ra condiciones, se tendrn respecto de una demanda
nica (declaracin de existencia del derecho) tantos puntos de cuestin cuantas sean las condiciones requeridas. Ahora bien, si la sentencia de apelacin ha estimado la demanda, reconociendo existentes tooslas condiciones, y el vencido ha obtenido la casacin
de la sentencia slo respecto de algunas condiciones no se po^lrn
discutir en reenvo otras, cuya existencia queda declarada, ya sea
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57S
porque para stas no haya habido recurso, sea que el motivo referene a ellas fuese rechazado (1J.
Ms difcil es el caso contrario^ esto es, de una sentencia de
apelacin que hay^ rechazado l^ demanda. Aqu es necesario dis*
tinguin Si la sentencia de apelacin ha rechazado la demanda, des-*
pues de haber declarado inexistentes odas las condiciones de la
existencia del derecho controvertido y:de haber reconocido fundadas todas \^s e;xcepciones propuestas contra l, es claro que el recurso de casacin no podra ser acogido sino en cuanto se extienda a todas las cuestiones tratadas y fundado respecto de todas] de
otra suerte, carecera de inters prctico (v; nm. 11, A). Pero la
sentencia de apelacin puede rechazar la demanda despus de ha*
ber reconocido inexistentes slo algunas condiciones, o haber reconocido fundadas slo algunas excepciones, y de las dems condiciones, o de hs dems excepciones no haberse peupado o haber
reconocido existentes aqullas e infundadas stas. En estos casos,
el resistente podr renovar en reenvo las cuestiones relativas a estas otras condiciones o excepciones, no slo cuando ei juez de ape-^
]acin olvid ocuparse de ellas, sino tambin cuando las ha deci*
dido en sentido desfavorable a L Si no se estimase esto, sucedera
que el vencedor en el juicio de apelacin se encontrara en reenvo
en una condicin pear que antes; porque se encontrara privado
de los medios de defensa rechizados por la sentencia de apelacin,
sin haber podido, por su parte, pedir la casacin de la sentencia
en la parte deisfavorable a l, puesto que como vencedor l no te-
na inters prdcfco en recurrir contra una sentencia por aquella
parte que slo en sentido lgico le era contraria (2). La prctica
ha escogido para obviar cualquier peligro, el remedio del recurso
condicionada (v, nm. III), pero el resistente vencedor no puede
ser obligado a servirse-de l.
() No debe decirse que sobre estas cuestiones se ha formado la sentencia, lo cual s propio solamente de la demanda. Ms biea debe decirse
que la cuestin compleja, a que da lugar la demanda^ puede escindirse durante el pleito en tantas cuestiones separadas, cada una de las cuales puede
ser objeto de preclasin. Sobre esta distincin, v. 69, II, III; 78, IL
V. un ejemplo prctico en la sentencia de.la Corte de Ancona, e^t. MOR
TARk^23.tn'l97(Fof0jkLypQ7,p.t3).
(2) SciALOjA;v...en.elForatoi., 19bO,p. 1,^^^
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- &79
Por otro lado, claro est que pudendo darse en un juicio muchas excepciones, y no pudiendo la Casacin, por su mismo oficio*
ocuparse ms que de las cuestiones deducidas en el recurso, poda
tenerse as en un solo proceso una serie infinita de sucesivas casaciones y reenvos (1).
El juez de reenvo est obligado por la sentencia de casacin^
en cuanto a la competencia, que recibe en concreto por la resolucin de como juez superior. Por consecuencia, no puede pronunciar sobre cuestiones no comprendidas en la casacin o no dependientes de ella, y, por el contrario, debe pronunciar sobre el extremo que le fu cometidi sin que pueda censurarse la resolucin
de la Corte y mucho menos, resistir a ella. La sentencia de casacin constituye la ley de los poderes del jue^ de reenvo; si, por
ejemplo, la Corte Suprema declarase expresamznte casar la sentencia respecto de la parte impugnada, excluira con esto el poder
del juez de reenvo de volver a examinar las otras cuestiones decididas. Slo en un caso extremo el juez de reenvo podra negarse a pronunciar, cuando careciese d toda competencia, incluso
potencial p^TSi pronunciar sobre el reenvo (por ej., un tribunal
en trminos de reenvo de una Corte de apelacin).
En cambio, en cuanto al modo de pronunciar, el juez de reenvo no es obligado por las sentencias de la Corte Suprema a las
cuales puede rebelarse, como aparece de la institucin misma del
recurso ante ias Secciones Unidas (art. 547) (2); pera sto se entiende en relacin con el juicio sobre la relacin substancial, no
con.estatuiciones sobre la relacin procesal, las .cuales, ya hemos
visto, obligan al juez de reenvo (nm. II al final; VI, H, 6).
La competencia, del juez de reenvo se extiende tambin a las
contiendas referentes a la restitucin de cuanto se hubiese conseguido dependiente de la sentencia casada y los daos correspondientes (art, 571, 1.** prr.). Esta competencia corresponde al juez
de reenvo independientemente y separadamente del pronunciamiento sobre el fondo del pleito reenviado; y, como en el caso del
(1) Para entender al mismo tiempo esto que existe entre los ms graves inconvenientes de nuestro proceso y el desarrollo procesal a que da
lugar el recurso de casacin y el juicio de reenvo, tngase presente e! caso
prctico expuesto al final del presente .
(2) V. el caso expuesto al final del presente .
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de ser condenada a pagar una segunda vez lo que ha pagado entonces, sino slo lo que no ha pagado, esto es, liras 7,765^20;
3. Violacin de los arts. 360, nms. 6 y 7; 361, nm, 2; 517, nmero 6, por falta de pronunciamiento sobre la nueva excepcin
(de in re verso y sobre las pruebas correspondientes).
La Corte de casacin desestima el primer motivo y estima tos
segundo y tercero, casando con reenvo a otra Corte de apelacin.
Segundo Juicio de reenvo.Hace estado que el rescate es anulable por defecto de autorizacin. Queda discutible s\ la conse*cuencia es la nulidad del descuento nada ms (como ha estimado
la Corte Suprema) o tambin la nulidad del pago realizado en
1897. El segundo juez de reenvo estima que el rescate es un negocio jurdico nico, y por consecuencia es nulo* tambin el pago
hecho con independencia de l. Sera, pues, debido un segundo
pago total, sin necesidad de examiriar la segunda razn de nulidad,
el defecto de empleo adecuado. Pero es admisible la prueba de la
utilidad de empleo de las sumas ya pagadas y a tal n se dirigen
Io$ medios instrctorios pedidos.
Tercer jaicio de casacin (Secciones Unidas).Noiivo de recurso de la Sociedad: Violacin del art 318y Cd, civ. por haber
estimado el segundo juez de reenvo que la nulidad del rescate importa nulidad de pago, mientras que el negocio nulo de rescate
puede convertirse en vlido negocio jurdico de pago anticipado.
Tratndose de uno de los motivos por los cuales fu casada ta sentencia del primer juez de reenvo, el recurso es de competencia de
las Secciones Unidas.
Las Secciones Unidas estiman el recurso y reenvan a otra Corte de apelacin.
Tercer Juicio xle reenvio^-rUdice Qsidio que el pago realizado
en 1897 no es nulo por la nulidad del rescat. Queda discutible el
segundo motivo de nulidad por defecto de empleo adecuado. El
tercer juez de reenvo estima infundado este segundo motivo de
nulidad. Condena, por tanto, a la Sociedad al pago de 7,765,20 liras retenidas en 1897 a ttulo de descuento, con los intereses de la
demanda. Compensa las costas.
Cuarto Juicio de Casacin.fAovos de recurso de la actora;
L^, Violacin del art 318, Cd. cv. por haber estimado el juez de
reenvo que el deiior que paga a un emancipado asistido dd
curador no tiene manera ni obligacin de asegurarse de que el caLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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pital sea adecuadamente reempleado, y que la obligacin del empleo adecuado incumbe exclusivamente al curador. 2.* Violacin
ddart 370, Cd. c/v. por haber compensado las costas.
La Corte de Casacin desestima el recurso. El pleito termina (1).
(1) 1 estudioso olsservar como en el caso expuesto si la Corte Suprema tiubiese podido pronunciar en el primer juicio sobre todas las cuestiones de derecho decididas por el juez de apelacin^ y estatuir ella misma, o
delegfar las estatuicones consecuenciales en el juez de reenWo pero con
obligacin ste de conformarse con la decisin de la Corte Suprema, se
habran evitado todos los juicios posteriores de reenvi y casacin.
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586 -
APNDICE AL LIBRO V
Referencias al derecho espaol (1).
Principales disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil
^n orden a los medios de impugnar las sentencias (art. 369/
Se denominan sentencias las resoluciones que decidan defintivamnte las cuestiones del pleito en una instancia, o en un recurso
extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan trmino a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuacin, y las que declaren haber o no lugar a or a un litigante
condenado en rebelda.
Sentencias firmes, cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber
sido consentidas por las partes.
Ejectttoriaf el documento pblico y solemne en que se consigue una sentencia firme.
No podrn los Jueces y Tribunales variar ni modificar sus
sentencias despus de firmadas, pero s aclarar algn concepto
oscuro, o suplir cualquiera omisin que contengan sobre punto
discutido en el litigio.
Estas aclaraciones o adiciones podrn hacerse de oficio dentro
del da hbil siguiente al de la publicacin d a sentencia, o a
instancia de parte, presentada dentro del da siguiente al de la notificacin.
En este ltimo caso, el Juez o Tribunal resolver lo que estime
procedente dentro del da siguiente al de la presentacin del escrito en que se solicite la aclaracin (art. 363). .
(1) Por razones de sistemtica agrupacin las notas de derecho espaol correspondientes a los que integran este libro se agrupan en un solo
captulo; y. nuevamente hemos de observar que estos apndices se limitan
a referencias ^\2i principales insIsXvciots procesales de nuestras leyes,
sin pretensiones de acoplamiento minucioso a la legislacin italiana.
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58S rezcan ante dicho Tribunal en el trmino de 20 das (art. 387) (1).
En ! caso del artculo anterior, se suspender la ejecucin de
la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo del Tribunal
supenor (art. 388).
Tambin quedar mientras tanto en suspenso la jurisjdiccin
del Juez para seguir conociendo de los autos princales y de las
incidencias a que puedan dar lugar, desde el momento en que admita en ellos una*apelacin en ambos efectos (art. 389).
Se exceptan de la regla establecida en el articulo anterior y
podr el Juez seguir conociendo:
1. De los incidentes que se sustancien en pieza separada,
formada antes de admitir la apelacin.
.
2. De todo lo que se i^efiera a la administracin, {;u5todia, y
conservacin de bienes embargados o intervenidos judicialmente,
siempre que la apelacin no verse sobre alguno de estos puntos.
3 De lo relativo a la seguridad y depsito de personas (artculo 390).
.
No se suspender la ejecucin de la sentencia, auto o providencia apeladas, cuando haya sido admitida la apelacin en un
solo efecto.
En este caso, si la apelacin fuere de sentencia definitiva, quedar en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla, remitiendo los autos al Tribunal Superior en la forma y trminos
prevenidos en el art. 387.
S fuere de auto o providencia, se facilitar al apelante, a su
costa, testimonio de lo que sealare de los autos; con las adiciones que haga el colitigante y el Juez estime necesarias, para que
pueda recurrir a la Audiencia. .
Ei apelante deber SQlicitar dicho te3timonio dentro de cinco
dias, expresando los particulares que deba contener. Transcurrido
este trmino ?in haberlo solicitado, se le negar el testimonio y se
tendr por firme la resolucin apelada (art. 391).
A continuacin del testimonio expresado en los dos ltimos
prrafos del artculo anterior, se har la citacin y emplazamiento
de las partes para su comparecencia en el Tribunal superior dentro del trmino de quince daS; y se acreditar la entrega de dicho
estimono al Procurador del apelante (art. 392).
(1) V. tambin las disposiciones de la ley de Justicia Municipal.
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Dentro de los quince das siguientes al de la entrega del testimonio, deber el apelante hacer uso de l, mejorando la apelacin
en el Tribunal Superior (art. 393).
Cuando haya sido admitida en un efecto cualquiera apelacin,
podr el apelante solicitar de la Audiencia que la declare admitida
en ambos efectos, citando la disposicin legal en que se fund.
Deber deducir esta pretensin en el trmino del emplazamiento si la apelacin fuere de sentencia definitiva y en los dems casos
al presentar el testimonio para mejorar la apelacin (art. 394).
Si al deducir el apelante dicha pretensin se hubiere personado en el Tribunal superior la parte apelada, s le entregar la copia del escrito para que pueda impugnarla, si le conviene, dentro
de los tres dias siguientes, transcurridos ios cuales dictar la Audiencia, sin ms trmites y sin ulterior recurso, al resolucin que
estime arreglada a derecho (art. 395),
Si la Audiencia desestimase la pretensin atitedicha, condenar
al apelante en las costas de este incidente, y dar a la apelacin la
sustanciacin qtie corresponda.
Si declara admitida la apelacin en ambos efectos, se librar
orden al Juez de primera instancia para que suspenda la ejecucin
de la sentencia o remita sin dilacin los autos original,es, segn
los casos, notificndolo a las partes (art. 396).
Tambin podr la parte ^ apelada solicitar ante la Audiencia,
dentro del trmino de! emplazamiento, que se declare admitida en
un solo efecto la apelacin que el. Juez hubiere admitido en am
bos, citando.la disposicin legal er) qtie se funde.
Se sustanciar esta pretensin por los trmites establecidos en
el art. 395. Si accediere a ella el Tribuna! superior, se librar
orden al Juez de primera instancia, con certificacin de la sentencia apelada, para que la lleve a efecto.
Si por tratarse de n auto o providencia fueren necesarios los
autos en el juzgado inferior para continuarlos, se le dvolvernr
quedando certificacin de lo necesario para sustanciar la apelacin (art. 397),,
'
Contra los autos o providencias de !os Jueces de primera instancia denegando la admisin de apelacin, podr el que la haya
interpuesto recurrir en qaeja a la Audiencia respectiva.
Deber prepararse este recurso pidiendo, dent-o de quinto da
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'
- soreque resuelvan los recursos de splica establecidos en el artculo 402, cuando tengan el carcter de sentencias definitivas (artculo 404).
Las disposiciones de los arts. 401 y 402 sern aplicables a las
resoluciones de igual clase que dicte el Tribunal Supremo (artculo 405).
Contra las sentencias en que se declare haber o no lugar al recurso de casacin, o a la admisin del mismo, no se dar^recurso
alguno (art. 406).
En los casos en que se pida aclaracin de una sentencia conforme a lo prevenido en el art. 363, el trmino para interponer el
recurso que proceda contra la misma sentencia se. contar desde
la notiScacin del auto en que se haga o deniegue la aclaracin
(art. 407).
Transcurridos los trminos sealados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedar de
derecho consentida y pasada n autoridad de cosa juzgada la re. solucin judicial a que se refiera, sin necesidad de declaracin expresa sobre ello (art. 408).
El litigante que hubiere interpuesto una apelacin o cualquiera
otro recurso, podr desistir de l ante el mismo juez o Tribunal
que hubiera dictado la resolucin reclamada, si lo verifica antes de
haberse remitido los autos al Tribunal superior, o de que se le
haya entregado la certificacin o testimonio para interponer o mejorar el recurso.
Tambin podr verificarlo despus de haber recibido este documento, si lo devuelve original en prueba de no haber hecho uso
de l ante el Tribunal superior.
En ios dems casos tendr que hacerse el desistimiento ante el
Tribunal que deba conocer de recurso (art. 409).
Para tener por desistido al i'ecurrente, ser necesario que su
Procurador tenga o presente poder especial, o que el mismo interesad, se ratifique n el escrito.
Al tenerle por desistido, seje condenar en las costas ocasionadas por la interposicin del recurso (art. 410).
Recurso de revisin (arts. 1J96 y S!gs.).-^Habr lugar a la revisin de una sentencia firme:
1J Si despus de pronunciada se recobraren documentos deLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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{
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gunda instancia cuando fuera ya imposible reclamar contra ella.
El que intentare interponer recursjo de casacin, s no estuviere
declarado pobre/depositar 1.000 pesetas en el establecimiento
destinado al efecto, cuando fueren conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia, en los recursos
por infraccin de ley o de doctrina legal, y n los que se interpongan contra las sentencias de los amigables componedores, y contra
las pronunciadas en los actos de jurisdiccin voluntaria.
Se entender que son conformes de toda conformidad las sentencias, aun cuando varen en lo relativo a la condena de costas.
El depsito ser de 500 pesetas, cuando el recurso se interponga por quebrantamiento de orma.
En los casos en que la cuanta litigiosa sea inferior a 3.000 pesetas, el depsito se limitar a la sexta parte de aqulla, s el recurso que se intenta interponer se.fundase en infraccin de ley o
doctrina legal, o fuese contra l fallo de amigables componedores,
o contra el pronunciado en actos de jurisdiccin voluntarla; y a la
dozava parte, si s fundare en quebrantamiento de forma.
Ei Ministerio fiscal podr interponer el recurso d casaciil en
los pleitos en que sea parte, sin constituir depsito.
Podr igualmente el Ministerio fisca', en inters de la ley, interponer en cualquier tiempo el recurso de casacin por infraccin
de ley o de doctrina legal.en los pleitos en que no haya sido parte
En este caso sern citadas y emplazadas las partes que intervinieron en el litigio para que, si lo tienen por conveniente, se presenten
ante el TribunE^l Suprn^ dentro del trmino de veinte das. Las
sentencias que se dicten en estos recursos servirn nicamente
para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas
y resueltas en e pleito; pero sin que por ellas pueda alterarse
la ejecutoria ni afectar el derecho de las partes.
Cuando el Ministerio fiscal, en l caso del art. 1.715 de la
I-. E. C. interpusiere ei recurso de casacin, la sentencia que recaiga producir los mismos efectos para los interesados en el pleito
qt,; la que se habra dictado si el recurso se hubiera interpuesto
por la representacin de l parte pobre recurrente.
. Cuando fuere desestimado el recurso de casacin interpuesto
por el Ministerio fiscal en pleitos en que hubiera sido p4rte,.las
bsas causadas a la contraria debern reintegrarse con los fondos
Otiovenda.Tomo li
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600
L I B R O SEXT
Litsconsorcto (1).
1. Concepto.Llmase Htisconsorcio la presencia en el mismo procedimiento de varias personas en la posicin de actores
(litiscnsorcio activo) o de demandados {liiisconsorcio pasivo) o
de actores de un lado y demandados de otro (Htisconsorcio mixo). V. 3 II; 34 II.
(1) CHIOVEND, SU Htisconsorcio necesario, en los Siudi in onore
di Vittorio Scialoja, voL I, 1904 y en los Nuovisaggi di diritto procesuae civile, aples 1912, p. 219 y sigs.; CASTELLARI Competenza per connessione, en e! Commentaro alie Pandette di Qlckj tt. II, lib. XI, 750,
752, apndice Miln 1396; Crerii di dmmisibilit del Htisconsorcio iti"
vo en la Gazzeia giudiziaria de Genova, 1902; REDENTI, Plaralif di par-:
t nel processo civile romano, jen el Archivio giaridico, vl. 79, 1907; Giudizio civile con pinralit di part, Miln 1911; MORTARA^ Comment, vol. III,
n. 434 y sigs.; MESSA, In tema di litisconsorzio necessario, en el Monitore
dei tribnnali, 1912; D'ALESSIO, Le parti nel giadizio amministrativo,
pg. 65 y sigs,; Roma, 1916 (salido mientras se corrigen las pruebas de este
pliego).
PLANCK,Meftr/ie/ er^ecAss/;e/f/^fec//e/i,Gottingen 1844; Monografas
sobre la Nothwendi^e (o besondere) Streitgenossenschaft de AMELUNXEN
1881; KiscH, 1989; WACHENFELD, 1894;.WALSMANN, 1905; Lux, 1906; y
los tratadistas: WETZELL, 63; SCHMIDT, 2.^ ed., 134; WESMANN, 1,
105; HELLWIO, Lehrbuch, 3 151 y System, I, 120; SKEDL, I, 18 y
sigs.; POLLAK, 32, V. MENESTRINA L'accessone nelVesecazione^ VienalQOl.
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602
Pei^o otras veces la ley alude simplemente a un inters comn (art. 470, 500); y conviene observar que pueden tener inters comn en proponer una demanda o en resistir a ella incluso
personas entre las cuales fuera*del proceso no media ninguna
relacin jurdica, cuando la resolucin que se pide ayuda o estorba a las diferentes relaciones jurdicas aunque independientes entre ellas (ejemplo:'diferentes acreedores se unen para ejercitar una
accin del deudor, art, 1.234 Cd. civ.; 36, I, 5,; el adjudicaorio
cita a los acreedores comparecidos, a fin de hacer cancelar las hipotecas, art. 721 Cd. proc. civ.)
Y por el contrario: no ha de creerse qu entre los litisconsortes obligados por una misma relacin jurdica substancial medie
siempre comunidad de intereses. El art. 37b, prr, 1." supone justamente que varios litiganies por accin u obligacin nica puedan no tener el mismo inters, '
En todo caso el fin que se pi;opne la ley al admitir el litisconsorcio es doble:
flt) Realizarla economa de-los juicios en cuanto varias demandas unidas en un procidimienlo requieren para ser examinadas y decididas una suma de actividades procesales de dinero mucho menor a la que precisaran en juicios separados.
b) Evitar fallos contradictorios,. sustituyendo una sola decisin por parte de un juez nico a las decisiones separadas de jueces diferentes.
/
Pero estas razones no siempre tienen la misma importancia.
Existe un tipo medio y ms corriente de litisQonsorcio (que llamaremos litisconsorcio propio o simple) en el que aqullas se compensan, y es el del art, 98 Cd. proc. civ.; de litisconsortes vinculados por una relacin sustancial comn, pero sobre la cual podran darse tambin decisiohes separadas; ya conformes yacontradictoriias. El litisconsorcio en este caso no es indispensable*
constituye sencillamente un derecho de las partes, en el sentido de
que si se trata de litisconsorcio activo, los actores tienen el derecho de unirse, si se trata de litisconsorcio pasivo o mixto el actor
o los actores tienen el derecho de llamar a los demandados a un
solo juicio, incluso dejando tn perjuicio de alguno de ellos la
competencia ( 31); como el demandado o los demandados tienen
el derecho de pedir la unin de los pleitos s fueran iniciados separadamente (art. 104).
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~ 603 - .
604
patente obra contra distintas Casas que con anlogos actos dfe concurrencia ilcita lo han perjudicado (1).
Nuestra prctica, aun prodigando la admisin de este litisconsorcio (2) se esfuerza a veces en justificarlo por el art.. 98, Cdigo
procesal civil. Esto es un error motivado por la suposicin de que
el art. 98 agot el tema del litisconsorcio pasivo, cuando ese limtase a regular la'influencia que puede tener ef litisconsorcio en el
apartamiento de la competencia territorial(3). El problema del litisconsorcio es ms general y aumono que se examina tambin antes e independientemente de sus relaciones con la comjaeencia.
Cierto es que el artculo 98 admite apartamiento de competencia
territorial slo en e! caso de conexin Jurdica^ esto es, de litisconsorcio propio o simple; y por otro lado, el art, 104 admite anlogamente la unin sucesiva de varios pleitos comenzados separadamente slo en caso de pleitos conexos, y por consecuencia, debe
decirse:
1.** Que el litisconsorcio pasivo por simple afinidad; o impropio, no es admisible cuando no puede tener lugar sin apartamiento
de competencia territorial (4).
2.^ Que la unin de los pleitos separados, en caso de litisconsorcio propio, no constituye un derecho del demandado.
Es tambin ajeifa al tema de litisconsorcio la norma fiscal que
responsables, podr tambin darse litisconsorcio propio o simple, por conexin en el objeto.
.
'
(2) Caso decidido por la Corte de apelacin de Catania, 20 Diciembre
1911 (en \2Ljurisp.itUy 1912, 11, p. 128). La Corte argumenta, basndose
en el art. 98, Cd, proc. dv.
(3) Admitido expresamente en otras kyes (alemana, 60; austraca,
II, nm. 2).
(4) V. 31,1 y nota all inserta. V. tambin la sentencia ahora citada
de la Corte de Casacin de Roma.
(1) Para autorizar en el litisconsorcio impropio el apartamiento de'
competencia es necesaria una norma expresa de ley. Esto explica porqu
fu regulado expresamente el litisconsorcio impropio en un caso que habra sido de los menos discutibles (Ley 7 Junio 1894 sobre transmisin de
corrientes elctricas, art. 9, Todos los propietarios de lasfincassobre las
cuales qiiiere imponerse la servidumdre, podrn ser demandados en un
solo \mz\y en este caso ser competente e!magistrado'dellgar donde
radique el predio sujeto a mayor contribucin al Estado*).
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prohibe hacer vatios actos distintos sobre el mismo pliego timbrado (ley del Timbre, U n. 4 Julio 1897, art. 34), puesto que en
el litisconsorcio la citacin es un acto formalmente nfco.
IV, Litisconsorcio ecesario.ydxizs veces^ hemos hallado
esta figura ( 5, V, 2.S 6; 12, , A; 47, IIi; B, 1.^; 80, III, 86,
V)/ As como en el Utisconsoicio simple o propio (y con mayor razn en el impropio) las diversas demandas son tales que hasta po
dran ser objeto de procesos separados y de distintas decisiones de
fondo, y las decisiones, no slo cuando sean tomadas en procesos
separados, sino tambin cuando sean producidas en una sola sentencia, pueden ser contrarias entre s (por graves que sean las incongruencias lgicas y los inconvenientes prcticos) hay casos de
litiSconsoFCLO en los que la decisin debe ser producida necesaria;7z^/z/ frente varios actores o varios demandados. La necesidad
puede referirse a dos momentos diferentes (esto es, a uno slo de
ellos o a los dos al mismo tiempo):
I." A la proposicin misma de la demanda. Hay demandas
que no pueden proponerse sino al misjno tiempo por varios o
contra varios, de tal manera que si la demanda se propone por uno
solo o contra uno solo J sentencia debe declararla improponibeEjemplos: la accin dirigida a impugnar la paternidad ser propuesta contra el hijo y \madre (art. 168, Cd, cv.); la accin para
la divisin judicial se propone en contradictorio de los coiierederos
^art. 882, Cd, pro. civ.). Este litisconsorcio ordinariamente ies necesario tambin respecto dfil segundo momento. Pero es posible
as mismo, un litisconsorcio necesario solo respeclo del primer momento. La cosa tiene importancia prctica porque las consecuencias de la falta del litisconsorcio son distintas en los diferentes
casos.
' ..
2."^ -A la tramitacin y decisin^ Hay demandas qne pueden ser
propuestas por uno solo de los varios que tendran derecho de
proponerlas. Pero si varios entre estos las proponen, ^^ diversas
demandas han de ser tramitadas y decididas al mismo tiempo y.
uniformemente. Esto ocurre cuando un derecho de impugtiacin
corresponde a varias personas: cada una puede obrar por cuenta
propia, por ej., cada socio puede reclamar contra el balanc de la
sociedad, pero si obran varios, l juicio es necesariamente nico
(las reclamaciones deben ser reunidas y decididas en.juiciom'co)
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(art. 215,.Cd. com.). Esto ocurre, ms generalmente, cuando varios tienen inters en pedir al mismp tiempo al juez una resolucin
que no puede ser sino nica, como si varosWreedores obran ejecufvamente sobre los mismos bienes del deudor. Pero, a su vez,
stos dos casos de itisconsorcio difieren entre s por los efectos
que.tendra la accin particular;puesto que en caso de simple
inters de varios para pedir una resolucin nica, puede suceder que en juicios separados y sucesivos, la resolucin negada
a uno sea concedida a otros, mientras que en caso de derechos de
impugnacin de un mismo acto correspondientes a varios, la cosa
juzgada formada respecto de uno excluye las acciones de los dems (1).
Pero cules son los casos en los cuales tiene lugar, en uno u
olro.de los. dos momentos, el itisconsorcio necesario? Conviene
distinguir:
A) Casos regalados expresamente por Id ley*--Tts son los
antes mencionados de los arts. 168 Cd. civ., 882 C<5d. proc. civ.,
215 Cd, com. Tales son todos los casos en que la ley prescribe
que una accin debe proponerse contra varias personas. (Ej., en el
juicio de purgacin de las hipotecas, elacreedor que promueve la
subasta debe citar al nuevo propietario y al precedente, art. 2,045,
nmero 5; Cd. civ., art. 730, nm. 1., Cd. proc, civ.; el adjudicatario que pide la cancelacin de las hipotecas, debe hacer citar
a \os acreedores comparecidos en el juicio de graduacin, art. 721
Cd. proc. civ.; quien impugna de nulidad los actos de! juicio de
expropiacin, o pide la separacin de un derecho real que le pertenece, de los bienes a vender, debe citar al deudor y al acreedorr
(artculos 695 y 699 Cd. proc. civ., etc.). Naturalmente, en estos
casos el precepto explcito de la ley debe observarse, cualquiera
que sea la naturaleza del derecho controvertido. Y es tambin posible que por ley sea necesario un itisconsorcio que en otro caso
sera sim.ple, pudiendo la ley en casos y por razones especiales
asumir al grado de necesidad la simple conveniencia de tramitar al
mismo tiempo varias instancias; de ah que en estos casos el litisconsorcio necesario por ley podra tambin ser limitado al primer
(1) V. 12, 2., A; 47, IIE, B. W. CHlqvB^iD^, Litisconsorzio necesario, cit. pgs. 27 y sigs.
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momenlo y conducir a pronunciamientos contrarios sobre as distintas demandas, aunque decididas con sentencia nica.
B) Ca.^os no regulados por la ^3^.Mucho ms delicado y difcil llega a ser aqu el problema. Su solucin se encuentra en dos.
principios fundamentales- De un lado el principio de \d. libertad-.
cada cual es libre de obrar como crea dentro del mbito de la ley;
y en el proceso nadie puede ser constreido a proponer una demanda que no quiere proponer,o a proponerla contra quien no
quiere (art. 35 Cd, proc. civ.) (l).De otro lado el principio de
que para obrar precsase tener inters'{sLri. 36), no se puede pedir
al juez una cosa intil, toda demanda debe tener alguna utilidad
prctica,'por limitada qu sea. De estas prenisas se deduce: que
en las relaciones con multiplicidad de sajetost cuando la ley no
dispone otra oosQt es siempre lciio obrar por s soto o contra ano
solo, con tal qa^ la demanda por el hecho de ser propuesta por
uno solo o contra uno solo no pierda toda utilidad prtica (2).
(1) Este principio, que es fundamental en el proceso romano^ y jio signic para nosotros sino una aplicacin del respeto al individuo, consagrado por nuestras leyes, no necesita particulares justificaciones prcticas en
el proceso. Pero quien las buscare, debera pensar en las mil razones personales que cada uno puede tener para obrar solo o.contra uno solo; y en.
las dificultades, a veces ins'uperables, en que se encontrara si fuese obligado a obrar con otros o contra otros varios (numerosos, o ausentes, o
muy lejanos y dispersos por el mundo, o malintencionados litigantes, etc.
(2) V. CHIVENDA, Litisconsorcio necesario cit Los resultados, diferentes de los mos, a que llega REDENTI, Giadizio civile con pluralitdi
parti, cit,, se reducen a diferencias fundamentales de principio, REDENT
pone como punto de partida :el principio inmanente en cualquiera orga-nizacin juiisdiccional, de que el magistrado no debe pronunciar si no concurren todas las condiciones a fin de que su pronunciamiento tenga en.,
toda hiptesis pleno y definitivo e/cfo-(p. 229)... Lo;? rganos jurisdiccionale no pueden producir resoluciones jurisdiccionales, sino en cuanto
concurran tooslos presupuestosfin de qne stos expliquen iodos sus
efectos caractersticos (pgs, 302^ 304,185). Pero e realidad un principio con esta extensin no existe en la ley, ni en la tradicin, ni en la doc*trina. Lo cierto solo es esto: que el juez debe exigir el concurso de todas
las condiciones necesarias para que su pronunciamiento produzca los efectos que el ACTOR SE PROPONE, perono tambin- toaos aquellos mayores
efectos que el actor no quiere y que el pronunciamiento producirla si huLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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Y por poco que se medite, se ver que cuando se pide la declaracin de una obligacin o la condena a una prestacin, la demanda ene siempre una utilidad prctica incluso si se obra por
uno solo entre los diversos derechos habientes o contra uno solo
de los obligados, y tambin si la.prestacipn es tal que no pueda
hacerse sino a todos al mismo tiempo por todos a la vez.
Como que la obligacin est por su naturaleza individualizada
en la persona de cada cual de los obligados y los derecfaohabienes,
y la sentencia pedida por uno solo o contra uno solo tendr siempre el valor de autorizar al particular a pretender por sa cuenta o
de constreirlo a llevar por su cuenta una conducta determinada.
* Los dems derechohabientes podrn obrar sucesivamente, y tal vez
no tengan necesidad de ello porque la prestacin en lo que le respecta no haya sido discutida; los dems obligados podrn ser condenados sucesivamente y tal vez no habr necesidad de ello porque estn prontos a prestar o por lo menos no se oponen al derecho del actor. Basta esta posibilidad jurdica para que no pueda
negarse obrar por s solo o contra uno solo. La conveniencia de
impedir eventuales juicios sucesivos y eventuales pronunciamientos contrarios no autoriza para dictar la libertad de obrar, cuando
falta una norma de ley, para evitar un dao temido e incierto se
causara un mal cierto, actual y frecuentemente irreparable.
Esta solucin halla confirmacin en otras normas de ley. Ya observar como en las obligaciones solidarias y hasta en las indivisibles (arts. L184, M85, 1.1S6, LIQO, L206, 1.207, L208, Cd, civ.
la ley admite a los particulares, acreedores o deudores, a obrar y
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ser demandados por s solos, es prueba de la tendencia de la ley
a vincular lo menos posible la libertad de obrar.
Pero hay un caso an ms significativo^ que es el del art, 636,
Cdigo civi!, donde claramente se regula el valor prctxo de la
concesin de una servidumbie liecha por uno solo de los coopropiearos de una finca indivisa. Cmo no adritir que del mismo
modo pueda unasenteniia lilmente condenar a uno de aquellos
propietarios a prestar la servidumbre? {1).
. Adase que los inconvenientes que aun sta solucin puede
tener en la prctica, son templados en nuestra ey por la institucin
de la adcitato (intervencin forzosa, art. 203; 47, Ifl. .B, L**; 90)
que permite al demandado llamar al pleito a todos los terceros a
quienes crea comn la contienda.
