El arbitraje en el Per

1) Antecedentes y referencias constitucionales.

Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la
Constitucin de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el
derecho de los espaoles de no privarlos del derecho de terminar sus
diferencias por medio de jueces rbitros elegidos por ambas partes.
Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el
Libertador Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en
cuyo artculo 18 textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y
reglamentos que no estn en oposicin con los principios de libertad e
independencia proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de
Setiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza
y vigor, mientras no sean derogados, o abrogados por autoridad
competente1
La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas
anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garanta
Individual regulada dentro de las garantas nacionales. As en el art. 164
establece:
Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus
diferencias por medio de jueces rbitros 2
Esta tendencia continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el
Libertador Ramn Castilla en su calidad de Presidente Provisorio,
recogindose frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que
dice textualmente:

1 El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del

texto
2 Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334

Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros conforme a las leyes.

2) LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CODIGO CIVIL DE 1984

La Constitucin Poltica del Estado de 1979, uno de los mejores textos
constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una
transaccin poltica para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo
entre sus miembros a destacados dirigentes polticos del Partido Aprista
Peruano y del Partido Popular Cristiano, incorpor en su texto y por va de
excepcin a las denominadas jurisdiccin arbitral y militar, en el art. 233,
numeral 1)
El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes
referido se efectu a travs de la Clusula Compromisoria y compromiso
arbitral que fue incorporado en el texto del Cdigo Civil promulgado por el
Decreto Legislativo N 2953.
Efectivamente, en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones; Ttulo IX se
regulan los captulos Primero referido a la Clusula Compromisoria, arts.
1906 y 1907 y el captulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral
arts. 1909 a 1922.4
3) LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993
La Constitucin Poltica del Per de 1993 siguiendo la corriente
impregnada por la Constitucin de 1920 y la derogada de 1979 tambin
plasm a nivel normativo el arbitraje como una solucin de controversias

3 La versin oficial editada en 1984 por el Ministerio de Justicia en Editora Per

ha sido verificada por el suscrito
4 Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley N
25935

distinta a la ordinaria, la militar y la de las comunidades campesinas y

nativas que establece el art. 149 del texto constitucional. (Vilchez, 2008)
Efectivamente en el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida se
establece una jurisdiccin diferente a la ordinaria, en la arbitral y la militar.
4) LEY N 26572 LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA)
El Decreto Ley N 25935 fue derogado por la Ley N 26572 aprobada por el
Congreso el 20/DIC/95 y promulgado por el Presidente de la Repblica Ing.
Fujimori el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes N 26698
del 03/DIC/96 que modific el art. 92; N 26742 del 06/ENE/97 y la N
28519 del 23/MAY/2005, que se encuentran vigentes a la fecha. (Vilchez,
2008)
La vigente legislacin sobre arbitraje nacional e internacional, haremos
referencia a las caractersticas del arbitraje.

En ese sentido podemos

afirmar que son por lo menos 4 sus caractersticas esenciales a saber:

a)

Es una institucin autnoma

b)

Su competencia proviene de la autonoma de la voluntad de las partes

que lo celebran

c)

Es una excepcin al principio de la unicidad y exclusividad de la funcin

jurisdiccional establecida en el art. 139 de la Constitucin Poltica del Per

d)

Contiene la renuncia expresa al derecho de accin judicial en la va

ordinaria.El

Convenio Arbitral

como

Institucin Autnoma

de

carcter

excepcional
Debemos afirmar siguiendo ya la lnea trazada por diversos profesores de la
materia que el arbitraje

constituye una institucin autnoma e

independiente que se rige por sus propias reglas y mtodos especiales.

