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LA PROTECCIN
DE LOS DERECHOS
DE LOS CONSUMIDORES
COMENTARIOS A LA LEY DE PROTECCIN
A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
Francisca Barrientos Camus
(Coordinadora)
Autoras y autores
Carlos Pizarro Wilson. Profesor Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho
Universit Paris II, Panthon Assas, Francia.
Claudia Mejas Alonzo. Profesora de Derecho Civil, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso. Doctora en Derecho PUCV Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso.
Claudio Fuentes Maureira. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Diego Portales.
Magster, Derecho Penal y Procesal Penal Universidad Diego Portales.
Eduardo Escalona Vsquez. Profesor de Derecho Econmico, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica
de Chile. Candidato a Magster, Universidad de Chile.
Erika Isler Soto. Profesora de Derecho Civil, Universidad Bernardo OHiggins.
Profesora de Derecho del Consumidor, Universidad Gabriela Mistral. Licenciada en
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile; Magster en Derecho,
mencin Derecho Privado, Universidad de Chile; Doctoranda, Doctorado en Derecho,
Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Fernando Fernndez Acevedo. Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Diego Portales.
Master in Laws, Universidad de Chicago. LL.M in Innovation, Technology & Law,
Universidad de Edimburgo.
Francisca Barrientos Camus. Profesora de Derecho Civil, Universidad Diego
Portales. Magster en Derecho Privado y Candidata a Doctora por la Universidad
de los Andes.
Gonzalo Cortez Matcovich. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Concepcin. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Concepcin.
Doctor en Derecho de la Universidad de Valencia.
Ruperto Pinochet Olave. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho
Civil, Universidad de Barcelona, Espaa.
Susana Espada Mallorqun. Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibez. Licenciada en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid, Doctora en
Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid.
Yeny Niclas Turrys. Ayudante de Derecho Administrativo, Universidad de
Chile. Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica
de Chile.
ndice
Presentacin.................................................................................... XXXV
Ttulo I
mbito de aplicacin y definiciones bsicas
Artculo 1 N1. Definicin Consumidores o usuarios...........
Comentario......................................................................................
3
3
4
10
13
17
17
1. Cuestiones generales.....................................................................
2. La actividad de las personas que poseen un ttulo profe
sional............................................................................................
18
21
23
24
1.
2.
3.
4.
25
25
31
32
32
24
II
ndice
Pgina
1.
2.
3.
4.
33
33
34
37
49
49
49
50
52
52
1. Introduccin.................................................................................
2. Anlisis Dogmtico.......................................................................
52
55
59
59
63
63
66
67
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introduccin.................................................................................
Los actos mixtos...........................................................................
Los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas................
Los contratos de tiempo compartido.............................................
Los contratos de educacin...........................................................
Los contratos de venta de viviendas...............................................
La contratacin de servicios en el mbito de la salud.....................
67
68
70
70
71
73
75
ndice
III
Pgina
77
77
1.
2.
3.
4.
Introduccin.................................................................................
Materias no previstas en la legislacin especial...............................
Procedimiento relativo al inters colectivo o difuso de los
consumidores o usuarios...............................................................
Procedimiento relativo a las acciones de inters individual............
78
78
80
82
Ttulo II
Disposiciones generales
Prrafo 1
Los Derechos y deberes del consumidor
Artculo 3a). Derecho a la libre eleccin del bien
o servicio. .........................................................................................
Comentario......................................................................................
87
87
1. Historia de la norma.....................................................................
2. Comentario personal....................................................................
87
91
94
94
1. Historia de la norma.....................................................................
2. Comentario personal....................................................................
94
97
IV
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1.
2.
3.
4.
5.
109
111
113
114
114
118
120
121
125
128
128
131
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1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introduccin.................................................................................
Historia del establecimiento del artculo 3 bis.............................
Fundamentos del derecho a desistimiento o retracto.....................
Casos en que procede el derecho a desistimiento o retracto...........
Caracteres del derecho al desistimiento o retracto.........................
Efectos del derecho de retracto......................................................
Palabras finales..............................................................................
152
154
155
158
163
163
164
1. Comentario.................................................................................. 167
2. Letra a) del artculo 3 bis............................................................. 174
3. Letra b) del artculo 3 bis............................................................ 175
Artculo 3 ter. Derecho a retracto en prestaciones educacionales......................................................................................... 183
Comentario...................................................................................... 184
Por Mara Graciela Brantt Zumarn y Claudia Mejas Alonzo
1. Introduccin................................................................................. 184
2. Naturaleza jurdica y fundamento del derecho de retracto............. 185
3. Requisitos y efectos del ejercicio del derecho de retracto............... 189
VI
ndice
Pgina
1.
2.
3.
4.
Consideraciones generales.............................................................
Carcter anticipado y expreso de la renuncia.................................
Declaracin de conformidad y renuncia de derechos.....................
Clusulas abusivas y renuncia anticipada de derechos....................
190
191
192
193
1.
2.
3.
4.
5.
194
195
196
197
199
Prrafo 2
De las organizaciones para la defensa
de los derechos de los consumidores
Artculo 5. Definicin Asociacin de Consumidores............. 201
Comentario...................................................................................... 201
Por Hernn Quiroz Valenzuela
1.
2.
3.
202
203
205
206
207
ndice
VII
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208
212
214
214
215
216
217
219
219
220
221
221
222
222
223
223
224
225
VIII
ndice
Pgina
2.
3.
4.
1.
2.
3.
4.
5.
Diferencia entre las facultades de las AACC y las potestades del Sernac.............................................................................
Funcin de difusin normativa.....................................................
Funcin de informar y orientar a los consumidores para el
adecuado ejercicio de sus derechos................................................
Funcin de educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos.....................................................................
Relacin entre el derecho del consumidor a ser educado sobre
sus derechos y el ejercicio de la libertad para elegir adecua
damente........................................................................................
6. Funcin de estudiar y proponer medidas encaminadas a la
proteccin de los derechos de los consumidores y efectuar o
apoyar investigaciones en el rea del consumo...............................
7. Derecho de representacin............................................................
232
233
233
236
239
242
243
1.
2.
3.
4.
246
247
247
248
249
ndice
IX
Pgina
Artculo 10. Prohibiciones para ser integrante del Consejo directo de una Asociacin de Consumidores. ................... 250
Comentario...................................................................................... 250
Por Hernn Quiroz Valenzuela
1.
2.
3.
4.
250
251
251
251
Artculo 11. Prohibiciones para ser integrante del Consejo directo de una Asociacin de Consumidores. ................... 252
Comentario...................................................................................... 253
Por Hernn Quiroz Valenzuela
1.
2.
3.
Artculo 11
bis.
Fondo
asociaciones de consumidores......................................................
254
Comentario...................................................................................... 254
Por Hernn Quiroz Valenzuela
Prrafo 3
Obligaciones del proveedor
Artculo 12. Obligacin de respetar trminos, condiciones y modalidades...................................................................... 257
Comentario...................................................................................... 257
Por Marcelo Nasser Olea
ndice
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283
Comentario...................................................................................... 283
Por Marcelo Nasser Olea
1.
2.
3.
4.
283
284
286
288
Artculo 14. Obligacin de informar al consumidor productos con deficiencias o refaccionados. ................................. 289
Comentario...................................................................................... 290
Por Marcelo Barrientos Zamorano
blecimientos comerciales...............................................................
296
Comentario...................................................................................... 296
Por Mara Graciela Brantt Zumarn y Claudia Mejas Alonzo
1. Introduccin................................................................................. 297
2. Alcance de la disposicin: infraccin y responsabilidad
civil............................................................................................... 299
ndice
XI
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Prrafo 4
Normas de equidad en las estipulaciones
y en el cumplimiento de los contratos de adhesin
Artculo 16 a). Facultad
Artculo 16 c). Proscripcin de los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativo a cargo del consumidor. ............................................................................................ 316
Comentario...................................................................................... 316
Por Carlos Pizarro Wilson - Jean Petit Pino
XII
ndice
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1. Introduccin................................................................................. 341
2. Los requisitos para la aplicacin de la letra g)................................ 342
3. La jurisprudencia.......................................................................... 347
Artculo 16 a. Nulidad parcial..................................................... 352
Comentario...................................................................................... 352
Por Carlos Pizarro Wilson
1. Introduccin................................................................................. 360
2. Control formal............................................................................. 360
3. Regla de interpretacin de prevalencia.......................................... 363
Artculo 17 A. Informacin cobros efectuados........................ 364
Comentario...................................................................................... 364
Por Fernando Fernndez Acevedo
ndice
XIII
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1.
2.
3.
1.
2.
3.
4.
Artculo 17 C. Resumen
400
400
403
411
412
Comentario...................................................................................... 412
Por Fernando Fernndez Acevedo
1. Introduccin................................................................................. 421
2. Anlisis normativo........................................................................ 422
Falta 17 E. Nulidad,
subsistencia e indemnizacin de
440
Comentario...................................................................................... 440
Por Carlos Pizarro Wilson
XIV
ndice
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Artculo 17 F. No enviar productos o contratos representativos de ellos que no hayan sido solicitados. .................. 443
Comentario...................................................................................... 443
Por Guillermo Caballero Germain
1.
2.
3.
4.
El origen de la norma....................................................................
El bien jurdico protegido.............................................................
El alcance de la norma..................................................................
Consideraciones finales.................................................................
443
444
445
447
1.
2.
3.
4.
450
450
462
466
1.
2.
3.
4.
5.
469
470
470
473
475
476
476
ndice
XV
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Artculo 17 J. Elaboracin
484
484
1.
2.
3.
4.
Introduccin.................................................................................
Sobre el mbito de aplicacin de la norma....................................
Sobre la finalidad de la norma.......................................................
Sobre la forma y el contenido de la informacin...........................
485
485
491
493
Artculo 17 K. Multa
499
499
1.
2.
3.
4.
5.
Comentario..................................................................................
Cundo se aplica el artculo 17 L por sobre lo establecido
en el artculo 28?...........................................................................
Se aplica el artculo 17 L slo a los actos de publicidad
engaosa que hayan sido efectuadas dolosamente?........................
Induccin a error o a engao........................................................
Las sanciones................................................................................
504
507
509
511
512
Prrafo 5
Responsabilidad por incumplimiento
Artculo 18. Infraccin por el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado................................. 513
Comentario...................................................................................... 513
Por Mara Graciela Brantt Zumarn y Claudia Mejas Alonzo
XVI
ndice
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1. Introduccin................................................................................. 513
2. Diversos supuestos de infraccin del artculo 18........................... 513
Artculo 19. Garanta legal.......................................................... 518
Comentario...................................................................................... 518
Por Francisca Barrientos Camus
1.
2.
3.
4.
518
519
519
520
1.
2.
3.
4.
526
531
538
538
541
542
545
548
ndice
XVII
Pgina
5. La legitimacin pasiva: Proveedores contra quienes pueden ejercerse los derechos contemplados en los artculos 19
y 20 y de cmo deben ejercerse estos derechos.............................. 549
6. La prueba de la relacin de consumo mediante la docu
mentacin respectiva................................................................... 552
Artculo 22. Derecho reposicin producto inidneo. ............ 553
Comentario...................................................................................... 553
Por Marcelo Nasser Olea
1.
2.
3.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduccin.................................................................................
Antecedentes.................................................................................
Inciso primero: Sancin de multa de hasta 50 UTM en caso que no exista otra sancin especfica.........................................
Inciso segundo: Sancin a la publicidad falsa o engaosa..............
Inciso tercero: Aumento de multas en caso de reincidencia
de proveedor.................................................................................
Inciso cuarto: Parmetros para aplicacin de multas......................
592
592
596
596
601
602
XVIII
ndice
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Artculo 25. Multas suspensin, paralizacin o no prestacin sin justificacin de un servicio previamente contratado por el cual se hubiere pagado derecho de conexin,
instalacin, incorporacin o mantencin................................. 604
Comentario...................................................................................... 604
Por Jos Luis Guerrero Becar
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduccin.................................................................................
La caducidad y la prescripcin extintiva........................................
La regulacin de la prescripcin extintiva y la caducidad
en el artculo 26 de la LPDC.........................................................
Las dudas que genera la regulacin de la prescripcin extintiva en la lpdc........................................................................
Qu estatuto rige la responsabilidad civil que deriva de la
responsabilidad infraccional..........................................................
Principales conclusiones en torno a la prescripcin extintiva y la caducidad tanto de la accin civil, como de la infraccional en la Ley de Proteccin del Consumidor.......................
608
610
613
629
645
646
Titulo III
Disposiciones especiales
Prrafo 1
Informacin y publicidad
Artculo 28. Induccin a error o engao del mensaje publicitario........................................................................................... 653
Comentario...................................................................................... 653
Por igo de la Maza Gazmuri
ndice
XIX
Pgina
2.
3.
4.
5.
Veracidad y falsedad......................................................................
Sabiendo o debiendo saberlo.........................................................
Respecto de...............................................................................
Consecuencias..............................................................................
655
659
663
671
1.
2.
3.
4.
675
677
682
684
1.
2.
3.
4.
5.
Concepto de rotulacin................................................................
El derecho a la informacin..........................................................
Obligaciones derivadas del deber de rotulacin.............................
Sujeto pasivo de los deberes derivados de la rotulacin..................
Efectos jurdicos derivados de la infraccin a la norma..................
685
688
690
703
704
XX
ndice
Pgina
de emisiones publicitarias de
1.
2.
3.
4.
Artculo 33. La
733
739
740
748
ceptible de comprobacin..............................................................
750
Comentario. ..................................................................................... 750
Por Erika Isler Soto
1.
2.
3.
4.
751
753
766
766
768
Comentario. ..................................................................................... 768
Por Erika Isler Soto
ndice
XXI
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Prrafo 2
Promociones y ofertas
Artculo 35. Promociones y ofertas. ........................................... 779
Comentario...................................................................................... 779
Por Osvaldo Lagos Villarreal
1.
2.
3.
1.
2.
1.
2.
3.
XXII
ndice
Pgina
Prrafo 4
Normas especiales en materia de prestacin de servicios
Artculo 40. Obligacin
851
Comentario. ..................................................................................... 851
Por Juan Ignacio Contardo Gonzlez
1. Introduccin................................................................................. 867
ndice
XXIII
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2. Las hiptesis legales de incumplimiento de servicios de consumo: El desperfecto en el servicio y el servicio defec
tuoso .......................................................................................... 867
3. Garanta para los contratos de reparacin...................................... 869
4. La garanta general para los servicios............................................. 873
Artculo 42. Abandono de especies en favor del proveedor..................................................................................................... 889
Comentario...................................................................................... 889
Por Juan Ignacio Contardo Gonzlez
1.
2.
3.
1.
2.
3.
1.
2.
3.
4.
919
920
920
921
XXIV
ndice
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1.
2.
3.
4.
925
925
926
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1.
2.
3.
4.
5.
929
930
931
931
932
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
934
934
935
936
936
937
937
938
ndice
XXV
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1.
2.
3.
4.
944
945
946
947
Ttulo IV
Del Procedimiento a que da lugar la aplicacin
de esta ley y del procedimiento para la defensa
del inters colectivo o difuso
Prrafo 1
Normas generales
Artculo 50. Acciones inters individual, colectivo y difuso.................................................................................................... 951
Comentario...................................................................................... 952
Por a) Gonzalo Cortez Matcovich
1.
2.
3.
Introduccin: Las materias reguladas en el Prrafo Primero del Ttulo IV............................................................................ 952
El objeto del proceso regulado en la ley sobre proteccin
de los derechos de los consumidores.............................................. 953
Concepto legal de intereses colectivos y difusos............................. 964
1. Generalidades............................................................................... 968
2. Competencia................................................................................ 976
XXVI
ndice
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980
981
982
982
986
988
988
989
993
994
994
996
ndice
XXVII
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Prrafo 2
Del procedimiento Especial para Proteccin
del Inters Colectivo o Difuso de los Consumidores
Artculo 51. Normas procedimiento inters colectivo y
difuso consumidores. ..................................................................... 1013
Comentario...................................................................................... 1015
Por Maite Aguirrezbal Grnstein
1.
2.
3.
4.
5.
6.
1.
2.
3.
4.
XXVIII
ndice
Pgina
1.
2.
3.
4.
Publicidad de la resolucin que declara admisible la accin e intervencin de los consumidores afectados........................ 1035
Intervencin procesal de los consumidores y usuarios................... 1037
Prohibicin de litis pendencia....................................................... 1039
Acumulacin de procesos.............................................................. 1039
1. Introduccin................................................................................. 1044
2. Contenido de la sentencia............................................................. 1044
3. Publicidad de la sentencia............................................................. 1045
Artculo 54. Efectos sentencia ejecutoriada. ........................... 1046
Comentario...................................................................................... 1047
Por Maite Aguirrezbal Grnstein
1.
2.
3.
4.
Introduccin................................................................................. 1047
De la sentencia dictada en el proceso iniciado para la defensa de los intereses supraindividuales.......................................... 1047
La sentencia definitiva de condena................................................ 1050
Supuesto en que se rechace la pretensin contenida en la
demanda....................................................................................... 1050
ndice
XXIX
Pgina
1.
2.
3.
Introduccin................................................................................. 1054
Intervencin de consumidores en la etapa de ejecucin................. 1054
La accin ejecutiva en el proceso de consumidores y
usuarios........................................................................................ 1054
1. Introduccin................................................................................. 1059
2. Pago de las reparaciones e indemnizaciones................................... 1059
Ttulo V
Del sello Sernac, del servicio de atencin
al cliente y del Sistema de Solucin
de Controversias
Artculo 55 A. Solicitud otorgamiento sello Sernac.............. 1063
Comentario...................................................................................... 1064
Por Jos Antonio Gaspar Candia y Jenny Niclas Turrys
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introduccin................................................................................. 1064
Solicitud del Sello Sernac. .......................................................... 1064
Admisibilidad Formal de la Solicitud............................................ 1065
Adecuacin de los Contratos Tipo................................................ 1066
Plazo para la tramitacin del Sello Sernac................................... 1066
Pronunciamiento del Sernac....................................................... 1067
Silencio Administrativo Positivo................................................... 1068
1. Introduccin................................................................................. 1070
2. Nuevos Contratos de Adhesin..................................................... 1070
XXX
ndice
Pgina
1. Introduccin................................................................................. 1074
2. Procedimiento de revocacin del Sello Sernac............................. 1074
3. Primera Causal. Incumplimiento de Requisitos del Sello
Sernac. ....................................................................................... 1075
4. Segunda Causal. Nulidad de contratos de adhesin....................... 1076
5. Tercera Causal. Multas por infracciones a la ley............................. 1077
6. Cuarta Causal. Multas por infracciones en leyes especiales............ 1078
7. Quinta Causal. Reclamos de consumidores por los produc
tos o servicios financieros.............................................................. 1079
8. Sexta Causal. Delito que afecta a un colectivo de consu
midores......................................................................................... 1080
9. Consecuencias de la prdida o revocacin del Sello Sernac. ........ 1080
10. Comentarios Finales..................................................................... 1081
Artculo 56. Servicio de atencin al cliente............................. 1083
Comentario...................................................................................... 1084
Por Jos Antonio Gaspar Candia
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin................................................................................. 1084
Organizacin del SAC.................................................................. 1084
Procedimientos ante el SAC.......................................................... 1085
Cumplimiento de la Respuesta del SAC........................................ 1085
Comentario final.......................................................................... 1085
1.
2.
3.
ndice
XXXI
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1.
2.
3.
4.
5.
XXXII
ndice
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Ttulo VI
Del Servicio Nacional del Consumidor
Artculo 57. Servicio Nacional del Consumidor...................... 1115
Comentario...................................................................................... 1115
Por Erika Isler Soto
1.
2.
3.
1.
2.
3.
4.
ndice
XXXIII
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XXXIV
ndice
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Presentacin
XXXVI
Nuestra segunda deuda de gratitud es, desde luego, para con las autoras y autores que decidieron colaborar con nosotros en esta obra. A todas ellas y ellos nuestro
sincero agradecimiento.
Todava corresponde agradecer al egresado del Magster en Derecho Privado Patrimonial, don Luis Exequiel Cordero, quien revis borradores y dedic un tiempo
importante a uniformar textos y citas.
igo de la Maza Gazmuri
Ttulo I
mbito de aplicacin
y definiciones bsicas
Artculo 1 N1
Rodrigo Momberg Uribe1
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
1.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurdicas que, en
virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan,
como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningn caso podrn ser
considerados consumidores los que de acuerdo al nmero siguiente deban
entenderse como proveedores.
Modificaciones: El texto del numeral 1 del artculo 1 ya se encontraba en la versin
original de la ley N19.496. El artculo nico N1 a) de la ley N19.955, extendi
la definicin legal de los consumidores a los usuarios. Posteriormente, la ley N20.416,
en su artculo duodcimo N4) letra a), agreg una segunda parte a este numeral en los
siguientes trminos: En ningn caso podrn ser considerados consumidores los que de
acuerdo al nmero siguiente deban entenderse como proveedores.
Concordancias: Artculo 1 N2 LPC.
Comentario
Sumario: 1. Aspectos generales sobre el concepto de consumidor. 1.1. La nocin de destinatario final. 1.2. El acto jurdico oneroso. 1.3. Consumidor jurdico y consumidor material.
1.4. Bienes y servicios adquiridos tanto para uso privado como profesional. 1.5. Actos y
contratos en que un consumidor es representado por un proveedor. 2. Las personas jurdicas
como consumidores. 3. Los empresarios como consumidores. 3.1. La ley N20.416 que
fija normas especiales para las empresas de menor tamao. 3.2. La extensin del concepto
de consumidor a las micro y pequeas empresas.
1. Aspectos generales sobre el concepto de consumidor
Segn una doctrina que ha sido gradualmente aceptada en Chile, y que podra
llamarse mayoritaria hoy en da, el factor esencial para determinar la aplicacin de la
LPC a un caso concreto es que exista una relacin jurdica entre un proveedor y un
consumidor.2
Afortunadamente para la adecuada proteccin del consumidor, los requisitos del
acto mixto (es decir, mercantil para el proveedor y civil para el consumidor) y de la
no existencia de legislacin especial que regule la materia han perdido gran parte de
su relevancia luego de las modificaciones introducidas por la ley N 19.955.3 De
esta manera, la determinacin de la calidad jurdica de los sujetos de la relacin de
consumo se torna esencial para establecer si se aplica o no el estatuto de proteccin
contemplado en la ley.
1.1. La nocin de destinatario final
El concepto de consumidor del artculo 1.1 de la ley N19.496 tiene su fuente
en la legislacin espaola, especficamente el artculo 1.2 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 que sealaba que son consumidores
o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o
funciones, cualquiera que sea la naturaleza pblica o privada, individual o colectiva
de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.4 As, el criterio esencial
2
Vase Momberg, Rodrigo, Extensin del mbito de aplicacin de la Ley N19.496 sobre
Proteccin a los Derechos de los Consumidores. Cuestiones generales, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, 2004, vol.17, pp. 41-62; Barrientos, Francisca, La responsabilidad civil
del fabricante bajo el artculo 23 de la ley de proteccin de los derechos de los consumidores y su
relacin con la responsabilidad civil del vendedor, en Revista Chilena de Derecho Privado, N14,
julio 2010, pp. 109-158; Pinochet, Ruperto, Delimitacin material del Derecho de consumo:
Evolucin de la nocin de consumidor en la doctrina nacional, en Estudios de Derecho Comercial,
Santiago, LegalPublishing, pp. 343-368. En contra, Jara, Rony, mbito de aplicacin de la ley
chilena de proteccin al consumidor: aplicacin de la ley N19.496 y modificaciones de la ley
N19.955, en La proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensin
Jurdica 12, 2006, Santiago, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, pp. 21-58.
3
4
Para mayores detalles, vanse infra los comentarios a los artculos 2 y 2 bis.
Dicha norma estuvo vigente hasta el 01 de diciembre de 2007, siendo derogada por el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el real
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Decreto Legislativo 1/2007, que en su artculo 3 dispone que son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
5
Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G. (n. 5); Cmara (n. 5), p. 94.
Vase Cmara (n. 5), pp. 108-109, con referencias a doctrina y jurisprudencia espaolas.
Dicho autor seala que as, no dejar de ser consumidor el abogado que firma un contrato de
adhesin para la compra de su domicilio, el mecnico que adquiere una rueda para su propio coche
o el informtico que compra por internet el DVD de un videojuego, p. 108.
9
Sentencia de fecha 05.09.2011, Rol Corte Polica Local 09-2011. La Corte Suprema rechaz el recurso de queja interpuesto por el proveedor demandado; sentencia de 30. 11.2011, Rol
N8760-11. Pinochet (n. 1) cita tambin en este sentido sentencias de primera instancia, Rol
N32.548-05, JPL de San Bernardo y Rol N8761-2009, Primer JPL de Santiago.
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13
resulte efectivamente daado (por ejemplo, su mujer o hijos). Por ltimo, como se
dijo, una interpretacin finalista de la ley, es decir, bajo el criterio pro-consumidor,
necesariamente lleva a la conclusin que debe protegerse a los consumidores tanto en
su condicin de contratante (jurdico) como de usuario.
La jurisprudencia ha sido contradictoria en esta materia. As, existe una tendencia
jurisprudencial a rechazar la aplicacin de la LPC en caso que quien ejerza la accin no
sea el consumidor jurdico, sino tan slo el material. Tales fallos se fundan esencialmente
en la necesidad de la existencia de un acto jurdico oneroso entre consumidor y proveedor,
entendido como vnculo contractual. As por ejemplo se desestim una demanda en el
caso del cnyuge que sufri quemaduras por un termo elctrico comprado para el hogar
comn por el marido (Segundo Juzgado de Polica Local de Iquique, Rol N10.873-E).15
En el mismo sentido, la CA de Valparaso determin que la LPC no era aplicable en el
caso de lesiones sufridas por una persona al interior de un establecimiento comercial.
Al desestimar la demanda, la Corte seal que para la aplicacin de la ley es requisito
esencial que se est en presencia de un proveedor, de un comprador, la venta de un
bien o la prestacin de un servicio, nada de lo cual se encuentra acreditado en autos
(Rol N1552-2007, NLegalPublishing 38653). Por razones similares la CA de Punta
Arenas desestim la demanda interpuesta por la titular de un pasaje areo, ya que dicha
titular no haba adquirido los pasajes de la agencia de viajes, sino que haba sido su padre
quien los compr para ella. Al efecto, la Corte seal que del mrito de autos resulta
probado que el acto jurdico oneroso celebrado con la Agencia de viajes [], consistente
en la entrega de una suma de dinero para recibir como contraprestacin el transporte
desde Miln hasta Santiago de Chile, lo celebr su padre, con lo que no resulta sostenible
que doa [] tenga la calidad de consumidora en los trminos exigidos por la LPC
precisamente por no ser quien convino en el contrato de transporte pactado con la
citada Agencia (Rol N290-2007, NLegalPublishing 39061).
En sentido opuesto, otra tendencia jurisprudencial ha determinado que la LPC se
aplica tambin para los casos en que consumidores materiales, es decir, sin vnculo contractual directo con el proveedor, resulten afectados por alguna conducta de ste. As,
la CA de La Serena, en un caso por maltrato de parte del personal de seguridad de una
multitienda, seal que la calidad de consumidor para los efectos de la ley aludida no
slo la ostenta quien ha comprado un bien, sino tambin, la persona que se encuentre
en el interior de la tienda en calidad de cliente, no obstante no haber adquirido an
especie alguna (Rol N36-2008, NLegalPublishing 39519). Asimismo, la CA de
Concepcin, en un caso de una persona que sufri lesiones al electrocutarse al examinar
una lmpara que se encontraba a la venta en un local comercial, seal que el derecho
del consumo no tiene como nico fundamento la existencia de un vnculo jurdico
previo, ya que existen numerosas reglas que no tienen como supuesto la existencia de
un contrato, y que el concepto de consumidor que menciona el artculo 1 N1 de la
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Artculo 1 N1
ley N19.496, no le es aplicable slo a ese marco conceptual, es decir slo a relaciones
contractuales (Rol N174-2005 NLegalPublishing 37964). La misma Corte, en un
caso por intoxicacin alimentaria de todo un grupo familiar, seal que El acto jurdico
que menciona el artculo 1 N1 de la ley N19.946, es el factor de atribucin que
permite imputar a un proveedor determinado los efectos de este cuerpo legal; pero los
afectados por esta relacin de consumo pueden ser otros sujetos que no intervinieron
en el acto jurdico, como en el caso de autos, toda la familia [] que consumi la
pasta de pollo y de huevo que ocasion la intoxicacin alimentaria. La Corte agreg
que es errneo exigir que todas las personas que resultan afectadas por la infraccin
a la normativa sobre las relaciones del consumo deban ser contratantes, imponiendo
una divisin de la responsabilidad que no se ajusta al carcter lgico y sistemtico de
nuestro ordenamiento jurdico. De seguirse la tesis el a quo se producira una situacin
no razonable en cuanto, en la especie slo el que adquiere el producto puede invocar
las normas sobre proteccin de los derechos del consumidor, y los restantes deberan
invocar una fuente obligacional distinta, sin la proteccin del texto en comento, todo
lo cual es absurdo. (Rol N500-2005, NLegalPublishing 37620).
1.4. Bienes y servicios adquiridos tanto para uso privado como profesional
El criterio del destinatario final contemplado en la LPC para determinar quin es
consumidor, no resuelve el problema que se presenta con aquellos actos o contratos cuyo
objeto es destinado tanto a un uso privado como a un uso profesional, como sucede
por ejemplo, con el veterinario que adquiere un vehculo tanto para su uso familiar
como para su labor profesional, o el abogado que compra un telfono mvil para su uso
personal y profesional.16 La tendencia en derecho comparado es al menos exigir que el
destino principal del bien o servicio sea ajeno a la actividad profesional o empresarial del
adquirente. As lo contemplan algunas legislaciones europeas (Dinamarca, Finlandia,
Suecia) y es la alternativa que han seguido los Acquis Principles (art. 1:201) y el DCFR
(art. I.- 1:105(1)). Sin perjuicio de lo anterior, el TJCE, resolviendo un caso relativo a
competencia judicial, adopt un criterio ms restrictivo, sealando que para que un acto
contrato sea considerado como de consumo, el destino profesional de los bienes adquiridos debe ser marginal o insignificante en el marco de la operacin de que se trate.17
16
(Sala 2) 20 enero 2005, asunto C-464/01, caso Johan Gruber c. Bay Wa AG.
10
18
Hondius, Ewoud, The Notion of Consumer: European Union versus Member States,
en Sydney Law Review, V. 28, 2006, pp. 96, 97.
19
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22
En Latinoamrica la tendencia es a incluir a las personas jurdicas como potenciales consumidores. As lo estipula por ejemplo el artculo 1 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
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11
de consumo slo incluyen a las personas fsicas como sujetos de proteccin, lo cual es
ratificado por la reciente Directiva sobre Derechos de los Consumidores, la cual define
consumidor como toda persona fsica que, en contratos regulados por la presente
Directiva, acte con un propsito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o
profesin.23 Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha interpretado restrictivamente el concepto de consumidor, restringindolo a las personas
fsicas para los casos no expresamente reglados.24
La doctrina chilena ha discutido poco la conveniencia o no de incluir a las personas
jurdicas (en cuanto categora general) al concepto de consumidor, limitndose en
general a analizar los tipos de personas jurdicas que podran entenderse incorporadas
en el precepto legal vigente y los casos en que ello ocurrira (en especial en relacin con
el requisito de ser destinatario final). As, antes de la modificacin introducida por la
ley N19.955 se planteaba que deba excluirse a todas aquellas personas jurdicas que
ejerzan actividades empresariales (por carecer de la calidad de destinatarios finales) y
a aquellas que desarrollen actividades mercantiles, ya que su actividad dara lugar a
actos mercantiles (incumpliendo as el hoy derogado requisito general de tratarse de
un acto mixto).25 De acuerdo a esta opinin, slo las personas jurdicas sin fines de
lucro en un sentido muy estricto tendran la calidad de consumidores.
Al respecto, la doctrina espaola mayoritaria (bajo la vigencia de la derogada Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) tambin entenda que slo
podan considerarse como consumidoras a las personas jurdicas que carecan de nimo
de lucro y no reintroducan al mercado los bienes o servicios correspondientes.26
Doctrina nacional ms reciente en cambio ha optado por entender incluido en
la norma a todo tipo de personas jurdicas, en base al argumento formal de la no
24
Cmara (n. 5), p. 99, que cita tambin jurisprudencia que reconoci el carcter de consumidor a un sindicato y a la Cruz Roja.
12
distincin y a razones de fondo relacionadas con los fines de la ley y sus principios de
interpretacin, especialmente lo referido a la ampliacin de su esfera de proteccin
para todo tipo de destinatarios finales.27 Por nuestra parte, ya se ha sealado que no
es la calidad de la persona la que determina la calidad de consumidor, sino el destino
del bien o servicio objeto del acto de consumo.28
Sin perjuicio de lo que se sealar respecto del caso especfico de las pequeas
empresas, en general se han planteado objeciones a la inclusin indiscriminada de las
personas jurdicas como consumidores como opcin de poltica legislativa, entre otras,
su capacidad para contar con recursos muy superiores de organizacin, negociacin y
defensa a los de las personas naturales; su falta de capacidad real para ser destinatarios
finales de un bien o servicio (slo las personas naturales miembros de la persona jurdica podran serlo); y la discriminacin injustificada que se producira respecto de los
pequeos empresarios (si por definicin slo se entienden incorporadas al concepto
a las personas jurdicas sin fines de lucro).29
En Chile, hasta antes de la dictacin de la ley N20.416 poda argumentarse que
la definicin de consumidor incluida en el artculo 1 N1 de la LPC no distingua, y
que por tanto (como se indic precedentemente) la naturaleza de la persona jurdica
(con o sin fines de lucro) era indiferente para su calificacin como consumidora,
importando solamente su calidad de destinatario final. Sin embargo, la citada ley introdujo una segunda parte al mencionado N1, que impide expresamente asignar la
calidad de consumidores a quienes sean considerados proveedores segn la definicin
contenida en el nmero siguiente de la norma.30 As, se ha agregado una restriccin
adicional a la de ser destinatario final, cual es la de no ser proveedor esto es, las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen
actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o
comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa.31 De esta, manera, ya no es posible, en base a la normativa de
la LPC, argumentar a favor de la inclusin de los comerciantes o empresarios como
consumidores, que han sido excluidos expresamente de tal calidad por el nuevo texto
legal.32 Lo anterior es consecuencia, y sin perjuicio, de la extensin que la misma ley
27
28
29
30
La segunda parte del N1 del artculo 1 de la LPC seala que En ningn caso podrn
ser considerados consumidores los que de acuerdo al nmero siguiente deban entenderse como
proveedores.
31
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distincin absoluta y categrica respecto de aquellos contratos celebrados por consumidores y aquellos celebrados por Pymes, si las circunstancias del caso particular permiten
concluir que se encuentran en una situacin de desventaja frente a su contraparte.
3.1. La ley N20.416 que fija normas especiales
para las empresas de menor tamao
La discusin antes referida, esto es, la posibilidad que los empresarios individuales
o Pymes puedan ser considerados como consumidores en algunos casos, ha quedado
resuelta en nuestro ordenamiento con la promulgacin de la ley 20.416, de fecha 03
de febrero de 2010, que fij normas especiales para las empresas de menor tamao.
La normativa citada es aplicable a las denominadas empresas de menor tamao,
las cuales son definidas en relacin a sus ingresos anuales por ventas y servicios, distinguindose entre microempresas (con ingresos anuales no superiores a 2.400 U.F.),
pequeas empresas (con ingresos anuales superiores a 2.400 y que no excedan las
25.000 U.F.) y medianas empresas (con ingresos anuales superiores a 25.000 y que
no excedan 100.000 U.F.).33
3.2. La extensin del concepto de consumidor
a las micro y pequeas empresas
El artculo noveno de la ley consagra la proteccin de las micro y pequeas empresas
en su rol de consumidoras, estableciendo en su N2 que Sern aplicables a los actos
y contratos celebrados entre micro o pequeas empresas y sus proveedores las normas
33
Como excepcin a lo sealado, los incisos 7 y 8 del artculo 2 estipulan que No podrn ser
clasificadas como empresas de menor tamao aquellas que tengan por giro o actividad cualquiera de
las descritas en las letras d) y e) de los nmeros 1 y 2 del artculo 20 de la Ley sobre Impuesto a la
Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para
el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que posean o exploten a cualquier ttulo derechos
sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociacin o cuentas en participacin, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en
conjunto superen en el ao comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho perodo. Tampoco
podrn ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado participen, en ms de
un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotizacin burstil o empresas filiales de stas. Adems,
debe tenerse presente que los conceptos no son aplicables en materia laboral donde se distingue
de acuerdo al nmero de trabajadores de la empresa, segn lo dispone el artculo 505 bis del Cdigo del Trabajo, introducido por la misma ley 20.416, que dispone que Para los efectos de este
Cdigo y sus leyes complementarias, los empleadores se clasificarn en micro, pequea, mediana
y gran empresa, en funcin del nmero de trabajadores. Se entender por micro empresa aquella
que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequea empresa aquella que tuviere contratados de
10 a 49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y
gran empresa aquella que tuviere contratados 200 trabajadores o ms.
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una micro o pequea empresa segn la definicin legal.36 As por ejemplo, el empresario dueo de una carnicera recibir proteccin tanto cuando contrate los servicios
de telefona como cuando adquiera insumos para su negocio, aunque su posicin
en tanto parte dbil de la relacin contractual (por ejemplo, tomando en cuenta las
asimetras en la informacin disponible y su calidad de experto) sea muy distinta en
uno y otro caso.
Lo anterior puede generar situaciones injustas tanto respecto del co-contratante
(proveedor) del micro o pequeo empresario, como respecto de los consumidores en
general, ya que puede suceder que en el caso particular un consumidor (beneficiario
natural de la LPC) no resulte protegido por la legislacin del consumo y en cambio
un micro o pequeo empresario si pueda acceder al rgimen especial de proteccin
establecido por la ley; como si se interpretan restrictivamente los criterios de destinatario final y de acto jurdico oneroso establecidos en la LPC. Sin perjuicio de ello, debe
mencionarse que el citado artculo noveno aclara en su nmero 7 que la extensin
del mbito de aplicabilidad de la LPC no implica de ninguna manera una restriccin
a la eventual responsabilidad que las micro y pequeas empresas tengan en los casos
en que acten como proveedores en actos o contratos que ejecuten o celebren con
consumidores finales de sus bienes o servicios.
Adicionalmente, la extensin de la aplicabilidad de la LPC a la actividad de las
micro y pequeas empresas no slo se refiere a las materias sustantivas, sino tambin
a las adjetivas (nmeros 4 y 5), ya que se otorga competencia a los Juzgados de Polica
Local para conocer de las controversias que se generen entre las mencionadas empresas
y sus proveedores, si las primeras deciden acogerse a la normativa de la ley N19.496.
Tambin se establece que el procedimiento aplicable en estos casos (incluyendo
especficamente la situacin en que se deduzca una accin civil por indemnizacin
de perjuicios) ser el establecido en el prrafo 1 del Ttulo IV de la ley N19.496.
Adems, en caso de existir un grupo de micro o pequeas empresas que cumplan con
los requisitos establecidos por las normas correspondientes de la ley N19.496, se
establece que estarn facultadas para interponer acciones colectivas. El mismo derecho
se concede a las entidades de carcter gremial que las agrupen, en representacin de
sus afiliados.
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Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
2.- Proveedores: las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico
o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de
bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre
precio o tarifa.
No se considerar proveedores a las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.
Modificaciones: El numeral 2 del artculo 1 ya se encontraba en la versin original de
la ley N19.496. El artculo nico N1 b) de la ley N19.955 agreg un segundo inciso
a este numeral en los siguientes trminos: No se considerar proveedores a las personas que
posean un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.
Concordancias: Artculo 1 N1 LPC.
Comentario
Sumario: 1. Cuestiones generales. 2. La actividad de las personas que poseen un ttulo
profesional.
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1. Cuestiones generales
Esta norma se refiere a la contraparte del consumidor en la relacin de consumo
que da origen a la aplicacin de la LPC. Esta contraparte es designada como proveedor
por la LPC. En derecho comparado, su designacin no es unvoca, recibiendo diversas
denominaciones. As, el art. 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios espaol lo denomina empresario, y a continuacin
el art. 5 habla del productor. En derecho comunitario europeo, se le menciona en
diversas directivas como comerciante, vendedor, empresario, profesional o acreedor.
La reciente Directiva sobre Derechos de los Consumidores, limitada principalmente al
mbito contractual, lo define como comerciante (trader).2 Es importante destacar que
el concepto de proveedor sealado en la LPC es diverso al de comerciante, utilizado
tradicionalmente en derecho comercial chileno.3 As, la nocin de proveedor es ms
amplia que la de comerciante, ya que su determinacin no se encuentra limitada por
la ejecucin de actos de comercio ni por otros criterios propios del derecho mercantil,
e incluye otros sujetos que en estricto rigor no pueden ser considerados como comerciantes, como las personas jurdicas de derecho pblico o aquellas sin fines de lucro.
El concepto que contempla la norma es amplio, considerando como proveedores
tanto a personas naturales como jurdicas, ya sea de carcter pblico o privado. De
esta manera, la estructura jurdica bajo la cual se organice el proveedor es irrelevante
para su calificacin como tal. Se ha sostenido incluso que el carecer de personalidad no
constituira una excusa admisible para eludir la aplicacin de la Ley.4 Debe precisarse
s que en este caso la Ley se aplicar respecto de las personas (naturales o jurdicas),
que formen parte del ente sin personalidad que actu como parte proveedora del
bien o servicio, por ejemplo los integrantes de una sociedad de hecho.5
Adems la norma exige que las actividades que seala (produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin
de servicios) tengan como destinatarios a los consumidores. Se trata de conceptos
abiertos, que permiten incluir dentro de ellos la mayora (sino todas) las actividades
Vase Herre, J., Hondius, E., y Alpa, G., The Notions of Consumer and Professional and
Some Related Questions, disponible en http://www.sgecc.net/pages/downloads/consumers_and_professionals.pdf. En lengua inglesa la expresin professional es habitualmente utilizada, especialmente
en doctrina y codificaciones doctrinales o no legislativas.
3
El artculo 7 del Cdigo de Comercio define a los comerciantes como aquellos que teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
4 Tapia, M., y Valdivia, J., Contrato por adhesin. Ley N19.496, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1999, p. 54.
5 La realidad impone adems esta solucin. As, en el ejemplo planteado, si se estimase como
aplicable la Ley a una sociedad de hecho sobre qu bienes se hara efectiva la responsabilidad
pecuniaria de la misma?
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que desarrollan los sujetos jurdicos que introducen bienes o servicios al mercado para
su consumo, lo que en definitiva permite descartar un eventual carcter taxativo de la
norma. Para efectos particulares, en algunos casos la LPC hace tambin responsables
a operadores mediatos respecto del consumidor. As ocurre en el caso del artculo 21,
incluido en el Prrafo 5 del Ttulo II, sobre Responsabilidad por Incumplimiento,
en virtud del cual en caso que el consumidor opte por la reparacin del bien, puede
dirigirse indistinta o conjuntamente al vendedor, al fabricante o al importador. El mismo artculo seala que respecto de la indemnizacin de perjuicios, son solidariamente
responsables el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador
que lo haya vendido o suministrado (que en estricto rigor es tambin proveedor segn
el art.1.2). Por ltimo, en caso que el consumidor opte por la restitucin del bien,
podr dirigirse indistintamente, en caso de ausencia del vendedor, contra el fabricante
o el importador.
Lo mismo sucede en el caso del artculo 47, incluido dentro del, Prrafo 5 del
Ttulo III, sobre Disposiciones Relativas a la Seguridad de los Productos y Servicios,
que establece la responsabilidad solidaria del productor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, respecto de los perjuicios derivados de productos
o servicios declarados como peligrosos o txicos.
La adecuada proteccin del consumidor como parte desventajada de la relacin
implica que la interpretacin del concepto de proveedor debe ser amplia, en el sentido
de presumirse que la relacin es de consumo cuando por una parte profesional, que
desarrolla actividades como las descritas en la norma, se contrata con otra parte que
pueda ser calificada como consumidor segn el artculo 1.1 de la LPC. As, slo deber
excluirse la aplicacin de la LPC en los casos en que el acto o contrato sea completamente
ajeno al giro comercial, empresarial o de servicios del proveedor. En otras palabras, slo
en los casos en que el rol profesional del proveedor sea insignificante o no exista, deber
excluirse la aplicacin de la LPC. Esta interpretacin busca impedir que el proveedor
evite la aplicacin del estatuto de proteccin al consumidor alegando que actu dentro
de su esfera privada y no profesional, o que lo haca a nombre de otro y no propio, sin
asumir los riesgos de la transaccin.6
El precepto contempla la exigencia de habitualidad en el ejercicio de las actividades que seala. Esta expresin alude al carcter profesional que debe tener el desarrollo
6
Hondius, E. et al, Principles of European Law (PEL), Sales; Munich, Sellier, 2008, pp. 146147. El texto seala como ejemplo el caso (basado en uno resuelto por la Corte Suprema de Suecia)
del dueo de una empresa de venta de yates, que utilizando las premisas de la empresa, el e-mail
institucional y otras facilidades propias del negocio, vende su yate privado a otra persona (consumidor). Se estima que en este caso el vendedor no puede excusarse de la aplicacin del estatuto de
proteccin al consumidor, por una parte porque el consumidor puede razonablemente confiar que
trata con un profesional y por lo tanto que se encuentra protegido por la legislacin especial de
consumo, y por otra parte ya que la posicin relativa del consumidor es la misma que si se hubiese
tratado de la venta de un yate de aquellos ofrecidos por la empresa.
20
The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, disponible en http://ec.europa.eu/
consumers/rights/docs/consumer_law_compendium_comparative_analysis_en_final.pdf
8 Ibid. En el caso de Alemania es la jurisprudencia del BGH la que ha establecido la irrelevancia
del nimo de lucro para el concepto de proveedor.
9
21
Artculo 1 N2
La ley N19.955 agreg al texto original del art. 1.2 de la LPC un inciso segundo
que seala que No se considerar proveedores a las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. Al respecto, la doctrina nacional
haba llegado a la misma conclusin, ya que los servicios prestados por profesionales
liberales no son constitutivos de actos mercantiles, por lo que la Ley no sera aplicable
al faltar el requisito de tratarse de un acto mixto. Por la misma razn se entendan
excluidos de la Ley dichos servicios an cuando los profesionales se organizasen a
travs de una sociedad para prestarlos.11
No obstante, si sostenemos que el requisito del acto mixto no es de carcter general,
la cuestin se torna ms discutible. Sin duda que con el texto aprobado, los profesionales que presten sus servicios en forma independiente no pueden ser considerados
proveedores y por tanto los actos o contratos que ejecuten o celebren no quedan
comprendidos en el mbito de aplicacin de la LPC. Sin embargo, si los servicios son
prestados por medio de una persona jurdica, sta podra considerarse proveedora y
as quedar sujeta a las disposiciones de la LPC. Al respecto, de acuerdo al texto vigente
de la ley, no es la organizacin jurdica por medio de la cual se presten los servicios
la que debe determinar sin un profesional es considerado proveedor, sino si ejerce su
actividad en forma independiente o no. Al efecto, slo podr considerrsele proveedor
10 Se trata por cierto de situaciones diversas a las contempladas expresamente en los arts. 2
letra d) y 3 ter. As, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N7.708-2004 y Rol N7.989-2004,
citados en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, pp.12-15, Editorial PuntoLex, Santiago, 2008;
Corte de Apelaciones de Copiap, Rol N12-2008, NLegalPublishing 39424. Los fallos citados
recurren a la naturaleza mercantil de la relacin que existira entre la universidad (proveedor) y
el estudiante (consumidor), calificacin innecesaria si se estima que el requisito general del acto
mixto ha perdido vigencia. Vase comentarios al artculo 2. Tambin se ha aplicado en diversas
oportunidades la LPC a universidades en causas sobre publicidad engaosa. A modo ejemplar, vase
Corte Suprema, Rol N288-11, MJCH_MJJ26988.
11 Jara,
Rony, mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al consumidor: inclusiones y exclusiones, en Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Ed. Univ. de los Andes,
Santiago, 1999, p. 60.
22
12
Artculo 1 N3
igo de la Maza Gazmuri1
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
3.- Informacin bsica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico
consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica.
Tratndose de proveedores que reciban bienes en consignacin para su
venta, stos debern agregar a la informacin bsica comercial los antecedentes relativos a su situacin financiera, incluidos los estados financieros
cuando corresponda.
En la venta de bienes y prestacin de servicios, se considerar informacin bsica comercial, adems de lo que dispongan otras normas legales o
reglamentarias, la identificacin del bien o servicio que se ofrece al consumidor, as como tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta
cuando procedan. Se exceptuarn de lo dispuesto en este inciso los bienes
ofrecidos a granel.
La informacin bsica comercial deber ser suministrada al pblico por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de
los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente
un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, ser obligatoria
su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que
acceden.
24
Sobre este tema la bibliografa es voluminosa, puede consultarse De la Maza Gazmuri, I., Los
lmites del deber precontractual de informacin, Civitas - Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra),
2010, pp. 113 y El mismo, El suministro de informacin como tcnica de proteccin de los consumidores: los deberes precontractuales de informacin. RDUCN, 2010, vol. 17, n.2, pp.21-52.
3
En este sentido, en el Mensaje con el que se inicia un proyecto de ley que modifica la ley
N19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores se lee que uno de los principios
de la reforma fue:
Fortalecer el funcionamiento de la economa, fortaleciendo la transparencia en la informacin
disponible, y un adecuado equilibrio entre los distintos actores, tal como ocurre en las economas
ms avanzadas, siendo ste uno de los pilares de su mayor desarrollo.
Aunque el tema ser desarrollado con mayor latitud en el comentario del artculo 3 b), sobre la
fundamentacin del derecho a la informacin del consumidor puede consultarse A. Ort Vallejo, Comentario artculo 13, en R., Bercovitz, Rodrguez-Cano y J., Salas Hernndez,
Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992,
p. 404.
25
Artculo 1 N3
26
En primer lugar configura una norma de remisin que dirige al intrprete hacia
aquellas normas que le obliguen al proveedor a suministrar datos, instructivos o
antecedentes al pblico consumidor. Como puede advertirse, el contenido de la
informacin bsica comercial queda indeterminado, quedando su precisin como tarea
de otras normas de esta ley o de cualquier otro cuerpo normativo que reciba aplicacin
en las relaciones de consumo y cuyo objeto sea la imposicin de deberes de informar
al proveedor.6 As se desprende, no solo del tenor del numeral en comento sino que,
adems de la opinin de los tribunales. En este sentido, la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin de fecha 9 de agosto de 20107 seala:
Que la informacin bsica comercial a que se ha hecho referencia est definida en el artculo 1
N3 de la ley N19.496, de cuyo texto queda claro que no se trata de cualquier informacin,
sino de aquella que los proveedores estn obligadas por una norma jurdica a proporcionar. La
denunciante se ha limitado a sealar que la obligacin emana del artculo 58 de la ley N19.496,
norma que en realidad no hace referencia especfica a determinada informacin ni a norma jurdica que establezca que el proveedor deba proporcionarla, sino que de manera genrica establece
la obligacin de proporcionar la informacin bsica comercial referida a los bienes y servicios
que ofrezcan al pblico. En otras palabras, para que la obligacin deba estar comprendida en el
artculo 1 N3 de la ley N19.496, debe existir una norma jurdica que obligue a proporcionar
la informacin y referirse a los bienes y servicios que ofrezcan al pblico.
La tcnica de remisin parece correcta, como ha sugerido J.R. Garca Vicente (Comentario
artculo 60), en R. Bercovitz Rodrguez-Cano (coord.) Comentario del Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 776):
Los contenidos concretos de los deberes de informacin son dinmicos y heterogneos, porque adems de depender de una concreta finalidad que se persiga, tambin se sujetan al sector
del trfico de que se trate, puesto que en cada uno de ellos la formacin de las expectativas de los
consumidores (qu se adquiere, a qu se compromete, o qu servicio se le presta) se alcanza de un
modo distinto. Incluso algunos contenidos dependen de la conformacin legal de los derechos de
las partes en caso de incumplimiento.
7
Artculo 1 N3
27
10
11
28
En efecto, es difcil concebir algo ms bsico a efectos de determinar una relacin comercial
que el contrato en el que ella se funda, o ms necesario de entregar al pblico consumidor que
los antecedentes relativos a un seguro de vida que el mismo consumidor ha contratado. Y es la
misma Ley en comento la que obliga al proveedor a entregar al consumidor informacin relativa
a los servicios que se contratan. A va ejemplar podemos citar el apartado b) del artculo tercero
de dicho cuerpo legal, que prescribe para el consumidor: El derecho a una informacin veraz y
oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras
caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos. En
la especie, al tratarse de una materia de la complejidad de un seguro de vida, es dable esperar de
parte del proveedor una especial diligencia en la entrega de la informacin pertinente.
12
14
Artculo 1 N3
29
En segundo lugar, el inciso 3 del nmero 3 del artculo 1 indica como informacin bsica comercial a identificacin del bien o servicio que se ofrece al consumidor, as
como tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta cuando procedan. Se
exceptuarn de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel.
Con respecto a la identificacin del bien o servicio, el precepto es parco. Parece
evidente que deba identificarse el bien o servicio despus de todo constituye el objeto
de la prestacin del proveedor y, en alguna teora de la causa, la causa de la obligacin
de la otra parte. Sin embargo, dos extremos de la cuestin la tornan menos evidente.
El primero de ellos se refiere a la integracin contractual de las declaraciones pblicas
realizadas por o a instancias o con conocimiento del proveedor. En general, la pregunta es si y cmo se integran las declaraciones publicitarias al contrato. El tema, sin
embargo, es objeto de otro comentario, el correspondiente al artculo 1 4 de la ley15. El
segundo extremo corresponde a determinar qu informacin es la que identifica al bien
o servicio. En este sentido, comentando el artculo 13 de la antigua Ley General para
la Defensa de Consumidores y Usuarios espaola, Ort Vallejo seala que es posible
distinguir caractersticas ontolgicas y funcionales.16 Dentro de las primeras, este autor
indica el origen, naturaleza, composicin, aditivos, calidad, categora, denominacin
usual o comercial, fecha de produccin y cantidad y la condicin de peligroso. Dentro
de las funcionales se encuentra, como es evidente, la informacin respecto a la finalidad
del bien o servicio, su duracin y las condiciones jurdicas de su adquisicin.
Ahora bien, la parquedad del precepto podra justificarse por, digmoslo as, su
carcter programtico. No se trata de desarrollar la informacin, sino nada ms de
indicar que cierta informacin debe suministrarse, dejando a preceptos especficos de
la ley su desarrollo segn las peculiaridades de lo ofrecido.17As, por ejemplo, en la ley
N19.496 se encuentran exigencias de informacin respecto de las condiciones de
contratacin (art. 3b), los componentes, la idoneidad y las caractersticas relevantes
del bien o servicio (art. 28) o la seguridad de los productos y servicios (art. 45).18
15
Con todo, un agudo anlisis de la cuestin puede encontrarse en Antonio Manuel Morales
Moreno, Declaraciones pblicas y vinculacin contractual (Reflexiones sobre una propuesta de
Directiva), en El mismo, La modernizacin del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, Cizur
Menor (Navarra), 2006, pp. 257-287.
16
Ort Vallejo, A., Comentario artculo 13, en Bercovitz, Rodrguez-Cano, R. y SaHernndez, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 414-416.
las
17
A esto, como resulta evidente, debe aadirse el desarrollo reglamentario, as, por ejemplo,
respecto de los alimentos (Reglamento Sanitario de los Alimentos (DTO. N77/96) o de los productos farmacuticos (Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacuticos
DTO. N1876, DE 1995).
30
19
20
31
Artculo 1 N3
artculos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atencin al pblico.
Por otra parte, siguiendo el orden de la ley, el artculo 17 exige que los contratos por
adhesin sean por escrito y que se suministre al consumidor un ejemplar ntegro suscrito
por todas las partes. Inmediatamente despus, las reformas introducidas al artculo 17
por la ley 20555 aaden varios preceptos que, al margen de su tratamiento particular,
conviene citar. En primer lugar, el artculo 17 B d), a propsito de las ventas atadas,
exige al proveedor insertar un anexo en el cual se identifique cierta informacin. En
segundo lugar, el artculo 17 C dispone que el proveedor deber entregar una hoja con
un resumen estandarizado. En tercer lugar, el artculo 17 G se refiere a la tipografa
de la grfica. En cuarto lugar, el artculo 17 J, requiere que se les entregue a los avalistas,
fiadores o codeudores solidarios un documento o ficha explicativa. En fin, sin nimo
exhaustivo, todava pueden considerarse los artculos 28 B, en el cual el soporte sera
el correo electrnico; el artculo 29 en el cual se exige al proveedor mantener una lista
de sus precios a disposicin del pblico; el artculo 35 en el cual se considera que no se
entender cumplida la obligacin de informacin respecto de las bases de una promocin u oferta por el solo hecho de haberse depositado las bases en el oficio del notario", los
artculos 37 b y 41 que exigen suministrar informacin en la boleta o en el comprobante
de cada transaccin; y el artculo 45 que se refiere a los instructivos anexos.
Concluye el precepto con una exigencia de entrega respecto de los instructivos de
uso de los bienes y servicios cuyo uso normal representa un riesgo para la integridad
y la seguridad de las personas. La regla es perfectamente prescindible, corresponde
a un desarrollo que debi encontrarse en el Prrafo 5 del Ttulo III de la ley, como
de hecho sucede.21
4. Algunos comentarios finales
En primer lugar, resulta dudosa la pertinencia de este precepto. En realidad, parecera ms aconsejable disponer de un ttulo que se refiriera al derecho a la informacin
de los consumidores en el cual, programticamente se presentara como un derecho
cuyo alcance se proyecta en figuras diversas a lo largo de la ley como los deberes precontractuales de informacin, la publicidad o el rotulado.
En segundo lugar, an cuando se establezca como una definicin, no parece correcto, en un precepto ms bien introductorio, desarrollar el contenido de la informacin
como, en los hechos hace el precepto identificando, pormenorizadamente, datos que
deben considerarse como informacin bsica comercial.
En tercer lugar, y finalmente, parece necesario dotar de mayor coherencia interna
al precepto, eliminando la doble mencin ya apuntada a los instructivos de uso.
21
Artculo 1 N4
igo de la Maza Gazmuri1
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
4.- Publicidad: la comunicacin que el proveedor dirige al pblico por
cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir
o contratar un bien o servicio, entendindose incorporadas al contrato
las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el
artculo 28.
Modificaciones: El numeral 4 del artculo 1 ya se encontraba en la versin original de la
ley N19.496. Dicho texto fue modificado por el artculo nico N1 d) de la ley N19.955
que le introdujo el siguiente texto a continuacin de la expresin servicio: "entendindose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el artculo 28.
Concordancias: La expresin publicidad es empleada por los artculos 1 5, 9, 18
c), 24 y por el prrafo 1 del Ttulo III de la ley.
Comentario
Sumario: 1. El alcance del precepto. 2. Publicidad y problemtica jurdica, dos perspectivas.3. La definicin de publicidad.4. La incorporacin al contrato del contenido
33
Artculo 1 N4
publicitario. 4.1. Aspectos introductorios. 4.2. Los presupuestos de la integracin. 4.3 Las
consecuencias de la integracin.
1. El alcance del precepto
En el texto original de la ley N19.496 el alcance del precepto se limitaba a definir
la publicidad, lo que resultaba coherente con el ttulo bajo el cual se encuentra mbito
de aplicacin y definiciones bsicas. Sin embargo, con la modificacin introducida
por la ley N19.955 se pierde esa coherencia. La razn es que lo que introduce el
artculo 1 d) de dicha ley es lo que puede denominarse integracin de la publicidad
al contrato. Es decir en conjunto con el artculo 28 indica que ciertos contenidos
del mensaje publicitario deben entenderse incorporados al contrato.
2. Publicidad y problemtica jurdica, dos perspectivas
Aunque, probablemente, los primeros esbozos de la idea de publicidad que actualmente se emplea provengan de la invencin de la imprenta, su importancia para el
Derecho surge como una de las tantas consecuencias de las revoluciones industriales
y del inevitable y progresivo distanciamiento que se produce entre quien fabrica y
quien demanda el producto.2
La importancia que tiene la publicidad para los estudiosos del Derecho ha sido
creciente.3 Dicha importancia puede ser apreciada con sencillez sirvindose de lo
que podra denominarse una perspectiva horizontal y una perspectiva vertical. La
34
4 Ver Pitofsky, R., Beyond Nader: Consumer Protection and the Regulation of Advertising,
en Harvard Law Review, vol. 90, 1997, p. 671.
5
Ver Gmez Pomar, F., The Unfair Commercial Practices Directive: A Law and Economics
Perspective, en Indret 330, p. 8. Disponible en http://www.indret.com/pdf/330_en.pdf. Visitado
22/12/2011.
6 Tomando
Una breve pero til explicacin de las consecuencias para el funcionamiento del mercado en
Pitofsky, n. 4, p. 671. Respecto del mbito nacional puede consultarse Paredes M., R., Lmites a la publicidad comparativa y jurisprudencia antimonopolios en Chile, disponible en http://
www.pearsoneducacion.net/tarzijan/articulos/LimitesPublicidad.pdf, visitado 22/11/2011. Puede
adems consultarse la sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2011 (Rol N7500-2010,
NLegalPublishing 49566) sobre publicidad comparativa y competencia desleal. Resulta, en fin,
til la consulta a la ley N20.169.
8
Artculo 1 N4
35
36
En segundo lugar, existe lo que podra denominarse informacin tcnica que puede
referirse a la composicin del producto, sus riesgos o sus usos y que, en general, forma
13
37
Artculo 1 N4
parte de su rotulado. Una vez ms, tratndose de esta informacin no se trata de persuadir al consumidor respecto de la celebracin del acto de consumo, sino mejorar su
conocimiento sobre las caractersticas del bien o servicio que est adquiriendo.17
La finalidad de la publicidad, entonces, es predominantemente persuasiva.18 Sin
embargo, aqu es necesario avanzar con cautela. Del hecho de que se reconozca a la
publicidad una finalidad persuasiva, no se sigue no necesariamente, al menos que
en ella no puedan existir contenidos informativos de carcter concreto y susceptibles
de comprobacin. Como ha sugerido Momberg Uribe en un mensaje publicitario es
posible distinguir dos elementos, uno de carcter objetivo y otro de carcter subjetivo19.
El primero de ellos contiene las caractersticas del bien o servicio que se promueve
y () debe ser veraz [el segundo] contiene la faz persuasiva de la comunicacin
mediante la cual se pretende incitar o convencer al destinatario para la adquisicin
del producto ofrecido.20
Como se ver inmediatamente, esta distincin presta una valiosa ayuda para
reflexionar respecto de la integracin del contrato con los contenidos del mensaje
publicitario.
4. La incorporacin al contrato del contenido publicitario
4.1. Aspectos introductorios
El fenmeno que ahora interesa se enmarca dentro de una problemtica ms
amplia, correspondiente a la determinacin del contenido del contrato. Lo que se
trata de descubrir, en definitiva, es qu contenidos configuran la regla contractual.
Esta constituye una vasta constelacin de arduos problemas cuyo tratamiento (acaso
incluso su mencin) excede las posibilidades de este Comentario). Convendr, entonces, intentar circunscribirla.