Solo en el campo de \OB derechos potestaiivo&y ms especialmente de los que tienden a unoi ^mtencia constihtiiva ( 1, U
5, V; 8) es donde puede hallarse el caso de una sentencia privada de toda utilidad prctica (que ^mitiliter datan si no est
pronunciada contra varios actores o demandados, a). Esto sucede
cuando la sentencia debe mudar nn estado o acto jurdico que sea
uno respecto de varios; es claro que lo que tsunorespecto de varios no puede cesar o modificarse sino respecto de todos los par(]) La diferencia entre \s dos casos sealados por REDENTI, op. di.
pgina 185 son intuitivas pero no impiden el argumento derivado de la
utilidad prctica que si est reconocida en el primer caso no puede faltar
en el segundo.
AdemSj REDENTI, que^n este caso de la accin confesora contra varios condueos, como en otros nnichos,.descubre litiscOnsorcio necesario,
limita la necesidad a la accin de declaracin' de la relacin, reconociendo
que de otro modo su opinin sera prcticamente infeliz y obstructora
(pg. 152). Pero la distincin entre declaracin y condena aqu no sirve de
nada, l'-a condena supone una declaracin, y quien no tenga l^.legitimaiio
para la declaracin no puede tenerla para la condena. Es verdad que hay
pretcnsiones fundadas en relaciones jurdicas ms amplias (prejudiciales)
para las cuales no siempre la declaracin de la pretensin implica declaracin de la relacin < 79,1; 93); pero tambin en este caso la legHimatio
no puede ser distinta en la declaracin y en la condena. Tanto ms aiantoque deotia manera bastara a quien es demandado con accin de condena,
pedir la declaracin incidental de la reladn ( 93) para dejar de ser legitimado pasivamente, haciendo necesario el litiscOnsorGo.
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0.0 "
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..
mitacin y decisin del pleito, tinense cuando varios iefnen intrs en pedir.una misma sentencia constitutiva modificando el acto
o el estado jurdico de uno 500. No es necesario que todos estos
interesados obren, Pero si uno obra, el proceso debe de ser nico
y nica la sentencia. E! caso ms frecuente es de los derechos de
impugnacin que ^pueden corresponder a varios contra un solo
acto (varios ciudadanos, interesados en impugnar un.acto administrativo; varios socios contra la deliberacin de la asamblea; varios electores impugnando la inscripcin de Ticio en las listas
electorales, etc.) (1),
Cuando el litisconsorcio es necesario en el primer momento,
esto es; respecto de la proposicin de la demanda, el actor que
obra por s sol o contra uno solo se expone a la desestimacin
de la demanda. Falta, en efecto, la condicin de. la accin que hemos llamado legiiimatio ad causam ( 5, V, 2.") N a se trata de
un simple defecto del proceso que pueda separarse fcilmente,
sino de un defecto de la accin, la cual e tanto pertenece al que
obra y contra su demandado, en cuanto la misma accin pertenece a otros y contra otros; y, por consecuencia, no pertenece a
quien obra por s solo o contra uno solo. El demandado tiene,
pues, una excepcin de carencia de accihi y no una simple exceptio plurium liilsconsQrtiamy que dejara suspenso el proceso a
su-cargo con todos los efectos sustanciales y procesales (2). Una
tuir frente a todos) s no estn todos en el pleito (art 38). Por el contraro,
la cuestin es esta: puede el juez dividir entre algunos (o sea los que estn
en el pleito) lo que es comtin entre todos? tal sentencia tendra valor
prctico?
(1) Acerca de los efectos t la cosa juzgada recurdese la distincin
hecha en este nm. iV, 2."
.
...
V. La relacin de litscnsorcio^^La. relacin de litisconsorcio nos presenta tina relacin procesal nica con una pluralidad
de-partes actoras o d^mMBS autnomas. Suele decirse que el
ni la adcitatio; es una de tantas vueltas del legislador germnico al derecbo
romano (en este caso, debido a la monografa cit. de PLANCK, Mehr^'
Ae/Y, etc.)
(1) Admito con REDENTI, ob. cit pg. 310 y sigs. que el legislador
podra, por razones de oporfnidady regular la cosa de diferente modo,
de-manera que el juicio quedase pendiente hasta la integracin. Pero tal
norma falta, y ciertamente no se puede encontrar en el art. 205 que, como
se ha visto ( 47, III, 1.) regula una intervencin meramente irtstructora,
y que con su misma expresin (la autoridad judicial, si reconoce oportuna la intervencin en d pleito, de un tercero, PUEDE ordenarla) excluye
la idea de un medio general de integracin del juicio, como a veces viene
admitido por la ley en casos particulares pero con otras expresiones muy
distintas (lEl juicio DERE integrarse con la citacin de las otras partes)
Cd. proc. civ. art. 469; RegU de proced. d- las secc. jurisd. del Consejo
de Estado, 17 Agosto 1907, nm^ 642, art. 15. Sera 'singular y no se hasta
que punto oportuno, que nuestro jiiez, carente de otros poderes ms razonables, tuviese el de exigir d la parte actora (y con qu 5anci6n?).tm acto
que ella ha demostrado que no quiere realizar, y mantener cu suspenso indefinidamente el'juicio con perjmcio para el demandado. V. sobre esto
M. T; ZANCCHI, Unovedomande,anove eccezionle anove prove in appello, 1915, pg. 414nota;
^
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sa.
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b) En cuanto na consiUucin*^^Las diversas demandas son
autnomas. Pero as como en el lifisconsrcio activo pueden escribirse indistintamente en uno solo o en varios actos originales,
en el litisconsorcio pasivo deben ser coiiiunicadas en tantas copias como sean los demandados, incluso si estn representados
por una sola persona. Respecto a cada demandado se observan
las formas requeridas por las circunstancias especiales que le ataen (uno puede ser citado personalmene, otro por medios equivalentes, etc.) Todo esto entindase tambin de todos tos dems
actos que durante el proceso deben notificarse personalmente a
los litisconsortes (art. 39): slo en caso de litisconsorcio hereditario causado por sucesin ala parte vencida durante el trmino
para impugnar una sentencia, permite la Jey, dentro del ao siguiente a la muerte, renovar la notificacin de la sentencia coecfifomente a los herederos^ sin designacin de nombres y de calidadesi en el ltimo domicilio o residencia del difunto (art, 468, primer prr.)
Si el nmero de los demandados hace sumamente difcil la ci'
tacin personal, puede ser autorizada la citacin por edictos pblicos (art, 146, 41, VI, Q 3).
^
A todo demandado debe ser concedido el trmino qiie le corresponde, art, 151; cundo no sean todos citados para la misma
audiencia, el pleito debe ser aplazado para la audiencia en que
son citados los otros demandados.
c) En cuanto al dsarroUo>r-E\ inters en la vida, en la prosecucin, en la definicin del proceso corresponde igualmente a
todos los litisconsortes, por lo tanto cada cual puede realizar actos de impulso procesal con efectos frente a todos; todo litisconsorte puede pedir la inscripcin n el registro, puede promover
la ejecucin de una prueba ya admitida, puede volver a asumir el
pleito excluido del registro, con tal que al objeto cite no slo al
adversario sino a iodos los consortes; puede hacer notificar sentencias y otras resoluciones, produciendo los efectos de la notificacin (por ej.: transcurso de trminos) respecto de todos ios que
la reciben, incluso en lo que atae a los notificados entre s (1).
(t) En contra: Casacin Palermo, 3 Diciembre 1902 (en la Leigget
1904, pg, 369) Slo la notificacin realizada por persona ajena al pldto es
la qu^ no produce efecto entre los notificados (Ley 19 Julio 1880 ap. D,
sobre beneficio de pobreza, art. 9),
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-^616 Varias partes pueden aderbs unirse para pedir la notifcacin que
haya de hacerse a un consorte o al adversario, con el efecto previsto en'el art 45.
En cuanto a la forma, de los actos procesales^ todo litlsconsorte es autnomo en el sentido de que tiene derecho de valerse
de la forma establecida en su favor (por cj.: un Utisconsorte pue.
de ser admitido ala defensa gratuita y valerse dlas exenciones
fiscales en todos los actos con tal que se hayan realizado slo a su
instancia, 20, VIH).
En cuanto a la relacin entr las actividades de las partes^
debe observarse que por regia general la actividad de todo-liisconsorte debe ser dirigida no slo al adversario sino a todos los
otros litisconsortes, y as la actividad del adversario debe dirigirse
a todos los Htisconsortes. Los escritos, deben por lo tanto comunicarse por copia a cada uno de los Htisconsortes, salvo que varios litisconsortes se unan en la formacin de un escrito, y salvo
que varias partes tengan un solo procurador, en cuyo caso el escrito puede comunicarse a ste con una sola copia (Real decreto
31 Agosto 1901, art. 5; 49,1). Anlogimente los documentos de
una parte deben de comunicarse a todas lasotras (art. 169). Y por
otro lado todo cuatto hace una parte, o deduce o produce, es adquiridotn el proceso por las dems.
En cuanto a \RS preclusioneSt iodo litisconsorte sufre aqullas
a que da lugar con hechos propios o con propias omisiones, salvo que de ello lo p'esrve un hecho de su litisconsorte que valga
tambin para l, coto hemos visto para los actos de impulso procesal.^'
.; 1 ;- -. t . .
En cuanto a la interrupcin del procedimiento el hecho interrptivo verificado en la persona de un litisconsorte produce efecto para todos puesto qu la relacin procesal, subsistente en unidad, no puede encontrarse ms que en una misma condicin respect de todos. Pero esto no impide que los otros litisconsortes,
o l adversariOi puedah .sacar motivo de la interrupcin para hacer escmrellitisconsorcto.'
' E n cuanto a Ii dedaceioes y a las pruebas st manifiestan las
mayores diferencias entre el litisconsorcio simple Ci impropio y el
lisGonsorcioTiecesarfo. c
u
) .En el. litisconsorcio .simple(y en el impropio ton mayor
razn) las partes son atntnas en sus deducciones y en.las praeLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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bas, hasta el punto que cada: una puede correr distinta suerte. Y
por otro lado el adversario de los itisconsortes puede conducirse
con cada uno de ellos de diferente modo* Todo litisconsorte es,
pues, libre en sus afirmaciones, excepciones y ofertas de pruebas
de manera que uno puede contradecir a oiro. Uno puede reconocer la deuda y otro cxcepcionar el pago, el tercero la prescripcin, etc* Y a su vez el adversario puede excepcionar para uno de
los Itisconsortes la compensacin y para otro no, etc., etc. La
suerte d cada litisconsorte est determinada por ia actitud que l
ha adoptado, y por la que haya sido adoptado respecto de : la
demanda puede ser estimada respecto de uno, rechazada respecto
del otro; con estas modaldadesi: .
1.*? Si uno solo de los litisconsortes, siempre que no l contradigan ios dems, deduce un hecho coman SL too^, este hecho
debe de ser examinado por el juez respecto de todos, Esto supone, no obstante, que no se trate de excepcin en sentido propio
sustancial ( 11, IV), porque la excepcin en este sentido, al ser un
coniraderecho deia parte, no puede ser relevada sino en favor de
quien, y dentro de los lmijtes en los cuales, ha querido servirse de
ella. As, si por un solo litisconsorte, o respecto de uno solo, es
excepcionada la compensacin, la prescripcin, la nulidad por
error, etc., estas excepciones, aunque fundadas, no pueden ayudar
o perjudicar ms que a l solo.
2.** Los hechos que deben'ser examinados respecto de todos
los Itisconsortes deben ser declarados de un modo uniforme para
fodo5i no siendo admisible que en el. mismo proceso el juez se
convenza a la vez de la verdad y de la no verdad de un hecho. No
obstante, esto no se aplica a aquellos medios de prueba que pres*
cinden de la conviccin del juez, y qu tienen carcter de prueba
legal/ como la confesin y el juramento (47, IV; 61,1; 62, I) 5;
un litisconsorte confiesa y el otro niega; el juez deber estimar,
respecto del primero, plenamente probado el hecho y juzgar de
conformidad con la confesin (art. 1.356 Cd, civ.) mientras que
respecto del segundo deber exigir que el hecho sea probado y
juzgar segn el resultado de la prueba. Lo mismo debe decirse
respecto del juramenta (1) si un litisconsorte defiere l solo el jur
(1) Demostracin ms difusa en LESSONA Teora delle provBt yol II
(3* ed*) pg, 480 y sigs.
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hacer oposicin de tercero ex art, 512 ( 86 1 y lil). Pero en la relacin de los litisconsortes entre s, la sentencia slo causa estado
en cuanto esto sea requerido porcia relacin con el adversario
(salvo que se hayan propuesto demandas entre litisconsortes): las
cosas decididas podrn, por consecuenciai ser nuevamente discutidas entre, los litisconsortes, en cuanto esto no implique la negacin de cuanto fu decidido en la relacin con el adversario.
f) En Chanto alas costas (l).^Segn el art. 371 ( 77, 1) si
los vencidos son varios, las costas se reparten entre ellos por par"
tes o en razn de su inters en la contienda. La ley no admite
como sera ms razonableque los litisconsortes vencidos sean
como tales condenados solidariamente en las costas comunes. La
condena solidaria slo se admite cuando los litisconsortes son al
mismo tiempo condenados por obligacin solidaria (art. 371): en
este caso debe estimarse que el declarar la solidaridad en cuanto
a las costas comunes, ocasionadas por todos los litisconsortes, no
es una mera facultad sino obligacin del juez (2). No dicindolo
la sentencia, el reparto se har por partes (art. 371, 2. parr.)
En cuanto a los litisconsortes vencedores las costas corresponden al litisconsorte que las ha causado y en la medida en que las
ha sostenido.
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cin nica del juez, sea ii(npugnado respecto a alguno solamente
entre aqullos frente a los cuales se ha formado la conviccin ni<
ca, y que tal vez todos han influido en formarla y pueden influir
en hacerla mantener. Cuando se trata de cosa divisible (incluso si
la obligacin es 50//cfarfa/el vencido puede sustraerse a esta n*
cesidad, declarando aceptar la sentencia en cuanto a la parte contra quien no quiso impugnarla/Cuando se trata de cosa indivisible, ni an se admite esta aceptacin separada: la impugnacin
debe proponerse contra todos o contra nadie. De lo cual se deri'
va, que si la impugnacin no es posible respecto de alguno de los
litisconsortes, por haberse aceptado la sentencia o transcurrido el
trmino en cuanto a ellos no ser admisible ni an respecto a los
dems; por lo tanto, siendo firme respecto a uno de ios tsconsortes vencedores en cosa indivisible, la sentencia es firme respecto de todos. Si la demanda de reforma o nulidad es propuesta
contra uno solo, el juicio debe integrarse coi la citacin dlos
otros liisconsortes vencedores. La integracin debe ordenarse, incluso de oficio, por el juez; y puede tener lugar tambin despus
que el trmino para proponer la demanda haya vencido respecto
a las'partes an no citadas, con tal que (ya se entiende) haya sido
observado en cuanto al primero citado. En este caso, por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en el litisconsorcio necesario de primer grado, la consecuencia de la falta de legitimacin
pasiva no es inmediatamente la desestimacin de la demanda, sino
la orden de integracin (1). Esto es debido a dos razones: la prila demanda en d juicio de impugnacin sera siempre irreparable; la segunda, que frente a la acusacin de injusticia o nulidad
atribuida a una sentencia y frente a la declaracin de voluntad de
impugnarla, el Estado mismo tiene un cierto grado de inters en
que el juicio de impugnacin se desarrolle. Si la orden de inte*
gracin no se ha cumplido^ conviene distinguir el caso de divisibilidad del de indivisibilidad: en el primero, el juicio de impugnacin tendr curso puesto que la ley admite su posibilidad inclu(1) Lgicamente, pues, no habra ah el derecho de proponerla demanda, pero ste es uno de los casos en los cuales la ley tiene en cuenta
la voluntad declarada de impugnar la sentencia para salvar el derecho de
impugnar, que en el caso ser ejercitado con solo la integracin. V, antes
84, IV a.
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sido vlidamente propuesto en el trmino y no renunciado. Adems no puede valer sino dentro de los limites de la reclamacin
principal ^para los extremos tn ios cuales (el litisconsorte adherente) ilent inters comn* con el reclamante. A parte estas limi*
tacions, la adhesin, una vez realizada regularmente, atribuye al
adherente un derecho propio a la discusin de la reclamacin. No
slo esto, sino que la adhesin propuesta dentro deL trmino til
para impugnar la sentencia puede valer como impugnacin, independientemente del valor de aqulla a ia cual se adhiere.
En ios casos regulados por el art. 471, se supone que los litisconsortes no se han valido de la facultad de adherir: tn este caso
la sentencia de reforma nulidad obtenida por aquel que haba
propuesto la impugndicin ayuda tambin a los litisconsortes
pero no enlodo caso de inters comn que haba autorizado la
adhesin, sino nicamente en tres casos determinados:
a) Si el litisconsorte tiene un inters independiente esencial
mente del de la persona que obtuvo la re-forma o nulidad. El inte*
i-s dependiente tinese en los casos de relaciones jurdicas depe/zdientes, que hemos examinado al hablar de los limites subjetivos
de la cosa juzgada ( 80 III) y de la oposicin del tercero ( 86 II).
b) Si el litisconsorte fu actor o demandado concia persona
que obtuvo la reforma o nulidad (con tal que no fuesen'pronunciadas por motivos exclusivamente propios de esta persona) en
una contienda sobre cosa indivisible^ El litisconsorcio en contien*
da sobre cosa dtws/6fe justificara la,adhesin, pero fuera de sta
no produce ninguna extensin de la eficacia de l reforma, salvo
el cas de solidaridad entre deudores.
c) Si el litisconsorte fu condenado insolidum ( y ^ r tanto,
slo si fu demandado, no tambin si fu actor) con la persona
que obtuvo la reforma o la nulidad (con tal que no pronunciados
exclusivamente por motivos propios de esta persona). La razn
por la cual, cuando la obligacin no es divisible sino simplemente solidaria, la ley trata de un modo distinto al actor y al demandado, se remonta a la distinta condicin de las dos partes, que a
veces determina et favor de la ley hacia el demandado ( 34 If).
En estos casos la reforma aprovecha tambin a los litisconsor*
tes, pero no debe creerse que s^ remita a Jos litisconsortes aprovecharse o no de la.reforma,a su gusto. El efecto de la sentencia
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Intervencin voluntara de terceros en el pleito.
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invasin francesa como en leyes extranjeras modernas (1) mientras que nuestro Cdigo, no encontrando la distincin en la ley
francesa (art. 339) las ha confundido en una norma nica. La primera figura de intervencin voluntaria es la intervencinradhesiva
que ya fu examinada ( 36 II): sta slo tiene por fin ayudar a
una parte que el intervinente tiene inters de ver triunfar contra
su adversario {ad adjavandum). Esta forma ser recordada aqu
para confrontarla con la intervencin principal^.sealando las normas que con ella tiene comunes y cuales diferentes. La segunda
forma es precisamente la intervencin principal: sta tiene por
objeto hace" valer frente al demandado y al actor un derecho propio del interoinienfe e incompatible con la pretensin deducida
en litigio por ej actor (ad infringendum Jura utriasgae competioris).
La intervencin principal es de origen germnico; se liga con/
l principio de la cuniversalidad propio del proceso germnico
frente al principio de la singularidad propio de! proceso romano ( 80,1; 88, IV, B nota). El juicio germnico es universal;
alcanza a todos los presentes a la asamblea judicial (2). Con el
tiempo, y ai cambiar las organizaciones, este alcance pasa al tercero que tiene noticia del proceso pendiente; de aqu la facultad,
ydentro de ciertos lmitesla necesidad del tercero de intervenir para prevenir el dao. As especialmente, con el trmite de la
materia beneficiara y feudal, la institucin entra en el derecho comn italiano. Pero la intervencin principal en Italia est regulada en dos formas opuestas: en una, ms fiel a su forma originaria,
es una verdadera intervencin del tercero en el mismo procedimiento que se desarrolla entre las partes principales; en la segunda forma, debida a la influencia de la Rota romana, la intervencin principal es la institucin d? un juicio nuevo y aftnorto,
cerca del mismo juez que dirige el pleito principal, contra las dos
partes del pleito principal.
El Cdigo italiano ha adoptado la intervencin principal en su
(1) Reg. germ. 64 y sigs.; reg, austr. 16 y sigs.; hng. 82 y siguientes; Berna, 35 y sigs. Estas leyes admiten ambas formas. Otras (Basilea, 26) slo la intervencin adhesiva.
(2) V. especialmente PLANCK, Das deutscke Gerichtsverfahren im
Miltealterj Braunschweig, 1879, 1. pg. 167 sigs.; 325; 627 y sigs.
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forma originara germnica (nico procedimiento con participacin del tercero) mientras que el Reglamento germnico ha adoptado la segunda forma, de factura italiana (doble y distinto juicio
ante el mismo juez: juicio principal, y juicio de intervencin pro^
movido por el tercero contra las partes del juicio principal).
En ambas forrtiaSi la intervencin principal del derecho moderno es una simple/aca/tod del tercero concedida con el fin de
prevenir el dao que, de hecho, podra recibir el tercero por la
victoria de una de las partes del pleito principal, y tambin con el
fin de evitar una duplicidad intil de juicios y la contradicin
de las sentencias. Pero si el tercero no puede o no quiere intervenir, sus derechos quedan no perjudicados, si bien pueda llegar a
ier ms difcil stf actuacin. El tercero tiene otras defensas (80,
IV); puede perseguir su derecho sin preocuparse del pleito precedente, salvo oponer que la sentencia es res nter alios judicata;
puede intervenir en la ejecucin (intervntio post senteniiam ad
ejus exsecutionem impediendam) y puede, en fin, valerse de la
oposicin de bercero de que hemos tratado ( 86) y que tiene el
mismo origen germnico de la intervencin principal, mientras
que el moderno derecho germnico la ha excluido de sus instituciones ( 80,1),
IL Condiciones de admisibilidad de la intervencin principisX)el art. 201, citado, y de su interpretacin tradicional se deducen las siguientes condiciones para la admisibilidad de la intervencin principal:
a) Que el interviniente sea tercero. Sirva a este respecto cuanto hemos dicho a propsito -t la identificacin de las acciones
( 12), de la calidad de parte ( 34), de la cosa juzgada ( 80) y de
laiiopos^n del tercero ( 86). Tngase en cuenta que, a veces, una
persona que, hasta un momento dado, tuvo la calidad de tercerola pierde por participar en el pleito, no como interviniente verdadero y propio, sino entrando n la calidad de "parte de uno de los
litigantes. Esto ocurre en caso de sucesin a ttulo universal (71,
II, B, 1,; 72), puede ocurrir en caso de sucesin a ttulo particular, siempre que medie el consentimiento d la otra parte ( 72, II,
B, 2.; si sta no consiente que el sucesor asuma el litigio, el sucesor contina tercero y puede intervenir, pero su intervencin ser
adhesiva, no principal.
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5) Que el tercero est interesado porque sostenga una pretensin mcmpaftg con la que hace valer el actor. El interviniente
principal pertenece, pues, a la categora de terceros que, quedando
fuera del pleito, no estn obligados a reconocer la sentencia, porque esto les perjudicara jurdicamente ( 80, III y IV). La demanda
del tercero es dirigida, ordinariamente, contra el demandado, pero
en cuanto es incompatible con la pretensin que ya el actor hace
valer contra el mismo.demandado, se dirige tatnbin contra el actor, por excluir la pretensin de ste. Pero la pretensin del tercero puede tambin dirigirse directamente contra el.actor principal
por ej.: en un juicio en que el actor principal, encontrndose en
posesin de la cosa, pide la declaracin negativa de la propiedad
del demandado ( 7, IV) interviene el tercero que, afirmndose
propietario de la cosa, pide su entrega al actor principal. La incompatibilidad de las pretensiones pueden ser ms o menos grave, segn que se reera slo a la prestacin pedida o a la relacin
jurdica misma, deducida en el pleito por el actor y por el tercero.
Estamos en el primer caso, cuando lo mismo el actor que el tercero piden al demandado la misma prestacin (por ej,: entrega de
una cosa), pero en virtud de relaciones jurdicas diferentes (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.); aqu la incompatibilidad
refirese slo a la prestacin, la cual no puede hacerse a/varios al
mismo tiempo, mientras que las relaciones jurdicas a base de las
cuales se pide, pueden coexistir. En cambio, tendremos el segundo, el caso, cuando el actor y el tercero se creen titulares de la
misma relacin jurdica, cusLTo no pueden ser ambos titulares
del mismo y la identidad de la relacin jurdica se determina segn
las reglas expuestas parala identi^cacin de las acciones ( 12), diblinguiendo:
a) Relaciones reales> en las cuales, no pudiendo corresponder el derecho a una cosa determinada (aparte el caso de condominio) siho a uno solo, la relacin est identificada por la afirmacin del derecho sobre la misma cosa (por ej.: en el juicio en
que A, reivindica una cosa contra B, interviene C, afirmndose
propietario de la misma cosa.
b) Relaciones de obligacin, en las cuales, pudiendo en s ser
debida a varios la prestacin que es su objeto (por ej.: pago de
mil liras), para establecer si se trata de la misma relacin no basta
afirmar tener derecho a la misma prestacin, sino que es preciso
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r^
j ^
concepto de \^ pendencia del pleito, v. 41,1. Pero no en todo momento de la pendencia del pleito se admite la intervencin. El artculo 201 aade que la intervencin puede proponerse en el procedimiento formal hasta que no quede firme la inmatriculacin o
inscripcin en el registro y en el procedimiento sumario mientras
no haya comenzado la relacin del pleito en la Audiencia; en este.
momento tiene lugar la preclusin del derecho de intervenir ( 69,
111, 6Ji. Ya se entiende que si se produce slo una sentencia interlocutoria, quedando el pleito pendiente en primer grado, la intervencin volver a ser admisible. Producida una sentencia interlocutoria o definitiva e impugnada con la oposicin en rebelda, la intervencin se admite en el juicio de oposicin. Impugnada la sentencia, mediante la apelacin, el tercero podr intervenir en el juicio de apelacin. El artculo 491, Cd. proc. civ.,
dispone que en el juicio de apelacin no se admita intervencin,
sino de aqullos que tienen derecho a formalizar oposicin-de
tercero; pero como los terceros que pueden intervenir en va principal son los mismos terceros que, por el art 510, podran hacer
oposicin a la sentencia ( 86, II y IV; 86), la licitacin del artculo 491 no se refiere a la intervencin principal, sino slo a la
intervencin adhesiva, en cuanto sta se admite en apelacin slo
en favor de los terceros que podran hacer oposicin por el articulo 512, esto es, demostrando el dolo o la colusin de las partes
en perjuicio suyo ( 84, VI). La intervencin principal en apelacin
deroga el art. 490, porque indudablemente lleva a apelacin una
demanda nueva, pero esta derogacin se explica por b intencin
del legislador de evitar posteriores juicios (de oposicin de tercero, de oposicin ejecutiva, o del tercero contra una de las partes
en va ordinaria); y la novedad de la demanda no consiste slo en
la novedad de la persona, sino que es tambin una novedad objetiva, en cuanto el interviniente principal en apelacin hace valer,
como en primer grado, sa derecho contra las dos partes principales (1). La intervencin es admisible en el juicio de revocacin, no
(1) En contra: ZANZCCHI M. T., Domane nuove in apello, dt., pginas 218-248, quien sostiene que la intervencin en apelacin, estando
equiparada a la oposicin del tercero, no puede servir ms que para una
declaracin negativa, esto es, para la declaracin de la falta de fundamento de la pretensin de Una de las partes litigantes. Si la oposicin de terce-
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en el juicio de casacin; pero, casada la sentencia, ser nuevamente admisible en el juicio de reenvo.
d) Que el juez del pleito principal sea competente por razn
de la materia, para conocer de la pretensin del interviniente, esto
s, que no est reservada a la competencia exclusiva por materia
de otro juez incompetente para conocer del pleito principal. La
incompetencia por materia del juez inferior, respecto del superior, como tambin la incompetencia por valor no da lugar a inadmisibilidad, sino a reenvo al juez superior (nm. 10, e, b),
III- LQ relacin procesal con intervencin principal,Examinemos aqu los fenmemos V las normas especiales que presenta
la relacin procesal en caso de intervencin principal:
a) La intervencin principa!, segn nuestro derecho, no es,
como ya queda dicho, la proposicin de un nuevo juicio autnomo
contra las partes del juicio principal, sino el ingreso del tercero en
el mismo juicio pendiente entre ellas. Por esto (como la adhesiva),
no se maniesta con una citacin, sinq con la comparecencia del
tercero (personalmente o por medio de procurador, segn la naturaleza del procedimiento), en la audiencia a que es llamado el
pleito principal (1) y con la declaracin de querer intervenir,
que en el proceso escrito debe hacerse por escrito (art. 202; Real
ro tuviese una funcin tan limitada, la referencia hecha por el art. 491 con
el solo fin de determinar las personas admitidas a intervenir en apelacin,
no supondra ninguna limitacin ni disminucin del fin normal de la intervencin principal. El interviniente, sea en primer grado, sea en apelacin,
no se propone solamente la declaracin negativa de la pretensin del actor,
sino l declaracin positiva de la propia pretensin y siendo necesario, su
actuacin (por ejemplo: condena del demandado, a veces del actor, a entregar la cosa). Pero la misma oposicin del tercero no tiene aquella funcin tan liinitada, sino que sirve tambin para la declaracin positiva del
derecho del tercero implcitamente negado por la sentencia, como he explicado en los lugares que ZANZUCCHI recuerda (pg. L014 de la 3.* dic;
pg. 860 de la 2.*). Y en el mayor nmero de los casos el oponente, como
el interviniente, no podr probar, por ejemplo, que una de las partes no es
propietaria de la cosa controvertida, sino probando ser l mismo el propietario.
(1) Hablase aqu de pleito principal en el sentido de pleito originju-io siguiendo la terminologa del Cdigo (art. 204), que parece mirar a
la contraposicin con el pleito incidental que puede surgir sobre la ad-
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Llamamiento de terceros al pleito* Llamamiento
en garanta (1).
I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa.
Varias razones pueden determinar a una de las partes a dirigirse a
un tercero para complicarlo en mayor o menor grado, con una u
otra figura en el pleito pendiente. Esto puede suceder en los casos
que aqu se examinan, la mayor parte ya estudiados en otro lugar
(36,111),
La intervencin forzosa (2). Cada una de las partes puede llamar al pleito a un tercero a quien crea que es comn la contienda
(Cd. proc. civ., art, 203, 423). Tambin esta facultad tan amplia
(1) Con referencia a la forma ms general y ms importante de llamamiento de terceros al pleito que es la llamada intervencin forzosa, vanse los escritores italianos recordados en el precedente, los cuales siguen ^"^
el orden de nuestra ley, al tratar del llamamiento del tercero a propsito
de la intervencin; mientras que por razones de afinidad el llamamiento
del tercero se acerca ms bien al llamamiento en garanta. Sobre las otras
formas de llamamiento de terceros vanse CALAMANDREI P-, La chiamata
in garanta, Miln 1Q13, pgs. 97-99; WACH, Handbach, I, pg. 653 y siguientes; SCHUUDT, 135, IV, 136, IV; WE!SMANN, 112 ysigs,; HELLwio, System, I, 94, 181, 182, 183; KisCH, Deutsckes C P R, III, 9;
SKEDL, I, 26, 35; POLLAK, I, 24, 31.
Sobre el llamamiento en garanta: CALAMANDREI, op. cit; CASTELLARi A., Competenza per connessione, cit., pg. 512 y sigs.; BOGQIO, Evizio^
ne (2.* ed.), Turn, 1894; MATTIROLO, III, nm. 770 y sigs.; MORTARA, III,
nm. 443 y sigs.; los comentaristas sobre los arts,193 y sigs.
(^ El nombre de intervencin forzosa no existe en la ley, sino en la
doctrina italiana moderna,que lo deriva de la francesa (intervention forcee). La ley habla, ms propiamente de llamamiento de tercero al pleito
(adcitatio), .
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fectos de la relcitt procesal constituida antes; sin embarg ki stos defectos (por e}.: incompetencia territorial no decepcionada
por el demandado) lagravasn singularmente su condicin, podra
oponerse al llamamituto.
Una vez entrado en l pleito, el llamado, si no puede1> no quiere quedar como espectador pasivo (caa$<B adessejTpuede asumir,
segn los casos, las ms varias posiciones: puede hacerse actor litisconsorte del actor originario, encontrarse en la condicin de iittsconsorte del demandado origihario, adherirse a la defensa de
las dos partes, proponer demandas como interviniente ptincipal, reconvenir. A su vez, las partes pueden proponer contra el
intervenido, segn los casos, demandas, excepciones, reconvenciones.
La diferencia entre la intervencin voluntaria y forzosa se maniesta tambin en el juicio de apelacin, donde el coactiv nunca
es admitido, no pudiendo privarse al tercero que no quiera de un
grado de jurisdiccin (1). El art, 491, Cd. proc. civ., se refiere
evidentemente a la intervencin voluntaria y nada ms.
11. Casos especiales de llamamiento al pleito.Son casos especiales de llamamiento al pleito, que entran ms o menos completamente en la Ugura general ahora estudiada, pero que son objeto de particular mencin de la ley o de la doctrina por la naturaleza del fin a que tienden:
a) L^ deminoia del pleito {litis denuntiatio)*-l parte que,
en caso de ser vencida, tiene una accin de regresin hacia un tercero puede denunciar a ste el pleito para facilitarle un medio de
intervenir y coadyuvarla en gu defensa,y para evitar la Recepcin de
negligente defensa en el juicio posterior de revaliraiento. Un caso
tpico, ya conocido en el derecho romano (2) es el de la denuncia
que el comprador hace al vendedor del pleito en que padece la
eviccin (Cd. civ., art. 1497). Anlogo a este es el caso del arrendatario molestado por terceros con acciones relativas a la propiedad o a servidumbres sobre la cosa arrendada (Cd. civ., art. L581,
1.582). En este segund caso, la denuncia es necesaria, y^L como
(1) SABBATINI, op. c/., 107; MoRTARA, Comm.ylVy nm. 249.
(2) Venditor ab cmptore denunciatus, ut eum evictionis nomine defenderet: L. 49, pr. Dig. de jud. 5L
Cftiovenda.Tomo U
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64. -r.