Comporta el ejercicio de una facultad delegada por los interesados a
particulares rbitros- para que decidan y resuelvan los conflictos
existentes o los que puedan derivarse de una relacin jurdica material

(futuros), quines basados en el pleno ejercicio de la autonoma de la

voluntad prefieren por la competencia arbitral para la solucin de sus
conflictos, renunciando al ejercicio de la va ordinaria impuesta por el
Estado. (Vilchez, 2008)

Voluntad de las partes

La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera
cierta e indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral est
condicionada a la existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que
no cabe realizar presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no
manifestada de manera cierta y expresa. (Vilchez, 2008)
De esta manera el arbitraje se eleva como una excepcin al Principio de la
Jurisdiccin Predeterminada u Ordinaria de Administrar Justicia regulada a
partir del art. 138 y dems de la Constitucin Poltica del Estado. Dicha
excepcin est normada en el art. 139 inc 1) de la carta Magna y adems
en el art. 4 de la Ley General de Arbitraje.
Renuncia al Derecho de Accin Judicial
Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser
una institucin de carcter excepcional, la ley entiende que para pactar el
arbitraje las personas naturales o jurdicas y sus representantes, deben
contar con las facultades especiales de manera expresa y especficamente
otorgadas con tal objeto.
Es claro entonces contina- que un contrato ajeno o extraordinario al
objeto social requiere de un Poder Especial, por lo que es vlido sostener
entonces, que el convenio arbitral contenido dentro de un contrato
celebrado por el Gerente en uso de las facultades del art. 188 de la LGS no
es vlido, al no ser un acto de administracin ordinaria de la sociedad y no
encontrndose comprendido dentro del objeto social de la empresa.
(Vilchez, 2008)

El Arbitraje en Estado Unidos

Por arbitraje se entiende el procedimiento por el cual dos partes enfrentadas
encuentran una solucin recurriendo a una tercera persona neutral, el rbitro, que
emite un laudo arbitral (award). Segn sea la naturaleza del arbitraje y las
normas a las que se somete ste, podr ser vinculante para las partes, poniendo
fin al litigio al ser decisin final no recurrible ante los tribunales ordinarios de
justicia, o no (binding o non-binding). En el primer caso no obstante cabe
destacar que s sera posible acudir a la va judicial en ciertos supuestos muy
restringidos pero en todo caso siempre en materia de ejecucin del laudo. El
arbitraje presenta entre sus ventajas frente a los procesos judiciales el de ser un
procedimiento completamente confidencial lo que sin duda hace que el laudo
quede circunscrito a las partes en litigio sin posibilidad de verse sometido a
publicidad. En algunas ocasiones, con independencia del proceso arbitral -y
paralelamente al mismo- es necesario (por estar pendiente de asignacin de
rbitro(s) o equivalentes procesales) acudir a la va judicial con el fin de que en
sta se acuerden medidas provisionales de tipo temporal (temporary restraining
order). Tambin hay que sealar que el coste del proceso arbitral puede resultar
una ventaja aunque esto ltimo depender de muchos otros factores y de la
complejidad del proceso que puede a la postre resultar a veces ms oneroso que
un

proceso

judicial.

La

inclusin

de

disposiciones

arbitrales

en

los

acuerdos/contratos relativos a transacciones comerciales, asuntos martimos y

relaciones laborales es cada vez ms frecuente y comn en los EEUU. La
American Arbitration Association declara que ve anualmente ms de 2.000.000 de
casos.
El proceso de arbitraje se desarrolla en varias fases que son:

1) El acuerdo para someter la disputa a arbitraje. Las partes pueden acordar la

sumisin al arbitraje de su disputa/s mediante una clausula previa incluida en el
contrato o mediante una sumisin posterior, una vez iniciada la disputa. Con
independencia del momento en el que se decide la sumisin al arbitraje, ste se
inicia con la presentacin de la demanda y el pago de la tarifa correspondiente. Si
el importe de la reclamacin es inferior a 75.000 US$ se realiza un procedimiento
urgente (expedited procedure), lo que da lugar a un proceso ms rpido.
(Washington, 2009)
2) La seleccin del rbitro. LA AAA tiene un listado de rbitros neutrales y
altamente especializados en EEUU y el resto del mundo, miembros respetados de
sus sectores y profesiones que actan siguiendo las normas y cdigos de tica de
la AAA. Partiendo de este listado, la AAA realiza una seleccin de rbitros
especializados en la materia objeto del litigio y las partes presentan un orden de
preferencia de los rbitros propuestos junto con las alegaciones que consideran
oportunas. Finalmente la AAA compara esas propuestas y nombra al rbitro/s
acordado.
3) La preparacin de la audiencia. El rbitro realiza audiencias preliminares con
ambas partes para definir el ncleo de la discusin, valorar los recursos
disponibles, identificar los testigos y obtener la documentacin de apoyo.
Posteriormente analiza la documentacin aportada y en su caso visita los lugares
objeto de la discusin, entrevista a los testigos de las partes y estudia el caso
desde el punto de vista de ambas partes.
4) La presentacin del caso. Las audiencias son similares a las que tienen lugar
en los juzgados pero generalmente son menos formales. Normalmente se inicia
con la declaracin del demandante (que puede actuar representado por un
abogado) seguida de la del demandado. A lo largo de estas presentaciones se
expone el caso y la compensacin solicitada, se presentan los testigos y se realiza
una declaracin final. Tras la presentacin del caso por ambas partes el rbitro
cierra la audiencia. 5) El laudo. Finalmente el rbitro anuncia el laudo final (si hay
ms de un rbitro se adopta la decisin por mayora) que pone fin al litigio. Para

conocer con ms detalle el desarrollo de estas fases vase: www.adr.org. Existen

casos que por su tamao y complejidad requieren procedimientos particulares.
La AAA ha desarrollado normas especficas para el tratamiento de estos casos
(Procedures for Large, Complex Disputes). Desde el punto de vista legal, y de
conformidad con los textos legales de mbito federal y de los Estados, los laudos
arbitrales son, salvo en los supuestos de fraude, mala fe y actuaciones similares,
plenamente ejecutivos. En aquellos Estados en los que un acuerdo entre partes no
sea de automtico cumplimiento legal, el laudo arbitral recado en un
procedimiento arbitral voluntario tiene carcter ejecutivo general. Existen sin
embargo algunas diferencias entre las diferentes leyes e incluso en las
interpretaciones que a menudo se hacen de las mismas disposiciones legales o
similares. As, a medida que se ha producido un incremento en el recurso a
clusulas arbitrales en los contratos, se han ido incre- mentando los litigios
relativos a cmo deberan ser ejecutadas tales clusulas, respecto de lo cual el
Tribunal Supremo se decanta favorablemente a la ejecucin automtica de las
mismas. Como casi todos los marcos reguladores que existen en EEUU, hay que
distinguir entre los diferentes niveles reguladores Federal, Estatal e incluso privado
que vienen a pronunciarse sobre esta cuestin. As, existe a nivel federal una Ley
marco que viene a definir el marco general del arbitraje, que establece los
aspectos generales del mismo y sus caractersticas y que es de aplicacin
subsidiaria en caso de que las partes de un contrato no se decanten por ningn
marco legal concreto. Esta Ley prevalece sobre las estatales en caso de colisin
entre unas y otras. Dado el carcter independiente de los Estados para establecer
su propia legislacin, es fcil encontrar disposiciones diferentes sobre esta
cuestin si bien con contenidos similares; para evitar esa dispersin legislativa
entre Estados existe un organismo independiente de reconocido prestigio que
tiene por objeto elaborar y promover textos legales uniformizados con el fin de que
los Estados, si as lo consideran los hagan suyos. De hecho, en este campo, su
aportacin (como se ver ms adelante) ha sido muy importante. Tambin se debe
hacer referencia a que a nivel privado existen instituciones dedicadas al arbitraje
que disponen de reglamentos sobre el particular que son de aplicacin a la