Por supuesto, pasan a formar parte del contrato aquellos contenidos sobre los cuales
las partes manifestaron expresamente su acuerdo, sin embargo, los artculos 1.444,
1.546 y 1.560 del Cdigo Civil muestran tres cosas que conviene enfatizar. La primera
de ellas es que aquello que lo que acordaron las partes en trminos explcitos no solo no
agota el contenido del contrato, sino que, cuantitativamente, suele ser insignificante21.
17
18
Loc cit.
21
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23
39
Artculo 1 N4
Los ejemplos anteriores deberan resultar suficientes para ilustrar el fenmeno. Conviene ahora pensar en los problemas que suscita. Como puede intuirse de la lectura de
todos los extractos, el Tribunal Supremo consider que la publicidad pasaba a integrar
la regla contractual, sin embargo, estas decisiones dejan planteada una pregunta. La
pregunta, tal como la formula correctamente, en mi opinin Morales moreno es la
siguiente: bajo qu presupuestos queda obligado el contratante profesional por la publicidad u otras manifestaciones pblicas, que incidan en la celebracin del contrato?26
A esta pregunta debe todava aadirse otra cules son las consecuencias de esta
integracin?
4.2. Los presupuestos de la integracin
Ante todo, habr que decir que el tratamiento que prodiga la ley N19.496 a la
integracin resulta extremadamente parco. El artculo 1 4 la consagra y el artculo 28
indica cules son los contenidos del mensaje publicitario que deben entenderse formar
parte de la regla contractual, en el lenguaje el artculo 1 4 las condiciones objetivas
contenidas en la publicidad que debera corresponder a su contenido informativo.
Por otra parte, una mirada a la historia de la ley no arroja ms antecedentes y, en
tercer lugar, el tema no ha sido desarrollado al momento en que se escribe este comentario ni por la opinin de los tribunales ni por la doctrina. Convendr, entonces,
dar una mirada a algunos cuerpos normativos extranjeros.
Moreno, n. 6, p. 262.
40
En segundo lugar, resultar til dar una mirada al artculo 6:101 de los PECL
cuyo texto es el siguiente:29
27
Negrillas aadidas.
Artculo 1 N4
41
Una vez que se presta atencin a ambos artculos resulta posible advertir varias cosas
que la parquedad del tratamiento que prodiga al tema la ley chilena obscurece.
La ms importante de ellas, en mi opinin, son los intereses cuya proteccin
subyace a los presupuestos de la figura. Las partes afectadas son el proveedor y el
consumidor. El inters del primero es no quedar vinculado por las declaraciones
vertidas en la publicidad, el del segundo es el contrario. Las normas protegen ambos
intereses. El del proveedor cuando ste no haya estado en condiciones de controlar
(1) A statement made by one party before or when the contract is concluded is to be treated
as giving rise to a contractual obligation if that is how the other party reasonably understood it in
the circumstances, taking into account:
(a) the apparent importance of the statement to the other party;
(b) whether the party was making the statement in the course of business; and
(c) the relative expertise of the parties.
(2) If one of the parties is a professional supplier who gives information about the quality or
use of services or goods or other property when marketing or advertising them or otherwise before
the contract for them is concluded, the statement is to be treated as giving rise to a contractual
obligation unless it is shown that the other party knew or could not have been unaware that the
statement was incorrect.
(3) Such information and other undertakings given by a person advertising or marketing services,
goods or other property for the professional supplier, or by a person in earlier links of the business
chain, are to be treated as giving rise to a contractual obligation on the part of the professional
supplier unless it did not know and had no reason to know of the information or undertaking.
30
42
los contenidos de la publicidad, el del consumidor cuando haya confiado razonablemente en la declaracin publicitaria y sta haya sido un antecedente relevante
para formar su voluntad.
a. La posicin del consumidor
El presupuesto aqu es doble. De una parte, que la informacin contenida en
la publicidad haya determinado su voluntad de contratar, de otra que haya podido
confiar razonablemente en que las caractersticas del bien o servicio anunciadas en la
publicidad quedaban cubiertas por el contrato. Por lo mismo, entonces, la integracin
queda excluida:
(a) si la informacin no era relevante para el consumidor y;
(b) si siendo relevante no poda confiar, razonablemente, en ella.
Por su parte se estima que no poda confiar razonablemente en ella en dos circunstancias:
(i) cuando saba que era incorrecta y;
(ii) cuando no poda ignorarlo.31
Estas ideas quedan bien ilustradas en el Comentario D del artculo 6:101 de los
PECL, cuyo texto es el siguiente32:
Para que la parte agraviada pueda invocar esta norma, la informacin o la asuncin debe haber influenciado la decisin de la parte de celebrar el contrato. Afirmaciones o promesas que
constituyen nada ms lenguaje de vendedor no quedan cubiertas por la norma. Afirmaciones
o asunciones tales como estos productos harn que sus consumidores estn felices no se
consideran como informacin. Informaciones y asunciones que constituyen exageraciones
palmarias como le daremos el tratamiento de un rey no deben ser tomadas literalmente ()
Tampoco puede considerarse como parte del contrato informaciones o promesas que el destinatario consideraba irrelevantes. El vendedor de un caballo no ser responsable por afirmar
que dicha declaracin haba sido corregida en el momento de la celebracin del contrato. En
este caso ha existido una declaracin correctora que el consumidor debi haber conocido y, por lo
tanto, cuya ignorancia puede reprochrsele.
32 En
Artculo 1 N4
43
a la otra parte que el caballo haba pertenecido a la Reina si el comprador es un carnicero que
compra el animal por su carne.
Aunque en la ley N19.496 estos aspectos no aparecen desarrollados sistemticamente resulta posible construir una aproximacin a ellos a travs de otras normas.
Por lo pronto, la relevancia de la informacin para la formacin de la voluntad del
consumidor puede construirse a travs de la mencin del artculo 1 4 al artculo 28.
No cualquier contenido en el mensaje publicitario se incorpora al contrato, sino nada
ms lo que el primer precepto denomina condiciones objetivas. Y con eso habr que
entender que el legislador quiso significar es que se excluye de la integracin aquellos
contenidos de carcter persuasivo. En lo que se refiere a la ignorancia del consumidor,
particularmente a aquella que no resulta excusable, se puede recurrir con toda comodidad al artculo 3 b) de la ley en la medida que establece una carga de informacin
para el consumidor: el deber de informarse responsablemente
Por otra parte, tratndose de los tribunales superiores de justicia, puede resultar til
a efectos de ilustrar un caso en el que el consumidor no puede confiar razonablemente
en informacin suministrada por el proveedor. Se trata de un caso resuelto por la Corte
de Apelaciones de Santiago de 3 de octubre de 200733 a propsito de una demanda
por publicidad engaosa. En palabras del Tribunal:
Que esta Corte comparte las conclusiones del motivo sptimo del fallo que se revisa en cuanto
a que el precio publicitado es irreal porque no guarda relacin con el producto, pero disiente
de la estimacin de que el hecho constituya publicidad engaosa.
En efecto, en el trptico publicitario se indic que el precio del televisor Sony Plasma ascenda a
$1.899.990, pagadero en 2 cuotas de $ 106.779 lo que, como ya se razon en primera instancia,
constituye un error explicable porque se quiso escriturar 24.
A nuestro entender ha de tenerse por publicidad engaosa aquella que motiva la compra mediante
la entrega de antecedentes que impiden que la decisin sea consecuencia de la recta informacin,
esto es que de la actuacin del proveedor resulte una justificacin errada del consumidor.
3.- Que en la especie, por ser incuestionable que el precio en cuestin era absurdo, no puede
menos que concluirse que la referida publicidad no es engaosa porque el mencionado error
quedaba de manifiesto con un simple clculo aritmtico, toda vez que el precio total en cuotas, atendido el texto publicitario, habra ascendido a un dcimo del previsto como valor de
contado.
Razonar en sentido contrario importara aceptar que del absurdo, esto es de lo que contrara la
razn, podran derivar consecuencias jurdicas.
34
44
gido a travs de una errata publicada en el mismo medio en el cual haba aparecido
la publicidad errnea. El Tribunal razona en los siguientes trminos:
Que el artculo 12 de la ley N19.496 seala que Todo proveedor de bienes o servicios estar
obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere
ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio. Es
claro que no se ha infringido esta disposicin por parte de la parte denunciada, pues si bien
se cometi un error en la oferta publicada en el catlogo tantas veces mencionado, ello fue
rectificado en el mismo diario en que dicho catlogo circul, sin que resulte prudente permitir
que un consumidor se aproveche de un yerro de esta naturaleza, oportunamente rectificado,
para lograr hacerse con un producto que vale $ 2.600.000 pagando slo $ 899.000. Parece a
este disidente que tan anmala situacin no era la buscada por el legislador a la hora de dictar
la normativa de la ley N19.496.
45
Artculo 1 N4
se exige que el proveedor haya conocido o debido conocer las inexactitudes, no resulta
creble que el proveedor lo haya ignorado.
Tratndose de publicidad ajena (por ejemplo, si la publicidad fue realizada a instancias del fabricante y el demandado es el vendedor), la exigencia consiste en que
el proveedor acredite que careca, razonablemente, de conocimiento respecto de la
existencia de la publicidad.37
En el mbito nacional el asunto no se encuentra resuelto explcitamente, con
todo, si se considera que el problema es uno de falta de conformidad38(no se entreg
exactamente lo ofrecido) habra que estar a los remedios del artculo 20 respecto de los
cuales la ignorancia del proveedor resulta ms bien irrelevante frente al consumidor.
Cuestin distinta es que despus pueda repetir contra quien proceda.
An respecto de la posicin del proveedor, conviene recordar que el nmero 4 del
artculo 2 de la Directiva 1999/44 establece que el proveedor no quedar obligado
cuando dicha declaracin haba sido corregida en el momento de la celebracin del
contrato. Se trata de una regla sensata pues, como ya ha quedado dicho, no se protege,
sin ms, la confianza del consumidor, sino su confianza legtima. Con todo, para que
la defensa del proveedor resulte exitosa es necesario que la rectificacin haya sido hecha
de tal forma que un consumidor razonablemente no haya podido ignorarla. En este
sentido lo ha considerado una sentencia del 2 Juzgado de Polica Local de La Florida,
confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago39 en la que se lee:
Que respecto del documento de fojas 34, resulta insuficiente a juicio de este sentenciador
para enmendar la publicacin de la oferta o promocin, por cuanto no fue realizada dicha
enmienda en el mismo medio en que fue hecha la oferta o promocin y adems porque no hay
proporcionalidad fsica entre dicha oferta o promocin y su rectificacin.
39
46
entrega del bien o la prestacin del servicio. Por otra parte, el artculo 13 de la misma ley
dispone que: Los proveedores no podrn negar injustificadamente la venta de bienes o la
prestacin de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas.
Sin embargo, seguramente no es una idea correcta. Existen varias razones que
desaconsejan entender las cosas de esta manera.
En primer lugar, lo que se trata es de proteger la confianza del consumidor respecto
del contrato que celebr, no sobre la forma en que se le ofreci40, para esto ltimo
existen tcnicas diversas, conspicuamente, la publicidad engaosa. En segundo lugar,
para que la publicidad vinculara tendra que tener el carcter de una oferta pblica41,
sin embargo, por regla general, la primera no ser ni seria ni completa, por otra parte,
no necesariamente vendr de quien formula la oferta. En tercer lugar, la forma en que se
encuentra disciplinada la figura en el derecho comparado muestra que sta no puede ser
la solucin correcta pues, como se ha visto, la integracin no funciona si el consumidor
saba que lo manifestado en la publicidad era incorrecto. En cuarto lugar y, probablemente, el argumento ms contundente el texto del artculo 1 4 entiende incorporada
al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Por lo mismo, parece evidente que un requisito de aplicacin
de la norma que el contrato se haya celebrado. Ahora bien cmo se compadece todo
esto con el texto del artculo 13 de la ley? La respuesta, para lograr coherencia entre el
artculo 1 4 y 13 es que el segundo no permite al consumidor exigir la celebracin del
contrato incluyendo en l las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sino
que, cosa distinta, configura un supuesto infraccional en la ley a resultas del cual podrn
tener lugar multas y las indemnizaciones por daos y perjuicios pertinentes.
b. Integracin contra la regla contractual?
Un problema particularmente interesante respecto de los efectos de la integracin
que, al menos, convendr mencionar, se presenta al considerar si sta nicamente
tiene lugar sobre aspectos que no han sido considerados en el contrato o bien podra
tenerlo contra aspectos considerados en el contrato.
47
Artculo 1 N4
42 Pascuau
43
Para el examen de una sentencia del Tribunal Supremo espaol al respecto puede consultarse.
Camacho Pereira, C., Delimitacin del contenido obligacional del contrato de compraventa de vivienda con consumidores, en caso de discrepancia entre documentacin precontractual
y contractual, en Indret2/2011, disponible en http://www.indret.com/pdf/815_es.pdf. Visitado
25/11/2011.
44
Una conspicua excepcin en Caprile Biermann, B., Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo actual (ley de proteccin al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial,
resolucin por incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el derecho comparado, Mantilla Espinoza, F., y Pizarro Wilson, C. (coords.), Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Christian Larroumet, Fundacin Fernando Fueyo Laneri y Universidad del Rosario,
Santiago, 2008, pp. 566-574.
45
Al respecto puede consultarse Fenoy Picn, N., El sistema de proteccin del comprador,
Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2006.
48
requisitos pertinentes procederan las acciones propias del error o del dolo en los casos
en que haya existido un engao deliberado, las de vicios redhibitorios46 y las propias
del incumplimiento contractual en el derecho comn. Por otra parte, si se satisfacen los
requisitos del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil y el anunciante es distinto
del proveedor, existira una accin de daos en contra del primero.
Si se consideran ahora las acciones propias de la ley N19.496 convendr advertir que es posible distinguir segn si se ejercitan las de publicidad engaosa, que no
corresponden a este comentario o bien las propias de la integracin.
Estas ltimas han de ser las propias del artculo 20. La razn es que la adecuada
lectura de dicho precepto indica que disciplina, en general, supuestos de falta de conformidad. Pero, an si se hace una lectura ms estrecha del precepto resulta posible
encuadrar el supuesto de la integracin en la letra c) de dicho precepto. Con todo, sin
embargo, convienen algunas breves palabras respecto de una peculiaridad de la informacin publicitaria en relacin al elenco de remedios que franquea la ley N19.496.
Como ha sugerido Morales Moreno la cuestin del contenido informativo de la
publicidad en relacin a la integracin del contrato puede tener dos manifestaciones;
en sus palabras:
Puede consistir en que la publicidad sea falsa, porque atribuye al producto cualidades que
no tiene, ni, razonablemente, se pueden llegar a conseguir en l. O bien puede ocurrir que,
teniendo la publicidad contenidos posibles, el contratante profesional no se considera obligado
por ella.47
46
47
Artculo 1 N5
igo de la Maza Gazmuri1
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
5.- Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad
que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al pblico acerca de la
naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o servicios
cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el objeto de su
actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Modificaciones: El texto del numeral 5 del artculo 1 ya se encontraba en la versin
original de la ley N19.496. No ha recibido modificaciones.
Concordancias: La expresin anunciante es empleada por los artculos 24, 28 b),
28 c), 31 y 33 de la ley.
Comentario
Sumario: 1. La ausencia de regulacin general de la publicidad. 2. La definicin de
anunciante.
1. La ausencia de regulacin general de la publicidad
Quizs una primera clave para comprender el precepto es que en el Derecho
nacional no existe una ley general de publicidad y que el tratamiento de la materia
1
50
tiene lugar a travs del articulado de la ley N19.496.2 Esta circunstancia, probablemente, permite comprender, por ejemplo, por qu no existe mencin explcita a las
agencias de publicidad o por qu el nfasis est puesto en la dimensin informativa
y no persuasiva de la publicidad3.
2. La definicin de anunciante
Es anunciante el proveedor (en el sentido que da a esta expresin el artculo 1
2) o la entidad que, por medio de la publicidad informa sobre el bien o servicio o
motiva a su adquisicin.
En realidad no se trata de una definicin particularmente elegante. Su mencin
al proveedor es innecesariamente farragosa y la utilizacin de la expresin entidad
innecesariamente abstracta. Por otra parte, si se presta atencin al artculo 33 de la ley
se utilizan tres expresiones diversas anunciante, agencia de publicidad y responsable
de la emisin publicitaria. Respecto de las dos ltimas se trata de entidades?
La respuesta, desde luego, debe ser que no. Lo que parece indicar el artculo es que
debe considerarse como anunciante a aquel proveedor o entidad que se propone
informar o persuadir a travs de la publicidad. Esto, como resulta evidente, no sucede
tratndose de la agencia publicitaria o de los responsables de la emisin.
La definicin de anunciante satisface correctamente la cuestin anterior. Sin embargo, en mi opinin resulta menos satisfactoria respecto de otra, a saber aquella que
tiene lugar cuando no es el proveedor quien realiza la publicidad o, para decirlo de
otra manera no es el proveedor quien se propone informar o persuadir a travs de la
publicidad. La cuestin puede ser ilustrada a travs de los hechos de un caso peruano4.
En los hechos una distribuidora de producto de belleza emite publicidad engaosa respecto de sus componentes de una crema facial. El organismo administrativo encargado
de aplicar las sanciones (Indecopi) multa al fabricante de los productos quien busca
liberarse de la culpa alegando que la publicidad haba sido realizada directamente por
la distribuidora. La decisin de Indecopi fue que el fabricante deba responder toda
vez que se beneficiaba directamente de la publicidad. Al abrigo de la ley peruana la
decisin parece correcta porque el punto, como sucede en la prctica espaola no es
lo que el proveedor se proponga hacer con la publicidad, sino ms bien la manera en
Esto, desde luego, sin perjuicio de la existencia del Cdigo de tica Publicitaria 4 Edicin
Texto aprobado por el Directorio de Conar y sus Matrices el 16 de marzo de 2007.
3 Lo determinante de la publicidad, como se ha visto en el Comentario 1 4 no es informar,
sino persuadir. Sin embargo, en el texto del precepto en comento aparece como si se tratar de una
cuestin ms bien marginal.
4
Ver Calle Causol, JP., Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa, ARA Editores,
Lima, 2002, p. 148.
Artculo 1 N5
51
5 Ver
6
Artculo 1 N6
Carlos Pizarro Wilson1 - Ignacio Prez Lpez2
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
6.- Contrato de adhesin: aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Adems de la norma en comento, la ley N19.496 utiliza la expresin
Contrato de adhesin en los artculos 16, 55, 55 B, 55 C, 55 D, 56.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. Anlisis Dogmtico.
1. Introduccin3
Durante los siglos XVI al XIX el contrato pas a ser el centro de toda la actividad
econmica, siendo la libertad contractual la pieza fundamental de las relaciones jurdicas privadas. La primaca de la libertad contractual es consecuencia de las profundas
1
Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Universit Paris II, Panthon - Assas, Francia.
2
3
Artculo 1 N6
53
Autores franceses han cuestionado que el Code Civil tenga como premisa fundamental el dogma
de la autonoma de la voluntad. Se sostiene que la doctrina de la autonoma de la voluntad es posterior
a la redaccin del Cdigo, y los trabajos preparatorios daran cuenta no de la fuerza de la voluntad
sino de su impotencia. Los contratantes resultaran obligados en virtud de una delegacin de fuerza
de la ley. As sostiene en su esplndido artculo el profesor Rouhette: Sans prtendre vouloir en finir
avec lautonomie de la volont, on se propose de soutenir que la doctrine, trangre aux redacteurs du
code civil, ninspire en rien les dispostions de celui-ci et quelle na servi de guide ni aux interprtes du
sicle dernier, ni aux tribunaux; quelle ne peut tre regarde comme le principe directeur du droit des
contrats quau prix dune srie dapproximations, confusions, paralogismes et contradictions. Vase,
Rouhette, G., La force obligatoire du contrat, en Le Contrat aujordhui: comparaisons franco-anglaises,
Paris, LGDJ, 1987, pp. 26 y ss; Rouhette, G., Contribution ltude critique de la notion de contrat,
thse, dactyl., Paris, 1965; Ancel, P., Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, en RTD
civ., 1999, p. 777; Pizarro Wilson, C., Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria
del contrato. Fuentes e interpretacin del artculo 1545 del Cdigo Civil chileno, en Revista Chilena
de Derecho Vol 31 N2, Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2004, pp. 225 y ss., cita N12.
5
Ranouil, V., Lautonomie de la volont. Naissance et volution dun concept, Paris, PUF,
1980.
6
7 Saleilles, R., De la dclaration de volont. Contribution a ltude de lacte juridique dans le code
54
la expresin contrat dadhsion. Los escritos del autor francs marcan el inicio de la
discusin sobre las formas de proteccin del contratante en posicin de inferioridad
econmica en el derecho continental europeo. La expresin contrato de adhesin
ser exportada al derecho continental y tambin a nuestro pas, con la traduccin
del artculo De la nature juridique des contrats dadhsion de Dereux.8 Adems,
en la doctrina francesa tiene particular inters la tesis de Gounot, quien sistematiza,
por primera vez, una crtica severa al principio de la autonoma de la voluntad, cuya
decadencia marca la evolucin contempornea del contrato.
La visin liberal del contrato no toma en consideracin la realidad fctica que
compone el entorno de toda negociacin y contribuye a explicar cada acuerdo. Ms
bien, la concepcin liberal se basa en una hipottica y terica igualdad entre los contratantes, la que se encuentra desconectada de las reales relaciones econmicas y que
se fue trasformando nada ms en una ficcin ante la contratacin en masa.9
La crisis de la concepcin clsica del contrato viene dada de manera principal
por el contrato de adhesin o, ms correctamente, por adhesin, en que ya resulta
imposible sostener los principios de libertad e igualdad. El contenido del contrato
est predeterminado o predispuesto de manera unilateral por el otro contratante que,
de manera habitual, tiene una posicin preeminente en el mercado y, en particular,
respecto del otro contratante. En palabras de Dez-Picazo, El presupuesto ideolgico
de la igualdad de los contratantes no pasa de ser una quimera. El contrato no es ya
una regla de conducta, obra comn de ambas partes.10
Es posible verificar desde finales del siglo XIX una profunda transformacin en
el modelo de contratacin. El contrato por adhesin pasa a constituir un fenmeno
ubicuo.
Este cambio de perspectiva se relaciona con determinados abusos que se generan
a partir de la contratacin por adhesin. La creciente presencia de clusulas abusivas
va a desencadenar distintos mecanismos de control en el derecho comparado y a nivel
local.11
La expresin contrato de adhesin se har clebre y se utilizar en cualquier manual dedicado a los contratos, con el objeto de mostrar la decadencia de la denominada
autonoma de la voluntad, al suprimirse la posibilidad de negociar el contenido de
las clusulas contractuales, quedando la libertad contractual reducida a contratar o
8 Dereux, F., La nature juridique des contrats dadhsion, en RTD civ., 1910; publicado en
Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo VII, 1910, p. 165.
9
55
Artculo 1 N6
12
56
Sobre esta discusin hoy diramos demod, Tapia Rodrguez, M. y Valdivia Olivares, J.
M., Contratos por adhesin. Ley N19.496, Santiago, Jurdica, p. 24 y ss.; Pizarro Wilson, C.,
La proteccin del consumidor en materia contractual, Santiago, ConoSur, 1999.
14
15
Artculo 1 N6
57
proponente o estipulante, y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que
tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas, ni alterarlas, razn por la cual
esta ltima parte se denomina adherente.16 Y, todava, que las condiciones de lo
contratado estn especificadas en el contrato tipo de adhesin de 8 de agosto de 2005,
al que no se le pueden hacer modificaciones ni enmendaduras.17
Otro aspecto que ha suscitado pronunciamiento de los tribunales ha sido la necesidad, para aplicar las reglas contenidas en el Ttulo II prrafo 4 relativas a Las normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin que
estemos en presencia de un contrato y no un mero formulario sin partes que lo hayan
suscrito. Ha sido entendido en nuestra jurisprudencia en relacin a la aplicacin necesaria de dichas normas en los contratos de adhesin Que el legislador, seguramente
considerando la situacin desventajosa en que se encuentra el consumidor en este tipo
de contratos, estableci en la ley N19.496 algunas normas tendientes a mejorar su
situacin, las que se encuentran contenidas en el prrafo 4: normas de equidad en
las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin.18
En palabras del Juzgado de Polica Local de Las Condes, las supuestas infracciones
se habran cometido en un formulario preestablecido de un modo genrico y no en
un contrato determinado.19 Por este motivo no existiendo en la especie un contrato o
convencin que motive las infracciones denunciadas, teniendo presente que el documento
es una copia simple de un formulario, el que slo podra constituir eventualmente una
amenaza a los derechos que supone conculcados.20 En un sentido, algo diferente,
en otro fallo se sostuvo que del tenor del documento fluye que don Hernn Dub
adquiri en una de las tiendas Ripley un computador Notebook Presario 3218 Turion
64 que present una falla en su encendido. Estos hechos no han sido tampoco controvertidos por la parte denunciada, Asimismo, del mismo documento aparece como
altamente probable que l haya emanado de la tienda denominada Ripley, denunciada en autos, mediante el cual dicha empresa remite productos adquiridos en ella al
Servicio Tcnico en caso de fallas, siendo tambin claro que se trata de una especie de
formulario de contrato por adhesin, atendido el contenido condicionado general
que constituye gran parte del citado documento donde se indica tal circunstancia.21
En este caso se alude a un documento de recepcin de artculo para servicio tcnico,
segn lo entendi el Juzgado de Polica Local de Santiago, se trata de una especie
de formulario de contrato de adhesin, al cual le hizo extensiva la aplicacin de las
16
17
18
19
20
Idem.
21
58
normas establecidas en la LPC. Este fallo adems fue confirmado por la Corte de
apelacin.22 Finalmente ha sido discutido por nuestros tribunales de justicia en ciertos
casos especficos la correspondencia de ciertos contratos con el contrato de adhesin,
a este respecto se ha sealado Que, es un hecho no cuestionable en el juicio que el
contrato de salud suscrito entre las partes el da 26 de diciembre del ao 2000 es un
contrato de adhesin propuesto por la isapre denunciada y demandada al cotizante,
el que ste debi aceptar sin que se le permitiera pactar en l sus propias condiciones,
so pena de no acceder al sistema privado de salud.23
Incluso se han citado conceptos doctrinarios a este respecto. El Juzgado de Polica
Local de Recoleta estableci que corresponde analizar la naturaleza jurdica del
contrato de afiliacin impugnado por el Sernac. En doctrina los contratos de adhesin son aquellos en que no hay discusin posible entre las partes respecto de las
condiciones del contrato, sino que se forman por la aceptacin lisa y llana, por una de
las partes, de las condiciones sealadas por la otra. En otras palabras, el papel de las
partes es, para la primera, imponer las condiciones contractuales, y para la otra parte,
adherir, a esas condiciones, o simplemente no contratar (Alessandri)24
En definitiva, como puede observarse, la expresin contrato de adhesin no ha
significado conflictos relevantes. Los tribunales le han otorgado un mbito de aplicacin amplio, siendo necesario haberse celebrado para que opere la proteccin de los
derechos de los consumidores.
22
23
24
Artculo 1 N7
Osvaldo Lagos Villarreal1
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
7.- Promociones: las prcticas comerciales, cualquiera sea la forma que se
utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico en general
de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales, con
excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.
Modificaciones: El texto del artculo 1 nmero 7 se encontraba en el texto original
de la ley N19.496.
Concordancias: Artculos 17 A, 17 B a, 28 B, 35 y 55 D.
Comentario
Se ha definido la expresin promocionar como elevar o hacer valer artculos
comerciales, cualidades, personas, etctera2. Para la disciplina del mercadeo, promocionar ha sido definido como la tarea de informar e influir en los consumidores
para elegir un producto o servicio determinado3. Asimismo, en derecho comparado
se ha entendido que son actividades de promocin: ofertas gratuitas o regalos,
60
As, en Espaa se distingue entre regalos y primas (ventas con prima). La entrega de regalos
no se vincula con la adquisicin posterior de bienes o servicios, a diferencia de la prima (esta distincin proviene del artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal de 1991, como indica Vara de Paz,
Nemesio, Ventas con obsequio o prima en Documentos de trabajo del departamento de derecho
mercantil, 2012/46, p.3). Adems, el artculo 20 del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios espaola, 1/2007, vincula a los concursos, sorteos, regalos,
vales-premio o similares, con la oferta promocin o venta de determinados servicios.
6 Rol N 117750-2003, cita online LegalPublishing CL/JUR/758/2003. Vase tambin
fallo por concurso de TVN La pelota caliente, Rol N2286/2007, Corte de Apelaciones de
Santiago.
7
La ley N19.995 de 2005 regula los juegos de azar que tienen lugar en casinos de juego, pero
no existe una normativa especfica sobre concursos o sorteos fuera de esta ley. En consecuencia,
Artculo 1 N7
61
supone que la promocin est dirigida a que el pblico perciba un beneficio adicional
en la adquisicin de un bien o producto, que evidentemente se supone sea el que ofrece el proveedor que realiza la respectiva promocin. Esta misma idea se desprende de la expresin cuando se
trate de promociones en que el incentivo consista en la participacin en concursos o sorteos. Vale
decir, se expresa que la actividad promocional es un incentivo, y no, en cambio, una actividad
principal en s.
10
Debe reconocerse, en todo caso, que el vaco de regulacin al respecto puede llevar a aplicar
por analoga las reglas del artculo 36 LPDC.
62
11
Artculo 1 N8
Osvaldo Lagos Villarreal1
Artculo 1.- La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Para los efectos de esta ley se entender por:
8.- Oferta: prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico
de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin
con los habituales del respectivo establecimiento.
Modificaciones: El texto del artculo 1 nmero 8 se encontraba en el texto original
de la ley N19.496.
Concordancias: Artculo 35 LPC.
Comentario
Para el derecho privado, la expresin oferta tiene un significado preciso, y consiste en la policitacin o propuesta al acto jurdico unilateral por el cual una persona
propone a otra celebrar una determinada convencin2. En cambio, la definicin
de oferta de LPDC, se acerca ms al significado de la expresin oferta en el lenguaje
comn: puesta a la venta de un producto rebajado de precio3.
64
Irnicamente, la expresin oferta es utilizada slo una vez en esta acepcin, y en los
dems casos la expresin es utilizada significando la realizacin de una propuesta4.
La definicin de oferta contenida en el numeral comentado tiene un significado
preciso que es slo aplicable a lo establecido en el artculo 35 LPDC: la oferta es
una especie de promocin, que consiste simplemente en la rebaja del precio. Esto
es lo que se desprende de la interpretacin armnica de los numerales 7 y 8 del
artculo 1.
La pregunta es qu sentido tiene definir a la oferta como una especie de promocin? La respuesta natural sera que, de alguna forma, la LPDC contemplase alguna
regulacin peculiar, distinta a la de la promocin, que justificase la precisin de este
tipo de promocin. La Comisin de Hacienda, en su primer informe, indic que se
modificaran las definiciones contenidas en el proyecto, afirmando que lo que distingua a la oferta como una especie de promocin, era su transitoriedad5. Lo cierto es
que las promociones tambin tienden a ser temporales y, por lo tanto, no se aprecia
que ste sea un elemento esencial que las diferencie.
En mi opinin, la cuestin esencial es que la oferta supone, en principio, un tipo
de promocin ms sencilla: la simple rebaja de precio. Esto podra llevar a entender
que las bases de la oferta son innecesarias, pues muchas veces las ofertas tienen lugar
sin promocin por medio de anuncios o a travs de publicidad, sino que a viva voz
en el mismo local comercial. Podra considerarse que dado que el contenido de las
ofertas es sencillo, ellas deberan tener exigencias informativas menos rigurosas que
las dems promociones.
No obstante, las condiciones de las ofertas son cada vez ms sofisticadas y poco visibles, por lo que es necesario que se regulen del mismo modo que las promociones6. Esto
Artculo 1 N8
65
significa que se requiere informacin explcita y completa sobre ellas, en los trminos
del artculo 35 LPDC, como veremos7.
En consecuencia, no se aprecia el sentido de distinguir entre oferta y promocin,
y de que la LPDC contenga estas dos definiciones, pues basta con la definicin y
regulacin de las promociones.
Artculo 2
Rodrigo Momberg Uribe1
67
Artculo 2
lo que no diga relacin con las normas sobre calidad contenidas en la ley
N19.472, y
f ) Los actos celebrados o ejecutados con ocasin de la contratacin de
servicios en el mbito de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud;
de las materias relativas a la calidad de stas y su financiamiento a travs de
fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certificacin de los prestadores,
sean stos pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general,
de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.
Modificaciones: El texto del artculo 2 fue modificado sustancialmente por el artculo
nico N1 c) de la ley N19.955.
Concordancias: Artculos 1 y 2 bis LPC.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. Los actos mixtos. 3. Los actos de comercializacin de sepulcros
o sepulturas. 4. Los contratos de tiempo compartido. 5. Los contratos de educacin. 6. Los
contratos de venta de viviendas. 7. La contratacin de servicios en el mbito de la salud.
1. Introduccin
El actual artculo 2 de la LPC es consecuencia de la reforma introducida por la
ley N19.955 de 14 de julio de 2004. Su deficiente y reglamentario texto refleja las
diversas y numerosas modificaciones que se le introdujeron durante la tramitacin
parlamentaria, influidas ms de las veces por situaciones de contingencia que por una
adecuada tcnica legislativa.2 Por medio de una enumeracin casustica, se busc evitar
que los proveedores evadieran su responsabilidad alegando la inaplicabilidad de la LPC
a estas situaciones puntuales. Sin embargo, al mismo tiempo se introdujeron una serie
de contra excepciones a cada uno de los numerales, que en definitiva hacen que el
68
texto legal sea de difcil interpretacin, y quede incluso en algunos casos (como en su
letra f) casi desprovisto de sentido o aplicacin. A lo anterior se une su controvertida
relacin con el artculo 2 bis, tal como se explicar ms adelante.
La norma que se comenta es adems, particular del sistema chileno, no teniendo
smil en derecho comparado. En este sentido, lo mejor sera que una futura reforma
prescindiera de este tipo de enumeraciones, por definicin incompletas y sujetas a
constantes requerimientos de actualizacin. Un concepto amplio de consumidor, proveedor y de relacin de consumo, como asimismo una norma precisa que establezca la
prevalencia (o no) la LPC sobre otras legislaciones especiales, constituyen los medios
ms adecuados para asegurar una efectiva proteccin al consumidor.
2. Los actos mixtos
La letra a) del artculo 2 seala que quedan sujetos a la aplicacin de la LPC Los
actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor.
Este artculo hace referencia a los denominados actos mixtos, categora propia del
Derecho Mercantil y que implica que un mismo acto puede ser a la vez mercantil para
una de las partes (en este caso el proveedor) y civil para la otra (el consumidor). En
nuestro ordenamiento, los principales actos de comercio se encuentran enumerados
en el artculo 3 del Cdigo respectivo, artculo que segn la doctrina tiene carcter
taxativo, pero que debido a la amplitud en la redaccin de algunos de sus preceptos
(p. ej. el N5 parte final y el N16), permite la inclusin de actos no expresamente
sealados en l.3 Adems, existen actos de comercio no mencionados en el artculo 3
del Cdigo de Comercio, como el contrato de cuenta corriente mercantil o las sociedades mercantiles. Para efectos de determinar la mercantilidad de un acto, especial
importancia cobra la denominada teora de lo accesorio, en virtud de la cual se
presumen mercantiles (civiles) ciertos actos cuando se relacionan con una profesin,
actividad o acto jurdico principal de carcter comercial (civil), ya sea porque lo
facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.4 De
esta manera, actos que por su naturaleza son civiles, debern entenderse mercantiles
para efectos de su calificacin jurdica y viceversa. En todo caso, la aplicacin de esta
teora tiene excepciones, en el caso de actos esencialmente civiles o bien aquellos
que por mandato legal deben siempre considerarse mercantiles.
3 Sandoval Lpez, Ricardo, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, 3 Ed. Actualizada, Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 137.
4 Sandoval
Artculo 2
69
Sin duda que el carcter mixto del acto era antes de la reforma del ao 2004 uno de
los requisitos generales para la aplicacin de la LPC. As, el texto derogado del artculo
2 sealaba en su inciso primero que Slo quedan sujetos a las disposiciones de esta ley
los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el
consumidor. La norma, al utilizar la expresin slo tena entonces el claro sentido de
excluir del mbito de aplicacin de la LPC a aquellos actos jurdicos que no tuviesen
el carcter de mixtos, salvo las excepciones que el mismo artculo contemplaba: los
actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y aqullos en que el proveedor
se obligaba a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por perodos
determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo
fuesen amoblados y para fines de descanso o turismo.
Al contrario, el nuevo texto del citado artculo no est redactado en trminos excluyentes, sino que se limita a enumerar actos y contratos a los cuales es aplicable la LPC.
Tal como se seal, la norma enumera una serie de actos o contratos de naturaleza o
carcter especial o particular, por lo que tambin los actos mixtos deben considerarse
especiales o particulares para efectos de la LPC. Del anlisis comparativo de ambos textos, puede deducirse que la circunstancia que el acto objeto de la relacin de consumo
tenga carcter de mixto, ha dejado de ser un requisito general y slo es uno ms de los
casos en que la Ley se aplica, de manera que sta puede perfectamente aplicarse a actos
que no tengan tal carcter segn la ley mercantil.5 El hecho que el requisito del doble
carcter del acto de consumo sea particular de nuestro ordenamiento, es tambin un
argumento para sostener al menos una interpretacin restrictiva del mismo.6
Reafirma la interpretacin anterior la norma de contra excepcin general que se
establece en el artculo 2 bis, el cual hace que la LPC sea aplicable siempre que se trate
de alguno de los presupuestos contemplados en la referida norma, independientemente de la naturaleza jurdica del acto o contrato. Lo anterior, ya que con la expresin
No obstante lo prescrito en el artculo anterior, con que comienza el precepto, se da a
entender que sin perjuicio de lo indicado en la norma precedente, esto es, que deba
tratarse de un acto mixto, en los casos sealados por el nuevo artculo 2 bis la LPC
deber aplicarse necesariamente, sin examinar la naturaleza del acto o contrato, sino
tan slo si se trata de una relacin entre consumidor y proveedor.7
Vase, Momberg, Rodrigo, Extensin del mbito de aplicacin de la ley N19.496 sobre
proteccin a los derechos de los consumidores. Cuestiones generales, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, 2004, vol.17, pp. 41-62.
6 Vidal, lvaro, Contratacin y consumo. El contrato de consumo en la ley N19.496 sobre
proteccin a los derechos de los consumidores, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de
Valparaso, t. XXI, 2000, p. 235.
7
Vase Momberg, (n. 4). En el mismo sentido, vase Barrientos, Francisca, La responsabilidad civil del fabricante bajo el artculo 23 de la ley de proteccin de los derechos de los consumidores
70
y exclusiones, en Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Ed. Univ. de los Andes, Santiago,
1999, p. 52-53.
9
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Artculo 2
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Artculo 2
estudiante universitario la negativa de la universidad a convalidar algunos de los ramos que haba cursado anteriormente en otra institucin de educacin superior, lo
cual fue interpretado por la Corte como un reclamo relacionado con las condiciones
acadmicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la poca de ingreso (CA de
Antofagasta, Rol N105-2008, NLegalPublishing 40366); y en otro en el cual se
reclam la homologacin unilateral de asignaturas de la carrera de Derecho ante un
cambio del plan de estudios por parte de la universidad, sin que se acreditara que tal
modificacin haba sido sustancial y arbitraria segn el tribunal (CA de Santiago, Rol
N6913-2007).14
Sin embargo, existen tambin fallos que han aplicado a los contratos de educacin
normas de la LPC no incluidas en el art. 2 letra d). As, se conden a un instituto
profesional por no dictar una carrera ofrecida en horario vespertino, sealndose como
fundamento de la decisin del tribunal la infraccin a los artculos 12 y 23 de la LPC por
no respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a los cuales se convino con
el consumidor la prestacin del servicio (CA Santiago, Rol N537-2008, NLegalPublishing 38577). Asimismo, otro fallo conden a un instituto profesional por infraccin a
los artculos 3 letra b) y 12 de la LPC en relacin con contratos de educacin celebrados
con sus estudiantes (CA de Santiago, Rol N10239-2009, MJJ 22663). Como se dijo, la
ltima parte del artculo 2 letra d) en anlisis, puede interpretarse justamente en el sentido
de otorgar competencia a la LPC, a travs del art. 12, para los casos de incumplimiento
por parte de los proveedores de los trminos, condiciones o modalidades conforme a
los cuales se haya ofrecido o convenido la prestacin del servicio.
Por otra parte, los tribunales han aplicado en diversas oportunidades la LPC en las
materias contempladas expresamente en el art. 2 letra d) a los contratos de educacin.
As ha sucedido por ejemplo en casos en que se ha demandado la nulidad de clusulas
contenidas en tales contratos por considerrseles abusivas (CA de Santiago, Rol N87752004, NLegalPublishing 39241; y Rol N2335-2008, NLegalPublishing 39609) y
en causas en que se han alegado prcticas de publicidad engaosa (p. ej., CA de Temuco,
Rol N934-2008, MJCH_MJJ 19089; CS, Rol N7855-2008, MJJ21437).
6. Los contratos de venta de viviendas
La letra e) del artculo 2 incluye expresamente dentro del mbito de aplicacin
de la LPC a los contratos de venta de viviendas, celebrados por el consumidor
tanto con empresas constructoras, inmobiliarias como con el Servicio de Vivienda
y Urbanizacin. Siguiendo el principio establecido en el caso anterior respecto de
14 La
Corte agreg adems que los artculos 12 y 23 de la LPC, alegados como infringidos
por el consumidor, no eran aplicables a los contratos de educacin por no estar incluidos en el
art. 2 letra d).
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Artculo 2
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Artculo 2 bis
Rodrigo Momberg Uribe1
78
1. Introduccin
Al igual que el ya analizado artculo 2, el texto del artculo 2 bis es producto de
la reforma introducida por la ley N19.955 de 14 de julio de 2004. La norma contempla una doble excepcin, en el sentido de excluir del mbito de aplicacin de la
LPC las materias reguladas por leyes especiales (No obstante lo prescrito en el artculo
anterior), pero a su vez (salvo) establece que en las situaciones contempladas
en las letras a), b) o c) del mismo artculo, la LPC ser aplicable en todo caso, independientemente de la naturaleza del acto o contrato, o de que exista una regulacin
especial de la materia que se trate. Esta interpretacin se ajusta al objeto principal de
toda ley de proteccin al consumidor, cual es que ella sea la normativa de aplicacin
general a las relaciones de consumo.
2. Materias no previstas en la legislacin especial
La letra a) del artculo 2 bis seala que la LPC se aplicar en aquellas materias no
previstas por leyes especiales. Esta norma, que se refiere a materias sustantivas, debe
complementarse con lo dispuesto en la letra c) del mismo artculo, que hace aplicable
las normas procedimentales de la LPC relativas a las acciones de inters individual en
aquellos casos que la legislacin especial no contemple procedimientos indemnizatorios
a los que pueda recurrir el consumidor afectado.
As, aun cuando una determinada actividad econmica sea regulada por normativa
especial, la LPC deber aplicarse a las relaciones de consumo desarrolladas en el marco
de dicha actividad, en todos aquellas materias no regladas por la legislacin especial
y que si se encuentren previstas en la LPC.
Aun antes de la reforma legal, la jurisprudencia mayoritaria haba aceptado la
aplicacin de la LPC a actividades reguladas por leyes especiales, incluso en casos
que podan considerarse como discutibles de acuerdo al antiguo texto de la ley.2 As
por ejemplo, la CA de Antofagasta estim que la LPC era aplicable en el caso de una
querella infraccional interpuesta en contra de las empresas generadoras de energa
elctrica del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y en contra de una
empresa distribuidora de electricidad; debido a la ocurrencia de dos cortes importantes
de suministro elctrico o blackouts en la ciudad de Antofagasta.3 De manera similar
2 Vase
Citada en Fernndez, F., Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 138-145. En el mismo sentido, CA de Santiago, Rol N1861-2005, y
Rol N7037-2004, citadas por Jara Rony, mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al
consumidor: aplicacin de la ley N19.496 y modificaciones de la ley N19.955, en La proteccin
Artculo 2 bis
79
de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensin Jurdica 12, 2006, Santiago,
Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, pp. 31-32.
4
5 CA
CA de Valparaso, Rol N23.558-2001; CA de Copiap, Rol N6.891; citadas en Momberg, Rodrigo, Extensin del mbito de aplicacin de la ley N19.496 sobre proteccin a los
derechos de los consumidores. Cuestiones generales, Revista de Derecho, Universidad Austral de
Chile, 2004, vol. 17, p. 57.
7 CA de Temuco, Rol N274-2004, citada en Jurisprudencia-Derecho del Consumidor, pp.5659, Editorial PuntoLex, Santiago, 2008.
8
80
La letra b) del artculo 2 bis establece que la LPC ser aplicable, aun cuando exista
legislacin especial, En lo relativo al procedimiento en las causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho
a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento.
La redaccin de la norma citada pareciera dar a entender que el procedimiento para
la defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores debiese aplicarse
de manera preferente a cualquier otra accin de clase, aun cuando alguna legislacin
especial contemplase este tipo de procedimientos.12 En otras palabras, siendo el sujeto
activo un grupo de consumidores, el procedimiento contemplado en los artculos 51
y siguientes deber aplicarse siempre. Ello parece claro si el texto de la letra b) del art.
2 bis se contrasta con el de letra c) de la misma norma, el cual expresamente prescribe
la supletoriedad de la aplicacin del procedimiento para la proteccin de los intereses
individuales de los consumidores. En todo caso, en la prctica esa es la situacin de
hecho en nuestro ordenamiento jurdico, que no contempla a la fecha otra accin
de clase relativa a consumidores, ni tampoco una normativa general al respecto, sin
Artculo 2 bis
81
perjuicio que el artculo 50A de la LPC hace referencia a la posibilidad que otras leyes
especiales regulen o incluyan este tipo de acciones.
Ms importante que la cuestin anterior, es aquella que plantea que los casos
contemplados en las letras b) y c) del art. 2 bis slo pueden recibir aplicacin
cuando la materia sea tambin regulada en su aspecto sustantivo en la LPC, al
menos en cuanto a su aspecto infraccional.13 Es decir, si la materia est regulada
exclusivamente en la legislacin especial, pero no en la LPC, el consumidor afectado
no podra recurrir a las normas procesales de sta ltima para hacer efectivos sus
derechos.14 El principal argumento sera el tenor del art. 2 bis, el cual seala que
las normas de la LPC (incluidas las procesales) no se aplican en caso que la materia
se encuentre regulada por una ley especial.15 La letra a) de dicha norma sera categrica al establecer que la LPC slo puede recibir aplicacin en aquellas materias
que la legislacin especial no prevea.
Estimamos que tal interpretacin no es correcta. Tal como ya se indic, si bien
el art. 2 bis establece la supletoriedad de la LPC para las materias regladas en leyes
especiales, en las situaciones previstas en sus letras a), b) y c), la LPC debe aplicarse a
todo caso, independientemente de la naturaleza del acto o contrato, o de que exista una
regulacin especial de la materia que se trate. Al efecto, la letra a) del citado artculo
hace referencia a materias de carcter sustantivo, las cuales slo se sujetan a la LPC
cuando la legislacin especial no las contemple. Sin embargo, las letras b) y c) de la
misma norma, hacen referencia a materias de tipo adjetivo o procesal, en ambos casos
con independencia de si la accin se funda en una norma sustantiva incluida en una
ley particular o en la LPC. As, en ambas disposiciones se seala que el consumidor
podr recurrir a los procedimientos respectivos establecidos en la LPC para la defensa
de sus intereses colectivos y difusos y reclamar la indemnizacin que procediere (art
2 bis letra b); y para solicitar la indemnizacin de todo perjuicio derivado del incumplimiento de una obligacin contrada por los proveedores, mediante una accin de
inters individual (art. 2 bis letra c).
No puede desconocerse la intencin del legislador de ampliar los mbitos de proteccin de los consumidores a travs de la reforma introducida el ao 2004, sin perjuicio
de las modificaciones que el texto original propuesto por el Ejecutivo haya sufrido
durante la discusin parlamentaria. En este contexto, parece claro que las normas de
las letras b) y c) del art. 2 bis deben interpretarse en este sentido, concediendo al
13
14
Al efecto, se seala que No se trata entonces de tomar ciertas materias reguladas exclusivamente en las leyes especiales y pretender aplicar a dichas materias las normas procesales de la LPC,
porque entonces esta norma pasara a tener un carcter general que de modo alguno el legislador
ha querido darle; Jara (n. 2), p. 54.
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Artculo 2 bis
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Ttulo II
Disposiciones generales
Prrafo 1
Los Derechos y deberes del consumidor
Artculo 3 a)
Marcelo Barrientos Zamorano1-2
1 Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2
Este comentario de artculo forma parte de la investigacin realizada en el marco del Proyecto
de Investigacin: Inicio/ N1/ 2011, titulado Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de
un contrato, el que es financiado por la Vicerrectora de Investigacin de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboracin prestada en esta investigacin
por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3
88
Artculo 3 a)
89
1985. Estas normas propician que los pases reunidos en las Naciones Unidas, a su vez, estimulen
y concreten en sus legislaciones internas, principios que busquen:
La proteccin de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad.
La promocin y proteccin de los intereses econmicos de los consumidores.
El acceso de los consumidores a una informacin adecuada que les permita hacer elecciones
bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual.
La educacin del consumidor.
La posibilidad de compensacin efectiva al consumidor.
La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la
oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones en los procesos de adopcin de
decisiones que las afecten.
7 Cmara de Diputados, Legislatura 325, Sesin 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusin
general. Intervencin del Diputado Dupr.
8
Cmara de Diputados, Legislatura 325, Sesin 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusin
general. Intervencin del Diputado Taladriz.
9 Cmara de Diputados, Legislatura 325, Sesin 33. Fecha 22 de diciembre, 1992. Discusin
general. Intervencin del Diputado Munizaga.
10
90
Finalmente, se explic en la Cmara que las clusulas especficas de la libre eleccin del bien o del servicio no representan amenaza alguna a la sociedad basada en la
economa social de mercado, aprobndose este articulado.
En la discusin de este artculo en el Senado, adems, se tuvieron en cuenta diversas leyes11, se resalt especialmente que poder y saber elegir, plantea importantes
necesidades en lo relativo a la informacin y educacin de los consumidores. Y las
opciones, a su vez, deben estar claramente constituidas, y no influidas como por
desgracia ocurre muy a menudo por formas de publicidad engaosas, en este sentido debiera entenderse la expresin El silencio no constituye aceptacin en los actos de
consumo.12
economa social de mercado, como la que nos rige hoy, la verdadera defensa del consumidor se logra a travs
del establecimiento de un nmero importante de comerciantes o de proveedores como los llama el proyecto entre los cuales exista competencia para que el consumidor pueda elegir productos de mejor calidad al
menor precio. Por esta razn estimamos que gran parte de los derechos que el proyecto dice asegurar, como
el de la libre eleccin de los bienes o servicios, establecido en la letra a) del artculo 3, constituye slo una
mera declaracin terica, puesto que lo que asegura la posibilidad de elegir no es la ley, sino un mercado
que funcione libremente en forma competitiva y sin restricciones ni actos de intervencin de la autoridad.
Cmara de Diputados, Legislatura 326, Sesin 19. Fecha 20 de julio 1993. Discusin particular en
Sala. Intervencin del Diputado Recondo, quien vot en contra de la aprobacin del mismo por los
argumentos ya expresados. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/historias-de-la-ley-ordenadaspor-numero (fecha de consulta: 20 de diciembre de 2011), p. 206 y siguientes.
11
a.- Ley N18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; b.- Decreto Supremo N511 del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de fecha 27 de
octubre de 1980, que fija el texto refundido, coordinado y sintetizado del decreto ley N211,
de 1973, que determina normas para la defensa de la libre competencia; c.- Ley N18.223, que
establece normas de proteccin al consumidor y deroga el decreto ley N280, de 1974; d.- Decreto
con fuerza de ley N242, de 1960, que aprueba la Ley Orgnica de la Direccin de Industria
y Comercio. Cabe hacer presente que en la actualidad es la Ley Orgnica del Servicio Nacional
del Consumidor, conforme sustitucin efectuada por el artculo 5 de la ley N18.959; e.- Ley
N18.287, que establece procedimiento ante los Juzgados de Polica Local; f.- Ley N18.755,
que establece normas sobre el Servicio Agrcola y Ganadero; g.- Ley N18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado; h.- Ley N18.959, que modifica,
interpreta y deroga normas que indica, sustituyendo la denominacin Direccin de Industria
y Comercio por Servicio Nacional del Consumidor; i.- Resolucin 39/248, de 9 de abril de
1985, emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre proteccin al consumidor,
ratificada, posteriormente, por el Consejo Econmico y Social del mismo organismo, suscrita
por nuestro pas, que contiene orientaciones generales para dicha proteccin y solicita a los
Estados miembros adoptar determinadas directrices como marco para la promulgacin de leyes
de proteccin a los consumidores, de acuerdo a las distintas realidades sociales y econmicas de
cada uno de ellos.
12
La informacin es, en este punto, de vital importancia. No existe una relacin adecuada entre
consumidores y proveedores cuando en la presentacin de muchos productos no se dan a conocer, por
ejemplo, sus caractersticas ms relevantes. Es evidente que tal condicin no se cumple si se omite infor-
91
Artculo 3 a)
2. Comentario personal
Del principio de libertad contractual, que se consagra en nuestro ordenamiento
civil y en la gran mayora de las legislaciones, se deriva que un consumidor puede
elegir libremente las relaciones contractuales con cualquier otro sujeto o de terminar
legalmente las que ya posea. La razn debe encontrarse en que el fundamento ltimo
de la obligatoriedad de los contratos es el principio de la autonoma de la voluntad.
Todo tipo de bien o servicio, desde el ms elemental al ms innovador y tcnico,
necesita en trminos de mercado, de la libre concurrencia de profesionales proveedores
y la libre eleccin de los consumidores. Si no estn estos elementos se desconfigura el
modelo de mercado de consumo.
La concreta posibilidad para el consumidor de influir sobre la relacin de consumo,
va implcito en la libre eleccin del bien o servicio, acto que no le debe ser impuesto
por un profesional de la informacin como es el proveedor. Un sistema de economa
de mercado es fruto de la libre eleccin de los consumidores quienes tomarn sus
decisiones adquisitivas en atencin al precio o calidad de los bienes ofertados o a las
condiciones de transaccin reales.
La necesidad de transparencia, consecuencia de la libertad en la contratacin de
consumo, debe considerarse como la contrapartida a la privatizacin del comercio
en general. En efecto, la desaparicin de los controles administrativos sobre precios
se compensa con controles privados, que se vertebran en torno a la proteccin de la
clientela mediante la informacin a la misma. Adems, la existencia de un mercado
transparente es un presupuesto bsico para la libre eleccin de los consumidores de
los productos y servicios sobre todo si un contrato de adhesin, las ms de las veces,
puede llegar a regular este tipo de relaciones.
Una limitacin a la eleccin en libertad por parte de los consumidores puede reducir
la innovacin en los productos que se comercializan por parte de los proveedores, y
privar con ello a los mismos consumidores del servicio especfico o de una combi-
macin de tanta importancia para los consumidores como es la tasa de inters que las casas comerciales
aplican en sus operaciones a crdito. De tanta entidad como la presentacin del precio de un producto,
debiera ser la exhibicin de las tasas de inters por su venta a crdito. Ese dato nunca se proporciona,
a pesar de ser primordial para que el consumidor tome la decisin adecuada. Si no existe normativa al
respecto, los consumidores no slo carecen de informacin correcta, sino que, en muchos casos, son objeto de
abierta desinformacin mediante distintas formas de publicidad engaosa. Discusin en Sala. Senado.
Legislatura 330, Sesin 49. Fecha 5 de abril, 1995. Discusin general, Intervencin del senador
Ominami. Nez Cabrera considera en el silencio de un proveedor hacia un consumidor genera
una eventual responsabilidad por el silencio que rene las caractersticas propias de un fraude
que constituye dolo negativo o por reticencia de acuerdo al artculo 20 de la ley de Consumidores.
Nez Cabrera, David (2007) Declaraciones y silencios en el mbito precontractual, ponencia
presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu 2 y 5 de agosto de 2006, Estudios
de Derecho Civil II, LexisNexis, Santiago, pp. 340.
92
Artculo 3 a)
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Artculo 3 b)
Marcelo Barrientos Zamorano 1-2
1 Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
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Este comentario de artculo forma parte de la investigacin realizada en el marco del Proyecto
de Investigacin: INICIO/ N1/ 2011, titulado Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de un contrato, el que es financiado por la Vicerrectora de Investigacin de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboracin prestada en esta
investigacin por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3
Artculo 3 b)
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96
a error o engao en cualquier tipo de informacin, comunicacin o mensaje publicitario respecto de los elementos que se sealan. Se consagra, tambin, la obligacin de
informar al consumidor sobre las bases de las promociones y ofertas.
Una transaccin comercial o cualquier toma de decisiones requiere la mayor
informacin, y cada parte asignar valor a esa informacin en funcin de la mejor
decisin. Durante la discusin en Sala del proyecto, se tuvo claro que la generacin
de informacin siempre tiene un costo, y el consumidor o quien tenga que tomar la
decisin, estar dispuesto a pagarlo, en la medida que esa informacin le reporte un
beneficio mayor. El vendedor estar dispuesto a entregar esa informacin, si el mayor
precio obtenido le permite financiar su elaboracin. Por lo tanto, no puede argumentarse que los mercados no son competitivos o perfectos, porque la informacin
necesaria para su funcionamiento tiene costos importantes.
De acuerdo con el debate parlamentario, lo fundamental es que el propio sistema
de mercados sea capaz de generar informacin, cada vez que su valor sea mayor que
el costo de producirla.
El artculo 3 y su numeral b) tienen por objeto posibilitar que efectivamente existan
mercados competitivos en un mbito importante para toda la poblacin del pas. Lo
hace estableciendo una norma que regule la relacin entre proveedores y consumidores, sin disponer a priori, como se insinu en alguna discusin parlamentaria, que
exista una diferencia permanente de opinin o una confrontacin entre consumidores
y proveedores, sino partiendo de un supuesto que es indiscutible, cual es el que el
proveedor, normalmente, tiene acceso a una informacin sobre calidad, precio, costo,
forma de distribucin, tipo de crdito o forma de pago que puede tener un bien o
servicio, que es muy superior a la que en forma habitual posee el consumidor.
En definitiva, este artculo procura complementar normas vigentes que han tendido, en el pasado, a evitar que a travs de transacciones comerciales se pueda engaar
o afectar el inters del consumidor.
En la misma discusin en Sala qued claro que nadie puede sostener que la posicin del consumidor, en relacin con un producto, sea simtrica con la de aquel que
lo comercializa. Entre los comerciantes hay una gama muy amplia de situaciones que
debemos advertir con prudencia y cuidado, pues no todos tienen las mismas condiciones para su desarrollo.
Se reconoce en el Congreso que en el pas existen expectativas crecientes de informacin sobre la forma en que operan los mercados, especialmente de los productos
y servicios de consumo masivo, as como sobre las caractersticas y calidades de esos
mismos bienes y servicios.
Se expres en el debate en las cmaras del Parlamento que en este aspecto la experiencia chilena carece de historia. Nuestra concepcin econmica, predominante
por dcadas, otorgaba al Estado un rol rector y ejecutor de la mayor importancia. En
tal contexto, el consumidor se vio limitado a un papel de simple receptor final de la
actividad productiva y econmica general, careciendo de toda relevancia como agente
integrante del proceso productivo. Surgi as un sistema de intervencin estatal, de tipo
97
Artculo 3 b)
Morales Moreno, Antonio Manuel (1988) El error en los contratos, editorial Ceura,
Madrid, pp. 229-231.
98
Artculo 3 b)
99
de manera categrica, aunque hoy podemos dar una idea ms certera a la luz de la
historia de la norma del artculo 3 letra b) de la ley N19.496.9
Seala Morales Moreno que es deber de cada contratante colaborar con el otro
para evitar su error, lo que tendra carcter relativo, dependiendo de una serie de
factores, tales como los conocimientos que el destinatario pueda fcilmente obtener
segn su situacin y condicin, y las posibilidades del declarante de evitar su propio
yerro. Lo expresado por este autor, en definitiva, se halla en perfecta correlacin con
la idea de que los deberes de informacin precontractual, in genere, no tienen carcter
absoluto, sino relativo.10
En las negociaciones en las que se hallen implicados consumidores o usuarios, que son
destinatarios finales de los productos o servicios, no poda estar ausente la mejora en la
informacin de que disponen las partes que negocian con vistas a una futura contratacin.
Esta es una obligacin legal a cargo de los empresarios o profesionales que pretendan que
se contrate con ellos consistente en informar de modo cierto, eficaz, objetivo y suficiente
sobre las caractersticas esenciales de los bienes, productos o servicios.11
El desequilibrio en las relaciones entre proveedores y consumidores se expresa en
buena medida por la desigualdad de informacin: los proveedores conocen los bienes
y servicios que introducen en el mercado, mientras que los consumidores, en su gran
mayora, no.12
9
Recordemos que adems esta Ley de proteccin del consumidor 19.496 y sus reformas posteriores, sealan como un deber del proveedor suministrar la informacin bsica comercial (art. 1.3 y 30,
por nombrar algunos). Informacin bsica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones
que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma
jurdica. Tratndose de proveedores que reciban bienes en (ley N19.955) consignacin para su venta,
stos debern agregar a la art. nico N1 c) informacin bsica comercial los antecedentes relativos (D.O.
14.07.2004) a su situacin financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. En la venta
de bienes y prestacin de servicios, se considerar informacin comercial bsica, adems de lo que dispongan
otras normas legales o reglamentarias, la identificacin del bien o servicio que se ofrece al consumidor, as
como tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta cuando procedan. Se exceptuarn de lo
dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel. La informacin comercial bsica deber ser suministrada
al pblico por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso
de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas,
ser obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.
10 Morales
Stiglitz enumera como derechos del consumidor: la proteccin frente a riesgos para la
salud y seguridad; la proteccin y promocin de sus intereses econmicos; el acceso a una informacin adecuada; la educacin del consumidor; la posibilidad de una compensacin efectiva
100
del consumidor; la libertad de constituir grupos u organizaciones para la defensa de los consumidores, y el derecho a la informacin. Stiglitz, Gabriel A. (1994) Defensa de los consumidores
de productos y servicios. Daos Contratos, Ediciones La Rocca, B. Aires. Sobre el tema en Chile,
vid. Sandoval Lpez, Ricardo (2004) Derecho del Consumidor, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, pp.141 y ss., tambin, Baraona G., Jorge y Lagos Villarreal, Osvaldo (editores)
(2006) La proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, AAVV, Cuadernos de
extensin jurdica 12, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
13
Artculo 3 b)
101
14 Artculo 14 (ley N19.496): Cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con
alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o piezas usadas, se debern informar de manera expresa las circunstancias
antes mencionadas al consumidor, antes (parte introducida por ley N19.955) de que ste decida la
operacin de compra. Ser bastante constancia el usar en los propios artculos, en sus envoltorios, en
avisos o carteles visibles en sus locales de atencin al pblico las expresiones segunda seleccin, hecho
con materiales usados u otras equivalentes.
El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximir al proveedor de las obligaciones derivadas del derecho de opcin que se establece en los artculos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera
contrado el proveedor en virtud de la garanta otorgada al producto. El parntesis es nuestro.