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puede producirse mientras no conste si efectivamente el demandado es poseedor inmediato y el nombrado poseedor mediato y esto
presupone el llamamiento al pleito del nombrado. Tambin lalaudatio se resuelve, por lo tanto, en un llamamiento del tercero al
pleito, con la caracterstica (que ya vimos puede verificarse tambin en algunos casos de litis dnantiaio) que el demandado originario puede ser puesto fuera del pleito y sustituido por el llamado (ms ad. en este , nm IV). 1 llamamiento al pleito del nombrado est a cargo del actor (arg. en art. 1482 Cd. civ.).
c) El llamamiento al pleito del tercero pretendiente.Esit caso de llamamiento al pleito no es mencionado por niiestra ley, pero
es frecuente en la prctica (1). El que es demandado para el pago
de una deuda o para la entrega de una cosa que es objeto
de pretensiones, tambin por parte de un tercero, llama al pleito
a este tercero para que la contienda sea decidida entre los dos pretendientes. Es evidente el inteis que justifica el llamamiento, porque el demandado debe tener la segundad de pagar y de restitula cosa al verdadero derechohabiente para no exponerse a posteriores molestias y al riesgo de pagar dos veces. El actor conserva
su carcter y condicin originarios. El llamado al pleito que descuida hacer valer y defender su pretensin encuntrase, respecto
del actor originario, en la condicin de demandado con accin de
declaracin.
En cambio, si el llamado propone y defiende iix pretensin, la
situacin es entendida de diferentes maneras; hay quien recurre
a la figura d un jndirum daplex, en el cual el actor y el tercero
tienen recprocamente la posicin de actor y de demandado (2);
hay quien equipara al tercero a un intervininte principal (3). Pero
en todo casp, es cierto, y es lo que prcticamente importa, que actor y tercero piden una prestacin al demandado, y por tanto, se
encuentran ambos en las condiciones de actor, y tienen ambos,
respecto del demandado, la carga de la prueba. En la relacin entre el actor y el tercero, por el contrario, no puede iiablarse de
(t) Es objet de una norma particular en el reglamento germnico
el 75, que lo regula de manera que MORTARA (Comi^ III, nm. 450,
nota alfin)estima ^justamente compatible con nuestro derecho.
(2) WciSMANN, 113 princ. y nm^ 8.
(3) WACH, Vortrdgey pg. 109; GAUPP-STEIN, sobre el 75, nm, V>.
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(1) En los Motivi del proyecto de reglamento germnico, pg. 94 y siguientes las razones en pro y en contra de la institucin son examinadas al
detalle.
,
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tal derrQta (I)..El.llamado denomnasepor la ley garantt el llamante, garantido (art. 200, Cd.prpc^civi), {\:
Esoestin. de derecho substancial la defijarcules ^on los caSQs en los que se responde de la derrota ajena. Pero sera arbitrario restringir el campo del llamamiento en garanta a algunos de
estos casQs de responsabilidad, como la transmisin de derechos
y la coobligacin especialmente solidaria; cualquiera que con el
hecho propio expone a; otros a una accin y responde de su derrota en el pleito puede ser llamado a responder /z^/mismo ;?/to; la razn de Ja institucin lo consiente igualmente en todos los
casos (2).
A los efectos procesales es intereste agrupar estos casos en
dos categoras, correspondientes a dos formas de llamamiento en
(1) Es contrara al concepto comii qu^ descubre en l llamamiento
en garanta la simple proposicin eventual y anticipada t la accin de regresin, la idea dominante eii la citada monografa de CALAMANDREI, que
atribuye al llan^amiento un contenido acil y puramente proceal, esto
es, la obligacin del llamacio de defender al que llama {llamante), haciendo rechazar l deihanda propuesta contra l o triunfar la por l propuesta y, en su defecto, resarcirle de los daos (pgs. 6,12,15,107, etc.). Pero
o el llamante no tiene razn, y no se puede concebir una obligacin jurdica que se la.hga tener, o la tiene y es obligacin del juez reconocerla, no
del lamado hacerla reconocer. No se puede siquiera hablar de una obligacin del llamado de proporcionar todos los elementos de defensa, porque
no se entendera cmo el llamado despus de haber cumplido esta obligacin; proporcionando todos los elementos, de que dispona, quede an responsable de la derrota del ^lamado^ a menos de querer dar a esta obligacin un contenida in^osibfe.1^. siquiera puede hablarse de la promesa
del hecho den tercero (art 1.129, Cd. civ*), puesto que ni la actividad
del juz puede ser objeto de obligacin, ni de esta promesa hay indicios en
nii^^no de los casos de garanta; y'particularmente en aqullos en que la
accin t regresin se funda en un delito o cuasi delito del tercero. La terminologa de la ley, por lo dems, identifica accin en garanta y accin
de regresin (C:^ civ;, art. 2.120). V an el hecho de que la.accin en garanta puede ser aparada de la prncipal (arts. 99,422, 449, Cdigo pro?
cesalcivil) demuestra que la accin en garanta no es sino la acdn de re<gresinantdpadaQ ev^nfiim. ;
^
(2) En este caso el< fidejusor, que es garante del deudor frente d
acreedor, es garantidos en su reladn con el dcfodr^
:
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tes. Pero por identidad de razn se considera como formal Isiga<rantaentodo caso de discusin ^obre un derecho, transmitido
por el llamado al Uamantef incluso si la accin es personal como
n el caso de cesin de crditos (art. t.542, Cd civ.) (1)*^
Comunmente el llamamiento en garanta parte del demandado,
y es el caso que la ley tiene en cuenta, en los arts. 1Q6 y 198, Cdigo proc. civ. Pero es admisible el llamamiento de parte del actor, puesto que, por ej., el comprador que reivindica la cosa comprada contra el poseedor puede llamar en garanta al vendedor.
Las normas antes expuestas (en este , nm. I), en cuanto al
tiempo en que se admite el simple llamamiento (intervencin forzosa) sirven tambin para el llamamiento.en garanta {art. 32, primera parte, y segundo prr., R. D. 31 Agosto 1901). Segn las normas del procedimiento formal, el llamamiento en garanta deba
proponerse en el trmiio marcado para responder (art 193), pero
propuesta la declinatoria del fuero, el trmino para llamar en garanta no transcurra hasta que fuese resuelta la cuestin de competencia (art. 195), norma sin importancia en el procedimiento or-^
diarlo actual.
El llamado puede, a su vez, llamar a otros n garanta (art. 194).
1 principio de que no se admite en el juicio de apelacin intervencin forzosa (v. en este , nm. 1), sirve con mayor razn
para el llamamiento en garanta.
IV. La relacit prousal con llamamieto en garantla.Con
el llamamiento en garanta la relacin procesal entra en una fase
particular que da lugar a normas v fenmenos especiales.
a) Esta fase se inicia con dos actos diferentes la citacin del
llamante al llamado, y la nofficadn (integral) de esta citacin al
adversario del llamante (ar. 196). nterin esta notificacin no tiene
lugar, el llamamiento no puede tener efecto en cuanto al adversario. Ya se entiende que un llamamiento en garanta es posible tambin en cuanto a una persona qu se encuentra ya, por cualquier
motivo, como parte en el pleito; en cuyo caso el llamamiento se
propone mediante simple escrito (u oralmente, segn la naturaleza
del procedimiento). ,
, b) El llamamiento en garaiita produce una separacin de^m(1)
11, 26T;
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projri' la'^eminda^i:^ordinftda soleen cuanto no sea estimada te principaK Pdf cotisecuencir el juez no puede pronunciar
sobre la. segunda d^tana siho despus de haber rechazado la
primera. Prd puede stfeder que el actor haya dado a sus deliiKlas n ^rden que no responda a un inters suyo, nfsiquiera
morar,yvtiasta contrario a su iters; en este caso, el juez puede
racihalritente estimar que ! orden no corresponder una precisa
voluntad del actor e invertirlo por comodidad de decisin (1). La
acn^lacin subordinada se transforma entonces en alternativa,
c) Atamuladn alternativa, cuando varias acciones son propuestas' para que ana o la otra sean estimadas. En la forma
ms absoluta de esta acumulacin, todas las demandas son propuestas condicionalmente, porque cada una es propuesta slo en
cuanto no sea estimada la otra; por tatito, examinada y estimada
l una, se prohibe al juez examinar y estimar las dems. Cual deba
ser examinada^ lo determina la eleccin que puede corresponder,
segn los casos, al actor, al demandado o al juez. Esta acumulacin
alternativa coincide con un cono/rsa alternativo de acciones (actio
rdhibitoria; actio qaanti minoris] 12, III); las diversas acciones
tienden a prestaciones diferentes, pero econmicamente equivalents entre siVpor eso slo debe ser efectuada una. Pero en una forma ms atenuada, la acumulacin*es alternativa solo en el sentidode que cada una de las acciones' acumuladas basta para el n de
que se determine el actor, y si es estimada, hace inHl el examen
de las dems, pero no est prohibido al juez examinarlas y estimarlas todas (salvo una expresa voluntad dla parte en contrario,
como se ha visto en la letra 6). Esto ocurre cuando las diversas
acciones tienden a una sola prestacin (accin del comprador para
la entrega de la cosa vendida y accin de reivindicacin de la cosa) o a un solo efecto jardieo (diferentes derechos de: impugnacin de un acto nico); aqu frecuentemente el juez examina todas
las acciones, y condena a la nica prestacin o pronuncia la nulidad sobre el fundamento de todas las acciones, y la cosa es a veces aconsejable para reforzar la decisin contra las posibles impugnaciones y evitar complicaciones y enredos futuros.
En todos estos casos la acumulacin no solamente es un dere(1) STEIN, Bedingte Prozesshandlungen^ 1913.
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CAtoventfa.Tomo II
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nal o el pretor hubiesen pronunciado sobre un extremo de demanda de valor inferior a cincuenta liras). Si soto al^no de los extremos fu impugnado, se entiende que el apelante ha aceptado
los dems extremos. Si no se ha hecho indicacin de extremos, la
apelacin se entiende propuesta contra todos (art. 486, 2.** prrafo
Cd. proc. civ.; 84, Na). Los extremos de sentencia corresponden a los extremos de demanda del art. 73; por consecuencia^
no se dir que una sentencia tiene varios extremos solo porque
tiene varias partes en sentido lgico, o sea porque resuelve varias
cuestiones; y no se aplicar la regla del art. 486, ni se admitir una
aceptacin tcita respecto de las cuestiones a que ha dado lugar la
nica demanda del actor; ni respecto de las particulares excepciones sobre las cualels se ha fundado la demanda desestimatoria
del demandado, puesto que la demanda desestimatoria (de una
demanda nica del actor), es siempre nica aunque fundada en
diferentes excepciones ( 11 y 12,11). Adems es preciso para
aplicar la regla del art 486, que los extremos de sentencia sean
autnomos e independienteSr pvL^so que no se puede entender que
acepte la sentencia respecto al extremo dependiente, aunque no est
mencionado en el acto de apelacin, quien impugna la sentencia
respecto del extremo principal. Consideraremos dependiente un
extremo del otro cuando uno no puede lgicamente subsistir si el
otro es negado. Por esto, cuando varios extremos de demanda tienen el mismo fundamento y ste fu negado, aunque el acto de
apelacin no mencione los particulares extremos, la apelacin se
entiende extendida a todos ( 84, IV, d). Despus de la aceptacin
de unQ o varios de los extremos de sentencia, la acumulacin objetiva puede cesar en apelacin. Por otro lado, la diferente suerte
habida por las diversas demandas, puede dar lugar a varias apelaciones recprocas ( 84, V).
Otra regla que debe recordarse es la del art. 543 Cd. procesal
civil: <Si la sentencia es casada en alguno de los EXTREMOS, quedan
frmes los dems, salvo que sean dependientes del extremo en que
la sentencia fu casada. Pero ya se ha visto a] tratar del juicio de
reenvo que esta norma-no es completa puesto que, dada la naturaleza del juicio de casacini puede ocurrir que queden firmes,
adems de verdaderos extremos de sentencia correspondientes a extremos de demanda, tambin simples PUNTOS de cues-
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- 665 tin, sobre los cuales el juez de reenvo no podr volver (87,
VB.6).
Corresponde al juez de reenvo decidir si un extremo es dependiente del extremo en que la sentencia fu casada, a menos que
la misma Corte Suprema haya declarado en su decisin la extensin de la casacin (como cuando declara casar integralmente la
sentencia denunciada).
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66I&
-92
Reconvencin (1).
I. Concepto^VsLtids veces hemos hallado entre las instituciones procesal, la reconvencin, hablando de la excepcin ( 11, V);
de la competencia por conexin de pleito ( 31,11!, D); de la re
belda ( 50, I).
La reconvencin es llamada por la ley accin (art 100 nm. 3
y 101 Cd. proc. civ.), y es como el mismo nombre signica, una
dicc'indel demandado. Pero es muy distinta de aquella accin de
declaracin negativa que corresponde a todo demandado que tiene
razn, y que tiende solamente a declarar la inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor; todo demandado que pretende
tener razn puede pedir la desestimacin de la demanda del
actor, y mientras se limita a sto, aunque sean varias las e:(cepcio(1) GiSEBERTus, De rcconve/i/onc, aples, 1667;MARESCA, Enanationes de reconventone, aples, 1667; MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA,
VoU I, parte I, nm. 272 y sgs., 560 y sgs., 822 y sgs.; parte II, nm. 735 y
sgs.; ViTX, Isitazionif p. 100 y sgs., y en general nuestros comentaristas
sobre el art. 100 Cd. proc. civ., y los tratadistas en el tema de la competencia; ANQIONI CoNTiNi, Dell riconvenzione^ 1870; VITALI, Lariconvenzione, 1887; POUCHAIN, Teora e pratica della rconvenzione, 1887; CASTELLAR!, Competenza per connessione di caasa, pg. 181 y sgs., 232 y siguientes, 285 y sgs. 424-492; WETzeLL, pg, 507 y sgs.; WACH, I, 40;
ScHM'DT, 132, WEISSMANN, I, 107; HELLXVIO, Lehrbuchy III, 146;
Sys/cm, I, 116, los comentaristas sobre el 43 del reg.; LONINO, Z)/fi
Wiederklage, 1831; KLEINFELLER, Der Gerichtsstand der WiderkU^e^
1882; LIPPMANN, en el Arehivio perla pratica civile, Vol. LXV, pg, 358;
Vol. LXXI, pg. 331; DEINHARDT, Die Voraussetzungen der Widerklage,
1906; Wvss, Dle Wleder klage (derecho suzo);Zurlch, 1906; HEINSHEIMER,
Klage and Wiederklage, en la Rlvisia per proc, civ. tedesco, Vol. XXXIX
(1903), pg. 1 y sgs.; FSCHER W., en la Rlvisia pe proc. civ tedesco, Volumen XLIII (1913), pg. 96 y sgs.; TENFFERT, en la Rlvisia pe proc. civil
tedesco, Vol. XLV (1915), pg. 20 y sgs.
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asi ser necesario que el demandado, hacindose actor en reconvencin, tenga la'capacidad procesal necesaria para la reconvencin (1), tenga las autorizaciones necesarias, la representacin |. rocesal (si el mandato dado al procumdor solo comprenda a facultad de resistir a la accin, ser preciso un nuevo mandato para la
reconvencin); ser necesario que la accin propuesta en reconvencin no est ya propuesta en ctro pleito pendiente, que no sea
objeto de compromiso, etc.
Por otro lado, han de encontrarse en la persona d^l actor principarlos presupuestos procesales propios del demandado, puesto
que respecto de la reconvencin el actor principal debe ser considerado como demandado. Sin embargo, no hay que exagerar este
concepto hasta olvidar que el demandado en reconvencin yo se
encontraba ante un Juez, y que, por tanto, falta en la demanda reconvencional lo que es caracteristcanor mal de la demanda, o sea
el llamamiento del demandado ante un juez. Esta observacin concurre a hacer resolver armatvamente la cuestin de si es admisible la reconvencin contra,quien est exento de la jurisdiccin,
pero se ha hecho actor ( 13, III). La exencin consiste en el derecho del exento, concedido por el Estado en cumplimiento de un
deber internacional, de no ser llamado ante jaeces del Estado, Y
si, no obstante esta concesin, el exento est potencialmente sujeto
(1) La legislacin de guerra nos presenta un caso tpico de limitacin
parcial del ejercicio de los derechos en el proceso en cuanto que a los sb-<
ditos enemigos se prohibi intentar o proseguir instancias, acciones, actos
y procedimientos (D. L. 24 Junio 1915, nm. 902; D. L. 25 Noviembre 1915,
nmero 1.755; D. L, 18 Enero 1918, nm, 36). Por lo tanto, el subdito ene*
migo puede comparecer en juicio como demandado, y como tal defenderse
con toda clase de excepciones, incluso la compensacin, pero no como actor y, por consecuencia, no podr reconvenir: de las relaciones bilaterales
no podr derivar ms que la excepcin inadimpleti contractas ( 11, IV).
Sostiene CARNELUTTI la opinin de que a los subditos enemigos les ha sido
negado tambin el derecho de defenderse como demandados {Rivista de d,i^,
ritocommerciaCt 1916,1, pg. 764 y sgs.; 1917,1, pg. 472 y sgs; en la Rivista di dir intem.j 1917, pg. 370 y sgs.), pero no apoyada ni por la letra ni por
el espritu de la ley, no tuvo secuaces (en contra D'AMEUO M., en la RiviS"
tadi dir, comm., 1917,1, pg. 55 y sgs.; SEOR G . ali, 1917, 11, pg, 472
y sgs.; BRESCHI, Riv. di dir, int,, 1917, pg. 259 y sgs.; p ^ . 3S2 y siguien^
tes; Cas. Roma, 4 Enero 1917, en la G/ar. //., 1917, p ^ . 318 y sgs.).
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43.
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tnomento que se preste a l reparacin^ es e! momento del reenvo
de los dos pleitos al juez superior. Evidentemente la ley, teniendo
presentes los caaos tpicos de reconvencin fundada en la relacin
jurdica'deducida en juicio por el actor (accin para el pago del
precio, reconvencin parala emrega de la cosa vendida; accin
para la prestacin, reconvencin para la rescisin del contrato), ha
considerado necesaria la simultaneidad de la decisin. En cambio,
en el caso del art. 102, la diversidad de las relaciones jurdicas en
cuestin explica por que la ley ha credo posible la separacin,
pero tambin solamente en el caso de reenvo al juez superior
( 31, IV; ms abajo, nm. IV). Sin embargo, excepcionalmente
podr estimarse la accin principal y reenviarse la decisin de la
reconvencin, aunque fundada en la misma relacin jurdica, cuando el cumplimiento de-una dlas obligaciones no dependa del
cumplimiento de la otra; como si a la accin de desahucio por trmino de arrendamiento se opusiese por el demandado la demanda
de resarcimiento por daos recibidos en la persona o en las cosas
por la humedad de la casa arrendada.
El pronunciamiento sbrela accin y sobre la reconvencin
constituyen dos extremos de la sentencia. De ah deriva la posibilidad de recproca derrota, con la total o parcial compensacin de
ias costas; la posibilidad deimpugnacin parcial y aceptacin parcial de la sentencia; la posibilidad de que la sentencia sea en parte
apelable y en parte inapelable, etc. Valgan a este respecto las
observaciones hechas a propsito de la acumulacin objetiva
<9l/lVyV).
IV. La compensacin y la llamada compensacin JadiciaL
La compensacin, derivada de un crdito no impugnado da lugar
a una simple excepcin, aunque de naturaleza particular, y como
tal mantiene el pleito dentro de los lmites de la demanda, no puede apartar la competencia, es oponible en apelacin. Pero si el
crdito de donde nace la compensacin es impugnado, ya hemos
visto tratando de la cosa juzgada (79, IIl), que nuestra ley, a diferencia de la ley alemana, quiere que l juez pronuncie sobre la totalidad del crdito, de manera que produzca cosa juzgada, tanto si
el demandado pide el pago de la diferencia, en,cuya hiptesis tendremos una reconvencin conexa con la excepcin, como si el demandado no la pide, en cuya hiptesis tendremos una simple de-
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claracin incidental ( 93). En todo caso, la excepcin de compensacin si va seguida de la impugnacin del crdito opuesto en
compensacin se transforma en demanda autnoma que ampla e{
contenido de la relacin procesal (menor en grado de apelacin,.
84, II, d) y que puede, por consiguiente, da lugar a reparaciones de competencia, con la natural obligacin de reenvo al \\xtz
superior (31, III, E),
No repetiremos aqu que en el caso de reenvo puede tener
lugar, dadas algunas condiciones, la reparacin d la compensacin del pleito principal, remitiendo al tema de la condena con reserva, de la cual se verifica aqu un caso ( 8 bis, III b) (1).
Ms bien repetiremos, aunque tantas veces fu observado ( 8
bis, l\l,b] 31, III, E; 57,1), que tanto el art. 100 nm. 2 como el
art. 102, en plena armona con el Cdigo civil^ no pretendan sina
regular procesalmente la compensacin legal (Cd. civ., art. 1.285
y sgs.). y por lo tanto presuponen un crdito liqaido y exigibler
LsiWdimaiacompensactnjudicialo reconvencin compensativa,
admitida por la doctrina francesa y en parte por la nuestra (2), como derecho del demandado a oponei en compensacin un crdito
ilquido para obtener su liquidacin en juicio, sera una institucin
de derecho sustancial no solamente fuera de lugar en el Cdigo
de procedimiento civil, sino contrario a la misma funcin del proceso civil, que es la de reconocer acciones y excepciones cuyas
condiciones (en este caso: compensabilidad de los crditos), preexistan al proceso, y no crean estas condiciones (en este caso: la
compensabilidad), y adems contrario a la misma institucin de la
compensacin legal, porque conducira a lo que los arts. 1.285 y
sgs. Cd. civ. han querido evitar precisamente, o sea a permitir al
deudor rehusar un pago oponiendo un crdito ilquido en compensacin (3)- Errneamente se quiere descubrir esta institucin
(1) CHIOVENDA, Lasentenza di condanna con riserva, en el Volumen
de scritti giaridici in onore di V., Simoncelli, aples, Jovene, 1Q15 y en
Id Rivsta di diritto commerciale, 1917, pg. 617 y sgs.
(2) V. sobre la cuestin los citados antes 8 bis, III, bf en nota. Adase: CHIOVENDA, La sentenza di condanna con riserva, cit. nm. IV.
(3) Ms grave es el error de aqullos, entre los partidarios de la compensacin judicial, que atribuyen a sta efectos ex tune, V., sobre la cuestin QiORQi, Obligazioni, VIH, nm. 96.
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APNDICE AL 92.
Derecho espaol.
Principales disposiciones de la ley de Enjuiciamiento civil:
Art 63. En las demandas de reconvencin, ser juez competente el que est conociendo de la que hubiere promovido el litigio.
No es aplicable esta regla cuando el valor pedido en la reconvencin excediere dla cuanta a que alcancen las atribuciones
del juez que entendiere en la primera demanda, en cuyo caso ste
reservar al actor de la reconvencin su derecho para que ejercite
su accin donde corresponda.
Arts. 542 a 544 (juicio de mayor cuanta).
En la contestacin a la demanda, el demandado deber hacer
uso de las excepciones perentorias que tuviere, y de las dilatorias
no propuestas en el trmino sealado en el art. 535.
En la misma contestacin propondr tambin la reconvencin,
en los casos en que proceda.
No proceder la reconvencin cuando el juez no sea competente para conocer de ella la razn de la materia.
Despus de la contestacin de la demanda no podr hacerse
uso de la reconvencin, quedando a salvo al demandado su derecho, que podr ejercitar en el juicio correspondiente.
Las excepciones y la reconvencin se discutirn al propio tiempo y en la misma forma que la cuestin principal del pleito, y sern resueltas con sta en la sentencia definitiva. Art. 688 a 690 (juicio de menor cuanta)'.
Si el demandado formulare reconvencin, se dar traslado al
actor para que la conteste dentro de cuatro das, limitndose a lo
que sea objeto de la misma.
Si ia reconvencin versare sobre cosa que deba ventilarse en
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Declaracin incidental (I).
I. El elemento lgico en el proceso. Referencias.Conviene
recordar aqu, ante todo, qu importancia tiene el elemento-lgico
en el juicio de conocimiento; qu trabajo lgico, frecuentemente
largo y complicado debe realizar el juez; cuantos problemas, ins(1) Por nuestros escritores, como por los franceses, la cuestin viene
tratada ordinariamente en el tema de la competencia o de la cosa juzgada.
Vase especialmente: MANCINI, PSANELLI, SOALOJA, 1, parte L, nm. 557
y sgs.; MATTIROLO, Trattato, I, 5.^ ed., nm. 915 y sgs.; MORTARA, CommentariOj l, nm. 71 y sgs.; CASTELLARI, La competenza per connessione, 1.896, pg. 337 y sgs.; V., tambin las monografas particulares de
PESCTORE, en Filosofia e dottrine giuridiche, Vol. I, pg. 282y sgs.;PisTONi, Della regola il giadice delVazione ilgiudice della eccezione, Genova, 1881; Tuccio, Le qaesfioni pregiadiziali in materia civUe, Palermo,
1895; MANZINI, Le qaesoniprgiadizialiididiritto civile, commerciale e
amministratvo nel processo pnale, Florencia, 1899; MORFF, Della regola
il0adice delVazione etc., en el Foro italiano, 1904, pg. 1.156 y sgs (con
numerosas referencias de doctrina y de jurisprudencia); CASAUNI, Le pregiudizialita nel processo pnale, 1907. Vanse,finalmente,ASCOLI y CAMMEO en las notas a CROME, Parte genrale del dir.francese, pg, 471 y siguientes, y CAMMEO, Comment, I, pg. 920 y sgs.
Para el derecho francs: GARSONNET; Traite, 2.* ed., 111, nm. 1,126 Y
sgs.; LAURENT, Vol. XX, nm. 33 y sgs.; AUBRY y RAU, 769; DURANION,
XIII, nm. 483; LACOSTE, Chose Jugee, 2,^ ed. 1904, nm. 233.
Para el derecho germnico comn: PLANCK, Mehrheit der Rechsstreitigkeiten, 1844, especialmente J^g. 471 y sgs.; WETZELL, pg. 863 y sgs (y
los citados en la nota'40). Despus del Reglamento del Imperio; los comentaristas sobre el art. 280 ( 253 del texto antiguo), SCHDMIDT, 2.* edicin, 133; WEISMANN, I / 109; HELLWIO, System, 108, 115.
Para el derecho austraco: MENESTRINA, La pregiudiziale nel processo
cMle, Viena, 1904 (fundamental, incluso por las extensas referencias a la ley
y doctrina italianas, y por la teora general de la prejudicialidad.
Para el derecho suizo: WEISS, Die Behandlung connexer Civilund Straf'
sachen, Zxxi, 1893, especialmente pg* 279 y sgs.
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itucines y fenmenos S2 concentran en torno del concepto de la
cuestin en el proceso.
'
.
El mismo nombre de juicio de conocimiento significa que la
primera finalidad del proceso esto es, la afirmacin de la voluntad
de la ley, exige el empleo de una serie ms o menos larga de razonamientos ( II). La posible diferente naturaleza del juicio (juicio
^obre la actividad ajena o sobre la propia actividad), nos ha servido para diferenciar el acto jurisdiccional del acto administrativo
( 13, I), y para distinguir, dentro de la misma actividad jurisdiccional, juicios diversos con diversidad de efectos ( 18, II).
Consideando lo que la actividad lgica del juez tiene de pomn
con la de cualquier razonador, hemos visto la posibilidad de que la
materia lgica de una sentencia sea preparada sin empleo de actividad jurisdiccional, y sto nos ha explicado la naturaleza del arbitraje (4, III, nota); pero en el magistrado, el conocimiento es.
puesto al servicio de un poder pblico que solo a l corresponde
y que lo distingu de un razonador comn, esto es, el poder de
decisin, caracterstico (no nico), elemento de la jurisdiccin
( 13 y 18). La misma conformacin del juez se nos ha presentado variable segn que el conocimiento es atribuido a una sola
persona fsica o a varias ( 20, V).
Considerando la diferente ex^^nsz/i y la diferente intensidad
del conocimiento, hemos podido contraponer .varias formas de jurisdiccin (jurisdiccin de legitimidad, z fondo, de oportunidad]
16,1, A y B; III, C), y distinguir, por otra parte, las diversas formas de tutela jurdica y de acciones; las accciones y sentencias de
mera declaracin de las de condena ( 6,1; 7,1), las acciones sumarias y aseguradoras d las acciones ordinarias ( 8 bis, 9), y
as tambin, las diversas formas de accin ejecutiva ( 8 bis I;
10,11).
Analizando poco a poco el material lgico, a cuya preparacin
se dirige todo el juicio de conocimiento, hemos comprobado que
indefinida variedad presenta la cuestin lgica en el proceso. Una
primera divisin nos la suministra la presencia constante y la sobreposicin de dos diferentes relaciones jurdicas en todo proceso,
la relacin procesal y la relacin sustancial que es su objeto; cuestiones relativas a la primera (presupuestos procesales, formas, 3,
II; 43), y cuestiones relativas a la segunda (condiciones de la accin, 5 y sgs.; excepciones, 11). Otra gran divisin es la de
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ciiestiones de kechoy cuestiones t derecho; la encontramos r el
estudio de las condiciones de la accin ( 5, IV); de la Corte de
Assise (20, VI, E); de ls poderes del juez ( 47); de la fundamentacin d la sentencia (58, III); del objeto de la prueba ( 59,.
III); de los medios de mpgnacin ( 76), y ms particularmente
del recurso de casacin ( 20, II, B; 87). Tanto la cuestin de hecho como la d derecho se escinden luego en un nmero indeterminado de cuestiones menores. Pa/a el nacimiento de un derecho y de una accin pueden requerirse variadsimas condiciones,
que todas pueden ser objeto de razonamiento y de declaracin
( 5, IV y sgs.). A la accin pueden oponerse variadsimas excepciones, que tiendan a negar su nacimiento o simplemente su existencia aciaal {% II). Esta multiplicidad de las cuestiones se nos
presenta en distintos momentos: en el estudio de los hechos jurdicos (11,11); de la identificacin de las acciones ( 12,11, C); de
la demanda judicial (41, III; 43); de la formacin de la sentencia colegiada ( 58, III); de la fundamentaciri ( 58, III); de las preclusiones, en cuanto hacen indiscutibles en la prosecucin del proceso algunas cuestiones (69); del orden lgico y jurdico a seguir
en la decisin de las diferentes cuestiones ( 70, 91); de la apelacin y en particular de la apelacin incidental ( 84, V); del recurso de casacin (poder de la Corte suprema de corregir en derecho> la sentencia, 87, H, A; anlisis del vicio de falta de pronunciamiento, 87, II, B, 6); del juicio de reenvo (condicin de la
contienda ante el juez de reenvo, 87, VII, b; recurso a las secciones unidas y posibilidad de varios juicios sucesivos de reenvo,
87, VII, c). En particular hemos comprobado como una o varias
de las particulares cuestiones de hecho o de derecho, cuya resolucin es necesaria para proveer sobre una demanda, pueden ser objeto de una decisin separada durante el proceso, lo cual da lugar a
un caso de preclusin anlogo a la cosa juzgada, pero muy distinto
de ella, en cuanto e\ panto decidido (no ya la deinanda), hasta aqu
deja de ser objeto de contienda posterior, pero solo durante el
mismo pleito; y esto sucede, por ej.: en la sentencia de condena
con reserva ( 8 bis, III); en el veredicto de los jurados en materia
penal ( 20, VI, E); en la interlocutoria ( 69, III, g); en el caso de
casacin parcial o de casacin en secciones unidas ( 87, VII, 6 y c)^
A veces la decisin de una sola de las cuestiones puede bastar pari la decisin del pleito total (as, cuando se comprueba la falta de
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una de las condiciones para el nacimiento del derecho o de la accin, o cuando se estima ana excepcin); otras veces (o sea en los
dos casos inversos), la decisin de una cuestin particular puede
servit slo como elemento, ahora fijado, dla decisinfi^nal(la
cual se dar despus de que sea contratada la existencia de todas
las otras condiciones, o desestimadas todas las otras excepciones),
y puede tambin quedar estril (si se contrata despus la falta de
una de las otras condiciones, o se estima una de las otras excepciones).
Por ltimo hemos visto que, alcanzada la finalidad del juicio de
conocimiento con la afirmacin de la existencia o no existencia de
la voluntad de la ley objeto de la demanda, todo este trabajo lgico pierde importancia, y que no pasan como cosa juzgada todas
las argumentaciones y resoluciones de cuestiones que fueron necesarias para obtener aquel resultado y que son expuestas en los
motivos de la sentencia, sino nicamente, aquella afirmacin final
( 2, II; 78,1; 79, 1). Esta se impone a los futuros jueces, a fin
de que el bien de la vida que ella reconoce no venga de cualquier
modo negado o disminuido, ni directa (esto es, negando aquel
mismo bien), ni indirectamente (o sea negando los bienes que necesariamente derivan de l; as la sentencia de declaracin causa
estado respecto de la accin de condena en cuanto no sobrevengan excepciones fundadas en hechos nuevos; la sentencia de condena salvo liquidacin, causa estado respecto de la demanda de
determinacin de los daos, etc.).
Las largas y graves discusiones en torno de la extensin objetiva de la cosa juzgada, se reducen a divergencias en la valoracin^
del elemento lgico en el proceso.
Considerando el conocimiento del juez como un simple trabajo lgico, se habra llegado a equiparar todas las definiciones depuntos controvertidos durante un pleito, y atribuir a todas la misma autoridad de la definicin final. Pero, como.sabemos, el juez no
es un lgico cualquiera, es un magistrado que provee sbrelas;
demandas de las partes. Si la extensin de la cosa juzgada a toda^
las cuestiones decididas podra tener alguna ventaja, porque evitara cualquier proceso futuro y decisiones contradictorias, seran
mucho mayores los inconvenientes de tal extensin. Las partes, al
proponer una accin o al defenderse, no tendran certidumbre en
torno de los lmites y del alcance del pleito, y seran constreidas
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jurisdicciones y de las competencias (jueces civiles, penales y administrativos; jueces ordinarios y especiales; jueces inferiores y superiores; jueces de primer y segundo grado, etc.); se compiender
fcilmente que la ley, segn la importancia que da al punto prejudicial y segn la naturaleza del juez a quien se presenta, puede
tratar la prejudicial de las ms diferentes maneras.
A) El punto prejudicial susceptible en abstracto de una
cuestin prejudicial y de una declaracin incidental no^puede
ser cualquier punto cuestionable, sino nicamente uno de los puntos siguientes, en que se descubre existencia de un hecho bajo una
''norma jurdica (1):
a) Un hecho Jurdico ( 11, III; 87, V). Normalmente los hechos jurdicos, como slo tienen importancia para la aplicacin
de una voluntad de ley, son declarados por el juez solo cmo premisa del silogismo que conduce a la declaracin de esta voluntad,
y por si solos no pueden ser objeto principal de una declaracin.