prctica del mismo y que tienen una enorme importancia en las actuaciones y
costumbres comerciales. Finalmente cabe referirse tambin a los Convenios de
carcter Internacional que regulan el arbitraje como el Convenio de Naciones
Unidas sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras y
los tratados regionales y/o bilaterales suscritos al respecto por los EEUU (como
por ejemplo el Convenio Interamericano sobre Arbitraje Internacional). A
continuacin se analizan las principales cuestiones contenidas en los cuatro
mbitos reguladores del arbitraje en EEUU: 1.- La Ley Federal de Arbitraje
(Federal Arbitration Act o FAA) 2.- La Ley de Uniformizacin Arbitral (Uniform
Arbitration Act o UAA) (con implicacin en la regulacin de los Estados). Las
clusulas de los Reglamentos de Arbitraje Comercial de la Asociacin Americana
de Arbitraje, AAA, (American Arbitration Associations Comercial Arbitration Rules).
4.- Las clusulas del Convenio de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras (de 10 de junio de 1958).
(Washington, 2009)
2.1. LA LEY FEDERAL DE ARBITRAJE (THE FEDERAL ARBITRATION ACT)
Como se apuntaba ms arriba, a nivel federal existe una ley, la Federal Arbitration
Act que tiene por objeto favorecer la va arbitral en la resolucin de conflictos y ser
el referente legal en caso de recurso a esta va. La ley federal tiene prevalencia
(ante una posible colisin entre normas) sobre las estatales, si bien las partes
siempre pueden optar por acudir al arbitraje bajo cualquiera de las dos
jurisdicciones, la federal o la estatal. Esta Ley se deriva de los poderes que la
Constitucin ha conferido al Congreso en la elaboracin y aprobacin de marcos
reguladores relacionados con el comercio interestatal y la exclusiva jurisdiccin de
los Tribunales federales en relacin con las materias de tipo martimo.
(Washington, 2009)
El contenido bsico de la Ley Federal se ve plasmado en su ncleo esencial el
cual

en su Seccin Segunda que establece que las clusulas de cualquier

transaccin martima o contrato que evidencien que las controversias que puedan
surgir de una transaccin comercial se diriman a travs de arbitraje, o un acuerdo

escrito que someta a arbitraje una controversia existente surgida a la luz de un

contrato, sern vlidas, irrevocables y ejecutables siempre que no sean contrarias
a la Ley. As el mbito objetivo de su aplicacin alcanza a todas las transacciones
martimas y comerciales. La Ley contiene tambin previsiones en relacin con el
intento de sortear la obligacin contractual de acudir al arbitraje a favor del recurso
a la va judicial en el sentido de facultar al Tribunal Federal de Distrito a obligar a
las partes a someterse al proceso arbitral cuando stas contractualmente as lo
hayan acordado. La Seccin Tercera aade que el Tribunal federal de Distrito est
facultado para suspender cualquier proceso en va judicial hasta tanto no haya
recado laudo en la va arbitral si el recurso a la misma estaba as previsto en un
acto contractual escrito. Ello es de aplicacin incluso si el proceso arbitral est
previsto que se lleve a cabo en un pas extranjero. Por otro lado, la suspensin no
se acuerda de oficio sino que habr de hacerse a instancia de parte (lo que ha
planteado algunos problemas de inconsistencia ya que se recurre a la va judicial
aunque sea para pararla sin ejercer el derecho y el deber previos de someterse
a arbitraje). El resto de las secciones se refieren principalmente a aspectos
procedimentales como los plazos para presentacin de solicitudes al Tribunal, el
nombramiento de los rbitros, la notificacin de citaciones por parte de los rbitros,
las sanciones por parte del Tribunal de Distrito a los testigos por desacato cuando
stos desatiendan las citaciones recibidas, etc. La Ley contiene adems dos
previsiones sustantivas relativas a la anulacin del laudo arbitral y al trmite de
nueva audiencia. As se establece primero, como mecanismo de garanta del
procedimiento y de los derechos de las partes, que tanto en un caso como en otro,
los Tribunales de Distrito de los EEUU en donde se haya producido el laudo
procedern a anularlo cuando: se haya producido de forma inapropiada,
fraudulenta, o corrupta. Se haya adoptado de forma evidentemente parcial o
inmoral. los rbitros sean culpables de conducta irregular en su negativa a
posponer las audiencias, ante causas debidamente conocidas y justificadas, o por
su negativa a atender o considerar evidencias y elementos pertinentes para
dilucidar la controversia, o cualquier otra conducta que de forma desviada dae los
derechos de cualquiera de las partes involucradas. Se produzca una situacin de