15
102
la conclusin del contrato informe convenientemente al consumidor sobre las caractersticas del bien o servicio.16
Jurisprudencialmente, se ha aplicado este artculo en el caso de un alimento
mal rotulado en un supermercado perteneciente a Cencosud Supermercados, en el
que se conden a la empresa al pago de una multa a beneficio fiscal de 10 UTM
(Tercer Juzgado de Polica Local de Las Condes, 05/10/2005, Rol N29.626-12004). Sucedi igual en el caso de la mala rotulacin de un alimento de la empresa
Winter S.A. Es interesante esta sentencia pues en ella se descarta la alegacin de
la empresa en el sentido de que la singularizacin del nmero de lote, bastar para
satisfacer la normativa legal vigente, toda vez que, cualquier persona podra comprobar
en los registros de la empresa la fecha de elaboracin de los productos. Para el tribunal
tal postura importara una imposicin a los consumidores en orden a averiguar por
sus propios medios, ciertos antecedentes de los productos que adquieren, en este caso, la
fecha de elaboracin () tal situacin se contrapone al espritu de la ley sobre proteccin
a los derechos del consumidor, toda vez que el deber de informar pesa sobre los proveedores de bienes y servicios. Se conden a la citada empresa al pago de una multa a
beneficio fiscal de 30 UTM (Juzgado de Polica Local de San Miguel, 08/10/2008,
Rol N9.200-2004-2).
En otro caso, se fall en contra de una empresa por la no publicacin exacta de las
bases de un concurso, descartndose que slo bastara su depsito en una Notara, la
que se sealaba escuetamente en un aviso publicitario. El tribunal recalc que la informacin no ha sido oportuna ni veraz porque no se entrega de inmediato. Se conden a la
empresa Comercial D&S al pago de una multa a beneficio fiscal de 25 UTM (Juzgado
de Polica Local de Quilicura, 16/08/2007, Rol N55.782-2, Confirmada por la Corte
de Apelaciones de Santiago, 21/11/2007, Rol N5560-2007). Igual suerte corren las
empresas de transporte de pasajeros quienes deben exponer al pblico las tarifas de sus
viajes, con horarios de llegadas y salidas, y no slo los horarios de partida. Adems, se
debe contar con un formulario de declaracin de especies, conforme lo establecen los
artculos 59 y 70 del DS. 212, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
de 1992, con relacin al artculo 58 letra g) de la ley N19.496. (Juzgado de Polica
Local de Estacin Central, 23/10/2009, Rol N2.286/2009-TS).
Una sentencia, tambin conden a la empresa Help S.A. por no informar de
manera veraz y oportuna el precio y las condiciones de contratacin de los servicios
ofrecidos al consumidor. En este caso, se fueron agregando personas afiliadas a la
relacin contractual sin que el consumidor lo supiera, todo ello a travs de anexos al
16
Artculo 3 b)
103
contrato de prestacin de servicios que no fueron notificados debidamente al contratante principal. Se orden resolver el contrato y sus anexos, devolver los dineros
indebidamente obtenidos por el proveedor del servicio, y pagarle por dao moral al
consumidor un milln de pesos (Segundo Juzgado de Polica Local de Providencia,
28/03/2008, Rol N2442-F, en este caso la Corte de Apelaciones de Santiago declar
desierto el recurso de apelacin, 27/11/2008, Rol N4274-2008).
Finalmente, en un fallo destacado de 2006, relativo a la matrcula de una alumna
en un centro de formacin tcnica, se seala que: Encontrndose el contrato sealado
vigente, la alumna tena derecho a solicitar de CFT Inacap, que la colegiatura de dicho
semestre se financiara a travs del Sistema de Crdito con Garanta Estatal, toda vez que
como el propio recurrido lo ha reconocido - Inacap acept participar de este nuevo sistema
de financiamiento, informando su decisin a la Comisin Administradora del Sistema de
Crditos para Estudios Superiores en su oportunidad, consta tambin en autos que en los
meses previos a la postulacin de los alumnos, la recurrida divulg una informacin acerca
de las condiciones acadmicas para postular al crdito con garanta estatal que result ser
diferente y contradictoria con la decisin que, a ese respecto, finalmente adopt () el
haber cambiado las condiciones previamente publicitadas constituye un hecho nuevo que
le generaba a la recurrida una responsabilidad mayor, atendido que debi estar consciente
que, con su publicacin de noviembre de 2005, pudo haber captado un contingente de
personas interesadas que, con esa informacin, haba tomado la decisin de matricularse
en ese centro de formacin tcnica. (Corte de Apelaciones de Santiago, 04/04/2006,
810-2006, NLegalPublishing: 34395)
Artculo 3 c)
Marcelo Barrientos Zamorano1-2
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2
Este comentario de artculo forma parte de la investigacin realizada en el marco del Proyecto
de Investigacin: Inicio/ N1/ 2011, titulado Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de
un contrato, el que es financiado por la Vicerrectora de Investigacin de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboracin prestada en esta investigacin
por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
3
105
Artculo 3 c)
106
En cualquier caso, esta norma que comentamos aqu aparece como innecesaria y
peligrosa a nuestro juicio, desde el punto de vista de la seguridad jurdica. Esto puede
predicarse tambin de la tendencia indiscriminada, que a pretexto de constitucionalizar
el Derecho civil, no aporta sino enunciados programticos, sin directrices claras, y que
en cierto modo desprecia ms de veinte siglos de rica evolucin del Derecho civil.5 Baste
slo recordar que el Cdigo Civil que nos rige tiene ya tres constituciones a las que ha
sobrevivido, y al menos en el rea patrimonial, de manera bastante inclume.
Nos parece innecesaria la norma del artculo 3 letra c), al menos en la forma como
ha sido publicada, porque slo repite conceptos que ya estn en la Constitucin y no
cumple con lo que habra sido un real aporte al ordenamiento civil y del consumo,
dar criterios para llenar de contenido su reglamentacin. La norma no dice qu es
discriminacin arbitraria por parte de proveedores de bienes y servicios, cules son los
supuestos, su alcance, en definitiva, slo enuncia un principio ya consagrado. Acaso
algo se puede pesquisar en su historia, pero es completamente insuficiente y telegrfica
como hemos analizado ms arriba. Precisamente esto ltimo deja abierta totalmente a
la interpretacin del juez el contenido, que en materia de consumo, tiene la discriminacin arbitraria. Este punto de vista resulta avalado porque, como pasaremos a revisar,
la jurisprudencia es exuberante en cuanto a hiptesis de aplicacin, contradictoria y,
en ciertos casos, desconcertante en su discrecionalidad.
Se podr argumentar que con la buena fe pasa lo mismo en el Derecho civil, que
es slo un principio programtico de los contratos lo que se pretenda lograr. Creemos que no es as, ya que de la sola lectura del artculo 1546, en clave de clusula de
integracin general de los contratos, es posible advertir que se incorporan elementos
de juicio para su comprensin y aplicacin en el ordenamiento jurdico. Se expresa
en el artculo 1546 del Cdigo Civil que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente no slo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
En definitiva, se pueden consagrar principios generales en normas especiales, pero
si ellos no van acompaados de elementos que definan su alcance y contenido, el legislador debiera abstenerse de consagrarlos y legislarlos tan abiertamente, como en este
caso del artculo 3 letra c) de la ley N19.496. Estar creando problemas de certeza
jurdica, y ah donde la hay, se iniciar o aumentar la especulacin en la litigacin.
Todo lo que expresamos, se agrava an ms, por la apreciacin de la prueba rendida
en autos de acuerdo a la sana crtica en los tribunales de Polica Local, sana crtica
que aparece ms cerca de la discrecin que de las reglas o principios de la lgica, las
Prcticas comunes a las tensiones legislativas que han enmendado y modificado al Cdigo
Civil desde su dictacin, para una lcida exposicin en este sentido, Tapia Rodrguez, Mauricio
(2005) Cdigo Civil, 1855-2005, evolucin y perspectivas, Santiago, Editorial Jurdica de Chile.
Artculo 3 c)
107
108
practicado por la sola voluntad o capricho de ste, sin que se haya justificado su proceder
(Segundo Juzgado de Polica Local de Arica, 22/01/2009, Rol ilegible; Corte de Apelaciones de Arica, 23/01/2009, Rol N8/2009).
Se conden tambin en Arica al Casino de esa ciudad, por no haber permitido el
ingreso de una persona, luego de adquirir esta su entrada al recinto. Un guardia del
lugar, segn se lee en el fallo, le expres al cliente que no poda entrar por encontrarse
en estado de ebriedad, y que no tena derecho a la devolucin del dinero de la entrada.
El tribunal seal que la empresa concesionaria del Casino de Arica, ante situaciones
como la denunciada o desrdenes o alteraciones en las salas de juego o en el sector de
restaurantes, debe llamar a Carabineros de Chile quienes son los nicos facultados para
fiscalizar directamente la ley de alcoholes y retirar del recinto al causante de los desrdenes
o alteraciones, haciendo las denuncias posteriores a la Fiscala, si procediere. El Tribunal
agreg que: la empresa denunciada, por la especialidad del rubro y la circunstancia de
proveer bebidas alcohlicas a los asistentes a sus dependencias, debe tener un procedimiento
muy definido y detallado respecto a situaciones que no solo pueden ser causadas por personas
bajo la influencia del alcohol sino aquellas que pueden ser causadas por discusiones verbales
entre los asistentes del casino de juego. No se otorg dao moral en este caso, por no
haberse probado, pero s hubo una condena de 5 UTM a beneficio fiscal. (Segundo
Juzgado de Polica Local de Arica, 12/01/2010, Rol ilegible).
Se acogi, en otro caso, la querella infraccional deducida por una consumidora
que llev una lavadora a un servicio tcnico, el que se la devolvi, sin justificacin y
en mal estado, dos veces en un lapso de cinco meses. El no dar una respuesta satisfactoria al consumidor en este caso, represent para el tribunal un trato discriminatorio,
condenndose al servicio tcnico demandado al pago de 5 UTM a beneficio fiscal,
$350.000 de dao extrapatrimonial y la condena en costas. (Primer Juzgado de Polica
Local de Iquique, 14/06/2010, Rol N1792-E).
Se consider igualmente el artculo 3 letra c) en el caso de una aerolnea nacional
que dispens atencin descorts e indiferente a una mujer de 33 aos, soltera y empleada particular. Se conden a la empresa a una multa de 5 UTM a beneficio fiscal
y una indemnizacin por dao extrapatrimonial de $1.000.000. (Juzgado de Polica
Local de Coyhaique, 10/07/2008, Rol N24.287/2008).
Artculo 3 d)
Hernn Corral Talciani1
110
de los productos y servicios (arts. 44 a 49). Pero nada impide que el precepto sirva
para interpretar otras normas (ej. arts. 20, 23), que tambin aluden a la seguridad, o
incluso que sirva de manera autnoma para resolver un conflicto que no se encuentra
contemplado en alguna regla expresa de la ley2.
Como en las dems letras, la enunciacin de un derecho en favor del consumidor
va acompaado de un deber, en este caso, el de evitar los riesgos.
El derecho aparece enunciado respecto de los consumidores, que son definidos
en el art. 1, N1. Adems, debe considerarse el mbito de aplicacin de la ley contemplado en el art. 2.
Esta materia hace que ciertos actos sean o no considerados violatorios de este
derecho segn si se les considera como afectando a autnticos consumidores y en una
relacin regida por este cuerpo normativo. La Corte Suprema, respecto del hurto de
una bicicleta de un estacionamiento, afirma que no se vulnera el derecho porque no
hay relacin de consumo al no haber precio o tarifa: C. Sup. 21 de octubre de 2008,
rol N5145-2008: La adecuada comprensin de esta disposicin conduce a que sea
interpretada en el contexto que se inscribe, esto es, donde ya existe una definicin de
los bienes y servicios que sern consumidos, y que como ya se adelant, corresponde a
aqullos por los que se cobra un precio o tarifa; de modo que la seguridad, proteccin
y evitacin de riesgos, est referida en el caso concreto de esta norma, a los productos
que pueden ser objeto del consumo (cons. 6).
Las Cortes de Apelaciones, en cambio, tienden a comprender en forma ms amplia
el mbito de la norma sin que se requiera que se haya concretado el acto de consumo.
As, la Corte de La Serena considera aplicable la norma por la cada de una mujer en
un supermercado antes de que llegara a la caja a pagar la mercadera que llevaba en
su carro: la citada ley... entrega una normativa completa sobre las relaciones de consumo, sin que para su aplicacin resulte esencial la existencia de un vnculo jurdico
previo, esto es, que se haya concretado la compraventa con el pago de los productos
seleccionados por la querellante, hecho que en el caso sub lite, de acuerdo con el relato
contenido en el libelo, no pudo agotarse por haber sufrido una cada la mujer en el
sector mismo de las cajas (C. La Serena, 11 de diciembre de 2008, rol N181-2008,
cons. 3). En parecido sentido, la Corte de Santiago considera que el hurto de un
automvil desde un estacionamiento gratuito de un centro comercial viola el derecho
2
111
Artculo 3 d)
112
lesiones corporales, muerte o afliccin psquica, o en su patrimonio: si resultan menoscabados bienes distintos al producto o servicio inseguro.
Aunque el texto legal hable de derecho a la seguridad en el consumo, parece claro
que la norma no puede restringirse a los daos causados en el mismo momento en
que se utiliza o consume el bien o se presta el servicio. Basta que el dao se derive de
un bien o servicio que ha sido consumido. Basta igualmente que se haya detectado la
potencialidad de producir dao aunque este no se haya llegado a producir; la Corte
de Apelaciones de Santiago estim que se vulneraba este derecho aunque el adquirente
de un producto alimenticio con un cuerpo extrao en su interior (mani choc con
tuerca) no alcanz a sufrir dao: Que, aunque a primera vista pudiera sostenerse
que en la especie se trata de una infraccin desprovista de toda gravedad o producto
de un hecho casual que a la compradora no produjo dao alguno pues no alcanz a
consumirlo, es lo cierto que lo que la ley protege en este caso es la salud y la seguridad del adquirente en el consumo de productos alimenticios que en determinadas
circunstancias y potencialmente pueden causar daos irreversibles que el legislador
ha procurado evitar e impedir al sancionar infracciones como la de que aqu se trata
(C. Stgo., 4 de junio de 2008, rol N1851-2008, cons. 3).
El titular del derecho, segn el texto de la norma, es el consumidor, al que hay
que aadir el de usuario de servicios. Si se aplica la definicin del art. 1, N1, debe
tratarse de personas que, en virtud de un acto oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales bienes o servicios. De esta manera, queda cubierto el
adquirente del producto y el usuario que contrat el servicio. No es claro si deben
incluirse tambin las personas que, sin haber adquirido el producto o contratado el
servicio, sufren dao al utilizarlos (un familiar o amigo del adquirente o usuario), o
incluso los que resultan perjudicados por el funcionamiento inseguro del producto
sin que lo estn usando (por ejemplo, el peatn atropellado por el auto al que fallan
los frenos). Iguales problemas puede suscitar la inseguridad de productos que daan
a potenciales consumidores que todava no los han adquirido. La aplicacin de este
derecho, y en general de la normativa del consumidor, a estos supuestos queda sujeta
a la extensin del concepto de consumidor que realice la jurisprudencia, y en la cual
ya existen atisbos (vase jurisprudencia citada en el prrafo I).
Del derecho se deduce un deber: el deber de brindar seguridad al consumidor. La
jurisprudencia ha sealado que tales derechos, que deben ser entendidos en un sentido
amplio, son el correlato de las fundamentales obligaciones del proveedor, como la de
velar por la seguridad del consumidor (C. La Serena, 11 de diciembre de 2008, rol
N181-2008, cons. 10). El obligado es el proveedor, en sus diversas facetas desde
el productor hasta el expendedor final, aunque cada uno segn sus propias competencias. El productor ser responsable de los defectos de seguridad que se originan en
los procesos de diseo o manufactura, mientras el vendedor lo ser de los procesos de
conservacin (refrigeracin) y exposicin de los bienes.
El derecho a la seguridad por parte de los consumidores no puede consistir en
la eliminacin de todos los riesgos de un producto, ya que esto sera prcticamente
113
Artculo 3 d)
imposible. Todos los productos, si son mal utilizados, pueden causar dao: desde el
automvil que es conducido a exceso de velocidad hasta el plato que es lanzado por un
cnyuge furioso a la cabeza del otro. De all que lo relevante es que un uso razonable
y previsible del producto sea seguro y est exento de causar daos.
Por eso un componente importante del deber del proveedor de brindar seguridad a
los consumidores es proporcionar la informacin necesaria para hacer uso correcto del
producto y evitar las conductas que pueden causar daos. De esta forma, el derecho a
la seguridad debe conectarse con el derecho a la informacin (prevista en la letra b del
art. 3) y con las exigencias sobre la informacin comercial bsica de los servicios y de
los productos de fabricacin nacional o de procedencia extranjera (donde se incluyen
los instructivos de uso) previstas en el art. 32.
Evidentemente, existen productos cuyo uso general no produce riesgos importantes,
mientras que otros son por su misma naturaleza riesgosos y requieren una cuidada
utilizacin para evitar daos. Estos productos, que podramos denominar peligrosos
(medicamentos, sustancias txicas, combustibles), requieren advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posible (art. 45).
Pero debe advertirse que producto peligroso no es lo mismo que producto inseguro.
Si el producto peligroso est bien fabricado y diseado y se ha advertido convenientemente sobre la manera de emplearlo de forma inocua (o con efectos secundarios
proporcionados al bienestar que proporciona) debe ser considerado seguro, porque
cumple con los estndares de seguridad que legtimamente es posible esperar de l.
En cambio, un producto que en s mismo no presenta peligrosidad, puede ser
inseguro, si por defectos de fabricacin, diseo o falta de informacin, es capaz de
causar daos (por ejemplo, una lmpara que hace cortocircuito y quema la mano del
que la enciende).
Dejemos constancia que, en derecho comparado, las fallas de seguridad de los productos, sean o no originalmente peligrosos, han dado lugar al concepto de producto
defectuoso y a un rgimen de responsabilidad estricta calificada por el defecto5.
3. La seguridad como deber
La letra d) del art. 3, siguiendo la estructura de los dems derechos, enuncia
tambin un deber de los consumidores relacionado con la seguridad. Segn su texto,
es un deber bsico del consumidor evitar los riesgos que puedan afectarles.
Este deber, por cierto, no puede significar que se eviten totalmente todos los
riesgos, porque ello es imposible en la prctica. Se refiere, en cambio, a un deber de
autocuidado que incumbe a todas las personas que participan en el trfico de bienes
y servicios.
114
Artculo 3 d)
115
similares estn sancionadas penalmente (cfr. arts. 313, 315 y 317 Cdigo Penal; art.
6, letra e) de la ley N12.927, de Seguridad del Estado). Tambin existen sanciones
administrativas en cuerpos legales relacionados con ciertos productos considerados
riesgosos (medicamentos, pesticidas, productos pirotcnicos, alimentos). As pueden
mencionarse las normas del Cdigo Sanitario y una multiplicidad de disposiciones
reglamentarias que lo complementan, y cuya contravencin puede suscitar la imposicin de las sanciones infraccionales previstas en los arts. 174 y siguientes de dicho
cuerpo normativo.
Al interior de la legislacin de consumo, tambin podemos encontrar sanciones
infraccionales. En especial, debe considerarse la prevista en el art. 23 inc. 1 de la ley,
que dispone que Comete infraccin a las disposiciones de la presente ley el proveedor
que, en la venta de un bien o en la prestacin de un servicio, actuando con negligencia,
causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la.... seguridad.... del
respectivo bien o servicio. Debe notarse que la norma es amplia y se aplica tanto al
incumplimiento del deber de seguridad en un producto como en la prestacin de un
servicio. Sin embargo, tratndose de productos exige que el menoscabo se produzca con
ocasin de la venta, lo que parece deja excluido al fabricante. Adems, expresamente
se exige que se acredite que el proveedor actu con negligencia (culpa).
Tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso existen normas
especiales, que prevn la infraccin por una inadecuada informacin (art. 45), deber
de comunicacin para que se adopten medidas correctivas o preventivas (art. 46),
deber de reposicin (art. 48), responsabilidad por daos (art. 47) e infraccional (art.
49). Remitimos a los comentarios de estos preceptos.
Finalmente, frente a la lesin al medio ambiente, como hemos ya sealado, proceder una accin de inters difuso.
No nos parece que el art. 3 en la enunciacin de los derechos, y en particular en
el de seguridad, est configurando una contravencin a toda conducta que se juzgue
atentatoria contra esos derechos6. De all que la jurisprudencia lo invoque como
constitutivo de infraccin pero siempre ligado a otros preceptos que especifican el
incumplimiento infraccional: as, C. Antofagasta, 11 de septiembre de 2009, rol
N86-2009, WL CL/JUR/3939/2009, respecto de alimentos en mal estado cita el art.
6
Guerrero Bcar, Jos Luis, La distincin entre contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor,
en Alejandro Guzmn Brito (edit.), Coleccin de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora
Ins Pardo de Carvallo, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 442 y ss. se opone a la
idea de que todo incumplimiento enmarcado en las reglas de la ley N19.496, deba ser considerado
contravencin infraccional; distingue casos de infraccin administrativa, casos de incumplimiento
contractual y supuestos en los que concurren ambas. Aunque no se pronuncia sobre si los derechos
pueden hacer surgir por s solo contravenciones infraccionales, seala que estas se caracterizan por
una contravencin a una norma imperativa o prohibitiva (p. 443), de lo que se desprende que no
se daran infracciones configuradas sobre la base de normas meramente declarativas.
116
3 d), en conjunto con los arts. 12 y 20, letra c); C. Santiago 10 de junio de 2010, rol
N10291-2009, WL CL/JUR/3264/2010, por hurto de automvil en estacionamiento
de un mall, condena por infraccin al art. 3 letra d) en conjunto con art. 23; C. San
Miguel 23 de agosto de 2010, rol N375-2010, WL CL/JUR/5328/2010, por cambio
de medidores de electricidad que produce un alza generalizada de tarifas, se condena
igualmente por infraccin del art. 3 letra d) en conjunto con el art. 23.
En un caso en que el producto inseguro no alcanz a producir dao la Corte de
Apelaciones de Santiago sancion por infraccin invocando exclusivamente el art. 3
letra d (C. Stgo., 4 de junio de 2008, rol N1.851-2008).
Artculo 3 e)
Juan Ignacio Contardo Gonzlez1
118
2 Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con el que inicia un Proyecto de Ley que establece Derechos de los Consumidores. Fecha 21 de agosto, 1991. Cuenta en Sesin 32, Legislatura
322, Boletn N446-03.
3
Artculo 3 e)
119
Lei N8.078 de 11 de septiembre de 1990: So direitos bsicos do consumidor: VI - a efectiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
8 Sobre
10
11
120
Referencia
Como norma de carcter general, el artculo 3 letra e) debe conciliarse con el art.
4 de la LPDC que establece la irrenunciabilidad anticipada de los derechos de los
consumidores. No es del caso pronunciarnos sobre el contenido especfico del art. 4
puesto que ello corresponde a otro comentario, sin embargo s en su relacin con la
reparacin e indemnizacin.
Si se interpretan de forma armnica ambas normas puede sealarse que el derecho a
la reparacin e indemnizacin no pueden renunciarse anticipadamente, como ningn
otro derecho del consumidor. Si en el hecho ocurre, la sancin especfica depender
si nos encontramos frente a un contrato por adhesin o no.
Si la renuncia anticipada del derecho a la reparacin e indemnizacin se materializa en un contrato por adhesin, podra configurarse esta renuncia como una
clusula abusiva, la que podra adoptar segn la lista negra del artculo 16 tres
formas. En primer lugar, podra colocarse de cargo del consumidor los efectos de
deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables,
lo que privara al consumidor de la reparacin o la indemnizacin (art. 16 letra c).
En segundo lugar, una clusula podra invertir la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor (art. 16 letra d), de tal manera que produzca una dificultad para
el consumidor para buscar la responsabilidad (en sentido amplio) del proveedor. Y,
en tercer lugar, una clusula que contenga limitaciones absolutas de responsabilidad
que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que
afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio (art. 16 letra e)12.
La sancin en todos estos casos ser la nulidad (absoluta) parcial de la clusula (art.
16 A), por objeto ilcito13.
Cuando esta renuncia se materialice, en cualquiera de sus formas, en un contrato
de consumo de libre discusin, se abre el problema de determinar cul es la sancin.
Sin embargo, parece ser que la sancin puede ir en la senda tambin, de una nulidad
parcial de la clusula por objeto ilcito (arts. 10, 1466, 1682 del Cdigo Civil), puesto
que el art. 4 es una norma prohibitiva14.
12
Vase para el contenido especfico de todos estos casos de clusulas abusivas el comentario
respectivo.
13 Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel, Contrato por adhesin.
Ley N19496, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 161-167.
14
Artculo 3 e)
121
15 As,
por ejemplo, la indemnizacin de perjuicios es definida por Barros como una accin
de reparacin por el dao sufrido: Barros Bourie, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, pp. 15 y 216-217.
122
3.1. La reparacin
La expresin reparacin puede tener por lo menos tres sentidos en las LPDC.
Un primer sentido es el que se le da como remedio que goza el acreedor en caso de
que la cosa no sea conforme al contrato y que tiene por objeto la refaccin del objeto
comprado de acuerdo a lo establecido en los arts. 20 y 21 LPDC.
Un segundo sentido que toma la expresin reparacin es el de los servicios
contratados con un proveedor que tengan por objeto el arreglo de un objeto que se
encuentra estropeado pero que no provenga por defectos del mismo. Se trata de un
contrato de reparacin y que no tiene el sentido de un remedio contractual elegido
por el consumidor por el ejercicio de la garanta legal. Este es el significado que la
LPDC le da a la reparacin los arts. 40, 41 y 42, a propsito de las normas especiales
en materia de prestacin de servicios.
Con todo, hay tambin algunos remedios, a los que tambin podramos llamar
reparatorios, distintos a la indemnizacin de perjuicios a los que puede estar obligado
el proveedor. Tal es el caso de los remedios distintos de la indemnizacin de perjuicios
por el ejercicio de la garanta legal (arts. 20, 21 y 41), la suspensin o correccin de la
publicidad (art. 31), el cambio de la mercanca peligrosa por otra anloga y de valor
equivalente (art. 48), y quizs, en un sentido muy lato, la nulidad del contrato por
incluir ste clusulas abusivas, que de alguna manera restablece el equilibrio entre las
partes (art. 16 y ss.).
La cuestin por tanto est en determinar si la LPDC en el art. 3 letra e) ha ocupado
la expresin reparacin en el primer sentido enunciado, esto es la refaccin de un
objeto; o bien, segn el tercer sentido propuesto, es decir, el ejercicio de un remedio
distinto de la indemnizacin de perjuicios. El segundo de los sentidos enunciados no
cobra importancia para lo que se viene discutiendo ya que no significa ejercicio de un
remedio consagrado en la LPDC.
Somos partidarios de otorgarle a la expresin reparacin el tercer de los sentidos
propuestos, esto es, el de los remedios distintos de la pretensin indemnizatoria. A
partir de lo dispuesto en los ya mencionados arts. 50[2],50[7] y 54[2], especialmente
de este ltimo, parece desprenderse que el legislador ha querido significar con reparacin los medios de proteccin del consumidor distintos de la indemnizacin,
los que se pueden cumplir (como lo seala el art. 54[2]) a travs de los medios que
la ley franquea.
3.2. La indemnizacin y su naturaleza
Por su parte, parece no existir mayor inconveniente para estimar que a la expresin
indemnizacin debe otorgrsele el sentido que tradicionalmente se le atribuye en
derecho civil, esto es, el de resarcimiento de daos. Se tratara, por tanto, de un reconocimiento legal expreso del derecho del consumidor de instar por la responsabilidad
civil del proveedor cuando aquel ha sufrido daos en el marco de la LPDC.
Artculo 3 e)
123
Becar, Jos Luis, La distincin entre contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor, en
Guzmn Brito, Alejandro (coord.), Coleccin de estudios de Derecho Civil en Homenaje a la profesora
Ins Pardo de Carvallo, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2008, p. 442 y ss.
18
Para un panorama general sobre la naturaleza y justificacin de los punitive damages vase
para Estados Unidos: Dobbs, Dan, Law of remedies, St. Paul, West, 1993, p. 310 y ss; y en Inglaterra: Campbell, David, Exemplary damages, en Harris, Donald, Campbell, David y Halson,
Roger, Remedies in Contract&Tort, Cambridge, Cambridge University Press, p. 579 y ss.
124
21
Respecto de los productos: Corral (n. 18), pp. 184-185;Corral Talciani, Hernn,
Responsabilidad por productos defectuosos. Anlisis y propuestas para el derecho civil y de consumo en
Chile, Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing, 2011, pp. 115-117; y respecto de los servicios
Corral (n. 18), p. 197.
22
23
24
25
Corral (n. 18), pp. 194. Sobre la diferencia entre la peligrosidad e inseguridad de un
producto, vase: Corral (n. 20), pp. 213-241. Sobre la diferencia entre la defectuosidad e inidoneidad de los productos, vase: Barrientos Camus, Francisca, La distincin entre la calidad
y la seguridad de los productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor
en las ventas de consumo, en Figueroa Yez, Gonzalo, Barros Boure, Enrique y Tapia
125
Artculo 3 e)
El art. 3 letra e) LPDC exige que la reparacin e indemnizacin deba ser adecuada
y oportuna. Nos referiremos en este apartado a la expresin adecuada, para en el
siguiente apartado al segundo vocablo utilizado por el legislador.
La expresin reparacin e indemnizacin adecuada, por s sola no parece tener
ningn sentido autnomo, salvo que se le relacione con la segunda parte del precepto que establece los daos indemnizables en el mbito de una relacin de consumo:
todos los daos materiales y morales. Es decir, la reparacin e indemnizacin ser
adecuada (en el sentido que le da la Real Academia Espaola, esto es apropiada
a las condiciones, circunstancias u objeto de algo) en atencin a las consecuencias
desfavorables que se siguen de la infraccin del proveedor. En especial, en atencin al
dao que sufre el consumidor. Este es el sentido que aparece drsele a dicha expresin
en la historia legislativa29. Por esta razn, la expresin adecuada, ms bien se condice
con el derecho a resarcimiento del consumidor.
Rodrguez, Mauricio (coords.), Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing, pp. 683-696.
Vanse tambin los comentarios a estos artculos.
26
28
29
126
La indemnizacin adecuada abarca, en el sentido que parece darle el legislador, todos los daos materiales y morales sufridos por el consumidor. La norma
en realidad responde a una reaccin del legislador, atendida la fecha de entrada en
vigencia de la ley, a la discusin sobre la resarcibilidad del dao extrapatrimonial
en sede contractual. Debe recordarse que la posibilidad de indemnizar los daos
morales en sede contractual haba sido rechazada constantemente por la jurisprudencia acompaada de un sector muy clsico de la doctrina nacional30. Slo la
doctrina ms moderna se uniform en su aceptacin a partir de la obra de Leslie
Tomasello El dao moral en la responsabilidad contractual publicada en 196931.
Sin embargo, como expusimos, esta es un giro del legislador en contra del art.
1556 del Cdigo Civil que no lo contempla de forma expresa, argumento que fue
ocupado con frecuencia por la jurisprudencia para rechazar la indemnizacin del
dao moral contractual.
indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales se innova respecto
de los criterios existentes en la materia por cuanto se obliga a reparar en sede contractual, como
es la relacin de consumo, el dao moral que se hubiese producido por infracciones a las normas
de la ley sobre proteccin de los consumidores, lo que constituye un avance en el tratamiento del
tema acorde con la modernizacin de nuestras instituciones jurdicas: Primer Informe Comisin
de Economa. Senado. Fecha 15 de marzo de 1995. Cuenta en Sesin 45, Legislatura 330, Boletn
N446-03.
30
Fuera de los conocidos casos en que en materia contractual ya se indemnizaba el dao moral
(vase Domnguez Hidalgo, Carmen, El dao moral, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
pp.167 y ss.; y Barros [n. 14], pp. 340-341), es necesario recordar que la primera sentencia
publicada que reconoca con cierta amplitud el dao moral contractual fue Rafart con Banco
de Chile, Corte Suprema, Corte Suprema, 20 de octubre de 1994, RDJ, T. 91, 2 p., sec. 1,
pp. 100-105 (publicado tambin en FDM, N431, pp. 657-663). Para la situacin anterior en la
jurisprudencia, vase el resumen de Aedo Barrena, Cristin, El dao moral en la responsabilidad
contractual y extracontractual, Valparaso, Editorial Libromar Ltda., 2001, pp. 456 y ss.
31
Entre los autores que rechazaban el dao moral contractual: Gatica Pacheco, Sergio,
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, pp. 144 y ss.; Somarriva Undurraga, Manuel, Obligaciones y contratos ante
la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1984, pp. 59-60; y una antigua opinin
de Abeliuk Manasevich, Ren, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993,
pp. 732-733. Tomasello seala que el silencio de Claro u otros sobre el tema debe entenderse
como rechazo a la indemnizacin del dao moral: Tomasello Hart, Leslie, El dao moral en
la responsabilidad contractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1969, pp. 50 y ss. Junto con
Tomasello, forman parte de la doctrina de la aceptacin: Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp. 384
y ss.; Domnguez (n. 29) pp. 350 y ss.; Aedo (n. 29), pp. 444 y ss.; Abeliuk Manasevich,
Ren, Las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008, pp. 876-878 (reconociendo
su cambio de opinin); Barros (n. 14), pp. 335 y ss.
Artculo 3 e)
127
32
Siguiendo la distincin entre principios o reglas que formula vila, los principios son
normas inmediatamente finalistas, primariamente prospectivas y con pretensin de complementariedad y parcialidad, para cuya aplicacin se requiere una valoracin de la correlacin entre el
estado de cosas que debe ser promovido y los efectos derivados de la conducta considerada para su
promocin. Por el contrario, las reglas son normas inmediatamente descriptivas, primariamente
retrospectivas y con pretensin de decidibilidad y comprensin, para cuya aplicacin se exige la
valoracin de la correspondencia, siempre centrada en la finalidad que les da soporte o en los principios axiolgicamente superiores, entre la construccin conceptual de la descripcin normativa
y la construccin conceptual de los hechos: vila, Humberto, Teora de los principios, Madrid,
Marcial Pons, 2011, p. 70.
34
36
128
Cabe cuestionarse asimismo qu relacin existe entre la reparacin y la indemnizacin, como derechos bsicos del consumidor y la responsabilidad infraccional,
cuya sancin genrica se ubica en el art. 24 LPDC.
El cuestionamiento se abre porque en la prctica judicial se ha hecho depender,
sobre todo la accin indemnizatoria, a la accin infraccional, de tal manera que
37
En este sentido expuso el otrora Director del Sernac Francisco Fernndez Fredes frente a
la Comisin de Economa del Senado: En cambio, en este proyecto de ley no se enfatiza la penalidad, lo que predomina es la dimensin preventiva, ya que no es el mbito penal el que mejor
tutela los intereses del consumidor, sino la dimensin civil de reparacin oportuna y expedita del
dao referencial causado. En cambio en la legislacin de la ley N18.223, puesto que se trata de
una ley penal, la responsabilidad civil es consecuencial a la responsabilidad penal, tiene que imponerse primero la infraccin y a partir de eso es que surge el derecho del consumidor a obtener
reparacin. La presente iniciativa, siguiendo la tendencia universal en la materia, prioriza y centra
su atencin en un efectivo y rpido cumplimiento de la responsabilidad civil [la cursiva es nuestra]:
Primer Informe Comisin de Economa. Senado. Fecha 15 de marzo, 1995. Cuenta en Sesin 45,
Legislatura 330, Boletn N446-03.
38 Vase
39 Sera
para vila un postulado normativo inespecfico: vila (n. 32), pp. 129-131.
Artculo 3 e)
129
40 Sobre
42
43
44
As, por ejemplo: Muoz con Comercial Las Brujas Limitada, Corte de Apelaciones de
Concepcin, 5 de septiembre de 2008, NLegalPublishing: CL/JUR/3412/2008; Gonzlez con
Supermercado Santa Isabel, Corte de Apelaciones de Concepcin, 17 de mayo de 2007, NLegalPublishing: CL/JUR/904/2007.
45 Vase
a ttulo de ejemplo: Sernac con Tije Chile S.A., Tercer Juzgado de Polica Local de
Providencia, 28 de noviembre de 2007, Rol N 4448-03; apelacin, Corte de Apelaciones de
Santiago, 3 de junio de 2008, NLegalPublishing: 39126; recurso de queja, Corte Suprema, 3 de
septiembre de 2008, Rol N3130-08; Neger con Agencia de Viajes Andina del Sur Limitada, Primer
Juzgado de Polica Local de Las Condes, 18 de enero de 2008, Rol N58.262.8-2006.
46
130
Entonces, bien cabe cuestionarse qu peso especfico tendra la declaracin legislativa del derecho bsico del consumidor por la reparacin e indemnizacin versus
la exigencia judicial de condena infraccional para la procedencia de los remedios
establecidos a favor del consumidor, toda vez que existen situaciones en que no
existiendo responsabilidad contravencional (por cualquier causa) se ha rechazado la
responsabilidad civil.
El fundamento para hacer depender la responsabilidad civil del proveedor a la
responsabilidad infraccional ha sido meramente procesal orgnica. Normalmente se
hace alusin en los fallos a que la competencia de los jueces de polica local es, en lo
fundamental, infraccional y no civil. Esto se desprendera de los arts. 9 y 14 de la ley
N18.287 sobre procedimiento ante los Tribunales de Polica Local47. Sin embargo, esto desconoce la regla de competencia general en materia de consumo que fue
atribuida privativamente a los jueces de Polica Local despus de la reforma de la ley
N19.955 para conocer de todas la acciones que concede la ley, incluida la civil48,
ms todava cuando la misma ley permite iniciar el procedimiento por demanda (y
no solo querella) de acuerdo al art. 50 C49.
An cuando se crea que los arts. 50 A y 50 C LPDC no otorgan competencia especial para conocer de las acciones civiles entabladas de forma autnoma (y por tanto
no habra derogacin tcita parcial de los arts. 9 y 14 de la ley N18.28750), habra
que conceder entonces que hay una tensin entre la reparacin e indemnizacin como
derecho bsico del consumidor y la regla de competencia. Esto se dara porque a pesar
de la declaracin general de derecho bsico, en la prctica se condiciona el ejercicio
de estos derechos a una accin infraccional, requisito no establecido en la LPDC.
Por el contrario, si se readeca la interpretacin de las normas de competencia
de la LPDC en el sentido que le otorgan facultades a los juzgados de Polica Local
para conocer de las acciones civiles autnomas, permitira otorgarle al derecho por
la reparacin e indemnizacin adecuada su verdadero carcter de derecho bsico del
consumidor, sin condicionantes.
pp. 93-94, especialmente notas 7-9 sobre el detalle de los fallos. Asimismo, vase el comentario
al art. 26 LPDC.
47
Para una descripcin del problema vase: Barrientos (n. 39), p. 59; Pinochet (n. 31),
p. 427 y ss.
48
Antes, hemos sostenido la misma opinin: Contardo Gonzlez, Juan Ignacio, Responsabilidad Civil Contractual de las Agencias de Viajes, Santiago, LegalPublishing, 2010, pp. 95-96;
Contardo Gonzlez (n. 45), pp. 96-98.
49
50
El art. 50 A fue aprobado con qurum de Ley Orgnica Constitucional, lo que ya es indiciario
de una derogacin tcita parcial de los artculos correspondientes de la ley N18.287. Cfr. la historia
legislativa de la ley N19.955: Senado. Legislatura 350, Sesin 53. Fecha 4 de mayo, 2004.
131
Artculo 3 e)
Sobre las relaciones entre garanta voluntaria y legal vase Corral Talciani, Hernn,
Relaciones entre la garanta legal` y la garanta voluntaria del proveedor en la Ley de Proteccin
de los Derechos del Consumidor, en Elorriaga De Bonis, Fabin (coord.), Estudios de Derecho
Civil VII, Santiago, LegalPublishing, pp. 409-425.
132
53
Vase especialmente el comentario al art. 41, por el ejercicio de la garanta legal en materia
de servicios, en que la ley parece exigir intervencin judicial para todos los casos.
Artculo 3 f)
Susana Espada Mallorqun1
Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibez. Licenciada en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid. Doctora en Derecho, Universidad Autnoma de Madrid.
2
134
Si tenemos en cuenta la redaccin de la norma podra plantearse si se trata un derecho y su correlativo deber o, por el contrario, son derechos y deberes independientes
enunciados en un mismo precepto.
Si se sigue un criterio de ordenacin sistemtica de la ley, esta correlacin entre
el derecho y el debe debera producirse, pero en la prctica en esta norma esa correlacin no se produce. De hecho, esta correlacin se hubiera podido conseguir si
se hubiera vinculado el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio
establecido con el derecho a compensacin o resarcimiento (letra e de este mismo
artculo), dado que este derecho no proceder en los casos en los que, como veremos
a continuacin, se haya incumplido el deber mencionado y se haya contratado con
el comercio informal3.
Por lo tanto, a pesar de la redaccin del precepto, no se puede advertir en este caso
la correlacin entre el derecho y el deber enunciados, ya que el derecho a la educacin
est a cargo de Estado (en especial de la entidad especializada en esta materia, el Servicio Nacional del Consumidor) y de las organizaciones de consumidores y, por ello,
debe satisfacerse en cualquier caso con independencia de que el consumidor celebre
o no operaciones en el comercio establecido4.
2. El derecho bsico del consumidor
a una educacin para un consumo responsable
4 Isler Soto,
Artculo 3 f)
135
De Len Arce, A., La proteccin legal de los consumidores y usuarios en Espaa, op.
cit., p. 151.
136
De Len Arce, A., La proteccin legal de los consumidores y usuarios en Espaa, op.
cit., p. 152.
9
Ver el comentario al artculo 58, en especial a las letras a y c) de la ley en esta misma obra.
10
Aimore Gibson, E., Derecho de Proteccin al Consumidor, ConoSur Ltda, Santiago, 1998,
p. 64. En idntico sentido, sobre la regulacin del derecho a la educacin en Derecho espaol vid.
Garca Cantero, G. Comentario del artculo 8, Comentarios a las normas de Proteccin de los
Consumidores, Colex, Madrid, 2011, p. 210.
11
En la encuesta de proteccin social (EPS) se incorpor un mdulo de preguntas del conocimiento financiero y los resultados mostraron que en Chile el ndice de conocimiento financiero
137
Artculo 3 f)
Para comenzar el comentario de este deber del consumidor es oportuno realizar una
precisin. Y es que, tal y como se seal anteriormente, de haber seguido una correcta
sistemtica legislativa hubiera sido preferible que el deber de celebrar operaciones con
el comercio establecido se hubiese correlacionado, en lugar de con el derecho a la educacin en un consumo responsable, con el derecho a compensacin o resarcimiento,
puesto que dicho derecho bsico a la compensacin y resarcimiento no proceder en
los casos en los que se haya contratado con el comercio informal.
obra.
138
Hecha esa aclaracin, tal y como se ha sealado por Fernndez Fredes, este
deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido fue introducido
en la ley a instancia de los gremios de comerciantes15.
El objetivo que se pretende es combatir la competencia desleal que conlleva el
denominado comercio callejero o informal desincentivndolo. As, en los supuestos
en los que el consumidor infrinja esta norma quedar inhabilitado para denunciar los
abusos de los cuales haya podido ser vctima16.
Dentro del comentario al precepto, resulta oportuno reflexionar ante qu tipo de
deber nos encontramos. Algunos autores consideran que en este caso no nos encontramos ante un deber jurdico en sentido estricto, puesto que su inobservancia no
lleva aparejada una sancin especfica derivada de su incumplimiento. Se tratara de
una conducta esperada del consumidor o de un principio programtico destinado al
fomento de una actitud diligente y responsable por su parte, pero no de un deber
jurdico en sentido estricto17. Sin embargo, otros autores han defendido que estos
denominados deberes bsicos de los consumidores constituyen una verdadera prescripcin vinculante para ellos y que su trasgresin s que conllevara consecuencias
jurdicas dependiendo de cada caso18.
3.1. Determinacin del concepto
comercio establecido y sus consecuencias
Entrado a comentar el tenor literal de la norma, resulta relevante determinar qu
es lo que se considera cmo el comercio establecido.
Si atendemos tanto a la mencionada motivacin para la inclusin de la norma como
al trmino establecido que aparece expresamente en el artculo, cabra afirmar que
comercio establecido es aquel que se desarrolla necesariamente en un establecimiento de
comercio, como una tienda o almacn abierto al pblico. Por lo tanto, el consumidor
que conozca y que pretenda hacer uso de sus derechos de consumo deber inclinarse
a contratar slo con proveedores formales que lleven a cabo su actividad comercial en
dichos establecimientos, porque slo respecto de los actos de comercio desarrollados
en ellos tendrn posibilidades de accin en caso de incumplimiento.
15
16 Aimore Gibson, E., op. cit., p. 65 y Sandoval Lpez, R., Derecho del Consumidor, Editorial
Artculo 3 f)
139
Sin embargo, es posible afirmar que es un comercio establecido aquel que, sin
contar con un establecimiento fijo o un local comercial, se desarrolla de forma callejera, pero contando con todos los permisos correspondientes para el desarrollo de esa
actividad econmica otorgados por parte de la autoridad competente19. Esto sucede
en los casos de comercio ambulante que goza de los permisos oportunos otorgados
por las municipalidades correspondientes. En esos supuestos se puede afirmar que ante
cualquier situacin abusiva por parte del comerciante autorizado, el consumidor s que
estara amparado por la normativa de consumo y podra acudir a las acciones que la
ley establece, ya que nos encontraramos ante operaciones de consumo en el comercio
establecido. Sera un comercio formal, a pesar de no desarrollarse en un establecimiento
comercial, por el hecho de contar con un permiso oficial para ejercerlo20.
19 En
Artculo 3 Inciso 2
Lilian San Martn Neira1
141
Artculo 3 Inciso 2
Comentario
Sumario: 1. El consumidor financiero como consumidor diferenciado. 2. Los derechos del
consumidor financiero. 2.1. Derechos que buscan corregir la asimetra de informacin que
hay entre el consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros. 2.2. Derechos
que buscan equilibrar las posiciones contractuales.
1. El consumidor financiero como consumidor diferenciado
Desde su dictacin, el artculo 3 de la ley N19.496 est dirigido a sealar los
derechos de los consumidores en general, sin distinguir entre categoras o tipos de
consumidores. Por consiguiente, en Chile nunca ha habido dudas respecto de que
el usuario de productos financieros si se cumplen los presupuestos legales es para
todos los efectos un consumidor.
Tal situacin difiere de lo que ha sucedido en otras realidades. As, en pases con
una amplia trayectoria en la proteccin de los consumidores se ha llegado incluso
a discutir la aplicacin de la normativa del consumo a los contratos bancarios. Tal
es, por ejemplo, el caso de Brasil donde fue cuestionada la constitucionalidad de la
norma que hace aplicable el Cdigo de Defensa del Consumidor (en adelante CDC)
a los contratos bancarios.2 Por su parte, la normativa europea sobre Derecho del
Consumo no incluy desde el principio al consumidor de servicios financieros, sin
perjuicio de que luego se dictaran numerosas disposiciones al respecto.3 En el extremo
2 En efecto, en Brasil el tratamiento del consumidor financiero no ha sido diferenciado, pues
los servicios financieros se encuentran incluidos como servicios de consumo en el artculo 3
2 CDC, segn el cual:Servio qualqueratividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de naturezabancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de cartertrabalhista. Sin embargo, los bancos brasileos intentaron descartar la aplicacin del CDC a las relaciones de consumo financiero solicitando se declarara inconstitucional el
prrafo recin transcrito. Cuestin que fue rechazada por el Supremo Tribunal Federal. Vid Pires
Gontijo, Andr, Contratos bancrios e relao de consumo: anlisepropedutica da eficcia
dos direitosfundamentaisnasrelaes entre particulares, en Prismas. Direito, polticas pblicas e
mundializao, Brasilia, Nm. 4-1, Junio 2007, pp. 68-97. Disponible en: http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/index.php/prisma/index, accedido 22-05-12.
3
As, la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en
materia de crdito al consumo, modificada por las Directivas 90/88/CEE, del Consejo, de 22 de
febrero de 1990, y 98/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998,
impone al prestamista deberes de informacin previa, admite el derecho de renuncia a los efectos
del contrato y regula las relaciones entre el contrato de crdito y el contrato de suministro de bienes
y servicios que con aquel est asociado. Cfr. Moris Carvalho, Jorge, La proteccin de los
consumidores en la unin europea: mito o realidad?, en Criterio Jurdico, Santiago de Cali, V. 6,
142
2006, pp. 243-266,p. 250. Disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/09_243_jmcarvalho_proteccion_consumidores.pdf, accedido 23 mayo 2012. Asimismo, la directiva 2002/65/
CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, contiene reglas de proteccin de los consumidores en materia de contratos de servicios financieros a distancia. Los dos
derechos principales conferidos por esta directiva son el derecho a la informacin transparente y el
derecho de desistimiento del contrato. Vid Idem, p. 252.
4
ARTCULO 5.- Quedan exceptuadas de las disposiciones de esta ley, los servicios que se
presten en virtud de una relacin o contrato de trabajo, los servicios profesionales que no sean de
carcter mercantil y los servicios que presten las sociedades de informacin crediticia.
Asimismo, quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las
instituciones y organizaciones cuya supervisin o vigilancia est a cargo de las comisiones nacionales
Bancaria y de Valores; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro o de cualquier
rgano de regulacin, de supervisin o de proteccin y defensa dependiente de la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico.
5
Cfr. Historia de la ley N20.555, pp. 235, 236, 249, 250 y 251.
Artculo 3 Inciso 2
143
De esta manera, la actual Ley del Consumidor distingue entre consumidores generales
y consumidores financieros. La Ley no seala qu debemos entender por consumidor
financiero, sin embargo, haciendo un desglose del contenido del artculo 17 B, unido a la definicin de consumidor, debemos entender por consumidor financiero la
persona natural o jurdica que en calidad de destinatario final celebre un contrato de
servicios crediticios, de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, ya
sea con un banco, con una institucin financiera, una sociedad de apoyo a su giro,
un establecimiento comercial, una compaa de seguros, una caja de compensacin,
una cooperativa de ahorro y crdito, o, en general, con cualquier persona natural o
jurdica proveedora de dichos servicios o productos.
2. Los derechos del consumidor financiero
El inciso 2 del artculo 3 enumera los derechos especiales que asisten al consumidor financiero, pero esto no significa que esos sean los nicos derechos que asisten al
consumidor financiero. En efecto, el artculo 3 se refiere a los derechos de los consumidores en general, por ende, el inciso segundo slo ampla y a veces refuerza la
gama de derechos conferidos al consumidor financiero, en consideracin a la naturaleza
del producto o servicio por l contratado. Esta idea ha sido tambin recogida en el
Derecho comparado. As, en el Derecho brasileo el consumidor tiene en general los
derechos establecidos en el artculo 6 CDC, pero el consumidor financiero tiene,
adems, los derechos previstos en el artculo 52 CDC.8
Los derechos especiales conferidos al consumidor financiero por el artculo 3 son de
diversa ndole, pero pueden agruparse en dos series dependiendo de sus objetivos. As,
podemos distinguir entre: 1. derechos que buscan corregir la asimetra de informacin
que hay entre el consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros; y 2.
derechos que buscan equilibrar las posiciones contractuales, evitando que la concesin
del crdito y la ejecucin del contrato queden al arbitrio de la institucin financiera.
Los analizaremos en ese mismo orden.
Articulo 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva ou torga de crdito ou concesso de financiamentoao consumidor, o fornecedordever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e
adequadamente sobre:
I - preo do produto ou servio emmoeda corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxaefetiva anual de juros;
III - acrscimos legalmente previstos;
IV - nmero e periodicidade das prestaes;
V - soma total a pagar, com e semfinanciamento.
1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo nopodero ser
superiores a dois por cento do valor da prestao.
2 asseguradoao consumidor a liquidaoantecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante
reduo proporcional dos juros e demaisacrscimos.
144
2.1. Derechos que buscan corregir la asimetra de informacin que hay entre el
consumidor y el proveedor de productos y servicios financieros
La informacin es un bien que en la actualidad es ms preciado que ciertos activos
tangibles, pertenecindole por ende al titular de la informacin el aprovechamiento de
la misma, pero en ciertos casos es la propia ley la que limita el uso de la informacin
que cada uno atesora para no hacer uso y aprovechamiento malicioso, para no afectar
bienes jurdicos protegidos como el buen funcionamiento de los mercados. Este es
precisamente el caso de la llamada ley del Sernac financiero, ley N20.555 .
En efecto, generalmente quienes acceden al crdito con carcter de consumidores
carecen de los conocimientos tcnicos necesarios para evaluar las condiciones del crdito
o producto financiero que se les ofrece. A su vez, este desconocimiento genera en las
instituciones bancarias la tentacin de aprovecharse de las circunstancias y cometer
abusos con sus consumidores. Por tanto, el primer objetivo de la ley N20.555 es
corregir la asimetra de informacin entre consumidor y proveedor de productos o
servicios financieros, a fin de evitar los abusos propiciados por dicha asimetra. En
este sentido el Mensaje del Ejecutivo expresamente anuncia su conviccin de que
la mejor forma de proteger a los consumidores es mejorando la informacin a la que
pueden acceder para la toma de sus decisiones de consumo.9
Cabe destacar que el proyecto original pretenda corregir la asimetra de informacin entregando mayores facultades al Sernac, quien sera el encargado de recaudar y
difundir la informacin que considerara til para que los consumidores pudieran elegir
libremente. As, el Mensaje del Presidente seala que se ha constatado la existencia
de estas asimetras en el mercado de servicios financieros para particulares, donde las
atribuciones actuales del Servicio Nacional del Consumidor no han sido suficientes
para resolverlas10. En consecuencia, Proyecto pretenda reforzar las facultades del
Servicio Nacional del Consumidor, para que de esta manera pudiera exigir que los
proveedores de bienes y los prestadores de servicios entreguen informacin oportuna
y eficaz, para que el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio
que recibe y el costo de poner trmino a una relacin de consumo que se mantiene
en el tiempo y respecto de las cuales resulta muy difcil apreciar las diferencias entre
las diversas empresas oferentes.11
Sin embargo, ya en el primer trmite constitucional se adverta que las normas del
proyecto eran insuficientes para superar la asimetra de informacin. En tal sentido el
Presidente de Odecus (Organizacin de Consumidores y Usuarios), seal que las
medidas propuestas en el proyecto no son suficientes para enfrentar las dificultades
derivadas de asimetra de informacin, tanto respecto de la relacin de consumo como
9
10
11
Artculo 3 Inciso 2
145
respecto a la eficacia y oportunidad de los procedimientos para resolver las desavenencias que puedan existir entre las partes, en las fases posteriores a la celebracin
del contrato respectivo, ni tampoco para resolver problemas de consumidores con
empresas de sectores que estn regidos por leyes especiales.12
En consecuencia, durante la tramitacin del proyecto se incorpor una serie de
normas tendientes a asegurar al consumidor financiero la informacin relevante a los
fines de la contratacin, comenzando por el artculo 3 que establece la informacin
como un derecho especial del consumidor financiero.
As, la ley N20.555 introdujo como derechos a la informacin especiales del
consumidor financiero: (i) el derecho a recibir la informacin del costo total del
producto o servicio, lo que comprende conocer la carga anual equivalente a que se
refiere el artculo 17 G [art. 3 inc. 2 a)]; y ii) el derecho a conocer la liquidacin
total del crdito, a su solo requerimiento [art. 3 e)].
El derecho a recibir la informacin del costo total del producto o servicio, lo que
comprende conocer la carga anual equivalente a que se refiere el artculo 17 G pretende
que el consumidor pueda comparar entre las distintas alternativas que ofrecen los
proveedores de productos o servicios financieros. De esta forma, el consumidor puede
efectivamente cotizar en distintas instituciones financieras y contratar con aquella que
le resulte ms conveniente.13
En virtud del derecho a conocer la liquidacin total del crdito, a su solo requerimiento el consumidor financiero puede solicitar en cualquier momento a la institucin
financiera que le indique el monto exacto adeudado, con inclusin de capital, intereses,
multas y, eventualmente, la comisin de pago por adelantado.
En este punto merecen mencin especial los intereses no devengados y la comisin
de pago por adelantado, pues eran expresamente aludidos en la versin original del
artculo. En efecto, la propuesta del senador Tuma inclua el derecho a efectuar pagos
anticipados de las obligaciones vigentes. Realizado el pago completo del capital, no
podr exigirse el pago de intereses no devengados o de comisiones de prepago.14 Sin
embargo, este nmero no fue incluido en la versin final de la norma, con lo cual su
cobro no est prohibido.15 Es ms, ya el mensaje de la ley N20.555 se pronunciaba
12
13
Para el cumplimiento de esta finalidad, este derecho ha sido complementado con la obligacin de las instituciones financieras de otorgar un plazo de espera a las cotizaciones que realicen
los potenciales clientes. De esta manera, se otorga al consumidor una real posibilidad de comparar
y decidir.
14
15
Cfr. Historia de la ley N20.555, pp. 235, 236, 249, 250 y 251.
Distinta es la situacin en otras realidades legislativas. As, el Cdigo del Consumidor brasileo asegura al consumidor la liquidacin anticipada de la deuda, total o parcialmente, mediante
la reduccin proporcional de los intereses y dems incrementos (art. 52 2). Asimismo, el Cdigo
del Consumidor peruano establece como derecho del consumidor el derecho al pago anticipado
146
de manera favorable a este tipo de cobros al sealar que uno de los objetivos perseguidos es que el consumidor conozca de manera cabal el costo del bien o servicio
que recibe y el costo de poner trmino a una relacin de consumo que se mantiene
en el tiempo y respecto de las cuales resulta muy difcil apreciar las diferencias entre
las diversas empresas oferentes.16
En sntesis, con el establecimiento de estos derechos se persigue que el consumidor
financiero obtenga informacin precisa y certera acerca de los productos o servicios
que contrate, tanto en la etapa precontractual, como en la etapa de ejecucin del
contrato. Sin duda, de estas dos etapas la ms importante es la primera, pues mediante
la informacin precontractual el consumidor podr efectivamente comparar entre
las ofertas formuladas por distintas instituciones financieras, decidiendo, en primer
lugar, si celebrar o no el contrato ofrecido y, en segundo lugar, con qu institucin
contratar.
En consecuencia, el consumidor tiene el derecho a recibir toda la informacin
relevante para celebrar el contrato y para decidir si pagar o no por adelantado una
deuda. La contrapartida de este derecho es el deber de la institucin financiera de
proporcionar la informacin relevante. Sin embargo, ello tambin implica para el
consumidor una carga de informarse.17 En efecto, la consecuencia ltima de este
listado de derechos es que el consumidor debe exigir a la institucin financiera la
o prepago de los saldos en toda operacin de crdito, en forma total o parcial, con la consiguiente
reduccin de los intereses compensatorios generados al da de pago y liquidacin de comisiones y
gastos derivados de las clusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables
penalidades de algn tipo o cobros de naturaleza o efecto similar (art. 1, K). En un sentido similar
se pronuncia la Directiva 87/102/CEE, cuyo artculo 8 establece: el consumidor tendr derecho a
liberarse de las obligaciones que haya contrado en virtud de un contrato de crdito antes de la fecha
fijada por el contrato. En este caso, de conformidad con las normas establecidas por los Estados
miembros, el consumidor tendr derecho a una reduccin equitativa del coste total del crdito.
16
Artculo 3 Inciso 2
147
148
condiciones objetivas [art. 3, inc. 2, a)]; (ii) conocer las condiciones objetivas que
el proveedor establece previa y pblicamente para acceder al crdito y para otras operaciones financieras [art. 3, inc. 2, b)]; (iii) la oportuna liberacin de las garantas
constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas
stas [art. 3, inc. 2, c)]; y (iv) elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garanta,
entre las alternativas que le presente la institucin financiera [art. 3, inc. 2, d)].
i) Las condiciones objetivas de contratacin
En el inciso 2 del artculo 3, letras a) y b) el legislador ha reiterado respecto del
consumidor financiero el derecho a no ser discriminado arbitrariamente, ya reconocido
previamente en los artculos 3 letra c) y 17 del primitivo texto de la ley N19.496.
A su vez, la doctrina considera que estas normas constituyen una consagracin legal
de la garanta constitucional de no discriminacin arbitraria que ofrece al consumidor
una va ms adecuada que el recurso de proteccin para alegar una infraccin en este
mbito.20
Sin embargo, estas letras no son una mera repeticin de lo ya establecido, ellas
incorporan como novedad que el proveedor del servicio financiero deber establecer las
condiciones objetivas bajo las cuales conceder un crdito (letra b) y, adems, en caso
de que un deudor no cumpla con estas condiciones, deber sealarle por escrito con
cul de ellas no cumple (letra a). De esta manera, la ley N20.555 vino a incorporar
en la Ley del Consumidor la nocin de condiciones objetivas de contratacin financiera.
En qu pueden consistir concretamente estas condiciones es materia de Reglamento,
sin embargo, algunas anotaciones pueden ser hechas:
1. El texto slo exige que se trate de condiciones objetivas, no exige que ellas digan relacin
con la capacidad crediticia o bien reputacin crediticia del deudor. En consecuencia, se ha
entendido que las condiciones pueden ser de cualquier naturaleza, con tal que no comporten
una discriminacin arbitraria con respecto al consumidor.21
2. La institucin financiera est obligada a sealar por escrito las condiciones objetivas que el
consumidor respectivo no cumple, pero la Ley no seala si esto tiene que hacerse al momento
de manifestar la negativa o bien en un momento posterior a solicitud del consumidor.
A fin de cumplir cabalmente con el objetivo de la norma, esto es proteger al consumidor de las
arbitrariedades de las instituciones financieras, lo ms certero hubiera sido que la comunicacin
misma de la negativa hubiera sido puesta por escrito. Sin embargo, esta no fue la forma en que
149
Artculo 3 Inciso 2
As, se ha resuelto que las hipotecas prescriben conjuntamente con la obligacin asegurada, pues, como obligaciones accesorias que son, no pueden subsistir sin que resulte existir una
principal que las sustente. Cfr. Corte de Apelaciones de Rancagua, 21 de julio de 2008, Rol
N201/2008.
24
A menos que se trate de casos en que la escritura de cancelacin y alzamiento deba ser
pagada por el deudor, en cuyo caso el Reglamento establece que el plazo se contar desde que se
haya efectuado el pago correspondiente. Artculo 33 inc. final.
150
Artculo 3 bis
Pamela Prado Lpez1
152
Lasarte lvarez, Carlos, La proteccin del consumidor como principio general del derecho, en Estudios sobre consumo, Madrid, N73, abril 2005, p. 55-68. lvarez Moreno, Mara,
El desistimiento unilateral del consumidor en los contratos condiciones generales, Madrid, Editoriales
de derecho reunidas EDERSA, 2000, p. 2.
Artculo 3 bis
153
Lpez Santa Mara, Jorge, Los contratos. Parte general, Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2010, p. 276, en que se la denomina resciliacin unilateral. Lorenzetti, Ricardo, Tratado
de los contratos. Parte general, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni Editores, 2004, p. 558 s.