Excepcionalmente la ley permite que pueda pedirse en va principal el reconocimiento o verificacin de una escritura (art. 282 Cdigo proc. civ.), y la declaracin de falsedad de un documento
(art. 296); y ya se entiende que si estas demandas son propuestas
ncidentalmente en un proceso, podrn dar lugar a una declaracin incidental; antes bien, en la querella por falsedad, la ley quiere en iodo caso que sobre esta cuestin tenga lugar una declaracin definitiva con efectos de cosa juzgada, por eso prescribe el
reenvo al tribunal civil del incidente de falsedad surgido ante los
pretores (art. 431), los conciliadores (art. 455), los jueces especiaciales (art. 406, art. 41, Reg, de proc. ante las Secciones Unidas
del Consejo de Estado, 17 Agosto 1917, etc.), V. 66. Pero en
otros casos puede tener lugar (por disposicin expresa de la ley)
una declaracin incidental sobre hechos jurdicos que no podran
por s solos, formar el objeto prnc/pa/ de un juicio autnomo.
As, cuando en el curso de un juicio civil aparezca algn hecho en
el que se crea descubrir los extremos de un delito pt el cual se
deba proceder de oficio, el juicio misnjo viene suspendido si la decisin del delito influye en la decisin de la contienda civil (art. 5,
nuevo Cd. proc. pen.; art. 31, Cd. precedentes); aqu tenemos un
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(1) La afinidad del %stats> y de algunas ^relaciones jurdicas compUjGs>, explica las incertidumbres sobre la determinacin de los dos conceptos. A la tendencia ms antigua, de reducir a ^estados* muchas relaciones
jurdicas, ha sucedido hoy la tendencia de reducir los estados a relaciones jurdicas. As REDENTI, Pluralit di part, tn el Archivio giardico,
vol. 79, pg. 92 del extracto; y Giadizio ctvile con pluralit di partifp^"
na 91 y siguientes. ^El estado es una esfera de relaciones, o derechos,
donde la actitud de uno de ellos es decisiva para la de los dems); ARAN*
oo Riz, en el Bollettino delVlstit. di diritto romano, vol. XX, pg. 238
(*una relacin fundamental que deviene normativa para toda una serie de
relaciones ulteriores). Simtura dei diritto sulla cosa altrui, pg. 23 y
siguientes. Sobre el concepto de estado, V. por ltimo Cicu, en el yol. para
los honores a ViNCENZO SIMONCELLI, aples, Jovene y C.*, 1917.
Qiiwenda,TQmo II
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^^7
podr tener lugar una cuestin prejudicial sobre la relacin jurdica opuesta por efl demandado que, despus {^or precepto de la
ley o por voluntad de las partes, podr tambinde ordinario
dar lugar a una declaracin incidental.
El fenmeno de la prjudicialidad puede presentarse tambin
respecto de la relacin procesal y de la accin. Si, por ej.: se discute la capacidad d una parte en el pleito, el parentesco del juez
con una parte, la nulidad de un mandato para obrar; la cualidad
de institor, en virtud de la cual se obra en juicio, la cualidad de
acreedor en la pau/fona, en la subrogatora o en la oposicin de
tercero, etc., etc.; son stas otras tantascuestiones relativas a relaciones sustanciales que se presentan como prejudiciales a la ciies-^
tin sobre la existencia de una relacin procesal regular. As con
ocasin del ejercicio de una accin ejectivt especialmente si es
onor/naZ, pUed surgir contienda sobre la existencia del derecho
( 10, II); tales son las contiendas previstas por el art. 75, n. I, 570
Cd. proc. civ.; tal es la contienda que puede surgh durante el
juicio sobre la autorizacin para vender ( 10, II). No slo sto,
sino que puede tambin presentarse como prejudicial la cuestin
sbrela existencia d ofra relacin procesal; as la excepcin de
litispendencia ( 38 y 41,1), y la rplica de caducidad del pleito
pendiente ( 74, IV), puede hacer decidir incidentalmente la cuestin de si un pleito est o no pendiente; as por la presentacin en
juicio de una sentencia extranjera, puede nacer la cuestin de si
una relacin procesal extranjera se ha constitlido regularmente'
con arreglo art. 941 Cd. proc. civ. ( 81, II).
B) Ahora bien, pensando en las diversas maneras en que puede ser tratada por una ley la cuestin prejudicial que surge en un
proceso, veremos que se reducen a estos (1):
a) La cuestin es conocida por el juez mismo del pleito pendiente, pero incidenter tantanti incluso si el juez no fuese competente para decidirla en juicio autnomo.
5) La cuestin debe ser objeto de un conocimiento principalj
esto e;, con efecto de sentencia, y por tanto, si es juez del pleito
y debiendo por sto considerarse fundo sirviente, tanto el fundo del actpr
como el del demandado, deber tenerse en cuenta el fundo de mayor
valor,
(1) MENESTRINA, op. c/.pg. 150 y sgs.
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- 700
(1) Para el tribunal de las aguasase ha vuelto a la regla; el procedimiento por falsedad se'desarrolla ante el tribunal mismo (art. 22 del reglamento de proc. aprobado por dec. lugart. 24 Enero 1917).
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-^701 7. Las relaciones enre la jurisdiccin civil y la penal nos presentan explicaciones de la regia y excepciones. Aplica la regla el
art. 3 Cd. proc. (art. 33 del antiguo), que permite al jue penal
decidir condendas prejudiciales civiles, cuando no cree necesario
reenviarlas al juez civil. Hay excepciones en er art. 2 (art. 32 del
Cd. ant.), quei prescribe en todo caso el reenvo l juez civil de la
cuestin de estado, dada su especial naturaleza; y en el art. 5 (artculo 31 Cd. ant.), que prescribe el reenvo del juez civil al juez
penal del conocimiento de todo hecho, en el que se crea descubrir
los extremos de un delito^ porque la ley no admite un doble y distinto conocimiento sobre tal hecho ( 15, II; 17, II), y concede la
precedencia al conocimiento penal.
Aqu es necesario repetir que cuando la ley no contiene una
norma particular expresa, tiene su curso la regla, por la cual todo
juez es competente para conocer incidenter tantum las cuestiones
prejudiciales, aun no siendo competente para conocer de ellas
prindpaliter {\).
8. Art. 72, 2.** prr.; art. 76 princ. Cd. proc. civ. Cuando se
pida una cantidad que sea parte y no residuo de una obligacin
mayor, el valor se deduce de la obligacin ntegra, si sta es discutida. Esta norma es especial para las relaciones jurdicas con obli(1) AI hablar de las relaciones entre los diferentes rganos jurisdiccionales hemos visto que la separacin es la regla, la coordinacin una excepcin que debe resultar de norma expres^^ ( 17, II); y hemos hecho aplicacin de este principio a las relaciones entre la IV Seccin del Consejo de
Estado y la autoridad jndicial ( 17, III). Aqu debe observarse que el dualismo manifestado en tomo a esta cuestin entre la IV Seccin y la Casacin de Roma, tiende a invertirse. En recientes decisiones las Secciones
Unidas de la C. han afirmado la competencia de la IV Seccin para conocer de cuestiones prejudiciales de derecho civil (9 En^ro 1915, en el Foro
italiano, 1915, p. 257, con nota de CAPOORASSI; 29 Junil 1915, en el Foro
Ya/., 1915, pg. 1.188, con nota de G, SECCHI; 24 Marzo 1916, en el Foro
itaL 1917, pg. 11, con nota de F. D'ALESSIO; y por el contrario la IV Seccin del Consejo de Estado se ha declarado incompetente frente a tales
cuestiones (vanse las decisiones recordadas por D'ALESSIO en la nota
cit.pg. 16;. aadir en la Giarisp. itaL 1918, III, p. 124). Por ltimo las
Secciones Unidas, 23 Mayo 1018 (en Ja Giarsp. itaL 1918, p. 619), han casado una decisin de la IV Seccin, en la cual la cuestin de derecho civil
(naturaleza juddica de una entidad), pareci decidida en va principal.
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702
gaciones a plazos (v, en este , nm. II, A d). Mientras que la cuestin se limite al plazo (est vencido? est p^ado? est prescrito?)y el pleito se limita al plazo pedido; eti cambio, si la contienda
se extiende al ttulo, hasta el simple hecho ce a discusin p^ta,
que devenga objeto del pleito la relacin jurdica y para que la ley
requiera sobre sta, en vez de un simple conocimiento incidental,
lina declaracin incidental, con los efectos de cosa juzgada y con
los posibles apartamientos de competencia ( 27, II). La razn de
esta norma consiste en que es presumible que la discusin sobre
el ttulo se renueve cuando sean pedidos los plazos posteriores;
por eso quiere la ley, independientemente de una demanda de declaracin incidental de las partes, que la cuestin sea decidida una
vez para siempre. En efecto, la norma desaparece s el plazo pedido en el ltimo: en este caso se vuelve a la regla; esto es, el juez
conocer de la relacin jurdica inddenter tantum, salvo el derecho de las partes de pedir la declaracin incidental, cuando tengan
inters en obtener sobre la relacin una decisin que cause estado
para el porvenir (por ej.: para la demanda de repeticin de plazos
pagados). V. este nm. iV.
9. Art. 113 Cd. civ.; si el cnyuge impugna el matrimonio del
otro cnyuge y se opone la nulidad del primer matrimonio tal
oposicin deber ser preventivamente Juzgada^. Es claro que la
ley no se contenta aqu con un simple conocimiento de la relacin
condicionante, sino que quiere una declaracin incidental por el
solo hecho de que sea discutida la validez del primer matrimonio.
Un mero conocimiento incidental sobre la validez del matrimoni
no parece conveniente.
10. Art. 102 Cd. proc. civ, ( 02, IV, y las alusiones all hechas); aqu tambin basta la simple dtscasin del crdito opuesto
en compensacin para que la ley requiera una declaracin incidental sobre la totalidad t\ crdito del demandado, con los correspondientes apartamientos de competencia, puesto que la idea de
una cosa juzgada parcial, que cause estado por la parte del crdito
del demandado opuesta en compensacin y no por el resto, no ha
parecido aceptable a nuestra ley ( 79, I),
11. Art. 76, nm.. 1.% 570 Cd. proc. civ. ( 31, III, F). Surgida
la contienda sobre el crdito, con ocasin del ejercicio de una accin ejecutiva^ la ley quiere una declaracin (como aparece clacamente de las normas de competencia que contiene), y es natura],
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predominante, pero no claro ni indiscutible, de doctrina. Ya PISANELLi (li855), admite e} apartamiento de compete^ica a consecun^
ca de la excepcin del demandado (1); pero no es explcito al requerir, adems de l3L discusin de la relacin prejudicial (excep-^
cin), una conclusin formal de una de las partes, como los escritores franceses, dirigida a obtener sobr la prejudicial una cosa
juzgada. Mucho ms claro es PESCATORE (1.874), quien pide una
conclusin adhoc, y reconoce expresamente que no bstala
simple discusin para que el punto prejudicial controvertido sea
decidido con efectos de cosa juzgada, en cuanto pertenece a/a vo^
luntad concorde de las partes fijar los lmites, ms all de las cuales la sentencia del juez no tiene ninguna autoridad en cuanto a
ellas... Si aparece claramente del tenor de las conclusiones y de
la actitud constante de ambas partes su voluntad concorde de
limitar el juicio y l autoridad de la sentencia al inters pecuniario
objeto de la demanda, el juez incompetente sobre la cuestin de
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astado la tomar en examen y formar juicio sobre ella en va incidental (1). La misma doctrina sostiene MATTIROLO (2), Verdad es
que tanto PESOATORE como MATTIROLO limitan el derecho de pedir
la declaracin incidental al caso en que las partes sean legtimos
contradictores tambin^bre la cuestin prejudicial. Pero esta limitacin demasiado gettrica es rechazada par los escritores ms
modernos (3) y con razn, porque pudiendo surgir una cuestin
tambin entre personas que no son las ms directamente interesadas tn resolverlas; si, y,,.en cuanto, ^s posible que se forme sobre
ella y entre ellas una sentenciar ser tambin posible una demanda
de declaracin incidental. Otros escritores nuestros, sin embargo,
atribuyen a ia simple disensin el efecto de dar luear a una sentencia sobre la prejudicial y de apartar la competencia (4). Esta opinin
no puede encontrar apoyo en las normas que expresamente atribuyen tal efecto a la cuestin o a la contienda porque, como se
Jia observado, estas normas estn determinadlas por razones particulares de la prejudicial de que se trata o del juez ante quien surge. Por otro lado no tiene en cuenta debidamente la voluntad de
}as partes, las cuales aun contendiendo sobre la prejudicial no esliman necesariamente que tambin sobre esta cuestinque es
inedio para el fin de obtener el pronunciamiento sobre el objeto
de la demandase forme la sentencia; a este fin se requiere una
"voluntad manifiesta (5). Finalmente, puesto que ia cuestin en
(1) Filosofa dottrine giatidiche, vol. I p. 285; y en Lgica del dinfo, 1863, p. 251.
{2) Trattato, I, nm. 901 y sgs. Conforme: CUZZERI Sal, art. 72; QALLUppi, Competenzaperconnessionef Roma 1896, nm. 178 y sgs,
(3) CAST^LLAKI, Competehza per connessione dicaasa,p, 364 y si.guientes; Tccio, Questipni pregiadiziali, p. 80 y sgs.
(4) MORTARA, Comment. U, m 66 y sgs; CAMMEO, en la traduccin
de CROME, Parte genrale, p. 471 y sgs. Sobre la expresin de MORTARA
excepciones reconvencionales v. 11. V.
(5) Observa CAMMEO, Op. cit. p. 484, que una vez surgida la cues^
tin prejudicial no puede ya depender de la voluntad de las partes determinar la eficacia del pronunciamiento, la cual es de orden pblico. Pero
esta observacin slo es exacta partiendo de la premisa de que la cosa juzgada es un fenmeno necesariamente ligado a la cuestin, que se forma
-donde quiera que hay una cuestin:^ y no se forma si no existe una cuestin. Segn nuestras premisas, aludidas tambin al comienzo de este %, la
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/.i
el actor como por el demandado. En ambos casos tiene naturaleza de accin, y tiende, pendientemente de otro proceso, a obtener,
mediante sentenciay la certidumbre jurdica sobre la existencia p
no existencia de una voluntad concreta de ley: la caracterstica de
la accin de declaracin incidental consiste en que el inters en
obrar es dado aqu por la discusin de un punto prejudicial ocurrida en un pleito pendiente. Cuando parte del demandado, puede decirse que es una especie de reconvencin, pero el hombre
de reconvencin suele reservarse jara el caso en que el demandado propone una 2icc\6n de condena o constitutiva, mitntr^s que
aqu el demandado se limita a pedir una declaracin positiva o
negativa.
V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de
declaracin incidental*La libertad de proponer demandas de
declaracin incidental, como turba eventualmente el curso del pleito principal, no es absoluta sino vinculada una serie de lmites.
Son condiciones de la accin de declaracin incidental:
a) Ante todo, que el objeto de la diemanda sea tal que hubiera
podido formar objeto d una accich autnoma de declaracin; los
simples hechos Juridicos, por lo tanto, slo en virtud de una, norma expresa de ley (en este , nm, II, A, a; 7, V; 11, II).
b) Que se trate de un punto prejdiciaU esto es, tal que su
decisin sea necesaria para pronunciar sobre la demanda principal; si sta se funda en premisas entre las cuales no est el punto
en cuestin, o si la demanda principal en s misma se presenta injusticada, cualquiera que sea la decisin sobre e) punto controvertido, el juez no deber ocuparse de la cuestin relativa a l, y
mucho menos podr consentir hacer de l objeto de declaracin
(artculo 308 Cd. proc. civ,) ! punto prejudicial, como vimos,
puede ser afirmado indistintamente por el actor y por el demandado.
c) Que el punto sea controvertido por parte de quien pide la
accin o por parte del adversario; si falta toda discusin, la parte
no puede aprovecharse de la prejudicialidad para pedir una declaracin. No es, pues, presumible una demanda de declaracin
incidental en rebelda del demandado; es presumible, en cambio',
en rebelda del actor, porque el demandado puede discutir un
punto prejudicial, y al mismo tiempo pedir la declaracin sobre
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este punto. Esta condicin corresponde, como ya hemos obsetvado a la condicin del inters en la accin ordinaria de declaracin;
pero es ms sencilla de acreditar, y tambin ms restringida, porque no siempre la discusin de una relacin prejudicial ocurrida
en un proceso podra valer como inters para proponer una accin autnoma de declaracin.
A estas condiciones se aplican las normas generales de las
condiciones de la accin. La casacin de la discusin no hace ce^
sar la accin, smo que obra como reconocimiento ( 47, V.) (1)
En cuanto a los presupuestos procesales, deben concurrir aqu,
ante todo los mismos presupuestos concernientes al juez y a las
partes, y no deben ser obstculo las mismas excepciones procesales, de las que hablamos al tratar de la demanda judicial en general. Observaremos en particular;
a) Que las partes en la declaracin incidental deben serlas
partas del pleito principal (o prejuzgado); pero el actor en la declaracin incidental puede ser, como J^a sabemos, tanto el actor
como el demando del pleito principal.
b) Qne el pleito principal (o prejuzgado) debe estar pe/zdi^n*
te en primer graldo (en apelacin no est admitido, porque es demanda nueva, una demanda de declaracin incidental: 84> II, d).
La demanda es proponible, generalniente, hasta ei cierre de la tramitacin.
c) Que el pleito principal debe estar normalmente constituido ( 92,11, 2.** 6.)
d) Que \di forma prescrita para el pleito principal debe ser
compatible con la declaracin incidentaL En cuanto a los pleitos
mercantiles, puede servir la observacin hecha a propsito de la
reconvencin ( 92, 2.** e)\ recordando que hoy han perdido importancia las normas de los arts 869 lt. parr. Cd. com. y 570
2.** prr. Cd. proc. civ. ( 28 II). Tambin en cuanto al procedimiento cambiado y al procedimiento monitorio valgan las observaciones hechas en el 92, II, 2. g. Por otra parte puede suceder
que estn prescritas, para obtener una sentencia sobre la cuestin
que se presenta como prejudicial, formas especiales incompatibles
con las del pleita principal. El caso es de difcil verificacin, pero
de l tenemos un ejemplo en aquellas cuestiones para cuya.trami(1)
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(1) Conforme para VactiQ exJadicatUj MENESTRINA, op, cit. pg. 280,
Chiovenda.Tomo II
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VI Relacin procesal con demanda de declaracin incideniaLTambin esta figura, como las precedentes, puede resumirse
en la frmula: demandas autnomas dentro de una relacin procesal nica.
a) La demanda de declaracin incidental se propone, no necesariamente con citacin, sino mediante escrito u oralmente en la
audiencia, segn la naturaleza del procedimiento. Solo cuando se
propone contra el actor rebelde, debe notificarse a ste personalmente (art, 381 Gd. proc. civ.)
b) Con la demanda de declaracin incidental se producen
respecto al punto prejudicial los efectos sustanciales y procesales
(litispendencia), propios de toda demanda judicial ( 5, II y 42).
c) La decisin de la cuestin prejudicial debe teqer lugar por
parte del mismo juez de la demanda principal, con los consig[uientes apartamientos de competencia, que sean necesarios y posibles,
conforme a cuanto dejamos dicho. Si el apartamiento no es posible, no es siquiera posible una suspensin del pleito principal
para dar tiempo de obtener de otro juez la decisin de la prejudicial. Aqu ^e habla naturalmente de la demanda de declaracin incidental y no de los dems casos, antes examinados, en los que la
declaracin tiene lugar por mandato de la ley, y en los que una
norma especial puede tambin prescribir la suspensin del pleito
principal (Cd. proc. civ., arts. 300, 406, 431; Cd. com., art. 869,
ltimo prrafo; Cd. proc. pen., arts. 2, 3, 5, 9, 10). V, 72, IV, e).
Una suspensin del. pleito como cosa contraria a los derechos de
las partes, no puede tener lugar sino por norma especial de la ley.
Si sobre la cuestin prejudicial hay pendiente un pleito ante otro
juez que tenga competencia por la materia, valor o funcin sobre
el pleito principal, ste podr serle reenviado con arreglo al artculo 104 Cd. proc. civ. Sobre la condicin, sobre las formas y los
efectos del reenvo, valgan las observaciones hechas para la reconvencin ( 92, III, >.
d) La demanda de declaracin incidental concede a quien la
propone, el aspecto del actor, pero la carga de l prueba contina
a cargo de quien la habra tenido en la simple cttes'drr prejudicial.
e) La demanda de declaracin incidental, como es autnoma,
puede requerir una instruccin propia, y est sujeta a las normas
especiales de toda demanda judicial, en cuanto sean compatibles
con la unidad de la relacin procesal; puede ser objeto de recono-
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>
LIBRO SPTIMO
Procedimientos especiales.
49.
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713
como ya sabemos ( S bis III), t\ fraccionamiento del conocimiento, de tal manera que algunas excepciones del demandado son
examinadas slo despus de su^condena al pago (condena con reserva); las otras particularidades dependi de esta (I). Sabemos
tambin que el origen del proceso documental debe buscarse en
1 procesas execativas del derecho intermedio; esto es, en el proceso de formas simplificadas, frecuentemente de competencia de
jueces especiales, destinado al ejercicio dla accin ejecutiva: el
acreedor se diriga al juez, que produca contra el deudor un precepto de p2igo {mandatam de solvendo); lo cual requera una co-nitiOt que tena por objeto ya la existencia del ttulo ejecutivo, ya
las defensas del demandado, que a tal fin era citado ante el juez o
tambin tena un trmino para hacer oposicin al mandaiam. Pero
era unti cognitio Sumaria^ y esto en un doble sentido; en cuanto
que de un lado se admitan en el procesus execativas nicamente
las defensas del demandado qace incontinenti probari possunt (fuesen dirigidas a discutir simplemente el derecho aducido por el
actor o tambin a contraponer hechos impeditivos o extintivos) y las otras qaal altiorem reqairant indaginem eran mandadas ad separatum jadciam, esto es, a la cognitio plena que se
desarrollaba con las formas solemnes del proceso ordinario (2); y
de otro lado el juicio dado en el proceso ejecutivo sobre las excepciones examinadas en l no obligaba al juez del proceso ordinario, as que la cognitio sumaria tena el fin no de declarar
ta existencia del crdito, sino nicamente de decidir si deba o no
precederse a la ejecucin (3). En el cuadro del proceso ejecutivo
(1) Tambin el caso de condena con reserva (excepcin de compensacin) presenta particularidades procesales, para las cuales bastan las cosas antes dichas, particularmente en el 8 bis, III, b.
(2) In executione instrinenti, sicat in execationesententice, reqairitr causee cognitio; sed in cognitione summaria exceptio quce reqairit altiorem indaginem non admittitar. ANTONIO DA CANARIO, De executione
instrumentorum (escrito en 1433), 15,22.
(3) Probationes factce injudicio summario non probant in plenaria:
SCACCIA, De cmmercio et cambio, 1619, 7, glosa 5.*, nm. 52. En contra: BKmoLEBf Einlitungin die TkeorieUersammarischienProzesse,Ltipzig, 1856, poss/m, y particularmente, p. 218 y sigs., p. 375 y sigs,, segn
la tesis del cual la summario cognitio era limitada slo cuantitativamente
no cualitativamente.
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encontraron lugar tambinlosdo^me/ios e/ecatoosi^r/v/e^/aofasr
esto es, equiparados para la ejecucin a la sentencia, antiqusima
institucin del derecho italiano (instrumentos garantizados o confeccionados: obligaciones camerales; despus, segn las poas y
los lugares, tambin escrituras simples de deuda y particularmente
letras de cambio; v. Datos histricos y 8 bis, 10, ll.) Naturalmente la excepciones imaginables frente a un crdito que resulta
de simple documento son mucho ms numerosas que las oponibles a una sentencia, ppro tambin para los documentos ejecutivos
vala la limitacin de las excepciones derivadas de la calidad de las
pruebas; en particular era excluida la prueba testifical (1).
Todo esto ha cambiado radicalmente en el derecho moderno.
Cambiado el concepto de jurisdiccin, desaparecidas las jurisdicciones privilegiadas y las formas solemnes del juicio ordinario, han
desaparecido las principales razones que sostenan la contraposicin entre la cgnitio summaria del proceso ejecutivo y la cognitio
plena del proceso ordinario. Esta contraposicin ya no existe. Por
una parte ya no hay necesidad de una cognitio summaria para que
quien posea un ttulo ejecutivo obtenga la ejecucin forzosa, sino
que sta se pide directamente a los rganos ejecutivos; por otra,
en caso de oposicin del deudor, el conocimiento sobre la existencia y sobre la cesacin de la obligacin, que tiene lugar por
parte del mismo juez de la ejecucin, es conocimiento ordinario,
es una declaracin perfectamente igual a la que habra tenido lugar
en un juicio en que se hubiese hecho valer la accin ordinaria
( 31, II. F; 93, III, 11; sobre todo sto, V. 96, 100). Un conocimiento meramente superficial (qualis qaalis demonstratio), no
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tiene ya lugar en el proceso ejecutivo, sino que nicamente se admite para ciertas resoluciones, como la orden de prestacin en el
proceso monitorio (en este III) y las medidas aseguradoras (9;
ms ad. 115 y sgs.
- Otras cosas; an, se derivan dtl processus executivas. La equiparacin de los documentos privilegiados a la sentencia ha quedado en Francia, en Italia, en Alemania, en el sentido de que los
actos contractuales pblicos (y-en Italia tambin la letra de cambio), son ttulos a base de los cules puede pedirse directamente la
ejecucin a los rganos ejecutivos ( 10, III C). Otra derivacin es
el proceso documental, esio GS, un juicio con conocimiento fraccionado sobre crditos resultantes de documentos.
Pero el proceso documental (y el cambiarlo) se han desarrollado, con profundas diferencias en los diferentes derechos, segn
que ms o menos se hubo separado del carcter del processus
execatvus.
La primera y fundamental de estas diferencias refirese a la reserva de las excepciones, la cual en un sistema es reserva indeterminada^ esto es, de todas las posibles defensas del demandado, y
en otro es reserva de determinadas excepciones, esto es, slo de
las hechas valer por el demandado antes de la condena. Los dos
sistemas se encontraban en las leyes particulares anteriores a la
unificacin legislativa, tanto en Alemania (1) como en Italia, En
Alemania prevaleci el sistema de la reserva indeterminada que
fu adoptado por el reglamento procesal de 1877 para evitar que
el proceso documental sea turbado con deducciones que cada part sabe no pueden examinarse en la sentencia (2). En cambio en
Italia fu descartado el sistema de la reserva indeterminada que se
encontraba en la ley oscana de 28 Noviembre 1918 (art. VI) y fu
adoptado el de la reserva determinada, que se hallaba en el Cdigo de Comercio albertino de 1843 (art. 162), de donde vino el artculo 234 del Cd, de Com. 1865 y el art. 324 del Cd. de Comercio 1882, segn el cual las excepciones personales no pueden
retrasar la condena si no son lquidas o de pronta resolucin y en
(1) El sistema de la reserva determinada se encontraba en los reglamentos procesales de Badn, 646, 652, Oldenburg, art, 332, Wrttenberg, art. 866, y en el prog. prusiano, 943.
(2) ^ov, pg. 354.(Ed.Hahn, p.394).
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717^
iivas{\).
(1) En sto consiste la superioridad- del proceso cambiario italiano sobre el germnico: puesto que la condena con reserva no excluye el conocimiento ordinario, sino nicamente lo fracciona y, por tanto, provee tambin a la necesidad de la certidumbre jurdica, es ms' lgico y ms til
que esta sentencia deje tras de s la menor cantidad posible de puntos inciertos. Adems el proceso documental germnico presenta tambin una
mayor limitactn en el conocimiento, puesto que mientras en l nuestro se
mandan en seguimiento de juicio slo las excepciones persona/es (deducciones de hechos impeditivos o extintivos) no lquidas y fundados en escrito, en Alemania se mandan todas las defensas (Binwendungen): comprendidas las excepciones absolutas y las simples negaciones), que no pue-
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actor en el juicio cambiari no tiene nada de particular y la limitacin del conocimiento refirese exclusivamente a las excepciones del demandado, no es necesario que l actor al pedir la condena al pago declare expresamente ejercitar la accin especial
cambiara: slo cuando el demandado proponga excepciones procesales no lquidas ni fundadas en prueba escrita, el actor o pidiendo la condena con reserva demostrar querer valerse de la
accin especial, o aceptando la discusin inmediata sobre tales
excepciones demostrar renunciar a la accin especial y contentarse con la accin ordinaria. Por la misma razn el actor podr
pedir en va principal que las excepciones sean reenviadas y en
va subordinada (cuando el juez estime que se trata de excepciones no personales, no ilquidaSi etc.) que sean examinadas y rechazadas. Podr tambin aceptar en apelacin la discusin de las
excepciones, a las cuales se haba opuesto en primer grado (1).
b) De la nulidad de la relacin procesal se deriva que todas
las actividades realizadas v las situaciones formadas en la primera
fase valen sin ms para la segunda. Queda firme la constitucin de
las partes, por eso el juicio no puede ser en rebelda en la segunda fase si en la primera fu tramitado n contradictorio. Las pruebas, las producciones, las declaraciones, los reconocimientos, las
preclusiones, los llamamientos en garanta, las intervenciones, etctera, quedan firmes en la segunda fase.
c) Las partes quedan en su condicin originaria: el demandado conserva su posicin con todas las ventajas que le son inherentes; el actor y el demandado tienen derecho de impulso procesal
para promover el desarrollo de la segunda fase.
(1) En contra, sobre estos tres puntos, LA LUMIA, La realizzazione
procesuale dell azione cambiara en la Riv, di dir. comm., 1919,1, p. 269
y sigs., nms. 7 y 8 (qu? leo durante la correccin de las pruebas de este
pliego); LA LUMIA se refiere a principios del derecho germnico, que son
inaceptables en nuestro derecho, precisamente por las profundas diferencias entre el proceso documental (y cambiarip) italiano y germnico, que
d mismo LA LUMIA pone de manifiesto siguiendo mi Condanna con riserva. As no puede verificarse; segn nuestra ley, la hiptesis que LA LUMIA se figura (p. 276), esto es, que la demanda sea declarada inadmisible
en la forma de proceso seguida. Si el juez encuentra que no es el caso de
aplazar la discusin de las excepciones, la nica consecuencia ser que las
examinar inmediatamente.
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das son sometidas a nuevo examen; lo que no ocurre en la condena con reserva que ha llegado a ser definitiva.
h) La condena con reserva.5 ttulo ejecutivo aanomp^ En
Italia el acreedor cambiarlo tiene tres acciones distintas: la accin
ordinaria, la accin para la condena con reseva, la accin ejecutiva inmediata. Con la condena con reserva se agota la segunda accin y nace de ella una nueva accin ejecutiva, distinta de la que
nace directamente de la letra de cambio y sometida por sto no a
la prescripcin cambiara, sino solamente a la prescripcin ordinaria de treinta aos (1). El que obra ejecutivamente en virtud de
condena con reserva, rio tiene necesidad de transcribirni de mencionar la letra de cambio en el precepto, ni de exhibirla a los rganos ejecutivos (2).
. ^
i) La sentencia ique cierra la segunda fase del juicio cambiarlo, si desestima las excepciones reservadas, viene a completar el
conocimiento parcial contenido en la primera sentencia y da lugar
a cosa juzgada sobre la existencia del crdito; si las estima hace
caer en la nada, aun sin expreso pronunciamiento, la precedente
(1) Conforitie: BUTERA, en el Foro aL, 1919, pgs. 304 y sigs. En
contra: Cas. de peles, 15 Febrero 1919,. en Foro ital, 1919, pg. 160.
Esta sentencia de la Corte Suprema napolitana se reproduce en la
Riv. di dir comm., 1919, II. a, pg. 245 yfl,p. 392, con dos notas de la
Direccin, dudosa la primera y adhesiva la segunda. Ellas reconducen esta
decisin a la doctrina, antes censurada, de BONELLI, para quien despus de
la condena con reserva slo quedara como ttulo ejecutivo la letra de cam^
bio. Pero no me parece que la sentencia haya incurrido en este error. Se
limita a observar que en la condena con reserva falta la sentencia substancial, verdadera, propia. A esto se responde que de la condena con reserva
nace una ueva accin que no es ya la accin derivada de la letra de cambio a que se refiere el art. 919, Cd. com.
(2) Ms amplia demostracin en CHIOVCNDA, Condanna con riser*
va,X,c,
Entre los contrarios, aadir LA LUMIA, loe. cit., pg. 278, nota. Decir
que, no siendo la condena con reserva incondicionalmente defnitivay fuera
ttulo ejecutivo la letra de cambio hasta qte el juicio cambiario no venga
terminado, equivale a negar la naturaleza misma y la razn del juicio cam*
biaro, como est en nuestra ley y como era tambin antes de que a l letra
de cambio se' diesen por el Cd. de com. vigente los efectos de ttulo
ejecutivo.
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sentencia, como acto bajo condicin resolutoria: el actor deber restituir lo que ha recibido y resarcir los danos ( 8 6/5, III).
Habiendo atribuido el vigente Cdigo de com. (art. 323) a la
letra de cambio los efectos de ttulo ejecutivo, la misma limitacin
del conocimiento que el art. 324, conformndose con el Cd. precedente, mantiene a la primera fase del juicio cambiarlo, fu extendida al juicio de oposicin a la ejecucin ( 96, 100).
11!. Proceso moniiovxo (o ingianzonale) (1).Del proceso
monitorio ya hemos tratado extensamente ( 8 bis, IV). Conocemos
su origen histrico {mandatum cum clusula) y sus diferencias del
mandatan de solvendo del procesas executivas {sine clusula) y
las aplicaciones principales que encuentra en las modernas legislaciones, bien como institucin general (Alemania, Austria, Suiza)
o solamente en casos particulares (Italia Francia) (2). Tambin he(1) V. los citados antes ( 8 bis, IV. Aadir: HELLWIQ, System^ II,
253; DIANA, Lefunzioni tl presidente, 1910, pg. 46, 68 y sigs.
El proceso monitorio ha sido introducido en la organizacin judicial
del 20 Marzo 1913 para la Libia que ya hemos aludido a propsito de la
oralidad ( 87, V,. h) y que tambin en esta parte (art, 49-58), es notabilsimo. En \a propuesta de reforma del procedimiento civil, por mi presentada a la Comisin de la post-guerra, Sec. VIII, y por esta discutida y aprobada con alguna modifcacin, los arts. 197 a 204, refirense al procedimiento monitorio. Finalmente un proyecto de procedimiento por mandato
(ingiunzione) fu presentado en 16 Julio 1919 a la Cmara de los diputados por el ministro MORTAHA.
Conviene que el estudioso tenga presente tambin el nuevo Cd. de
proc. penal donde (art. 298 y sigs.) se introdujo como figura general de
procedimiento, para las faltas de competencia de los pretores en que stos
estimen que deben imponer la multa inferior a 100 liras, la condena por
decreto (que la ponencia MORTARA al Senado dene precisamente procedimiento monitorio). Copiosas noticias sobre la institucin de la ponencia
del ministro FINCCHIARO-APRILE sobre el proyecto del nuevo Cd, de
^proc^ pen. presentado al Senado en 28 Noviembre 1905, p. 384 y sigs.