abuso de poder o de desbordamiento competencial o dicho poder sea ejercido

imperfectamente de forma que no se pueda alcanzar un laudo comn, final y
definitivo acerca de la materia sometida a estudio del Tribunal arbitral. un laudo
haya sido anulado y mientras no se haya agotado el tiempo previsto en el acuerdo
para alcanzar el laudo, el Tribunal podr discrecionalmente ordenar otra audiencia
nueva. En segundo lugar, la Ley establece cual habr de ser el campo sustantivo
en el que el Tribunal de justicia podr corregir o modificar el laudo. (Washington,
2009)

Estados Unidos
Per
En los Estados Unidos, la Asociacin El arbitraje se ha constituido en el Per
Americana de Arbitraje se ocupa de en un eficaz mecanismo alternativo de
alrededor de una cuarta parte del solucin de controversias, pero corres
negocio de arbitraje en el pas.

el riesgo de desnaturalizarce por la

interposicin de recurso de anulacin.

En el campo nacional, 38 sucursales En el Per la Ley de Contrataciones y

para las audiencias y la administracin Adquisiciones
de casos.

Reglamento,

del

Estado

establece

el

su

arbitraje

obligatorio para el caso que en la

ejecucin de los contratos surgan
controversias, los medios alternativos
a

la

solucin

de

controversias

(MARCs) estn regulados en los arts.

272 al 292 del citado Reglamento
Organizaciones

como

estas

estn El procedimiento para su ejecucin en

autorizadas a recibir honorarios y el Per est regulado en la Ley

comisiones de admisin de casos General de Arbitraje y se sujeta
en Virginia, Estados Unidos

tambin a lo establecido en el Cdigo

Procesal Civil.

En estados unidos hay 2 leyes sobre En el art. 139, numeral 1 de la

arbitraje la primera es La Ley Federal Constitucin

Poltica

del

Per

se

de Arbitraje (The Federal Arbitration encuentra referida: se establece una

Act) y la segunda es La Ley de jurisdiccin diferente a la ordinaria, en
Uniformizacin Arbitral (The Uniform la arbitral y la militar.
Arbitration Act)
La ley federal tiene prevalencia (ante
una posible colisin entre normas)
sobre las estatales, si bienlas partes
siempre pueden optar por acudir al
arbitraje bajo cualquiera de las dos
jurisdicciones, lafederal o la estatal.

La decisin del laudo obliga pero no

somete, es decir determina efectos que
vinculan el derecho de las partes, pero la
inejecucin no tiene sancin de rbitros.
En todo caso son los jueces ordinarios
quienes asumen la competencia ejecutiva.

Links:

The Uniform Arbitration Act (UAA)

http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Arbitration%20Act%20(2000)
The American Arbitration Associations Commercial Arbitration Rules

and Mediation Procedures

https://www.adr.org/aaa/ShowProperty?nodeId=/UCM/ADRSTG_004103
The New York Convention
http://www.newyorkconvention.org/texts
The Uniform Mediation Act
http://www.uniformlaws.org/shared/docs/mediation/uma_final_03.pdf
Convencin Interamericana sobre Arbitraje Internacional
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-35.html
International Chamber of Commerce Arbitration
http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/
White Case: The 2012 International Arbitration Survey
http://arbitrationpractices.whitecase.com/
PWC Arbitration Study: Corporate Choices in International Arbitration
http://www.pwc.com/gx/en/arbitration-dispute-resolution/assets/pwc-

internationalarbitrationstudy.pdf

Fuentes Consultadas

ALSINA, HUGO. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y

Comercial, Tomo VII, 2da Edicin, Bs.As. 1965

GARCIA BELAUNDE, DOMINGO. Las Constituciones del Per, Tomos I y

II, Fondo Editorial de la U. San Martn de Porres, Lima, 2006

Decreto ley N 25935 Ley General de Arbitraje en Editora Normas Legales,
Tomo 199 Diciembre 1992, Trujillo