154
La letra c), agregada por indicacin de los diputados Saffirio, Vargas, Correa y Uriarte: c)
En los contratos celebrados por medios electrnicos, el consumidor podr retractarse del contrato
celebrado sin costo para l y sin expresin de causa, a menos que el proveedor haya dispuesto
expresamente lo contrario. Para ello podr utilizar los mismos medios que emple para celebrar el
contrato. Historia de la ley N19.555, Primer informe Comisin Economa, p. 80.
155
Artculo 3 bis
c), la aplicacin del derecho de retracto a los contratos en que la oferta se realiza por
medio de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia10.
Ms adelante, en el segundo informe de la Comisin de Economa del Senado, se
propone suprimir la letra a), referida a los contratos de servicio de tiempo compartido por considerarse comprendido en la letra b), que pasa a ser a)11. En esa misma
oportunidad se rechaz la indicacin que pretenda eliminar la resolucin del crdito
obtenido por el consumidor como efecto del ejercicio del derecho de retracto, aunque
se acogi la propuesta de trasladar desde el proveedor al consumidor, los costos del
retracto respecto del crdito con que se haya pagado el precio, en la medida que ese
crdito haya sido otorgado por un tercero.
Se advierte en los antecedentes sobre la tramitacin de la ley N19.555 que, en
trminos generales, no hubo mayores debates sobre otros problemas de fondo que
pudiere haber generado el artculo 3 bis. As por ejemplo, al parecer no se produjeron
dificultades sobre los casos en que se incorporara el derecho de desistimiento unilateral;
de hecho, considerando las situaciones que estaban sealadas en el proyecto original,
el nfasis se situaba en aquellos contratos de servicios de tiempo compartido lo que,
por lo dems, se ve ratificado con la abundante jurisprudencia a que ha dado lugar
esta norma, segn veremos a continuacin; tampoco se produjeron discusiones sobre
otros tpicos relacionados con el sentido y alcance de las disposiciones, a va ejemplar,
sobre el tipo de contrato que queda incorporado en la expresin contratos celebrados
por medios electrnicos. De lo que se puede concluir que el derecho a retracto o
desistimiento unilateral, se estableci de forma semejante al de otras legislaciones, es
decir, aplicable para ciertas hiptesis, lo que es coherente con el fundamento de la
figura en anlisis.
3. Fundamentos del derecho
a desistimiento o retracto
Hay dos cuestiones que conviene resaltar para efectos de comprender el fundamento del retracto o desistimiento unilateral. La primera dice relacin con las diversas denominaciones que se le ha dado a este derecho del consumidor. La LPC hace
10
11
Historia de la ley N19.955, Segundo informe Comisin de Economa del Senado, p. 288.
La eliminacin de la letra a) no estuvo exenta de algn debate, pues en el tercer trmite constitucional en la Cmara de Diputados se volvi a discutir sobre la eliminacin del caso de retracto
unilateral para los contratos de servicios de tiempo compartidos; sin embargo, luego se aclar que
el caso se encuentra incorporado a la letra sobre contratos concluidos en reuniones convocadas
o concertadas para tal efecto por el proveedor, con la finalidad de evitar un posible problema de
constitucionalidad de la norma, pp. 549 y 554.
156
12
13
14
Se habla a veces de resciliacin unilateral, con la dificultad que para utilizar esa denominacin, primero debemos ponernos de acuerdo sobre el alcance de la expresin resciliacin, pues
en Chile se la suele identificar como una convencin extintiva del contrato. Lpez Santa Mara,
Jorge (n. 6), p. 276.
15
As, causa Rol N10.716, denuncia Sernac contra H.Network S.A., de 18 de mayo de
2007; Rol IC N3889-2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago; denuncia Sernac contra
Club Vip Ltda., Rol N40.623, de fecha 2 de julio de 2009; denuncia Sernac contra Unidad
Coronaria Mvil, Rol N14.314, de 29 de abril de 2009, entre otras.
16
Sobre el cual en nuestro pas es dudoso que est consagrado en trminos generales, salvo
algunas opiniones aisladas. Pizarro, Carlos (coordinador), El derecho de los contratos en Latinoamrica. Bases para uno principios de derecho de los contratos, Santiago, 2012, pp. 323 s.
17 En Chile, algunos autores sustentan que, fundado en la necesidad de cautelar el inters del
acreedor en un estadio de incumplimiento contractual, sera posible postular la procedencia de la
resolucin por incumplimiento a travs de una declaracin unilateral del acreedor. En esa lnea,
Pizarro Wilson, Carlos, Puede el acreedor poner trmino unilateral al contrato?, en Ius et
Praxis, Talca, v. 13, N1, 2007, pp. 11-28. Sobre las clusulas de resolucin unilateral del contrato,
Kunkar Oneto, Andrs, Clusulas convencionales de resolucin unilateral del contrato, en
Estudios de derecho civil, T. III, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 553.
Artculo 3 bis
157
Es decir, fuera del lugar en que el proveedor presta sus servicios u ofrece los bienes que
comercializa, tambin aquellos contratos que se celebran en el domicilio del consumidor, en su
centro de trabajo, o en otro lugar, como en un medio de transporte pblico, lvarez Moreno,
Mara (n.3), p. 3. La ley de defensa del consumidor argentina, establece en el artculo 34 el derecho
a revocacin de la aceptacin, para los casos comprendidos en los artculos 32 y 33, esto es:
venta domiciliaria que se define como oferta o propuesta de venta de un bien o prestacin de un
servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. Tambin se entender
158
creado por el proveedor como una reunin con reparticin de premios, u otras
formas agresivas de comercializacin de que se vale el proveedor; o bien, en los
casos en que el contrato se celebra por vas electrnicas u otras que constituyen
formas de contratacin a distancia. El artculo 3 bis, por consiguiente, tiene como
fundamento precisamente permitir al consumidor dejar sin efecto un contrato que
celebr sin la suficiente reflexin, contrato que de acuerdo a los casos en que el derecho a retracto se admite, tiene por su naturaleza un costo que puede ser relevante
econmicamente para el consumidor.
4. Casos en que procede
el derecho a desistimiento o retracto
Las legislaciones han adoptado diversas formas de abordar la regulacin del derecho
a desistimiento o retracto del consumidor. As, hay algunas en que se incorpora con
un alcance general, pero supeditado a que una regla legal, reglamentaria o contractual
lo acepte en cada caso, como en la legislacin alemana o espaola23; o se establece
comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratacin que resulte de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el
objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratacin, o se trate
de un premio u obsequio; y venta por correspondencia, es decir, en que la propuesta se efecta
por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la respuesta a la misma se realiza
por similares medios. En la legislacin colombiana, el derecho de retracto se establece para ventas
de bienes y servicios mediante el sistema de financiacin otorgada por el proveedor, y para la
venta de tiempos compartidos o la venta realizada a travs de otros mtodos no tradicionales, o
a distancia, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 47 del Estatuto del consumidor.
23
Hay que hacer presente, sin embargo, que en el caso de Alemania se establece que el
derecho de revocacin debe estar reconocido por ley para el consumidor, en cuyo caso se regir
por las disposiciones contenidas sobre l entre los 355 y 359 del BGB. As, en los contratos de
ventas a distancia, en que el derecho a revocacin unilateral y devolucin de las mercancas de
encuentra regulado en el 312, en que, adems, se enuncian los casos en que a pesar de tratarse
de un contrato de venta a distancia, no procede el derecho a revocacin, a menos que en el contrato se haya acordado otra cosa; en el caso de la legislacin espaola, se encuentra establecido
el derecho a desistimiento, como regla general, pero en la medida que se encuentre reconocido
por ley, reglamentariamente o incorporado en la oferta, promocin, o en el propio contrato que
se celebra y que sea conocido por el consumidor, segn dispone el artculo 68.2., complementado por el artculo 69 del texto refundido de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios.
As tambin lo razona sentencia N491/2011 de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha
25 de marzo de 2011; sentencia N267/2011 de fecha 30 de junio de 2001, de la Audiencia
Provincial de Madrid.
Artculo 3 bis
159
como regla general, con ciertas excepciones que la propia ley se ocupa de precisar24; o
bien, se admite slo para los casos que la propia ley se encarga de especificar en forma
directa, sin requerir de remisiones normativas.
La opcin del legislador de la LPC fue esta ltima, es decir, establecer los casos en
que procede el derecho a retracto del consumidor25, entre ellos, los contenidos en el
artculo 3 bis. Hay que precisar que otras normas legales tambin prevn el derecho
a retractarse en otros contratos celebrados por consumidores26.
El primer caso que se regula en el artculo 3 bis, es el de compraventa de bienes
y contratacin de servicios, realizada en reuniones convocadas o concertadas con ese
objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba manifestar su aceptacin dentro
del mismo da de la reunin. La ley establece que el derecho a retracto se debe ejercer
a travs de carta certificada enviada al domicilio del proveedor que se indica en el
contrato respectivo, expedida dentro del plazo de diez das contados desde recepcin
del producto, o desde la fecha de contratacin del servicio y antes de la prestacin
del mismo.
Esta es una tpica hiptesis de contrato que se celebra fuera del establecimiento
comercial, como hemos sealado, por lo que el consumidor no lo ha suscrito con la
debida detencin; primero, porque corrientemente en estas reuniones el consumidor
es verdaderamente seducido por el proveedor por medio de lisonjas de la ms variada
ndole y, generalmente, sin proporcionar la debida informacin sobre los efectos del
contrato y los alcances econmicos del mismo; y, segundo, porque en estos casos la
aceptacin ha sido prestada por el consumidor el mismo da de la reunin. Probablemente, los contratos que mejor lo ilustran son aquellos que versan sobre servicios
de vacaciones compartidas, el ingreso a clubes especiales de vacaciones combinadas
o paquetes tursticos, o la contratacin de cursos de distinta naturaleza. As se infiere
de la historia del establecimiento del artculo en comento, de las causas que han sido
24
Ese es el caso de la legislacin italiana, el artculo 67 del Codice de consumo establece que
el derecho a recesso no se aplica a contratos relacionados con ciertos servicios financieros.
25 El artculo 16 a) de la LPC dispone: No producirn efecto alguno en los contratos de
adhesin las clusulas lo estipulaciones que: a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar
sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin,
salvo cuando ella se conceda al comprador en la modalidad de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que
las leyes contemplen.
26 Como para los contratos sobre telefona mvil, Caprile, Bruno (n. 5), p. 274. Se cuestiona
Caprile, si es posible inferir de nuestro ordenamiento jurdico un principio general que autorice
a los contratantes desistirse unilateralmente del contrato. Para ello, distingue segn se trate de un
contrato a plazo fijo o de duracin indefinida, concluyendo que en estos ltimos es posible sustentar
que procede, en aplicacin del principio segn el cual se proscriben las obligaciones contradas a
perpetuidad, p. 287.
160
conocidos por los tribunales nacionales27, y de las situaciones que tienden a ser especialmente reguladas por el derecho extranjero28.
En gran parte de las causas que han sido falladas por nuestros tribunales, el
fundamento es que la empresa prestadora del servicio o proveedora del bien, no ha
respetado el derecho a retracto ejercido por el consumidor. En muchas de ellas, una
de las cuestiones que se debaten dice relacin con la acreditacin del cumplimiento de
los requisitos establecidos por la ley, as, por ejemplo, si el contrato ha sido celebrado
por el consumidor en una reunin convocada o concertada por el proveedor29; si el
consumidor efectivamente ha hecho ejercicio del derecho a retracto30; o si al ejercerse
el retracto, el consumidor ha cumplido con las formalidades que establece la ley: si
se ha enviado la carta certificada dentro del plazo que el artculo 3 bis dispone.
27 Por ejemplo, en causa rol N10.716 de 18 de mayo de 2007; rol N15.195, de 17 abril
de 2007; de fecha 29 de enero de 2008, rol N4880-01; rol 310.029 de fecha 1 de marzo de
2009.
28
Artculo 3 bis
161
Como en fallo de fecha 21 de septiembre de 2007, rol N45.980, confirmada por la Corte
de Apelaciones de Temuco, con fecha 15 de octubre de 2008, en que se condena a la empresa al
pago de la suma de doscientos cincuenta mil pesos por concepto de dao moral.
33
162
El 312 b) del BGB establece: Los contratos de venta a distancia zona aquellos contratos
sobre el suministro de mercancas o sobre la ejecucin de prestaciones de servicios, incluidas las
prestaciones de servicios financieros, concluidos entre un empresario y un consumidor con el uso
exclusivo de medios de comunicacin a distancia, a no ser que la celebracin del contrato no resulte
de un sistema organizado de venta a distancia o de prestaciones de servicios. En la jurisprudencia
espaola, abundan caso de contratacin de cursos que se han celebrado fuera del establecimiento
comercial, por ejemplo, sentencia en causa 50/2011 de 2 de febrero de 2011 de Audiencia Provincial
de Madrid sobre contrato de curso de enseanza a distancia; sentencia en causa 491/2011, de fecha
25 de marzo de 2011 de Audiencia Provincial de Albacete, referido al derecho a desistimiento de
un contrato sobre un curso por correspondencia; causa 267/2011, de fecha 30 de junio de 2011de
Audiencia Provincial de Madrid, en que la demandante solicita se respete su derecho a desistir del
contrato celebrado con la prestadora de servicio de cursos a distancia.
35
Wahl Silva, Jorge, Aspectos de la formacin del consentimiento en los contratos electrnicos. Derecho chileno y tendencias en el derecho comparado en Derecho de los contratos, Santiago,
Universidad de los Andes Facultad de Derecho, 2002, p. 131. De la Iglesia Prados, Eduardo,
Derechos contractuales del usuario de servicios de comunicaciones electrnicas, en Revista de
contratacin electrnica, Madrid, N105, junio 2009.
36 Wahl Silva,
37
As, el artculo 33 de la ley de defensa del consumidor argentina hace expresa alusin a
Venta por correspondencia y otras: es aquella en que la propuesta se efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios.
163
Artculo 3 bis
Como en el caso del 355 del BGB: (1) La revocacin no debe contener ninguna motivacin y debe declararse frente al empresario en forma escrita o mediante la devolucin de la cosa en
el plazo de dos semanas; para el cumplimiento del plazo basta el envo tempestivo.
40 Algn autor nacional plantea que lo que hay es una condicin meramente potestativa que
depende de la sola voluntad del acreedor, que en este caso es el consumidor, atendido lo dispuesto
en el artculo 1478 del Cdigo Civil. Momberg Uribe, Rodrigo (n. 2), p. 305. Este mismo autor
recuerda que, sin embargo, hay opiniones discordantes. Pizarro Wilson, Carlos, El incumplimiento ilcito del contrato por el consumidor: el derecho a retracto, en Actualidad Jurdica,
Santiago, Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo, ao IV, p. 257.
164
la jurisprudencia espaola, a veces se han suscitado algunos debates, pero que suelen
referirse a la prueba de la restitucin; sentencia N280/2012, de la Audiencia Provincial de Madrid,
de 18 de mayo de 2012; sentencia N195/2012, de la Audiencia Provincial de lava, de 13de abril
de 2012; sentencia N50/2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de febrero de 2011.
42
Artculo 3 bis
165
43
Artculo 3 bis
Ruperto Pinochet Olave1
167
Artculo 3 bis
dicho crdito. En caso de haber costos involucrados, stos sern de cargo del
consumidor, cuando el crdito haya sido otorgado por un tercero.
Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artculo, el
proveedor estar obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de
gastos, a la mayor brevedad posible, y, en cualquier caso, antes de cuarenta y
cinco das siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios,
la devolucin slo comprender aquellas sumas abonadas que no corresponden a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
Debern restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje,
como las etiquetas, certificados de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado.
Modificaciones: El texto original de la ley N19.496 no contemplaba el artculo 3
bis. Dicho artculo fue incorporado por el artculo nico N5 de la ley N19.955.
Concordancias: Artculos 3 letra a) y 16 letra a) LPC.
Comentario
Sumario: 1. Comentario. 2. Letra a) del artculo 3 bis. 3. Letra b) del artculo 3 bis.
1. Comentario
El 29 de junio de 2004 y tras dos aos de tramitacin parlamentaria, se promulg
la ley N19.955, que modific la ley N19.496 que establece normas sobre proteccin a los derechos de los consumidores.2 Tal norma supuso un avance significativo
El proyecto de ley inici su tramitacin por mensaje del Presidente de la Repblica con el
que inicia un Proyecto de Ley que modifica la ley N19.496, sobre proteccin de los derechos de
los consumidores. Fecha 8 de septiembre, 2004. Cuenta en Sesin 35, Legislatura 344, enviado a
la Cmara de Diputados. Entre los motivos de la iniciativa legislativa se explica que producto de la
experiencia acumulada en los ltimos aos, por las diversas instituciones relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores, y de la observacin de los problemas que los afectan,
el Gobierno ha constatado que la normativa que rige las relaciones de consumo requiere modificaciones importantes. Contina sealando la exposicin de motivos, que el pas cuenta desde 1997
con un marco general de proteccin a los consumidores, el que se recoge en la ley N19.496 y sus
modificaciones, y en un conjunto de leyes, orientadas a mercados o sectores especiales. Sin embargo,
la realidad ha demostrado que el sistema no funciona apropiadamente en todos los sectores de la
economa en que participan los consumidores, que carece de tpicos y figuras jurdicas relevantes
168
Artculo 3 bis
169
Especficamente como fundamento del derecho de desistimiento reconocido a los consumidores, lvarez Moreno, Mara Teresa, para el caso consagrado en la Ley sobre Contratos Celebrados
fuera de los Establecimientos Mercantiles, pero que nosotros haremos aplicable por extensin, a
todo aquellos casos previstos en el Derecho de consumo, seala: Respecto a la necesidad de justificar
la concesin al consumidor de un derecho unilateral y discrecional de poner fin al contrato realizado,
permitiendo que pueda atentar con sus propios actos y respecto a la posicin en queda el principio relativo
a la fuerza obligatoria de los contratos, por tal circunstancia, creemos que no se trata de una excepcin
a la vigencia de este principio, sino tan slo una flexibilizacin del mismo, que adems, slo afecta al
consumidor, puesto que el profesional se encuentra en todo momento vinculado y obligado por el contrato
concluido. El consumidor se encuentra obligado por el contrato, pero durante un breve lapso de tiempo
puede desligarse de l. De no hacerlo a partir del momento en que caduca su derecho a desistir, el contrato
deviene completamente obligatorio tambin para l (adquiere fuerza de ley).// Todas las excepciones al
rgimen general se justifican en la brevedad del plazo. Adems, aunque se permite revocar, la mayor parte
de los contratantes no ejercitarn su facultad, en lvarez Moreno, Mara Teresa, El Desistimiento
Unilateral en los Contratos con condiciones generales, Madrid, Editorial Edersa, 2000, p. 161.
6
En el caso espaol son los artculos 1.157 a 1.182 de su Cdigo Civil los que regulan el
cumplimiento o pago de las obligaciones. La accin de pagar, en palabras de Garca Amigo
consiste segn el art. 1157, en la completa entrega de la cosa o realizacin total de la prestacin
en que la obligacin consista; se trata de realizar el programa de la prestacin, de actuar segn el
tenor de la obligacin, de cumplir, en definitiva, la ley de la obligacin (arts. 1091 y 1258), norma
reguladora integrada por la ley, la voluntad contractual, la costumbre, los principios generales,
especialmente el de buena fe; norma, por lo dems, que se traduce en una serie de deberes, de
distinta categora principales, accesorios, secundarios, pero todos han de ser cumplidos; su lado
negativo, es decir su incumplimiento total o parcial, su cumplimiento en forma defectuosa o en
tiempo posterior, originar en su caso, la responsabilidad contractual-. Garca Amigo, Manuel,
170
Por la caracterstica de la integridad, se exige que la cosa debida haya sido entregada en su totalidad al acreedor, el antecedente positivo de tal requisito se encuentra,
precisamente, en el artculo 1.569, que seala que no se entender pagada una deuda
sino cuando se hubiese entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin
consista.
El sistema establecido en el Cdigo Civil, en sntesis, obliga al vendedor a entregar
una cosa con determinadas caractersticas, podramos decir objetivas, al acreedor. Paga
el que realiza la prestacin debida al acreedor en los trminos estrictamente pactados
y, en su totalidad, descomponindose tal obligacin estatuida en el artculo 1.569
de nuestro Cdigo Civil, en los denominados principios de identidad, integridad e
indivisibilidad.9
Dicha concepcin estricta y objetiva del pago (en que no se contempla para nada
las legtimas expectativas que pueda haber generado en el consumidor la actividad
desplegada por el proveedor), ha sido seguida inicialmente por el Derecho de consumo tanto nacional como en Derecho comparado10 as nuestra Ley del Consumidor
prescribe en su artculo 12 que: Todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a
respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio siguiendo,
como se desprende de la sola lectura, lo que hemos denominado el concepto objetivo
de cumplimiento: en consecuencia, el vendedor o proveedor cumple cuando entrega
lo que se ha obligado a dar.
Teora General de las Obligaciones y Contratos. Lecciones de Derecho Civil II, Madrid, Editorial Mc
Graw Hill, 1995, p. 582.
7 Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008,
5a ed.
Segn Garca, cit. (n. 5), p. 583, el pago debe reunir, para ser eficaz, los caracteres de
identidad e integridad. En virtud del carcter de identidad, debe existir adecuada correspondencia
entre la prestacin debida y la prestacin pagada, de lo contrario existira un no pago o una dacin
en pago. La base legal de la caracterstica de la identidad se encuentra en el artculo 1.166, que
dispone que el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun
cuando fuere de igual valor que la debida.
9 Como se sabe tal concepcin clsica del cumplimiento ha sido superada por la doctrina
actual.
10
En Espaa la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artculos
8 y 11, slo obliga a entregar una cosa con las cualidades que se le suponen.
Artculo 3 bis
171
Sin embargo, tal como hemos sealado la ampliacin ms o menos general, del
derecho de desistimiento unilateral, al menos en el mbito del Derecho de Consumo,
parece haber abandonado o al menos haber agregado un elemento ms a la idea clsica
del cumplimiento tal como se fij en el Derecho clsico de contratos.
Una buena demostracin del rumbo que lleva la evolucin del concepto lo encontramos en la Directiva 1999/44/CE, sobre Determinados Aspectos de la Venta y de
las Garantas de los Bienes de Consumo.11 Dicha Directiva en su artculo 2 perfila el
nuevo concepto de conformidad, sealando que:
1. El vendedor estar obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme al contrato de
compraventa.
2. Se presumir que los bienes de consumo son conformes al contrato si:
a) Se ajustan a la descripcin realizada por el vendedor y poseen las cualidades del bien que el
vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo;
b) Son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que ste haya puesto en conocimiento
del vendedor en el momento de la celebracin del contrato y ste haya admitido que el bien es apto
para dicho uso;
c) Son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes del mismo tipo;
d) Presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor
puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones pblicas sobre las caractersticas concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o
su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado.
Para esta nueva concepcin la conformidad integra el cumplimiento. La conformidad no es ya un concepto totalmente objetivo, pues como puede observarse en el letra
d) del artculo 2, recin trascrito, existen elementos subjetivos que integrarn finalmente
la nocin de conformidad, por lo que, el consumidor no slo podr exigir, lo que reza
el contrato o la oferta, sino que tambin la calidad y las prestaciones habituales de un
bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar.12
172
Otra prueba de la extensin del derecho de desistimiento unilateral, como fenmeno general y particular asociado al Derecho de consumo, lo constituye el hecho de
que en los casos en que la Ley del Consumidor contempla el derecho de desistimiento
para cierta clase de contratos no exige que el consumidor fundamente su decisin, no
le pide que seale cul caracterstica del producto o servicio considera no satisfecha,
sino solo que ejerza su facultad dentro de cierto plazo diez das contados desde la
recepcin del producto o desde la contratacin del servicio, y en ocasiones, que se
encuentren intactos los sellos o medidas de seguridad de los productos.
En palabras de Botana: El ejercicio del derecho de revocacin no reposa ms
que sobre la voluntad de su titular, y su eficacia es independiente del la voluntad del
empresario.13
Tales ideas, refuerzan, la nocin que hemos desarrollado, en cuanto ha sostener que
la facultad de retracto no se fundamenta o justifica en el incumplimiento del proveedor
(el que por lo dems, puede haber cumplido su obligacin en forma perfecta), sino
que nicamente en la voluntad o querer del consumidor, decisin que normalmente
se encontrar fundada en la no conformidad del consumidor con la calidad del producto o servicio recibido, esto es, en definitiva no se han satisfecho sus expectativas
con respecto al bien o servicio adquirido o contratado.
Como rasgos comunes a toda facultad extintiva, el derecho de retracto o desistimiento, presenta los siguientes caracteres: es una facultad unilateral, de ejercicio
extrajudicial, de efecto extintivo, transmisible y, caducable en algunos casos, e imprescriptible en otros.14 Por su parte Botana estima que los rasgos distintivos del
ejercicio del derecho de desistimiento son:15
1. Se trata de un derecho personal, pues slo el consumidor afectado puede ejercitar tal facultad.
2. Est limitado en el tiempo.
3. El ejercicio del derecho es discrecional.
4. La eficacia del derecho de desistimiento est asegurada por su carcter imperativo.
13 Botana Garca, Gema, Contratos a Distancia, en Curso sobre Proteccin Jurdica de los
Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 220.
14
15
Se debe advertir que tal autora formula tales caractersticas, principalmente, en base a la
Directiva 97/7/CEE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la Proteccin de los Consumidores en
Materia de Contratos a Distancia, Directiva 577/85, de 20 de diciembre de 1985, referente a
la Proteccin de los Consumidores en el caso de los Contratos negociados fuera de los Establecimientos Comerciales, Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los
Establecimientos Mercantiles (LCFEM) y la Ley Espaola 7/1996 de Ordenacin del Comercio
Minorista. Botana, cit. (n. 11), p. 238.
Artculo 3 bis
173
16
17
Lo cierto es que en la obra citada de lvarez Moreno, M. T., se sealan cuatro caractersticas generales a la facultad de desistimiento reconocida al consumidor. Hemos excluido la que se
refiere al carcter gratuito o no del ejercicio de la facultad, ya que considerando que, precisamente,
en ocasiones su ejercicio es gratuito para el consumidor, y otras requiere el cumplimiento de determinadas exigencias, no puede considerarse una cualidad general a la facultad analizada.
174
Adems de la diferencia enunciada en cuanto a lo especfico o genrico de la prerrogativa de desistimiento contemplada en el Derecho Civil y en Derecho de Consumo
puede enunciarse otra, ya que en todos los casos contemplados en el Cdigo Civil la
terminacin opera nicamente hacia el futuro,18 mientras que el derecho de desistimiento contemplado en la nueva norma de la Ley del Consumidor deja sin efecto,
desde su nacimiento, un contrato vlidamente celebrado nada ms por voluntad de
uno de los contratantes.
Se debe sealar que la mayora de los casos en que se incorpora el derecho de
desistimiento unilateral en el Derecho comn, se trata de contratos celebrados en
consideracin a la persona del otro contratante, como lo es el caso del contrato de
mandato o en el de sociedad, contratos de confianza,19 situacin que no ocurre en
el las hiptesis estudiadas en el Derecho de consumo, en las que se contempla para
ciertas categoras generales de contratos.
2. Letra a) del artculo 3 bis
Especficamente analizando, la letra a) del artculo 3 de nuestra Ley del Consumidor referida a la compra de bienes y contratacin de servicios realizadas en reuniones
convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor
deba expresar su aceptacin dentro del mismo da de la reunin, casos en los que es
un hecho pblico y notorio la fuerte presin ejercida por especialistas en ventas a la
que se ven expuestos los consumidores.
En el mismo sentido es que considera como causas de la facultad de desistimiento
contemplada en la normativa europea y espaola relativa al derecho de aprovechamiento por turnos similar a la hiptesis de la letra a) de nuestro artculo 3 bis- entre
otras: Proteger al consumidor frente a la posible utilizacin por el profesional de tcnicas
de marketing agresivas. Preservar al adquirente de verse intimado a contratar (y tomar
importantes decisiones) en momentos de ocio y relajamiento, cuando se encuentra en perodo
de descanso, y ni siquiera ha sido l quien ha tomado la iniciativa de contratar.20
18 Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008,
5a ed. Actualizada, T. I, p. 178.
19
20
175
Artculo 3 bis
Es por ello que unos das de reflexin, sin el influjo del marketing o publicidad,
deber llevar al consumidor a determinar la coincidencia real o no de las caractersticas
objetivas y subjetivas- ofrecidas en el producto, e incluso la necesidad que realmente
tiene del bien o servicio contratado, pudiendo en el caso de que las expectativas creadas
no hayan sido satisfechas o en aquel en que el consumidor haya podido darse cuenta
de que compr compulsivamente un bien que no necesitaba, desistir del contrato
cumpliendo los requisitos y condiciones que impone la ley.21
Adems, debemos recordar lo ya dicho, en el sentido que nicamente la facultad de
retracto contemplada en la letra a) del artculo 3 bis, ostenta la calidad de prerrogativa
irrenunciable, ya que la letra b), del mismo artculo, relativa a los contratos celebrados
por medios electrnicos, permite pacto en contrario, lo que a nuestro juicio constituye
un error manifiesto.22
Por ltimo sealar, que el ejercicio de este derecho debe hacerse valer mediante
carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que seala el contrato, expedida
dentro del plazo indicado en el inciso 1 del artculo comentado, esto es, diez das
contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes
de la prestacin del mismo.
Al respecto Pizarro advierte que Alguna impropiedad en el lenguaje se detecta para
contabilizar el plazo para ejercer el derecho de retracto. Segn previene el art. 3 bis a) la
carta debiera ser despachada dentro de los diez das siguientes a la recepcin del producto
o desde la prestacin del servicio; sin embargo en el caso de ventas de derechos de uso y
goce, como es el caso en el tiempo compartido, no existe recepcin de producto alguno y
tampoco se trata de la prestacin de un servicio. De ah que el plazo deba comenzar a correr
desde la fecha de celebracin del contrato respectivo, la cual coincidir con la reunin en
que se obtuvo el consentimiento del consumidor.23
3. Letra b) del artculo 3 bis
La letra b) del artculo 3 bis que comentamos, regula el derecho a retracto en los
contratos celebrados por medios electrnicos y, en aqullos, en que se aceptare una
21 Es as como la Directiva 94147/CE sobre tiempo compartido seala en su motivo 11. Considerando que, para ofrecer al adquirente la posibilidad de evaluar mejor las obligaciones derivadas de los
contratos celebrados, as como los derechos correspondientes, debe concedrsele un plazo durante el
cual pueda resolverse sin alegar motivo del contrato habida cuenta de que el bien inmueble est situado,
en muchos casos, en otro Estado y sometido a una legislacin diferente de la del adquirente;.
22
Ibid.
176
24
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho civil y nuevas tecnologas: la formacin del consentimiento
electrnico, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007; Pinochet Olave, Ruperto, Arancibia Obrador,
Mara El contrato electrnico a la luz de la teora general del acto jurdico, Revista de Derecho
y Ciencias Penales, 2011, N17, pp. 23-41; Pinochet Olave, Ruperto, Suscripcin y prueba
del contrato electrnico, en Libro Homenaje al Profesor Pablo Rodrguez Grez, Santiago, Ediciones
Universidad del Desarrollo, Santiago de Chile, 2009, pp. 443 a 461.
25 Se
Artculo 3 bis
177
178
28 En un tiempo no muy lejano el procedimiento civil ser electrnico, como lo es hoy, en gran
parte el procedimiento penal, pensemos que el archivo del audio en los computadores se hace por
medios electrnicos. Cuando Notaras y Conservadores sean electrnicos, los sujetos no tendrn
ms alternativa que suscribir sus documentos de modo electrnico aunque, como hemos dicho, se
encuentren en el mismo lugar.
29 Cendoya Mndez de Vigo, Juan Manuel, La Proteccin de los Consumidores, en
Derecho de Internet. Contratacin Electrnica y Firma Digital, Navarra, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 139.
30 Ibdem.
Artculo 3 bis
179
No concordamos con el autor antes citado, pues estimamos, que la verdadera ratio
legis de la normativa sobre contratacin a distancia se encuentra en la circunstancia
de que el consumidor no puede inspeccionar fsica o personalmente los productos o
servicios que desea adquirir, y no como cree el citado autor, por la falta de informacin
que el consumidor tiene en dicha modalidad contractual, informacin que tambin
puede ser abundante en el caso de venta por catlogos, catlogos que generalmente se
acompaan de fotografas, grficos comparativos, etc., caso en el cual el consumidor
puede de todas formas ejercitar su derecho de desistimiento, lo que demuestra que
no es la falta de informacin el aspecto central que ha tenido en vista el legislador al
resguardar legalmente al consumidor cuando efecta su acto de consumo a distancia.
Reafirmando nuestra posicin De Miguel, seala entre los principales peligros de la
contratacin electrnica, la necesidad de tomar decisiones con base en la informacin
contenidas en las pginas web, sin posibilidad de inspeccionar fsicamente los productos;
la potencial falta de estabilidad de la contraparte en la medida que se contrata con su
establecimiento virtual; y el empleo generalizado de los contratos de adhesin. 31
Por lo dems, si en la contratacin a distancia la informacin puede ser profusa, en
la contratacin electrnica es masiva, es posible acceder a manuales de los productos,
webs que comparan precios y calidades, comentarios de los consumidores o usuarios
que ha comprado los productos o contratados los servicios, ver pruebas reales en video, por ejemplo, en Youtube. En sntesis, el comprador virtual cuenta con un grado
de informacin infinitamente superior al consumidor que compra en una tienda de
modo presencial y, ms an, cuenta con mucho ms tiempo y tranquilidad para tomar
su decisin de consumo.
En conclusin, creemos que si el Derecho de consumo avanza en la elaboracin
del concepto de conformidad, en una acepcin amplia, incluso aplicable a aqul tipo
de consumo en que es posible inspeccionar bienes o servicios, con mayor razn debe
mantenerse el derecho de desistimiento en los contratos electrnicos de consumo, en
los que existen, razones particulares que justifican la mantencin de dicho derecho.
El ttulo principal, en virtud del cual se otorg, en un principio, el derecho de
desistimiento al consumidor electrnico, fue en su calidad de contratante a distancia,
sin perjuicio, como decimos, de la evolucin que experimenta el concepto de confor31
De Miguel, cit. (n. 22), p. 302. En igual sentido, lvarez Moreno, Mara Teresa, seala
que, Se concede al consumidor un derecho de desistimiento, porque ste no ha tenido la posibilidad de
manejar y observar por s mismo el objeto sobre el que recae el contrato, con lo que presta su consentimiento sobre la base imgenes o asociado a tal modalidad contractual, indicaciones, e incluso memoria
de calidades, que el proveedor le facilita, ob. cit. p. 217. Cita como fundamento de su opinin la
autora citada, el considerando 13, de la Propuesta de Directiva sobre Ventas a Distancia, de 21 de
mayo de 1992, y el borrador del Anteproyecto de Ley de Ventas por Correo, fuentes que reflexionan
tambin, sobre la imposibilidad en que se encuentra el consumidor de poder examinar fsicamente
el producto o servicio que desea adquirir en el caso de las ventas a distancia, como fundamento
primero del derecho de desistimiento.
180
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho civil y nuevas tecnologas: la formacin del consentimiento
electrnico, Santiago, Editorial LexisNexis, 2007; Pinochet Olave, Ruperto Aspectos especiales
en la formacin de contratos electrnicos. En Cuaderno de anlisis jurdicos, Temas de contratos,
Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 95 a 114; Pinochet Olave, Ruperto
La formacin del consentimiento a travs de las nuevas tecnologas de la informacin. Parte I: la
oferta electrnica Revista Ius et Praxis, 2004, 2 semestre, pp. 267-320; Pinochet Olave, Ruperto
La formacin del consentimiento a travs de las nuevas tecnologas de la informacin. Parte II:
la aceptacin electrnica Revista Ius et Praxis, 2005, 1er semestre, pp. 55-92; Pinochet Olave,
Ruperto La formacin del consentimiento a travs de las nuevas tecnologas de la informacin.
Parte III: momento de formacin del consentimiento electrnico Revista Ius Et Praxis, 2005, 2
Semestre, pp. 273-302; Pinochet Olave, Ruperto La formacin del consentimiento a travs de las
nuevas tecnologas de la informacin. Parte IV: lugar de formacin del consentimiento electrnico
Revista Ius et Praxis, ao 12, N1, Editorial Universidad de Talca, 2006, pp. 215-231.
Artculo 3 bis
181
debe ser considerado un contrato entre presentes o entre ausentes, lo que hace
prever las serias dificultades ante las cuales nos podemos encontrar para determinar el
momento de la celebracin del contrato, aunque la Ley del Consumidor nos ayuda
exigiendo confirmacin escrita hubiese sido preferible que si en un caso se utiliz
como hito inicial para el cmputo del plazo, la entrega del bien o servicio, en el otro
hubiese sido, el inicio de la prestacin de los servicios.
Indica el mismo inciso 1 de la letra b) del artculo 3 bis, que para que el plazo
de retracto sea de diez das, el proveedor debe haber cumplido con la obligacin de
remitir la confirmacin escrita sealada en el artculo 12 A, en tal sentido el inciso
tercero del artculo 12 A aludido, prescribe que una vez perfeccionado el contrato,
el proveedor estar obligado a enviar confirmacin escrita del mismo. Esta podr ser
enviada por va electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el
debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente.
Dicha confirmacin deber contener una copia ntegra, clara y legible del contrato.
Si no se cumplen las condiciones exigidas por el inciso tercero del artculo 12 A,
el plazo que se otorga al consumidor para hacer efectivo su derecho de retracto, se
extiende a noventa das, se entiende contados de la misma forma: esto es desde la
entrega del bien o desde el momento de perfeccionamiento del contrato.
Advierte, la disposicin comentada, que no podr ejercerse el derecho de retracto
cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al
consumidor, lo que es de toda lgica, toda vez que el derecho de retracto supone,
por un lado, que no se ejecuten las prestaciones debidas, o que se reversen las prestaciones ya ejecutadas, como lo sera, el hecho de la devolucin del bien recibido
al proveedor, obligacin que ser imposible imposibilidad en la ejecucin- si la
cosa se ha deteriorado, lo que no exime de responsabilidad al consumidor, pues la
norma nicamente se pone en el caso que tal deterioro se hubiere producido por
hecho imputable al consumidor. Si el deterioro o la destruccin de la cosa, pendiente el trmino de retracto, se produce por caso fortuito o culpa de un tercero,
tal problema deber ser resuelto de acuerdo a las reglas generales que para este caso
contempla el Derecho de obligaciones, con todo, estimamos que la respuesta no
ser sencilla para el exgeta.
Directamente relacionado con el deber del consumidor de devolver en buenas condiciones el bien recibido, para que el proveedor pueda volver a comercializarlo la ley
no lo dice pero no puede si no entenderse que es se el propsito buscado- se encuentra
la obligacin que tambin impone al consumidor, y con idntico propsito, el inciso
final del inciso 1 de la letra b) del artculo 3 bis, al establecer la obligacin de restituir
en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados
de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado. De ah la recomendacin al consumidor para que siempre guarde
certificados de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin de los bienes
adquiridos, no solo por plazo que tiene para retractarse, sino tambin por todo el tiempo
que dure la garanta legal o convencional, en su caso, si el plazo es mayor.
182
Artculo 3 ter
Mara Graciela Brantt Zumarn1 y Claudia Mejas Alonzo2
184
Entre nosotros se han empleado otras denominaciones: incumplimiento lcito del contrato,
Cfr. Pizarro Wilson, Carlos, El incumplimiento lcito del contrato por el consumidor: el derecho de retracto, en Revista Actualidad Jurdica, 11, Santiago, 2005, pp. 255-266. En la legislacin
espaola, los comentaristas emplean la denominacin derecho de desistimiento, Cfr. Garca
Vicente, Jos Ramn, Derecho de desistimiento, en Comentario del texto refundido de la ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, Navarra, 2009, pp.
845 y ss.; en el derecho argentino, el derecho de arrepentimiento, Cfr. De Lorenzo, Miguel, El
derecho al arrepentimiento en la ley de Defensa del Consumidor de la Argentina, en http://www.
personaedanno.it/attachments/allegati_articoli/AA_014573_resource1_orig.pdf .
Artculo 3 ter
185
Parte de la doctrina nacional menciona otras situaciones, adems de las mencionadas, en las
que se permite un desistimiento unilateral del contrato: la renuncia de los socios en la sociedad,
artculo 2108 y la facultad de pedir la resolucin de conformidad al artculo 1489 del Cdigo
Civil. Cfr. Pinochet Olave, Ruperto, Las reformas introducidas a la ley del consumidor por
la ley N19.955 y especialmente el derecho de desistimiento en los contratos electrnicos, en
Cuadernos de Extensin Jurdica, 12, Santiago, 2006, pp. 84-85. Precisamos s que, nos parece que
los supuestos genuinos de retractacin los encontramos en los artculos 1951 y 2124, los otros son
slo casos de excepcin al principio de la fuerza obligatoria.
6
186
teria, as como la forma en que el legislador de la ley N19.946 regula esta facultad,
nos inclinamos por sostener que estamos en presencia de un derecho de terminacin
unilateral del contrato. El artculo 3 bis, que como ya sabemos es la primera norma
que reglamenta este derecho, dispone expresamente que el consumidor podr poner
trmino unilateralmente al contrato []; y por su parte, el artculo 3 ter faculta al
alumno o a quien efecte el pago en su representacin para que deje sin efecto el
contrato. Del tenor de ambas disposiciones resulta evidente que el ejercicio de este
derecho presupone un contrato vlidamente celebrado que es plenamente eficaz. Su
ejercicio constituye una clara excepcin al principio de la fuerza obligatoria, al permitirle a una de las partes poner trmino unilateralmente al contrato7.
Precisada su naturaleza jurdica interesa tambin determinar el fundamento de
este derecho, y en especial, aquel que subyace al supuesto previsto en el artculo 3 ter
que comentamos.
El fundamento comn y general del derecho de retracto, segn se observa en la
legislacin comparada, y en concordancia con ella, en la regulacin nacional, descansa
en ltimo trmino en el principio que inspira todo el derecho de consumo, esto es,
la proteccin del contratante ms dbil, el consumidor8. En concreto, se apunta a
resguardar que el consumidor cuente con suficiente tiempo e informacin, que le
permitan una adecuada reflexin sobre la decisin de contratar, especialmente cuando
se ve enfrentado a tcnicas agresivas de publicidad o no tiene la posibilidad de una
apreciacin directa del bien o servicio contratado9. En varios de estos supuestos,
7 En el sentido de calificarlo como una excepcin al principio de la fuerza obligatoria ubicamos
a Carlos Pizarro quien afirma que el derecho a retracto habilita al consumidor para destruir el
vnculo contractual. Y agrega que parece consagrarse, como un verdadero derecho resolutorio
unilateral a favor de consumidor. Cfr. Pizarro Wilson, cit. (n. 2), p. 259. Por su parte Rodrigo Momberg, en sentido similar afirma estimamos que se trata de una condicin resolutoria
meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del acreedor (consumidor), por medio
de la cual se deja sin efecto un contrato ya formado, Momberg Uribe, Rodrigo, El derecho de
retracto en los contratos de consumo, en Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2005, p. 305. Afirma, por lo tanto, es una clara excepcin al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Por otro
lado Ruperto Pinochet se pronuncia tambin considerando como una excepcin al principio de
la fuerza obligatoria, tratndose del derecho de retracto que denomina derecho de desistimiento,
Pinochet, cit. (n. 4), pp. 81 y ss.
En el derecho espaol Jos Ramn Garca Vicente lo ubica tambin como una excepcin al
pacta sunt servanda, Garca Vicente, cit. (n. 2), pp. 846.
8
Pinochet, cit. (n. 4), p. 85. En este sentido Caprile indica que las hiptesis de desestimiento
unilateral en el derecho de consumo se vinculan con la idea de asegurar al consumidor un derecho
de salida y evitar que quede prisionero del proveedor. Caprile, Bruno, El desistimiento unilateral o renuncia: una especial forma de extincin de los contratos, en Estudios de Derecho Civil VI,
Santiago, 2011, p. 274.
9
De Lorenzo, cit. (n. 2), pp. 13 y ss. Pizarro Wilson, cit. (n. 2), 259. Pinochet, cit.
(n. 4), pp.86-87.
Artculo 3 ter
187
11 As
se desprende de la Historia Fidedigna del establecimiento de la ley, en las intervenciones del Director del Servicio Nacional del Consumidor en el Primer Trmite Constitucional, en
la Cmara de Diputado, pp.81-82; y en las intervenciones de los Honorables Senadores seores
Chadwick y Novoa en el Segundo Trmite Constitucional, en el Senado, p. 252.
188
Artculo 3 ter
189
13 Las posibles implicancias econmicas para la Universidad tras el ejercicio del derecho de
retracto fueron consideras en la discusin de la ley. En este sentido la intervencin del Director
del Servicio Nacional del Consumidor en el Primer Trmite Constitucional, en la Cmara de
Diputado, pp.81-82.
14
15
16
Artculo 4
Rodrigo Momberg Uribe1
Artculo 4.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: No hay referencias especficas a la norma en otros artculos de la
LPC.
Comentario
Sumario: 1. Consideraciones generales. 2. Carcter anticipado y expreso de la renuncia.
3. Declaracin de conformidad y renuncia de derechos. 4. Clusulas abusivas y renuncia
anticipada de derechos.
1. Consideraciones generales
El artculo 4 de la LPC establece la irrenunciabilidad anticipada por los consumidores de los derechos que en su favor se han establecido en la misma ley. Esta
es una disposicin comn en legislaciones comparadas. As sucede por ejemplo en
Mxico (art. 1 de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor), Espaa (art. 10 del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores o Usuarios),
Argentina (art 37.b de la Ley de Defensa del Consumidor), Brasil (art. 1 del Cdigo
de Defensa del Consumidor), y en la Directiva Europea sobre los Derechos de los
Consumidores (art. 25). Es interesante sealar que algunas de esas disposiciones se
refieren expresamente al carcter de orden pblico de las normas de proteccin al
191
Artculo 4
192
las normas de la LPC tienen el carcter de orden pblico y son por tanto irrenunciables. El fallo agrega que este desistimiento no puede tener el efecto liberatorio
de la accin intentada por quien debe representar los derechos de los consumidores,
conforme establece el Ttulo V de la ley N19.496, en cuyo artculo 58 letras f ) y
g), seala imperativamente la obligacin del Sernac de recibir los reclamos de los
consumidores que consideren lesionados sus derechos, promover un entendimiento
con el proveedor y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses
generales de los consumidores. (Rol N10.292-2009, CL/JUR/4215/2009). El fallo,
erradamente, parece conferir un carcter absoluto a la prohibicin de renunciar a los
derechos que establece el mencionado art. 4, no teniendo dicha renuncia ningn
efecto, aun cuando se haga a posteriori por parte del consumidor.
Al contrario, en otros fallos si se ha aplicado correctamente el criterio temporal
que exige la norma para establecer la ineficacia de la renuncia. As, en un caso en que
en la boleta de compra de un bien se estableca que este no contaba con garanta,
ni para la devolucin del dinero ni para cambios, la CA de Apelaciones de Santiago
estableci que el artculo 20 de la ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos
de los Consumidores, otorga al consumidor el derecho a optar entre la reparacin
gratuita del bien o, previa restitucin, por la reposicin o devolucin de la cantidad
pagada, en el caso que cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, en su caso, no sea enteramente apto para
el uso o consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su
publicidad, un derecho que de acuerdo al artculo 4 de la citada ley es irrenunciable
y no puede ser limitado con una advertencia escrita en la boleta de servicios que el
producto no tiene garanta (Rol N6.273-2007, CL/JUR/3077/2007). En el mismo
sentido, una sentencia de la CA de Copiap (Rol N24-2010, MJJ24611) determin
que un documento por el cual el consumidor renunciaba al contrato de promesa de
compraventa celebrado con el proveedor demandado, declarando que por el desistimiento de no comprar la propiedad pagara una elevada indemnizacin, no obstaba
al ejercicio de las acciones que la LPC confiere, ya que los derechos establecidos en
la ley N19.496 son irrenunciables anticipadamente por los consumidores, conforme
lo prescribe su artculo 4, lo que claramente quiere decir que no es posible renunciar
a tales derechos antes de ejercer la accin conducente a su reconocimiento, puesto
que de lo contrario fcil sera vulnerar tales derechos, incorporando en los mismos
contratos de adhesin clusulas en tal sentido.
3. Declaracin de conformidad y renuncia de derechos
La norma del artculo 4 ha sido tambin utilizada por los tribunales para decretar
la admisibilidad de acciones civiles o infraccionales, en casos en que el consumidor ha
suscrito algn documento sealando su conformidad con el bien adquirido o el servicio
prestado. As, en un caso en que se haba suscrito por el consumidor un documento
Artculo 4
193
en el cual constaba que haba recibido conforme su vehculo por parte de un taller
mecnico, la CA de Santiago estableci que esta circunstancia no le priva del derecho
de reclamar la vulneracin de sus derechos de consumidor y solicitar la indemnizacin
de los perjuicios que ella le pudiere haber causado. As se establece de la aplicacin del
artculo 4 de la ley N19.496 al disponer dicha norma que los derechos establecidos
por dicho cuerpo legal son irrenunciables anticipadamente por los consumidores; de
este modo, si despus de firmado el recibo de recepcin conforme del automvil, el
consumidor constata la existencia de daos no advertidos en una primera revisin,
nada obsta a que pueda posteriormente ejercer los derechos que le legislacin sobre
la materia le otorga. (Rol N11.411-2009, CL/JUR/835/2010).
4. Clusulas abusivas y renuncia anticipada de derechos
Existe una estrecha relacin entre la irrenunciabilidad anticipada de derechos y
las clusulas abusivas, ya que en la mayora de los casos la renuncia del consumidor
se materializar en una clusula contenida en un contrato de adhesin. Aun cuando
la enumeracin del artculo 16 no contempla expresamente la renuncia de derechos
legales como un caso de clusula abusiva,3 dicha estipulacin, adems de carecer de
eficacia segn lo establecido en el artculo 4 en comento, podr usualmente encuadrarse
en la hiptesis de la letra g) del artculo 16, ya que causar, en contra de las exigencias
de la buena fe, un desequilibrio importante en las contraprestaciones en perjuicio
del consumidor. Es por ello que diversos fallos en los cuales se ha establecido como
abusiva una determinada clusula contractual, citan tambin entre sus fundamentos
al artculo 4 de la LPC. As sucedi por ejemplo en causas relativas a la validez de una
clusula compromisoria (CA de Santiago, Rol N5.573-2005, CL/JUR/1481/2006);
de clusulas de exclusin de riesgos y responsabilidad del proveedor (CA de San Miguel,
Rol N1.183, CL/JUR/3961/2010) y de modificacin unilateral de los trminos del
contrato (CA de Santiago, Rol N1.587-08, MJCH_MJJ17248).
En Espaa, el artculo 86 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores o Usuarios, seala que En cualquier caso sern abusivas las clusulas que limiten o
priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.
Asimismo, el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil establece como un caso de clusula
abusiva aquella que implique una renuncia o disposicin de derechos por parte del consumidor.
Artculo 4
Susana Espada Mallorqun1
Artculo 4.- Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: No hay referencias especficas a la norma en otros artculos de la
LPC.
Comentario
Sumario: 1. La renuncia anticipada de derechos por los consumidores. 2. Derechos
irrenunciables anticipadamente y carcter imperativo de la norma. 3. Admisibilidad de
la renuncia posterior. 4. El problema de las renuncias previas justificadas. 5. La sancin
en caso de renuncia.
1. La renuncia anticipada
de derechos por los consumidores
Profesora de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibez. Licenciada en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid. Doctora en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid.
195
Artculo 4
En idntico sentido vid. Pea Lpez, F., Comentario al artculo 10, coord. Bercovitz
Rodrguez-Cano, R., Comentarios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi, Thomson-Reuter, Cizur Menor,
2009, p. 140.
196
6 Tenemos
197
Artculo 4
En idntico sentido, Cmara Lapuente, S., Comentario del artculo 10, op. cit.,
pp.224-225.
198
Cmara Lapuente, S., Comentario del artculo 10, op. cit., p. 225.
199
Artculo 4
resultar una demanda carente de fundamento plausible que pudiera ser calificada como
temeraria16; o en lneas generales, al abuso de derecho o la accin de enriquecimiento
injusto, si se cumplen los requisitos necesarios en esos casos17.
En resumen, el artculo objeto de comentario determina dentro del mbito de lo
irrenunciable de forma previa los derechos subjetivos reconocidos a los consumidores,
ya sea por su atribucin directa, ya sea por va indirecta imponiendo obligaciones a
los proveedores; al igual que las facultades como posibilidades de actuacin derivadas
de dichos derechos. Los derechos y facultades que la ley atribuye a los consumidores
constituyen un mnimo irrenunciable de forma previa que todos los proveedores
debern respetar en sus relaciones de consumo, por lo que no resultaran admisibles
las denominadas renuncias previas justificadas, si bien las renuncias posteriores seran
posibles siempre y cuando no implicasen una renuncia previa encubierta.
5. La sancin en caso de renuncia
Para finalizar el presente comentario es oportuno sealar que hubiera sido deseable
que el legislador de forma expresa hubiera determinado la sancin que lleva aparejado
el incumplimiento de la norma. Si sostenemos que nos encontramos ante una norma
imperativa, genricamente, a diferencia de lo que sucede con las normas prohibitivas,
no hay una sancin determinada por el ordenamiento, pudiendo ser sta la nulidad
absoluta, relativa o no llevar aparejado el incumplimiento una sancin18.
Se considera que en el caso de la renuncia anticipada nos encontraramos ante un
supuesto de nulidad absoluta, ya que la irrenunciabilidad se constituira como un
requiso que la ley impone para el valor del acto de comercio en consideracin a su
naturaleza (art. 1682 del Cdigo Civil)19. Sin embargo, esta nulidad absoluta afectara
nicamente a la declaracin de voluntad concreta en la que se renuncia anticipadamente al derecho, pero no a todo el negocio jurdico en el que se inserte. Suprimida
la estipulacin del negocio, este debera quedar integrado ope legis por el contenido
del derecho del consumidor que la norma concede imperativamente y cuya aplicacin
16
Martnez
de
Aguirre
p.74.
18 Alessandri, R., Somarriva U. y Vodanovic, H., Tratado de Derecho civil, Editorial
Jurdica de Chile, tomo I, Santiago, 1998, p.218.
19
Vid. Alessandri Besa, A., La nulidad y la rescisin en el Derecho civil Chileno, tomo I,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2011, pp. 144-145.
200
20
Pea seala como ejemplo el caso de renuncia de uno o varios derechos del consumidor a
cambio de otra serie de facultades y obligaciones asignadas al empresario, cuya eliminacin haga
presumir que la relacin jurdica sin todas esas estipulaciones ya no es querida por ninguna de las
partes o cuando esa renuncia se haya hecho a cambio de la alteracin en una de las prestaciones
principales del contrato de consumo, como podra ser la rebaja sustancial del precio, vid. Pea
Lpez, F., Comentario al artculo 10, op. cit., p. 146.
21
En este sentido Pasquau Liao, M., Comentarios al artculo 6.2 CC, Jurisprudencia
civil comentada. Cdigo Civil, tomo I, Comares, Granada, 2009, pp. 58-66.
Prrafo 2
Artculo 5
Hernn Quiroz Valenzuela1
Artculo 5.- Se entender por Asociacin de Consumidores la organizacin constituida por personas naturales o jurdicas, independientes de
todo inters econmico, comercial o poltico, cuyo objetivo sea proteger,
informar y educar a los consumidores y asumir la representacin y defensa
de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que as lo soliciten,
todo ello con independencia de cualquier otro inters.
Modificaciones: El texto del actual artculo 5 no se encontraba en la ley N19.496.
Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N6 de la ley N19.955 que reemplaz
el artculo 5 original.
Concordancias: Arts. 3 letras a) y b), 5, 6, 8 letra b), 50 C, 54 B y 56 E de la
ley N19.496. Arts. 1 y 37 del D.L. N2.757. Arts. 20, 1445, 1446, 1448, 2125 y
2319 del Cdigo Civil. Art. 1 de la ley N19.955. Art 3 de la ley N18.120. Art. 19
N16 inciso 4 de la Constitucin.
Comentario
Sumario: 1. Antecedentes de esta disposicin. 2. Rgimen de las asociaciones de consumidores en el derecho comparado. 3. Relacin de gnero y especie entre las organizaciones para
la defensa de los derechos de los consumidores y las asociaciones de consumidores. 4. Alcances
de la definicin legal. 5. Condiciones de existencia: constitucin por sujetos de derecho e
independencia de intereses ajenos a los propiamente gremiales. 6. Fin primario de proteger
a los consumidores. 7. Fin de informacin. 8. Fin de educacin. 9. Fin de representacin
de los afiliados. 10. Fin de representacin de los consumidores. 11. Responsabilidades de las
AACC en caso de incumplimiento de sus obligaciones con los consumidores que le soliciten
su defensa o representacin. 12. Fin de defensa.
1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
202
Nos referimos al decreto ley N520 de 30 de agosto de 1932, que cre el Comisariato de
Subsistencias y Precios; al decreto supremo N1.262 de 30 de diciembre de 1953, que fij el texto
refundido del decreto ley mencionado, cambiando su nombre por Superintendencia de Abastecimientos y Precios; y al decreto con fuerza de ley N242 de 30 de marzo de 1960, que cre la
Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), y derog los dos textos anteriores.
4
El Cdigo del Consumidor francs de 1993 consta de cinco Libros. El Libro I se refiere a la
informacin de los consumidores y a la formacin de los contratos; trata sobre la informacin al
consumidor y las prcticas comerciales y sobre las condiciones generales de la contratacin. El Libro
IV se refiere a las asociaciones de consumidores y a la legitimacin para demandar en juicio.
En Brasil, rige desde 1990 el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, que se divide
en VI Ttulos y consta de 119 artculos. El Ttulo IV regula el Sistema Nacional de Defensa del
Consumidor, que est integrado por los rganos federales, estatales, del Distrito Federal y municipales, y las entidades privadas de defensa del consumidor, sin perjuicio de las potestades del Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, de la Secretara de Direito Econmico (dependiente
del Ministrio da Justia) que es el rgano federal responsable de la coordinacin de la poltica del
Sistema Nacional de Defensa del Consumidor.
La Ley argentina de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) dedica su captulo XIV a las
Asociaciones de Consumidores, y regula su legitimacin, una vez que han sido reconocidas por la
autoridad de aplicacin; los requisitos para obtener su autorizacin para funcionar y para obtener
el reconocimiento legal (arts. 55 a 58).
6
203
Artculo 5
Las fuentes del derecho comparado en que se basaron tanto el gobierno chileno
como los legisladores fueron las Directrices de Naciones Unidas, el derecho comunitario europeo y, particularmente, las normas vigentes en Espaa y las leyes mexicana
y argentina7.
Durante la discusin parlamentaria de la LDC, el Ejecutivo plante que consideraba
responsabilidad del Estado cautelar los intereses de los grupos o sectores no organizados,
incluyendo a los consumidores, y argument que Internacionalmente los derechos de
los consumidores fueron reconocidos en 1985 por resolucin 39/248, de la Asamblea
General de Naciones Unidas, suscrita por Chile y ratificada posteriormente por el
Consejo Econmico y Social de dicho organismo. Como suscriptor del Tratado de
la ONU, nuestro pas es alcanzado por las resoluciones de esta organizacin y que se
ocupan de la proteccin de los consumidores. Durante la discusin parlamentaria de
nuestra LDC, qued de manifiesto la influencia de las directivas de la ONU en materia de reconocimiento y proteccin a los derechos de los consumidores. Aunque esas
resoluciones por s mismas no forman parte de nuestro derecho interno a diferencia
de los tratados internacionales, que s son leyes de la Repblica su alcance se observa
de un determinado bien. Con este fin crea Schilinck una nueva agencia, Consumers Research,
que se convierte en la primera organizacin americana dedicada a ofrecer informacin al consumidor, financindose por la suscripcin a una revista mensual Consumer Bulletin, editada por
la propia asociacin, en la que se hacan pblicos para uso y conocimiento de sus miembros los
resultados de los citados test gubernamentales sobre calidad y precios de los productos y servicios
puestos en el mercado. Vase Corchero, Miguel y Grande Murillo, Ana. La Proteccin de
los Consumidores, Thomson Aranzadi, Coleccin de Monografas de Derecho Administrativo,
Pamplona, 2007, p. 19.
7
El primer director del Sernac bajo la vigencia de la ley N19.496, fue el abogado don
Francisco Fernndez Fredes, quien, durante sus aos de exilio poltico en Mxico, se desempe
como Jefe del Departamento de Estudios jurdicos del Instituto Nacional del Consumidor entre
1981 y 1984. Como respuesta a la necesidad antes descrita escriba Fernndez en 2006, el actual
gobierno elabor y someti a consideracin del Congreso Nacional un proyecto de ley que se articula
en torno al reconocimiento y regulacin detallada de los Derecho del Consumidor, siguiendo de cerca
la enunciacin que al respecto contienen las Directrices de Naciones Unidas sobre la materia, as
como la consagracin de los mismos en distintas legislaciones europeas y americanas. Temas de
Derecho del Consumidor. Vase Fernndez Fredes, Francisco. La regulacin de la actividad
econmica y los derechos del consumidor. En Temas de Derecho del Consumidor, Cuadernos de Anlisis
jurdico, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1997, p. 23.
204
Las Directrices de Naciones Unidas sobre la proteccin del consumidor tienen su origen en
la resolucin 39/248 del Consejo Econmico y Social de esa organizacin, de 9 de abril de 1985,
en la que la Asamblea aprob directrices para la proteccin del consumidor.
10
Vase Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La
norma al da. Edicin conjunta del Instituto Nacional del Consumo y de la Agencia Estatal Boletn
Oficial del Estado, Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2011.
205
Artculo 5
carcter general, bien en relacin con bienes o servicios determinados, y las que se
constituyen como cooperativas, entre cuyos fines figure la educacin y formacin
de sus socios11.
3. Relacin de gnero y especie entre las Organizaciones
para la defensa de los derechos de los consumidores
y las
Asociaciones de consumidores
Nuestra ley ha regulado esta materia en el prrafo 2 del Ttulo II. Cabe hacer
notar que este prrafo recibe la denominacin De las Organizaciones para la Defensa
de los Derechos de los Consumidores, pero solamente tipifica define y regula una
especie particular de estas organizaciones, a las que este artculo 5 denomina Asociaciones de Consumidores, y, al definirlas, dice que es la organizacin constituida
por lo cual, a nuestro entender, deja de manifiesto que puede haber ms especies
de organizaciones que compartan las finalidades de las AACC, aunque no se encuentren reguladas por la LDC, tal y como la misma ley N19.496, aun siendo la ley que
ms propiamente aborda los derechos de los consumidores, no agota el universo de
normas que conforman el derecho chileno del consumidor, que est constituido por
una infinidad de reglas de jerarqua constitucional, legal y administrativa12.
Surge aqu la cuestin de cmo deben relacionarse con la autoridad y con las Asociaciones de consumidores esas otras organizaciones para la defensa de los consumidores
que pueden constituirse en virtud de la autonoma de los cuerpos intermedios que
garantiza el artculo 1 de la Constitucin y del derecho de asociacin que la misma
Carta Fundamental asegura a todas las personas en tanto no sean contrarias a la moral,
al orden pblico y a la seguridad del Estado.