(2) Entre las formas extranjeras de procedimientos sumarios en favor
de determinados crditos, queda recordado el procedimiento especial admitido por el derecho ingls o para crditos en cantidad determinada (iiguidoled demand), resultantes de documentos, (contratos escritos, letras de
cambi, cheques), por prestaciones de naturaleza urgente (desahucio por
trmino de arrendamiento o por falta de pago del canon). La demanda
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pleito fu tratado en dos grados, deber proveerse con dos procedimientos distintos, sin tener en cuenta la circunstancia de que la
persona dei acreedor sea la misma en los dos grados. Cuando la
magistratura est dividida en secciones (que no tengan circuscripcin autnoma) es competente la magistratura y su presidente,
pero asignando el pleito en su segunda fase a la seccin que trat
del pleito principal ( 20, V al final). Si se trata de costas y honorarios extrajadiciales ( 8 bis, IV, A, 6), sgnense las reglas ordinarias de competencia por valor y territorio.
Adems deben concurrir todos los presupuestos que hemos
visto son necesarios en l proceso ordinario observando que, dada
la naturaleza privilegiada del procedimiento, introducido en favor
de determinadas personas, es preciso que el acreedor pruebe tambin encontrarse entre las personas enumeradas por la ley o equiparadas a ellas (arts. 103 y 379. lt prr.), o heredero de una de
esas personas ( 8 bis, IV, A, A), y de otro lado, en cuanto al Jas
postalandi, la ley dispensa oponente de la intervencin obligatoria
de procurador ( 37, II).
La primera fase de la relacin procesal se inicia con la presentacin de la nota al secretario. La nota (esta palabra excluye la
forma oral), tiene naturaleza d recarsOt y como tal tiene el contenido de toda demanda judicial, sin la citacin de la otra parte ( 41,
I y IV). Presentada la nota (como el presunto deudor no es an
parte en la relacin), no puede hablarse de pleito pendiente respecto del deudor ni de terceros; por esto el acreedor puede siempre renunciar a la va elegida y pasar, hasta la notificacin de la
resolucin, al proceso ordinario, sin consentimiento del deudor; ni
podra intervenir ningn tercero.
La resolucin puede rechazar \a demanda, por ttcio de los
presupuestos procesales (no por efecto de una excepcin procesal),
o de las condiciones de la accin especial. Esta resolucin n est
sujeta a impugnacin: no podra pensarse en una reclamacin a la
autoridad superior (art. 781 Gd. proc. civ.), porque no se trata
aqu de atribucin exclusiva del presidente, sino de una relacin
en la que el presidente participa con la magistratura de que es cabeza ( 20, V); la reclamacin al colegio requiriendo el contradictorio de las partes, hara faltar la razn de! proceso monitorio (1).
(1)
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del Cdigo civil (art. 1.591), no sera necesario el despido por terminar el arrendamiento, siendo ste por tiempo determinado, puesto que el fin principal de este procedimiento es, como ya sabemos,
el de asegurar anticipadamente al arrendador un ttulo ejecutivo
que hacer valer al vencimiento del contrato; en este caso, el despido ser tambin necesario, no slo para impedir la tcita reconduccin (art. 1.593), sino a los fines del procedimiento, como requerimiento formal'de la devolucin de la cosa arrendada, que
servir de base a la resolucin del juez, pero no estar sujeta a trmino y podr tambin notificarse al vencimiento o despus del
vencimiento del contrato. El acto pertenece al derecho procesal
como citacin, se notificar en las formas ordinarias. Y como el
acto es nico e inescindible, el despido tambin deber someterse
a la forma procesal de la notificacin, que, con arreglo al Cdigo
civil no sera necesari^ pudiendo darse l despido tambin por
carta o verbalmente, No obstante, en el caso deque el acto fuese
nulo como citacin, podra valer como manifestacin de la voluntad de despedir, a los efectos sustanciales. Sobre la competencia
del oficial judicial, v, 29, III, texto y nota (1).
El plazo mnimo para comparecer ante el conciliador es de
cinco das, ante el pretor de diez. Es un trmino especiar y no refiac/Wc, porque el arrendador, como tiene facultad de notificar el
despido con la anticipacin que,quiera antes del vencimiento,
no podra tener motivos justificados de urgencia; la ley, en efecto,
admite la prrroga del plazo (que se har con arreglo al art. 148
Cd. proc. civ.) pero no mencinala reduccin.
Una particularidad de la estacin es que, cuando no sea notificada personalmente, su renovacin es obligatoria, no voluntaria
(art. 3): y ya se comprende que tratndose de proucir una resolucin fundada exclusivamente en la falta de comparecencia, la ley
(1) Desde el punto de vistafiscal(44, -V) debe observarse que la citacin, segn la ley de 24 Diciembre 1896 tena lugar por cdula en papel
coman ante los conciliadores, y en papel de 0,50 liras ante los pretores
para la aparceras de terrenos no superiores a tres hectreas (art. 5 de la
ley). Posteriormente, la cdula ha sido sometida a una tasa de timbre de
u,05 liras (D. lugart. 21 Abril 1918, art, 18); la citacin ante los pretores
para las aparceras de terrenos, no superiores a tres hectreas, a la tasa de
una lira (Tarifa, 6 Enero 1918, art. 92).
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Edictos pblicos (1).
I. Concepto y figuras afines.YSL sabemos que, a veces, el
juicio se introduce por una citacin por edictos pblicos que la
ley admite cuando la multitud o la indeterminacin de las personas
a demandar haran difcil o imposible la citacin en las formas ordinarias ( 41, VI, C, 3). Pero mientras que el juicio as iniciado
tiene como mira, en los trminos ordinarios, la actuacin de un derecho mediante declaracin de su existencia efectiva aunque sea
contra personas desconocidas, tenemos nicamente una forma especial de citacin, no de proceso. En cambio, tenemos el proceso
*por edictos pblicos cuando el actor dirige a personas desconocidas o indeterminadas una invitacin pblica por va de justicia para hacer valer en un cierto trmino deterrhinadas pretensiones en cuanto a un cierto sujeto, con la prevencin de que, en su
defecto, quedarn excluidas tales pretensiones para el porvenir.
Es, por tanto, una forma de provocatio ad agendum, que, a diferencia de las dirigidas contra una determinada persona, que
nuestro derecho no ha conservado ( 7,1), va contra personas indeterminadas. Ya hemos sealado el origen germnico de la insti(1) Para la historia: WEISMANN, Feststellungsklaget Bonn, 1879, 7,
17, 21, 22; WET2ELL, System, 13 y pg. 910; OIER(^E, Deufsches Privatrech, Leipzig, 1895, *38, IX.
Para el moderno derecho germnico: WACH, Hndbchy 1, p, 63; WEIST
MA^N, Lehrbbuchf II, 189; HELLWIG, System, II, 256 y sigs.; los comentaristas sobre los 944 y sigs.
Para el derecho francs: HAUSMEISTER, Das Aufgebotsverfahren and
seineErsaizgebilde imfranzosischen Recfi. (El proceso por edictos p^
bucos y sus subrogados en el derecho francs) en la Rivista renana pe dir
civ, e proc, (1913), pg. 549 y sigs., IV, pg. 34 y sigs.
Falta en nuestro derecho un tratado unitario. Vanse las citas relativas
a cada caso.
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(1) Publicaciones matrimoniales: CHIVENDA, Romanesimo e germanesimo nel proc. civ. en los Saggi di Mr, proc, civ., 1904, pg. 155, nota;
WEISMANN, FeststeUangsklage, 7, 17.
(2) Entre los otros usos est la reivindicacin de los derechos fiscales.
De ello he dado un ejemplo en el // Comane di Mergozzo e t sao diritto
sul lago omonimo, Roma, Pallota, 1917, pg. 12. Es ua manifestacin del
Magistrado de las rentas extraordinarias del Estado de Miln, 27 Marzo
1612: Manda a cualquier persona, de cualquier grado, estado o condicin
que sea, que tenga o pretenda tener'titulo o derecho de pescar, hacer pescar o arrendar la pesca en dicho lago, o parte alguna de l deba en el trmino de quince das, desde la publicacin de la presente, haber exhibido
y dejado en manos del infrascrito notario de la Cmara dichos ttulos o
derechos, pues, en otro caso, expirado dicho trmino, ipso jure et facto se
entender cada uno excluido de tal derecho y sin otra sentencia declarada
corresponder a dicha Real Cmara, la cual se tendr por restituida y reintegrada en su primera posesin; otras parecidas fueron numerosas en la
misma poca en Miln.
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dad pueden en sus particulares variar en cada caso, pero sustancialmente se reducen a las dos que encontramos en la citacin por
edictos (41, VI, C, 3); \B.Sfijaciones(carteles) y las inserciones*
Dentro del trmino los invitados pueden proponer sus pretensiones mediante oposiciones que se notificarn al actor con citacin
para comparecer ante la autoridad judicial que ha admitido a la
publicidad el edicto, si la ley no prescribre otra forma de oposicin. El transcurso del trmino es necesario para que se pueda
proceder; puede tener, pero no tiene por s y necesariamente efecto preclusivo de las pretensiones, puesto que aveces stas pueden
proponerse an despus de vencido el trmino, con tal que sea
antes de la sentencia que pronuncia la exclusin,
c) La tercera fase vara de contenido segn que se hayan hecho oposiciones o no. En el primer caso, el proceso por edictos
se transforma en proceso ordinario donde deben ser jugadas las
oposiciones, ya sea por parte del mismo juez competente paia los
edictos, ya reenvindolas ste a otro juez competente. Las oposiciones pueden referirse a la inadmisibilidad del procedimiento y a
su regularidad o tambin al fondo. Estas ltimas pueden tener por
fundamento una de las pretensiones que se quisieran excluir, mover por alguno de los terceros a quienes se dirige el edicto, o tambin discutir el derecho mismo y la calidad del actor (negando que
sea propietario, del ttulo, titular de la caucin, heredero, pariente, etc.); por terceros a quienes el edicto no se diriga y que, por
tanto no seran perjudicados por la sentencia de exclusin, pero
que asumen el carcer de oponentes a semejanza de intervinientes
en el pleito. La decisin, por tanto, puede ser de desestimacin de
las oposiciones o al mismo tiempo de exclusin de las pretensiones
de los no oponentes, o de estimacin de las oposiciones y en este
caso, de declaracin de inadmisibilidad de la demanda o de desestimacin en el fondo, pero solo en cuanto a la pretensin del oponente y por lo tanto con exclusin simultanea de las pretensiones
de los no oponentes cuando esta exclusin sea prcticamente posible e importante no obstante el reconocimiento de la pretensin
del oponente. Cuando no se propusieran oposiciones, la autoridad
judicial, verificada nuevamente (aunque la primera fase se haya
desarrollado solo ante el presidente del colegio), la admisibilidad
del procedimiento, declarada la regularidad de las publicaciones y
la falta de oposiciones, pronuncia la exclusin de las pretensiones
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do por cualquier ttulo, conociendo, el vicio de la causa de la posesin (art. 57, Cd. Com.); o tambin rg/iovados si estn estropeados, o anlogamente renovados (excepto los ttulos de la Deuda pblica y.los billetes de Banco) si el poseedor prueba su
destruccin en juicio ordinario contra el emisor (artculo 56,
Cd. com.)
A) Amortizacin de letras de cambio y otras ttulos a la orden (1).Una letra perdida (o robada o destruida) puede ser declarada ineficaz respecto a cualquier poseedor que no ejercite sus
derechos, al publicarse el edicto, mediante presentacin de la letra
(art 329, Cd. com.) La norma se aplica a toda clase de letras, y
tanto antes como despus de su emisin (2), aceptacin, vencimiento, y el mismo pago. ,Se aplica a las letras en blanco, si y en
cuanto el juez estime suficiente la identificacin que puede hacerse
de ellas, segn las circunstancias del caso, no obstante la falta de
indicacin de algunos requisitos (3). Se aplica/al cheque (art. 341,
Cd. com.) y a dems ttulos a la orden (4).
La accin para la amortizacin corresponde al poseedor legtimo, esto s, al que tiene derecho al pago de la letra (por lo tanto,
tambin al endosador por mandato o por garanta, y no slo al propietario del ttulo, como parecera de la letra del art. 330), que haya perdido la posesin de la letra por extravo, hurto, destruccin.
No al simple detentador (por ej., el depositario): si ste obrase sera rechazado por carencia de accin y el poseedor podra nter(1) VIVANTE, Trattato, 111, nms. 1.319 y sigs.; SUPTNO, Della cambale, cit. nm. 632 y sigs.; BONELLI, La cambale, Miln, 1914, pg. 65T
( 251 y sigs.); MosSA, Lammortamento dello checkj en la Rivista di diritto
commerciale, 1917, II, pg. 102 y sigs. Para la reforma, v. BONELLI, en la
/?/v. didir, com,, 1916,1, pgs. 24 y sigs.
(2) BONELLI (op. cit., pgs. 681, 686) niega que pueda pedirse la
amortizacin de una letra de cambio perdida por el suscriptor antes de la
emisin o de una letra perdida por el deudor despus de haberla pagado oretirado y retirado; por la razn de que en este caso faltara el contradictorio con los obligados pedido por el art. 331, Cd. com. Pero en el textoveremos que este contradictorio es meramente complementario, no esencial, y por tanto, la amortizacin es posible aunque tal contradictorio no
lo sea.
(3) En contra; VIVANTE, op. cit., nm. L321.
(4) No al simple mdulo de cheque: v. MossA, lug. cit.
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de consejo con arreglo a! art. 778, nm; 2, Cd. proc. civ. El decreto que estima la demanda ordena la publicacin del edicto
(aviso).
El edicto (o aviso) debe contener la transcripcin exacta o una
precisa descripcin de la letra perdida, y la invitacin a todo el
que taparea a presentarla en secretara dentro del trmino de cuarenta das, a partir de la publicacin si se trata de letra ya vencida;
y en otro caso de cuarenta das, desde el vencimiento (si la letra es
negociada o emitida fuera del Reino, se aplican los trminos extraordinarios indicados en el art. 321). Ei perjuicio amenazado a
los proveedores en caso de falta de presentacin es la declaracin
de ineficacia en cuanto a ellos- El edicto se dirige no a todos los
que tienen derecho sobre la letra, sino solamente a ios que evenualmente poseen la letra por hecho posterior a la pretendida perdida de aqulla por parte del actor Las formas de publicidad
consisten: a) En Xz fijacin en a sala (no en la puerta) del tribuna!, en los locales de la bolsa ms prxima, y en la sala municipal
del lugar de pago; 6) En la insercin en el diario de los anuncios
judiciales del mismo lugar y en los dems diarios que segn las
circunstancias haya designado el presidente en el decreto. Dentro
del plazo puede el actor ejercitar todos los actos que tienden a conservar sus derechos, y al vencimiento de la letra puede exigir el
pago confianzao el depsito judicial de la cantidad (arts. 330, 331),
Seda noticia del edicto a los obligados, haciendo oposicin al
pago (art. 298 Cd. com.)
La tercera fase se desarrolla de distinta manera segn que la letra fu presentada en secretara o no. Presentada la letra (durante
o despus del trmino y tambin despus de propuesta la demanda parala declaracin de ineficacia, pero antes de la expdin del
pleito para la decisin), el proceso por edictos se transforma^ quedando en el mismo tribunal, en juicio ordinario de reivindicacin
de! ttulo por parte del actor contra el poseedor comparecidoA falta de presentacin d la letra, el proceso contina para la declaracin djC ineficacia dla letra respecto al detentador. La ley
quiere que tal declaracin sea pedida en contradictorio de los obligados (art. 331,1 prr.), pero este contradictorio no desnaturaliza
^el proceso por edictos, al cual, como queda dicho, no es esencial,
porque el fin inmediato y urgente de este proceso sigue siendo la
amortizacin y la demanda del actor sigue dirigida contra los
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ficacta; solo cuando la sentencia contiene declaraciones o resoluciones que les perjudiquen, se les notifica y puede ser impugnada
en esta parte por los procedimientos ordinarios.
B) Amortizacin de ttulos al portador especiales (1).Algunos ttulos al portador, no solamente en vista de su circujacin localizada, sino de la especia! funcin que desempean, como es el
incremento de! pequeo ahorro, son admitidos por la ley a la
amortizacin; stas son las libretas de. ahorro y de depsito al
portador o considerados como tales Q^y 14 Julio 1887, nm. 4.715,
modificada por la ley 9 Abril 1908, nm. 174, ahora texto nico 27
Mayo 1909, nm. 473, sobre emisin de duplicados de los ttulos
(1) VVANTE, TrattatOj ll, nm. 1.462>y sgs. Para los ttulos al portador (excluidos siempre los de la deuda pblica, los billetes de Banco y
equivalentes), perdidos o abandonados a consecuencia de la invasin enemiga, la legislacin de guerra ha introducido normas excepcionales. Ya
el D. lug. 1.^ Febrero 1918, nm. 102, haba admitido la denuncia de la
prdida a la entidad emisora, con valor de oposicin a la transferencia del
ttulo y al pago de las cdulas; el poseedor de ttulos perdidos, presentando
una certificacin de depsito expedida por una institucin de crdito o un
acto notorio, poda cobrar los intereses o dividendos dentro de los tres
meses siguientes a la denuncia y el vencimiento de cada cdula, si en el nterin ninguno se haba presentado a reclamar el pago. Si los ttulos eran
presentados por persona distinta del declarante, y los interesados no se
ponan de acuerdo, la contienda se decida por la autoridad judicial (artculos 32, 33, 34). Posteriormente por el D.-ley 26 Febrero 1920, nm. 215, se
estableci que, transcurridos dos aos desde a denuncia, el declarante
dentro de tres aos, a partir del decreto, pueda pedir a la entidad emisora
la expedicin de un certificado nominativo de disfrute, en lugar de los ttulos dispersos que quedan acumulados. La expedicin viene ordenada por
decreto del presidente del tribunal en cuya jurisdiccin tiene asiento la entidad emisora, previa demostraca de la propiedad del ttulo mediante las
pruebas que el presidente estime oportunas y siendo preciso mediante juramento y previa publicacin de un aviso con conminacin de presentar los
ttulos o de hacer oposicin dentro de un trmino no inferiora tres meses.
Sobre las oposiciones decide el tribunal (arts. 1,2,3,4,5,6). Sin embargo
este procedimiento no conduce a excluir los derechos de los terceros; en
efecto, los p^os de intereses o del capital libran ala autoridad emisora de
toda responsabilidad hacia los terceros, pero no prejuzgan los posibles derechos de stos hacia quien recibi los pagos (art. 33 D.-ley 1.^ Febrero
918; art. 7 D.-ley 26 Febrero 1920).
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trmino. Sin embargo tal efecto viene dec/arado mediante un nuevo decreto del presidente o del pretor que ordena a la institucin
expedir al denunciante un duplicado de la libreta anulada, libera
ia fianza si fu prestada y produce cosa juzgada sobre la exclusin
de derechos de los terceros sobre ia libreta, incluso adquiridos con
buena fe, con tal que lo sean por consecuencia de la jprdida de la
misma. En cambio quedan a salvo ios derechos que los terceros
pueden iaretender sobre la libreta independientemente de la prdida, como hemos visto en la amortizacin de letras de cambio; con
la nica diferencia de que el poseedor de ia letra que no es alcanzado por ia declaracin de ineficacia de sta, puede siempre ejercitar los derechos cambiarlos a base del ttulo, con tal que logre
prevenir el pago de los obligados al titular de _ la sentencia de
amortizacin, mientras que la expedicin de un duplicado de la
libreta hace inevitable la acumulacin dla primera libreta respecto de todos, y por tanto extingue los derechos que el poseedor
de la primera libreta tiene respecto de ia institucin en dependencia de la misma libreta; no obstante el poseedor podr no solo
pedir la condena del actor a pagarle ia totalidad de la libreta, sino
reivindicando el duplicado de sta, readquirir sus derechos respecto de la institucin. No es otro el sentido del art II que dispone que *la nulidad del titulo perdido, extinguiendo los derechos
del poseedor frente a la instituciri, no perjudica los posibles derechos del mismo poseedor respecto de quien obtuvo el duplicado^ (1).
C) Amortizacin de ttulos nominativos (2).Puesto que el
paso de propiedad de ios ttulos nominativos para ser operativo
respecto de la institucin, debe resultar de un acto escrito, que la
institucin anota en sus registros retirando el ttulo viejo y dejando
el nuevo, la necesidad de tutelar a los adqurentes de buena fe es
aqu menos sentida; por eso se entiende que de un lado sea la ley
ms amplia en admitir la amortizacin de los ttulos nominativos,
y de otro no sienta la necesidad de garantizar su regularidad y de
declarar su efecto con la intervencin del magistrado. Trtase aqu
de meros procedimientos administrativos o privados regulados
por la ley, pero que no tienen importancia para nuestra exposicin,
(1) En contra: VIVANTE, op. cit. nm. 1.327 al final.
(2)
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\..
(1) La competencia (funcional) para conocer de estas oposiciones corresponde normalmente a la autoridad judicial del lugar donde tiene asiento
la institucin ( 29, 1, &, V).
(2) Contra la aplicacin analgica a otros ttulos nominativos. V. VVANTE, in, nm. 1,007; SEGR,ven la Riv.dl dir. comm., 1915, II, p. 589
y sgs.
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oficio y la fijacin a la puerta de las casas consistoriales de los lugares donde el notario ha tenido posteriormente su residencia y a
la puerta de las respectivas oficinas de registro. El perjuicio implcitamente amenazado para la falta de oposicin consiste en la
prdida del derecho de prelacin. Las oposiciones se formulan en
la secretara del tribunal. Transcurridos seis meses desde la ltima
insercin yfijacinsin oposiciones, el tribunal pronuncala exclusin de toda pretensin de prelacin con la frmula desvinculacin de lafianza.El tribunal provee en Cmara de Consejo, odo
el Ministerio Pblico- El trmino no es perentorio; pueden noiificarse oposiciones hasta que el tribunal provea. Sobre las oposiciones pronuncia el mismo tribunal n va ordinaria. Las pretensiones que pueden ser hechas valer con oposicin a la desvinculacin, son las acciones para resarcimiento de daos causados por
el notario en el ejercicio de sus funciones, ademas de las otras pretensiones pblicas citadas en el art. 22 de la ley 16 Febrero 1913.
Ya se comprende que con la desvinculacin estas pretensiones no
desaparecen por s mismas, sino que nicamente desaparece el derecho de prelacin en su favor sobre la fianza. Oposiciones para
otras pretensiones (por ej.: crdito por mutuo), no son admisibles
ni podran impedir la desvinculacin, salvo hacerse valer sobre la
fianza en va ordinaria como sobre cualquier otro bien del deudor.
Diversas normas contiene la ley para la desvinculacin de la
fianza de los conservadores de las hipotecas (texto nico de 13 Septiembre 1874, nm. 2.079, sobre las tasas hipotecarias; nuevo texto
nico 6 Enero 1918, nm. 135). Aqu falta el edicto pblico. Tiene
lugar un trmino mayor de diez aos, despus de terminada la
carga, durante el cual la fianza prestada en inter-s del pblico
debe quedar vinculada (art. 29; art. 32, nuevo texto). Transcurrido
el decenio sin que hayan sido propuestas acciones contra el conservador y sus herederos y sin que tales acciones hayan sido notificadas en la Secretara de la Corte de apelacin, en cuyo distrito
ha cesado la oficina del conservador, la desvinculacin se pronuncia mediante decisin de la misma Corte.
V Declaracin de ausencia (1).Una posicin enteramente
(1) MoRTARA, Commentario, V, nm. 482 y sgs.; BIANCHI, F.S., Corso di Cod, civ. ital, IV, nm. 129 y sgs. BAUTISTA, Del domicilio detrs-
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del ausente y la insercin en extracto y por dos veces, con el intervalo de un mes, en el diario de anuncios judiciales del disfrito o
en el diario oficial del Reino; pero adems de sto requiere la ley
la notificacin al procurador del ausente (si existe) (Cd. civ, artculo 23).
Transcurridos por lo menos seis meses desde la segunda publicacin y asumidas informaciones en la forma que inejor crea y
con libertad de poderes (derogacin de los principios comunes,
47), el tribunal pronuncia sobre la demanda de declaracin de
ausencia (art. 24). Esta sentencia puede tener un doble carcter:
vale en todo caso como pronunciamiento, y como tal, ya sea estimatoria ya desestimatoria, es notificada si hubo contradictorio, y
puede ser impugnada mediante reclamacin o apelacin, segn los
casos. Cuando es estimatoria, esto es, si declara la ausencia vale
tambin como nuevo edicto pblico, dirigido al ausente para conminarlo implcitamente a que, si dentro de seis meses no da sus
noticias, el tribunal ordenar la apertura de sus. actos de ltima voluntad, si existen, pondr a los herederos en la posesin provisional d sus bienes y admitir a los interesados al ejercicio provisional de sus derechos. A tal fi^ la sentencia que declara la ausencia es publicada con arreglo al art. 23 y notificada al procurador
del ausente si existe (arts. 25, 26).
Transcurridos los seis meses siguientes a la segunda publica*
cin de esta sentencia, el tribunal, a instancia de cualquier interesado o del ministerio pblico ordena la apertura de los actos de
ltima voluntad del ausente, si existen, y finalmente:
1.** A instancia de los' herederos testamentarios, si existen, en
contradictorio de los legtimos introduce a los primeros (o sus herederos) en la posesin temporal de ios bienes, lo cual les atribuye la administracin de los bienes del ausente, el derecho de promover o sostener en juicio sus derechos y el goce de las rentas
menos una cuota de reserva de un quinto en los primeros diez
aos, de un dcimo en los veinte posteriores si son colaterales
dentro del sexto grado, y de un tercio y de un sexto, respectivamente, si son colaterales ms all del sexto grado o extraos
(Cd. civ. arts. 26* 27, 28, 29, 30 y 31).
2. A falta de herederos testamentarios, con recurso de aquellos que hubieran sido herederos Ugifmos si el ausente hubiese
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encia, introduce a stos (o a sus herederos) en a posesin temporal de los bienes y d los derechos inherentes como antes
vimos.
3, A instancia de otros posibles interesados, en contradictorio de los herederos, admite a los mismos al ejercicio temporal de
los derechos que tendran si el ausente hubiese muerto (Cd. civil
artculo 26).
En estos casos el tribunal prescribe fianza y determina su al:
canee (Cd. proc, civ. art. 795); o cuando sta no pueda ser prestada, ordena las dems precauciones que estime convenientes
(Cd. civ, arts. 26 y 27). En los dos primeros casos adems debe
procederse al inventario de los muebles y descripcin de los inmuebles (art. 29).
'
.
4.^ A instancia del cnyuge, en contradictorio de los herederos, asigna al nismo, en caso de necesidad, una pensin alimenticia, segn la condicin d la familia y la importancia del patrimonio del ausente (Cd. civ. art. 26).
Estas sentencias tienen naturaleza declarativa en cuanto determinan los herederos legtimoSt remontndose al momento de donde parte la presuncin de ausencia, ptro en cuanto atribuyen a
tales herederos derechos estables, como la percepcin total o parcial de las rentas (arts. 30 y 31); en cuanto obran aunque sea temporalniente la consolidacin de un usufructo (art. 515), la reversin
de bienes donados (art. 1.071), la divisin de la comunidad
(art. 1.441), la apertura de la tutela (art. 241) y aquella relajacin
del vnculo matrimonia! que se manifiesta indirectamente con la
limitacin del derecho de impugnar el nuevo matrimonio del cnyuge del ausente (art. 113), todos estos efectos, que se verifican
con el pronunciamiento de tales sentencias, les atribuyen naturaleza constitutiva.
La eficacia de estas sentencias vara segn que se considere
respecto de las partes, de los terceros y de los ausentes^
Entre las partes las sentencias causan estado, en cuanto hayan
pronunciado sobre sus recprocas pretensiones, por ej., resolviendo un conflicto entre herederos testamentarios y legtimos, reconociendo la reversibilidad de una donacin, estimando la demanda
del nudo propietario para la consolidacin del usufructo, etfc. Pero
todas estas cosas juzgadas se fundan en una hiptesis y estn sujetas a la posibilidad de desaparecer totalmente (y por tanto aun
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empleados y obreros desaparecidos en la colonia Eritrea con anterioridad al 1," Enero 1897. Dispone la ley 11 Julio 1904, nm. 439
que, a base de la declaracin de no poderse hallar, conforme al
art. 2 de la ley 2 Julio 1896, nm. 256, los que tengan derecho a la
herencia son admitidos a pedir la apertura de los actos de ltima
voluntad y la consecucin de los derechos sucesorios. Es competente el tribunal del ltimo domicilio del desaparecido. La demanda, antes d ser examinada, se insera dos veces, con el intervalo
de un mes, en el diario de los anuncios judiciales del distrito y en
el diario oficial del Reino, y fijada durante tres meses en ell-egistro
del tribunal de l colonia en Asrnara, El edicto se dirige implcitamente al desaparecido y a todos los que pueden tener inters ya en
oponerse a la apertura de la sucesin, ya en excluir de sta a los
actores, y el perjuicio amenazado consiste en la publicacin de los
actos de ltima voluntad y en la apertura de la sucesin en favor
de los actores {art. 132).
Si se dan oposiciones el Tribunal mandar a las paries ante la
autoridad judicial competente (si se trata de contienda hereditaria?
!a competencia pertenecer al mismo Tribunal con arreglo al artculo 94, Cd. proc. civ.; 30, IV, C); en otro caso, el Tribunal,
proveyendo en Cmara de consejo, verificados los presupuestos
procesales, la regularidad del procedimiento, el derecho de los actores y el hecho de no poderse hallar, ordenar la publicacin de
tos (libertad de contraer nuevo matrimonio), de la presuncin de muerte
regulada por el D.-Iey 15 Agosto 1919, nm. 1.467, relativo a los desaparecidos en la guerra europea. Pero falta aqu el edicto pblico; el contradictorio se obtiene mediante la notificacin de la demanda al cnyuge o a
los parientes ms prximos hasta el cuarto grado y en todo caso al Ministerio pblico (art, 5), se prescribe solamente la fijacin por extracto de la
sentencia a las puertas del local de la autoridad judicial que la ha pronunciado, pero esta fijacin no tiene relacin alguna con el trmino para impugnar (arts. 11, 12,13).
Un caso particular de declaracin de muerte con edicto fu ocasionado
por los terremotos recientes. V. el R. D. 17 Enero 1909, nm. 23, concerniente al terremoto 28 Diciembre 1908 y el R. D. 7 Febrero 1909, nm. 62.
(Es un procedimiento administrativo en el cual vale como edicto la lista de
los presuntos muertos, redactada y publicada por los funcionarios del Registro civil antes de redactar el acto de muerte. Sobre las oposiciones decide
el pretor; de la resolucin del pretor puede reclamarse al tribunal).
. ChiovendaiTomo 11.
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95 bis.
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- 761 remos en otro Ifigar, porque no pertenecen al proceso de conocimiento, como aquellos que no persigueij la declaracin sino slo
la aseguracin y conservacin, como las denuncias y los enibargos{B,r, 921 y sgs., 924 y sgs., 938 y sgs; 9), la aposicin de seiloSi el inventario (art. 847 y sgs., mas ad. 115 y 116) o, en fin,
nos hemos ocupado ya en otros lugares, segn lo requera la exposicin de la materia, como la accin civil contra la autoridad
judicial y los funcionarios del Ministerio pblico (art. 783 y siguientes; 25, V, c) las disposiciones relativas a los ausentes (ar*
tculo 793 y sgs. 94 V) y el Juicio de reconocimiento (ar^ 941
y sgs; Bl) (1). De otro lado encasillamos aqu los procesos especiales que no se encuentran en el libro tercero, sino diseminados
en el Cdigo, como el jticio de rendicin de cuentas (mal colocado por el Cdigo entre los incidentes, art. 319 y sgs.) y el procedimiento para la expedicin de nuevas copias ejecutivas (art. 557) o
tambin reguladas en otros Cdigos o leyes especiales, como las
resoluciones relativas a la expropiacin por utilidad pblica, a la
estimacin de los inmuebles en las transmisiones gravadas con
tasa de regisfrOf a las cancelaciones hipotecarias y a las operaciones de la Deuda Pblica y,finalmente,a los acidentes del trabajo*
La materia de este prrafo podra ser considerablemerite aumentada con la atraccin de: otros procedimientos especiales no
regulados por el Cdigo, si por no exceder los lmites impuestos
por la naturaleza de-la obra no fuese ms conveniente escoger
algunos de los ms tpicos, en cuanto baste a hacer ms comprensible la complejidad del derecho procesal civil en su unidad. As
tambin hemos dejado fuera del tratado los numerossimos procedimientos especiales creados para los jueces especiales, contentara), esto es, el de excluir del tratado las materias de mera jurisdiccin voluntaria, que solo por razones de oportunidad se encuentran reguladas en el
Cdigo de proc, civ. Ejemplos de sto hallamos entte las normas relativas
al matrimonio, a los menores, a las sucesiones. Estas normas, como pertenecen a nuestro tema por la parte que tiene naturaleza contenciosa, deben, por lo dems, ser remitidas al estudio del derecho civil; puesto que el
recurso al magistrado y las formas que lo rodean no son en esta materia
sino la necesaria integracin de instituciones de derecho sustancial,
(1) Otros procedimientos especiales, pero coordenados al proceso ordinario que hemos examinado en otro lugar, son la regulacin de competencia ( 32) y la recusacin de los jueces ( 33).
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tndonos con las alusiones hechas a medida que el tema lo aconsejaba ( 20, Vil; 44 bis, W y passim. en el curso del trabajo).
En cuanto al orden, siguiendo en parte el del libro tercero,
distribuiremos la materia como sigue:
A) Procesos relativos al estado y a la capacidad de las personast esto es:
a) Pleitos matrimoniales (oposiciones -al matrimonio; consentimiento; acciones de nulidad del matrimonio; separacin personal; autorizacin a la mujer casada).
b) Pleitos relativos a la filiacin;
c) Pleitos relativos a la tutela del menor.
d) Interdiccin e inhabilitacin.
B) Procesos relativos a las sucesiones, y precisamente:
a) Al beneficio de inventario;
b) A las divisiones.
c) A la separacin de los muebles del difunto, de los dei heredero.
C) Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en
general, esto es:
a) Ofrecimiento de pag y depsito;
b) Juicio para la liquidacin de relaciones que impliquen una
obligacin de rendir cuentas.
P ) Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos, esto es:
a) Expedicin de nuevas copias ejecutorias;
b) Copia y colacin de documentos pblicos;
c) Rectificacin de los actos del estado civil;
d) Cancelaciones de inscripciones hipotecarias y de transcripciones;
e) Operaciories de la Deuda pblica;
. f) Atestados de privativa,
E) Procesos relativas a valoracicn de inmuebles:
a) En la expropiacin por utilidad pblica;
b) En las transmisiones de propiedad gravadas con tasa de
registro.
F) Finalmente, como ejemplo de juicios influenciados por
consideraciones de orden social, los procesos derivados de acci'
entes del trabajo.
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digo proc. civ- art. 845), etc. Las facultades d^I juez no tienen en
esta materia los lmites ordinarios ( 47; las mismas exigencias de
estas relaciones jurdicas especiales, que aconsejan normas especiales de procedimientos, sirven para conferir al magistrado
mayores iniciativas para la formacin del material de conocimiento.
c) Definitivas'Lz autoridad judicial estatuye sobre la relacin procesal (por ej.: declarndose incompetente) o sobre el
fondo, estimando o rechazando la demanda. La resolucin puede
ser sentencia (por ej.: Cd. proc. civ. art. 846), o decreto (Cdigo
proc. civ. art. 915).
Contra las resoluciones producidas en Cmaara de Consejo,
pueden usarse varias formas de oposicin. Si la ley no dispone
4)tra cosUj se puede proponer reclamacin a la autoridad judicial
saperiort y sta es el tribunal respecto del pretor, la Corte de apelacin respecto del presidente del tribunal, puesto que el presidente, considerado como juez, encuentra como autoridad superior
en la jerarqua de los jueces ai pres*idente del Colegio Superior.
La reclamacin se propone en las mismas formas establecidas para
el primer grado, esto es, mediante recurso en Cmara de Consejo
<art. 781 Cd. proc. civ.). Este remedio especial, por lo dems de
muy rara aplicacin, no est sujeto a ningn trmino. Pero a veces
la ley se refiere a los medios comunes para impugnar las sentencias, como la apelacin y el recurso de casacin;'y sujeta a veces
estos medios a las mismas formas del procedimiento en Cmara de
Consejo (art. 2.039 Cd. civ.); otras veces, en cambio a las formas
comunes, de manera que la relacin procesal en la fase de la impugnacin se encuentra restituida al procedimiento ordinario (artculo 153 Cd. com.,(l) donde la apelacin y la oposicin son admitidas contra un decreto emanado del tribunal en Cmara de
Consejo. En estos casos los remedios estn sujetos a los trminos
acostumbrados (si bien odinariamente el defecto de una parte
interesada en la noticacin de la resolucin mantendr en suspenso indefinidamente el trancurso del trmino).
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111. Procesos relativos al estado y a la capacidad de las persanos.L^LS particularidades de estos procesos tienen su principal y comn fundamento en el hecho de que en ellos el Estado
no solamente est interesado, como en todo proceso, en e! mejor
ejercicio posible de la funcin jurisdiccional ( 4,11), sino que lo
est en las relaciones mismas que son objeto de proceso. Este inters se manifiesta, ante todo, con el cuidado puesto por la ley en ase.
gurar a estas relaciones el mejor juez, sustrayendo su conocimiento
en va principal a los jueces inferiores (art. 81), a los tribunales
consulares (art. 4Q, ley 28 Enero 1866) y sustrayendo el conocimiento, tambin incidental, de algunas cuestiones de estado al juez
penal (art. 2, Cd. proc. pen.): 93. Aqu vemos desaparecer la
presuncin de que las partes sean los mejores jueces de su defensa^
y que el contraste de los intereses de las partes sea la mejor garanta para la declaracin de la verdad, presuncin que domina ordinariamente el proceso civil e inspira muchas de sus normas 47)*
Aqu encontramos, de un lado, la frecuente participacin del Ministerio pblico en el proceso, como actor o como conclusionante
( 23,11, B), y de otro, encontramos limitada la consideracin de la
voluntad de las partes para impedir que posibles acuerdos de los
litigantes realicen a travs del proceso resultados contrarios al inters pblico. Por consecuencia, est prohibido el arbitraje (artculo
8, Cd. proc. civ.); se restringe el nmero de las normas dlspostiVQS ( 4, II); la competencia territorial es, de ordinario, competencia funcional, y por tanto improrrogable ( 29, IV), y, lo que
ms importa, viene limitada la aplicacin del principio dispositivo ( 47) (1). Ya hemos visto cmo en estos pleitos se ha modificado la eficacia de la confesin judicial, la cual, an conservando
importancia como medio de prueba, no vincula al juez en todos
(1) Conforme Cicu, // diritto difamiglia, 1915, pg. 177, libro notable, con el cual veo afirmarse cada vez ms en nuestra doctrina de derecho
civil el concepto fundamental de la autonoma de la accin (pg. 40 y siguientes; 54, 97, 137, 160, 184, 205, 300, 757 de la 2^ ed., y pgs. 48 sigs.,
66 nota 2, 120, 172, 200, 276, 244, 358, 904 de la 3.^ ed.). Pero debo hacer
alguna reserva frente a la afirmacin de Cicu, que reduce a simples acciones todos los derechos subjetivos pblicos (pg. 66) y la mayor parte
de los derechos familiares (pgs. 100^ 121, 189).
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los casos en que el Estado tiene inters en que un hecho no sea estimado por verdadero slo porque fu confesado.
Por tanto, no vincula al juez la confesin de la impotencia
como motivo de nulidad del matrimonio; del abandono, como
motivo de separacin judicial; del adulterio, como motivo de desconocimiento del hijo (art. 165, Cd. civ.), mientras que tiene en
eficacia comn la confesin de haber probado el matrimonio (artculo 109), la confesin de la reconciliacin (art. 153), de la reunin (art. 163), del conocimiento del embarazo (art; 161, nmero 1), etc. ( 47, IV) (1). Dentro de los mismos lmites tendr efecto \2 ficta confessio (49, III, al nal). Dentro de iguales lmiteSr
se podr deferir el juramento decisorio (2). Otro residuo de prueba legaU^ que aqu desaparece, refirese al examen testical; son
capaces de testicar tambin los parientes y anes en lnea recta (art. 236, Cd. proc. civ., 59, I). Anlogamente los vnculos
que por razones de oportunidad rodean comnmente la iniciativa
del juez civil en la seleccin de los hechos influyentes en la decisin ( 47 111) se debilitan, el deber de investigacin se refuerza,
y tambin el impulso procesal a veces (proc. de interdiccin e inhabilitacin) es confiado al juez antes que a la parte.
Los principios sobre la carga de la prueba conservan su importancia; pero en estos procesos desaparece el principio por el
cual tambin la^desestimacih de la demanda de declaracin por
simple defecto de pruebas por parte del actot, implica declaracin
positiva o negativa de derechos ( 11,1), puesto que tambin por
esta va podra llegarse con un proceso simulado, por ejemplo a
la anulacin arbitraria de un matrimonio: la sentencia desestimato(1) Cicu, Op, cf., pg. 178; HELLWIO, System, II, pg. 23 y sigs. E!
inters del Estado toma varios aspectos segn el resultado que podra tener la confesin. En los casos enumerados en el texto, diremos que el Estado tiene inters en que no se llegue a disolvero modificar el vnculo matrimonial o a negar el estado de hijo Intimo, sino cuando concurran realmente los extremos legales alucidos por el actor, mientras que no tiene inters contrario a la consolidacin de aquel vnculo o de aquel estado por
las causas copfesadas por el actor, aun siendo insubsistentes.
(2) LESSONA, Prove, 11 (3.* ed.), nm. 200 y sgs; Cicu, Op. cit., pgina 179. El juramento decisorio es vinculativo por definicin; por esto la
naturaleza del-hecho a jurar influye directamente en su admisibilidad.
X.
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ria por lo tanto no producir declaracin de ia existencia o inexistencia de los derechos, sino en cuanto contengasu explcita declaracin (1) y en la rebelda del actor ser de ordinario, simple absolucin del seguimiento del juicio ( 50, III).
Otra fuente de particularidades procesales se encuentra en la
naturaleza enteramente personal de las relaciones que son objeto
de estos procesos. Esto da lugar de un lado a cierta extensin de
la capacidad procesal, como se ve en el derecho de algunos incapaces, de defender personalmente su capacidad interdicto e inhabilitado ( 35, II), y de proponer personalmente la accin de nulidad del matrimonio (art. 112, Cd. civ,, 35, II, b, 3),. y de otro
lado da lugar a cierta limitacin de la posibilidad de obrar por
representantes. A este respecto es preciso distinguir entr los derechos que coinciden con un inters individual del titular, y derechos en los cuales esto no sucede porque son conferidos al titular
slo como poderes necesarios para la funcin que les est encomendada (2): los primeros pueden ser ejecutados tambin por medio de representantes, como en particular por los rganos de tatela (as la accin de nulidad del matrimonio puede ejercitarse por
el tutor del cnyuge interdicto, con arregl al art. 112, Cd. civ.,
otro tanto debe creerse de la accin de separacin; la accin para
impugnar la paternidad puede ejercitarse por el tutor del marido
interdicto; la accin para impugnar la legitimidad del hijo, ex artculo 169, puede proponerse por el tutor del interesado; la accin
para reclamar el estado de hijo legtimo puede proponerse por el
tutor del hijo, etc.); los segundos, en cambio, no pueden ser ejercitados ms que por su titular, y cuando ste no sea capaz, no son
ejercitados por los rganos de tutela del titular; pero si la ley lo
consiente por los rganos de tutela de la persona a quien el poder se refiere, como ocurre tratndose del consentimiento para el
(1) As, como hemos visto, sucede parala declaracin de verdad
del documento impugnado por falsedad ( 66, III, B). El proceso simulado ( 2, II; y aadir HeiM, Die Fertsellangswizkungdes Zivilurieils, Munich, 1Q12, pg. 190 y sigs.) es siempre contrario al destino del proceso, y
la intencin de simular s aparece manifesta al juez, ie impide en todo
caso pronunciar sobre la demanda; pero en estos casos debe prove^rs^ a
impedir los efectos de una simulacin, incluso no manifesta.
(2) Para esta distincin vase CiC, op, af-, pg. 142 y sigs.
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matrimonio (art. 63 y sigs., Cd. civ.). En cambio, en ambas categoras se excluye la sustitucin procesalt punto que tambin los
derechos de la primera categora son inherentes exclusivamente
a la persona en el sentido del art. 1.234, Cd, civ. ( 36,1, 50).
Finalmente tambin \ jus postlandi recibe importantes modificaciones puesto que en algunos de estos procesos (art. 67, Cd. civ.)
o n algunos momentos de ellos (art. 807, Cd, proc. civ.) est
prohibida la presencia de procuradores, defensores y^ consejeros ( 37, 11).
La naturaleza personalsima de las relaciones hace intransmisibles la mayor parte de las acciones de que aqu se trata (1), Y esto
(aparte la influencia sobre la legitmaii ad caasam) tiene importancia para la sucesin procesal; la muerte de la parte aqu extingue de ordinario la relacin sustancial, por eso la relacin procesal pierde su principal objeto y puede proseguir nicamente con
el n que sea decidido sobre latransmisibilidad de la accin y sobre las costas (71,11.'B).
Las relaciones de que se trata no tienen una posicin especial
respecto del itisconsorcio necesario (2). Aqu tambin vale el
principio de que, cuando la ley con. norma expresa no dispone
otra cosa (ej. art. 168, Cd. civ,), el itisconsorcio es necesario slo
en la esfera de las sentencias constitutivas (art. 104. Cd. civ, 88).
Es verdad que esta esfera es aqu notablemante ampliada, puesto
que, siempre por la naturaleza especial de las relaciones, es ampliado el campo de las personas legitimadas para impugnarlas
(ej. arts. 104, 188, 260. 329. Cd. civ.).
Anlogamente para la cosa juzgada. Las sentencias de estado
no tienen un valor distinto de los dems, ni mayor ( 80. II). Sabemos que lo que es sentencia entre las partes, vale^como sentencia entre aquellas partespara todos; y si entre las partes ha
sido juzgado sobre la relacin de que ellas son sujetos (por ejemplo propiedad), esta relacin queda, por consecuencia, declarada
para todos, sin perjuicio de los terceros que pretendan a su vez
ser titulares de aquella relacin. As en los juicios de estado, cuando el hecho de donde deriva el estado (filiacin, matrimonio) sea
(1) Cicu, op. di., pg. 275 y sigs.
(2) En contra: REDCNTI, Ilgiudizio civile con pluraltt di part, di,,
pg. 91 y sigs.
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que estando juzgado/r^/i^ al Estado y a los esposos que el matrimonio no puede ser imptdido por aquella causan stt debe ser
reconocido por todos. Si la oposicin es rechazada, el oponente,
cuando no haya un ascendiente o el m. p. podr ser condenado al
resarcimiento de daos (art. 91 Cd. civ.); 48, III, a. El efecto de
la oposicin, con tal que sea hecha por quien tenga facultad para
ello, por causa admitida por la ley y, ya se comprande, en la forma prescrita por ella, eisto es con citacirii es el de suspender la
celebracin del matrimonio hasta que haya sentencia firme (1) con
la cual se renueva la oposicin. Este aspecto es propio de la pendencia del Juicio de oposicin; por tanto una oposicin sin citacin no podra valer directamente para suspender el matrimonio,
sino solo en cuanto, descubriendo un impedimento al funcionario
del estado civil, podra determinar la negativa de ste para la celebracin (arts. 98, 124 Cd. civ.). Por otro lado la pendencia del
juicio prohibe al funcionario del estado civil celebrar el matrimo^
nio, pero no a los esposos; por esto no constituye por s misma
un impedimento y mucho menos que un impedimento dirimente
del matrimonio. Si, por tanto, no obstante l pendencia del juicio,
se hubiese celebrado el matrimonio, no solo no sera nulo por ese
solo hecho, sino que el funcionario del estado civil no podra sujetarse ms que a las disposiciones penales del art. 126 del Cdigo
civ. En este caso el juicio de oposicin desaparecera por terminar
la materia de la contienda, salvo renovarse como juicio de nulidad^ (2).
.
d) Impugnacin del matrimonio^E\ matrimonio puede ser
nulo (inexistente) o anulable ( 8, V, B); de ah derivan acciones de
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775 .
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780 .
de una de las partes, desaparece el objeto del juicio; slo sobrevive la relacin procesal con el fin de obteuer la declaracin de la
cesacin del objeto y la de las costas ( 71, II, B, 1.) (1) regulacin
Es exclusivamente competente el tribunal, y precisamente el del
fuero general del demandado (esto es, del domicilio o residencia
de! marido, si ste es demandado; del domicilio del marido o de
la residencia de la mujer, si sta es demandada). Pero el art. 806
Cd. proc. civ. al pedir que la demanda sea propuesta ^1 tribunal
competente no ha hecho una vana repeticin de la norma del artculo 35, sino que, por el contrario, ha dejado inderogable en este
caso la competencia territorial (hacindola 2^ funcional)] y la disposicin es racional puesto que, dada la naturaleza del pleito, sera
absurdo pensar que la accin pudiese proponerse ante cualquier
tribunal, cuando slo aqul o aqullos del fuero general pueden
tener el conocimiento de las personas y de los hechos que es necesario en este juicio para un justo ejercicio de la funcin jurisdiccional. Adems, la atribucin confiada al presidente, de examinar
la demanda antes de la notificacin exige que su competencia est
seguramente determinada y no dependa de la futura actitud del
demandado.
Ldi forma de la demanda judicial es el recurso^ que debe exhibirse en la secretara con los documentos (art. 896); el presidente
establece con decreto la audiencia para comparecer y el trmino^
dentro del cual, el recurso con el decreto deben ser notificados a
la otra parte. Tambin esta forma excepcional ( 41, V, B) establecida para la demanda responde a la naturaleza especial de este juicio, y a la intervencin que tiene en l el magistrado, especialmente,
el presidente.Este debe estar en situacin, mediante la previa comunicacin de la demanda y el arbitrio de fijar la audiencia para comparecer, de asumir las oportunas informaciones con el fin de ejercitar con conocimiento de causa, las delicadas atribuciones que el
art. 808 le confa (intento de conciliacin, resoluciones urgentes en
inters de los cnyuges y de la prole). En cuanto al momento cons(1) Regulacin de las costas no quiere decir condena, la cual supone
el vencimiento, imposible en este caso (art, 370 Cd- proc. civ. 77), sino
que significa reparto, segn las circunstancias del pleito (especialmente con
relacin alas costas anticipadas porua parte para medios instructoros).
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ituivo de la relacin, valgan las observaciones hechas, en trminos generales, sobre esta forma de demanda ( 41,1).
El procedimiento se divide en dos fases. La primera se abie
con la comparecencia ante el presidente, quien debe, ante todo,
or a uno y otro cnyuge, y despus hacer a los dos las amonestaciones que estime conducentes a reconciliarlos. Si la conciliacin
se consigue se levanta acta. Si no se logra, o el demandado no
comparece, el presidente, mediante.decreto, remite a las partes
ante el colegio y da las resoluciones temporales urgentes en inters de los cnyuges y de la prole (art, 808). El poder del presidente no tiene lmites ni acerca de. las resoluciones (que pueden
ataar, tanto a la convivencia, como a los alimentos, como al cuidado de los hijos, etc. (1), ni acerca de la iniciativa, ni acerca de
los medros de investigacin; impera aqu por la naturaleza de la
relacin, el principio inquisitorio ( 47, III). Pero la comparecencia de las partes tiene una importancia especial, porque es indispensable para la tentativa de conciliacin y puede procurar elementos valiossimos al presidente para las resoluciones futuras,
particularmente en inters de la prole; as que la vemos caracterizada por dos importantes excepciones a los principios comunes,
en cuanto que debe ser personal, con exclusin de los procuradores y asesores ( 37, II) y es obligatoria para el demandado,
cuya ausencia injustificada es castigada con una pena pecuniaria
X 48, II). Con el decreto del presidente que remite las partes ante
el tribunal (y que va notificado con citacin para comparecer nicamente cuando una de las partes no haya estado presente a su
pronunciatnieno) se abre la segunda fase.
Pero no obstante esta divisin el procedimiento es uno, y pertence, en su integridad a la jurisdiccin contenciosa. En efecto, se
desarrolla, tambiii en la primera fase, sobre la demanda con que
una parte hace valer contraa otra el derecho t pedir la separa(1) En el derecho comn y en algunas legislaciones modernas se halla
admitidaentre estas resoluciones temporalesel anticipo de las costas
para el pleito (provisto ad litem) qnt el cnyuge ms pudiente ha de hacer
al otro (de ordinario el marido a la mujer). V. CHIOVENDA, Cqndanna
nelle spese giadiziali, nm. 179 y nota. Aadir, para la prctica germnica actual: HELLWIG, System, II, p. 57. Falta entre nosotros una prctica
segura sobre esto.
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cin personal. La tentativa de conciliacin y la produccin de medidas de seguridad y urgentes tienen lugar en el curso dt un procedimiento contencioso, como medio para el fin de estatuir sobre
el derecho del actor y de regular las relaciones familiares durante el Juicio y se encuentran en otros casos pertenecientes a la jurisdiccin contenciosa (art. 379, 417, 182, 927, 938 Cd. procesal civ.; art. 39, 40, R. D. 31 Agosto 1901). Los poderes atribudos al presidente son, por la naturaleza especial de la relacin,
excepcionales, pero esto no excluye que sean ejercitados con ocasin de una demanda judicial, la cual es propuesta en el recurso,
no en la citacin (no siempre necesaria) con que el pleito es resumido y proseguido ante el Colegio. Que la resolucin del presidente se llame decreto y no ordenanza es muy dbil argumento
para que pueda deducirse de ah la naturaleza voluntaria del procedimiento; l terminologa de la ley es muy incierta ( 58, IV) y,
en este caso, aparece contraria a la definicin del art. 50 (1).
De todo esto es consecuencia que, contra las resoluciones dadas por el presidente, podr proponerse reclamacin al Colegio,
no al presidente de Ja Corte de apelacin, puesto que se trata de
proceso, no de jurisdiccin voluntaria, y de proceso que no pertenece a la competencia, exclusiva del presidente (20, V). Sustancialmente, y salvo las particularidades debidas a la naturaleza de la
relacin, la funcin del presidente no es aqu diferente de que
normalmente le compete en materia de medidas de seguridad y
urgentes con'arreglo al art. 182 Cd. pro, civ. y 40 del R. D. 31
Agosto 1901.
La reclamacin debe, por esto, proponerse dentro del trmino
sealado en el art. 183, Cd. proc. civ. (art. 40, R. D. 31 Agosto
1901). Si independientemente de la impugnacin de la primera resolucin presidencial, por nuevas circunstancias, se hacen necesarias nuevas medidas de seguridad y temporales, stas se piden
en va incidental, siempre con arreglo a los arts, 39 y 40 del Real
(1) Conforme: DIM^A, Le fanzioni del presidente, citp. 100 y siguientes; cas. Turn, 11 Febrero 1910 {Rivista di diritto civiie, 1910, p. 427). En
contra: MORTARA, V, nm. 508 y sigs: Cicu, Diritto difamigiia, cit. pgina 169, nota 2; Cas. Roma, 16 Agosto 1917, en la Giar itaL 1917, pgina 1.090.
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decreto, 31 Agosto 1901 (demanda al presidente y reenvo al Colegio, salvo la posible resolucin de urgencia del incidente).
En la segunda fase, el proceso se desarrolla, segn las normas
comunes y segn las particulares d los juicios de estado en general. Una particularidad ya mencionada presenta el examen testifical; tambin son capaces para testificar los parientes y afines en
lnea recta (art, 236, Cd^ proc. civ.). La naturaleza del juicio dar
fcilmente ocasin de excluir la publicidad deja audiencia (artculo 52, Cod. proc. civ.; 45, II.)
La sentencia que estima la demanda (principal o reconvencional):
1.** Pronuncia la separacin: el cambio en d vnculo matrimonial tiene lugar con el paso a cosa juzgada de la sentencia, pero
las disposiciones que bta contiene pueden ser realizadas tambin
antes, esto es, cuando la sentencia va provista de ejecucin provisional o tambin es pronunciada en segundo grado (1).
2.** Declara que la separacin es pronunciada por culpa de
uno u otro cnyuge o d ambos.
Esta declaracin es necesaria, aunque no sea pedida, puesto
que la condicin jurdica de los cnyuges vara^ segn la razn
por la cua'se ha pronunciado la separacin (2), y esta condicin
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'
debe aparecer de la sentencia en inters del Estado y de los terceros. Si el demandado ha pedido reconvencionalmenle la separacin por culpa del actor, puede suceder que la sentencia estime
slo la.accin principal o slo la reconvencin, o estime ambas,
declarando as ia culpa slo del demandado o slo del actor, o de
ambos. Pero, cuando el tribunal, aun estimando la demanda del
actor, reconoce tambin culpa en l debe declararlo independientemente de toda reconvencin, precisamente por la necesidad de
regular la posterior condicin jurdica de las partes.
3. Declara cul de los cnyuges debe tener consigo a los
hijos y proveer a su alimentacin, educacin e instruccin, salvo
que por graves motivos ordene que la prole sea ingresada en una
institucin de educacin o cerca de tercera persona (art. 154, C^
digo civil); determina la manera de suministrar los alimentos habida menta de los motivos dla separacin (art. 810, Cd. procesal
civil). Con esto dejan de regir las resoluciones temporales producidas durante el juicio.
'
En cambio, la sentencia puede rechazar la demaida. En este
caso, con la cesacin del juicio desaparecen las resoluciones temporales. Y lo mismo sucede cuando el juicio se cierra de otra manera que por la sentencia, sto es, por caducidad o por renuncia a
los autos; en efecto, aquellas resoluciones son producidas durante
la pendencia de un juicio y envista de ste (1).
Acerca de los medios para impugnar la sentencia sirven las
normas comunes, y lo mismo para la cosa juzgada. Pero la indiscutibilidad de lo decidido en relacin con el momento de la decisin, no impide que las disposiciones que acabamos de indicar (2)
jer del empleado contra quien s haya pronunciado la separacin personal,
no tiene derecho a la pensin de viudedad (art. 104, texto nico, 21 Febrero 1895 sobre pensiones),
(1) En contra: Cas. Palermo, 29 julio 1915 (en el Foro itaL, 1915, pgina 1.282, y en el Diritto e gim.j 1915, n. 3); DIANA, Lefanzioni, cit. pgina lOU
(2) Esto es propio de todo pronunciamiento que deba entenderse
producido con la clusula rebas sic stantibus: Como la sentencia de condena a prestar alimentos; la sentencia de interdiccin o inhabilitacin (artculo 338, Cd. civ., mas adicin en este mismo nm., al final). As tambin, la sentencia en materia de accidentes del' trabajo (mas ad. en este ,
al final).
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' segunda nota). Esto explica por qu d un lado el art. 136 del Cdigo civil exige que sea odo el marido en cada uno de los casos en
l previstos; y por otra parte, el procedimiento contencioso regulado por los arts. 799 y sigs. del Cd. prc. civ. se refiere a todas
las hiptesis previstas por el art. 1.360. pero suponiendo constantanteraente una /ig^flfvfl del marido (art. 800), Por tanto, el caso
de que el marido padiendo dar la autorizacin, la negase, perteneca siempre a la jurisdiccin contenciosa y estaba siempre sujeto
a las formas exigidas por los arts. 799 y sigs. del Cd. proc. civ.; lo
^ mismo debe decirse del caso en que el marido no pudiese dar la
autorizacin y se opusiese a la demanda de autorizacin judicial;
en cambio, el caso en que el marido, aun no pndiendo dar la autorizacin consintiese en la autorizacin judicial, era de mera jurisdiccin voluntaria, y no estaba sujeto a las formas contenciosas
reguladas por los arts. 799y sigs.; en este tercer caso, teniendo
lugar el acuerdo antes de la demanda, el recurso deba presentarse por los dos cnyuges y sobre l proveerse co/z decreto (I)- Cuando antes de la demanda no se verifcase el acuerdo, el conflicto se
presuma, y el procedimiento era contencioso, a menos que se cerrase con amigable composicin, mediante acta en cmara de consejo ( 73), en cuyo caso, la autorizacin poda darse con decreto.
La forma de la demanda era el recurro; el presidente estableca el da de la comparecencia, y en trmino, dentro del cual, el recurso y el decreto deban notificarse al marido en la forma de las
citaciones (art. 800). La comparecencia era personal, pero no se
se prohiba la asistencia de defensores (2). El pleito se tramitaba,
sin formalidades, en cmara de consejo. Las respuestas del mando, cuando hubiese comparecido, eran recogidas en acta y despus recogidas en la sentencia (art. 801, n. 2). Las conclusiones
del Ministerio publico eran.exigdas bajo pena de nulidad (art. 801,
(1) Cuestin discutidsima: V. sobre el estado de la misma MOKTARA,
V. nm. 507; BIANCHI, V. parte segunda, p. 315 y sigs.; DIANA, La giarispradenza vo!,, cit. p. 106 y sigs., y los comentaristas de los dos Cdigos
sobre los artculos citados, particularmente CuzzERi, Sal art. 800, nm. 1.
(2) No obstante la obligacin de la comparecencia personal ya se en^
tiende que el recurso deba serfirmadopor un procurador, segn la regla
general del art. 50, prrafo segundo, Cd. proc. civ. (V, para el recurso de
apelacin, art. 802, primer prrafo).
|
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Pero no se trata de liisconsorcio necesario (1). La accin puede proponerse solamente contra el padre o contra la ma^re, pero
la senteiicia no podr perjudicar al padre extrao al juicio. La
accin puede combinarse con acciones de condena y constitutivas.
Los hechos a probar por el actor (hechos constitutivos) son: el nacimiento de la mujer que l afirma ser su madre y el haber ocurrido el nacimiento de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin y de los trescientos desde la disolucin o anulacin del matrimonio de ella, salvo la condicin especial del hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes (art. 161, Cd. civ.). Si
faltando el acta de nacimiento se tiene la posesin de estado, es
objeto inmediato de la prueba la posesin de estado (art. 172). Si
falta tambin la posesin de estado, la prueba de la filiacin puede
darse con testigos, con tal que haya n principio de prueba por
escrito (resultante de los documentos de la familia, de los registros
y documentos privados del padre o de la madre, de los actos pblicos o privados proveniente de una de las partes empeadas en
la contienda o que tendra inters en ella si estuviese vivo); o tambin presunciones o indicios resultantes de hechos ya ciertos y
que 9e reconozcan bastante importantes para determinar la admisin (arts. 174 y 175). Sin embargo, esta no es una norma procesal
sino de derecho substancial ( 4, IV y 63, II, al final) (2).
(1) En contra: REDENTI, Op, cit., pg. 102.
(2) La distincin entre normas relativas a la pruebas generales (de derecho procesal) y especiales (de derecho substancial) no ha resultado clara
a LESSONA, Prove, vol. I, tercera edicin, pg. 55. Pero el art. 1.314, Cdigo
civil es un ejemplo tpico y evidente de normas relativas a la prueba y destinadas a servir al proceso aun teniendo naturaleza substaaciaL Los artculos 174, 190, 193 son de la misma natutleza. La ley limita la prueba
testifical directa de lafiliacin(mientras que la prueba testifical indirecta,
esto es, la prueba de la posesin de estado, NO TIENE LMITES), porque la
accin de quien no tiene a su favor ni un acto de nacimiento ni la posesin
de estado, y tambin reclama el estado legtimo parece Sospechosa y peligrosa para el orden de las familias y no est admitida sino en cuanto se funda
en prueba escrita (que la ley llama-principio de prueba por escrito contraponiendo a la plena prueba por escrito que es el acta de nacimiento) o
en hechos YA OERTOS (y que, por lo tanto, no precisan prueba). Estos son
limites de la accin a travs de los limites de la prueba. Se tiene su confirmacin en el hecho de que cuando no se |}uede invocar el acta de naciChiovenda,Tomo II.
50
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790
b) La accionen discusin del estado de hijo legitmot que, a
su vez, se escinde en tres acciones distintas correspondientes a los
tres elementos de legitimidad: a) accin que discute la maternidad;
b) accin que discute el matrimonio o el nacimiento dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin O anulacin (art. 169,
Gd. C1V.); cj accin que discute la paternidad. A estas aciones
puede dar inters la existencia de un acto de nacimiento de hijo
legtimo o la posesin de estado de hijo legtimo. Las acciones citadas bajo las letras ay b son acciones de declaracin negativa. La
comprendida bajo la letra c (accin de desconocimiento de la paternidad) es bo/Mtzvapoipue tiende a remover lacondicin jurdica que el nacimiento en constancia del matrimonio atribuye
por s ai hijo; esta accin es propuesta contra el hijo y la madre
(litiscbnsorcio necesario ex lege), y si el hijo es menor o sujeto a
interdiccin, en contradictorio de un curador designado por el
tribunal, ante el cuil debe prpmoverse el juicio (art. 168, Cdigo
civil). Ya se entiende que durante e juicio la condicin del hijo
no vara (a los efectos de la patr potestad, de la capacidad, et(.),
puesto que su modificacin no puede ocxxmr uno con la sentencia
que estime la demanda, una vez definitiva.!
c) La accin para declarar la maternidad natural (art. IQO,
Cd. civ.). El hijo debe probar ser el mismo que fu dado a luz
por la madre. Sin embargo, no se admite la prueba por testigos,
sino cuando hay un principio de prueba escrito y cuando las prescripciones y los indicios resultantes de hechos, ya sean bastante
grave,s para dtermirar la admisin (v. las observaciones hechas
bajo la letra a). La demanda puede ser contradicha por cualquiera
que en ello tenga inters (art. 191).
miento porque los registros no han existido, o fueron destruidos o perdidos o ha habido interrupcin en su marcha, todo rigor de la ley cesa y la
prueba testifical es admitida siN LMITES (art. 364, Cd. civ.) Anlogamente
la accin para la declaracin de la maternidad natural est limitadaen inters del orden familiar ysocial-^al caso en que se tenga, con anterioridad
fl//aC/o, noticia de la maternidad por escrito o hechos VA CIERTOS (art. 190),
Son estas preocupaciones y razones de derecho substancial, que se refieren a la accin y no a la prueba testifical en s misma; en efecto, cuando la
accin por s n despierta preocupaciones, los lmites de la prueba -desaparecen.
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791
d) La accin para declarar la paternidad natural, en el caso
de! art- 189 (estupro violento o rapto). La accin es como en el
caso de la letra c, una accin de declaracin, que tiende a producir los efectos del reconocimiento (art. 192) y puede combinarse
con una accin de condena. No est sujeta a lmites en los medios
de prueba (1). En cambio, en el caso del art. 193 la paternidad y la
maternidad son declaradas slo prejudicialmente a la accin de
alimentos y a los solos efectos de esta (no declaracin incidental).
La demanda puede ser contradicha por cualquiera que tenga inters en ello (art. 191).
e) Acciones relativas a la patria potestad. El recurso del padre ante el tribunal enlos casos previstos por los arts. 221, 222 y
223, Cd. civ., como tienen exclusivamente el fin de integrar, con
el imperio de la autoridad pblica, el poder que corresponde al
padre sobre el hijo, pertenece a la jurisdiccin voluntaria. Lo mismo ha de decirse de las otras normas sobre la patria potestad.
En cambio, verdadera y propia accin (de naturaleza constitutiva) es la qu corresponde a los parientes ms prximos o al Ministerio pblico contra el padre que abusa de la patria-potestad y
tiende a obtener las resoluciones a que se refiere el art. 233, Cdigo
civil, las cuales implican modificacin de la relacin jurdica entre
padre e hijo derivada de la filiacin. Las formas del procedimiento
son las ordinarias; la instancia es propuesta con citacin, las resoluciones son tomadas con sentencia. No se procede en cmara de
consejo porque ni la ley lo dice, ni la materia lo exige, ni puede
hablarse de un procedimiento sin contradictor, siendo manifiesto
el conflicto entre actor y padre, al fin de privar a ste de poderes
que tambin son derechos suyos (2).
C) Pleitos relativos a los menores bajo tutela.En la mayor
parte de los casbs la ingerencia de la autoridad judicial en los
asuntos de los menores bajo tutela se desarrolla en el mbito de la
jurisdiccin voluntaria. Pero ya hemos explicado cmo la impg(1) Y esto confirma la observacin hecha en la npta precedente. El
hecho del rapto y del estupro violento ya ha turbado el orden social y familiar de tal manera que la investigacin de la paternidad aparece ms bien
como una restauracin que como un nuevo peligro para el mismo orden, y
VOT eso no se limita la prueba.
: (2) En contra: BiANCHi, Corso, VII, n. 309.
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habilitacin por enfermedad mental, y al juez pronunciar sta^ aunque no demandada, en vez de aquUa. Si se pide la inhabilitacin
por enfermedad men\al,.y, al mismo tiempo por prodigalidad, tendremos acumulacin objetiva. El paso de uno a otro motivo sera
cambio de demanda.