Pues bien, en cuanto a su relacin con la autoridad, debe tenerse en cuenta que el
artculo 6 de la LDC, ubicado en este mismo prrafo, dispone que las asociaciones de
consumidores se regirn por esta ley, y en lo no previsto en ella por el D.L. N2.757,
de 1979, que regula las asociaciones gremiales, y es pertinente citar el artculo 37
de ese decreto ley, que confiere al Ministerio de Economa, Fomento y Turismo la
potestad de declarar en cualquier tiempo que procede la aplicacin de la presente
11 Vase el art. 23 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios de Espaa.
12 En nuestro parecer, el anlisis sereno de las definiciones constitucionales y legales conduce
a la conclusin de que el Derecho del Consumidor es un conjunto de principios y normas cuyas
fuentes son, en primer trmino, el orden pblico econmico constitucional y las garantas constitucionales, y, en segundo trmino, una serie de disposiciones legales y administrativas, siendo las
ms importantes la LDC, el D.L. N211, la Ley que regula la competencia desleal y las que la
misma LDC denomina leyes especiales, salvo las materias no previstas en ellas que se refieran a
los consumidores, donde rige en plenitud la LDC.
206
ley a una organizacin que persiga finalidades propias de una asociacin, federacin
o confederacin de que trata esta ley, que se hubiere constituido al amparo de otro
estatuto legal. Segn esta disposicin, si se diera este caso, la organizacin referida
deber dentro del plazo de 90 das, adecuar sus estatutos, proceder al registro, depsito
y publicacin mencionados en este DL. Si no lo hace, por el solo ministerio de la ley
le sern aplicables las disposiciones de este decreto ley, las cuales primarn sobre sus
estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 22, que analizaremos ms adelante. Esta declaracin es reclamable dentro del plazo de 60 das ante un Ministro de
la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin donde tenga su domicilio la organizacin,
lo cual suspende dicho plazo de 90 das. La resolucin que se dicte debe pronunciarse
acerca de si a la reclamante le son o no aplicables las disposiciones de este decreto ley,
y es apelable, en ambos efectos, ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En nuestra opinin, no corresponde que el ministerio mencionado ejerza esta
facultad en contra de una organizacin de defensa de los consumidores que se constituya sin sujetarse a las normas del D.L. N2.757 porque, de acuerdo con el ya
citado art. 6 de la LDC, las asociaciones de consumidores se rigen en primer lugar,
por esta ley, y subsidiariamente en lo no previsto en ella por el D.L. N2.757,
de 1979, que regula las asociaciones gremiales; pero este artculo no dice que sean
asociaciones gremiales de hecho no lo son, porque la definicin que da la propia
LDC y que acabamos de citar, no coincide con la definicin de asociacin gremial
que seala el artculo 1 del decreto ley N2.757, que comentaremos al analizar el
artculo 6 de la LDC.
La relacin entre las asociaciones de consumidores constituidas al amparo del
D.L. N2.757 y las organizaciones de defensa de los consumidores que no lo hagan,
surge sencillamente de que slo la primeras tienen los privilegios procesales que la
LDC reconoce a las asociaciones de consumidores exclusivamente, y los beneficios
econmicos a que pueden optar en su condicin de tales.
4. Alcances de la definicin legal
El objeto fundamental de este artculo es dar un concepto de Asociacin de Consumidores y determinar los fines que le son propios. En consecuencia, esas palabras
de la ley deben ser interpretadas en relacin con la regla genrica del artculo 20 del
Cdigo Civil, segn la cual cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
Cabe observar aqu, sin embargo, que, en general, los conceptos legales de la LDC
se encuentran en el artculo 1, que, antes de formular sus definiciones, dice Para
los efectos de esta ley se entender por.... El uso de esa frase y su ubicacin precisamente antes de establecer el significado de los trminos Consumidores o usuarios,
Proveedores, etc., ha llevado a pensar que, en el caso de las palabras definidas en el
artculo 1 de la LDC, el alcance de esas definiciones no es general en nuestra legis-
Artculo 5
207
lacin, porque el enunciado que acabamos de citar limita ambas definiciones a los
efectos de esta ley, pero no de otras leyes.
Y como se trata de definiciones establecidas para esta ley y no con carcter general
para estas materias cuando a ellas se refieren otros cuerpos legales, entonces, estos conceptos no sirven en la aplicacin de otros cuerpos legales que tambin se refieran a los
consumidores y a los proveedores sin conceptualizar lo que debe entenderse por estos.
En consecuencia, en la interpretacin de las leyes que tratan de materias relativas a
consumidores, se distingue entre consumidores de la ley N19.496 sobre los que
pesan todos los requisitos y restricciones que se derivan de la definicin de la LDC y
los otros consumidores, y lo mismo se puede decir de los proveedores.
En cambio, al definir las AACC, la LDC ha seguido una tcnica distinta. No
enmarca el concepto con el enunciado para los efectos de esta ley, y ubicando la
definicin en otro ttulo, dice Se entender por Asociacin de Consumidores,
por lo que debemos deducir que esta definicin alcanza a todo nuestro ordenamiento
jurdico, y no solo al mbito de la LDC.
5. Condiciones de existencia: constitucin por sujetos de derecho e
Independencia de intereses ajenos a los propiamente gremiales
Esta ley ha establecido dos clases de requisitos para la existencia y operacin de las
AACC. Una se refiere a la organizacin misma, y la otra a sus miembros y directivos.
Este artculo trata acerca de esos requisitos endgenos a la organizacin: el primero
consiste en que debe estar constituida por sujetos de derecho, es decir, por entes dotados de personalidad; las organizaciones que no cumplan con esta condicin, como
ocurre con las comunidades y las llamadas sociedades de hecho, no pueden constituir
una Asociacin de Consumidores. El segundo requisito consiste en que las personas
naturales o jurdicas que constituyen la asociacin deben tener una caracterstica muy
particular: ser independientes de todo inters econmico, comercial o poltico.
Para que tenga sentido esta norma, consideramos que la expresin inters econmico, comercial o poltico debe ser interpretada en forma restringida, como sujeto
que ejerce profesionalmente el comercio, que tiene un inters patrimonial personal
en la actividad que puede desarrollar la Asociacin, o que participa activamente en
una organizacin o partido poltico. El uso del trmino independencia, tomado
de la legislacin espaola y que se repite con nfasis en la frase final de este artculo
todo ello con independencia de cualquier otro inters, no debe entenderse como un
requisito de no existir inters alguno, econmico, comercial, poltico o de cualquier
otra naturaleza, lo cual sera imposible, sino como una exigencia de prescindir de esos
intereses al definir su actuacin social. El objetivo de esta exigencia legal, como se
desprende de su historia legislativa, es evitar el uso de estas organizaciones con fines
comerciales, o que persigan la utilidad econmica de quienes las constituyen, con
presidencia de un genuino inters por la defensa de los consumidores.
208
13
Artculo 5
209
Estigarribia Bieber, Mara Laura. Evolucin de los principios de interpretacin de los contratos, con especial referencia a la Repblica Argentina. En La Intepretacin del Contrato en Amrica
Latina, Editorial Jurdica Grijley, Carlos Alberto Soto Coaguila (Coordinador), Lima, 2007.
Tomo II, p. 303.
16
Prez Bustamante plantea que las normas de los cdigos del siglo XIX fueron diseadas
para atender la problemtica de la poca, que distaba de ser la que se presenta con el advenimiento
de la sociedad de masas. As, las disposiciones tradicionales de derecho privado estaban destinadas a regular, en los hechos, mayoritariamente contrataciones individuales (por oposicin a las
contrataciones en masa), donde quienes contrataban, al menos se presupona, se encontraban en
pie de igualdad, y donde el proceso que iba desde la produccin hasta la llegada del producto al
consumidor era fcilmente controlable.
Lo cierto es que los contratos de consumo, a partir de mediados del siglo XX, se originan en
el marco de la situacin inversa: las contrataciones son mayoritariamente masivas (sa es la regla
en la sociedad de masas); existe una sustitucin del consentimiento por un simple asentimiento en
miras de poder acceder al bien o servicio (contrato en miras de poder acceder al bien o servicio)
(contratos de adhesin con predisposicin del contenido) y, por ende, reduccin de la autonoma de
la voluntad a su mnima expresin; y, por ltimo, el vnculo de consumo final remite a un sistema
de produccin y comercializacin donde ha intervenido una multiplicidad de actores (productores, transportistas, distribuidores, comerciantes minoristas), tornndose dificultosa la reparacin
de daos mediante los mecanismos contemplados clsicamente, circunstancia que se agrava en el
comercio globalizado.
En este contexto, la ficcin jurdica de la igualdad de las partes no resiste el impetuoso embate de las nuevas realidades sociales y econmicas. El contrato clsico entra en crisis y se requiere
210
La proteccin de los derechos de los consumidores resulta uno de los mbitos en que la
aproximacin tradicional restrictiva, a la hora de fijar indemnizaciones por incumplimiento o
extracontractuales, puede resultar insatisfactoria. Ello resulta fundamentalmente de dos caractersticas de los daos generados:
1.- En muchas ocasiones, es imposible o muy difcil imputar daos concretos a consumidores
individualizados (por ejemplo, en el caso de la publicidad engaosa);
2.- Cuando cabe dicha individualizacin del dao, resulta difcil su demostracin y prcticamente
nunca los daos demostrados cubren plenamente los daos realmente sufridos.
A ello se aade la peculiaridad de que raras veces existe igualdad de medios entre las partes
enfrentadas. La considerable duracin del procedimiento y las molestias personales y costes que le
acarrea al consumidor, hacen que no le compense iniciar ningn procedimiento por reclamaciones
poco elevadas, como suele ser habitual en materia de consumo. Normalmente los infractores cuentan
con que solamente un muy pequeo porcentaje de los consumidores afectados interpondrn acciones judiciales (en muchos casos ms por cuestin de principios o tozudez que por serle realmente
rentable). En definitiva, la eventual indemnizacin a la que pueden ser condenados no constituir
en general un aliciente especial para evitar los supuestos que puedan dar lugar a su responsabilidad.
Bien es cierto que, como se ha sealado al inicio, junto a la obligacin de indemnizacin, pueden
coexistir otro tipo de responsabilidades administrativas e incluso penales por las que tenga que
responder el infractor. Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Coleccin
Informes del Consejo Econmico y Social Espaol, pp. 162 y 163.
19 Mauro Capeletti, en su libro Formaciones sociales e intereses colectivos de la justicia civil, en
1975, elabor su teora sobre los intereses colectivos, que ha tenido amplia aplicacin en la jurisprudencia brasilea. Vase Batista De Almeida, Joao. A Protreao Jurdica do Consumidor, 6
edicin, Sao Paulo, 2008.
Artculo 5
211
esos derechos, la cesacin del dao que persigue un consumidor es un objetivo comn
de los dems, que con su acertada defensa consiguen evitar que la misma vulneracin
se perpetre sobre ellos mismos.
Por eso es que, aunque el ttulo de legitimacin que permite actuar al sujeto consiste en esgrimir un derecho quebrantado, en los juicios del consumidor ese derecho
quebrantado es tambin un derecho amenazado para los otros consumidores que estn
en su misma posicin; la finalidad de estos procesos, entonces, involucra la tutela de
una serie de otros intereses legtimos, lo que la doctrina llama una afeccin indirecta, en
forma de riesgo potencial, de que esa prctica ilcita pueda alcanzar tambin a otros.
A este concepto se le ha llamado Funcin Preventiva de la Accin de Cesacin, y
su uso en los procesos judiciales es muy propio de las AACC20.
Sobre este particular, viene al caso comentar que la reforma introducida en 2004
por la ley N19.955, contribuy a definir los fundamentos para proteger a los consumidores a travs de la LDC, y dej atrs cualquier concepcin acerca de la debilidad
intrnseca del consumidor por el solo hecho de serlo, puesto que incorpor la siguiente
regla, en su artculo 1: No se considerarn proveedores las personas que posean
un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. En nuestro
ordenamiento jurdico la condicin de profesional es, en general, un componente
fundamental en materia de responsabilidad civil21. Como observa Pablo Rodrguez,
los profesionales gozan en Chile de un reconocimiento de la autoridad pblica y de
una suerte de certificacin de idoneidad otorgada por el Estado que, en muchos casos,
les confiere un monopolio en sus respectivas reas de trabajo22. La ley determinar
20
Cabaas Garca, Juan Carlos. Los procesos civiles sobre consumidores y usuarios y de control
de las clusulas generales de los contratos. Editorial Tecnos. Madrid. 2005, p. 147.
21
Por ejemplo, en la accin redhibitoria, que es la concede la ley concede al comprador para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raz o mueble (art. 1857 del Cdigo Civil) se consideran vicios redhibitorios los que
renen, entre otras condiciones, la de no haber sido manifestados por el vendedor y ser tales que
el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no
haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio (art. 1858 N3 del Cdigo
Civil). Y si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o
la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios
ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin
o la rebaja del precio (art. 1861). En el mandato encontramos una regla que parece recoger el
mismo principio: art. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Aun
cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera
el negocio que se les encomienda.
22
Rodrguez Grez, Pablo. Nuevas tendencias de la responsabilidad, Universidad del Desarrollo, Abeledo Perrot. Santiago. 2011, p. 53.
212
23
Este es un anlisis desde la perspectiva de la ciencia del derecho. Hay, obviamente, factores
polticos, sociolgicos y econmicos que han influido en la configuracin del Derecho del Consumidor, pero eso no es materia de este estudio.
24 En trminos generales podemos sealar que la orientacin final que persiguen las normas
de orden pblico econmico se refiere, a grandes rasgos, a la proteccin del contratante dbil y a
la direccin del proceso econmico, al decir de Gerard Farjat, sin perjuicio de que otros autores
agreguen las que tienen por objeto el fomento de determinadas actividades, a las que nosotros
aadimos sin el afn de crear otra categora pero de una forma muy acorde a la realidad la de
desincentivacin. Avils Hernndez, Vctor Manuel. Orden Pblico Econmico y Derecho Penal,
Editorial Jurdica ConoSur, Santiago, 1998, p. 244.
Artculo 5
213
El art. 30 inciso final aade: El precio deber indicarse de un modo claramente visible que
permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes de formalizar
o perfeccionar el acto de consumo. Igualmente se enunciarn las tarifas de los establecimientos de
prestacin de servicios. Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se deber
indicar all sus respectivos precios.
27
214
215
Artculo 5
216
aptitud para adquirir derechos, y que poseen, en general, todas las personas31 por
el hecho de ser tales; y capacidad de ejercicio. A esta especie de capacidad se refiere
el artculo 1445 del Cdigo Civil32. Segn esta disposicin, consiste en poderse
obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Segn este mismo
artculo, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, en primer lugar, que sea legalmente capaz. En nuestro derecho
privado, la regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas
que la ley declara incapaces tanto en materia contractual (artculo 1.446 del Cdigo
Civil) como extracontractual (artculo 2319 del Cdigo Civil), en consecuencia, la
definicin de incapacidad se plantea en trminos negativos, porque la ley se limita
a sealar a los que no son aptos para poderse obligar por s mismos.
Los estatutos de la Asociacin de Consumidores deben determinar qu condiciones
se deben cumplir para obtener la calidad es afiliado. No obstante, la misma ley, en el art.
8, resuelve la manera en que se debe ejercer la representacin legal del artculo 5.
11. Responsabilidades de las AACC en caso
de incumplimiento de sus obligaciones con los consumidores
que le soliciten su defensa o representacin
Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; y Vodanovic H., Antonio. Tratado
de Derecho Civil Partes Preliminar y General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, Tomo
I, p. 53.
217
Artculo 5
33
Esta obligacin se entiende cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando
adems, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no puede ser proveda y se tendr
por no presentada para todos los efectos legales (Art 1 de la Ley 18.120). El artculo 2 de esta
ley agrega que Ninguna persona, salvo en los casos de excepcin contemplados en este artculo, o
cuando la ley exija la intervencin personal de la parte, podr comparecer en los asuntos y ante los
tribunales a que se refiere el inciso primero del artculo anterior, sino representada por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin, por procurador del nmero, por estudiante actualmente
inscrito en tercero, cuarto o quinto ao de las Escuelas de Derecho de las Facultades de Ciencias
Jurdicas y Sociales de alguna de las universidades autorizadas, o por egresado de esas mismas escuelas
hasta tres aos despus de haber rendido los exmenes correspondientes.
34
Art. 3 El que sin ser abogado ejecutare cualquiera de los actos a que esta ley se refiere,
incurrir en la pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio.
En la misma pena incurrir el que, sin tener algunas de las calidades que seala el inciso primero del artculo 2, represente a otro en un asunto contencioso o no contencioso que no sea de
los expresamente exceptuados por la presente ley.
Artculo 6
Hernn Quiroz Valenzuela1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
219
Artculo 6
El texto actual de este artculo fue establecido en la LDC por la ley N19.955.
220
La expresin consumo explica Juan Farina, comenz a tener una connotacin especial a
mediados del siglo XX (y an antes) para referirse a un problema social que llev a los socilogos,
filsofos y polticos a hablar de la sociedad de consumo, por una serie de caractersticas especiales
que surgan en la comunidad, sobre todo en el campo de la contratacin masiva, y a la influencia
cada vez mayor de la publicidad. Ello dio nacimiento a la figura del consumidor, entendiendo
por tal al individuo que, necesitando bienes o servicios, se ve sometido a las condiciones generales
impuestas por las empresas y a las presiones psicolgicas explotadas por la publicidad: cada da
se desean ms bienes y servicios aunque no resulten necesarios. Farina, Juan M. Defensa del
Consumidor y del Usuario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 17.
4
221
Artculo 6
se propone y los medios econmicos de que dispondr para su realizacin; las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la
forma y motivos de exclusin; los rganos de administracin, ejecucin y control; sus
atribuciones y el nmero de miembros que los componen, y el destino de los bienes
en caso de disolucin (art. 7). Seala tambin que el nombre de la asociacin debe
hacer referencia a su naturaleza de tal y no puede llevar el de una persona natural o su
seudnimo, el de una persona jurdica, ni una denominacin igual al de otra existente
en la misma Regin. En caso alguno dicho nombre podr comprender la expresin
nica o sus sinnimos o tener una connotacin poltica (art. 8).
La Excma. Corte Suprema ha considerado que las Asociaciones de Consumidores
carecen de legitimacin activa para demandar si el derecho vulnerado escapa de sus
objetivos5.
Las modificaciones de los estatutos de las AACC deben ser resueltas en una asamblea. El artculo 13 de este decreto ley seala que las asambleas podrn ser ordinarias
o extraordinarias, y se efectuarn en cualquier sede gremial y tendrn por nico objeto
tratar entre sus asociados materias concernientes a la respectiva entidad.
4. Requisitos para pertenecer
Asociacin de Consumidores
a una
Las condiciones que sea necesario cumplir para ser miembro de una Asociacin
de Consumidores deben sealarse en sus estatutos; sin embargo, por tratarse a de una
Asociacin gremial, esta afiliacin ser siempre un acto voluntario y personal, y en
consecuencia nadie puede ser obligado a afiliarse a ella para desarrollar una actividad
ni podr impedrsele su desafiliacin (art. 2 del D.L. N2.757).
5. Cmo se constituye una Asociacin de Consumidores
Para constituirlas se necesita el acuerdo de 25 o ms personas naturales y jurdicas, o
de cuatro personas jurdicas, en una reunin celebrada ante notario pblico o mediante
la suscripcin del acta constitutiva ante este ministro de fe6, en la cual debe constar
la aprobacin de los estatutos, la eleccin de la mesa directiva y la individualizacin
de los que concurran a la constitucin.
5 Vase Revista Fallos del Mes. Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. N548. Agosto a
Diciembre de 2007. Seccin Civil, pp. 254 y ss.
6
El Oficial del Registro Civil puede actuar como ministro de fe en las comunas que no sean
asiento de notario.
222
Vase el artculo 5 del D.L. N2.757. El art. 6 del mismo D.L. establece que en este registro
se anotarn las asociaciones gremiales legalmente constituidas, con indicacin de sus nombres, individualizacin de los constituyentes, objetivos y modificaciones que se introduzcan en sus estatutos,
como asimismo, la circunstancia de su disolucin o cancelacin de la personalidad jurdica. En
registro separado, debe constar la nmina de los directorios de cada asociacin gremial.
Las modificaciones de los estatutos, aprobadas con los qurum y requisitos que stos establezcan, debern registrarse dentro del plazo establecido en el artculo 4, a contar de la fecha de la
asamblea que las haya acordado, aplicndose, adems, en lo que sea pertinente, lo dispuesto en el
artculo 5.
Todas las actuaciones que se efecten ante el Registro de Asociaciones Gremiales estn exentas
de derechos e impuestos.
8
223
Artculo 6
224
225
Artculo 6
Artculo 7
Hernn Quiroz Valenzuela1
Artculo 7.- Adems de las causales de disolucin indicadas en el artculo 18 del decreto ley N2.757, 1979, las organizaciones de consumidores
pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposicin de la ley, a pesar
de la voluntad de sus miembros.
En caso de que el juez, dentro del plazo de tres aos, declare temerarias
dos o ms demandas colectivas interpuestas por una misma Asociacin de
Consumidores, podr, a peticin de parte, en casos graves y calificados,
decretar la disolucin de la asociacin, por sentencia fundada.
Los directores de las Asociaciones de Consumidores disueltas por sentencia judicial quedarn inhabilitados para formar parte, en calidad de tales, de
otras asociaciones de consumidores, durante el perodo de dos aos.
Modificaciones: El texto del actual artculo 7 no se encontraba en la ley N19.496.
Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N8 de la ley N19.955 que reemplaz
el artculo 7 original.
Concordancias: Artculos 7, 9, 10, letra c), 11, 50 E, 51 N1 y 52 de la ley N19.496.
Arts. 5, 18, 24, 38, 11 a 19, 22 a 27 y 28 a 35 del D.L. N2.757. Arts. 530 y siguientes
del Cdigo Orgnico de Tribunales. Art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Comentario
Sumario: 1. Causales de disolucin indicadas en el artculo 18 del D.L. N2.757.
2.Causales de disolucin de las organizaciones de consumidores por sentencia judicial.
3.La declaracin de denuncia temeraria. 4. Sujeto activo de la accin de disolucin.
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
227
Artculo 7
El artculo 7 de la LDC aade a las causales de disolucin por resolucin ministerial previstas en el artculo 18 del D.L. N2.757 la posibilidad de que la disolucin
2
Artculo 5.- El Ministerio no podr negar el registro de una asociacin gremial y deber
autorizar a lo menos tres copias del acta respectiva, autenticndola e insertando, adems, el nmero
de registro correspondiente.
Sin embargo, dentro del plazo de 90 das, contado desde la fecha del depsito del acta, el
Ministerio podr objetar la constitucin de la asociacin gremial si faltare cumplir algn requisito
para constituirlo, o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley.
Dentro del plazo de 60 das, la asociacin gremial deber subsanar los defectos de constitucin
o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas. Si as no se procediere, el Ministro de
Economa, Fomento y Reconstruccin, mediante resolucin dictada al efecto, cancelar la personalidad jurdica de la asociacin, ordenando sea eliminada del registro respectivo.
En tal caso, los miembros de la mesa directiva respondern solidariamente por las obligaciones
que la asociacin haya contrado en el tiempo intermedio.
De esta resolucin podr reclamarse ante el tribunal que se seala en el artculo 23.
228
pueda ordenarse judicialmente. Sin embargo, slo ha previsto dos causales para este
tipo especial de disolucin, las que, por tratarse de reglas excepcionales, deben interpretarse restrictivamente.
La primera se encuentra en el inciso segundo de este artculo 7 y consiste en que
el juez puede, a peticin de parte, en casos graves y calificados, decretar la disolucin
de la asociacin, por sentencia fundada. Sin embargo, impone siete condiciones:
1) La disolucin debe ser decretada a peticin de parte;
2) Debe tratarse de casos graves y calificados;
3) Estos casos deben haber ocurrido dentro del lapso de tres aos;
4) Debe tratarse de al menos dos demandas colectivas;
5) Las demandas deben hacer sido interpuestas por una misma Asociacin de
Consumidores;
6) El mismo juez, en el mismo plazo de tres aos debe haberlas declarado temerarias; y
7) La sentencia debe ser fundada, lo cual debe entenderse en el sentido de que
adems del fundamento general que se exige a todas las sentencias, el fallo debe expresar y desarrollar las razones por las que ha llegado a la conviccin de que se trata
de un caso grave y calificado.
La segunda causal se encuentra en el inciso final artculo 9 de la misma ley: La
infraccin grave y reiterada de las normas contenidas en el presente artculo ser
sancionada con la cancelacin de la personalidad jurdica de la organizacin, por
sentencia judicial.
El artculo 7 de la LDC debe relacionarse tambin con el artculo 10, letra c),
segn el cual no podr ser integrante del consejo directivo de una organizacin de
consumidores el que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria
o por denuncias temerarias reiteradas; y con el inciso final del artculo 11, que dispone
que Los directores respondern personal y solidariamente por las multas y sanciones
que se apliquen a la asociacin por actuaciones calificadas por el juez como temerarias,
cuando stas hayan sido ejecutadas sin previo acuerdo de la asamblea.
3. La declaracin de conducta temeraria
Esta norma debe relacionarse tambin con el artculo 50 E de la LDC, que prescribe que cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento
plausible, el juez, en la sentencia y a peticin de parte, podr declararla como temeraria. Realizada tal declaracin aade, los responsables sern sancionados en la
forma que seala el artculo 24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de
conformidad a lo sealado en el N1 del artculo 51. En este ltimo caso, la multa
podr ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales, pudiendo el juez, adems,
sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artculos
Artculo 7
229
530 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales 3. Por ltimo, esta disposicin
establece que aquello se entender sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil
solidaria de los autores por los daos que hubieren producido.
No obstante, existe una regla especial en la misma LDC, aplicable en el procedimiento especial para proteccin del inters colectivo o difuso de los consumidores,
que se encuentra en el artculo 52: En todo caso, si el demandado ha solicitado en
su contestacin que la demanda sea declarada temeraria por carecer de fundamento
plausible o por haberse deducido de mala fe, para que se apliquen al demandante las
sanciones previstas en el artculo 50 E, el juez deber incluir este punto como hecho
sustancial y controvertido en la resolucin que recibe la causa a prueba.
En rigor, lo que tenemos aqu es un conflicto, que el juez debe resolver ponderando
las circunstancias de cada caso, entre el ejercicio de una conducta permitida por el
derecho interponer una accin judicial contra la comisin de un acto de abuso del
derecho, tendiente a provocar lo que se ha llamado los efectos punitivos del proceso,
por el hecho de hacer pasar a una persona por las adversidades inherentes a un juicio.
Sobre este particular, la I. Corte de Apelaciones Santiago ha fallado que el mero
ejercicio de una accin judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva, no
constituye injuria o dao por s slo4. Esta sentencia fue confirmada por la E. Corte
3
Con el artculo 530 del Cdigo Orgnico de Tribunales comienza el Ttulo XVI de este cdigo, De la Jurisdiccin Disciplinaria y de la Inspeccin y Vigilancia de los Servicios Judiciales.
Dice este artculo: Los jueces de letras estn autorizados para reprimir o castigar los abusos que se
cometieren dentro de la sala de su despacho y mientras ejercen sus funciones de tales, con alguno
de los medios siguientes: 1. Amonestacin verbal e inmediata; 2. Multa que no exceda de cuatro
unidades tributarias mensuales, y 3. Arresto que no exceda de cuatro das. Debern emplear estos
medios en el orden expresado y slo podrn hacer uso del ltimo en caso de ineficacia o insuficiencia de los primeros. El artculo 531 aade Podrn tambin los jueces de letras, para la represin
o castigo de las faltas de respeto que se cometieren en los escritos que les presentaren: 1. Mandar
devolver el escrito con orden de que no se admita mientras no se supriman las palabras o pasajes
abusivos; 2. Hacer tarjar por el secretario esas mismas palabras o pasajes abusivos, y dejar copia
de ellos en un libro privado que al efecto habr en el juzgado; 3. Exigir firma de abogado para ese
escrito y los dems que en adelante presente la misma parte, cuando sta no est patrocinada por
un abogado en conformidad a la ley; 4. Apercibir a la parte o al abogado que hubiere redactado o
firmado el escrito, o a uno y otro a la vez, con una multa que no exceda de cinco unidades tributarias mensuales, o con una suspensin del ejercicio de su profesin al abogado por un trmino que
no exceda de un mes y extensiva a todo el territorio de la Repblica; 5. Imponer efectivamente al
abogado, o a la parte, o a ambos, las penas expresadas en el nmero anterior. Podrn los jueces de
letras hacer uso de cualquiera de estos medios, o de dos o ms de ellos simultneamente, segn lo
estimaren necesario.
4 Esta Sentencia fue pronunciada por la Corte de Apelaciones Santiago el 1 de enero de 1925.
Est publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXV, Seccin 1, pp 117 y ss. En
un sentido similar ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28 de julio de
1936, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 3 de noviembre de 1937, publicada en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXV, sec. 1, p. 173.
230
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCV, seccin 1, p.57. Vase Barros Bourie,
Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurdica de Chile. Santiago,
2006, p. 135.
Artculo 8
Hernn Quiroz Valenzuela1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
232
Comentario
Sumario: 1. Diferencia entre las facultades de las AACC y las potestades del Sernac.
2. Comentarios Funcin de difusin normativa. 3. Funcin de informar y orientar a
los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos. 4. Funcin de educar a los
consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos. 5. Relacin entre el derecho del
consumidor a ser educado sobre sus derechos y el ejercicio de la libertad para elegir adecuadamente. 6. Funcin de estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de
los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo.
7. Comentarios acerca del derecho de representacin.
1. Diferencia entre las facultades de las AACC
y las potestades del Sernac
Las atribuciones que el art. 8 de la LDC confiere a las AACC guardan cierta
semejanza y parecen coincidir con las que la misma ley otorga al Servicio Nacional
del Consumidor. En efecto, el artculo 58 de esta ley establece que el Sernac deber
realizar acciones de informacin y educacin del consumidor, realizar, a travs de
laboratorios o entidades especializadas, de reconocida solvencia, anlisis selectivos de
los productos que se ofrezcan en el mercado en relacin a su composicin, contenido
neto y otras caractersticas, recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de
la comercializacin de los bienes y servicios, realizar y promover investigaciones en
el rea de consumo, etc.
Existe, sin embargo, una diferencia en la naturaleza de estas atribuciones, puesto
que tratndose de las AACC estamos frente a facultades que la ley les reconoce, pero
que estas, al ser entidades privadas, no estn obligadas a desarrollar, y pueden definir,
de acuerdo con sus propias estrategias e intereses, cules ejecutar y con qu intensidad.
El Sernac, en cambio, es un rgano del Estado, y las mismas atribuciones, en su caso,
son potestades, es decir, derechos-deberes2.
La creacin misma de un rgano estatal y su atribucin de potestades estn esencialmente ligados al fin propio del Estado, esto es, la consecucin del bien comn,
segn veamos ms arriba, entendida esta finalidad tal como la propia Constitucin la
2 El profesor Soto Kloss dice: Llmase potestad a aquel poder jurdico que estando finalizado
al beneficio de un tercero, constituye un deber de actuacin para aquel a quien le ha sido conferido;
se trata, pues, de un poder-deber, en cuanto es atribuido a un sujeto rgano del Estado para
que realice o desarrolle una funcin/actividad finalizada, y que respecto del Estado no es otra que
promover el bien comn con pleno respeto de los derechos de la persona. Soto Kloss, Eduardo.
Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, Tomo
II, pp. 51 y 52.
233
Artculo 8
234
hacer partcipes a los dems de ese pensamiento y dar a conocer hechos del acontecer
nacional o internacional. Hemos entendido que en la garanta constitucional de que
se trata hay dos bienes jurdicos en juego: uno de carcter personal o individual, que es
el derecho de emitir opinin o de informar, y otro de carcter social, que es el derecho
a recibir la informacin, opiniones y expresiones que los dems quieran transmitir,
derecho este ltimo que corresponde a la comunidad toda4. La opinin es un juicio de valor pronunciado por quien tiene; es, como explica Cea un conocimiento
intermedio entre la ignorancia y la ciencia. Opina, en consecuencia, aquella persona
que no est segura de lo que expresa, pero que tampoco desconoce por completo el
asunto sobre el cual emite un juicio5. La informacin, en cambio, es el caudal de
conocimientos que incluyen tanto en la narracin objetiva de los hechos como en
las imgenes, descripciones, signos, smbolos y comentarios subjetivos. As lo ha
entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores6.
En las actividades econmicas, la informacin es el medio que tienen las empresas
para dar a conocer sus productos, tal como explica el profesor colombiano Mauricio
Velandia, la informacin de un producto ser utilizada como parmetro de decisin
por el consumidor para escoger lo que ms se acerque a su necesidad. De ah la importancia de que la informacin que ronde un mercado sea cierta y suficiente, pues
por medio de ella es como se persuade al mercado7.
La libertad de informacin, a su vez, discurre por dos vertientes, la posibilidad de
recibir informacin y la posibilidad de comunicarla.
Conviene tener presente aqu que esta facultad de informar, en el texto de la ley, va
unida a la de orientar, lo que supone una responsabilidad acerca de esta orientacin.
Es pertinente, entonces, considerar que la expresin sin perjuicio de responder que
usa el artculo 19 N12 de la Constitucin alude a que existe una responsabilidad
inherente a esa libertad, y una responsabilidad que no es slo de carcter penal, porque no habla solamente de delitos, sino tambin de abusos, intercalados por una
y, no por una o, por lo que no cabe considerar sinnimos a ambas expresiones.
4
Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, p. 357.
Estos conceptos fueron definidos as por la Excma. Corte Suprema de Chile, en un fallo de 15
de junio de 1993, recado en el proceso sobre recurso de proteccin en contra de la publicacin del
libro Impunidad diplomtica, caratulado Luksic Craig, Andrnico y otros con Martorell Cammarella,
Francisco y otro. Esta sentencia est publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC.
1993. N2 (mayo-agosto), Seccin 5.
7
Agrega este autor: Informar significa dar conocimiento, reporte o noticia acerca de algo. Las
empresas dan conocimiento, reporte o noticia acerca de las propiedades de los bienes que ponen a
disposicin del consumidor. El mensaje remitido por el emisor queda grabado en el receptor, y este lo
recordar al momento de hacer su mejor eleccin. Velandia, Mauricio. Derecho de la Competencia
y del Consumo. Ediciones Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, pp. 336 y 337.
Artculo 8
235
Vase la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N226, de 30 de octubre de 1995. Este
fallo analiz la constitucionalidad del proyecto de ley de libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, y ha sido analizada por el profesor Humberto Nogueira Alcal, en su obra El
derecho a la Libertad de Opinin e Informacin y sus Lmites. En este fallo - dice Nogueira - se
define que el derecho a la libertad de informacin incluye el derecho a ser informado, precisado
en los siguientes considerandos: 19) si bien en la letra de la Ley Fundamental no parece consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones, ste forma parte natural y se encuentra
implcito en la libertad de opinin y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas
no tienen destinatarios reales; 21) el derecho establecido en el proyecto de ley para que las
personas reciban informacin, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicacin,
nace el derecho. Ello no significa en ningn caso que se pueda obligar a alguna persona o a algn
medio a entregar determinadas informaciones. 22) Que el derecho que se consagra en el proyecto de ley no otorga en ninguna de sus partes una atribucin al Estado para exigir que se d una
determinada opinin, noticias o informacin sobre el acontecer nacional o internacional; 25)
la doctrina y como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no
estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin
a las normas fundamentales.
Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que
sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional.
Humberto Nogueira Alcal. El Derecho a la Libertad de Opinin e Informacin y sus Lmites.
Editorial LexisNexis. Santiago. 2002, pp. 33 y 34.
236
9 El artculo 1 de la LDC dispone que, para los efectos de esa ley, se entiende por consumidores
o usuarios las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieren,
utilizan, o disfrutan, como destinatarios fnales; bienes o servicios. En su artculo 2, aade que se sujetan
a las disposiciones de la LDC Los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles
para el consumidor; e, inmediatamente, seala en forma taxativa otros casos que agreg la reforma
del ao 2004, en las letras b) a la f) de ese mismo artculo, de tal forma que vienen a ser excepciones
que no afectan la regla general que acabamos de indicar, pues corresponden a situaciones particula-
Artculo 8
237
238
Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado, ob. cit., pp. 20 y ss.
Artculo 8
239
tada en este campo en Europa hasta hoy. Las instituciones jurdicas comunitarias han
permeado en las legislaciones de los pases miembros de la UE, incluyendo entre ellas
la LGCU espaola, que contemplaba, en su artculo 2.1, una lista de derechos bsicos
de los consumidores y usuarios que, en esencia, se corresponden con los reconocidos
en los sucesivos planes comunitarios de proteccin del consumidor16. Nuestra LDC ha
seguido este modelo17, de un modo similar a como han hecho las leyes de nuestros pases
vecinos, como observamos, por ejemplo, en el Cdigo del Per y en la Ley venezolana
de proteccin al consumidor y al usuario18. En general, las legislaciones indoamericanas
reconocen un catlogo de derechos de los consumidores semejante a los derechos que
proclam un Presidente norteamericano en su mensaje al Congreso de su pas de 15 de
marzo de 196219; con la salvedad de que, en esa concepcin, es el gobierno, antes que
el proveedor, quien los debe garantizar, y donde juega una papel principal el sistema de
proteccin a la competencia.
5. Relacin entre el derecho del consumidor a ser educado sobre sus
derechos y el ejercicio de la libertad para elegir adecuadamente
Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Ob. cit., p. 34.
17
Enunciados en la ley de forma ms bien programtica, suelen ser utilizados para delimitar las
reas de actuacin de los poderes pblicos en esta materia. En Los Derechos del Consumidor y La Transparencia del Mercado. Ob. cit., p. 73.
18 El art. 6 de la LDCV enumera los derechos de los consumidores y usuarios, entre ellos, 4)
la educacin e instrumentacin sobre la adquisicin y utilizacin de bienes y servicios.
19
Estos son los derechos que enuncia este influyente mensaje del Presidente J. F. Kennedy:
1) El derecho a la seguridad;
2) El derecho a ser informado; a ser protegido frente a informacin, anuncios, rotulacin y
otras prcticas fraudulentas, dolosas, engaosas, y a que se ofrezcan los datos necesarios para estar
informado de lo que se elige;
3) El derecho a elegir; el que se le asegure, en cuanto sea posible, que le sea asequible una variedad de productos a precios competitivos; y en aquellas industrias en que la competencia no es
posible y se la ha sustituido por una regulacin administrativa, que se le asegure una variedad de
productos de calidad satisfactoria y servicios a precios razonables; y,
4) El derecho a ser odos; asegurar que los intereses del consumidor recibirn una plena y favorable consideracin en la planificacin de la poltica del gobierno y un trato rpido y favorable
en los tribunales administrativos.
20
El artculo 61 del Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor incluye entre los derechos
bsicos del consumidor: II) La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, asegurando la libertad de eleccin y la igualdad en las contrataciones y III)
La informacin adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificacin
240
correcta de cantidades, caractersticas, composicin, calidad y precio as como sobre los riesgos que
presenten. Sobre el origen y desarrollo de estos derechos en Brasil puede consultarse la excelente
obra del profesor Jos Carlos Maldonado de Carvalho Direito del Consumidor. Fundamentos
doctrinarios e visao jurisprudencial. Editora Lumen Juris. Ro de Janeiro. 2007.
21
El artculo 1 de la ley mexicana seala, entre los principios bsicos en las relaciones de
consumo II. La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios,
que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones y III. La informacin
adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificacin correcta de cantidad,
caractersticas, composicin, calidad y precios, as como sobre los riesgos que representen.
22
La Ley Modelo para la Proteccin del Consumidor en Amrica Latina y el Caribe, conocida
tambin como Ley modelo de la IOCU, que ha sido propuesta como gua para las nuevas leyes del
consumidor de estos pases, establece un listado de derechos en el artculo 4, y seala en su letra
b) que Los consumidores tendrn derecho: a b) a la educacin para el consumo.
23 En una economa de mercado - dice Sandoval tanto la empresa como el consumidor
deben estar en condiciones de actuar en procura de la proteccin de sus propios intereses. As como
la empresa puede disponer de recursos para estudios de mercadeo y elaborar todo tipo de estrategias
lcitas para conquistar los mercados, el consumidor tiene derecho a ser educado para realizar un
consumo responsable. Sandoval Lpez, Ricardo. Las Reformas Introducidas por la ley N19.955
de 14 de julio de 2005 a la ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.
Artculo 8
241
para elegir24, tan propia de nuestro Orden Pblico Econmico, como el primer derecho del consumidor. Sin embargo, no puede haber autonoma privada, que es la
base fundamental sobre la que se apoya la proteccin del consumidor en Chile, ni la
eleccin que hace el consumidor podra ser concebida como libre, con prescindencia del conocimiento necesario para decidir. Y es difcil imaginar que aquello pueda
ocurrir si el consumidor no dispone de una educacin suficiente para administrar esa
informacin.
En consecuencia, la libertad para elegir los bienes y servicios ofrecidos y el derecho
a una educacin adecuada y a una informacin veraz y oportuna sobre su precio, las
condiciones de contratacin y dems caractersticas relevantes estn tan estrechamente
unidos, que no se advierte la razn para establecerlos como dos derechos distintos25.
24
En efecto, si echamos una mirada a la legislacin comparada, podremos ver, en las directrices
de la CEE, el reconocimiento del derecho a la informacin, pero no la libertad para decidir, por
ejemplo, el Programa Preliminar de la Comunidad para una Poltica de Proteccin y de Informacin
de los Consumidores, del Consejo de Europa, de 14 de abril de 1975, reconoci cinco derechos
fundamentales del consumidor, que son los que han reconocido las distintas leyes europeas, entre
ellas la espaola, con su posterior influencia en los pases indoamericanos; entre esos cinco derechos
est el Derecho a la informacin y a la educacin, pero no la libertad para decidir a partir de
esa informacin y con esa educacin. El artculo 51.2 de la Constitucin espaola dice: que Los
poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios y la
LGCU comienza su artculo 1 diciendo en En desarrollo del artculo 51.1 y 2 de la Constitucin,
esta Ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios , ms adelante reconoce los
derechos del consumidor (proteccin contra los riesgos que afecten a la salud o a la seguridad,
proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales, indemnizacin o reparacin de los daos o perjuicios sufridos, informacin correcta sobre los bienes y servicios, formacin y educacin
de los consumidores, audiencia en consulta, participacin en la elaboracin de las disposiciones
generales que les afecten y representacin de sus intereses a travs de las asociaciones en que se
organicen y proteccin jurdica) y dedica su captulo V a desarrollar el Derecho a la Educacin
y Formacin en Materia de Consumo, pero no reconoce la libertad del consumidor para elegir
como un derecho distinto.
El artculo 6 N2 de la ley venezolana de proteccin al consumidor y al usuario dice que son
derechos de los consumidores y usuarios: la informacin adecuada sobre los diferentes bienes y
servicios, con especificaciones de cantidad, peso, caractersticas, composicin, calidad y precios,
que les permita elegir conforme a sus deseos y necesidades.
El Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor, en su artculo 6 III dice que son derechos
bsicos del consumidor: La informacin adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios,
con especificacin correcta de cantidades, caractersticas, composicin, calidad y precio as como
sobre los riesgos que presenten.
Incluso la denominada ley modelo para la Proteccin del Consumidor en Amrica Latina y el
Caribe, establece en su artculo 4 letra c) que los consumidores tendrn derecho a una informacin
veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, as como
tambin a sus precios, caractersticas, calidad y riesgos que eventualmente pudieren presentar.
25 Las potencias del alma la inteligencia y la voluntad por medio de las cuales se alcanza
una decisin libre, necesitan tambin de un tercer elemento, que es la ausencia de coaccin. No
242
Esta disociacin entre la libertad para elegir y el conocimiento, que entendemos como
un elemento constitutivo de esa libertad, la encontramos en la legislacin mexicana,
que, precisamente, ha sido uno de los modelos que nuestros legisladores siguieron
para redactar nuestra LDC26.
6. Funcin de estudiar y proponer medidas encaminadas a la
proteccin de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar
investigaciones en el rea del consumo
encontramos, ni en el mensaje ni en las actas de la discusin parlamentaria, una alusin a este tercer
elemento constitutivo de la libertad para elegir.
26
La ley mexicana seala que son principios bsicos en las relaciones de consumo: La informacin adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificacin correcta de
cantidad, caractersticas, composicin, calidad y precios, as como sobre los riesgos que representen
y reconoce tambin el derecho a la educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los
productos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones.
27
28
La Comisin cont con la asistencia y colaboracin de los seores Juan Andrs Fontaine,
Ministro de Economa, Fomento y Turismo; Toms Flores, Subsecretario de Economa, Eduardo
Escalona, jefe de la Divisin Jurdica, Joanna Davidovich, jefa de gabinete del Ministro, Claudio
Ragni Vargas, jefe de gabinete del Subsecretario, Cristin Gardeweg, coordinador de asesores, Alejandro Arriagada, asesor legislativo; Jorge Atton, Subsecretario de Transportes y Telecomunicaciones,
Carolina Tagle, asesora del Subsecretario; Sylvia Siebert, asesora de la Direccin de Presupuestos
del Ministerio de Hacienda; Claudio Ortiz y doa Laura Pelayo, Gerente General y abogada del
Artculo 8
243
Miguel Corchero y Ana Grande distinguen entre un concepto jurdico y un concepto concreto de consumidor. Desde el punto de vista econmico, el consumidor es aquel
sujeto que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias
necesidades, personales o familiares. En el campo del derecho, es tradicional distinguir entre un
concepto jurdico y un concepto material. Consumidor jurdico es el contratante que adquiere el
bien, producto o servicio. Consumidor material es que utiliza, usa o disfruta los bienes, producto
o servicio adquirido. El consumidor material puede o no coincidir con el jurdico. Cuando ambas
cualidades coinciden en una misma persona, no existen especiales problemas para su proteccin.
En cambio, cuando no se produce tal coincidencia, habr que estar a la legislacin especfica,
por regla general, la defensa de los consumidores opera sobre la figura del consumidor jurdico,
aunque en determinadas leyes se protege tambin al consumidor concreto. La Proteccin de los
Consumidores. Ob. cit., p. 24.
244
al amparo de esta norma. Debe aplicarse aqu, a nuestro juicio, la regla general en
materia de administracin ordinaria en el mandato, que el Cdigo Civil describe en
su artculo 2132.
La letra e) fue introducida en este artculo por la ley N19.955, que estableci el
parrafo II del Ttulo IV, sobre el Procedimiento Especial para Proteccin del Inters
Colectivo o Difuso de los Consumidores.
Artculo 9
Hernn Quiroz Valenzuela1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
246
Comentario
Sumario: 1. Las Asociaciones de Consumidores no estn amparadas por la reserva legal
de la actividad econmica. 2. Qu es actividad empresarial. 3. Qu es publicidad para
los efectos de la LDC. 4. Habilitacin para que las Asociaciones de Consumidores intervengan como parte en los juicios por competencia desleal. 5. Efectos de la infraccin grave
y reiterada al artculo 9.
1. Las Asociaciones de Consumidores no estn amparadas
por la reserva legal de la actividad econmica
247
Artculo 9
Actas, p. 2.908.
6 El artculo 20 del CC dice Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio,
segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
7
Aplicamos aqu las normas generales del Cdigo Civil sobre interpretacin de la ley; el
artculo 22 dice El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona; y agrega que Los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto.
248
Artculo 9
249
Sin embargo, cabe observar que de la misma definicin contenida en el art. 1 del
D.L. N2.757 que acabamos de citar, se sigue que las asociaciones gremiales nunca
pueden tener por funcin efectiva la defensa de los intereses de agentes del mercado,
porque ello sera contradictorio con su naturaleza. Sobre esta base se sostiene que la
interpretacin que debe darse a la norma legal del art. 6 de la ley N20.169 debe
ser tal que esta pueda producir algn efecto, tal como lo dispone el artculo 1562
del Cdigo Civil, particularmente si, en este caso, se trata de una ley que expresa su
compatibilidad con la LDC y restringe la actuacin de estas asociaciones en materia
de competencia desleal al inters de sus miembros.
De admitirse esta teora, la Asociacin de Consumidores que ha obrado como legitimado activo en un juicio por competencia desleal y que ha obtenido una sentencia
ejecutoriada en su favor, conforme al artculo 10 de esta ley, podra despus de que el
tribunal remite los antecedentes del juicio al Fiscal Nacional Econmico obtener la
aplicacin de una multa a su demandado, si ese Fiscal lo requiere al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. Segn ese mismo artculo, esta multa fluctuar entre 2 y 1.000
unidades tributarias mensuales, y se aplicar a beneficio fiscal. Para la determinacin
del monto de la multa, se considerarn, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta y
la calidad de reincidente del infractor8. Se trata, evidentemente, de una pena, y puede
conducir a que la conducta sancionada sea considerada desde una falta hasta un crimen,
segn se desprende de los artculos 21 y 25 del Cdigo Penal, y que como tal, se rige
por las reglas que en esta materia establece el artculo 70 de ese cdigo.
5. Efectos de la infraccin grave y reiterada al artculo 9
Nos hemos referido ms arriba a las responsabilidades de los representantes legales
de las Asociaciones de consumidores, que, en lo infraccional, estn reguladas en los
artculos 22 a 26 del D.L. N2.757, y en lo civil se rigen por las reglas generales.
Sin perjuicio de estas responsabilidades, el inciso final del artculo 9 de la LDC
establece la posibilidad de una sancin a la organizacin misma, que consiste en la
cancelacin de su personalidad jurdica. Sin embargo, para que proceda aplicar esta
sancin debe tratarse de una infraccin calificada, puesto que deben concurrir dos
elementos: la gravedad y la reiteracin, conceptos cuyo contenido debe determinar
el juez. No ha dicho la ley qu procedimiento especial debe seguirse en este caso, por
lo que debemos estar a las normas subsidiarias generales, y aplicar las reglas del juicio
ordinario de mayor cuanta, ante el tribunal competente que ser el juez de letras del
domicilio de la organizacin demandada.
Para la determinacin del monto de la multa agrega el artculo 10, se considerarn, entre
otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin,
la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
Artculo 10
Hernn Quiroz Valenzuela1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
251
Artculo 10
Es en este marco normativo que deben entenderse las restricciones para participar
en cargos directivos de una Asociacin de consumidores que introducen las letras a) y
b) del artculo 10 de la LDC, que persiguen garantizar la probidad de quienes deben
administrarlas.
4. Reglas especiales en casos de denuncia temeraria
En el mismo sentido se debe comprender la restriccin que impone la letra c) al
que ha sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria o por denuncias
temerarias reiteradas, materia a la que nos hemos referido ms arriba.
Sin embargo, podrn ser directores los extranjeros siempre que sus cnyuges sean chilenos, o
sean residentes por ms de cinco aos en el pas o tengan la calidad de representantes legales de una
entidad, afiliada a la organizacin, que tenga a lo menos tres aos de funcionamiento en Chile.
Artculo 11
Hernn Quiroz Valenzuela1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
253
Artculo 11
Artculo 11 bis
Hernn Quiroz Valenzuela1
Artculo 11 bis.- Crase un Fondo Concursable, destinado al financiamiento de iniciativas que las Asociaciones de Consumidores constituidas
segn lo dispuesto en la presente ley desarrollen en el cumplimiento de sus
objetivos, con exclusin de las actividades a que se refieren las letras d) y
e) del artculo 8.
Dicho Fondo estar compuesto por los aportes que cada ao se contemplen en el presupuesto del Servicio Nacional del Consumidor y por las
donaciones que realicen para dicho efecto organizaciones sin fines de lucro
nacionales o internacionales.
Un reglamento establecer la constitucin y composicin del Consejo
de Administracin del Fondo, preservando la autonoma de las Asociaciones
de Consumidores y de la gestin del Fondo.
Modificaciones: El texto del artculo 11 bis no se encontraba en la versin original
de la ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N12 de la ley
N19.955.
Concordancias: Artculos 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 LPC.
Comentario
La crtica que se la ha hecho por parte de las AACC es que los fondos que proceden de estos concursos tiene una finalidad de expresamente excluye su uso para
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa
de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato, y para representar
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Postgraduado en Administracin de Empresas, U. Catlica, programa Esae. Diplomado en Seguros Generales U. de Chile
en Seguros U. Adolfo Ibez y en Tributacin U. Adolfo Ibez.
Artculo 11 bis
255
tanto el inters individual, como el inters colectivo y difuso de los consumidores ante
las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones
y recursos que procedan.
El fondo a que alude este artculo funciona en base a un sistema de concursos
pblicos y convenios de ejecucin de proyectos, que son convocados y celebrados por
un organismo denominado Consejo de Administracin del Fondo. El Reglamento
que menciona el inciso final y que regula estas materias est contenido en el decreto
supremo N37, de 13 de enero de 2005, del Ministerio de Economa.
Prrafo 3
Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que inicia un Proyecto de Ley que establece Derechos de los Consumidores. Fecha 21 de agosto de 1991, Sesin 32, Legislatura 322,
en Historia de la Ley, pp. 9 s. (disponible en www.bcn.cl).
258
o la prestacin del servicio. Como puede anticiparse, este supuesto no acarrea demasiados problemas, pues constituye una manifestacin especial de la regla contenida en el
art. 1545 del Cdigo Civil (pacta sunt servanda) llamada, comnmente, intangibilidad
de los contratos3. En ese sentido, los proveedores (art. 2 N2 LPDC) deben siempre
honrar las convenciones4 celebradas con sus consumidores (art. 2 N1 LPDC) tanto
en lo relativo a sus trminos, como a sus condiciones y modalidades5.
La regla descrita implica que los proveedores no slo deben honrar lo pactado en
el contrato que da origen a la relacin de consumo sino que, eventualmente, quedan
obligados de la misma forma en todas las sucesivas modificaciones y dems convenciones modificatorias de la realidad contractual primigenia6.
Desde ese punto de vista, el artculo 12 funda la mayora de las acciones legales
contra proveedores, precisamente por contener una prohibicin genrica de apartarse
de lo pactado segn la buena fe contractual7.
3 Sobre la intangibilidad de los contratos vase, por todos, Lpez Santa-Mara, Jorge,
Los Contratos, 5 edicin actualizada por Fabin Elorriaga, AbeledoPerrot, Santiago 2010,
pp.235 ss.
4
Sobre contrato y convencin, vase Carvajal, Patricio, Arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil.
Contrato y convencin como sinnimos en materia de fuentes de las obligaciones, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 34 N2 (2007), pp. 289-302.
5
La agregacin de este artculo en la LPDC fue discutida durante el trmite legislativo debido
a que un Diputado (Sr. Recondo) le pareci que bastaba lo prescrito por el art. 1545 del CC. Sobre
esto vase Informe de la Comisin de Economa de la Cmara, en Historia de la Ley, p. 39.
6 La Corte Suprema al acoger un recurso de queja (8 de julio de 2010) rol 8044-2009
seal: la alteracin unilateral del valor del contrato motivada en el mentado oficio N70, que
data del 12 de enero de 1990, y la mantencin de ese incremento, constituye una infraccin a lo
dispuesto en los artculos 12 y 23 de la ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores al apartarse la denunciada de su obligacin de respetar los trminos, condiciones
y modalidades conforme a las cuales se ofreci o convino la entrega del bien y prestacin del
servicio, causando menoscabo a la consumidora, transgresin que habilita para sancionar; La
Corte de Apelaciones de Santiago (18 de octubre de 2007) rol N4.877-2007 ha sealado
que se infringe el artculo 12 (entre otros) si la denunciada se ha negado a cubrir con la garanta
o servicio de post venta los desperfectos experimentados por el vehculo () razn por la que se
la condena al pago de una multa equivalente a 20 Unidades Tributarias Mensuales, con costas.
Tambin Corte de Apelaciones de Santiago (1 de octubre de 2007) rol N4.413-2007.
Al desconocer las condiciones del contrato de crdito vigentes anteriores a la proposicin de las
modificaciones que se le notificaran a la consumidora el 30 de septiembre de 2006, () tambin
se infringi el principio de la buena fe contractual contenido en el artculo 1546 del mismo
Cdigo, agravado esto ltimo al tratar de darle carcter de contrato a una simple notificacin y
efectuar cargos y cobros antes de que estuviese firmado el contrato propuesto.
7
Artculo 12
259
Sin embargo, el artculo 12 tiene una vertiente nueva, modificatoria del ordenamiento privado comn ya que, como se aprecia, confiere fuerza obligatoria a la mera
oferta dirigida por el proveedor a todo quien califique como consumidor8. En este
sentido, resulta til recordar que la ampliacin del concepto de consumidor por obra del
denominado Estatuto PYME implica que ingresan a este rgimen de intangibilidad
de la oferta, en calidad de consumidores, no solo aquellos descritos por el artculo 2
de la LPDC sino una serie de micro y pequeas empresas9.
En lo medular, el artculo 12 establece que el proveedor debe respetar los trminos y condiciones conforme a las cuales se hubiere ofrecido a los consumidores la
entrega del bien o la prestacin de un servicio. Con ello, se manifiesta una especie de
intangibilidad de la oferta que obliga al proveedor a ceirse siempre a los trminos,
modalidades y condiciones en las que ha ofrecido sus bienes o servicios10. La oferta
se hace, por ello, irrevocable11.
Evidentemente, la ley se refiere a toda clase de ofertas incluidas aquellas ofertas
indeterminadas, vale decir a aquellas realizadas al pblico en general por medio de
avisos, catlogos, etc.12 Segn se suele repetir, en Chile las ofertas indeterminadas
efectuadas por los comerciantes no son obligatorias para stos (art. 105 inc. 1 CCom)
Ms an, cuando un comerciante dirige una oferta a una persona determinada, sta
igualmente lleva implcita dos condiciones negativas: la primera, que la cosa no ha
sido enajenada al tiempo de la demanda, y la segunda, que lo ofrecido no hubiese
sufrido alteracin en su precio. Adicionalmente, la oferta de esta clase lleva aneja la
condicin positiva de que los bienes ofrecidos existan en el domicilio del oferente
(art. 105 i 2 CCom)13.
8 Vase Corral Talciani, Hernn, Contratos y daos por incumplimiento, AbeledoPerrot,
Santiago, 2010, p. 56.
9
Para la calidad de consumidor que se confiere a ciertas empresas, vase ley N20.416 (Publ.
D.O. 3 de febrero de 2010) art. 9.
10
Para una reflexin sobre la naturaleza de la oferta en los el derecho comunitario europeo (con
recurso a los principios de Lando, Unidtroit y el Acquis) vase Grynbaum, Luc, Pre-contractual
information duties: the forseeable failure of full harmonisation, en Perspectives for European Consumer Law (Schulte-Nlke y Tich editores), European Lae Publishers, Munich, 2010, p. 9.
260
Con la aparicin del artculo 12 de la LPDC, las reglas centenarias que gobiernan
la oferta sufren un giro. En efecto, en las relaciones de consumo la oferta al pblico
no es simple avisaje carente de fuerza obligatoria pues, como apuntan Momberg y
Varas14, existe una presuncin de seriedad de la oferta. Vale decir, todo proveedor por
el solo hecho de serlo, manifiesta una intencin de obligarse15. En efecto, el hecho
de desarrollar profesional y habitualmente actividades de produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin
de servicios a consumidores, por las que se cobra un precio a consumidores conlleva
oferta seria, completa y obligatoria16.
De este modo, la oferta del proveedor, hecha a un consumidor o a un grupo de
consumidores, es irrevocable por voluntad unilateral del proveedor y, por la misma
razn, ste deber respetar los trminos y condiciones que ha declarado en dicha oferta. Una vez que un consumidor manifieste su voluntad de obligarse en los trminos
planteados por el proveedor, este ltimo no podr negar injustificadamente la venta o
la prestacin de servicios sin incurrir en un incumplimiento legal (art. 13 LPDC).
Pensamos que la aceptacin del consumidor opera retroactivamente17, entendindose que el consentimiento se ha prestado al momento de la oferta, por lo que las
consecuencias del incumplimiento son ciertamente contractuales18. Lo anterior se
encuentra reforzado por lo dispuesto por el artculo 1 N4 de la LPDC que entiende
incorporadas al contrato las condiciones objetivas de la publicidad, descritas en los
artculos 28 y siguientes de la LPDC.
Para la retroactividad del consentimiento en fuentes unilaterales de obligaciones vase PeiArvalo, Daniel, La declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones
en RDJ XCVI N2 (1999) pp. 93 ss.
ailillo
18
Por ejemplo el caso de una persona que fue notificada de que haba ganado 250.000 francos
y que al tiempo de exigir el pago no recibi el dinero [Fonviellev. France DirectService (Cass. Civ.
2e, 11 febrero de 1998)] cuyo texto se recoge en AA.VV, Cases, materials and text on Consumer
Law cit., p. 174.
261
Artculo 12
19 As, la Corte de Apelaciones de Concepcin (18 de abril de 2011) rol 81-2011 consider que no hay violacin a lo dispuesto en el artculo 12 por la negativa de entrega de dos trajes
tras los saqueos ocurridos en la comuna de San Pedro de La Paz como consecuencia del terremoto
y maremoto que afect a esa zona en 2010: la denuncia interpuesta y la demanda civil planteada,
debern ser desechadas, tal cual se dir en lo resolutivo de esta sentencia, en atencin a la ocurrencia
de un caso fortuito que hace imposible al proveedor cumplir con su obligacin de hacer entrega
de la prendas de vestir; sin existir responsabilidad de su parte, no procediendo, en consecuencia,
indemnizacin alguna.
20
262
23
24
Hbner, Guzmn, Ana Mara, cit., p. 128 seala que no surge la obligacin de contratar
sino que solo la de reparar por equivalencia los daos materiales y morales, precisamente en virtud
del derecho a la reparacin que establece el art. 3. Pensamos, sin embargo, que la accin de cumplimiento propia de todos los contratos bilaterales queda siempre a salvo.
26
Artculo 12
263
(art. 35), por lo que no hay razones para pensar que la manifestacin del proveedor
de ofrecer bienes o servicios fuera de esos casos especiales pueda ser ilimitada.
Por el contrario, lo que la norma establece es que el proveedor debe respetar las
condiciones, trminos y modalidades de su oferta, con lo que expresamente permite
que el proveedor introduzca toda clase de limitaciones de stock27, plazos mximos
de duracin28, como tambin condiciones, en la medida que no comporten por si
mismas una o ms clusulas abusivas o una publicidad engaosa29.
Del mismo modo, y como consecuencia de lo anterior, el artculo 13 de la LPDC
que prohbe negar injustificadamente una venta o prestacin de servicios comprendidos
en los giros del proveedor en las condiciones ofrecidas, permite, contrario sensu, que
el proveedor pueda excusarse de contratar, haya o no haya habido oferta, por causas
que sean justificadas30.
Sin embargo, cuando el proveedor no ha introducido condiciones o modalidades
especiales en la oferta, y un consumidor manifiesta su voluntad de obligarse en los
trminos ofrecidos, tanto la intangibilidad como la retroactividad en la formacin del
consentimiento fuerzan interpretar a favor del consumidor, no pudiendo el proveedor,
sin causa justificada, negarse a la contratacin sin infraccin de ley y de contrato31.
canales, tanto ms, si los usuarios siempre tienen la facultad de desafiliarse del servicio. El recurso
de queja fue rechazado por la Corte Suprema (18 de mayo de 2009) rol 1672-2009.
27
264
4. Conclusin
Ambas variantes del artculo 12 comportan una regulacin especfica de la relacin
de consumo, tanto en la convencin como en la oferta, cuya infraccin por parte del
proveedor debe seguir el rgimen de responsabilidad ex contractu. No slo la intangibilidad sino que tambin la retroactividad de la aceptacin son fundamentales para
comprender que es el rgimen contractual el que debe prevalecer en las relaciones de
consumo que impliquen oferta y aceptacin32. El proveedor puede limitar la oferta
conforme lo estime conveniente, y sin que tales limitaciones comporten publicidad
engaosa o clusulas abusivas.
32
Artculo 12 A
Ruperto Pinochet Olave1
266
Pinochet Olave, Ruperto, Derecho Civil y Nuevas Tecnologas, Santiago, Editorial LexisNexis
de Chile, 2007, p. 200 y siguientes.
Artculo 12 A
267
En tal plan de anlisis del inciso antes aludido podemos afirmar que la existencia
del derecho del consumidor a ser informado adecuadamente y en forma previa a la
celebracin del contrato, recibe su fundamento en diversas consideraciones generales
de la teora del contrato. En primer lugar debemos considerarla como una exigencia
de buena fe artculo 1546 del Cdigo Civil reclamable tambin en la fase previa
de la celebracin del contrato,3 tiempo en el que se forma el consentimiento que
debe proceder de voluntades serias e informadas lealmente por cada contraparte
del contrato.4 Sabido es que nuestro Cdigo Civil en el artculo 1546 se refiere
exclusivamente a que los contratos deben ejecutarse de buena fe, pero tambin
lo es el hecho de que la doctrina nacional es pacfica en entender que dicha disposicin debe interpretarse extensivamente, entendiendo que la exigencia de buena
fe contractual debe acompaar todo el iter contractual, entre otras razones, porque
la buena fe es un principio general del ordenamiento jurdico, exigible en todas las
relaciones jurdicas.
Por otra parte la exigencia de informacin precontractual puede tambin explicarse
en la facultad que asiste a todo contratante de conocer los elementos esenciales del
contrato, para de esa manera poder obligarse con pleno conocimiento de los efectos
jurdicos que producir su declaracin de voluntad, todo lo anterior como elemento
fundamental de validez de los contratos.5 El perjuicio a todo contratante causado por su
falta de informacin podr generar, de acuerdo a la teora general del negocio jurdico,
la nulidad del mismo ya sea por dolo o por error, salvo que el dao experimentado por
uno de los contratantes pueda explicarse exclusivamente por su falta de diligencia.
Con todo, el Derecho comn formula con escasa intensidad el deber de informacin
precontractual, circunscribindolo, casi exclusivamente, a la gruesa barrera constituida
por los casos en que el error vicia la voluntad.
Situados exclusivamente en el plano de la discusin doctrinal en Chile, pues el
Cdigo Civil no contiene disposiciones que se refieran a la etapa precontractual, se
discute si las tratativas preliminares fallidas atribuibles a culpa de una de las partes
puede generar o no responsabilidad, en especial si se considera que la libertad contractual es garantizada hasta el momento de formacin del contrato, momento que es
3 Botana Garca, Gema y Ruiz Muoz, Miguel, Coordinadores, Curso sobre Proteccin
Jurdica de los Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 143.
4 Santos
Morn, Mara Jos, en igual sentido seala, Con carcter general la buena fe
obliga a los sujetos que entablan negociaciones a suministrar informacin sobre los hechos a que
se refiere el contrato que van a celebrar con el fin de evitar el posible error en que pueda incurrir
la otra parte contratante, en Santos Morn, Mara Jos, Informacin Precontractual, Forma
y Prueba del Contrato, en Curso sobre Proteccin Jurdica de los Consumidores, Madrid, Editorial
Mc Graw Hill, 1999, p. 143.
5
La transgresin a dicho derecho se sancionar en el Derecho comn, a travs del reconocimiento de los vicios de la voluntad; error, y dolo en el caso de que el error sea provocado intencionalmente por el otro contratante.
268
Botana Garca, Gema, Contratos a Distancia, en Curso sobre Proteccin Jurdica de los
Consumidores, Madrid, Editorial Mc Graw Hill, 1999, p. 36 .
7
El deber de informacin previa se justifica por la existencia de un desequilibrio informativo: una de las partes (aquella sobre la que pesa el deber de informar) posee mayor informacin
que la otra y adems obtenerla le supone menores costes que los que tendra que soportar el otro
contratante para acceder a ella Pero, adems, el carcter profesional de un contratante frente al
carcter profano del otro genera una confianza legtima en este ltimo en ser informado por el profesional, en su calidad de experto, acerca del objeto y condiciones del contrato. sta es la situacin
normal en el mbito del consumo, de ah que el legislador imponga con bastante frecuencia a los
empresarios obligaciones precontractuales de informacin, Botana, Ruz, cit. (n. 3), p. 143.
Artculo 12 A
269
tratacin el deber de informacin es exigido con el carcter de previo a la celebracin del contrato.
Por nuestra parte creemos que dicho deber de informacin previa es ms amplio, ya que adems del
artculo 2 del Real Decreto 1906/1999, sobre contratacin electrnica con condiciones generales,
otras disposiciones tambin realizan la exigencia de informacin con el carcter de previa, tal es el
caso del artculo 40 de Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, ya que impone la obligacin
informativa para la oferta de venta, artculo 4 de la Directiva sobre Contratacin a Distancia, que
prescribe expresamente el carcter previo de la informacin exigida. Ms an, pensamos que la
exigencia informativa que realiza el artculo 11 del Anteproyecto de Ley de Comercio Electrnico,
necesariamente supone su carcter de previa, ya que se exige en relacin a todos los destinatarios
del servicio, y no solamente para el caso del contratante que ya ha suscrito el contrato. Tascn
270
Artculo 12 A
271
272
14
Debemos recordar que hasta hace pocos aos se discuta en doctrina y por la jurisprudencia la admisibilidad como medio de prueba de la escritura contenida en soporte magntico, y en
el caso de aquellos que optaban por considerarla admisible, se analizaba a cul de los medios de
prueba deba asimilarse. Si bien algunos fallos aceptaban su calidad de instrumento o documento
escrito, otros por su parte como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992,
no asimilaron el documento electrnico a la prueba documental sino a la de reconocimiento judicial, pues exigan para su utilizacin probatoria, la necesaria y previa adveracin y certificacin de
autenticidad, veracidad y fidelidad, aspectos que se lograban a travs de dicho medio probatorio.
La situacin indeterminada existente en ese entonces, perjudicaba seriamente las posibilidades de
desarrollo del documento electrnico, ya que poda entenderse excluido de los importantes efectos
previstos por la ley para la denominada prueba literal.
15
Se seala por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero, expresin que consideramos
errnea, ya que la escritura (signos) puede contenerse tanto en soporte papel como en soporte
informtico, por lo que no existe inconveniente en referirse a lo escrito en el caso de que nos encontremos en hiptesis de contratacin electrnica.
Artculo 12 A
273
16 En el sentido indicado se ha afirmado que es posible concluir con facilidad que la situacin
existente es muy contradictoria. No se ve por qu razn (jurdica) se sanciona de distinto modo
y acudiendo a mecanismos de distinta naturaleza la inobservancia de la forma escrita, cuando el
fundamento de la exigencia de forma es el mismo en todos los casos, Santos, cit. (n.4) p. 154.
17
Ibid. p. 156.
274
Por ltimo nos queda por comentar el inciso segundo del artculo 12 A, que hemos
dejado para el final de este comentario, por referirse a un aspecto jurdico que diferenciaremos del deber de informacin y de la exigencia de forma escrita antes tratada. Es
as como dicho prrafo estipula que La sola visita del sitio de internet en el cual se ofrece
el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligacin alguna, a menos
que haya aceptado en forma inequvoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Lo anterior nos lleva al tema de la formacin del consentimiento, y ms precisamente, a la forma que puede revestir la expresin de voluntad en que pueda formularse
la aceptacin de la oferta electrnica.
Como se sabe, nuestro Cdigo Civil no contiene normas referidas a la formacin
del consentimiento, y se ha debatido largamente en doctrina la aplicabilidad o no de
las normas que para el efecto contiene el Derecho Comercial. Recurriendo a los instrumentos internacionales, particularmente europeos, sobre el punto, la Convencin
de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, artculo 18.1 prescribe
que: Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una
oferta constituir aceptacin. El silencio o la inaccin, por s solos, no constituirn
aceptacin. En un sentido casi idntico los Principios del Derecho Europeo de
Contratos sealan: Artculo 2:204: Aceptacin (1) Toda declaracin o conducta del
destinatario de la oferta que indique conformidad con ella constituye una aceptacin.
(2) El silencio o la inactividad no constituyen aceptacin por s mismos.18
Recordando conceptos generales podemos sealar que la aceptacin puede ser entendida como aquella declaracin de voluntad realizada por el destinatario de la oferta
por medio de la cual expresa su conformidad en todos los aspectos con la propuesta
y, por tanto, manifiesta su voluntad de perfeccionar el negocio jurdico.19
18
Dez-Picazo al respecto expresa: nada puede impedir (lejos de ello todo aconseja) que las normas del Convenio sean tenidas en cuenta para resolver los problemas de formacin del contrato mediante
oferta y aceptacin, cualquiera que sea la naturaleza del contrato en cuestin, Dez-Picazo, Luis,
La Formacin del Contrato, en Anuario de Derecho Civil, Ediciones Boletn Oficial del Estado,
Madrid, 1995, p. 6. Como lgica continuacin de los trabajos de unificacin del Derecho europeo
de contratos hoy tambin deben ser considerados en la comprensin del fenmeno en estudio, los
Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales, Unidroit Instituto Internacional para
la Unificacin del Derecho Privado, Roma 1995, as como los Principios del Derecho Europeo
de Contratos, elaborados por la Comisin sobre Derecho contractual europeo Commission on
European Contract Law, y publicados bajo el ttulo de; Principios del Derecho europeo en materia
de contratos, partes I, II y III (Principles of European Contract Law Parts I and II, editado por Ole
Lando y Hugh Beale titulado (Kluwer Law International, 2000).
19 Albaladejo la define como: la declaracin de voluntad por la que aqul a quien se ofreci
la celebracin del contrato, da a conocer su conformidad con sta, Albaladejo, Manuel, Derecho
Civil. Derecho de Obligaciones. La Obligacin y el Contrato en General, Barcelona, Jos Mara Bosch
Editor, 1997, dcima edicin, tomo II, volumen 1, p. 394. Dez-Picazo la entiende como:
aquella declaracin o acto del destinatario de una oferta que manifiesta el asentimiento o conformidad
con sta, Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora del
Artculo 12 A
275
Sabido es que la aceptacin debe coincidir con los trminos indicados en la oferta,
pues, en caso que altere alguno de sus contenidos ser considerada como una nueva
oferta. La denominada coincidencia o simplicidad de la aceptacin es, sin embargo,
un asunto relativo, ya que como bien advierte Martnez de Aguirre20 el contenido
de la aceptacin puede ser tan amplio y tan complejo como lo permita la oferta. En
tal sentido, pinsese en una oferta que permita elegir entre varios productos, precios
y modalidades de pago, pues, en el caso propuesto la verdadera determinacin del
negocio vendr efectuada, por excepcin, en la aceptacin y no en la oferta.
De acuerdo a la doctrina se puede afirmar que los requisitos esenciales de la aceptacin son:21
Contrato, Madrid, Civitas Ediciones, 1996, 5 ed., Volumen I, p. 305. Ferri seala que la oferta;
es la declaracin de voluntad que el destinatario de la oferta dirige al oferente y mediante el cual se
concluye el contrato, Ferri, Luigi, La Autonoma Privada, Granda, Editorial Comares, 2001, p.
145. Para Flume: La declaracin de aceptacin es bsicamente igual que la oferta, una declaracin de
voluntad recepticia, por consiguiente, se hace eficaz al llegar al oferente. No es ningn negocio jurdico
unilateral independiente, sino una parte del negocio que es el contrato, Flume, Werner, El negocio
Jurdico, Madrid, Editorial Fundacin Cultural del Notariado, 1998, p. 744. Galgano define la
aceptacin: como la declaracin de voluntad que el destinatario de la oferta dirige al oferente y mediante
la cual se concluye el contrato, Galgano, Francesco, El Negocio Jurdico, Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, 1992, p. 145. Para Lalaguna: La aceptacin de la oferta es la declaracin de voluntad por
la que la persona a la que se ha hecho la propuesta de contrato da su conformidad a sta, Lalaguna
Domnguez, Enrique, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, 1993, 2 Ed., p. 128. Von Thur entiende que: La aceptacin es, por regla general, lo
mismo que la oferta, una declaracin de carcter recepticio, que puede ser libremente revocada mientras
no llega a poder del oferente... La aceptacin no necesita ser expresa. Von Thur, A., Tratado de las
Obligaciones, Madrid, Editorial Reus, 1999, reimpresin de la primera edicin, T. I, traducido del
alemn y concordado por W. Roces, p. 139. Entre nosotros Vial y Lyon entienden la aceptacin
como el acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con
ella, Vial del Ro, Vctor y Lyon Puelma, Alberto, Derecho Civil. Teora General de los Actos
jurdicos y de las Personas, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1985, p. 42.
20
276
22 La determinacin de la coincidencia es una cuestin de hecho a veces no fcil de determinar. Al respecto se han formulado una serie de reglas que Martnez Gallego sintetiza en: a)
La regla del espejo (the mirror-image rule) y b) La regla de la ltima palabra (the last-shot rule). La
primera regla exige concordancia perfecta entre oferta y aceptacin, mientras la segunda permite
el perfeccionamiento del negocio a pesar de que la aceptacin haya modificado en algn grado los
trminos expresados en la oferta bajo condicin que el primer oferente cumpla la prestacin sin
hacer ningn tipo de declaracin. Martnez Gallego, Eva Mara, La Formacin del Contrato a
travs de la Oferta y la Aceptacin, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2000, p. 94.
23
As lo consideran entre otros Albaladejo, Manuel, cit. (n. 20), p. 394, Flume, cit. (n.20),
p. 760, Gete-Alonso, cit. (n. 22) p. 575, Enneccerus, Ludwing y Nipperdey, Hans Carl,
Tratado de Derecho Civil: Parte General, traduccin del alemn por Bls Prez Gonzlez y
Jos Alguer actualizada por Eduardo Valent Fiol, ttulo original Lehrbuch des Brgerlichen
Recht, Barcelona, Editorial Bosch, 1981, 3 edicin, T. I-2, v. 1, p. 105; La conformidad ha de
darse no slo con referencia al objeto y a la causa (art. 1.262, prr. 1), sino tambin con respecto a
otras condiciones que los contratantes han elevado a la categora de esenciales. Entre nosotros, en igual
sentido, Val y Lyon, cit. (n. 20), p. 43.
24
Sin embargo, se sostiene que: La regla de la exacta correspondencia entre la oferta y la aceptacin
se ha visto relativizada en los ltimos aos, a partir de la consideracin de que las faltas de coincidencia
no significativa entre la oferta y la aceptacin, no deben ser consideradas como contraoferta, y por tanto
no impiden necesariamente la perfeccin del contrato, Martnez de Aguirre, cit. (n. 22), p. 367.
En igual sentido Enneccerus y Nipperdey, cit. (n. 24), pp. 281 y siguientes.
25
Artculo 12 A
277
26 En esa lnea doctrinal Gete-Alonso, cit. (n. 22), p. 576 y Martnez de Aguirre, cit.
(n. 22), p. 366.
27
28
En tal sentido Martnez de Aguirre, cit. (n. 22), p. 366. Por su parte Dez-Picazo, loc.
cit., expresa: El hecho de que el oferente utilice para su oferta un determinado medio de comunicacin
no implica, por s solo que para la aceptacin haya de utilizarse un medio idntico. Al respecto Rico
Carrillo, seala: Al igual que la oferta y a tenor del artculo 11 de la Ley Modelo de Uncitral sobre
comercio electrnico transcrito anteriormente- la aceptacin por medios electrnicos se considera perfectamente admisible en el sentido de que no se requiere una formalidad especfica para su emisin, pudiendo
ser expresa o tcita. En una operacin electrnica la aceptacin tcita tendra lugar cuando el usuario
realiza el correspondiente pedido, acepta un determinado servicio o acepta por ejemplo el medio de pago
ofrecido, Rico Carrillo, Mariliana, La Oferta y la Aceptacin en la Contratacin Electrnica,
Revista Electrnica de Derecho Informtico, 2000, N25, Ed. Vlex.
29
En tal sentido Dez-Picazo, cit. (n. 19), p. 21; Gete-Alonso, cit. (n. 22), p. 576;
Martnez gallego, cit. (n. 23), p. 104; Enneccerus y Nipperdey, cit. (n. 24), p. 271. Entre
nosotros: Alessandri y Somarriva, cit. elec. (n. 22) y Vial y Lyon, cit. (n. 20), p. 43.
278
que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa, por su parte,
los Principios del Derecho Europeo de Contratos prescriben en su artculo 2:206
que, para ser eficaz, la aceptacin de una oferta debe ser efectuada dentro del tiempo
fijado para ello. Si no se ha fijado tiempo la aceptacin debe efectuarse dentro de un
tiempo razonable.30
Sobre la tempestividad de la oferta la doctrina acostumbra a preguntarse por la
situacin que puede producirse en el caso de que no se haya fijado plazo para la validez
de la oferta concluyendo, en lneas generales, que la aceptacin se ha de emitir y llegar
a conocimiento del oferente en un plazo razonable, misma solucin seguida en el
artculo 18.2 de la Convencin de Viena sobre compraventa Internacional,31 misma
solucin adoptada en el artculo 2:206: (2) de los Principios del Derecho Europeo
de Contratos que al referirse al plazo de aceptacin de la oferta, prescribe que: Si el
oferente no hubiera dispuesto plazo alguno, la aceptacin debe llegarle en un plazo
razonable.
5 Por ltimo, la aceptacin debe presentarse a conocimiento del oferente como
declaracin de voluntad recepticia que es.32
Como puede colegirse de todo lo dicho no basta, por regla general, que la aceptacin
haya sido emitida sino que ser necesario que llegue efectivamente a conocimiento del
oferente mientras la oferta est vigente, ello salvo excepciones que hemos revisado al
tratar sobre la tempestividad de la aceptacin.
30
En su versin original la redaccin del artculo 2:206 es la siguiente: Article 2:206 (ex art.
5.206): Time Limit for Acceptance.
(1) In order to be effective, acceptance of an offer must reach the offeror within the time fixed by
it.
(2) If no time has been fixed by the offeror acceptance must reach it within a reasonable time.
(3) In the case of an acceptance by an act of performance under art. 2:205 (3), that act must
be performed within the time for acceptance fixed by the offeror or, if no such time is fixed, within a
reasonable time.
31
Gete-Alonso, cit. (n. 22), p. 576, Martnez Gallego, cit. (n. 23), p. 109.
279
Artculo 12 A
33
Flume, Werner, cit. (n. 20), p. 103, destaca tal aspecto de la diferenciacin de la voluntad
expresa y la realizada por actos concluyentes al decir: La declaracin de voluntad por actos concluyentes
se diferencia de la declaracin de voluntad normal en que el acto no est directamente encaminado a
ser signo de declaracin respecto de la celebracin del respectivo negocio. Se llega a admitir la existencia
de una declaracin de voluntad respecto del negocio en cuestin solamente por deduccin. Por eso se habla
de acto concluyente. Savigny seal que el comportamiento concluyente tiene ante todo otra finalidad
independiente, pero, sin embargo, adems implica la manifestacin de voluntad.
35 De Castro
p.67.
36
280
de los ordenamientos.
Artculo 12 A
281
El caso es el siguiente, una importante empresa dispone de un sitio web a travs del cual los
usuarios pueden elegir y solicitar los equipos que all se exhiben, tal y como aparecen expuestos o
bien pueden introducir ciertas modificaciones, configurndolos a su gusto segn las posibilidades
que se les ofrecen. As, por ejemplo, un determinado modelo de computador porttil dispone de
una cierta memoria RAM, un disco duro de determinada capacidad o ciertas garantas. Todas
estas caractersticas se encuentran incluidas en el precio inicial del equipo, sin embargo, el usuario
puede elegir modificar todas o algunas de esas caractersticas, incorporando otra u otras de mayor
precio.
Durante el da 27 de junio de 2008, y a resultas de una falla tcnica, aquellos usuarios que
configuraron un cierto modelo de computador porttil, aadindoles un procesador de mayor poder
obtuvieron una deduccin en el precio inicial de su equipo. El precio inicial del equipo ascenda a
$298.997; por su parte, el costo de agregar el procesador era de $221.258, por lo tanto, el costo final
del equipo debi haber sido $ 520.255. Sin embargo, por un error del sistema, el costo del procesador
no se sum al precio inicial del equipo, sino que se rest, quedando como precio final $77.739. Este
error se mantuvo durante cuatro horas, durante ese lapso de tiempo 3.150 personas solicitaron ms
de 7.000 computadores con esa configuracin. El proveedor se neg a entregarlos.
282
Artculo 13
Marcelo Nasser Olea1
Historia de la ley, cit., p. 10. El art. 8 del proyecto sealaba: Los proveedores no podrn
negar la venta de bienes o la prestacin de servicios que hayan ofrecido al pblico. // Asimismo, no
284
Incluso se intento una indicacin en la Cmara de manera de eximir expresamente por caso
fortuito (caso en que se inclua la gran afluencia de pblico o tratarse de bienes que slo se encuentren en las vitrinas. La Sala rechaz la indicacin. Vase Historia de la ley cit., p. 151 (Segundo
Informe Comisin de Economa).
4 Historia de la ley, cit., p. 357. El Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado
modific el artculo en los trminos en que actualmente lleg a ser ley.
5
En Maltzkorn v. Braquet (Cass. Civ. 3e, 28 de noviembre de 1968) la Corte sostuvo que un
aviso en un peridico hecho al pblico obliga al oferente con el primero que acepte la oferta bajo las
condiciones formuladas. Vase AA.VV., Cases, materials and text on Consumer Law cit., p. 180.
285
Artculo 13
ha sido identificada como veremos en algunos fallos, con una arbitrariedad. Sin embargo,
el concepto es menos exigente, ya que dice relacin con circunstancias objetivas que
impiden la contratacin, ms all del arbitrio puro del proveedor. En efecto, la negativa
es justificada cuando se produce por un caso fortuito u otra causa no imputable al proveedor. Como consecuencia de ello, la responsabilidad del proveedor cesa por cualquier
causa justificada8. Como en todo caso judicial complejo, el problema radica en trazar la
lnea entre lo justificado y lo injustificado. Este ejercicio ha sido requerido de nuestros
tribunales en numerosos casos, algunos de ellos de alta exposicin meditica, precisamente
por comportar discriminaciones arbitrarias a personas o grupos de personas.
La justicia ha considerado injustificadas varias conductas del proveedor que desembocan en una negativa de contratacin. As, en la ciudad de Via del Mar, una
multitienda result condenada por negarse a la venta de un determinado bien (que
el consumidor pagaba con cheques personales) aduciendo que sus antecedentes comerciales se encontraban registrados en la base de datos de morosidades Dicom. El
denunciante acredit que sus antecedentes estaban en perfecta regla, y obtuvo una
sentencia condenatoria tanto en lo infraccional como en lo civil9. En este caso, la
justificacin de la multitienda result ser falsa, con lo que la negativa de contratacin
result objetivamente injustificada. Lo propio ocurri en el mbito de los servicios,
cuando un proveedor neg agresiva e irrespetuosamente la contratacin de un curso
impartido en un gimnasio en la ciudad de La Serena, sin que la representante del
proveedor diera razones de la negativa10.
Sin embargo, existen casos ms graves, cuya relevancia est dada por el nivel de
discriminacin arbitraria que ha acompaado la negativa de contratacin. El caso
ms importante, por la resonancia pblica que alcanz en su momento, es aquel en
que un proveedor neg la entrada una ciudadana coreana a un complejo que cuenta
con piscinas temperadas y saunas argumentando que, en razn de su nacionalidad,
expela mal olor debido a sus hbitos alimenticios11. La Corte de Apelaciones de Santiago consider que la negativa injustificada de prestacin de servicios comportaba
una discriminacin racial, prohibida no slo por la LPDC sino que por una serie de
cuerpos legales nacionales e internacionales ratificados por Chile.
En ese mismo sentido, la Corte Suprema conociendo de un recurso de queja12,
revoc una sentencia absolutoria de la Corte de Apelaciones de Santiago sealando
9 Tercer Juzgado de
del
2006.
10
11
286
13
287
Artculo 13
14
288
16
Artculo 14
Marcelo Barrientos Zamorano1-2
Artculo 14.- Cuando con conocimiento del proveedorse expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan
productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o piezas
usadas, se debern informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al consumidor, antes de que ste decida la operacin de compra.
Ser bastante constancia el usar en los propios artculos, en sus envoltorios, en
avisos o carteles visibles en sus locales de atencin al pblico las expresiones
segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras equivalentes.
El cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior eximir al proveedor de las obligaciones derivadas del derecho de opcin que se establece
en los artculos 19 y 20,sin perjuicio de aquellas que hubiera contrado el
proveedor en virtud de la garanta otorgada al producto.
Modificaciones: El texto del artculo 14 se encontraba en el texto original de la ley
N19.496. Dicho texto Modificado por la Artculo nico N14 a) de la ley N19.955
agregando a su primer inciso la frase: antes de que ste decida la operacin de compra. Ser
bastante constancia el usar en los propios artculos, en sus envoltorios, en avisos o carteles
visibles en sus locales de atencin al pblico las expresiones segunda seleccin, hecho con
materiales usados u otras equivalentes.
Concordancias: Artculos 3 letra b), 19, 20 y 21 LPC.
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. LLM-UC Derecho de la Empresa
Pontificia Universidad Catlica de Chile, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca.
2
Este comentario de artculo forma parte de la investigacin realizada en el marco del Proyecto
de Investigacin: Inicio/ N1/ 2011, titulado Responsabilidad civil en las tratativas preliminares de
un contrato, el que es financiado por la Vicerrectora de Investigacin de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile. El autor quiere agradecer la valiosa colaboracin prestada en esta investigacin
por el ayudante en este proyecto Ricardo Ihle Arias.
290
Comentario
Sumario: 1. Historia de la norma. 2. Comentario personal.
1. Historia de la norma3
Originalmente, el proyecto enviado por el Ejecutivo contena en su artculo 9 la
norma que comentaremos. La Comisin de Economa de la Cmara de Diputados,
acord por unanimidad rechazar el artculo del mensaje y aprobar un texto sustitutivo
que estableci en mejores condiciones las disposiciones propuestas. Durante la discusin
en Sala, se discuti si se colocara en situacin desmedrada a los proveedores del pas. Se
concluye que slo se trata de incorporar elementos de equidad en el funcionamiento de
nuestra economa, los cuales no distorsionan su mecnica ni su dinmica.
Nadie pretende, sera iluso hacerlo, que estableciendo determinados derechos de
los consumidores y ciertas obligaciones para los proveedores en cuanto a los productos
usados, se transformar cualitativamente la economa del pas. Claramente no es as.
Y tanto no es as, que en la mayora de las democracias occidentales no slo existen
legislaciones que establecen derechos de los consumidores, sino que, adems, les
otorgan derechos para asociarse y defenderlos en conjunto. Existen entonces, por
ejemplo en Austria, en Francia o en Estados Unidos una menor economa de libre
mercado? Obviamente que no. Por lo tanto, ni el derecho comparado ni la experiencia internacional sobre estas materias entregan elementos que abonen la tesis de que
aqu hay una intervencin desmesurada del Estado y de que se pretende transformar
o negar la posibilidad de una economa libre.4
Si uno compara la etiqueta de un producto importado (usado) que hoy se vende,
por ejemplo, en los supermercados del pas con la de los productos nacionales, no
hay ninguna relacin entre el tipo, calidad y cantidad de informacin que entregan
una y otra. Qu exige hoy la ley? se preguntaban los diputados en aquella poca.
Poner una etiqueta de traduccin de algunos elementos, pero las tres cuartas partes
del etiquetado no estn consideradas. Qu se trata de lograr con estas normas?
Se trata de dotar de derechos y de proteccin al consumidor, pero sobre todo de
informacin.5
3
Opinin del Diputado Sr. Jorge Schaulsohn pp. 122 y ss. disponible en http://www.bcn.cl/
histley/historias-de-la-ley-ordenadas-por-numero (fecha de consulta: 21 de diciembre de 2011).
Artculo 14
291
6 Cabe precisar que el artculo 10 pasa a ser el artculo 14 y los artculos 15 y 16 a que se refiere
pasan a ser los artculos 19 y 20 de la ley en cuestin.
7
292
Artculo 14
293
escrupuloso tampoco sufrir las consecuencias de su proceder, sino que, por el contrario, incrementar sus
beneficios; lo cual llevara, a la larga, a la supervivencia de slo los malos vendedores, con el consiguiente
empeoramiento general del mercado de coches usados. Este es el peligro de oportunismo que se ha de combatir
mediante la responsabilidad por confianza, consagrando deberes de informacin que propicien el correcto
funcionamiento de los mecanismos del mercado y el juego de la competencia. "Gmez Calle, E. (1994)
Los deberes precontractuales de informacin, en La Ley, Madrid, Espaa, pp. 26.
9
Sobre estos extremos, Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia, Jos Miguel (2002) Contrato
por adhesin, ley N19.496 Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pp. 105 y ss.
294
Es bastante claro que el que adquiere algo usado, informado sobre la clase de bien
que est comprando, acepta el riesgo de que pueda padecer algn defecto debido al
uso previo, pero ello no significa que no se le repare si no funciona en modo alguno.
Comprar cosas usadas no puede equivaler a comprar cosas en mal estado. El proveedor del bien o servicio no debiera responder del desgaste natural del uso previo
manifestado al consumidor, pero s debiera indemnizar de los que imposibilitan un
uso eficaz y causen perjuicios.
La limitacin del inciso segundo del artculo 14 de la ley N19.496, tiene otra
explicacin ms, la reposicin o devolucin se hace en la mayora de los casos imposible,
ya que pueden no existir bienes con los que proceder a efectuar la sustitucin. S es
cierto que en este caso, debiera considerarse que ya que el vendedor es un profesional,
dedicado expresamente a la venta de bienes usados, y se trate de un producto comn o
genrico, debiera admitirse la sustitucin sin lmite, pero en esta ley no es as. Aunque
ello puede acarrear otro problema, ya que los proveedores de estos bienes acumularan
bienes usados y defectuosos que, aunque fuesen reparados, tendran una dudosa salida
comercial en sociedades medianamente desarrolladas como la nuestra.
De acuerdo a este artculo 14 de la ley N19.496, el consumidor puede pedir y
acordar garantas al proveedor que modifiquen las condiciones de su compra, favorecindole. Es, en este sentido, de uso ordinario ofrecer al consumidor una garanta
limitada. Visto as, ciertamente, quien vende productos usados puede y debe otorgar
garantas convencionales, si pretende que alguien compre sus productos, ya que no
hay garanta legal para esta compraventa.
En la Jurisprudencia este artculo se aplica con relacin al artculo 20 en sus diferentes letras, por lo que su mejor estudio comprender los comentarios que sobre el
mencionado artculo se hagan. Slo comentaremos un fallo en el que un consumidor
de la tienda Johnsons en Temuco, compr una moto a bateras, pagando el precio al
contado, como regalo de navidad para su hijo, la cual no obstante haberle cargado la
batera conforme al manual de instrucciones, la Nochebuena no funcion. En esta
compra no se especific, entre otras cosas, que la moto era de segunda mano o usada.
Para el tribunal esta informacin es fundamental en la toma de decisin del consumidor,
constituyendo dicha informacin un elemento fundamental en las polticas de proteccin
del consumidor. El Tribunal agrega que an cuando fuere efectivo de que se hubiere
contado con la publicacin de que se trataba de productos de segunda seleccin sin derecho a devolucin o cambio, ello no puede significar que el proveedor, amparado en dicho
aserto, y en lo que seala el artculo 14 de la ley 14.946, quede cubierto por un manto de
impunidad respecto de cualquier abuso que pueda cometer.
El fallo del juez de Polica Local, confirmado por la Corte de Apelaciones respectiva,
deja muy claro que la circunstancia de que se trate de productos de segunda seleccin dice
relacin con aquellos que tienen fallas o defectos que no alteran su naturaleza para ser aptos
para el consumo o el uso al que estn destinados () lo contrario significara que la ley
(de proteccin al consumidor) ha creado una norma que permite al proveedor actuar con
total impunidad en perjuicio del acreedor, vendiendo especies que no sirven o no pueden
Artculo 14
295
Artculo 15
Mara Graciela Brantt Zumarn1 y Claudia Mejas Alonzo2
1 Profesora
297
Artculo 15
1. Introduccin
Esta disposicin tuvo su origen en la finalidad de proteger a los consumidores de
los posibles abusos a su dignidad e integridad personal, originados por los sistemas
de seguridad que emplean los proveedores en sus establecimientos3.
Los antecedentes inmediatos de la redaccin actual de la norma se encuentran en el
artculo 11, tras la modificacin que sufriera el proyecto del Ejecutivo en la Comisin
de Economa Fomento y Desarrollo, de la Cmara de Diputados. En l se prohiba
todo acto o establecimiento de registros personales o, en general, que ofendieran la
dignidad o pudor personal. Se prevea adems un inciso, equivalente al actual, en lo
relativo a la comisin de delitos flagrantes y, expresamente, que la infraccin a esta
disposicin, en caso de no comprobarse el delito imputado, dejaba abierta la posibilidad de obtener la reparacin por los daos o perjuicios ocasionados, incluido el
dao moral. Posteriormente en la discusin en Sala, la redaccin de la norma vari,
eliminndose la prohibicin, siendo facultativo para los establecimientos comerciales
o de servicios contar con sistemas de seguridad, aunque con un lmite: que no atenten
contra la libertad o integridad de las personas. As, se ha fallado que la sola existencia
de sistemas de seguridad de carcter electrnico habitualmente utilizado en diversos
establecimientos comerciales no constituye por s una falta de respeto a la dignidad y
derechos de las personas, por tratarse de elementos detectores no discriminatorios4.
Resulta clara as del espritu de la ley, la facultad de los establecimientos comerciales
y de servicios de contar con sistemas de seguridad. Por ello, debe recordarse que su
sola existencia no constituye per se un atentado contra la dignidad, sino que dicho
3 As queda de manifiesto en el primer informe de la Comisin de Economa, Fomento y Desarrollo de la Cmara de Diputados, en el Primer Trmite Constitucional del entonces proyecto de
ley, en el que se incorpor al entonces proyecto de ley un artculo 11, que finalmente se convirti,
con diversas variaciones, en el vigente artculo15. En el referido informe se afirm que se trataba de
una norma destinada a proteger la seguridad e integridad personal de los consumidores, la libertad,
la dignidad y el pudor pblico, mediante prohibiciones impuestas al proveedor. En el mismo sentido
se expresaron los representantes del Ejecutivo en la Comisin de Economa del Senado, durante el
Segundo Trmite Constitucional: la finalidad perseguida por el artculo en comentario es erradicar prcticas abusivas en los sistemas de seguridad y registro de los establecimientos comerciales.
Historia de la ley N19.496, disponible en www.bcn.cl, pp. 40 y 360.
4
298
Aimone Gibson, Enrique, Derecho de Proteccin del Consumidor (Santiago, Editorial Jurdica
ConoSur, 1998), p. 65. El autor, previamente, hace presente los peligros que encierra la tcnica
legislativa de establecer un catlogo de derechos y deberes: por una parte, la reiteracin intil de
derechos y deberes desarrollados en el texto legal y por otra, el de mera formulacin de un derecho
no regulado, cuya vigencia sera dudosa (p. 63).
299
Artculo 15
2. Alcance de la disposicin:
infraccin y responsabilidad civil
300
12
As se aprecia, entre otras, en las sentencias de la Corte de Apelaciones de La Serena (n. 10)
y en la de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 10 de septiembre de 2010, rol 286-2010,
identificador LegalPublishing CL/JUR/7017/2010. En ellas se recoge la idea de que la nocin de
consumidor en el artculo 15 es amplio, sin que se requiera de una compraventa o contrato efectivo.
Se entiende que es consumidor quien tiene la capacidad para adquirir, utilizar o disfrutar de un
servicio como destinatario final. Y se consigna que es el sentido en que la ley emplea el trmino en
otras disposiciones, por ejemplo, en el artculo 30 inc. 2. En igual sentido se ha pronunciado la
Corte de Apelaciones de Valparaso, en sentencia de 11 de abril de 2008, rol 98-2008, identificador
LegalPublishing CL/JUR/926/2008.
16
Es necesario tener presente que, a partir de lo dispuesto en el inciso final del artculo 15,
nuestros tribunales han considerado que las actuaciones de los funcionarios de seguridad y vigilancia
que, afectando la dignidad y derechos de las personas, son constitutivas de delitos, quedan fuera
del mbito infraccional, y por tanto, del conocimiento de los Juzgados de Polica Local. En tal
sentido: Sentencia de la Corte Suprema de 7 junio de 2000, rol 97023-2000, en Revista de Derecho
Artculo 15
301
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, 10 de julio 2006, rol 1500-2004, en Departamento de Estudios Jurdicos Punto Lex, Jurisprudencia Derecho del Consumidor (Punto Lex,
302
Santiago, 2008), pp. 74-77. En sentido similar, la sentencia la Corte de Apelaciones de Valdivia,
de 19 de abril de 2004, rol 505-2004, identificador Vlex-30910767; Corte de Apelaciones de Antofagasta, 8 de agosto de 2006, Rol 66-2006, identificador Vlex-30867841; Sentencia de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, 8 de enero de 2010, rol 147-2009, identificador Vlex-339928734;
Corte Suprema, 7 de junio de 2000, rol 1309-2000, identificador Vlex- 227131382.
20
Artculo 15
303
En la doctrina, por todos: Barros (n. 20). En la jurisprudencia cabe citar, entre otras: Corte
Suprema, sentencia de 26 de noviembre de 2009, rol 1436-2008, identificador LegalPublishing
CL/JUR/4109/2009.
24
Corte de Apelaciones de Concepcin, 12 de junio de 2011, rol 358-2011, identificador Vlex- 304614558. En los hechos, al consumidor se le acus, a partir de un video de seguridad,
de haber salido del establecimiento sin haber pagado un producto que portaba en sus ropas, en
circunstancias que lo haba hecho y lo acredit con la boleta en una caja especialmente habilitada
a tal efecto al interior del recinto, fuera del rea regular de las cajas. La grabacin no era ntegra, ni
mostraba la secuencia completa del trayecto del consumidor al interior del recinto, y sin embargo
en ello se bas la acusacin en contra del consumidor.
25
304
26 Cabe destacar que en sede contractual tambin es posible sostener que el acreedor puede
ver rebajada de la indemnizacin aquellos daos que derivaron de su propia conducta frente al
incumplimiento. Ello a partir de la regla del artculo 1558 del Cdigo Civil, en tanto no se tratara
de daos previsibles para el deudor; as como tambin a partir de la construccin de la carga de
mitigar las prdidas, con base en la buena fe, ex artculo 1546. Sobre el particular: Vidal Olivares, lvaro, La carga de mitigar las prdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por
incumplimiento, en Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 429 y ss.
27
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de 23 de marzo de 2007, rol 5952006, identificador Vlex-30876957. La conducta del consumidor fue considerada por la Corte a
efectos de disponer una rebaja de la indemnizacin por dao moral, a la que tena derecho en tanto
se dio por establecida una infraccin al artculo 15.
Prrafo 4
Artculo 16 a)
Carlos Pizarro Wilson1 - Jean Petit Pino2
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Universit Paris II, Panthon - Assas, Francia.
2
306
Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras
anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen
Una estipulacin que deja al arbitrio de una de las partes la posibilidad de terminar,
modificar o suspender el contrato, constituye una herramienta que permite asignar
los riesgos que se susciten en la ejecucin del contrato a cargo del consumidor, dejando a este ltimo en la incerteza respecto del cumplimiento cabal de la obligacin
del proveedor, de la onerosidad que envolver su propia prestacin o de los posibles
beneficios y expectativas que se tenan respecto del contrato celebrado.
Su existencia no debe significar su exclusin necesaria del contrato, pues son tolerables si se concede al comprador la misma facultad tratndose de ventas a distancia
u otras anlogas.
A las clusulas ah estipuladas, los profesores Tapia y Valdivia sugieren incluir, en
su mbito de aplicacin, aquellas que otorguen al proveedor la facultad de interpretar
en forma unilateral el contrato.3
Sin embargo, es ms plausible, si as ocurriera, dejar dicha facultad interpretativa
sujeta al control de la letra g) del artculo 16 y, por esta razn, salvo una justificacin
racional, estimarla una clusula abusiva.
Al analizar de manera particular las facultades que pueden tenerse por no escritas
bajo las condiciones previstas, en primer lugar se encuentra la posibilidad para el
proveedor de dejar sin efecto a su solo arbitrio el contrato. Se trata del trmino o
desistimiento unilateral del contrato sin expresin de causa.4 Conforme lo define el
profesor Caprile, se trata de la facultad concedida por ley o por la convencin a
una o ambas partes para romper unilateralmente el contrato, por su sola voluntad, sin
necesidad de un incumplimiento de la contraria, bastando su ejercicio de buena fe y
noticiarla con un preaviso razonable a la contraria, so pena de indemnizar perjuicios en
caso de ejerccicio irregular.5 A este tipo de estipulaciones tambin se les conoce bajo
la expresin de clusulas de salida, muy tiles en el mbito comercial, por ejemplo
en la distribucin o concesiones.
Si bien del tenor literal del artculo 16 letra a) puede interpretarse la prohibicin
de la clusula de desistimiento unilateral para ambas partes, salvo que sea recproca,
3 Tapia Rodrguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesin. Ley N19.496,
Artculo 16 a)
307
en los casos especiales que indica el precepto, es evidente que est prevista para la
hiptesis que beneficie al proveedor.
Tambin se repudia la modificacin por el solo arbitrio del proveedor por las mismas
razones vistas a propsito de la terminacin por su mera voluntad.
Para el profesor Caprile, tanto para excluir la clusula que admita el trmino unilateral del contrato o su suspensin, el legislador exigi que su ejercicio sea arbitrario.
No bastara que aparezca contemplada en el contrato para que en forma imperativa se
tenga por no escrita, sino que resulta necesario que aparezca revestida de arbitrariedad.
Por esto afirma que si existe una justificacin racional a dicha facultad o el contenido
del contrato revela un equilibrio que excluya el mero arbitrio, la clusula debiera ser
vlida.6 Esta manera de entender el precepto coincide con lo previsto en la legislacin
espaola.
Una tercera facultad que el legislador estima abusiva al aparecer en contratos por
adhesin es la suspensin unilateral. No se utiliz la misma expresin referida al
mero arbitrio, sino que slo se aludi a la voz unilateral. De esto no deben extraerse
conclusiones sofisticadas acerca del sentido de estas palabras. No podr el proveedor
reservarse la facultad de suspender el servicio de manera unilateral o a su slo arbitrio, lo que viene a ser lo mismo. Si se entendiera de otra manera la ejecucin de la
obligacin quedara supeditada a la simple voluntad del acreedor lo que contradice la
necesidad de un consentimiento serio como elemento del contrato.
Revisemos algunas sentencias relativas a estas facultades proscritas por el precepto
en anlisis.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolviendo una denuncia infraccional en
contra de una empresa de servicios de televisin por cable que haba alterado la programacin de los canales, estableci:
queda claro que VTR Banda Ancha se reserv la facultad para efectuar cambios al conjunto
de canales disponible en la programacin ofrecida a su clientela. Siendo as, no resulta razonable
exigir a la compaa por cable que mantenga inalterable en el tiempo la parrilla programtica,
desde que el desarrollo de su negocio debe considerar naturalmente distintas variables para su
natural crecimiento, el cual, como es obvio, se vera dificultado si se interpretara el contrato que
la liga con sus clientes de un modo que implique impedirle modificar la oferta de canales, tanto
ms, si los usuarios siempre tienen la facultad de desafiliarse del servicio. Lo relevante a juicio de
este tribunal, es que en la especie se preserve el valor y el inters del conjunto de la programacin
ofrecida, tanto ms si en el presente caso no se est en presencia de la supresin de un servicio, sino
de un reemplazo o sustitucin de una seal de cable por otra.7
6
7
Corte de Apelaciones de Santiago, Sernac con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., 11 de marzo
de 2009, rol 10.629-2008 (denuncia infraccional).
308
Corte de Apelaciones de Santiago, Sernac con VTR Banda Ancha (Chile) S.A., 17 de junio
de 2008, rol 1587-2008 (denuncia infraccional).
Artculo 16 a)
309
Esta introduccin al anlisis de la clusula sirve de prambulo para resolver el conflicto jurdico relativo a las clusulas que admiten el cobro de comisiones en contratos
de ahorro, concluyendo la sentencia que son abusivas:
toda vez que del tenor de aquellas se colige una vulneracin de un concepto esencial relacionado
con la posibilidad de variacin del monto de las comisiones emanadas de las cuentas de marras,
adems, de la opcin de creacin de nuevas comisiones, variaciones que en definitiva puede
ejercer unilateralmente el proponente que en este caso se vincula con la parte demandada de
autos. Y por lo mismo concluye que:
10
310
las clusulas en observacin, adolecen de abusividad en los trminos descritos por el artculo
16 letra a) de la ley del ramo, toda vez que aquellas confieren una facultad de variacin unilateral del contenido del contrato a favor del predisponente, siendo en especifico dicha variacin
la opcin que tiene el Banco del Estado de cambiar las condiciones y montos relativos a un
elemento sensible de dicha relacin de consumo, tal como lo son las comisiones emanadas de
las cuentas de ahorro.
Artculo 16 a)
311
11
Ya en prensa el presente comentario debe considerarse que la Corte Suprema con fecha 6
de mayo de 2013 aprob mediante acta de conciliacin el compromiso del Banco del Estado a
pagar a los consumidores a la causa en anlisis la suma de 5.675.354.253 sin reajustes ni intereses
a favor de los demandantes.
Artculo 16 b)
Francisca Barrientos Camus1
prohiban los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales,
susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y
separacin (artculo 10.1 c) 5).
3
El Anexo califica como abusivas, en su literal l) las que, estipulan que el precio de las
mercancas se determine en el momento de su entrega, u otorgar al vendedor de mercancas o al
proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga
el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio
convenido al celebrar el contrato [las cursivas son mas].
Artculo 16 b)
313
El contexto de la clusula supone la facultad del proveedor para realizar el incremento de precio, lo que ya estara contenido en el numeral a) anterior, a travs de la
modificacin unilateral y arbitraria de parte del proveedor. Esta facultad se utilizara
luego de celebrado el contrato, rige durante al momento de la ejecucin contractual.
En efecto, una sentencia de 2011 (que an no est firme), se declar prescrita la
accin de nulidad por estimarse que sigue el mismo plazo que la infraccional de 6
meses, lo que se critica. Se trata de Sernac con Cencosud4. En los hechos, Jumbo
modific unilateralmente los contratos de miles de tarjetas habientes de la tarjeta de
crdito asociada a la empresa. Un ao ms tarde, el 2007 el Sernac denunci esta
prctica y demand la nulidad de la clusula invocada por la proveedora para hacer
efectiva la modificacin, en base a lo dispuesto en el artculo 16 letra a). La Corte de
Apelaciones estim que la infraccin se cometi cuando se inform en las cartolas de
los consumidores el aumento de cobro, y como haba transcurrido ms de 6 meses
desde la primera comunicacin, se sancion que la accin infraccional estaba prescrita,
y por ende, tambin la de nulidad.
El artculo en comento prohbe aumentar el precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos. Esta tipologa es amplia. Se trata de dejar sin efecto cualquier aumento unilateral del proveedor en cualquier mbito de la contratacin por
adhesin, ya sea de bienes o servicios, siempre y cuando sea un incremento adicional
sin aceptacin de parte del consumidor. Se trata entonces de contratos que no sean de
ejecucin instantnea. El contrato exige que la prestacin sea diferida en el tiempo,
o bien, se trate de un contrato de tracto sucesivo.
Llama la atencin la escasez de sentencias de Juzgados de Polica Local y Cortes
de Apelaciones que apliquen este numeral. En materia de telecomunicaciones, Salas
con Telefnica mvil de Chile S.A.5, slo se modific la tarifa sin aadir servicios
adicionales. Por este motivo, sin revocar la accin civil (porque no se solicit en la
apelacin) se conden a la proveedora a una multa de 10 UTM por infraccin al
artculo 12 y 16 letra b) de la ley.
Con todo, sera posible dar cuenta de un fallo que ha sancionado alzas unilaterales que
excederan el mbito de aplicacin de la ley de consumo, tal como sucedi en Fernndez
con Banmdica6, que versa sobre el aumento de un plan de salud. En los hechos, se
interpuso una querella infraccional y demanda civil fundado en la modificacin unilateral, y an en contra de la voluntad del afiliado, porque la Isapre reajust el precio del
contrato de salud. El reajuste consista en un alza del 46% anual (de UF 10,52 a UF
15,38), con menores beneficios y sin contraprestaciones equivalentes. De este modo,
4
Esta sentencia y todas las que se citan estn extradas del portal www.derechoyconsumo.
udp.cl (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de agosto de 2005, Rol N 4523-2004, CL/
JUR/1591/2005).
6
314
sin tomar en consideracin la normativa de salud, que estableca una tabla de edad con
determinados factores, la Corte de Apelaciones conden a la empresa al pago de una
multa de 30 UTM y una indemnizacin de perjuicios por $5.000.000.
Si no existe una prestacin adicional no correspondera aplicar este numeral, ms
bien otras disposiciones de la ley. De modo que si se prueba en el juicio el pago del
curso de idiomas a un precio promocional con dinero en efectivo, sera procedente la
restitucin de lo cobrado en la letra de cambio dejada en blanco. En realidad, podra
sancionarse por lo dispuesto en el numeral f ) o g) del artculo 16. Tal como ocurri,
en Molina con The Kings Ltda.7, que se conden con 10 UTM, extraamente sin
indemnizacin de perjuicios.
Los trminos servicios y accesorios parecen adecuados, ya que se trata de prestaciones adicionales no consensuadas por el consumidor. Aqu el proveedor impone
de manera unilateral una prestacin que no exista al tiempo del contrato aumentando
el precio. Con todo, hay que observar que la asimetra no siempre se justifica en la
relacin de principal y accesorio.
Respecto de las expresiones financiamiento y recargo hay que hacer una observacin. La regla que prohbe aumento de precio por financiamiento deja dudas. No
hay claridad si se trata de un crdito otorgado al consumidor, en cuyo caso regiran
las disposiciones de los artculos 37 y siguientes de la ley. En concreto, pienso en las
relaciones crediticias y su regulacin de los intereses, cobranzas, anatocismo, entre
otras. Misma figura si se trata de un refinanciamiento, que ahora goza de prescripciones especiales de informacin consagradas en los artculos 17. Y, la voz recargo ha
sido objeto de crticas de parte de Tapia y Valdivia8, que comparto. Como esta figura
alude a una cantidad o tanto por ciento por el retardo de un pago, no se entiende
cmo podra transformarse en una prestacin adicional susceptible de un aumento
de precio prohibido.
Incluso, la accin podra fundarse en los artculos 3 letra a), 12 y 23, tal como
ocurri en Luna con Presto9, en que el sentenciador reconociendo la repactacin
unilateral del proveedor, orden la restitucin de los intereses cobrados sin el consentimiento del consumidor. De esta forma, le otorg una indemnizacin de $50.000 y
condena por 3 UTM.
Por otra parte, tal como lo sealan Tapia y Valdivia10, esta clase de clusulas agravan
la obligacin del consumidor. As, se espera impedir una estipulacin ms gravosa
para el consumidor cuando no hay una contraprestacin.
7
10 Tapia,
Artculo 16 b)
315
Su sancin ser la nulidad absoluta. Ineficacia que, a mi juicio, supondra una falta
de voluntad del acreedor. As, pugnan tambin con la libre eleccin del bien o servicio
y con el silencio no constituye aceptacin (artculo 3 letra a), derechos irrenunciables
en sede del consumo. En el mbito del Derecho Privado hay que considerar que se
condiciona, limita o incluso excluye11 la voluntad del comprador respecto del producto
o servicio no se quiere adquirir. Por otra parte, se ha pensado12 se sancionara como
un supuesto de objeto ilcito contrario al orden pblico, o causa ilcita contraria a las
buenas costumbres mercantiles, si se pone el acento en el monopolio y la proteccin
del contratante dbil. Tambin se ha manifestado13 que la ilicitud de estas prcticas
radica en el desequilibrio razonable entre las prestaciones, por lo que careceran de
causa.
No obstante lo anterior, hay que tomar en consideracin que la norma no establece
una prohibicin de forma absoluta. Ms bien, debera calificarse como imperativa en
el sentido que cumplindose los requisitos que seala no habra ilicitud en la conducta. Dicho de otra forma, si la prestacin adicional es susceptible de ser aceptada o
rechazada por el consumidor, y est consignada por separado, no cabra considerarla
como una clusula abusiva.
Entonces, esta tcnica (y todo el supuesto de hecho) se acerca a la regulacin
contenida en el artculo 17 H sobre ventas atadas y ventas conjuntas. Con todo, la
descripcin contenida en este numeral es ms amplia.
En nuestro medio nacional sostienen esta idea Werner Pozo, Carolina y Nehme ZaNicole, El rol de los conceptos de orden pblico, buenas costumbres y buena fe en la
contratacin entre partes desiguales, Mara Dora Martinic y Mauricio Tapia (dres.), en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello pasado presente y futro de la codificacin, t. I, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2005, p. 656.
laquett,
13 Tapia,
Artculo 16 c)
Carlos Pizarro Wilson1 - Jean Petit Pino2
Artculo 16 c)
317
de cargo del proveedor. Segn indica Tapia y Valdivia, aqu se alteraran las reglas de la
responsabilidad de derecho comn. Sealan que La justificacin de su sancin radica en
que la responsabilidad que se atribuye al adherente provoca una prdida o disminucin
del valor econmico del bien o servicio, que no es compensada con una rebaja en el
precio y, por ello, rompe el razonable equilibrio entre las prestaciones.4 Estos autores
hacen una lectura en clave de responsabilidad civil contractual, haciendo hincapi en
la causalidad como elemento de atribucin para el caso de trasladar al consumidor los
defectos u omisiones administrativas. Es usual sostener que la interdiccin de este tipo
de estipulaciones garantiza al consumidor el derecho a la prestacin contratada, sin
que pueda excusarse el proveedor alegando errores en la gestin o administracin de
su propio negocio, trasladando el riesgo al consumidor. No puede dejarse del lado del
consumidor los posibles errores o deficiencias en que pueda incurrir el proveedor. Esto
involucrara infringir el principio de que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o dolo, evocando el aforismo latino nemo auditur. Se alterara la confianza legtima
de todo consumidor en esperar de forma razonable que la ejecucin de la prestacin
o entrega del bien se haga sin errores ni deficiencias, exigindole al proveedor que sea
vigilante en sus rutinas de gestin y administracin de su propio negocio. La alteracin
de la diligencia por va contractual estara vedada al proveedor, quien no puede relajar
su compromiso contractual. Lloveras sostiene que El carcter abusivo de la clusula
anloga a la nuestra se debe a que su aplicacin negara las normas ms elementales
del cumplimiento de las obligaciones y de la responsabilidad contractual, algo que se
contradice con el justo equilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, adems
de comportar una derogacin particular de normas imperativas.5 Este razonamiento
no es del todo preciso al considerar el derecho comn nacional. El artculo 1547 del
Cdigo Civil permite alterar las reglas de diligencia, pudiendo establecer que el deudor
slo responder de culpa grave. Mientras exista equilibrio contractual estas clusulas son
vlidas y eficaces. El asunto cambia al tratarse de consumidores, quienes ante la fragilidad
de su consentimiento se ven expuestos a la imposicin de una transferencia de riesgos
por los errores que le sean imputables al propio proveedor o a sus dependientes. Debe
considerarse, ms bien, que no es esperable, por la confianza que le asiste al consumidor
al aceptar con ojos cerrados el contenido contractual, que le transfieran dichos riesgos
por errores u omisiones en la ejecucin de la obligacin que le favorece. No hay espacio
en los contratos de consumo para que el proveedor deje del lado del consumidor una
cierta ligereza en el cometido del contrato. Slo habr excusa vlida si los errores o
deficiencias tiene su origen causal en una hiptesis de fuerza mayor, hecho del tercero
o, como lo seala la misma norma de proteccin, si dichos errores o problemas en la
ejecucin se deben al propio consumidor. Es necesario considerar esta ltima posibilidad.
4 Tapia Rodrguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesin. Ley N19.496,
Santiago, Jurdica, 2002, pp. 101 y 102 y ss., quienes abordan la historia legislativa de la norma.
5
318
AA.VV., Comentarios del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios y otras leyes complementarias, Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano (coordinador),
Navarra, Aranzadi-Thompson-Reuters, 2009, pp. 1114 y ss.
7
Cfr. Comentarios, (n. 3), pp. 1244 y 1245, en que se discuti el tema, citndose la legislacin portuguesa, alemana, francesa e inglesa en que esta prohibicin no existe en forma explcita
y se alude a que no se contempla entre los mnimos indicados por la Directiva 93/13/CEE.
319
Artculo 16 c)
2. Anlisis de sentencias
Si bien el precepto en cuestin no ha tenido una repercusin significativa en los
tribunales, algunos fallos pueden mencionarse.
En querella infraccional interpuesta ante el Primer Juzgado de Polica Local de
Puerto Montt, la actora denunci la infraccin al artculo 16 letra c), en razn de
que contrat los servicios de un centro de formacin tcnica, obligndose a cancelar
oportunamente las mensualidades. Pag la primera cuota el 31 de marzo de 2004 mediante depsito en la cuenta corriente del proveedor, teniendo como plazo mximo el
5 de abril del mismo ao. Posteriormente se le informa del protesto de la letra firmada
por no pago, en razn de que la clusula tercera del contrato suscrito estableca que
la obligacin de la actora deba cancelarse utilizando cualquiera de las modalidades
establecidas por el Centro. Dicha modalidad de pago era a travs de una cuponera
(que la actora tuvo en su poder recin el 7 de abril, fecha posterior a la del vencimiento
de la primera cuota), cuestin que no le fue informada oportunamente. El Tribunal
fall que: escapa del control de la querellante la omisin de la informacin que debi
otorgarle la proveedora, hacindose plenamente aplicable, en consecuencia, la letra c) del
artculo 16 de la ley N19.496. Agrega que la Sra. Contreras (denunciante) cancel
oportunamente la primera cuota de matrcula de su hijo en la forma en que comnmente
se hace y que careca de informacin que este pago debera hacerse a travs de una cuponera
proporcionada por el proveedor, por lo que no le es imputable la falta de informacin que
oportunamente no se le otorg, por lo que la querella infraccional ser acogida.8
En otro caso seguido ante el Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, a
propsito de un contrato de programa vacacional, se le indic a la querellante que
poda hacer uso inmediatamente de los servicios, razn por la cual pretendi hacerlo
efectivo el fin de semana del 21 de mayo de 2006. Sin embargo no pudo contactarse
con el ejecutivo asignado. Posteriormente, el 7 de junio del mismo ao present
carta de desafiliacin a la empresa, la que no fue aceptada, perseverando sta en el
cobro de las restantes cuotas pactadas. Al efecto se estima por la denunciante que la
clusula decimooctava del contrato es abusiva al establecer una pena para el caso de
la terminacin, cualquiera sea la causa de trmino del contrato. El Tribunal resolvi:
Que a este respecto cabe sealar que como se ha establecido, lo que habra motivado al
actor a no perseverar en el contrato sera la falta de cumplimiento de las obligaciones de
la empresa denunciada y no un mero arrepentimiento del demandante. Agrega: que en
consecuencia se estima que la estipulacin en comento es contraria a las exigencias de buena
fe que deben primar entre los contratantes, puesto que establece la existencia de una multa
cualquiera sea la forma o causa que motiva poner trmino al contrato, y que en este caso
sera precisamente la mora o incumplimiento del propio demandado, poniendo de cargo
del propio consumidor la deficiencia del proveedor en la prestacin del servicio.
8
Primer Juzgado de Polica Local de Puerto Montt, 19 de enero de 2005, rol 2886-2004.
320
Que de acuerdo a las normas generales y a los principios y a los principios bsicos que
informan el derecho, debe considerarse que el contratante negligente no est en condiciones
de exigir a su contraparte el pago de una pena, cuando ste manifiesta su intencin de
no perseverar en el contrato debido al incumplimiento sealado, puesto que la mora del
acreedor exime al deudor del cumplimiento de sus obligaciones.9 En este caso se muestra la relacin estrecha entre la letra g) y la letra c) como fundamento para anular la
clusula respectiva.
En otro caso se denuncia infringido el artculo 16 letra c) de la LPC. La querellante
envi a travs de Chilexpress un sobre a Concepcin, que contena un contrato de
compraventa y mutuo hipotecario, con destino a un funcionario de SERVICASA,
agencia habitacional que gestiona el subsidio ante el Serviu, el cual no habra llegado
a destino. Chilexpress se excusa con lo establecido en el artculo 10 del contrato de
transporte respectivo, el cual establece que la denunciada no responder bajo ninguna
circunstancia del lucro cesante, prdidas de ganancia, ahorros anticipados o prdida
de oportunidades que sufra el remitente con ocasin del resultado del encargo encomendado. El Tribunal acoge la denuncia estableciendo: Que, al efecto, es claro para
este Tribunal, que el contrato de transporte pactado entre las partes, no slo obligaba a la
denunciada a despachar el sobre en la fecha convenida, sino, adems y como responsabilidad consustancial a ello, asegurarse que el mismo llegue a destino, no siendo procedente
por expresa disposicin legal, artculo 16 letra c) de ley N19.496, hacer recaer el costo
y responsabilidad del extravo en la denunciante, por lo que, al habrsele extraviado el
sobre en cuestin, no habindose demostrado que ellos hubiese obedecido a causa imputable
al denunciante ni menos haberse probado que la responsabilidad es de un tercero, debe
acogerse la denuncia de fojas, sin acceder a la declaracin de nulidad solicitada, al no
haberse acompaado instrumento que la acredite.10 En este caso parece impertinente
la letra c), siendo ms bien un problema de clusula limitativa de responsabilidad
regido por la letra e) del artculo 16. No se refiere la clusula al traspaso de riesgos por
errores, omisiones o deficiencias administrativas del proveedor, siendo un tpico caso
de exclusin de daos, lo que a la luz de la letra e) debe estimarse nula.
9 Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, 7 de enero de 2008, rol 29.173-102007.
10
Artculo 16 d)
Claudio Fuentes Maureira1
dinic, p. 456.
322
En este sentido un primer problema a considerar dice relacin con qu funciones desempea
una regla como el onus probandi. Una mirada ms tradicional se limitara a decir que establece una
regla que determina quin debe probar un determinado hecho en el contexto de procedimiento
judicial contencioso. Con todo, tambin es posible entender la regla del onus probandi como una
regla de decisin judicial, ya que entrega una orden explcita al juez respecto de qu forma debe
resolver cuando los hechos alegados por la parte que pretende alterar el status quo no han sido
debidamente acreditados. En el lenguaje de la epistemologa se trata de una regla que distribuye el
riesgo de errar en convencer al juez.