Estn legitimados para los parientes, el cnyuge, y el Ministerio pblico (art. 326, Cd. civ.). Si el legitimado es incap^iz puede
obrar su representante. Si obran varios, tendremos litisconsorcio
necesario (respecto a la tramitacin y decisin, v. 89, IV, 2). La
sentencia excluye toda otra demanda de interdiccin o de inhabilitacin ex eadem causa, por parte de cualquier otro legitimado. La
accin, abandonada por un legitimado puede ser proseguida por
Ciro en va,de sustitucin procesal^( 36,1).
En cuanto a Ips presupuestos procesales debe observarse que
la competencia territorial es/a/zcona/, y por tanto, improrrogable;
las razones de carcter general, comunes a.todos los procedimientos especiales hasta ahora examinados, se acentan; sera absurdo
suponer que el juez llamado a pronunciir sobre accin de tan alto
inters pblico como las demandas de interdiccin o de inha^bilitacin, y a base de una insrucpria de oficio (1), pueda ser elegido por las partes; igualmente ^ibsurdo sera admitir apronla,validez de un pactam de foro, prorrogando en un juicio en que se
disputa la capacidad del demandado. Por lo dems, el mismo artculo 836, Cd. proc. cjv., al limitar la competencia al tribunal del
domiciliOi porque juzga oportuno que el juicio tenga lugar donde
el interdicto p habilitadoienen el campo principal de los propios
negocios e intereses, excluye que aqu pueda tratarse de la competencia territorial ordinaria (2). En cuanto a la capacidad de las
(1) Como hemos visto^ en los casos precedentes, el principio inquisitorio es paralelo a la improrrogabilidad, de la competencia territorial y es
muy natural que no pueda prorrogarse el fuero considerado por la ley como
el mas a propsito para jas, investigaciones de oficio que debe realizar
el juez.
,,
(2) , MORTARA, V, nm. 5J5, nota, censurando tambin la ley e invo-,
cando.su reforma estima que se trata de competencia relativa y no estable-,
cida por razones, de materia, pero antes (II, nm. SU), ha estimado.que .
cuando la designacin del juez territorial forma parte de una norma sin-:.
guiar dirigida a contitur un fuero especial por objeto determinado, enton-
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~ 796
partes recordemos que, sea durante el juicio de interdiccin o inhabilitacin, sea despus, el demandado conserva intacta su capacidad procesal, con el fin de defender judicialmente la propia capacidad ( 35,11,6,3.^
La relacin procesal se constituye mediante la presentacin en
secretara de un recurso que contenga la demanda de interdiccin
o de inhabilitacin, con la exposicin por artculos de los hechos
en que se funda, la indicacin de los testigos informados y la alegacin de los oportunos documentos justificativos (art. 836, Cdigo pro. civ., V. 42).
El procedimiento se divide en dos fases. En la primera es objeto de la investigacin el punto de si ia demanda debe admitirse a la
instruccin o rechazarse sin ms^ (art. 837). Esta fase se desarrolla exclusivamente en cmara de consejo y sin contradictorio; con
razn ha querido la ley que la oportunidad de rechazar sin ms una
demanda tan grave y por s misma peligrosa y perjudicial, sea examinada, no slo sin publicidad, sino sin que de ella tenga noticia el
mismo interesado. Si los mismos hechos expuestos por el actor y
los documentos presentados, integrados por el tribunal, cuando
sea necesario, con investigaciones a realizar de oficio, reservadamente y sin formalidades, bastan para demostrar que la demanda
est infundada, no hay razn para que la noticia del procedimiento
iniciado salga fuera del secreto de la cmara de consejo. Lo mismo
debe decirse en caso de que falten los presupuestos procesales. La
resolucin del tribunal que desecha sin ms (en el fondo o por
razones procesales) la demanda puede impugnaise por el actor,
no con la apelacin regulada por el art. 841, sino con reclamacin
a la corte de apelacin, con arreglo al art. 781. Llegado a ser def-
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" >
nitivo, la resolucin tiene fuerza de cosa juzgada; la opinin contraria, que quiere que la desestimacin tenga lugar en el estado de
los actos (1), se deriva de la suposicin de que se trata aqu de jurisdiccin voluntaria, y no tiene en cuenta la especial naturaleza
del procedimiento y la especial intencin de la ley; la expresin
desestimaciones 5/2 ms* alude, por lo dems, claramente, a una
desestimacin definitiva.
Si el tribunal estima que no debe rechazar sin ms la demanda
abre la instructoria cori un decreto en el que ordena la convocatoria del consejo de familia o de tutela para que emita la opinin
requerida por el art. 327, Cd. civ. Con esto se abre la segunda
fase del procedimiento que, a su vez, se desarrollaren parte, en
cmara de consejo y sin contradictorio. Depositadas en secretaria
por las partes instantes las deliberaciones del consejo, el presidente seala, de oficio, el da y hora en que debe ser oida la persona tontra la cual se promueve la interdiccin o inhabilitacin;
copia del recurso y del decreto sern notificadas a dicha persona
en las formas prescritas para la citacin, y dentro del trmino establecido por el presidente (art. 837;.
En cuanto a los principios que regulan esta relacin, tnganse
en cuenta, ante todo, las observaciones generales desarrolladas al
principio del presente nmero, acerca de los poderes y de la iniciativa del juez, del valor de la voluntad de las partes, la confesin
judicial, la sustitucin procesal, etc. El impulso procesal continua
impulso de parte,, pero con algn atemperamient. No puede proveerse sino odo el Ministerio pblico (art. 842, lt. p>rr.).
En ste proceso se encuentran instituciones particulares que se
derivan de la particular condicin del demandado. Si ocurre tambin en otros procesos que la parte es objeto inmediato dlas investigaciones del juez (as en cualquier pleito por daos a la personna, as en los juicios de nulidad de matrimonio por impotencia)
aqu es objeto de la investigacin la incapacidad del demandado.
De aqti sigue que el interrogatorio del interdicto y del inhabilitado asume una figura enteramente especial; muy distinta del interrogatorio comn, del cual hemos censurado el anticuado formulismo y la escasa utilidad ( 44 bis, 61); el oir al demandado
(1)
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Como toda sentencia de fondo, la de interdiccin y de inhabilitacin produce la cosa juzgada. Trtase, como es intuitivo, de
aquella forma de cosa juzgada, cuya autoridad est subordinada a
la duracin de un determinado et^tado de cosas, como en los casos
antes mencionados (v. en este nm., letra/). El consejo de familia
y de tutela debe velar por reconocer si contina la causa de la interdiccin (art. 338, Cd. civ.), y si reconoce que ha cesado lo declara con acuerdo transmitido por el pretor al procurador del Rey
(art. 842, Cd. proc. civ,). La revocacin de la interdiccin o inhabilitacin puede pedirse por un pariente, por el cnyuge, por el
Ministerio pblico, y, naturalmente, como hemos visto, por el interdicto o inhabilitado. Sobre la demanda de revocacin de la interdiccin o de la inhabilitacin se procede con las mismas normas establecidas para la interdiccin e inhabilitacin. La sentencia
que pronuncia la revocacin (de naturaleza constitutiva) puede ser
impugnada en apelacin por cualquiera que tuviere derecho de
promover la interdiccin o inhabilitacin y por los miembros del
consejo de familia y de tutela que se hayan manifestado contrarios
a la revocacin (art. 842), y est sujeta a las mismas formas de publicidad prescritas por el art. 844- La sentencia puede, en vez de
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Pero el hecho de que estas garantas sean tomadas de a expropiacin forzoza no basta para transformar en contencioso este procedimiento: como la venta en subasta pblica no es en s misma
un acto de jurisdiccin contenciosa. Si el beneficio de inventario
no fu libremente querido por el heredero, sino impuesto por la
ley, como para los menores, interdictos, entes morales, Ja venta es
autorizada, no con las formas establecidas para la herencia a beneficio de inventario, 5Z/Z0 con las formas establecidas por la ley para
la enagenacin de los bienes de estas personas (art. 878, Cdigo
procesal civil). La norma no se refiere slo a las formas de la autorizacin, sino a las formas de la venta, y es justo.que, concurriendo las formas de vena establecidas para la herencia beneficiada con las formas propias de los bienes de' aquellas personas
que por ley no pueden aceptar herencias, sino a beneficio de inventario, prevalezcan estas ltimas. As el consejo de familia (artculo 2Q7, Cd. civ.) o la comisin provincial de beneficencia (artculo 26, ley 17 Julio 1890) pueden acordar que la venta del inmueble de un menor o de una obra pa, aunque proceda de una
herencia beneficiada, se realice con tratos privados (1). Es tambin
acto de jurisdiccin voluntaria la aprobacin de las transacciones
que el heredero puede hacer despus de realizado el inventario y,
transcurridos treinta das de la transcripcin e insercin en el diario de los anuncios judiciales de la declaracin de aceptar la 4ierencia a beneficio de inventario: la aprobacin es dada por el pretor o por el tribunal, segn que el objeto de la transaccin sea inferior o superio/a 1.500 liras, previo el dictamen de uno o varios letrados (2), con las otras precai:iciores que se crean convenientes.
Tenemos verdaderos procesos, con particularidades derivadas
del beneficio de inventario:
I. Cuando ios acreedores u otros interesados obran para que
partiendo de un concepto muy vago de acto jurisdiccional, como el que
provee a la actuaccin de la justicia^ y a la proteccin de los intereses xtziprocos entre varios sujetos (pASl)-.
(1) Esta interpretacin del art. 878, antes dominante, fu combatida
por MAMFREDINI, en la Riv.giar, di Bolognaf V, n.9 y 10; por CUZZERI,
Com, slVr, 878; por MORTARA, V, n. 441.
(2) nico residuo de la institucin del comilitn sapientis^ p. 403,
nota 2 de la tercera edicin; pg. 333, nota 2 de la segunda edi
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el heredero preste las fianzas del art. 975 del Cd. civ.: la instancia
se propone ante el pretor cuando el valor de la herencia no excede
de 1.500 liras, y en otro caso, ante el tribuna!. Si ante la misma autoridad pende ya juicio entre las partes, la demanda se propone en
la forma establecida para los incidentes'(art. 879, Cd. proc. civ.).
La fianza es debida por el heredero; se trata, por lo mismo, de una
accin de condena, no de una accin aseguradora (9,1, nota);
sta tiene lugar cuando el heredero no preste la fianza en los trminos legales (art. 1.921, Cd. civ.): entonces la autoridad judicial
provee para la segundad de los interesados (art. 975, Cd. civ., al
final). Aqu puede tenerse acumulacin eventual de la accin de
condena (principal) y de la aseguradora (subordinada para el caso
de que la condena no sea realizada): 91, 11, C.
. 2. Cuando se pide al heredero rendicin de cuentas se aplican las normas precedentes (art, 879, lt. prr., Cd. proc. civ.)
Ms ad., en este , nm. V, &.
3. Cuando el heredero, valindose del beneficio de inventario (art. 968, segundo prr., Cd. civ.), obra contra la herencia. La
accin es dirigida contra los dems herederos (1). Si no hay otros
herederos, o si todos promueven la misma accin, la autoridad judicial nombra un curador que represente la herencia (art. 880,
Cd. proc. civ.)
B) Juicio de divisin (art. 989 y sigs Cd. civ.; art 882 y siguientes, Cd. proc. civ.). Varias veces hemos encontrado este proceso; como aquel en que un derecho potestativo tpico ( 1,11), se
acta medante una sentencia constitutiva tpica ( 8, 11); en que, si
son ms de dos los condividendos se verifica un caso anlogamente
tpico de litisconsorcio necesario ( 5, V, 1., 6; 88); en que puede
tenerse un ejemplo de accin sin responsabilidad del demandado
( 8, IV; 77, I, c); en que no se admite la oposicin en rebelda
(83, I; 88, V, d), y finalmente, se tiene la competencia del forum hereditatis ( 30, IV, C). Debemos ahora volver a examinarlo
en su totalidad.
s objeto del juicio el derecho potestativo a la divisin de una
(i) No se trata de litisconsorcio necesario verdadero y propio; eljc^o
se aproxima ms bien a la pluralidad de representantes ( 88,1, al final,
nota; CHIOVENDA, Utisconsorzio necessario en Naovi Saggidi dir.proc.
civ.y peles, 1912, p. 232.
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comunidad, sea hereditaria (que ia ley tiene especialmente en cuenta, en los arts. 989 y sigs., Cd, civ. y 882 y sigs-, Cd. proc. civ.),
sea de otra naturaleza (art. 684, 1.445, 1.736, Cd, civ,); pero mientras, de ordinario, el cambio a que tiende la accin constitutiva se
produce en virtud de ley con la simple declaracin dei derecho, en
este caso son necesarias algunas determinaciones consecuenciales
de la declaracin ( 8, II); esto da al proceso,su figura caracterstica, dividindolo en dos fases. En una primera fase se provee a la
declaracin dei derecho mismo a la divisin,-qut puede ser objeto de lilgio, porque aun siendo reconocida la comunidad se niegue el derecho disolverla (arts. 681, 683, 984 y sigs., Cd. civ.),
o porque sea prejudicialmente negado que exista una comunidad
o que en ella participe el actor (se controvierta, por ej., la calidad
de heredero, de socio, etc.). Una decisin sobre Ja medida de la
participacin, sobre la obligacin posible de la rendicin^de cuentas, sobre los conferimients y otros anlogos, puede tenerse tanto
en esta fase como en las posteriores. En la segunda fase se procede a las operaciones de divisin propiamente dichas^ que pueden
ser intercaladas con contiendas y decisiones, y que, a su vez, se
desenvuelven en distintos perodos: la formacin de un proyecto
de divisin, esto es, la determinacin de las porciones a sortear
despus de hechos los conferimients, deducciones y cuentas necesarios; la confrontacin del proyecto y el sorteo* No obstante
esta multiplicidad de fases, no slo el proceso, sino 1 aa c ion mis
ma son nicos; el actor pide, desde el principio, ISL divisin] desde
la demanda inicial hasta la extraccin de suertes est pendiente el
Juicio de divisin; la escisin del proceso y el fraccionamiento de
la actuacin del derecho no son sino la consecuencia de evidentes
necesidades prcticas. Verificndose, por tanto, en las fases sucesivas ia caducidad, la totalidad del juicio deber ser tomada de nuevo desde el principio, pero en el nuevo jutcio conservar sus efectos la declaracin del derecho a la divisin, con arreglo al art 341^
Cd, proc. civ. ( 74, III; 78, II, al final) (1).
(1) Cuestin Controvertida. V. Cas. peles 18 Marzo 1913. en el
Dirittoegir, 1913, p. 347), las decisiones vacilan, confundiendo, amenudo, la no caducidad del juicio que agota la instancia con la vigencia de
los electos de las sentencias producidas en el juicio caducado sobre sim*
pies elementos de la demanda^ sin agotara. Inmune respecto de la. caduChiovenda.Tomo II
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810 cual se redacta otra acta en la forma de los actos notariales, sta
sirve como documento de divisin (art. 894).
En ste, como n otros casos (25,1), el notario ejerce funciones judiciales y tiene aquella parte de poder jurisdiccional que es
necesaria para desempearlas. Segn el art. 1, nm. 4.**, c de la ley
notarial 16 Febrero 1913, el notario tiene la facultad de proceder
por delegacin de la autoridad judicial, a las divisiones judiciales y
a iodos las operaciones necesarias a talfin.^
Las sen/enczas pronunciadas en los juicios de divisin no estn sujetas a oposicin en rebelda (art. 895). En caso de apelacin,
el pleito debe ser siempre reenviado para las operaciones posteriores de la divisin ante la autoridad judicial de primera instancia (art. 885).
Las costas del juicio de divisin, excepto las ocasionadas por
cualquiera discusin, que son debidas por el vencido, corren a
cargo de la masat as que cada uno de los condividentes las soporta pro modo emolamenti (1).
C) Separacin de los muebles del difunto del patrimonio del
heredero.El derecho a la separacin que, para los inmuebles se
ejercita por simple inscripcin en el Registro de la Propiedad, tratando de muebles, se ejercita, en cambio, por la demanda judicial
(art. 2.059, Cd. civ.). La accin, con la cual se pide, y la sentencia
que (art. 900, Cd. proc. civ.) pronuncia la separacin tienen naturaleza constitutiva, produciendo el efecto y el estado jurdico regulado por el art. 2.055, Cd. civ. y que se expresa con el nombre de
separacin.
Pero trtase de una de aquellas sentencias constitutivas que por
la naturaleza misma del efecto obran ex tune, retro-obrando hasta
la apertura de la sucesin (2). V. 8, li y V, 6.
Estn legitimados activamente todos los acreedores de la herencia y los legatarios (art. L032, Cd. civ.). El derecho corresponde por el solo hecho de ser acreedor o legatario, sin que sea
preciso demostrar el peligro. Cada Cual puede obrar por su cuen-
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la oferta coinciden (art. 1.260, nm. 6). No as cuando falte un pacto expreso acerca del lugar del pago, y no se trate de cosa cierta y
determinada: en este caso el pago debe hacerse en el domicilio de'
deudor (art. 1.349), mientras que la oferta real debe hacerse a ta
persona del acreedor (ya se entiende que no en cualquier lugar
donde se encuentre, sino en su residencia) o en el domicilio del
acreedor o en el elegido para el cumplimiento del contrato (artculo 1.260, nm. 6). En el domicilio elegido en el precepto no puede
realizarse la oferta real, sino nicamente la notificacin de la oferta
rei (art. 564, Cd. proc. civ.).
Es cuestin antigua la de si la oferta puede hacerse en audiencia (1). Sabemos que la demanda judicial en si misma no es acto
de constitucin en mora puesto que se dirige a la actuacin d la
ley por parte del juez, no a la prestacin del demandado (v. 5, Illf
al nal; 6,11). Pero, por otra parte, presupone el incumplimiento
y la voluntad del acreedor de ser satisfecho; por esto, nada ms lgico que pueda cumplirse un acto qu hace cesar el incumplimiento en el lugar mismo donde la demanda es presentada al juez.
Pero, dadas las condiciones de validez de la oferta exigidas por la
ley y la falta de normas especiales que regulen la oferta en la audiencia, sta encuentra, en muchos casos, dificultades prcticas insuperables. No tanto por la falta del funcionario pblico oferente
(arts. Q02 y 903, Cd. proc. civ.), puesto que la formalidad misma
de la audiencia, en que tiene lugar la oferta, y la presencia del juez
y del secretario satisfacen ampliamente la exigencia de 1 ley, como
porque la oferta en la audiencia requerira necesariamente la presencia, que frecuentemente falta, del acreedor o de persona que
tenga facultades de recibir el pago. Adems, si media un convenio
especial, en cuanto al lugar del pago, el acreedor podra, racionalmente, rechazar el pago en la audiencia. Finalmente, cuando la cosa debida es de tal naturaleza que no puede ser cmodamente llevada y recibida en audiencia, la oferta no ser posible. Por lo dems, la oferta, aun simple, de realizar la oblfgacin, hecha en la
audiencia, puede tener importancia, puesto que el juez, cuando se
convenza de que la oferta no tiene intenciones meramente dilato-
(1) PiSANELU, Op, ciL, nm. 39; OiOROi, Op. cit, nm. 268; ScuTO,
Op. c//.,p. 80.
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ras, podr aplazar la audiencia para dar lugar al oferente a cumplir la obligacin o a proceder a la oferta real (1).
De la oferta real realizada y del depsito nacen dos acciones:
recprocas: una del deudor para pedir que la oferta real o el depsito sean declarados vlidos otra del deudor para pedir que
sean declarados nulos (art, Q08, Cd. proc. civ.). No es preciso
que ambos actos hayan sido realizados; puede pedirse inmediatamente la declaracin de validez o nulidad de la oferta real antes
de que se haya realizado el depsito (art. 1.261, principio Cdigo
civil; 909, Cd. proc, civ,).
En cuanto a la competencia, la demanda propuesta en va principal pertenece a la competencia del juez del lugar en que fueron
hechos la oferta o el depsito; por esto, si se pide la convalidacin
o la anulacin de ambos actos realizados en lugares distintos, se'
tendrn dos fueros concurrentes electivamente. Esta competencia
tiene carcter/acona/ ( 29, IV). Cuando haya pendiente un juicio que tenga por objeto la obligacin que el demandado ha querido realizar con la ofera real, la demanda de validez o nulidad
de la oferta se propondr en va incidental en el mismo juicio (artculo 908, Cd. proc, civ.). En ambos casos la autoridad judicial
deber ser competente por materia y valor (2).
La demanda de nulidad o validez de la oferta deduce necesariamente en juicio la cuestin sobre la existencia de la obligacin,
sobre el importe de la cosa debida, sobre el vencimiento, sobre
los accesorios, sobre las modalidades establecidas para la ejecucin, etc., etc., extremos todos que deben ser examinados parajuz-
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815 gar la validez de la oferta (art. 1.260), ya que habran podido formar" materia de un juicio ante otro juez si, por ej., el acreedor hubiese obrado para el cumplimiento. La demanda de validez o nulidad da lugar a litispendencia, que impedira, por e]., al acreedor
obrar separadamente para el cumplimiento, puesto que tanto significa discutir la liberacin realizada como el derecho del acreedor
a pedir el cumplimiento; son las caras opuestas de un mismo objeto ( 38 II). Por otra parte, dar derecho al demandado a reconvenir al actor con cualquiera accin que se funde en la relacin jurdica deducida en Juicio^ en el amplio sentido de esta expresin
que en su lugar se ha explicado ( 92, II, 1.^ c). El procedimiento
era sumario aun antes de la ley 31 Marzo 1901.
La sentencia que declara vlida o nula la oferta real o el depsito ya realizado es sentencia de mera declaracin (art. 909, Cdigo proc. civ.). La sentencia que, declarando la validez de la oferta,
autoriza el depsito aun no realizado, contiene una declaracin in
futurum, porqnt pronuncia la liberacin del deudor desde el momento que el depsito sea realizado en la forma requerida por la
ley (art. 909, ci.); puede contener tambin un elemento constitutivo, en cuanto en los casos en que falte la designacin de la ley determinar el lugar en que el depsito debe hacerse (art. 905, Cdigo proc. civ.).
Hasta que la sentencia sea publicada, el deudor puede retirar
el depsito, incluso sin el consentimiento del acreedor, y en este
caso, codeudores y fideyusores no quedan liberados (art. 910, Cdigo proc. civ.; art. 1.263, Cd. civ.). Publicada la sentencia que
declara vlidas la oferta y el depsito, se requiere, a este fin, el
consentimiento del acreedor. Firme ya la sentencia, la retirada puede venir an con el consentimiento del acreedor, pero sin perjuicio de los codeudores y fideyusores (art. 1.264, Cd. civ.). Se entender en este caso firme la sentencia apta para producir deciaracin ( 82, II).
Ya se ha visto que cuando la cosa debida es un determinado
cuerpo a entregarse en el lugar en que se encuentra, la oferta real
viene sustituida por una simple intimacin al acreedor para realizar el transporte (art. 1.266, Cd. civ.). En este caso, si el acreedor
no transporta la cosa, el depsito deber necesariamente, por la
naturaleza misma del objeto, ser autorizado por el juez. Pero la ley
no establece aqu un juicio de validez de la intimacin ante el juez
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(1) MATTIROLO, III, tt. 3.0, prr. 6,; MORTARA, III, nm. 620 y siguientes; CuzzERi y los dems comentaristas de los arts. 31Q y sigs. del
Cd. proc. civ.
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condicional en sentido estricto ( 91, II, a)', pero es un caso enteramente especial, en el cual la saceslvidad es exterior y aparente,
en cuanto la segunda accin (que en los otros casos de acumulacin sucesiva nace de la estimacin de la primera y, por lo tanto,
no existe en el momento de la demanda) aqu existe en el momento thisnto de la demanda; no obstante, no ser conocida del actor,
sea en su existencia, sea en su entidad, sino despus de la prestacin y discusin de la cuenta; su carcter condicional nace del hecho de que el demandado mismo est obligado en este juicio a
proporcionar los elementos de los cuales resultar s la segunda
accin existe o n y en qu medida.
Excepcionalmente, el juicio de rendicin de cuentas es promovido por aqul que debe la cuenta y que espontneamente la rmde, por el inters q^ue tiene en la aprobacin de la cuenta, y con
sta la liberacin de su obligacin.
En su forma normal (en la cual es actor aquel a quien la cuenta es debida) el juicio de rendicin de cuentias aparece dividido en
dos fases:
La primera fase se desarrolla como un juicio ordinario de condena y tiene por objeto la obligacin de rendir la cuenta. Esta primera fase, a su vez, puede presentarse con forma de juicio principal o de juicio incidental o accesorio respecto de otro (ej., art 879,
primero y segundo prr., Cd, proc. civ.). Cuando la accin es
propuesta en va principal, la competencia por territorio vara
segn la causa de la accin: puede tratarse de accin nacida de
una tutela o de una administracin (ni es licito distinguir entre la
pblica y la privada, la legal y la contractual), y la accin debe
proponerse con arreglo al art. 987, Cd. proc. civ. ante la autoridad judicial del lugar en que la tutela o l administracin fueron
conferidas o ejercitadas (fueros- concurrentes electivamente); puede tratarse de accin entre coherederos, de accin de los herederos contra el albacea, de accin de acreedores contra el heredero
a beneficio de inventario, todas sometidas al forum hereditatis
(art. 94); faltando otros ttulos especiales de competencia territorial, la accin corresponde, naturalmente, al fuero general. La competencia por valor se determina, no por la totalidad de lo debido
(que, como ya se ha observado, no es conocida), sino por el valor
de la cosa administrada (as pata la herencia, el art. 879, prnc. y
segundo prr., Cd. proc. civ.).
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la notificacin de las respuestas, trmino en ambos casos no perentorio) proponer sus observaciones mediante acto notificado al
procurador del demandado, conteniendo clara indicacin de as
partidas impugnadas (costas no justificadas, excesivas, duplicadas;
omisiones o inexactitudes" en las partidas de 16 recibido, etc.)
Para examen de estas observaciones, que pueden ser numerossimas y dar lugar a numerossimas contraobservaciones, justificaciones y rectificaciones, no se presta la tramitacin ante el colegio,
sino que se requiere un procedimiento preparatorio ante un juez
conveniente (1) de un modo anlogo a cunto vimos que ocurre en
el juicio de divisin (en este nm. IV, B). Por esto, el acto, en
virtud del que se proponen las observaciones, contiene citacin
para comparecer ante el presidente para el nombramiento de juez
delegado, si ya no se ha provedo a ste en la sentencia (art. 323).
En los juicios de rendicin de cuentas, de su competencia, el pretor puede, a su vez, enviar a las partes ante un arbitro conciliador
(art. 432, Cdigo procesal civil).
Ante el juez delegado, las partes (de las cuales es evidente que
podr, no slo admitirse, sino ^siendo necesario, hasta ordenarse
la comparecencia personal) discuten la cuenta, y de la discusin
se redacta el proceso verbal. Si la discusin conduce al acuerdq
de las partes sobre todas las partidas, el juez delegado, mediante
ordenanza con efectos de sentencia expedida en forma ejecutiva y
no sujeta a reclamacin, aprueba la cuenta y ordena el pago de las
cantidades y la entrega de los objetos debidos (art. 323).
Si no se llega al acuerdo de las partes sobre todas las partidas,
el juez delegado enva a las partes a la audiencia, ante el colegio,
para la ulterior decisin, que, naturalmente, se limitar a las partidas sobre las cuales no ha habido acuerdo (art. 323, ltimo prrafo). La prueba de las partidas controvertidas se regula por las nprmas originarias; pero la naturaleza de algunas partidas, para las
cuales no se puede o no se suele dar recibo ha aconsejado la norma del art. 324, que hace especial hincapi sobre la prudencia del
(1) Esta exigencia sintese tambin en los procesos orales; ejemplo:
reglamento alemn, 348 y sgs.; reg, austraco, 345; reg, hngaro, 255;
reg. Basilea dudad, 72. V. CHIOVENDA, La riforma del ptocedimient
ciyile proposta dalla Commissione, per il dopo guerra, ponencia y texto
anotado, aples, Jovee, 1920, pgs. 72 y 126. '
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V. Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pbliC0s>En aleunos procedimientos especiales llevados por afinidad
al grupo de los pertenecientes al matrimonio (ei^este III, A, b, c),
hemos ya encontrado como parte en el pleito, por razn de sus
funciones, a un funcionario pblico (encargado del Registro civil).
Los procedimientos que ahora agrupamos aqu se ocasionan por el
hecho de que algunos funcionarios pblicos forman o conservan
como depositarios actos, documentos o registros que tienen importancia para los derechos de los particulares; se trata de procedimientos encaminados a obtener de tales oficinas determinadas
prestaciones o de provocar la nulidad de actos por ellas realizados, procedimientos que en tllgunos casos llevan consigo como
parteen el pleito al mismo funcionario pblico encargado de la
oficina.
A) Expedicin de nueras copias en forma ejecutiva (3).YSL
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hemos visto ( 10, II y IV B, c) que la solemne expedicin en forma ejecutiva tienen en nuestro derecho el oficio de contrasear
entre las varas copias que se pueden obtener del ttulo, aquella en
que se incorpora la accin ejecutiva; de ah la razn de la norma
que impide expedir ms de una copia en forma ejecutiva para cada
accin ejecativa{l) y quiere que la expedicin de posteriores copias deba formar objeto de un Juicio especial de autorizacin (artculo 557 Cd, proc. civ.) Este presenta una analoga sustancial
con el juicio de amortizacin de la letra de cambio y de otros ttulos de crdito ( 95, II). Se trata, en efecto, de reconstruir la accin ejecutiva en favor del acreedor que, perdiendo la posesin
de la copia ejecutiva, la tiene perdida; y puesto que quien paga a
un acreedor provisto de ttulo ejecutivo tiene derecho de retirar la
copia ejecutiva, o cuando menos puede y suele hacerlo, as la
falta de la copia ejecutiva en manos del acreedor hace presumir el
pago, y^es justo que la accin ejecutiva no ea restituida al acreedor
sin el contradictorio del deudor (2). Dado que la ley ha confiado
cesarla la autorizacin prescrita en el segundo prrafo del art. 557 del Cdigo proc. civ., sin formalidad de contradictorio (art, 25).
Yo estimo que este decreto-ey (sobre las cancilleras) no quiso modificar el Cd. de proc. civ,, suprimiendo con el contradictorio, toda garanta
preventiva del deudof contra la injustificada expedicin de nuevas copias
en forma ejecutiva. Solamente ha querido extender a la expedicin de
nuevas copias simples la necesidad dla autorizacin, dispensando, al mismo tiempo n este caso de la obligacin de citar a quien quiera que sea (y
no siempre se sabra a quien citar), pero respetando las normas especiales
sobre las copias en forma ejecutiva. Por esto en el texto comento an el
art. 557, Cd. proc, civ.
(1) Por lo tanto, a un mismo acreedor pueden expedirse varias copias
ejecutivas sm necesidad de autorizacin, cuando el ttulo contiene varias
acciones ejecutivas, especificando en cada copia la accin.
(2) Si se adopta este punto de vista aparecern injustifcadas las censuras de MoRTARA (v. nm, 59) al art. 557 del Cd. proc. civ. Que en nuestro Cd. civ. falte una norma correspondiente al art. 1,283, Cd. francs,
segn el cual la restitucin voluntaria de la copia del acto pblico hace
presumir remisin o pa^, no puede destruir la simple praesuntio hominis de pago que nace de la restitucin dla copia expedida en forma qecutiva (as GiOROi, Teora delle obligazioni, VII, nm. 320); restitucin
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B) Copia y confroniadn de documentos pblicos (1).Es objeto de este juicio el derecho del actor de obtener del depositario
pblico la copia de los documentos o el extracto para los registros
pblicos que estn a su cargo o la confrontacin de la copia del documento pblico con el original: derecho reconocido por las normas, de naturaleza enteramente sustancial, de los arts. 913,916,918
Cd. proc. civ.
En el caso de negativa o de irracional retraso ^n expedir la
copia pedida, el requirente puede recurrir al presidente del tribunal civil en cuya jurisdiccin el depositario ejerce sus funciones:
el presidente ordena mediante decreto al depositario comparecer
ante l en da y hora determinados: la copia del recurso y del decreto son notificadas al depositario en las formas establecidas para
la notificacin del acto de citacin (art. 914), El presidente, comparecido o no el depositario, provee; y cuando manda la. expedicin de la copia, seala, mediante otro decreto, el plazo para expedirla (art. 915).
Considerando la totalidad de estas normas, y en particular la
relacin entre el art 913 y los siguientes, aparece manifiesto que
la ley, despus de-haber afirmado en el art. 913 el derecho del
requirente frente al depositario pblico, quiso regular l modo de
obtener judicialmente el reconocimiento de este derecho, de superar, en caso necesario, la resistencia explcita o pasiva del depositario, y en todo caso, resolver el conflicto entre las partes. Por
tanto, es materia de la jurisdiccin civil contenciosa por excelencia, y no, como algunos autores piensan de jurisdiccin voluntaria (2), y menos an, como otros han dicho, de resolucin disci''
plinaria. Y ni aun puede decirse que este procedimiento contendistinta manera en el Reg. proc. germnico ( 733); la demanda va dirigida
al canciller y la audicin del deudor es potestativa; contra la resolucin del
canciller, el deudor puede oponerse. V. WEISMANN, II, pg. 49; QAUPP^
STEIN, Suh 733.
(1) MATTIROLO, in, cap. 2., art. 3.o, 2.; MORTARA, V, nm, 403 y
siguientes; CuzzERi. En la monografa de DIANA, Le funzioni del prest"
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impide que las dos resoluciones sean tomadas con acto nico y el
trmino venga establecido en la sentencia. Tampoco est claro si en
esta norma se habla del resarcimiento de los daos y del reembolso de las costas como de posibles condenas a pronunciar por el
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"
cipadas por la parte instante, pero pueden ser puestas a cargo del
depositario y la resolucin es de competencia del mismo presidente que orden la confrontacin (art. 919, ltimo prn)
Si las discusiones se refieren a copias o extractos expedidos
por un canciller, el mismo presidente o,pretor (1) que ordena la
confrontacin es competente para proceder: para las operaciones
de colacin, no pudiendo el canciller que es parte, prestar su oficio (art. 53), el presidente o el pretor nombrarn un notario u otra
persona que puedan.hacer legalmente las veces de secretario-canciller (art. 920* ltimo prr.)