Asimismo la nocin general que todos manejamos de carga de la prueba que se refiere a quin
debe probar determinados hechos tambin supone un tema complicado. En doctrina se manejan
diversos criterios a efectos de determinar quin debe probar un determinado hecho. As el profesor
Peiailillo en su libro La prueba en materia sustantiva civil al menos identifica tres criterios para
ello; deber probar un hecho quien afirme una circunstancia distinta a la normalidad. Tambin
se contempla un criterio asociado a la naturaleza de los hechos, distinguindose entre hechos
constitutivos e impeditivos, modificativos y extintivos. Finalmente se menciona como criterio una
vinculacin entre las hiptesis fcticas de aplicacin de las normas jurdicas que son invocadas por
una parte.
Artculo 16 d)
323
5 Servicio Nacional del Consumidor, Divisin Jurdica, Informe de clusulas abusivas en los
contratos de adhesin de empresas de servicios de telecomunicaciones televisin pagada, internet,
telefona fija y mvil, Informe GTD Manquehue S.A., p. 13.
6
www.falabella.com
324
Producida la aceptacin del resumen de cuenta por conformidad expresa o tcita del Usuario,
la Sociedad queda facultada para la destruccin de los talones, cupones, comprobantes, facturas
o boletas de venta correspondientes a los rubros incluidos en el resumen en cuestin, y no ser
necesario su exhibicin en gestiones judiciales o administrativas posteriores7.
Como se puede observar nos encontramos frente a una hiptesis en que el consumidor por su
accin autoriza al proveedor a utilizar como medio de prueba su mera aceptacin del estado de
cuenta, permitiendo que este destruya cualquier otro registro. Esto supone que para el consumidor ser casi imposible probar que el estado de cuenta se encuentra errado, ya que cualquier
otro antecedente ser destruido.
En este caso nos encontramos con un problema que, como acertadamente identifica el profesor De la Maza, puede ser objeto de la clusula g) de la ley N19.496,
pero que no dice relacin con una inversin de la carga de la prueba. Ciertamente la
dificultad en acceder a ciertos medios de prueba puede hacer considerar que dicha
situacin es injusta, ya que es el proveedor quien tiene todos los documentos, pero
este problema de dificultad probatoria (prueba difcil de obtener porque est en poder
de la contraria) no supone una alteracin a la carga de la prueba.
En otras legislaciones este tipo de dificultades probatorias se solucionan mediante
el establecimiento de presunciones y/o mediante la discutida institucin de las cargas
probatorias dinmicas, que lo que hacen realmente es otorgar al juez una facultad
amplia para que sea l quien altere finalmente la carga de la prueba. Esta alteracin
judicial usualmente se justifica en consideraciones extraprocesales, como la facilidad
en el acceso de pruebas de una parte o la posicin de debilidad contractual.
Pues bien, hechas estas aclaraciones nos encontramos frente a una clusula que invierte
la carga de la prueba cuando aquel hecho que debe probar el proveedor es traspasado
al consumidor. Al respecto, es la propia historia de la ley la que explica en qu consiste
este traspaso: el artculo 1698 del Cdigo Civil en su inciso primero dispone que Incumbe probar las obligaciones o su extincin a quien alega aqullas o sta. Aplicndose
este principio general al derecho de los consumidores se entender que corresponde al
proveedor probar que cumpli la obligacin o bien que oper un modo de extinguir
las obligaciones y al consumidor probar que pag por el bien o servicio de que se
trate. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor
cuando ste debe probar que no se ha cumplido la obligacin por parte del proveedor
o bien que no ha operado un modo de extinguir la obligacin de aquel, suscitndose
las naturales dificultades aparejadas a la prueba de hechos negativos8.
7 De la Maza Gazmuri, igo, Llegar y llevar? Una mirada al crdito de las casas comerciales, Rev. Derecho (Valdivia)[online]. 2007, vol. 20, n.1,p. 75.
8
Artculo 16 d)
325
326
Servicio Nacional del Consumidor, Divisin Jurdica, Informe de clusulas abusivas en los
contratos de adhesin de empresas de servicios de telecomunicaciones televisin pagada, internet,
telefona fija y mvil, ob. Cit. p. 39.
Artculo 16 e)1
Carlos Pizarro Wilson2 - Ignacio Prez Lpez3
En esta parte seguimos y extractamos parte del artculo Pizarro Wilson, C., Las clusulas
limitativas, agravantes o exonerativas de responsabilidad. Algunas pistas para su rgimen legal, en
Jornadas de derecho civil, Olmu 2010, Estudios de Derecho Civil VI, Santiago, LegalPublishing,
2011.
2
Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Universit Paris II, Panthon - Assas, Francia.
3
4
328
12 CC). Lo que se suma a los dispuesto en los incisos finales de los artculo 1547 y
1558 del Cdigo Civil. No existen razones para evitar que las partes logren acuerdos
sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento. Es una manifestacin ms de
la previsin que refleja todo contrato. La razn de su eficacia es conocida, el estmulo
al progreso en la investigacin o actividades con altos riesgos, por ejemplo en forma
temprana el transporte areo o ferroviario, con limitaciones legales a la indemnizacin
o el lanzamiento de satlites, cuya indemnizacin en caso de daos podra paralizar
o arruinar dichas actividades y el progreso que conllevan.
Estas clusulas facilitan, tambin, el proceso de negociacin, al fijar en forma precisa
las consecuencias del incumplimiento, dejando a las partes en posicin de conocer
de manera exacta la distribucin de los riesgos que implica el contrato.5 Esto mismo
permite asegurar dichas actividades, favoreciendo la toma de riesgo y la innovacin.
En relacin a la validez de estas clusulas, la idea ms asentada es por la afirmativa.
La libertad contractual las cobija, primando el querer de las partes. Sin embargo, no
deja de plantear una paradoja o un cierto contra sentido. El derecho permite obligarse
y, por otra parte, entrega a las partes la permisin para limitar o excluir la responsabilidad.6 Esta aseveracin, sin embargo, es ms intuitiva que correcta, pues lo que se
restringe son las consecuencias del incumplimiento o la presencia del mismo, mas no
se cuestiona la obligacin misma, lo que equivale a una clusula de distinta naturaleza:
clusula de no obligacin.
Estas clusulas, relativas a la responsabilidad, asumen diversas fisonomas, no
siempre asociadas a la exclusin de la indemnizacin o a su lmite. Pueden incidir en
la calificacin de la obligacin, por ejemplo, denominndola de medio, de resultado
o de garanta, cuya funcin hoy debe situarse en la determinacin del contenido de la
obligacin, dejando atrs la pretensin intil de resolver un problema de distribucin de
la carga de la prueba. En otro mbito, la clusula puede referirse al grado de diligencia
que debe emplear el deudor, estableciendo que responde de culpa levsima o grave,
alterando la regla de prestacin de culpas prevista en el artculo 1547 del Cdigo Civil; o
a las causales de exoneracin, determinando qu hiptesis se considerarn caso fortuito
o conductas del acreedor como exclusivas de responsabilidad o restringindolas, por
ejemplo slo al hecho del acreedor. Es usual la clusula que excluye la fuerza mayor o
el caso fortuito o ciertos tipos de fenmenos naturales que podran calificarse como
tales, por ejemplo el terremoto. Todava puede convenirse agravar la responsabilidad
ampliando el mbito de perjuicios indemnizables o reducindolos, con las categoras
de previstos, imprevistos, directos o indirectos, modificando la regla de previsin establecida en el artculo 1558 del Cdigo Civil. Y, en perspectiva ms procesal, puede
5 Delebecque, Ph., Pour ou contre les clauses limitatives de rparation?, en RDC, 2008,
p. 968.
6
Laithier, Y-M., Lavenir des clauses limitatives et exonratoires de responsabilit contractuelle. Rapport franais, en RDC, juillet 2010, pp. 1091 y ss.
Artculo 16 e)
329
Elorriaga De Bonis, F., Las dos hiptesis de objeto ilcito contenidas en el artculo 1465
del Cdigo Civil, en RChDP, N12, julio 2009, p. 155.
8 Acosta Ramrez, V., Modificaciones legales y convencionales de los montos de las indemnizaciones, Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, 1998, p. 264.
9
330
La regla, es cierto, como lo aclaran Tapia y Valdivia es extravagante en dos sentidos. Por una parte, establece condiciones anmalas al derecho comparado, pues no
basta con establecer una exclusin absoluta, sino que se restringe su carcter abusivo
a la condicin que el producto o servicio presente un defecto en la utilidad o finali-
Artculo 16 e)
331
dad esencial.12 Esta es una limitante difcil de entender si consideramos que dejar al
consumidor sin derecho a resarcimiento constituye en s una clusula abusiva. Ms
an si la propia LPC considera el resarcimiento un derecho irrenunciable para los
consumidores. Es an excepcional esta regla en el mbito del consumidor, pues en las
legislaciones comparadas se suele erradicar como abusiva la clusula de exoneracin
total, pero tambin aquella que limita la indemnizacin.13 Este posible vaco o defecto
que alguna doctrina denuncia, podra paliarse hoy recurriendo a la nocin de buena
fe y equilibrio contractual que se introdujo como vlvula general en la reforma a la
Ley de Proteccin a los Consumidores LPC efectuada el ao 2002 en la letra g)
del mismo artculo 16 de la LPC.14
Tratndose de contratos por adhesin sujetos a la LPC no existe, al menos no en
forma explcita, una prohibicin de las clusulas limitativas de responsabilidad, en
contraste a la interdiccin general relativa a aquellas de exoneracin total. La inspiracin
para excluir las clusulas de responsabilidad contra el consumidor se relacionan con la
falta de un consentimiento consciente o, al menos voluntario, siendo una caracterstica
de esa forma de contratar la preeminencia del proveedor para imponer el contenido
negocial. Se asume que el consumidor manifiesta su voluntad en un contrato sin poder
negociar su contenido, lo que lo deja en situacin de aceptar o rechazar la oferta en
trminos cerrados. Siendo as, toda clusula que se estime desproporcionada sera fruto
del abuso de la posicin dominante del proveedor, debiendo excluirse del contrato.
Eso es coherente con tenerlas por no escritas, siendo una manifestacin de nulidad
parcial del contrato.15 Aqu lo relevante es el control de la aceptacin de la clusula.
Se asume por el legislador que en la situacin del consumidor de aceptar o rechazar
el contenido del contrato propuesto no le deja margen para excluir las clusulas que
exoneren en forma total al proveedor. En consecuencia, la regla consagra una proteccin del consentimiento del consumidor.
Si bien la letra e) del artculo 16 slo refiere a limitaciones absolutas, se ha planteado por la doctrina local que debe comprenderse tambin la clusula limitativa,
12 Tapia Rodrguez, M., y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesin: ley N19.496,
Sobre la clusula de buena fe, De la Maza Gazmuri, I., El control de clusulas abusivas
y la letra g), RChDP, N3, 2004, pp. 35 y ss.
15
Sobre la sancin de tenerlas por no escritas ver Tapia y Valdivia, (n. 12), p. 107. En la
doctrina francesa la profesora Gaudemet realiz una excelente tesis sobre la problemtica de esta
sancin y sus relaciones con la nulidad. Ver Gaudemet, S., La clause rpute non crite, Pars,
LGDJ, 2006.
332
Artculo 16 e)
333
19
20
21
Idem.
22
23
334
Corte de apelaciones seal Que, en relacin a lo anterior, si bien en este caso nos
encontramos ante un contrato de adhesin, en que el proveedor unilateralmente se
exime de responsabilidad de una parte del programa turstico que los consumidores
le han contratado, ello no puede tener aplicacin en autos al tenor de disposiciones
legales invocadas en considerando anterior y del espritu de la Ley de Proteccin de
los Derechos del Consumidor, lo que slo podra entenderse como una manifestacin
de voluntad de parte de Lan Chile S.A., de accionar en contra del Operador Turstico
respectivo, en caso de que se acredite haber existido deficiencias o incumplimientos de
lo contratado como servicios terrestres y que tuviere ella que responder ante quienes
son sus consumidores para efectos de esta Ley, que en este caso concreto slo han
tratado con Lan Chile S.A. y no con un Operador Turstico determinado, por lo que
es inoponible a los denunciantes de autos24, sentencia que luego fue confirmada por
la Corte de Apelaciones de Valdivia.25 Resulta ms interesante revisar un fallo en el
cual pese a que los denunciantes sealan que la denunciada habra incurrido en
infraccin a lo dispuesto en el artculo 16 letra e) al incluir una clusula abusiva que
privara al consumidor de su derecho de garanta opcional .26
Si en un sentido ms estricto, el Juzgado de Polica Local de Las Condes no
consider Que, en lo que respecta a lo sealado por el Sernac en cuanto a que
Derco habra incurrido en una supuesta infraccin al artculo 16 letra e) de la ley
N19.496, al incluir en la pliza de garanta una clusula abusiva al sealar que para
que la garanta se encuentre vigente, es condicin fundamental que las mantenciones
peridicas se ejecuten oportunamente en los servicios autorizados de Suzuki, el Tribunal
rechaza dicha interpretacin por cuanto, a juicio de esta sentenciadora, dicha clusula
no revestira tal carcter ya que en ningn caso conlleva una limitacin absoluta de
responsabilidad frente al consumidor que pudiera privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten al producto, en este caso el vehculo27. Pese a
lo anterior, el fallo fue revocado en segunda instancia, al considerarse que vulnera
con su actuar el denunciado asimismo, los artculos 20 y 16 e) de la Ley mencionada,
al aparecer claramente de la prueba rendida que la voluntad del consumidor era que
se le devolviera la cantidad pagada por el auto28, considerando incluso la voluntad
del consumidor, para el efecto de atribuirle el carcter de abusiva a una clusula determinada que limitaba la responsabilidad del proveedor, lo cual ratifica que nuestra
jurisprudencia ha preferido la interpretacin amplia del artculo 16 letra e, por sobre
una restrictiva.
24
25
26
3er Juzgado de Polica Local de Las Condes, 14 de agosto de 2009, Rol 572-2009.
27
Idem.
28
Artculo 16 e)
335
En otro fallo se consider que no puede entenderse que los trminos y condiciones de una garanta convencional constituyan una limitacin y por ende un abuso
al contenido de la garanta legal, mientras sta se encuentre vigente dentro del plazo
de tres meses desde la fecha de venta. Sin duda que dentro de dicho plazo la garanta
legal prevalece sobre los trminos y condiciones ms limitados de la garanta convencional29, en tal caso de descart la infraccin al artculo 16 letra e) por provocarse
en el contexto de una garanta convencional o voluntaria, pero no en virtud de una
interpretacin restrictiva de la norma antes citada.
En otro mbito, la letra e) ha cumplido una funcin relevante para el control
de clusulas exoneratorias dispuestas en letreros. Sobre todo a propsito de carteles
dispuestos en supermercados o centros comerciales.
Es posible constatar que existen dos formas de entender el problema en la jurisprudencia, dependiendo si existe contrato de adhesin entre las partes, o si, de lo
contrario, el estacionamiento es visto como un servicio anexo a algn local comercial;
en el primer caso nuestra jurisprudencia resuelve en virtud del artculo 16 letra e) de
la LPC, mientras que en el segundo supuesto la jurisprudencia aplica el artculo 23
de la LPC, que dispone: Comete infraccin a las disposiciones de la presente ley, el
proveedor que, en la venta de un bien o en la prestacin de un servicio, actuando con
negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad,
cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo
bien o servicio, existiendo fallos recientes e importantes en este sentido30, sin embargo escapan del objeto de nuestro estudio. Si existe contrato de adhesin se aplica
el artculo 16 letra e). La Corte de Apelaciones de Santiago seal: De conformidad
al artculo 16 letra e) de la ley N19.496, prrafo 4, sobre las normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, las clusulas
que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que
puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente al deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, carecen de todo valor, consecuentemente, los anuncios de la concesionaria en orden a que no se hace responsable por
los hurtos, robos o accidentes que ocurran al interior del establecimiento, no produce
efecto alguno respecto del usuario del servicio 31, en otro fallo relacionado se resolvi
336
que As, se tiene que las clusulas de limitacin de responsabilidad establecidas por el
propio prestador de servicios no producen efecto alguno, de acuerdo con el claro tenor
de lo dispuesto en el artculo 16, letra (e) de la ley N19.496. De este modo, resulta
intrascendente el aviso al que se hace referencia en la declaracin de fs.7, en orden a la
que la concesionaria no es responsable por los hurtos, robos o accidentes que ocurran
al interior del estacionamiento32 en el mismo sentido: Que de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 16 letra e) de la ley N19.496, prrafo 4, sobre las normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin,
las clusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, carecen de todo
valor, consecuentemente, los anuncios de la concesionaria en orden a que no se hace
responsable por los hurtos, robos o accidentes que ocurran al interior del estacionamiento, no produce efecto alguno respecto del usuario del servicio33, de estos fallos
podemos concluir que los avisos que contengan una limitacin a la responsabilidad
favorable al proveedor del servicio de estacionamiento en un contrato por adhesin
se consideran nulos por considerarse clusulas abusivas que atentan contra el artculo
16 letra e de la LPC. Un ltimo aspecto de este asunto bastante mediatizado tuvo
lugar a propsito de las declaraciones del actual jefe del Sernac Sr. Peribonio quien
declar que los cobros por los estacionamientos eran ilegales, siendo una sorpresa
para la opinin pblica que, a pesar de considerar que se estaba infringiendo la ley, se
logr un acuerdo entre los centros comerciales y el referido Sr. Peribonio, en trminos
que la primera hora ser gratuita para los consumidores. Lo que era ilegal pas a ser
objeto de mediacin.
32
33
Artculo 16 f)
Carlos Pizarro Wilson1 - Jean Petit Pino2
Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Universit Paris II, Panthon - Assas, Francia.
2
3 Tapia Rodrguez, M., y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesin: ley N19.496,
338
ante, mal podra hablarse de espacio en blanco y si qued inutilizado, pues no hay
clusula a la que referirse, ni menos tampoco un espacio sin completar.4Aparte esta
precisin, la prohibicin puede ser til para considerar nula cualquier clusula que haya
quedado incompleta. Es este el sentido que debe asignarse a la letra f ). No son pocas
las ocasiones en que los consumidores suscriben contratos por adhesin que contienen
espacios en blanco que, con posterioridad, son redactados por el proveedor.
Esta regla no puede referirse a clusulas ntegras que podra agregar el proveedor,
siendo respecto de ellas indudable que carecen de validez por ausencia de voluntad.
Tambin quedan proscritas las clusulas que entreguen al proveedor la facultad de
completar vacos que hayan quedado en el contrato, siendo en ese caso aplicable la
letra a) del artculo 16, verificndose una modificacin contractual a su solo arbitrio.
La proteccin en la letra f ) alude a clusulas incompletas, cuyo contenido se deja a
merced del proveedor y eso se entiende constituye una clusula abusiva.
En definitiva no hay misterios en relacin a cmo debe entenderse esta prohibicin
de dejar espacios en blanco en clusulas insertas en contratos por adhesin con consumidores. El solo hecho que existan esos espacios sin completar habilita al consumidor
para reclamar la nulidad de la misma.
En el mbito judicial hemos encontrado algunas sentencias en que se ha mencionado la letra f ) del artculo 16. Se consideran abusivas aquellas clusulas o estipulaciones
que incluyan espacios en blanco.5 En presencia de clusulas con espacios en blanco,
el consumidor est impedido de conocer la oferta del proveedor, sin embargo no es
el nico caso en que la oferta no podr ser conocida, puesto que en los contratos que
contienen estipulaciones sin contenido preciso o en que aparece de manera insuficiente detallado, tampoco se puede conocer en forma ntegra la oferta. Pero en estas
hiptesis parece ms pertinente lo establecido en el artculo 3 letra a), ya que privan
al consumidor de elegir libremente el bien o servicio, puesto que en ninguno de los
casos analizados se cuenta con informacin ntegra del contrato que se est consintiendo; y en ocasiones se le concedera valor al silencio. La Corte de Apelaciones de
Santiago6 ha considerado que existe infraccin a la letra f ) del artculo 16 no slo
cuando existen espacios en blanco, sino tambin cuando el contrato carece de detalles
en los cobros o cargos de una tarjeta de crdito.7 Se considera que los contratos sin
contenido preciso o carente de todo detalle, infringen la letra f ).
4 Tapia
En ste sentido: 1er Juzgado de Polica Local de Pudahuel, 24 de diciembre de 2009, Rol
N1.924-9-2008.
6
7
4.- Que conforme a lo razonado en los motivos anteriores resulta que al condicionar Hites la
venta de un producto a la reclamante, a que sta aceptase la nueva modalidad de cargos en su Tarjeta,
infringi los artculos 12, 13, 16 letras b), f ) y g) y 23 de la ley N19.496, pues no respet los trminos
o condiciones vigentes del contrato de la reclamante al momento de la compra, exigindole que firmara
Artculo 16 f)
339
un contrato nuevo y distinto, de adhesin y desconocido por ella, carente de todo detalle y, ms grave
an, otorgando carcter y efectos propios de un contrato a una simple comunicacin sin contenido preciso
alguno, para tratar de no responsabilizarse por el condicionamiento de la venta y cargos y cobros no
convenidos, causando menoscabo a la consumidora.
8
Artculo 16 g)
Rodrigo Momberg Uribe1 - Carlos Pizarro Wilson2
Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Universit Paris II, Panthon - Assas, Francia.
341
Artculo 16 g)
1. Introduccin
Hasta la introduccin de la letra g) en el artculo 16 por la ley N19.955, el sistema
de proteccin de clusulas abusivas en Chile no estaba completo. La doctrina local
haba manifestado su inters en dotar a los jueces de un control represivo amplio que
le permitiera a partir de la buena fe y el equilibrio contractual declarar la ineficacia de
clusulas que no se encuentran en el catlogo dispuesto en el artculo 16.3
Sobre esta innovacin, al menos para el derecho local de la poca, atendido que en
el derecho extranjero, al menos los pases de Europa continental, era usual encontrar
este mecanismo de control, slo un autor se inquiet por su anlisis.4 En la actualidad,
el derecho continental ha transitado hacia un debate acerca del control a travs de
la buena fe en las clusulas pactadas entre empresarios, sobrepasando el lmite de los
contratos por adhesin entre consumidores.5 As por ejemplo, la propuesta de Reglamento para una normativa comn de compraventa europea (COM(2011) 635 final)
regula expresamente tanto las clusulas abusivas en contratos entre un empresario y
un consumidor (arts. 82 a 85) como en contratos celebrados entre empresarios (art.
86).
En general, la norma radica el control de las clusulas de los contratos de adhesin
en la nocin de buena fe, cuyos contornos son conocidos por lo inasibles, dejando
bastante discrecionalidad al juez, quien ms bien por intuicin que por derecho,
excluye o acepta las clusulas en revisin. Al efecto, se estipula que la infraccin a la
buena fe debe tener como consecuencia un desequilibrio para el consumidor, que se
califica como importante, en relacin a sus derechos y obligaciones. Para fijar la idea
de desequilibrio se otorga como gua la finalidad del contrato y a las disposiciones
especiales o generales que lo rigen. A ttulo de corolario se otorga la presuncin de
eficacia al existir aprobacin de las estipulaciones del contrato por un rgano administrativo conforme a la ley, como sucedera, a partir de la reforma introducida por la
ley N20.555, en el caso que se otorgue el Sello Sernac a un contrato de adhesin
relativo a bienes o servicios financieros (art. 55 y siguientes).
3 Tapia Rodrguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesin. Ley N19.496,
Una panormica introductoria sobre la situacin en el derecho comparado europeo y anglosajn en De la Maza, RChDP, N3, p. 35 y ss. Slo a modo ejemplar, la Ley General espaola
para la defensa de los consumidores y usuarios en su artculo 82 seala a propsito del concepto de
clusulas abusivas: 1. se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquellas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
5
342
6
7
Artculo 16 g)
343
hasta justificar la teora del levantamiento del velo o de los actos propios o, incluso,
utilizarse como regla de interpretacin contractual.
Esta idea de normalidad, lo esperable en la conducta del contratante, configura el
estndar de lo esperado que, como indica Cohen, se encuentra teido de consideraciones morales.8 Toda la dificultad se encuentra en definir o, ms bien, construir,
esas nociones abiertas tan inherentes al derecho civil de las obligaciones. 9
Respecto al equilibrio, dos ideas aparecen destacadas en la doctrina. No se trata de
un equilibrio econmico en trminos de equiparar las prestaciones entre proveedor y
consumidor.10 Slo se fija dicho equilibrio en el anlisis de los derechos y obligaciones
involucrados en el contrato. 11
En este sentido, Dez-Picazo, en un intento por marcar la diferencia entre ambas
nociones, sostiene que cuando la ley habla de desequilibrio en los derechos y obligaciones entre ambas partes que se deriven del contrato, est enjuiciando lo que se ha
llamado un dficit jurdico, de manera que la abusividad no enfrenta lo que puede
considerarse contenido econmico del contrato y, por consiguiente, no se refiere a las
clusulas de fijacin de precios o de condiciones econmicas.12 Este planteamiento
proscribe la facultad de los jueces para inmiscuirse en controladores de precios aun
tratndose de contratos por adhesin.
Lo anterior se relaciona con la determinacin de cules son las clusulas que puede
el juez examinar, es decir, establecer si las clusulas que constituyen el objeto principal
del contrato (precio y bien o servicio) estn tambin sujetas al control judicial. Al
efecto, se ha sostenido que tales clusulas estn fuera del examen del juez, ya que la
intervencin del juez supondra atentar contra libertad de mercado, en especial, la libre
fijacin de precios. El desequilibrio sancionado es de tipo jurdico y no econmico.13A
esto, se agrega que el objeto del contrato y el precio, seran justamente las nicas clusulas o estipulaciones que el consumidor ha negociado o bien ha tenido un adecuado
conocimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que al contrario de legislacin
comparada, la LPC no excluye expresamente clusula alguna del control judicial.
As por ejemplo, la Directiva europea 93/13 sobre clusulas abusivas, dispone en
su artculo 4.2 que la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir
8
Gazzaniga, J.-L., Introduction historique au droit des obligations, Pars, PUF, 1992,
N84, p. 102.
10
11
12
Dez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introduccin Teora del Contrato,
6 edicin, Navarra, Thompson-Civitas, 2007, p. 464.
13
344
15
Vase Wilhelmsson, T., Control of Unfair Contract Terms and Social Values: EC and
Nordic Approaches, Journal of Consumer Policy, 16, pp. 435-453, 1993.
16 Informe de la Comisin Europea sobre la implementacin de la Directiva 93/13 de la Unin
Europea sobre las clusulas abusivas (COM(2000) 248 final), p. 16.
17
Artculo 16 g)
345
disponible en http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1972/13775/
version/2/file/Code_48.pdf
19
Mazeaud, D., La loi du 1er fvrier 1995 relative aux clauses abusives: vritable rforme ou
simple rformette?, Droit et Patrimoine, junio 1995, N18, p. 47; citado por Stiglitz, R., Contrato
de consumo y clusulas abusivas, Contexto, N4, 1999, p. 41.
21 Meli, M., Unfair Terms and Unfairness Test in Contracts between Businesses and Consumers, The Politics of the Draft Common Frame of Reference, Somma, A. (Ed.), Kluwer, The
Netherlands, 2009.
22
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347
Artculo 16 g)
23
24
dem, p. 464.
25
26
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27
Artculo 16 g)
349
350
Artculo 16 g)
351
sealar que son abusivas las clusulas, en especial, que constituyen un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones de los intervinientes.34
En conclusin, si bien la letra g) constituye una clusula general necesaria en el
andamiaje de control a las clusulas abusivas, siendo positiva su introduccin en la
reforma a la LPC en el ao 2004, lo cierto es que su impacto ha sido bastante escaso.
La buena fe a partir del artculo 1546 del Cdigo Civil ha sido mucho ms fructfera
que la letra g) en el terreno de los consumidores. No slo hay pocos casos en que ha
sido utilizada, sino que el fundamento para aplicarla ha sido modesto, ya sea reproduciendo la norma o recurriendo a ella a ttulo argumentativo suplementario.
34
Artculo 16 a
Carlos Pizarro Wilson1
Artculo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas
del artculo 16, ste subsistir con las restantes clusulas, a menos que por la
naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuere posible. En este ltimo caso, el juez deber declarar nulo,
en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaracin.
Modificaciones: El texto se incorpor con la ley N19.955 de 2004 de reforma a
la LPC y se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculos 3 letra e), 16, 16 B LPC.
Comentario
A diferencia de lo que ocurra hasta antes de la ley N19.955 de 2004 alguna
duda sugera el encabezado del artculo 16 relativo a tener por no escrita las clusulas
abusivas, debiendo resolverse por va de interpretacin si la sancin consista en la
inexistencia o la nulidad de la estipulacin. Luego de la introduccin del artculo
16 A y 16 B toda duda se disip, esclarecindose que la sancin corresponde a la
nulidad, la cual puede ser total o parcial2. Con la introduccin del texto citado vino
a aclararse el asunto3.
Artculo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones de
un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste
subsistir con las restantes clusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato,
o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuere posible. En este ltimo
Sobre la clusula que se reputa no escrita, vase el excelente trabajo, Gaudemet, S., La clause
rpute non crite, Paris, Economica, 2006, en particular sobre la clusula abusiva, p. 75 y en general un cuestionamiento a la vinculacin pura y simple de esta sancin, que propone autnoma,
respecto a la teora de la nulidad, pp. 190 y ss.
3
Artculo 16 A
353
caso, el juez deber declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae
la declaracin.
Y el procedimiento para declarar dicha nulidad parcial o total se contempla en el
artculo 16 B, realizando un reenvo al Ttulo IV de la misma ley:
Artculo 16 B. El procedimiento a que se sujetar la tramitacin de las acciones
tendientes a obtener la declaracin de nulidad de clusulas contenidas en contratos de
adhesin, ser el contemplado en el Ttulo IV de la presente ley.
La nulidad, ya se sabe, constituye la sancin mxima en caso de problemas de
existencia o validez del contrato4. En el mbito de los consumidores no admite
discusin que debiera tratarse de la nulidad absoluta, al incidir en una cuestin de
orden pblico e inters general y atenderse a la naturaleza del contrato.5 Seala Tapia
y Valdivia tal como en toda norma de orden pblico, en aquellas que sancionan
el incumplimiento de los requisitos formales y la insercin de clusulas abusivas existe
un inters pblico comprometido, que en el derecho siempre es protegido a travs
de la nulidad absoluta6.
No debe olvidarse que el artculo 16 contempla una regla prohibitiva que impide
incluir en el contrato esas clusulas abusivas ah detalladas o que otorga al juez la facultad de revisar aquellas sospechosas conforme a la letra g) del mismo precepto. Lo
contrario llevara al absurdo de aceptar la confirmacin del consumidor de la clusula
abusiva dndole validez, lo que repugna a la proteccin en razn de su calidad de
consumidor y parte dbil del contrato. Se enmarca la nulidad absoluta de clusulas
abusivas en el necesario proteccionismo contractual propio al derecho del consumo,
lo que justifica que sea sta la sancin apropiada y pertinente. Al considerarse nulidad
absoluta corresponde aplicar el rgimen previsto en los artculos 1682 y siguientes
del Cdigo Civil. El rgimen de esta nulidad ser aquel de la nulidad absoluta, en lo
que refiere a los titulares, condiciones, limitaciones y efectos. As, por ejemplo, debe
considerarse que no slo el consumidor puede impugnar la clusula, sino todo aquel
que tenga un inters econmico en la declaracin de nulidad7. Si bien la legitimacin
activa es amplia, en la mayora de los casos la accin es ejercida por el consumidor
afectado. Esto no obsta a ciertas iniciativas ms colectivas ejecutadas por el Sernac a
Una revisin de este aspecto en Domnguez guila, R., Todo el que tenga inters en
ello (sobre el artculo 1683 del Cdigo Civil chileno y el inters para alegar la nulidad absoluta),
en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago, Fundacin Fernando
Fueyo Laneri, 2008, pp. 541 y ss.
354
Artculo 16 A
355
1er Juzgado de Polica Local de Las Condes, 25 de noviembre de 2005, Rol 17.031-3.
10
11
12
356
los contratos por adhesin, lo que abrira una puerta para la disparidad e inseguridad
en relacin a los proveedores.
Otro aspecto, ms espinudo, es lograr discernir la nulidad parcial del total, para
el caso que la naturaleza del contrato lo exija o en razn de una apreciacin de lo que
los contratantes haban previsto. Partir por el segundo criterio expuesto. Se dice que
habr nulidad total si el contrato conforme a lo que las partes previeron amerite dicha
sancin radical. El problema es que tratndose de contratos por adhesin no existe una
previsin de las partes, si consideramos que el contrato en lo medular ha sido redactado
por una de las partes con prescindencia de la voluntad del consumidor. ste, es una
obviedad, slo adhiere al contenido contractual. Parece que la posibilidad de auscultar
una previsin de las partes es inapropiada e impracticable si estamos en presencia del
contrato por adhesin. Qu podemos decir respecto a la naturaleza del contrato. Se
trata de una expresin ambigua difcil de discernir. Aqu, ms bien, podra hablarse de
propsito prctico del contrato, siguiendo las opiniones del profesor Morales Moreno,
y que en Chile han sido difundidas por el profesor lvaro Vidal Olivares.13 Lo que
debe considerarse es si la finalidad del contrato una vez extirpada la o las clusulas
abusivas se ve afectada, careciendo de inters persistir en la relacin contractual.
13
Artculo 16 b
Carlos Pizarro Wilson1
358
la competencia de los Juzgados de Polica Local las acciones emanadas de los artculos
16, 16 A y 16 B, otorgando competencia a los juzgados civiles para la hiptesis que
est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores, incluyendo
leyes especiales2.
Vase Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el derecho civil chileno, 3 edicin actualizada por Jorge Wahl Silva, Santiago, Jurdica, 2008, pp. 111 y ss.
Artculo 17
Carlos Pizarro Wilson1 - Ignacio Prez Lpez2
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Diego Portales. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Chile. Doctor en Derecho - Universit Paris II, Panthon - Assas, Francia.
2
360
aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que
no cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.
Concordancias: Artculos 16 A y 17 K LPC.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. Control formal. 3. Regla de interpretacin de prevalencia.
1. Introduccin
El control formal ha sido un mecanismo clsico de proteccin en el mbito de las
clusulas abusivas, siendo el Codice italiano una temprana muestra de esta tcnica de
resguardo. Se trata de un mecanismo que busca cumplir ciertas formalidades que permitiran al consumidor lograr claridad acerca del contenido del contrato. Se incentiva
el conocimiento de las condiciones generales dispuestas en el contrato. La consecuencia
inmediata sera un consentimiento claro y efectivo, ajeno a la incertidumbre fruto
de la ignorancia respecto al contenido del contrato.3 Sin embargo, la proteccin de
ndole meramente formal en torno a proteger el consentimiento no significa un real
sistema de control. An ms, respetando las formalidades prescritas se reconoce plena
validez a las condiciones generales.
2. Control formal
La ley N19.496 acoge un modelo de control de carcter formal que apunta a
resguardar un efectivo conocimiento por parte del adherente de las estipulaciones
contractuales. El artculo 17 dispone:
Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de
modo claramente legible, con un tamao de letra no inferior a 2,5 milmetros y en idioma castellano,
salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no
cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.4
3 Tapia Rodrguez, M. y Valdivia Olivares, J. M., Contrato por adhesin. Ley N19.496,
Este inciso fue modificado por la ley N19.955 del 17 de julio de 2004. La anterior regla
deca: Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern
estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el
uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirn
efecto alguno respecto del consumidor.
Artculo 17
361
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecern
las clusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s.
No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrn validez los contratos redactados en idioma
distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato
en castellano, al que se estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales.
Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito
por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregar de
inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste. La copia
as entregada se tendr por el texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.
362
5 Tapia
6
Sobre esto en la legislacin de consumo en Espaa, AA. VV., Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios. Comentarios y jurisprudencia de la Ley veinte aos despus, Llamas
Pombo, E. (coordinador), La Ley, 2005, p. 231 y ss.
363
Artculo 17
inferior a 2,5 milmetros, por lo que procede dictar sentencia condenatoria en su contra7.
Este fallo fue confirmado posteriormente por la Corte de Apelaciones de Santiago.8
3. Regla de interpretacin de prevalencia
En el mismo precepto se establece una regla de interpretacin denominada de
prevalencia. En los contratos impresos en formularios prevalecern las clusulas
que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s. El
legislador prefiere la voluntad que aparece ms autntica al agregarse al formulario y,
en cierta medida, modificndolo, al ser incompatibles con alguna o algunas de aquellas
dispuestas en el contrato predispuesto. Es una disposicin clsica, pero de precaria
aplicacin. Esta disposicin no aparece utilizada en la bsqueda de sentencias realizadas.
Esto muestra su nula aplicacin, quedando relegada a una cuestin ms bien terica,
alejada de una proteccin eficaz a favor del consumidor. No es usual, as lo muestra la
ausencia de jurisprudencia, que a los contratos en formularios se le agreguen clusulas
manuscritas reflejo de una voluntad explcita y precisa de las partes.
A ttulo de conclusin, podemos indicar que el control formal dispuesto por el artculo 17 no ha tenido una aplicacin relevante en la jurisprudencia, lo que ratifica que
no constituye un mecanismo eficaz de proteccin en el mbito de los consumidores.
Esta afirmacin, slo se ve atenuada con el efecto positivo que al proveer al consumidor
de copia del contrato, el que debe estar redactado de manera clara y legible, otorga la
oportunidad para que los conflictos que puedan presentarse en la fase de ejecucin del
contrato, pueda resolverse de manera ms acertada.
1er Juzgado de Polica Local de Las Condes, 31 de mayo de 2007, Rol 56.428-06.
Artculo 17 A
Fernando Fernndez Acevedo1
365
Artculo 17 A
2 A nivel europeo vase, a modo de ejemplo, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se
modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo. Diario Oficial de la Unin Europea, L 304, 22 de noviembre
de 2011, pp. 64-88.
En lo que concierne a la legislacin de los Estados Unidos de Amrica, vase por ejemplo: The
Federal Trade Commission Act of 1914,15 U.S.C 41-58 que faculta a la Federal Trade Commission
para perseguir y sancionar prcticas que inducen a error al pblico consumidor y las normas incorporadas en el U.S. Code en materia de informacin en materia financiera 15 U.S.C.1601-1693r.
Para una recopilacin detallada de la regulacin de los Estados Unidos sobre esta materia vase
Ben-Shahar, Omri y Schneider, Carl E., The Failure of Mandated Disclosure, University of
Pennsylvania Law Review, Vol. 159, ao 2011.
3
En este sentido, la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que [...] puede
advertirse que la defensa del consumidor persigue como propsito la bsqueda de un marco de equilibrio
en las relaciones de consumo entre empresarios y consumidores o usuarios. Justamente el Derecho Pblico
interviene con ello en un rea reservada tradicionalmente a la regulacin del Derecho Privado, porque
la libertad contractual y la autonoma de la voluntad, como principios de Derecho, deben conjugarse
con otros principios como la buena fe, la igualdad ante la ley, y el equilibrio de las prestaciones[...]
(nfasis aadido). Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia de Recurso de
Apelacin N2335-2008, 5 de julio de 2008, considerando 10.
366
El rol de la informacin en los mercados es un tema que reviste complejidades que van ms
all del objeto de este comentario. No obstante, quienes quieran revisar con mayor atencin el rol
de la informacin en la economa pueden ver, entre otros, Stigler, George, The Economics of
Information, The Journal of Political Economy, Vol. 69, N3, 1961, pp. 213-225 y Arrow, Kenneth, Information and Economic Behaviour. En: Collected Papers of Kenneth J. Arrow, Volume 4:
The Economics of Information, Belknap Press of Harvard University Press, 1984, pp. 136 y et seq.
y Nelson, Phillip, Information and Consumer Behavior, Journal of Political Economy, Vol.78,
N2, 1970, pp. 311-329.
Artculo 17 A
367
Pero, cun eficaz resulta esta tcnica de proteccin al consumidor? Varios acadmicos ligados a la Escuela del Anlisis Econmico del Derecho han sostenido que, de
acuerdo a la evidencia emprica existente, la tcnica de obligar al proveedor a entregar
determinada informacin al pblico consumidor es, en general, ineficaz para resolver el
problema de la asimetra de informacin8. Lo anterior debido a que los consumidores,
sencillamente, no leen esta informacin, no importando si esta informacin es poca o
mucha, escrita en lenguaje legal o en lenguaje corriente, si es entregada previamente o
ex post9. No solo eso, incluso se ha argumentado que una obligacin de esta naturaleza
es costosa y, en muchas ocasiones, daina para el inters de los consumidores puesto
que se traduce en el aumento de los costos transaccionales y el traspaso del costo de
informar en que incurre el proveedor al consumidor, todo lo que se traduce en precios
ms altos. Asimismo, atendida la presuncin de que el consumidor ha consentido de
forma informada acerca de la contratacin del producto o servicio debilita su posicin
al momento de litigar con el proveedor10.
Como sea, los mismos autores citados en el prrafo anterior sealan que la obligacin de informar puede ser til en la medida que su empleo est bien calibrado,
cuestin que invita a hacer un uso muy cuidadoso de esta herramienta regulatoria11.
Habiendo discutido brevemente las razones que justifican el establecimiento de esta
clase de obligacin, cabe dar noticia de una cuestin poco explorada en la literatura
jurdica nacional: que la importancia de la obligacin de informar es directamente
proporcional a los atributos informativos de los productos consumidos y a los costos
de informacin en que debe incurrir el consumidor para saber las caractersticas re-
Vase Ben-Shahar, Omri y Schneider, Carl E., Op. Cit.; Baird, Douglas G., Precontractual Disclosure Duties Under the Common European Sales Law. Conference on European Contract
Law: A Law-and-Economics Perspective, Universidad de Chicago, Facultad de Derecho, 27 de abril
de 2012. Disponible en lnea en: <http://www.law.uchicago.edu/files/files/Baird%20Paper.pdf>
[visitado: 27 de septiembre de 2012] y Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar, Omri, Regulatory
Techniques in Consumer Protection: A Critique of European Consumer Contract Law (May 1,
2012). NYU Law and Economics Research Paper No. 12-12; University of Chicago Institute for Law &
Economics Olin Research Paper No. 598. Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/abstract=2061148>
[visitado: 27 de septiembre de 2012].
9
Vase Bar-Gill, Oren and Ben-Shahar, Omri, Op. Cit., pp. 13-16.
Tal como lo veremos, pareciera que, desafortunadamente, en el caso del artculo 17 A no se resuelve
el problema de la asimetra de la informacin existente entre el consumidor y el proveedor.
368
levantes del producto. Esto nos lleva a discutir la distincin entre los Search Goods,
Experience Goods y Credence Goods.
1.2. Qu importa informar? Un vistazo a la distincin entre Search Goods,
Experience Goods y Credence Goods
A partir de los aos 7012, la literatura econmica ha desarrollado un distingo que
es sumamente relevante para efectos de determinar la obligacin de informar desde
la perspectiva de las polticas pblicas dirigidas a proteger a los consumidores13. Para
dichos efectos, la literatura econmica suele dividir los bienes y servicios en tres clases.
Dicha distincin se hace sobre la base del costo en que incurren los consumidores para
obtener informacin acerca de tales productos (information costs).
Los primeros, denominados search goods, son aquellos en que los consumidores
estn en condiciones de conocer, sin mayor esfuerzo, el precio y calidad del producto
antes de que se realice cualquier clase de acto de consumo. Por ende, en tales casos
los consumidores se encuentran en una situacin ms bien simtrica en cuanto a la
informacin que manejan por lo que la obligacin de informar pierde relevancia. En
este caso, el producto en cuestin tiene como atributo esencial el de entregar informacin al consumidor: piense usted, por ejemplo, en una fruta o una verdura; cualquier
persona con un mediano conocimiento en frutas o verduras puede saber si acaso dicho
producto est lo suficientemente fresco o tiene una calidad que est conforme a las
expectativas que el consumidor tiene. En otras palabras, la informacin es entregada
por el propio producto, lo que le permite al consumidor adoptar una decisin razonablemente informada. Por lo mismo, el mercado parece ser suficiente mecanismo
regulatorio en esta clase de productos por lo que la intervencin del legislador, en
estos casos, suele ser menos estricta.
Luego, podemos encontrar los denominados experience goods, esto es, bienes o
servicios cuyas caractersticas, son difciles de apreciar antes de efectuar una transaccin
pero que, una vez adquiridos y utilizados, pueden ser apreciados por el consumidor
a travs de su uso. En otras palabras, la nica forma de percatarse acerca de la calidad
de dichos bienes pasa por primero utilizarlos para que el consumidor se forme una
opinin acerca de los mismos. Es el caso, por ejemplo, de una pelcula o un restaurante,
dado que slo se puede conocer su calidad despus de haber consumido los servicios y
productos ofrecidos en ellos. En algunos de estos casos y hasta cierto punto, el merca-
12
13
El lector debe notar que este distingo es tambin relevante en otras reas de las polticas de
proteccin al consumidor, tales como la responsabilidad civil derivada de la venta o prestacin de
servicios defectuosos. Al efecto, vase Landes, William y Posner, Richard, A Positive Economic
Analysis of Products Liability, The Journal of Legal Studies, Vol. 14, N3, 1985, pp. 535-567.
Artculo 17 A
369
14
Landes, William y Posner, Richard, The economic structure of intellectual property law,
The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge - London, 2003, p. 65.
16
Posner, Richard, Economic Analysis of the Law, Sptima Edicin, Aspen Publishers,
Nueva York, 2007, p. 113.
17
De ah que no sea de extraar que el Derecho del Consumo del pas haya prestado especial
atencin al mercado financiero, los servicios de prestacin de servicios educacionales o el de la venta
de productos farmacuticos pues precisamente estamos hablando de bienes y/o servicios en que la
brecha entre la informacin que manejan el consumidor y el proveedor es importante.
370
(ii) La clase de bien comprometido debiese ser un factor relevante para el clculo de
las multas en caso de infringir la obligacin de informar, cuestin que, en efecto,
se encuentra considerada en la ley N19.496. As en el inciso final del artculo
24 de la ley N19.496, el monto de la multa ser determinado, entre otras cosas, por el grado de asimetra de informacin que existe entre el proveedor y el
consumidor.
Pasamos ahora a revisar el alcance del artculo 17 A de la ley N19.496.
2. Anlisis al Artculo 17 A
La obligacin de informar incorporada al artculo 17 A fue incluida en la ley
N19.496 el ao 2011 mediante la publicacin de la ley N20.55518, que tuvo por
objeto incrementar los niveles de proteccin del consumidor en el mercado de los
productos y servicios financieros19. Lo anterior, nos podra llevar a pensar que esta
obligacin recae nicamente sobre tales servicios.
Sin embargo, no es el caso. En efecto, el artculo 17 A hace referencia a los proveedores de bienes y servicios sin distinguir, por lo que debemos entender que esta es
una norma de aplicacin general a todos los proveedores regidos por la ley N19.496
que utilicen contratos de adhesin20.
Considerando lo anterior, parece desconcertante la aparente inutilidad del artculo
17 A. Ello puesto que no hace otra cosa ms que reiterar obligaciones de informar que
ya se encontraban establecidas en el artculo 3, inciso primero, letra b) y las normas
del Ttulo III de la Ley de Proteccin al Consumidor.
De ah que resulta hasta cierto punto incomprensible el afn del legislador de volver
a reiterar una obligacin que ya estaba contenida en varios principios y normas de la
18
Ley N20.555, Modifica la ley N19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, D.O. 05.12.2011.
19 Con todo, el lector debe notar que la ley N20.555 si bien se centr principalmente en los
productos y servicios financieros regul, adems, otros servicios y productos tales como los seguros.
Vase los artculos 17 B y 17 F de la ley N19.496.
20
As lo confirma la propia Historia de la Ley. En efecto, as lo inform el propio Subsecretario del Ministerio de Economa ante el Congreso Nacional en la discusin del proyecto de ley.
Vase Informe de la Comisin de Economa y Hacienda unidas del Senado. Cuenta en Sesin
64, Legislatura 359, 19 de octubre de 2011. En: Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile, Historia de la Ley N20.555 modifica Ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de
los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional
del Consumidor, pp. 389-390. Disponible en lnea en: <http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/
obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/36884/1/HL20555.pdf> [visitado: 4 de septiembre
de 2012]
Artculo 17 A
371
autores han aventurado que esta circunstancia se debera a la mera ignorancia del
legislador. As, De la Maza, afirma que ...varios de estos errores parecen explicarse por simple desconocimiento del Cdigo Civil o de la misma ley N19.496 y el problema es que, como toda ley, sta,
ya sea al ensearla o al aplicarla, requiere de interpretacin y resulta acadmicamente embarazoso y
polticamente desconsolador sumar a los ya conocidos dispositivos interpretativos uno ms: la ignorancia del legislador. De la Maza Gazmuri, igo, La ley 20.555: oportunidad y pulcritud, El
Mercurio Legal, 9 de julio de 2012. Disponible en lnea en: <http://www.elmercurio.com/Legal/
Noticias/Analisis-Juridico/2012/07/09/La-ley-20555-oportunidad-y--pulcritud.aspx> [visitado:
27 de septiembre de 2012]
22
Eso, claro, si es que somos indulgentes con el legislador. El problema es que una obligacin de esta
naturaleza puede que, en realidad, imponga costos al proveedor que, luego, son traspasados al consumidor
al menos parcialmente bajo la forma de precios ms altos. Al efecto, vase Craswell, Richard, Passing
on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships, Stanford Law
Review, Vol. 43, No. 2, ao 1991, pp. 361-398.
23
372
final del artculo 17 A una oracin que incorpora la parte de la disposicin que obliga
al proveedor a informar siempre en sus promociones el costo total de lo que ofrece25 e
...insertar las palabras en trminos simples, entre las expresiones debern informar y
el cobro de bienes y servicios26 quedando definitivamente incluidos en el articulado
propuesto inicialmente por la indicacin presidencial.
Lo anterior nos deja, pues, slo con los elementos de exgesis legal establecidos
en el Cdigo Civil.
Del tenor literal de la disposicin podemos sealar que el artculo 17 A contiene,
bien mirado, dos obligaciones de informar. A continuacin pasamos a revisarlas:
2.1. Primera obligacin: Obligacin de informar el cobro de bienes
y servicios ya prestados (Artculo 17 L, primera frase)
De la lectura del artculo 17 L, todo indica que lo que se pretende ac es explicitar
el derecho al consumidor de pedir explicaciones acerca de los cargos y cobros que se le
estn haciendo para que ste pueda verificar si acaso tales cobros son indebidos o no,
de conformidad a lo acordado por las partes en el propio contrato de adhesin.
Esta obligacin reviste las siguientes caractersticas:
(i) Tal como lo indicamos previamente, esta obligacin es de aplicacin general
y no est restringida a los proveedores de servicios financieros y/o seguros. La propia
Historia de la Ley as lo comprueba27.
(ii) Esta obligacin recae nicamente respecto de proveedores que establecen sus
condiciones de contratacin mediante contratos de adhesin. En consecuencia, se
excluye de esta obligacin a los proveedores que en la venta y/o prestacin de sus
bienes y/o servicios no suscriben ningn contrato de esta naturaleza.
25
Segundo Informe de Comisin de Economa del Senado. Cuenta en Sesin 64, Legislatura
359, 31 de agosto, 2011. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la
Ley N20.555 modifica Ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores,
para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor,
Op. Cit., p. 342.
26
27
Ibdem.
Sin perjuicio de lo anterior, el lector debe notar que, respecto de determinados productos y
servicios financieros, existen una serie de reglamentos que detallan la forma en que se debe expedir
esta informacin. Vase el Artculo 28 del Decreto N42 del Ministerio de Economa, Fomento
y Turismo, aprueba reglamento sobre informacin al consumidor de crditos hipotecarios, D.O.
13 de julio de 2012; Artculos 22 y 27 del Decreto N43 del Ministerio de Economa, Fomento
y Turismo, aprueba reglamento sobre informacin al consumidor de crditos de consumo, D.O.
13 de julio de 2012 y Artculo 27 del Decreto N44 del Ministerio de Economa, Fomento y
Turismo, aprueba reglamento sobre informacin al consumidor de tarjetas de crdito bancarias y
no bancarias, D.O. 13 de julio de 2012.
Artculo 17 A
373
(iii) La obligacin de informar recae ...respecto de cobros hechos por bienes y servicios
ya prestados.
(iv) Dicha informacin debe hacerse en trminos simples, entendiendo por ello
que la presentacin de esta informacin debe permitir al consumidor verificar si el cobro
efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones
descritos en el contrato.
Tal como comentamos anteriormente, el criterio de la simplicidad en que se
debe convenir esta informacin es, en apariencia, un acierto. El problema, no obstante, es que esta informacin debe ser contrastable con el contrato de adhesin que
suscribi el consumidor. Y claro, muy probablemente el contrato de adhesin no fue
redactado en trminos sencillos sino que haciendo uso de un lenguaje jurdico que
el consumidor no comprende. As, atendido a que los contratos de adhesin suelen
ser redactados sin considerar las habilidades cognitivas y los niveles de alfabetizacin
de los consumidores, nos lleva concluir que, en los hechos, los consumidores no estarn en condiciones de comparar la informacin acerca de los cobros y cargos con
los trminos de dicho contrato.
En suma, todo indica que quedamos igual como estbamos antes de la inclusin
de esta norma. La tcnica legislativa empleada en esta disposicin es ineficaz para
reducir la asimetra de informacin que pretende resolver.
Queda pendiente saber si acaso el proveedor debe informar, en toda ocasin, acerca
de los cobros que hace o si, por el contrario, slo debe informar cuando as lo solicite el
consumidor. Lo ms seguro para un proveedor, en este caso, debiese ser el de informar
en todo caso. Estar por verse, no obstante, los criterios que se irn desarrollando por
el Servicio Nacional del Consumidor y los tribunales de justicia a estos efectos.
Otro duda que queda pendiente respecto del artculo 17 A es respecto de quin la
informacin suministrada por el proveedor debe ser simple de comprender: respecto
de todo el pblico consumidor (incluido los analfabetos) o un consumidor promedio28?
374
La incerteza legal es fuente de una serie de costos sociales tales como la aplicacin errnea
del derecho, el aumento de los costos transaccionales, la merma de la eficiencia en que la sociedades conducen sus negocios, el ineficiente aumento de la carga de los tribunales en juicios como
consecuencia de la presentacin de demandas que carecen de todo fundamento legal y mediante la
disminucin de las posibilidades de llegar a soluciones alternativas cuando un conflicto se produce
entre las partes y, finalmente, el desincentivo del emprendimiento y competencia entre los agentes
de mercado. Al efecto, vase Posner, Richard A., An Economic Approach to Legal Procedure and
Judicial Administration, The Journal of Legal Studies, Vol. 2, N2, ao 1973; Hirsch, Werner Z.,
Reducing Laws Uncertainty and Complexity, UCLA Law Review, Vol. 21, ao 1974; Ehrlich,
Isaac y Posner, Richard A., An Economic Analysis of Legal Rulemaking, The Journal of Legal
Studies, Vol. 3, N1, ao 1974 y DAmato, Anthony, Legal Uncertainty, California Law Review,
Vol. 71, N1, ao 1983.
30
Este inciso, en efecto es bastante explcito en indicar que El monto del precio deber comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los impuestos correspondientes.
Artculo 17 A
375
las habituales, con excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio).
Una segunda opcin es que debemos entender la voz promocin como el acto de
publicitar tales productos y servicios al pblico consumidor.
Pese a que la ley define este trmino en el artculo antes transcrito, pareciera que
el legislador emplea el trmino promocin en el segundo sentido.
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
igo de la Maza Gazmuri1
377
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
378
Aguilar Ruz, L., La proteccin legal del consumidor de crdito, Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, p. 33.
3 As, por ejemplo, en el derecho espaol, el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios no considera la regulacin del crdito del consumo (que es disciplinado por las
leyes 7/1995 y 22/2007).
4
Esto, sin perjuicio de lo que se advierte en un momento respecto de las definiciones de consumidor de determinados servicios financieros en los respectivos Reglamentos.
5
Esto, como resulta evidente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 9 de la ley 20.416.
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
379
380
7 Para utilizar las expresiones de Aguilar Ruz, p. 111, debe desarrollar la actividad financiera
de modo continuado, estable y sistemtico.
8
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
381
de seguros y, en general, de cualquier producto financiero, que someten a revisin del Sernac
sus contratos de adhesin de productos o servicios financieros para efectos que se les otorgue
el Sello Sernac.
Por su parte, el Reglamento sobre informacin al consumidor de crditos de consumo, define, en su artculo 3.3, al proveedor de la siguiente manera:
La persona natural o jurdica, de carcter pblico o privado que, habitualmente, otorga un
Crdito de Consumo a un Consumidor.
382
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
383
j) La participacin en las emisiones de valores y mediacin por cuenta directa o indirecta del
emisor en su colocacin y aseguramiento de la suscripcin de emisiones
k) El asesoramiento y prestacin de servicios a empresas en las siguientes materias: Estructura
de capital, estrategia empresarial, adquisiciones, fusiones y materias similares
l) La gestin de patrimonios y asesoramiento a sus titulares
ll) La actuacin, por cuenta de sus titulares como depositarios de valores presentados en forma de
ttulos, o como administradores de valores representados en anotaciones en cuenta
m) La realizacin de informes comerciales
n) El alquiler de cajas fuertes
Ahora bien, como ya ha quedado dicho, el foco de la ley espaola, al igual que
la ley N20.555, se centra en los servicios financieros, sin embargo, a diferencia
de la ley N20.555, no exige que se trate de un acto de consumo, lo determinante
es que se trate de un contrato a distancia. Por lo mismo, no existe una necesaria
coincidencia entre aquellas actividades enunciadas y las cubiertas por la ley chilena.
Sin embargo, considerando la inclusin de las Pymes en el mbito de aplicacin de
la ley N19.496, probablemente la mayora de estos servicios financieros quedaran
cubiertos por la ley N20.555.
Por otra parte, por lo que toca al crdito probablemente una de las actividades
que ocup con mayor intensidad la imaginacin de los legisladores Aguilar Ruz
nos ensea que puede asumir diversas formas.12 As, por ejemplo, el prstamo directo
(es el caso del mutuo de dinero u otras operaciones de crdito de dinero), la apertura
de una lnea de crdito, el pago aplazado, las ventas a plazos, las tarjetas de crdito y
el leasing de consumo.13
Manteniendo la atencin en el crdito, si se presta atencin ahora a los Reglamentos
es posible encontrar noticia de la actividad que regulan.
As, en el Reglamento sobre informacin al consumidor de crditos hipotecarios
define, en su artculo 3.1, al crdito hipotecario en los siguientes trminos:
El producto financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga
a entregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga
a pagarla en cuotas y en un plazo determinado, incluyendo la suma de dinero que resulte de
la aplicacin de una tasa de inters establecida al momento de su contratacin, y a asegurar
el pago constituyendo una hipoteca sobre el inmueble adquirido u otro que lo garantiza, y
cuya finalidad es la adquisicin, construccin, ampliacin o reparacin de inmuebles o la libre
disposicin del dinero entregado por el Proveedor.
Tambin es crdito hipotecario el que tiene por objeto refinanciar crditos hipotecarios preexistentes y el que se otorga para los objetos sealados en este artculo mediante la emisin
12
13
384
de letras de crdito, segn lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N3 del Ministerio
de Hacienda, de 1997, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
General de Bancos, al cual le sern aplicables las disposiciones de este reglamento compatibles
con la regulacin contenida en leyes especiales y normas dictadas conforme a ellas.
Por su parte, el Reglamento sobre informacin al consumidor de crditos de consumo, define, en su artculo 3.1, dicho crdito de la siguiente manera:
El producto financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se
obliga a entregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que
se obliga a pagarla en un determinado plazo o nmero de cuotas, incluyendo la suma de
dinero que resulte de la aplicacin de una tasa de inters determinada al momento de su
contratacin.
Para efectos de este reglamento, no es Crdito de Consumo el producto o servicio financiero
que tiene por finalidad la adquisicin, construccin y ampliacin de inmuebles con garanta
hipotecaria, o el financiamiento de actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios que
se desarrollen habitualmente, por los que se cobre precio o tarifa; las lneas de crdito o de
sobregiro asociadas a una cuenta corriente; y las operaciones de compra con retroventa y de
venta con retrocompra de instrumentos financieros, tales como las simultneas burstiles y
las operaciones de pacto.
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
385
2.1. Asimetras
y deberes de informacin
La primera de las ideas matrices del Mensaje del Ejecutivo que encabez la tramitacin de la ley N20.555 es la siguiente:
En primer lugar, y en el convencimiento de que la mejor forma de proteger a los
consumidores es mejorando la informacin a la que pueden acceder para la toma
de sus decisiones de consumo, se busca que las empresas que promocionan y dan a
conocer sus productos por internet informen acerca de los precios y caractersticas
esenciales de stos, facilitando as el acceso a la informacin de los consumidores.15
La idea de que la informacin es una poderosa tcnica de proteccin de los consumidores se va repitiendo en incontables ocasiones durante la discusin de la ley
20.555. Igualmente parece desprenderse de forma bastante clara del texto del artculo
17 B, el objeto del suministro de informacin que se impone al proveedor consiste en
promover la simplicidad y transparencia de los servicios financieros.
Para contextualizar esta tcnica de proteccin habr que advertir que, desde el
Mensaje en adelante se advierte, en mltiples ocasiones, la presencia de asimetras
de informacin entre proveedores y consumidores de servicios financieros. Asimetra
que parece quedar determinada por la complejidad que, con frecuencia, supone este
tipo de servicios.
El diputado Pablo Lorenzini seal en el proceso de discusin de la ley que la
expresin asimetra informativa es un trmino frecuente en la literatura econmica
y que se emplea para designar las diferencias en el acceso a la informacin que existen
entre el proveedor y el consumidor.16
14
En este apartado sigo muy de cerca De la Maza Gazmuri, I., El suministro de informacin
como tcnica de proteccin de los consumidores: los deberes precontractuales de informacin.
RDUCN, 2010, vol. 17, N2, pp.21-52.
15 Historia de la ley, p. 8. La idea aparece con claridad en el inciso primero del artculo 17 B
con el objeto de promover su simplicidad y transparencia.
16
Id., p. 143.
386
En la literatura sobre relaciones de consumo en una parte importante al menostambin se encuentran estas ideas. En primer lugar, que uno de los problemas que
explica los abusos de los proveedores respecto de los consumidores es la presencia
de asimetras informativas; en segundo lugar, que la forma de combatir el problema
consiste en la imposicin a los proveedores de deberes de informacin.17
La imposicin de deberes de informacin a los proveedores como tcnica de proteccin de los consumidores resulta especialmente visible en el mbito comparado.