C) Rectificacin de los actos del Registro civil (2).La rectificacin de estos actos se hace a base de' sentencia de Tribunal
que forme cosa juzgada, la cual ordene a n funcionario del Registro civil rectificar un acto ya existente en los registros o incluir
un acto omitido. La sentencia se depositar por el que la haya
promovido mediante copia autntica en la oficina del Registro civil donde se encuentra el acto, a fin de que el funcionario del Registro civil anote la rectificacin al margen del acto mismo y transcriba la sentencia en los registros (arts. 402, 403 Cd. civ.; y 846
Cd. proc. civ,; art. J33 Org. del estado civil, 15 Noviembre 1865,
nm. 2.602).
Tal rectificacin puede ser la consecuencia accesoria de la decisin de una contienda de estado, tratada en las vas ordinarias,
que lleve consigo el cambio de estado de una persona segn resulte de los registros del estado civil.
Pero puede ser el objeto principal y autnomo de una demanda y de una sentencia llamada precisamente de rectificacin, en
un procedimiento contencioso especial, que se desarrolla en Gmara de Consejo (art. 845 Cd. proc. civ.).
(1) 1 no mencionarse el conciliador en este lugar debe considerarse
como un simple olvido, como aparece tambin de la cita del art. 916.
Si el conciliador es competente (art. 916) para ordenar al propio canciller la expedicin de copias y extractos, no podra no ser competente para
confrontar sus documentos.
- (2) BNiVA, Del diritto delle persone, Turn 1871, voL I, pg. 351 y
'sigs.; Riccif Diritto civile, wol,U, parte 2.*, pg; 515 y sigs.. PIOLA, Qli
atti dello stato civile, aples 1900; MORTARA, V. nm, 469 y sigs.; CZZERI, St^y art. 845,346, Cd. proc. civ.
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La competencia (funcional) para proveer sobre esta demanda
corresponde al Tribunal, de quien depende la oficina del Registro
civil donde se encuentra el acto a rectificar (art. 401, Cd. civ,; artculo 134 Org, del Reg. civ.)
Puede ser actor cualquier interesado. Actor en inters del pblico puede ser el M. P. en cuanto a las irregularidades en las
comprobaciones peridicas o extraordinarias prescritas por el artculo 365 del Cd. civ. y por los arts. i26, 12Q de a Org. del Registro civ., y en cualquiera otro caso. Finalmente, actor en inters
de las partes pobres puede ser el mismo M. P. a instancia de las
partes, provista de los certificados necesarios para la admisin al
beneficio de pobreza (1).
La demanda de rectificacin debe ser acompaada de una copia del acto que se quiere rectificar, expedida por el funcionario
del Registro civil, y por el certificado correspondiente del canciller
del Tribunal (cerca del cual est depositado uno de los registros):
o tambin por un certificado del funcionario del Registro civil que
declare la omisin, si se trata de suplir un acto omitido (att. 1.360
Org. Reg. civ.)
Y puesto que la sentencia de" rectificacin no podra ser opuesta a aquellos que no concurriesen a demandar la rectificacin o no
fueran regularmente llamados en el juicio (art. 402 Cd. civ.), el
Tribunal deber ordenar la comparecencia de las partes interesadas. Es un caso de litisconsorcio necesario ( 88, IV): porque se
trata de modificar un acto que debe necesariamente ser nico respecto a los varios que en l son interesados (2). Si entre los interesados hay un menor sujeto a tutela, el Tribunal puede tambin
ordenar la convocatoria del consejo de familia o de tutela para su
dictamen (art. 845 Cd. proc. civ.)
El juicio de rectificacin puede tener variadsimos objetos, y
(1) El juicio sobre la admisin al beneficio de pobreza es en este caso
sustrado a las comisiones de que hemos tratado en el 20, VIH.
(2) CHIOVENDA, Litisconsorzio necessario en los Naov saggi di diritto procesuale, aples, Jovene, 1Q12, p^, 239.
El.poder de ordenar la integracin del juicio, excepcionalmente reconocido en este caso al tribunal ( 88, IV^ alfinal,y 47, III, B, 1.**) se explica
por el carcter especial del procedimiento, al que es siempre inherente un
elemento de inters pblico.
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nal aludido, pero ser tratado en la audiencia en las formas ordinarias. El actor podra adems, en casos anlogos, mejor que
obrar en rectificacin, proponer directamente la accin de estado
ante el Tribunal competente.
En el juicio de rectificacin las conclusiones del M. P. son an
ms necesarias: dada la especialidad de sus atiibuciones en esta
materia. La sentencia puede impugnarse ante la Corte de apelacin,, que provee en Cmara de Consejo {art. 781); pero como es
necesario obtener la cosa juzgada pedida por las disposiciones legales .ahora recordadas, se entiende que en este caso la reclamacin tiene los caracteres (sino las formas) de la apelacin ordinaria y est sujeta a los trminos para sta establecidos.
D) Cancelacin de inscripciones hipotecarias y de transcripc/o/zes.Las prestaciones de actos de oficio pedidas a los conservadores de las hipotecas pueden dar lugar a tres procedimientos
distintos:
a) En casO' de negativa o de retraso del conservador en recibir los ttulos presentados en la oficina, o tn realizar las inscripciones, renovaciones, transcripciones y anotaciones o en expedir
certificados, la parte puede valerse del procedimiento establecido
en los arts. 914 y sigs., el Cd. proc. civ, ahora examinado (en
este nmero, letra B), concerniente a la expedicin de copias de
actos pblicos (Ley para las tasas hipotecarias 13 Septiembre 1874,
nm. 207, art. 32; texto nico 6 Enero 1918, nm. 135, ap. B, artculo 24).
El perjuicio gravsimo que puede derivarse del retraso de una
inscripcin o de una transcripcin, aconseja eliminar con un procedimiento rpido las dificultades del conservador; y como tal perjuicio sera en todo caso mayor que el que pudiera producir un
orden ilegtimo de inscripcin o de transcripcin, la ley confa la
competencia para proveer en este caso al juez nico (presidente)
con tal de apurar la decisin.
b) La relacin entre el dao del retraso y el dao de una resolucin ilegtima se invierte cuando se trata de cancelar inscripciones o transcripciones: es menor el peligro del retraso, es mayor
el perjuicio que puede acarrear una cancelacin injusta. Aqu la
ley, aun quedando en el campo de las formas especiales, restituye
la competencia al juez colegiado (Tribunal).
Es este el procedimiento regulado por el art. 3,039 Cd. civil
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sobre cancelacin de hipotecas, y aplicable tambin a la cancelacin de transcripciones (1). Que el procedimiento es de jurisdiccin contenciosa puede defenderse a/or/or por cuanto dijimos
acerca del procedimiento regulado por los arts. 9.144 y sigs. Cdigo
proc. civ. La ley hipotecaria, refirindose al art- 2.039 Cd. civ. (artculo 24 t. u. 6 Enero 1918) habla de accin. En efecto, es objeto,
del procedimiento el derecho del requirente contra el conservador
a la ejecucin i e la cancelacin. Este derecho tiene por presupuesto el derecho del requirente contra la p&t B. obtener la cancelacin, derecho que debe resultar de acto de consentimiento (artculo 2.033 y sigs.) o de sentencia firme (art. 2.036); !a existencia de
este derecho se presenta en este procedimiento como un punto
prejudicial.
La negativa del conservador a proceder a la cancelacin puede
nacer de defecto de condiciones extrnsecas (por ej.: escritura no
legalizada regularmente; sentencia no firme) o de dudas sobre el
contenido del acto o de la sentencia. En todo caso puede tratarse
de sutiles o difciles cuestiones jurdicas, que en rigor lgico deberan decidirse en contradictorio con la otra parte interesada y en
las formas ordinarias. Pero exigir constantemente en estos casos
(por ej.: para decir si una sentencia es firme) un juicio ordinario
y una sentencia comn que a su vez pase a firme, retrasara indefinidamente una formalidad que puede ser urgente. Por esto la ley '
permite que el requirente pueda limitar la discusin a su relacin
con el conservador y que el Tribunal provea directa y exclusivamente sobre la obligacin del conservador de proceder a la cancelacin.
La demanda se propone con recurso al Tribunal, en cuya jurisdiccin est la oficina de las hipotecas interesada (competencia
f ancional). El oye de oficio al conservador en sus observaciones
escritas; pero nada impide que, dada por el requirente comunica->
cin del recurso al conservador antes de presentarlo, el conservador escriba por su iniciativa las observaciones, de manera que stas sean presentadas al Tribunal al mismo tiempo que el recurso.
El Tribunal provee (con sentencia) en Cmara de consejo. Las con*
(1) La extensin dada a la institucin de la transcripcin por el decreto-ley lugartenencial 21 Abril 1918, nm. 575 ha acrecido notablemente
ia materia de estas contiendas.
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clusiones del M. P., requeridas por el art. 2.039, ya no son necesarias despus de la ley 28 Noviembre 1875, nm, 2.781.
La sentencia puede ser impugnada, tanto por el requirente como por el conservador, con apelacin en forma de recurso, sobre
el cual la Corte provee con las mismas formas establecidas para el
primer grado. Contra la sentencia de la Corte se da recurso de casacin (art. 2.039, primer prr.),
c) Todo esto supone que el Tribunal, especialmente al examinar el punto prejudicial relativo al derecho a la cancelacin, estime poder proveer sin oir a las otras personas, presumiblemente
interesadas en la demanda de cancelacin. En caso contrario, el
Tribunal ordena el llamamiento de estas personas, y el procedimiento sigue ante l en las formas ordinarias (art. 2.039, segundo
prrafo).
A su vez, el requirente no est obligado a seguir el procedimiento sealado por el art. 2.039 sino cuando dirige su demanda
exclusivamente contra l conservador. Pero tiene la eleccin de
proponer, en cambio, directamente la demanda de cancelacin en
contradictorio con los interesados en un juicio ordinario, en el
cual no es necesario que llame al conservador; el juicio se desarrollar ante el juez competente, segn las normas ordinarias.
E) Operaciones de la Deuda piWca.Cuando la administracin de la Deuda pblica se niegue a realizar cualquiera operacin sobre rentas, la parte requirente puede reclamar ante el Tribunal civil, segn el art. 14 de la ley de 24 Diciembre 1908, nmero 750 (art. 583, t. u. de la ley sobre la Deuda pblica 17 Julio 1910,
nm. 536), que reproduce sustancialmente las disposiciones del artculo 2.039, Cd. civ. antes examinado. La competencia (funcional) pertenece al Tribunal del lugar del domicilio del requirente.
Las conclusiones del M. P. son necesarias (1). Es expresamente reconocido el derecho de la administracin de apelar de la sentencia
(lo que en el caso anlogo del conservador de las hipotecas no est
explcitamente en la ley y es objeto de controversia).
(1) Bosio, Le privative indastrali nel dirito italiano, Turn, 1891;
p. 223y sigs; AMAR. Manuale delta propit industrale, Miln 1900; RAMELLA, Trattato delta propiet industrale, Romai 1909, pg. 341 y sigs,,
KoHLER, Handbcfi des Deutschen Paientrechis, Mannheim, 1902, pgina
795 y sigs.
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ese grupo son ejercitadas por terceros contra el titular o cesionario de la patente, con el fin de privar a sta en todo o en parte de
su valor. Con las acciones de nulidad se hacen valer motivos simultneos aA acto (ley 30 Octubre 1859, nm. 3.731 sobre patentes
industriales, art. 57). Con las acciones de anulacin, llamadas tambin de caducidad, se hacen valer derechos sobrevenidos, por los
cuales el testimonio (atestado) deja de ser vlido (ley cit. art. 58),
En ambos casos la sentencia ,estimatria ser constitutiva con efectos ex tune (en el primer caso desde el da del testimonio, en el
segundo desde el da del motivo sobrevenido); incluso los motivos
por los cuales un testimonio deja de ser vlido no obran de pleno
derecho, sino que requieren una sentencia del juez competente
que anule el testimonio (ley cit. art. 59). En cambia sera de
mera declaracin la sentencia que declarase la caducidad, por
transcurso del trmino dentro del cual el testimonio tiene vigor.
Los particulares motivos de nulidad o de anulacin constituyen otras tantas causae petendi; por esto la demanda debe indicar precisamente el motivo por el cual se obra; el cambio de motivo es cambio de accin ( 12, II, C b).
Estn legitimados activamente ad causam todos los que tienen un inters actual (y no simplemente potencial^ como posibles
productores) en la inexistencia de la patente, y el M. P. Pero este
ltimo, en los casos previstos por los nms. 4, 5, 6, 7 del art. 57
de la ley, no puede obrar sino despus de que por dos yeces, a
instancia y en inters de particulares personas, haya sido pronunciada la nulidad o anulacin parcial de un testimonio (art. 60).
En caso de falta de pago d las tasas (art. 58, nm. 1) que se
considera de motivo pblico mediante insercin en el Boletn de
la propiedad intelectual cada uno podr pedir que se promueva
de oficio la accin del M, P. (art. 43 del Reg. 2 Octubre 1913, nmero 1.237). Para esta forma singular de querella civil no parece
que se requiera inters algunp.
Estn legitimados pasivamente todos los que tienen inters en
^l ejercicio de la patente discutida y cuyos nombres aparecen en
los registros de la Oficina central (art. 61): es un,caso de litisconsordo necesario ( 5, V, b; 88, IV).
La competencia corresponde exclusivamente al Tribunal. En
cuanto a a competencia por territorio, ninguna innovacin ha introducido a las disposiciones del Cd, div. proc. civ., salvo en el
CA/ove/ida.Tomo 11.
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- 838
caso de que el actor sea el M. P. puesto que, como la accin corresponde al M. P. del lugar o de uno de los lugares donde se
practica el invento o el descubrimiento provisto de patente, as la
competencia pertenece al Tribunal de los mismos lugares (artculo 59 y 60).
E\ procedimiento, que era por ley el sumario, aun antes de la
reforma de 1901, est regulado hoy por las normas ordinarias, y
no presenta particularidades, excepto la obligacin de la comuni*
cacin de los autos al M. P. (art. 59 de la ley); obligacin que, estando coordinada a las normas especiales que autoriza al M. P. a
hacerse actor en estos juicios, debe estimarse conservado aun despus de la ley 28 Noviembre 1875. La comunicacin de los autos
al M. P. est prescrita en todos los casos en que sea experimentada la accin de nulidad y de anulacin; por esto estimo que tal'
obligacin debe observarse incluso cuando la accin sea experimentada en va reconvencional (en un juicio de falsificacin).
La prueba de los motivos de nulidad o de anulacin puede hacerse por cualquier medio hbil. Particularmente (no sera necesario decirlo, si esto no fuese tambin discutido) ser admisible la
prueba testifical para t}robar, por ej., la malicia de quien obtuvo
el testimonio (art. 57, nm. 3, ley cit); no podra aducirse en contrario la prohibicin contenida en el art. 1.341, Cd. civ., porque
ste se refiere a los escritos convencionalmente preconstitudos, y
por lo dems, la prueba de los hechos impeditivos, como la malicia, puede hacerse tambin con testigos contra los actos escritos
contractuales ( 63,1). Un medio til de prueba, como en todo caso en que sea necesario demostrar hechos de carcter pblico,
ser la imprenta (libro, revistas/peridicos, de los que resulte, por
ejemplo, que el invento era ya conocido, a losfinesdel art 57, nmero 5, o que el invento privilegiado en el extranjero ya se haba
actuado en el reino, a los fines del art. 4.**).
Pero la pericia tiene una importancia y funcin especiales en
estos juicios. Casi todas las cuestiones que surgen en esta materia
encierran un elemento tcnico esencial (recurdesen los casos en
los que se deba declarar si la invencin rene los requisitos de la
novedad y de la industrialidad, si dos inventos son idnticos entre
s, si el invento es puramente terico, si su objeto es un medicamento, si se trata de modificacin o de invento distinto, si la descripcin unida a la demanda es suficiente, si el testimonio comple-
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839 -
mentario est en relacin con el invento principa!, etc., etc. La preponderancia de este elemento tcnico ha hecho dudar si no sera
preferible deferir estas contiendas a jueces tcnicos mejor que a
los tribunales ordinarios. Prevaleci justamente en la formacin de
nuestra ley el consejo de no derogar la jurisdiccin ordinaria: el
tcnico debe ser auxiliar del juez, y no juez, puesto que si su voto
debiese ser restringido a la cuestin tcnica, no habra razn para
transformar su opinin en voto; si debiese extenderse a la totalidad
de la contienda (la cual, por tcnica que sea, contiene siempre elementos jurdicos) sera peligroso hacer depender la decisin del
voto de personas ayunas de derecho y desprovistas de aquella tcnica que es, sobre todo, necesaria para bien juzgar, esto es. la tcnica de juzgar (1). Pero si no se adopt la propuesta de modificar
la conformacin del juez, se hizo una concesin a las especiales
exigencias de estos juicios; la de hacer obligatorio el dictamen pericial cuando una de las partes lo pida, y tambin la revisin del
dictamen en grado de apelacin (art. 62). La ley excepta el caso
de nulidad de una prrroga pedida despus de expirado el trmino de la exclusiva o despus de pronunciada la nulidad absoluta
de elk (art. 57, nm. 8); pero adems de ste puede haber otros casos en los cuales, faltando la materia de un dictamen pericial, el
precepto del art 62 no podra encontrar aplicacin. Se entiende
que la obligacin del juez de ordenar el dictamen pericial o la revisin, si es pedida, no perjudica ni a su facultad de ordenarla
de oficio (art 267, Cd, proc, civ.), ni a su libertad de apreciacin
(art. 270, Cd. proc. civ.). En cambio, otra derogacin de los principios comunes (art 253, Cd.^roc. civ.) consiste en que la pericia deba ser colegiada (art. 62, ley 1859).
La sentencia que estima la demanda z/m/a (total o parcialmente
(1) Cuestiones antiguas, como se ve, hoy de moda. Pero tambin la
cuestin del juez tcnico se liga como tantas otras a las condiciones generales de nuestro proceso. Nuestro juez no oye a los peritos, no discute
con ellos las premisas ni las conclusiones de sus dictmenes; se limita a
leer su informe; los esclarecimientos orales en la audiencia los prescribe el
art. 269, Gd. proc. civ., pero son desconocidos en la prctica. Se conapcende que en estas condiciones algunos defiendan una reformaque permitira al juez jurista penetrar mejor en la cuestin tcnica mediante las
discusiones en cmara de consejo con su colega el juez tcnico.
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840 ^
el testimonio de exclusiva (1). La sentencia de nulidad o de desestimacin excluye cualquiera otra accin exeadem causa, incluso de
otras personas,salva en todo caso la oposicin de tercero,xaricalo 512, Cd. proc. civ. Esto es propio, como vimos, de cualquier
acto administrativo; ste no puede ser mantenido o anulado sino
respecto de todos ( 80, IH). La opinin comn, segn la cual, la
sentencia, sea de nulidad, sea de desestimacin, no causara, como
dicen, estado r'a )mes, sino cuando haya, sido pronunciada a
instancia del M. P., no halla ningn fundamento en el art. 60 de la
ley, puesto que ste, hablando de anulamiento pardal obtenido
dos veces en inters de particulares, que autoriza al M. P. a pedir
que el testimonio sea anulado de manera absoluta y perentoria^ no
entiende parcial un anulamiento porque haya sido obtenido por
particulares, sino porque es relativo a ciertas partes del invento (el
segundo prrafo del artculo est clarsimo en este sentido): el anulamiento pedido por el M. P. ser absoluto y perentorio, no en
cuanto sea eficaz respecto a una o ms personas, sino en cuanto
sea integral y, por lo tanto, definitivo (2).
b) Acciones de falsificacin.Con estas acciones el propietario de una patente (inventor o cesionario) llama a juicio a aquel
que en fraude o contravencin de su patente, fabrica productos,
adopta mquinas u otros procedimientos industrales, o bien acapara, despacha, expone a la venta o introduce en el Estado objetos
falsificados (art. 64 de la ley).
.
La accin tiene por fin la declaracin de la falsificacin, la condena del falsificador a abstenerse de realizar otros actos de falsificacin, la expropiacin de los objetos falsificados y de los instrumentos destinados a su produccin que se eniregarn al actor
(art. 65) y la condena al resarcimiento de los daos (art. 66).
(1) Esta es otra limitacin al principio formulado en el art. 4 de la ley
20 Marzo 1865, ap. 9, E ( 16, III)> V. ZANOBINI, Amministrazione pbblica di dirifto privato en la Riv, di diritto pabblicp, 1918, 225, 226.
(2) Absoluto Qxi sentido t integral st icQ el anuiamiento en el ar^
tculo 57, n, 8. Sin embargo, el art. 63 de la ley (art. 42 del Reg. 2 Octubre 1913) al exigir la publicacin en la Gaceta oficial (ahora en el Boletn
de la propiedad intelectual) slo de las sentencias de nulidad o de anulacin pronunciadas con arreglo al art, 60, deja alguna duda sobre el sentido
y la razn de la ley.
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- 841 El demandado puede defenderse negando el hecho de la falsificacin o excepcipnando la nulidad o caducidad del testimonio
Mientras que el demandado se limita a excepcionar la nulidadsta no podr str declarada, sino nicamente podr ST estimada
por el juez como motivo de desestimacin de la accin de falsificacin, sin formar cosa juzgada con relacin a juicios futuros. Pero
el demandado puede pedir reconvencionalmente'\2i anulacin del
testimonio; o tambin el actor, frente a la excepcin del demandado, puede pedir la declaracin incidental de l validez de la patente; en estos casos (previo reenvo del pleito al Tribunal civil, si.el
pleito principal no est ya pendiente ante ste (1) se formar la cosa juzgada sobre la validez del testimonio (92,.93).
Es caracterstica de este proceso la posibilidad de hacerlo preceder de una medida especial de seguridad, que puede ser alternativamente una forma de embargo judicial o de inventario ( 9,
III, C 116. A peticin del propietario puede ordenarse el embargo o tambin la simple descripcin de los objetos que se pretenden falsificados o adoptados en contravencin de la patente, con
tal que no sean destinados a uso puramente personal. El fin de esta
medida es doble: asegurar los objetos que eventualmente debern
expropiarse en perjuicio del falsificador y asegurar la posibilidad
de probar la falsificacin.
Es exclusivamente competente para ordenar el embargo el presidente del Tribunal civil (del lugar donde el embargo debe realizarse).
Sobre la demanda se provee incida parte; esto se deduce, no
ciertamente de la analoga con el enubargo conservador, sino del
art. 70 de la ley especial, que prescribe la notificacin de la ordenanza de embargo despafe de realizado el embargo. El fsmbargo
se realiza por un oficial judicial delegado en la ordenanza, previa
prestacin, por parte del actor, de la fianza impuesta (obligatoriamente) en la misma ordenanza. A la ejecucin puede asistir el actor si el presidente lo autoriza (art. 68, 69).
(1) No puede excluirse que el pleito principal se encuentre pendiente
ante un juez inferior; si bien el pleito de falsificacin sea normalmente de
valor indeterminado, nada impide al actor limitarse a pedir el resarcimiento
de los daos y ste por cantidad no superior a 1.500 liras (L. 5,000: ley 15
Septiembre 1922, n. 1.287\
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de 21 Junio de 1865, nm. 2.35Q'; que tiene por objeto exclusivamente la expropiacin de inmuebles. Es de derecho substancial
cualquier cuestin concerniente al contenido a sealar a \3i Justa in*
demnizacin en cuanto ai cual oscilan las leyes, como es sabido^
entre el criterio del precio del mercado (art 39, ley 25 Junio 1865)
justo precio que habra tenido el inmueble en una libre contratacin de compra-venta), el criterio de \2i capitalizacin de las rentas (art 13 de la ley para el saneamiento de la ciudad de aples,
15 Enero 1885, nm. 2.892, extendida despus a ms de otros setenta municipios, y a diversas obras pblicas, ferrocarriles, edificios, etc.: media del valor vendible y de las rentas del ltimo decenio) y el criterio del coste (1). Aqu bastar notar el proced"
miento establecido por la citada ley 25 Junio de 1865 para la determinacin de la indemnizacin (2).
La caracterstica fundamental de este procedimiento ya fu observada ( 34, 11). La ley ha tratado de conciliar el principio de que
la determinacin de la justa indemnizacin corresponde exclusivamente a la autoridad judicial, con a necesidad de determinar prontamente la indemnizacin que debe ser depositada por el expropiante para que el prefecto produzca el decreto que pronuncia la
expropiacin. A este n ha dividido el procedimiento judicial, que
se hace necesario cuando el expropiado no acepta la indemnizacin que se le ofrece, en dos fases: en la primera, que se desarrolla sin contradictorio, se determina por peritos la cantidad a depositar por indemnizacin; en la segunda fase, si una de las partes lo
pide, el pleito contina para la determinacin de la indemnizacin
de un modo definitivo.
Es indudable que tambin la primera parte del procedimiento
es judicial. Ante todo, la materia es procesal, puesto que con la falta
de aceptacin de la indemnizacin ofrecida, se verifica entre el ex(1) TRIFONE, Coniribato alio studio della liquidazione del danni, Florencia 1922, pg. 29 y sigs.
(2) A su vez, el procedimiento ha sido sustituido en varias leyes especiales con nuevas formas: ordinariamente, con arbitrajes. Ejs,: Leyes sobre
bonificaciones, t. u, 22 Marzo 1900, n. 195; D.-L. 18 Julio 1918, n. 1.194 sobre el cultivo de las minas de azufre; Reg. leg. 16 Enero 1919, n. 55 sobre
la obra nacional para los combatientes, art. 10 y sigs. V. el III vol. del d*
tado Commento de SABATINI y BIAMONTI.
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dida por los mismos compiladores deja ley; y se comprende que, pasando
del sistema de las patentes sardas (dualidad muy distinta de procedimientos, uno administrativo y el otro judicial) a un sistema sustancialmente
opuesto, los compiladores hayan tenido alguna incertidumbre de concepto
y se hayan detenido con vagas figuras intermedias de formas procesales.
Se explica tambin que el art 35 hable de oposiciones al nombramiento de
los peritos a proponerse m Juicio separado, queriendo ms que nada observar con esta frase la neta separacin de contenido entre las dos fases. Se
explica tambin que el art. 51 hable de instancias a proponer ante la autoridad jadicial competente, ms bien que decir *ante el tribunal que ha
nombrado a los peritos (hay aqu una reminiscencia del art. 47 de las patentes sardas).
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gistro, texto nico, 20 Mayo 1897, nm. 217, art. 24 y sigs., con las
modificacionesilevadas por el decreto-ley 21 Abril 1918, nm. 629,
art, 3 y 4 (1), y por el decreto-ley 24 Noviembre 1919, nm 2163,
ap. A.
Si la administracin reputa que el valor declarado por el contribuyente es inferior, en ms.de una dcima, al que los bienes tenan en venta libre el da de la transferencia, notifica al contribuyente el valor que ella atribuye a los bienes (art 4, decreto-ley 24
Noviembre 1919). Si en la estipulacin o declaracin han sido separadamente descritos y valorados varios inmuebles, distintos e independientes uno de. otro, el aviso de declaracin debe limitarse a
los bienes para los cuales el precio o valor declarado sea reputado inferior al real (Real decreto 18 Agosto 1920, num. 1.220,
an 1.**). .
El trmino para la citada notificacin es el de un ao desde el
pago de la tasa de la fecha de^ la eventual dilacin. Pero si la notificacin no se hace personalmente, puede ser repetida, no ms
tarde de un mes, desde el vencimiento del ao. Se entiende que la
segunda notificacin no es necesaria cuando el contribuyente ha
respuesto a la primera. Dentro de los tres meses, a partir de la nica o de la segunda notificacin, el contribuyente debe notificar a la
administracin si se adhiere al valor pedido o si quiere que se proceda a la estimacin judicial; en otro caso, transcurrido dicho trmino, queda firme el valor atribuido fior la administracin. Esta, a
su vez, dentro de los tres meses, a partir de la notificacin con la
cual el contribuyente haya declarado preferir el juicio de eistimacin, debe presentarse instancia al presidente del Tribunal para obtener la ordenanza de estimacin; en otro caso, queda definitivo el
valor ya tasado (art. 5 y 6 del decreto-ley 24 Noviembre 1919,
ap. A).
Con la demanda, el presidente comienza el juicio de estimacin propiamente dicho. Es competente el presidente del Tribu'
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nal del lugar donde radican la mayor parte de los bienes, el cual
ordenar la estimacin incluso de ios bienes sometidos a otras jurisdicciones (art. 25, t. u. 20 Mayo 1897). Si el valor declarado no
excede de 10.000 liras, la estimacin ser hecha por un solo perito
nombrado por el presidente del Tribunal, y si excede, por un colegio de tres peritos, nombiados uno por la administracin, en la
demanda de estimacin, otro por el contribuyente en su notificacin de respuesta (p en su defecto, por el presidente), y el tercero,
por el presidente. La ordenanza seala el da, hora y lugar en que
darn principio las operaciones de estimacin (art. 26, t. u. cit. e
instrucciones para la ejecucin del decreto-ley 24 Noviembre 1919.)
Para los actos a realizarse en el procedimiento d^ estimacin
no es necesaria la asistencia del procurador (art. 27, t, u. cit,).
La pericias debern ser hechas con mtodo sumario (art. 28,
t. u. cit). Si se trata de varios peritos, expresarn un solo juicio
por mayora de votos y sin indicar nombres con informe nico sumario. El informe ser presentado y jurado ante el presidente en
los dos meses siguientes a la notificacin de la ordenanza de estitimacin, salvo la facultad del presidente de conceder una prrroga de un mes por motivos justificados (art. 26, t. u. cit.). La estimacin ser definitiva y no habr lugar a nuevas estimaciones.
Conforme al resultado de la misma habr lugar al suplemento o
a la restitucin de tasa (art. 26 y 28, t. u. cit.).'
Contra la estimacin de los peritos se admite recurso ante la
autoridad judicial (que ser el mismo tribunal al que pertenece el
presidente que ha ordenado la estimacin) por error material de
clcalo o de hecho por ausencia o insuficiencia de clcalo en el dictamen y por grave y evidente error de apreciacin (art. 26, 5.**,
p, t. u. cit., art. 4, decreto-ley 21 Abril 1918). Pero este recurso
(no Sujeto a trmino) no suspende la liquidacin de la tasa.
Las gastos del juicio de estimacin, sumariamente tasados por
el presidente del Tribunal, sern a cargo del erario o del contribuyente, segn que el valor declarado n exceda o supere respectivamente de la dcima a que se refiere el art. 4 del decreto-ley 24 Noviembre 1919, no teniendo en cuenta los aumentos ofrecidos por
el contribuyente y no declarados por la administracin (art. 28, t. u.
y art. 3 del decreto-ley 27 Agosto 1916, n. 1.058) (1).
(1) CHIOVENDA, La condanna nele spese giadiziatiy nm. 274, al fnaL
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- 853 Real decreto 2 Octubre 1921, nm. 1.367). Son dos tipos de proceso muy distintos: consideraciones de orden social que han ejercido una tmida influencia sobre el primero, en cambio, han dado
a) segundo una figura muy especial.
La necesidad de dictar normas especiales para los juicios que
interesan a personas humildes y normalmente.incultas (obreros,
jornaleros del campo) en lucha contra adversarios poderosos (patronos, instituciones de seguros) para la definicin de cuestiones
que requieren una pronta liquidacin, naturalmente deba ser sentida en un pas como el nuestro, en que el proceso ordinario es tan
inadecuado a este gnero de conflictos. Las particularidades refirense especialmente a la formacin del Jaez, a la organizacin d%
defensa y al procedimiento.
Yo no creo en la necesidad, social ni tcnica, de establecer un
juez especial en esta materia. Tambin aqu, como en otros casos,
se crea una jurisdiccin especial, o un arbitraje necesario, sobre
todo para sustraer a los litigantes al procedimiento comn ( 28,
II), Para los accidentes de los obreros en el trabajo se pens en utilizar el jurado de los probiviri ( 28, II; 19, VII, B); pero este
expediente cre una disparidad injustificada de tratamiento entre
pleito y pleito, porque siendo los probiviri Jueces no necesarios
y teniendo una competencia no limitada por valor, algunos pleitos
tan slo pudieron ser conocidos por juez especial, los dems continuaron en el magistrado ordinario (con exclusin del conciliador, el pretor juzga inapelablemente hasta 200 liras: art. 13, p. 2,3,
4 de la ley 31 Enero 1904) (1).
En cambio, para los accidentes del trabajo agrcola se estableci
una jurisdiccin especial con plena competencia dentro de la cir(1) El art. 115 del Reg. 13 Marzo 1904, nm. 141, modificado por el
art. 1.*^, nm. 27 del Real decreto 2 Octubre 1921, nm. 1.366, admite tambin en esta materia el arbitraje; dispone que los arbitros sern tres inteligentes (tres mdicos, cuando se controvierta la naturaleza o la importancia
de las consecuencias del accidente), y decidirn como amigables compone^
dores, y determina la modesta medida en que el presidente del Tribunal
liquidar sus derechos. El compromiso debe revalidarse por el Tribunal
civ (esto segn lo que 1^ dos leyes sobre accidentes disponen para la
transaccin: art. 14 del t, u. 31 Enero 1904; art. 13, Real decreto-ley 23
Agosto 1917.
Chiovenda.Tomo U
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Estos principios tienen ahora el autorizado consentimiento de MORTARA, (Manuale, novena edicin, 1921, yol. I, pg. 308).
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- 858 .
en las condiciones fsicas de la vctima del accidente es una de las
particularidades de estos procesos, y as limitada se justica por el
hecho que la liquidacin de la indemnizacin se funda en un
juicio de valoracin de las consecuencias del accidente en el futuro,
y que con el tiempo pueden manifestarse ulteriores consecuencias
que al principio o eran palpables. No se trata, pues, de corregir
un error de valoracin, lo cual sera incompatible con los principios de la cosa jugada, sino de dar valor a un hecho nuevo, lo
cual tiene lugar tambin en algn otro caso de sentencias en las
que se sobreentiende, la clusula rebas sic stantibus (sentencia de
interdiccin, v. en este III, D; resoluciones en caso de separacin
personal, v. en este III, Af). La revisin por este motivo, evidentemente no puede ser pedida ms que por el obrero, y la ley, por
razones de oportunidad, limita el tiempo, dentro del cual, las modificaciones ocurridas pueden dar lugar a revisin, a dos aos
desde el accidente; en el mismo plazo puede ser pedida la revisin,
pero debe haber transcurrido un ao desde la liquidacin, a menos que sta se haya hecho despus de un ao del accidente, en
cuyo caso la revisin deber pedirse dentro de los treinta das precedentes al vencimiento del bienio desde el accidente (art. 117 del
Reg. 13 Marzo 1904, modicado por el art. 1,rt.30 del Real decreto 2 Octubre 1921, n, 1.366; art. 11, tercer prr. del decreto-ley 23
Agosto 1917).
La revisin se pide a la misma autoridad (de primer grado) que
ha provedo a la liquidacin, en las formas propias de los respectivos procesos del liquidador.
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