Notablemente en el entorno europeo en el que se ha considerado que una de las
principales tcnicas de proteccin de los consumidores consiste precisamente en el
suministro de informacin, establecindose un derecho a la informacin respecto
de los consumidores.18
17
Ver, por ejemplo, Martnez de Aguirre, Trascendencia del principio, p. 80; Prez
Garca, P. A., La informacin en la contratacin privada. Entorno al deber de informar en la Ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios, Instituto Nacional de Consumo, Madrid,
1990, pp. 69-73; Ort Vallejo, A., Comentario artculo 13, en Bercovitz, RodrguezCano, R. y Salas Hernndez, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 404; Callejo Rodrguez, C., El deber precontractual
de informacin: del esquema tradicional del Cdigo Civil al rgimen del derecho de consumo, Revista Jurdica del Notariado, N 47, 2003, p. 11; Moreno-Luque Casariego, C.,
Proteccin previa a la contratacin de bienes y servicios, en Len Arce, A. (dir.) Derechos
de los consumidores y usuarios, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 196; Martnez de
Aguirre, C., et al., Curso de derecho civil, vol. II, Derecho de obligaciones, 2 ed., Colex, Madrid,
2008, p. 408; Hadfield, G., Howse, R. y Trebilcock, M., Information-Based Principles
for Rethinking Consumer Protection Policy, Journal of Consumer Policy, vol. 28, 1998, p. 140;
Howells, G., The Potential and Limits of Consumer Empowerment by Information, Journal
of Law and Society, vol. 32, 2005, pp. 352-356; Vigneron-Maggio-Aprile S., Linformation
des consommateurs en droit europen et en droit suisse de la consommation, BruylantSchulthess,
Ginebra, 2006, pp. 30-33 y Weatherill, S., EU Consumer Law and Policy, Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2005, pp. 84-86. En el mbito nacional puede consultarse Tapia
Rodrguez, M., y Valdivia Olivares, JM., Contratos por adhesin ley N19.496, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 83-84; Cortez Matcovich, n. 12, p. 2 y Barrientos
Zamorano, M., Daos y deberes en las tratativas preliminares de un contrato LegalPublishing,
Santiago, 2008, p. 97.
18
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
387
Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de proteccin,
la Comunidad contribuir a proteger la salud, la seguridad y los intereses econmicos de los consumidores, as como a promover su derecho a la informacin, a la educacin y a organizarse para
salvaguardar sus intereses.
Dicho precepto no fue modificado por el Tratado de Niza de 2001. Por su parte, el artculo
2 punto 20 del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 por el que se modifica el Tratado
de la Unin Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, mantiene este primera
apartado del artculo 153, que ha quedado como el artculo 169 de la versin consolidada del
Tratado de funcionamiento de la Unin Europea.
19
En la ley N19.496, su artculo 8 b) establece que una de las funciones de las organizaciones
para la defensa de los derechos de los consumidores es informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando la requieran. Por su
parte, el artculo 58 b) dispone que una de las funciones del Sernac es:
Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al consumidor un
mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que se
ofrecen en el mercado.
20 Sobre esto puede consultarse Palacios Gonzlez, M., El deber de informacin en
los contratos con consumidores, en Espiau Espiau, S. y Vaquer Aloy, A., (edits.), Bases de un
derecho contractual europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 89-96, Wilhelmsson, T. y
Twigg-Flesner, Ch., Pre-contractual information duties in the acquis communautaire, European Review of Contract Law, N4, vol. 2, 2006, pp. 456- 457; y Vigneron-Maggio-Aprile,
n. 12, pp. 72-200.
388
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
389
artculo 4 de la Directiva 90/314/CEE de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, establece para el comerciante el
deber de informar al consumidor, generalmente, sobre el tratamiento de pasaportes y visados, e
informacin relativa a formalidades sanitarias. sta y otra informacin exigida debe entregarse por
escrito o en cualquier otra forma comprensible y accesible al consumidor.
Sobre los deberes de informacin que impone esta Directiva puede consultarse SchulteNlke, H. y Meyer-Schwickerath, L., Package Travel Directive (90/314) en Schulte-Nlke,
H., Twigg-Flesner, Ch. y Ebers, M. (edits.), EC Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis
and its transposition in the Member States, Sellier, Munich, 2008, pp. 133-158.
25 El artculo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que constando las clusulas
por escrito debern estar redactadas siempre de forma clara y comprensible.
Sobre el requisito de transparencia en la Directiva puede consultarse Ebers, M., Unfair Contracts Term Directive (93/13), en Schulte-Nlke, H., Twigg-Flesner, Ch. y Ebers, M. (edits.), EC
Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis and its transposition in the Member States, Sellier,
Munich, 2008, pp. 245-250.
Por su parte, los artculos 3 y 4 de la Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercializacin a distancia de servicios financieros
destinados a los consumidores, establecen sendos deberes de informacin precontractual a cargo
del proveedor. La informacin deber, adems, comunicarse de manera clara y comprensible y, en
algunos casos, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible.
26
390
La idea suena bien, pero no es correcta. Las lcidas palabras de Reinhard Zimpueden contribuir a explicarnos por qu:
mermann
En principio, la idea es excelente. Sin embargo, al mismo tiempo, se aprecian vagas reminiscencias de algunos de los ideales utpicos de la Ilustracin. En primer lugar, muchas personas
se resisten a cualquier tipo de instruccin forzosa: simplemente, no leen los largusimos documentos que se les presentan. En segundo lugar, y mucho ms importante, la cantidad de
informacin obligatoria que se proyecta sobre el consumidor no siempre comporta un nivel de
transparencia deseable: un consumidor al que se le proporciona una sobrecarga de informacin
es tan incapaz de tomar una decisin informada como aquel que no recibe en absoluto ninguna.
La imposicin de deberes de informacin al empresario, en otras palabras, no siempre es un
remedio que pueda mitigar el dficit de informacin del consumidor.27
27
28
Id., p. 651.
30
Loc cit.
31
32
Id., p. 738.
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
391
que les franquea la ley.33 Despus de todo, basta que se haya suministrado la informacin, ya no es necesario determinar, por ejemplo, si es que la clusula establece un
desequilibrio entre las partes o si la informacin entregada era excesiva y, por lo tanto,
no era esperable que un consumidor promedio la leyese.
Una mirada al proceso de discusin de la ley N20.555 nos muestra que las limitaciones de la informacin como tcnica de proteccin del consumidor no pasaron
totalmente desapercibidas34
3. La informacin
que debe suministrarse
Ante todo, habr que advertir que, tratndose de servicios financieros, el suministro de informacin no queda limitado a aquellos datos contenidos en el artculo
17 B; tampoco se agota si se entrega la informacin requerida por otros preceptos
integrados a la ley N19.496 por la ley N20.555 . Es necesario, todava, considerar
que la ley N19.496 ya dispona de regulacin respecto al crdito al consumo en el
prrafo 3 del Ttulo III. Especficamente, el artculo 37 se refiere a la informacin
que debe suministrar el proveedor respecto del precio, la tasa de inters, los impuestos
correspondientes a la respectiva operacin de crdito, los gastos notariales, los gastos
inherentes a los bienes recibidos en garanta, los seguros expresamente aceptados
por el consumidor, cualquier otro importe permitido por ley, las alternativas de
monto y nmero de pagos a efectuar y su periodicidad, el monto total a pagar por el
consumidor y la tasa de inters moratorio. En fin, an habr que tener presente que
tratndose de crditos de consumo, hipotecarios y tarjetas de crdito habr que estar
a los Reglamentos pertinentes.
3.1. Valor efectivo
y condiciones objetivas
En segundo lugar, la letra a) del artculo 17 B exige al proveedor suministrar informacin sobre el valor efectivo de los servicios prestados. Es en torno a esta expresin
que conviene organizar tanto esta letra como el inciso final del artculo Qu debe
entenderse por valor efectivo?
33
34
Id., pp.738-740.
392
35
As, por ejemplo, el artculo 3.12 del Reglamento sobre informacin al consumidor de
tarjetas de crdito define los gastos o cargos por productos o servicios financieros como:
Todas las obligaciones en dinero, cualquiera sea su naturaleza o denominacin, por productos o servicios proporcionados por el Emisor, o por un tercero contratado por intermedio
del Emisor, respecto de las cuales el Consumidor puede prescindir al contratar una Tarjeta
de Crdito.
36 El artculo 3.8 del Reglamento sobre informacin al consumidor de tarjetas de crdito define
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
393
En esta ltima parte resulta de inters considerar qu debe entenderse por condiciones objetivas38. Cada uno de los tres reglamentos dedica su respectivo artculo
20 a responder a esta pregunta.39
38
394
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
395
12) Vencimiento de una promocin u oferta que permita la contratacin del Crdito de Consumo solicitado por el Consumidor;
13) Suspensin temporal de las actividades del Proveedor dispuestas por una autoridad competente;
14) La existencia de prohibiciones legales para otorgar un Crdito de Consumo a un Consumidor determinado;
15) Incumplimiento del nivel mnimo de aprobacin previsto en los anlisis de riesgo establecidos por el Proveedor; y
16) Variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el Consumidor para
el otorgamiento del Crdito de Consumo o en las condiciones de los mercados nacionales o internacionales de deuda, bancario o de capitales que se produzcan con posterioridad a la Cotizacin
efectuada por el Proveedor. Cualquier otra condicin objetiva que informe el Proveedor no podr
importar discriminacin arbitraria respecto del Consumidor.
Reglamento sobre informacin al consumidor de tarjetas de crdito
El Emisor podr fundar las razones del rechazo a la contratacin de una Tarjeta de Crdito,
entre otras, en las siguientes condiciones objetivas:
1) Incumplimiento de los parmetros objetivos de endeudamiento determinados en la poltica
de riesgos del Emisor;
2) Excesiva carga financiera o de endeudamiento del Consumidor determinada en la poltica
de riesgos del Emisor;
3) Inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del Consumidor para
pagar el Cupo Total de la Tarjeta de Crdito solicitado;
4) Relacin de endeudamiento excesiva en relacin con el patrimonio y los ingresos mensuales
del Consumidor determinada en la poltica de riesgos del Emisor;
5) Insuficiencia de garantas muebles o inmuebles, personales o reales, en los casos requeridos
en la poltica de riesgos el Emisor o con posterioridad al anlisis de riesgo comercial, a consecuencia
de la verificacin de cualquiera de las condiciones sealadas en los nmeros anteriores;
6) Existencia de procedimientos judiciales o administrativos en curso que pongan en riesgo
el cumplimiento de la obligacin que se pretende contratar, y cuya ejecucin se pueda producir
mientras se encuentre pendiente la obligacin;
7) Antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes,
incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporneamente, que
impiden determinar el nivel de riesgo comercial a travs de la respectiva evaluacin;
8) Morosidades o protestos informados y que se encuentren vigentes en conformidad a la ley
N19.628;
9) Incumplimiento del Consumidor de contratar oportunamente una pliza de seguro requerida
por el Emisor;
10) Incumplimiento previo de cualquier tipo de obligacin contrada con el Emisor, o con sus
filiales o relacionadas;
11) Verificacin de un conflicto de inters, en virtud de una causa legal, a consecuencia de la
contratacin de la Tarjeta de Crdito;
12) Vencimiento de una promocin u oferta que permita la contratacin de la Tarjeta de
Crdito solicitado por el Consumidor;
13) Suspensin temporal de las actividades del Emisor dispuestas por una autoridad competente;
14) La existencia de prohibiciones legales para otorgar una Tarjeta de Crdito a un Consumidor
determinado;
15) Incumplimiento del nivel mnimo de aprobacin previsto en los anlisis de riesgo establecidos por el Emisor; y
396
Artculo 17 B (letras a, b, c, d, e, f)
397
398
d) Cuenta vista;
e) Lnea de crdito;
f ) Cuenta de ahorro;
g) Crdito hipotecario;
h) Crdito de consumo; y
i) Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de seguros de
desgravamen, cesanta, incendio y sismo, asociados a los productos y servicios financieros indicados en los nmeros anteriores, sea que se encuentren o no sujetos al rgimen de depsito de
modelos de plizas, conforme a lo dispuesto en la letra e) del artculo 3 del decreto con fuerza
de ley N251 del Ministerio de Hacienda de 1931.
3.5. Mandatos
Ver comentario aparte de Lilian San Martn.
Artculo 17 B g)
Lilian San Martn Neira1
400
Comentario
Sumario: 1. Objetivos y estructura de la norma. 2. Clusulas obligatorias. 2.1. La existencia de mandatos y sus finalidades. 2.2. La obligacin de rendir cuenta. 3. Clusulas
prohibidas. 4. Sancin a la contravencin de la norma.
1. Objetivos y estructura de la norma
El objetivo de esta norma es poner fin a los abusos de que eran vctimas los consumidores financieros en virtud de los mandatos contenidos en los contratos que
suscriban. En efecto, en el ao 2010 el Sernac identific once clusulas que solan
incluirse en tarjetas de retail, dos de las cuales tenan que ver precisamente con lo
dispuesto en esta norma, a saber: a) mandatos amplios y poco precisos con los que la
empresa puede contratar servicios a nombre del consumidor; y b) clusulas en virtud
de las cuales las empresas pueden tomar decisiones a nombre del consumidor (mandatos) sin rendir cuenta.2 Por tanto, esta norma es hija de la contingencia nacional y,
desafortunadamente, ello se refleja en la escasa prolijidad con que fue redactada.
As, atendida su ubicacin al interior de la ley N19.496, la norma contenida en
el artculo 17 B letra g) resulta un tanto extraa. En efecto, con relacin al mandato
la norma alude a dos tipos de clusulas dismiles entre s. Ellos son:
Un grupo de clusulas obligatorias, que necesariamente deben estar presentes, estas
son: a. clusulas relativas a la existencia y finalidad de los mandatos y b. clusulas
relativas a la obligacin de rendir cuentas; y
Un grupo de clusulas prohibidas, estas son: a. clusulas que contengan mandatos
en blanco y b. clusulas que contengan mandatos irrevocables.
En lo que sigue analizaremos la norma siguiendo la estructura descrita.
2. Clusulas obligatorias
2.1. La existencia de mandatos y sus finalidades
La primera parte de la norma se refiere la concretizacin del deber informacin en
cuanto a la existencia de mandatos al interior de un contrato de consumo financiero.
Esta norma resulta un tanto curiosa, en cuanto establece como contenido mnimo del
contrato la indicacin de la circunstancia de contener o no mandatos, pues si el contrato contiene un mandato, necesariamente debe indicarlo, toda vez que no hay lugar
a la constitucin de mandato sino mediante la voluntad del mandante, si el contrato
nada dice, se entiende que no hay mandato.
2
Artculo 17 B g)
401
En el mandato, como en los dems contratos, dice Pothier, el objeto debe ser determinado
son pena de nulidad. As, el mandato para ejecutar un negocio sin especificarlo, o para comprar
algo es nulo por indeterminacin del objeto. Cfr. Stichkin Branover, (n. 2), p. 264.
402
Cfr. De la Maza Gazmuri, igo, El control de las clusulas abusivas y la letra g). Revista Chilena de Derecho Privado, Fernando Fueyo Laneri N3, 2004, pp. 35-68, consultado
on line en http://www.derechoyconsumo.udp.cl/archivos/publicaciones/control%20clausulas.
pdf, p. 11.
5
Artculo 1469-quater nel caso di contratti de cui tutte le clausole o talune clausole siano
proposte al consumatore per iscritto, talic lauso le devono sempre essere redatte in modo chiaro e
comprensibile.
7 Cfr. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores, disponible en http://civil.udg.es/epclp/texts/es/93-13.
htm#a5, accedido 02 sep. 12.
8
403
Artculo 17 B g)
En efecto, conforme lo establecido en el artculo 2155 del Cdigo Civil, la obligacin de rendir cuenta es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato, por
consiguiente, las partes pueden alterar esta obligacin exonerando de ella al mandatario.9 Sin embargo, en virtud del artculo en comento, en los contratos celebrados
por consumidores financieros tal alteracin no es posible y el proveedor-mandatario
queda en todo caso obligado a rendir cuenta. En otras palabras, en el mbito del consumo financiero, la obligacin de rendir cuenta ha pasado a ser un elemento esencial
del contrato de mandato.
En cuanto a la forma de rendir la cuenta, a diferencia del Cdigo Civil, que establece que en las partidas importantes de la rendicin de cuentas ser documentada, el
artculo no seala la forma en que debe ser hecha la cuenta, sino que deja al proveedormandatario la facultad de determinarla. Esta libertad para fijar el mecanismo de la
rendicin de cuenta podra llevar a que los proveedores establecieran que la cuenta
sera, por ejemplo, rendida verbalmente en una determinada oficina, lo que podra
significar un grave detrimento para el consumidor.
Sin embargo, los Reglamentos respectivos suplieron esta falencia de la Ley sealando
especficamente la forma en que debe ser rendida la cuenta. As, el artculo 16 del Reglamento Sobre Informacin al Consumidor de Crditos Hipotecarios establece que la
cuenta deber rendirse especificando cada una de las acciones que haya desarrollado,
los resultados que se produjeron en virtud de tales acciones y adjunta[ndo] toda la
documentacin que respald[e] su gestin. La obligacin de rendir cuenta incluye el
deber del Proveedor o del tercero que hubiere asumido la calidad de mandatario, de
informar por escrito y de enviar copia de los actos suscritos en su representacin al
Consumidor a travs del medio fsico o tecnolgico que ste hubiere elegido, dentro
de los diez das hbiles siguientes a la ejecucin del encargo o en el Dividendo que
corresponda al mes en que se haya ejecutado el encargo. Si se trata de encargos de
ejecucin continua, el Proveedor o el tercero que hubiere asumido la calidad de mandatario, deber informarle por escrito a travs del medio fsico o tecnolgico que ste
hubiere elegido, a lo menos trimestralmente.
Por lo tanto, no obstante la aparente libertad de que goza el proveedor financiero
para establecer el mecanismo de rendicin de cuentas, en virtud de los Reglamentos
esta libertad ha sido considerablemente restringida y el nico mecanismo viable es por
escrito, pudiendo elegir entre correo normal y un medio tecnolgico.
3. Clusulas prohibidas
La segunda parte de la norma en comento contiene una norma prohibitiva relativa a los mandatos en blanco y a los mandatos irrevocables. Esta parte de la norma
404
10
La indicacin de los Diputados era para incorporar el siguiente artculo 16 quter: Artculo 16 quter.- Son nulas las clusulas de los contratos de adhesin a que se refiere el artculo
16 bis, que otorguen mandatos abiertos a la empresa emisora para suscribir documentos legales
en representacin del consumidor. Cfr. Informe de la Comisin de Economa. Historia de la ley
N20.555, p. 55.
405
Artculo 17 B g)
13
No podemos perder de vista el principio general interpretativo, conforme al cual, entre dos
interpretaciones posibles de una misma norma, ha de preferirse aquella que le de algn sentido.
14
15
406
con lo cual fue puesta a disposicin de una gran parte de la ciudadana. Vid El Mercurio, 14 de
Diciembre de 2010.
16
17
18
407
Artculo 17 B g)
Cfr. Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel, Contratos por adhesin. Ley N19.496, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, pp. 62-63. La misma crtica se
ha formulado al control inclusivo establecido en la Directiva 93/13 de 1993 del Consejo Europeo.
En este sentido se ha dicho que no obstante las buenas intenciones del legislador comunitario,
tanto la doctrina como el Informe de la Comisin de las Comunidades Europeas han sealado
la inutilidad de este tipo de controles en el caso de los contratos por adhesin toda vez que los
20
408
Por tanto, ante el dbil poder negociador del consumidor financiero, la norma
es incapaz de cumplir con su objetivo, esto es, evitar los mandatos demasiado
amplios, en que el proveedor pueda obligar al consumidor en trminos demasiado
gravosos.21
v)
Es posible anular los mandatos, aunque se seale expresamente el encargo conferido al
mandatario? Conforme a lo dicho hasta aqu, para cumplir con lo prescrito respecto
de los mandatos en blanco, basta que el proveedor financiero especifique todas las
facultades que le confiere el mandato, dejando claramente establecido qu tipo de
obligaciones puede contraer en representacin del Consumidor, de manera que, tericamente, con su sola lectura el Consumidor puede entender el alcance del mandato
que est confiriendo.
Semejante conclusin podra llevar a pensar que las instituciones crediticias estn
facultadas para constreir a los consumidores a firmar cualquier tipo de mandato.
Sin embargo, ello no es as. As, en primer lugar, sern considerados en blanco (o sea
abusivos) los mandatos que faculten al proveedor para contraer obligaciones no estn relacionadas con el respectivo crdito, segn han previsto los respectivos reglamentos.
Por otro lado, aunque un contrato supere el control formal impuesto por el artculo
17 B letra g), en el sentido que expresa acabadamente todas y cada una de las facultades
conferidas al mandatario, si el mandato en cuestin resulta ser un mandato leonino,
ste puede ser anulado conforme a las reglas generales de la Ley del Consumidor.
En efecto, la llamada Ley del Sernac financiero se enmarca al interior de la ley
N19.496. El consumidor financiero es, ante todo, un Consumidor a secas, por ende,
en cuanto sea compatible con la naturaleza del contrato celebrado, a l se le aplica todo
el articulado de la Ley del Consumidor. En este articulado encontramos el artculo
16 letra g), incorporado la ley N19.955, segn el cual en los contratos de adhesin
(de cualquier naturaleza) no producirn efecto alguno las clusulas o estipulaciones
que causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato.22
El artculo 16 letra g) vino a incorporar una clusula general en el listado de las
clusulas abusivas del artculo 16 y est claramente inspirado en el artculo 3-1 de
consumidores () son incapaces de evaluar la calidad de los trminos del contrato. Cfr. de la
Maza Gazmuri, (n. 4), p. 11.
21 Ante la relevancia prctica que tienen los mandatos en el mbito financiero moderno, estimamos que hubiera sido ms provechoso una clusula general del tipo se prohben los mandatos
abusivos y dejar a la potestad reglamentaria la tarea de individualizar cules eran aquellos mandatos
que deban considerarse abusivos.
22 Sobre
409
Artculo 17 B g)
la Directiva 93/13 de 1993 del Consejo Europeo.23 Por tanto, al igual que sta, el
artculo 16 letra g) funciona como un precepto de amortiguacin que permite a
los jueces ejercer el control represivo sobre clusulas que no quedan incorporadas en
un catlogo, pero que, atendiendo a ciertas circunstancias en general la buena fe
y el balance entre los derechos y obligaciones de las partes resultan indeseables en
contratos por adhesin.24
Las exigencias de la buena fe y del equilibrio contractual no se satisfacen exclusivamente con el cumplimiento de los requisitos de inclusin,25 por consiguiente,
si en un contrato crediticio de adhesin se incluye un mandato que, por ejemplo,
permita expresamente la repactacin unilateral de la deuda, este mandato contraviene
lo dispuesto en el artculo 16 letra g) y, en consecuencia, no produce efecto alguno.
Especficamente, la sancin aplicable en este caso es la prevista en el artculo 16A, es
decir, la nulidad parcial del contrato.
vi)
En este punto cobra importancia lo dicho a propsito de la primera parte del artculo en comento, en el sentido que su correcta interpretacin exige que el contrato
especifique claramente la existencia de mandato y sus finalidades (o sea el encargo y las
facultades) para que haya sido conferido.26 De esta manera, con la sola lectura del
contrato el Consumidor puede llegar a la conclusin de que ha conferido un mandato que atenta contra los postulados de la buena fe, pues supone un desequilibrio
en sus obligaciones, quedando desde luego autorizado para solicitar que se declare
su nulidad.
En sntesis, si al control formal impuesto por el artculo 17 B letra g), en cuanto
exige claridad en el contenido del contrato, sumamos el control material impuesto
por el artculo 16 letra g), podemos llegar a la conclusin de que un determinado
mandato resulta abusivo.
Haciendo una interpretacin extensiva de la norma, conforme a la historia fidedigna de su establecimiento, cierta doctrina propone que en virtud del artculo en
23
25
410
411
Artculo 17 B g)
Artculo 17 C
Fernando Fernndez Acevedo1
Artculo 17 C.- Los contratos de adhesin de productos y servicios financieros debern contener al inicio una hoja con un resumen estandarizado
de sus principales clusulas y los proveedores debern incluir esta hoja en
sus cotizaciones, para facilitar su comparacin por los consumidores. Los
reglamentos que se dicten de conformidad con esta ley debern establecer
el formato, el contenido y las dems caractersticas que esta hoja resumen
deber contener, los que podrn diferir entre las distintas categoras de
productos y servicios financieros.
Modificaciones: El texto del artculo 17 C no se encontraba en el texto original de la
ley N19.496. Dicho texto fue agregado por el artculo 1 N3 de la ley N20.555, que
introdujo los artculos comprendidos entre el 17 A y 17 L (ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 3 letra b) y 17 K LPC.
Comentario
Sumario: 1. Sobre la obligacin de informar y el propsito del artculo 17 C de la ley
N19.496 2. Exgesis del artculo 17 C de la ley N19.496 2.1. Sobre qu clase de
servicios y productos recae esta obligacin? 2.2. Sobre la Hoja Resumen.
413
Artculo 17 C
Ley N19.496, establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores.
D.O. 7 de marzo de 1997.
3 Vase
4
5
414
Ley N20.555, Modifica la ley N19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, D.O. 05.12.2011.
415
Artculo 17 C
7 Conviene recordar que, de acuerdo a esta disposicin, las micro y pequeas empresas son
considerados como consumidores para efectos de la ley N19.496. Vase ley N20.416, fija
normas especiales para las empresas de menor tamao, D.O. 3 de febrero de 2010.
8
9
Vase Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que inicia un Proyecto de ley que
modifica la ley N19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, para dotar de
atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor, N207358, 30 de julio de 2010. Cuenta en Sesin 58, Legislatura 358. En: Biblioteca del Congreso
Nacional: Historia de la Ley N20.555 modifica Ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos
de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional
del Consumidor, p. 8.
416
11
12 Vase
Decreto con Fuerza de Ley N3 del Ministerio de Hacienda del ao 1997 que fija
Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos
legales que se indican. D.O. 19 de diciembre de 1997.
Artculo 17 C
417
adhesin y que dicha informacin permita una comparacin con productos y/o
servicios de la competencia, se precisa que la informacin convenida en dicha hoja
sea estandarizada para todos los operadores del mercado financiero. Ello justifica
que el artculo 17 C requiera que la hoja resumen cumpla con el formato, el contenido y las dems caractersticas que establezca el o los reglamentos dictados de
conformidad a esta ley.
Tales estndares sobre la hoja resumen estn establecidos para los contratos y
cotizaciones de los servicios de crdito hipotecario13-14, crditos de consumo15-16 y
13
Cabe notar que, para efectos del reglamento, se entiende por crdito hipotecario El
producto financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga a entregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga a pagarla
en cuotas y en un plazo determinado, incluyendo la suma de dinero que resulte de la aplicacin de
una tasa de inters establecida al momento de su contratacin, y a asegurar el pago constituyendo
una hipoteca sobre el inmueble adquirido u otro que lo garantiza, y cuya finalidad es la adquisicin,
construccin, ampliacin o reparacin de inmuebles o la libre disposicin del dinero entregado por
el Proveedor.
Tambin es crdito hipotecario el que tiene por objeto refinanciar crditos hipotecarios preexistentes y el que se otorga para los objetos sealados en este artculo mediante la emisin de letras de
crdito, segn lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N3 del Ministerio de Hacienda, de 1997,
que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, al cual le sern
aplicables las disposiciones de este reglamento compatibles con la regulacin contenida en leyes especiales y
normas dictadas conforme a ellas. Artculo 3, N1 del Decreto N42 del Ministerio de Economa,
Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre informacin al consumidor de crditos hipotecarios,
D.O. 13 de julio de 2012 (en adelante, Decreto N42).
14
15
Para los efectos de dicho reglamento, se entiende como crdito de consumo El producto
financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga a entregar una cantidad
cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga a pagarla en un determinado plazo
o nmero de cuotas, incluyendo la suma de dinero que resulte de la aplicacin de una tasa de inters
determinada al momento de su contratacin.
Por otra parte, cabe notar que no se entiende como crdito de consumo el producto o servicio
financiero que tiene por finalidad la adquisicin, construccin y ampliacin de inmuebles con garanta
hipotecaria, o el financiamiento de actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin,
distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios que se desarrollen habitualmente,
por los que se cobre precio o tarifa; las lneas de crdito o de sobregiro asociadas a una cuenta corriente;
y las operaciones de compra con retroventa y de venta con retrocompra de instrumentos financieros, tales
como las simultneas burstiles y las operaciones de pacto. Artculo 3, N1 del Decreto N43 del
Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre informacin al consumidor
de crditos de consumo, D.O. 13 de julio de 2012 (en adelante, Decreto N43).
16
418
tarjetas de crdito bancarias y no bancarias17-18. Para el resto de los productos financieros, el Reglamento sobre el Sello Sernac Financiero19 En general, tales reglamentos
establecen estndares sobre el formato de la hoja resumen (incluyendo el tamao
de letra), su diseo, contenidos mnimos (en donde, incluso, se establecen formatos
modelos) y firmas de dichas hojas.
17
Vase los artculos 76 a 79 del Decreto N41 del Ministerio de Economa, Fomento y
Turismo, aprueba reglamento sobre Sello Sernac, D.O. 13 de julio de 2012.
Artculo 17 D
Juan Luis Goldenberg Serrano1
420
consumidor que tenga por objeto poner fin a la relacin contractual entre
ste y la entidad que provee dichos crditos. Se considerar retraso cualquier demora superior a diez das hbiles una vez extinguidas totalmente
las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios especficos
que el consumidor decide terminar, incluido el costo por trmino o pago
anticipado determinado en el contrato de adhesin. Asimismo, los proveedores estarn obligados a entregar, dentro del plazo de diez das hbiles, a
los consumidores que as lo soliciten, los certificados y antecedentes que
sean necesarios para renegociar los crditos que tuvieran contratados con
dicha entidad.
En el caso de los crditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades,
no podr incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que
cauciona el crdito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio fsico o tecnolgico. Extinguidas totalmente las
obligaciones caucionadas con hipotecas, el proveedor del crdito proceder
a otorgar la escritura de cancelacin de la o las hipotecas, dentro del plazo
de quince das hbiles.
Los proveedores de crditos que ofrezcan la modalidad de pago automtico de cuenta o de transferencia electrnica no podrn restringir esta oferta
a que dicho medio electrnico o automtico sea de su misma institucin,
debiendo permitir que el convenio de pago automtico o transferencia pueda
ser realizado tambin por una institucin distinta.
Modificaciones: El texto del artculo 17 D no se encontraba en el texto original de la
ley N19.496. Dicho texto fue agregado por el artculo 1 N3 de la ley N20.555, que
introdujo los artculos comprendidos entre el 17 A y 17 L (ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 3 letra b) y 17 K.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. Anlisis normativo. 2.1. Sobre las obligaciones de informacin peridica al consumidor. 2.2. Imposibilidad de modificar los trminos econmicos del
contrato por reemplazo del soporte fsico del producto o servicio financiero. 2.3. Terminacin
anticipada por parte del consumidor. 2.4. Limitacin a la extensin de la hipoteca en los
crditos hipotecarios. 2.5. Alzamientos de garantas hipotecarias. 2.6. Pagos automticos
o transferencias electrnicas.
421
Artculo 17 D
1. Introduccin
Desde la entrada en vigencia de la ley N19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, de 7 de marzo de 1997 (la LDPDC),
surgieron las primeras dudas sobre su aplicacin respecto a relaciones jurdicas financieras.
Lo anterior, debido a que la mayor parte de ellas ya tena un cierto tratamiento normativo, sea en virtud de la ley N18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, de la ley
N18.092, sobre letras de cambio y pagars, del Decreto con Fuerza de ley N707,
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y de toda la dems regulacin aplicable a
la actividad bancaria. Al respecto, la redaccin original del artculo 2 LDPDC daba pie
para la discusin, aunque la propia Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) se pronunci pblicamente sobre la aplicabilidad del sistema protector
al consumidor impuesto por la LDPDC2. Con la ley N19.528, de 4 de noviembre de
2009, las primeras dudas se despejaban en la medida que la citada normativa reenvi la
regulacin de las operaciones de crdito de dinero a la aplicacin de ciertas normas de
la LDPDC, y con la ley N19.955, de 14 de julio de 2004, que incorpor el artculo 2
bis a la LDPDC a efectos de ampliar su mbito de aplicacin3, cuestin que ha quedado
irrefragablemente sancionada con la dictacin de la ley N20.555, de 5 de diciembre
de 2011, creadora del denominado Sernac Financiero.
En lo que nos ocupa, se trata el artculo 17 D de uno de los artculos ms variopintos
incluidos por la citada ley N20.555, cruzando una multitud de temas que van desde
las obligaciones de informacin peridica al establecimiento de modalidades de pago
automtico. Normas que tienen en comn, sin embargo, el referirse de algn modo
al contenido del contrato que da origen al servicio o producto financiero. La tcnica
pasa, por una parte, por impedir la incorporacin de ciertas clusulas al contrato de
adhesin (sujetndolas a ciertos requisitos), solucin ya visitada por el artculo 16
LDPDC, y, por la otra, por la integracin del contrato por medio de ciertas obligaciones establecidas por la propia ley.
El sentido de esta normativa, por tanto, se dirige al corazn de la relacin de consumo
financiero, a fin de moldearla en trminos que al legislador, de antemano, le han parecido
ms equilibrados. Y lo hace, por una parte, mediante la revisin de ciertas clusulas que
la prctica bancaria, con mayor o menor recelo por parte de la autoridad supervisora,
Para una revisin de esta materia, vid. Gonzlez Iturria, Marco Antonio,La regulacin
del crdito de consumo en la ley de proteccin al consumidor, Derecho del Consumo y Proteccin
al Consumidor: Estudios sobre la ley N19.496 y las Principales Tendencias Extranjeras (edit. Hernn
Corral T.), Cuadernos de Extensin Jurdica, Universidad de los Andes, 1999, pp.145-162.
3
Sobre el particular, vid. Momberg Uribe, Rodrigo, "mbito de aplicacin de la ley N19.496
sobre proteccin de los derechos de los consumidores, Revista de Derecho (Valdivia), N17, diciembre de 2004, versin electrnica disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071809502004000200002&script=sci_arttext(consultada el 24 de agosto de 2012).
422
Artculo 17 D
423
una idea del fracaso del modelo represivo instaurado por la LDPDC por medio del
control de las clusulas abusivas, vid. Pizarro Wilson, Carlos, El fracaso de un sistema. Anlisis
emprico y dogmtico del control de las clusulas abusivas en contratos de adhesin, Revista de
Derecho, Vol. XX, N2, 2007, pp. 31-47.
424
Curiosa aparece la calificacin del precio, toda vez que no necesariamente estamos frente
a un contrato de compraventa, por lo que quizs hubiese sido ms conveniente una referencia al
valor, trmino genrico que es posteriormente utilizado por la misma norma.
8 De hecho, los reglamentos que desarrollan este punto sobre la base del llamado legal contenido
en el propio artculo 17 D pretenden proteger esta simplicidad y claridad, por ejemplo, impidiendo
la incorporacin de cualquier tipo de publicidad, promociones u ofertas en su anverso (artculos
24 del Reglamento sobre Informacin al Consumidor de Crditos Hipotecarios (contenido en el
Decreto N42) y del Reglamento sobre Informacin al Consumidor de Crditos de Consumo
(contenido en el Decreto N43), ambos del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, de fecha
14 de marzo de 2012) (en adelante, conjuntamente, los Reglamentos).
Artculo 17 D
425
expresada en una forma tal que sea fcil al consumidor revisar, ojal tem por tem, que los cobros
ya efectuados por la entidad financiera se ajusten plenamente a las clusulas contractuales.
426
que el consumidor ponga trmino anticipado al producto o servicio financiero para acceder a
otro con una carga menor.
Conforme al llamado que ha efectuado la ley, los Reglamentos que tratan del
rgimen aplicable a los crditos hipotecarios y de consumo han agregado cierta
informacin a ser entregada al consumidor financiero para dar cumplimiento a esta
normativa, al tiempo que han determinado el contenido y la forma de presentacin
de la informacin. Esta decisin ha parecido apropiada toda vez que probablemente
ser necesario distinguir diversos tipos de servicios y productos financieros, al tiempo
que lo ideal es la estandarizacin del formato a fin de que el consumidor sea informado, en trminos simples y directos, de los datos por ellos requeridos10.
Finalmente, slo queda por observar los plazos de entrega de la informacin.
La norma en este aspecto no tiene una redaccin completa, en tanto distingue, por
una parte, la obligacin del proveedor de informar peridicamente al consumidor,
al tiempo que, por la otra, agrega la obligacin de otorgar la correspondiente informacin dentro del plazo mximo de tres das hbiles desde que as le fuera solicitado
por el consumidor11. La diferencia entre uno y otro supuesto se encontrara en la
iniciativa de este ltimo para la obtencin de la informacin, inexistente en el primer
supuesto, e indispensable en el segundo. El problema de esta interpretacin estriba
en determinar la periodicidad de la informacin que debera ser entregada por el
proveedor sin mediar requerimiento de parte, puesto que la idea de periodicidad
podra ser llenada con cualquier suerte de extensin temporal. Para estos efectos, los
Reglamentos, aun sin ser llamados especficamente para estos efectos, han establecido
una periodicidad trimestral12.
2.2. Imposibilidad de modificar los trminos econmicos
del contrato por reemplazo del soporte fsico del producto o servicio financiero
El inciso segundo del artculo 17 D advierte de la imposibilidad de modificar
los trminos centrales de la relacin de consumo financiero (referidas a sus precios,
10
Los citados reglamentos sealan que el plazo antes indicado se contar desde que el consumidor haya dado cuenta de su voluntad de solicitarla, sea en forma presencial o por cualquier
otro medio de comunicacin, debiendo indicar, en cualquier caso, el medio fsico o tecnolgico
que ha elegido para recibir tal informacin. Artculo 26 del Decreto N42 (relativo a los crditos
hipotecarios) y el artculo 25 del Decreto N43 (relativo a los crditos de consumo), ambos del
Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, de fecha 14 de marzo de 2012.
12
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El texto original del artculo, incluido por medio de las indicaciones efectuadas por el
Ejecutivo con fecha 1 de octubre de 2010 (Boletn 7.094-03), exiga un tercer requisito: que se
tratase de un contrato de duracin indefinida. Esta idea no fue finalmente recogida por la necesidad
de eliminar las barreras de salida a la relacin contractual, siempre que la posicin financiera del
proveedor fuese suficientemente resguardada.
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este modo el consumidor podr tener certeza que, ejercido el derecho de terminacin
anticipada, se cumplen cabalmente los requisitos para que ella opere.
Ahora bien, el inciso cuarto de este artculo 17 D establece ciertas normas de proteccin adicional al derecho otorgado al consumidor para poner trmino anticipado a la
relacin contractual. La tcnica, sin embargo, no es la ms feliz, en tanto el enunciado
parece circunscribirse nicamente a la terminacin de contratos de crdito, referencia
normalmente asociada a las operaciones de crdito de dinero, pareciendo restringir la
amplitud del concepto de producto o servicio financiero tantas veces utilizadas por
la ley N20.555 para circunscribir el mbito objetivo de aplicacin de la reforma.
En cualquier caso, la norma se pone en todos los supuestos que pueden llevar a
dicha terminacin, referidos en forma genrica como "cualquier otra gestin solicitada
por el consumidor que tenga por objeto poner fin a la relacin contractual entre ste y la
entidad que provee dichos crditos. Sin calificar dichas gestiones, estas podran incluir
la entrega de certificados y liquidaciones, el otorgamiento de finiquitos y alzamientos,
la restitucin y cancelacin de soportes fsicos, entre otros, siempre destinadas a dar
constancia de la terminacin de la relacin contractual.
Incluso ms, a fin de evitar interpretaciones ms o menos abiertas respecto a la
existencia o no de retraso por parte del proveedor, el legislador ha tenido la prudencia de establecer un plazo de diez das hbiles para considerar la existencia del
mismo, plazo que ha de contarse desde que estn extinguidas totalmente las obligaciones con el proveedor asociadas al o los servicios especficos que el consumidor
decide terminar, incluido el costo por trmino o pago anticipado determinado en
el contrato de adhesin. Esta norma, nuevamente, debe ser asociada a la dispuesta
en el inciso inmediatamente anterior del mismo artculo 17 D LDPDC, en tanto,
conforme a lo indicado, el pago de dichos importes constituyen los requisitos
indispensables para el ejercicio del derecho de la terminacin anticipada por parte
del consumidor.
La parte final del inciso cuarto, no obstante, puede dar lugar a dudas. Este se
refiere, nuevamente, a la necesidad de entrega de informacin por parte del proveedor al consumidor sobre su relacin contractual, teniendo por finalidad establecer
un plazo para los casos en que el consumidor desee renegociar sus crditos. Al
respecto, la historia de la norma da cuenta de que su finalidad fue poner freno a
los retrasos injustificados en tal entrega cuando el consumidor la hubiese solicitado
para cambiarse de institucin. Por ello, ms que una renegociacin de las deudas
(que da la idea de una nueva negociacin entre las mismas partes), la figura parece
ms cercana a un refinanciamiento con una entidad diferente a aqulla con la que
originalmente ha contratado. Ser para ese refinanciamiento para el cual el consumidor solicitar, por ejemplo, las correspondientes liquidaciones y antecedentes
crediticios, que son los que precisamente solicitar la nueva entidad para evaluar la
concesin del crdito.
En cualquier caso, entendemos que el plazo de diez das hbiles concedido al proveedor para el cumplimiento de tal obligacin, aunque la ley no lo indique claramente,
debe contarse desde la fecha en que el consumidor ha solicitado la correspondiente
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del banco, que garantice estos crditos, deber ser de primer grado y exclusivamente para
caucionar una obligacin determinada En ningn caso los bancos podrn condicionar
el otorgamiento del crdito a la constitucin de una hipoteca que sirva de garanta general
a los dems productos financieros que el deudor contrate con la entidad, ni pactar en el
mutuo otras hipotecas que no sea la que cauciona el crdito que se contrata, salvo expresa
solicitud del deudor.
En suma, la disposicin incluida en el artculo 17 D LDPC slo ha pretendido
elevar a rango legal una regla de carcter meramente reglamentario, y dejar en manos
de los organismos generales de control su aplicacin, ms que a la sola supervisin de
la SBIF. Con ello, el alcance tambin pasa a ser ciertamente mayor, en tanto se refiere a
cualquier proveedor de un servicio financiero (que, conforme al ordenamiento vigente,
pueda celebrar contratos de crdito hipotecario), y no nicamente a las entidades
sujetas a la fiscalizacin de la citada entidad regulatoria.
Ahora bien, nos parece que esta norma puede ser revisada tomando en cuenta varios
frentes: (i) la calificacin del producto financiero como crdito hipotecario; (ii) la
limitacin a la extensin de la hipoteca a obligaciones diversas a las que emanan del
mutuo; y (iii) el requisito de la solicitud escrita por parte del deudor para la legalidad
de la clusula.
Respecto al primer punto, la ley no contiene una definicin de crdito hipotecario, como si se tratase de una figura diferente a una operacin de crdito de dinero
garantizada por medio de una hipoteca. Sin embargo, el artculo 3, nmero 1), del
Decreto N42 (reglamento llamado a regular los crditos hipotecarios por parte de
la ley N20.555 ) les define en trminos amplsimos, del siguiente modo: producto
financiero en virtud del cual una parte denominada proveedor, entrega o se obliga a entregar una cantidad cierta de dinero a otra parte denominada consumidor, que se obliga a
pagarla en cuotas y en un plazo determinado, incluyendo la suma de dinero que resulte de
la aplicacin de una tasa de inters establecida al momento de su contratacin, y a asegurar
el pago constituyendo hipoteca sobre el inmueble adquirido u otro que lo garantiza, y cuya
finalidad es la adquisicin, construccin, ampliacin o reparacin de inmuebles o la libre
disponibilidad del dinero entrego por el proveedor. Tambin es crdito hipotecario el que
tiene por objeto refinanciar crditos hipotecarios preexistentes y el que se otorga para los
objetos sealados en este artculo mediante la emisin de letras de crdito, segn lo dispuesto
en el decreto con fuerza de ley N 3 del Ministerio de Hacienda, de 1997, que contiene el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, al cual le sern
aplicables las disposiciones de este reglamento compatibles con la regulacin contenida en
leyes especiales y normas dictadas conforme a ellas.
No se trata, en suma, de cualquier suerte de obligacin principal, sino slo aquella
que pueda ser calificada bajo el citado concepto de crdito hipotecario. Ello implica
que la norma tendr nicamente aplicacin cuando se trata de este tipo de producto
financiero, sin que parezca valer una aplicacin analgica respecto a los dems. La razn
de ello resulta en el origen de la norma antes apuntado, aunque cabe imaginar otros
tantos supuestos en los que el legislador, haciendo uso de la misma razn, podra haber
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433
17
Para una revisin de los argumentos y una posicin negativa al respecto, vid. Ugarte GoJos Joaqun, La nulidad de la clusula de garanta general hipotecaria, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo LXXXVIII, N3, 1991, pp. 81-112.
doy,
434
La doctrina ha vacilado en torno a su procedencia, sobre todo debatiendo sobre las implicancias
del carcter necesariamente accesorio de esta clase de garantas, y a la determinacin de su objeto
que, para parte de la doctrina, no estara constituida por el inmueble sobre el cual recae, sino
por el derecho real que debe constituirse en razn del ttulo hipotecario. Los resultados de las
posiciones encontradas no pueden ser ms opuestos, en tanto se pretende establecer, por una
parte, la validez y utilidad de esta prctica, al tiempo que la posicin contraria llega a sostener su
nulidad absoluta.
Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha terminado por aceptar su incorporacin, sin indagar
mayormente en sus fundamentos. Asume el debate como resuelto, muchas veces remitindose a fallos anteriores en el mismo sentido18, basndose esencialmente en lo dispuesto en
el artculo 2.314 CC. Los fallos se centran en cuestiones como la delimitacin de su amplitud19, en su irrelevancia en supuestos de ampliacin de plazos20 o en la oportunidad de su
alzamiento21.
En un fallo bastante reciente, nuestra Corte Suprema ha vuelto a sostener la validez de esta
clusula, incidiendo algo ms en su configuracin. De esta manera ha resuelto que La clusula
en comento, indudablemente, est dirigida a favorecer el desarrollo del crdito, permitiendo que la
garanta no cubra nicamente una obligacin existente, sino tambin una futura eventual. Desde
luego, y en aplicacin del principio de accesoriedad, la eficacia de la garanta estar sujeta a que la
obligacin futura e incierta se convierta en una obligacin que en un momento determinado tenga
existencia y que sea cierta. De otro modo, no habr forma de hacer efectiva la garanta, pues segn
se ha dicho esta presupone una obligacin que le es principal. Se seala, por algunos, que en las
18
Por ejemplo, vid. Banco del Estado de Chile, en sentencia de 23 de diciembre de 2010 de
la Corte Suprema, rol N2.102-2009 (CL/JUR/11258/2010) y sentencia de 3 de julio de 2008,
tambin de la Corte Suprema, rol N1.544-2008 (CL/JUR/2829/2008; 39477). Esta ltima llega a
sostener: Que cabe tener presente al efecto, en primer lugar, que nuestra legislacin no define la clusula
de garanta general y que ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han tratado de crear un concepto
explicativo que aborde las singularidades de este tipo de estipulacin contractual As, se puede afirmar
que la clusula de garanta general es una estipulacin efectuada por las partes contratantes, en el sentido
que el bien gravado por este concepto, no slo resguardar las obligaciones actualmente existentes, sino
tambin las futuras, cuyo monto y naturaleza se desconocen, y todas aquellas en las que el deudor pueda
tener una responsabilidad directa o indirecta. Con este acuerdo a que llegan las partes interesadas, el bien
gravado con caucin resguarda las obligaciones actualmente existentes que son las que tienen verdadera
fuerza y vigor jurdico, as como tambin aquellas otras futuras que son las que no poseen existencia en
el derecho y respecto de cuyo nacimiento slo existe una posibilidad.
19
Vid. Banco Sudamericano con Karin Vivianne Magadn Affeld, Javier Jess Magadn Affeld
y Loreto Andrea Magadn Affeld, sentencia de 19 de diciembre de 1994 de la Corte Suprema, rol
19803 (CL/JUR/1201/1994).
20 Vid. Alejandro Crichton Ilabaca y Eliana Rivera Cueto con Banco Scotiabank Sudamericano, sentencia de 22 de marzo de 2007 de la Corte Suprema, rol N 617-2005 (CL/
JUR/5773/2007).
21
Artculo 17 D
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hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventuales por la simple aplicacin del principio de
accesoriedad inherente a la naturaleza misma del gravamen hipotecario, si bien la hipoteca puede
encontrarse inscrita, esta no se encuentra en el hecho completamente configurada jurdicamente;
slo si la obligacin futura eventual llega a existir, la hipoteca ser eficaz, caso contrario ser un
continente sin contenido22.
Al respecto, la discusin parlamentaria de la ley N20.555 parece desconocer el debate doctrinal, y, acogiendo la legalidad de la clusula sostenida repetidamente por nuestra jurisprudencia,
somete el punto a una cuestin eminentemente prctica. Lo que se pretende, en definitiva, es
proteger al consumidor para la constitucin de nuevas garantas hipotecarias, y as facilitar que
este pueda obtener un nuevo financiamiento garantizado al tiempo que ha terminado de pagar
el crdito que ha dado origen a la hipoteca.
Con la incorporacin del texto normativo comentado, entonces, la legitimacin jurisprudencial de la figura se ver ciertamente reforzada, en tanto sta reconoce la posibilidad de la
incorporacin de la clusula de garanta general, aunque con las limitaciones sealadas.
22
Vid. Cubillos Espinoza Pedro con Banco Bilbao Viscaya Argentaria, sentencia de 23 de
marzo de 2012 de la Corte Suprema, rol 6742 - 2011 (CL/JUR/707/2012).
436
23
Cabe considerar, sin embargo, que el texto de los Reglamentos ampla el mbito de aplicacin
de esta norma no refiriendo el derecho nicamente al alzamiento de hipotecas, sino a la liberacin
de toda garanta que se hubiese constituido para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones,
una vez extinguidas stas. Normativa esta que parece bastante prudente, puesto que no hay sentido
en limitarla nicamente a la hipoteca toda vez que existen otras tantas garanta en que se requiere
igual constancia de alzamiento (por ejemplo, prendas sin desplazamiento).
24 Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Editorial Nascimento, Santiago
437
Artculo 17 D
438
debe o no ser asumido por el consumidor, cuestin que deba haber constado de algn
modo en el propio producto o servicio financiero. A este respecto, si se ha pactado
que el costo ser de cargo del consumidor, el plazo se contar desde la fecha en que
haya mediado el correspondiente pago; en caso contrario, se contar desde la fecha
del requerimiento por parte del consumidor.
Finalmente, y en tercer lugar, el deber impuesto al proveedor financiero se satisface
con la suscripcin de la correspondiente escritura de alzamiento, sin que se impongan
obligaciones de informar al consumidor del hecho del otorgamiento de la misma, de
entregar copia autorizada de la citada escritura ni de practicar la correspondiente anotacin conservatoria, en los trminos en que esta ltima se requiere en virtud de la parte
final del artculo 2434 del Cdigo Civil. Todo ello ser, en consecuencia, resorte y a
costa del consumidor, quien, cumplido el plazo de quince das hbiles antes indicado,
deber averiguar ante la entidad correspondiente del hecho del otorgamiento de la
escritura para luego solicitar independientemente la entrega de una copia autorizada
en la Notara correspondiente y as proceder a la anotacin marginal.
2.6. Pagos automticos o transferencias electrnicas
Cierto es que los avances de la tecnologa se han hecho presentes en el rubro
financiero, a efectos de facilitar su operatividad. Los organismos regulatorios los han
aceptado, siempre que medien las correspondientes medidas de seguridad que, de
algn modo, protejan al consumidor a efectos de cerciorarse que la correspondiente
orden de pago sea verdadera y se ajuste a la intencin de quien las emite26. Se evitan
con ello una serie de costos operativos y de inconvenientes prcticos, no slo para el
proveedor del servicio financiero, sino tambin al consumidor que ya no requiere hacer
largas filas en la sucursal bancaria para efectuar los pagos correspondientes.
El ltimo inciso del artculo 17 D recoge este supuesto, no slo a efectos de reconocer la prctica de pagos automticos y transferencias electrnicas, sino especialmente
para sealar que, para su operatividad, no es necesario que el medio electrnico o
automtico sea del mismo proveedor. Y lo hace porque no hay razn que actualmente
justifique que lo sea, dado que el estado de la tcnica ha permitido efectuar transferencias en lnea en tiempo real (con todas las medidas de seguridad antes indicadas), que
permiten efectuar pagos por medio de tarjetas de crdito o transferencias de cuentas
de cualquier tipo de institucin financiera a otra27.
Los Reglamentos correspondientes explican la citada disposicin disponiendo que todo proveedor que utilice como medio de pago de obligaciones contradas por el consumidor el cargo automtico
Artculo 17 D
439
a una cuenta corriente, cuenta vista o lnea de crdito contratada con dicho proveedor, deber admitir el
pago automtico del monto adeudado por el consumidor con cargo a una cuenta corriente, cuenta vista
o lnea de crdito de otra empresa bancaria, en la medida que tengan un contrato de afiliacin.
28
Artculo 17 E1
Carlos Pizarro Wilson
Este comentario se basa en el texto del artculo 16 A del profesor Carlos Pizarro.
Artculo 17 E
441
442
Artculo 17 F
Guillermo Caballero Germain1
Agradecemos los generosos aportes de Eduardo Escalona Vsquez para la elaboracin de este
comentario, aunque las opiniones aqu expresadas corresponden exclusivamente al autor.
444
Historia de la ley N20.555, pp. 44; 62; 93-94; 143; 187-188 y 274.
445
Artculo 17 F
3. El alcance de la norma
La regla en estudio impide a los proveedores de servicios o productos financieros
y de seguros al pblico en general6 enviar productos o contratos representativos de
ellos (6.1) al domicilio o lugar de trabajo del consumidor(6.2) que no hayan sido
solicitados (6.3).
3.1. La nocin de productos o contratos
representativos de ellos
La conducta sancionada es el envo de productos o contratos representativos de
ellos; esto es, la remisin de productos o contratos representativos de servicios o
productos financieros y de seguros al pblico en general.
La redaccin de la norma es enrevesada, siendo til ilustrar su sentido volviendo a
nuestro ejemplo: la tarjeta de crdito (producto) representa un producto financiero (el
contrato de apertura de crdito)7. En efecto, esa tarjeta no es en s misma ni un contrato,
ni un ttulo de crdito, sino un documentos de legitimacin8. Esta categora documental
no alcanza los efectos exorbitantes de los ttulos de crdito (o ttulos-valor), pero sobrepasa los meros efectos probatorios9. Los documentos de legitimacin se caracterizan
por carecer de funciones traslaticias del derecho representado, limitndose a facilitar el
ejercido del mismo merced la inclusin de una clusula de presentacin simple que permite
al deudor prescindir del documento y aceptar medios probatorios extracartulares para
comprobar el derecho del acreedor, pero tambin rehusar el cumplimiento en tanto el
documento no le sea presentado o, alternativamente, se le entreguen pruebas lquidas
Aparentemente en contra, Baeza Ovalle, G., Derecho Comercial (LexisNexis, 2006), T.III,
pp. 2123-2128.
446
del referido derecho10. As, por ejemplo, sucede con el uso de la tarjeta de crdito. El
establecimiento comercial asociado aceptar el pago convenido con el emisor ante la
presentacin de la respectiva tarjeta por parte del cliente, pero tambin podr pagarse
con una tarjeta de crdito una compra realizada a travs de Internet, introduciendo
los datos de identificacin solicitados, lo que constituye un medio de prueba alternativo
suficiente para el establecimiento de comercio asociado.
La hiptesis de representar un contrato un servicio o producto financiero o un
seguro es menos clara. En primer lugar, no puede existir un contrato sin el consentimiento en este caso del consumidor. Por otra parte, los contratos son fuente de los
derechos y obligaciones asociados al servicio o producto financiero o de seguro, de
modo que slo de forma muy imprecisa puede entenderse que representan un servicio
o producto financiero o de seguro. Con todo, si el trmino contrato se interpreta en
el sentido de un documento, se puede entender que (el documento) represente un
servicio o producto financiero o de seguro. En consideracin a lo anterior, una posible
interpretacin del trmino contrato es la de tratarse una oferta o un borrador de
acuerdo contenido en un soporte documental, lo que, si bien jurdicamente no generan derechos y obligaciones, pueden para un consumidor representar un servicio o
producto financiero o de seguro.
Con todo, si bien los documentos de legitimacin o no abarcan una parte significativa de los productos o contratos representativos de ellos, no agotan en nuestra
opinin el universo de formas de representacin comprendidas en la norma en
estudio. En efecto, la existencia de un soporte fsico no es un elemento esencial de la
representacin de servicios o productos financieros o seguros. Los proveedores podran
enviar la comunicacin por medios informticos por ejemplo, a travs de un correo
electrnico con indicacin de un usuario y claves de identificacin, permitiendo de
ese modo el ejercicio de los derechos asociados al producto o servicios financiero o
seguro y, en ese caso, entendemos que igualmente se estara enviando un productos
o contratos representativos de ellos.
De lo anterior se desprende que la interpretacin del trmino representativo debe
ser amplia, conforme al bien jurdico protegido, a fin de impedir el envo de productos
o servicios financieros representativos, ya sea con soporte fsico o informtico.
3.2. El envo al domicilio o lugar de trabajo del consumidor
La conducta proscrita consiste en el despacho del producto o servicio representativo
al domicilio o lugar de trabajo del consumidor. El envo puede realizarse por cualquier
medio de comunicacin por ejemplo, correo pblico o privado- y debe dirigirse al
domicilio o lugar de trabajo del consumidor. Los trminos domicilio y lugar de
10
447
Artculo 17 F
trabajo debe interpretarse de forma amplia, pues siendo el bien jurdico protegido la
libertad de eleccin del consumidor, la vulneracin se produce con la misma intensidad
tanto si la comunicacin es recibida en la residencia de veraneo, en el lugar donde se
prestan servicios de voluntariado o en la direccin de correo electrnico11.
En la tramitacin parlamentaria se propuso tambin sancionar la emisin, sin embargo la idea fue finalmente desechada, pues la sola emisin por ejemplo, de una tarjeta
de crdito no vulnera la libertad de eleccin del consumidor (aunque podra constituir
una infraccin a las reglas sobre acceso y uso de datos personales del consumidor)12.
Asimismo, conviene subrayar que el envo de publicidad al domicilio o lugar de
trabajo del consumidor por s solo tampoco constituye una infraccin a este precepto. Esa conducta se torna ilcita slo si adems comprende el envo de productos o
contratos representativos de ellos, segn antes se explic.
3.3. La inexistencia de una solicitud por parte del consumidor
La proteccin del consumidor no debe transformarse en un obstculo para la
contratacin de los servicios o productos financieros y de seguros por ste solicitados.
Manifestada la voluntad del consumidor de recibir productos o contratos representativos de los antes referidos servicios o productos o seguros, el envo de los mismos
es una conducta lcita del proveedor. Con todo, esa solicitud debe ser en nuestra
opinin- expresa, debiendo recaer la prueba de la misma sobre el proveedor, pues de
otra forma se vaca de contenido la tutela de la libertad de eleccin del consumidor
establecida en la norma en estudio.
4. Consideraciones finales
La conducta sancionada se circunscribe al envo de productos o contratos representativos de servicios o productos financieros y de seguros al pblico en general.
11 En relacin a esto ltimo conviene detenernos. Segn antes se indic, es posible recibir productos o contratos representativos de ellos por va telemtica. Sin embargo, podra argumentarse
que en ese caso si bien se reciben una comunicacin representativa, la misma no est dirigida
al domicilio o lugar de trabajo del consumidor. Esta opinin no se puede compartir. Teniendo en
consideracin el bien jurdico protegido y la posibilidad del envo de los productos o contratos
representativos por medios de dispositivos electrnicos, el lugar donde es recibida la comunicacin
representativa debe interpretarse en sentido amplio.
12
448
Sin embargo, siendo el bien protegido la libertad de contratar, bien pueden existir
situaciones donde se vulnere sta, pero no queden comprendidos en la nocin de
servicios o productos financieros y de seguros al pblico en general. As ocurre, por
ejemplo, con la tarjeta de descuentos emitida por ejemplo por un club o crculo
enviada al domicilio o lugar de trabajo del consumidor sin haberla solicitado. En ese
caso, la tarjeta es un documento de legitimacin para la obtencin de los beneficios
asociados a la membreca del club o crculo13.
La tarjeta de descuento no es un producto o contrato representativo de servicios
o productos financieros y de seguros al pblico en general, sino un mecanismo
para reforzar la fidelidad del consumidor. El mayor potencial dao patrimonial del
consumidor asociado al envo de productos representativos de servicios o productos
financieros hace ms evidente la antijuridicidad de la conducta, pero no debe ocultar
que se trata de una tarjeta crediticia o no crediticia el envo de la tarjeta sin una
previa solicitud vulnera la libertad de eleccin del consumidor (artculo 3 a de la ley
N19.496), por lo que esa conducta tambin debera ser sancionada.
13
Artculo 17 G
Mauricio Baquero Herrera1 y Guillermo Caballero Germain2
Artculo 17 G.- Los proveedores debern informar la carga anual equivalente en toda publicidad de operaciones de crdito en que se informe una
cuota o tasa de inters de referencia y que se realice por cualquier medio
masivo o individual. En todo caso, debern otorgar a la publicidad de la
carga anual un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de inters de referencia, en cuanto a tipografa de la grfica, extensin, ubicacin, duracin,
diccin, repeticiones y nivel de audicin.
Con todo, las cotizaciones no podrn tener una vigencia menor a siete
das hbiles a contar de su comunicacin al pblico, segn determine el
reglamento de acuerdo a la naturaleza de cada contrato.
Asimismo, debern informar en toda cotizacin de crdito todos los
precios, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas, condiciones y vigencia
de los productos ofrecidos conjuntamente. Tambin debern informar las
comparaciones con esos mismos valores y condiciones en el caso de que se
contraten separadamente. Esta informacin deber tener un tratamiento
similar a la de la cuota o tasa de inters de referencia, en cuanto a tipografa
de la grfica, extensin y ubicacin.
Modificaciones: El texto del artculo 17 C no se encontraba en el texto original de la
ley N19.496. Dicho texto fue agregado por el artculo 1 N3 de la ley N20.555, que
introdujo los artculos comprendidos entre el 17 A y 17 L (ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 3 letra b) y 17 B.
1
Profesor de Derecho Mercantil y Sociedades Mercantiles, Universidad Adolfo Ibez. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Santo Toms. LLM (Mster) en Regulacin
Financiera Internacional. PhD de Queen Mary College University of London.
2
Profesor de Derecho Comercial, Universidad Adolfo Ibez. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Doctor en Derecho, Universidad
Autnoma de Madrid.
450
Comentario
Sumario: 1. El sentido y alcance de la norma. 2. La obligacin de informar la carga
anual equivalente (CAE). 2.1. El supuesto de hecho. 2.2. El deber de informar la CAE.
3. Las cotizaciones de crdito. 3.1. La nocin de cotizacin. 3.2. El plazo de vigencia
de la cotizacin. 3.3. La informacin obligatoria de la cotizacin. 4. Comentario final:
La informacin como herramienta imperfecta de proteccin al consumidor de servicios
financieros.
1. El sentido y alcance de la norma
A los efectos expositivos, el artculo 17 G se puede dividir en dos secciones, cada
cual referida a un tema central e independiente, a saber: la obligacin de informar la
carga anual equivalente (I); la regulacin de las cotizaciones (II) y un comentario final
(III), los que sern tratados a continuacin en el mismo orden.
2. La obligacin de informar la carga anual equivalente (CAE)
El artculo 17 G ordena a los proveedores de productos y servicios financieros
informar al consumidor sobre la CAE en una hiptesis precisa: si en la publicidad de
operaciones de crdito se informa una cuota o tasa de inters de referencia.
El anlisis de esta regla comprende, primeramente, delimitar el supuesto de hecho
(1) para despus determinar las consecuencias jurdicas de la verificacin del mismo
para el proveedor de productos y servicios financieros (2), materias a las cuales nos
referiremos en los prrafos siguientes.
2.1. El supuesto de hecho
La hiptesis de la norma en estudio presenta tres elementos, a saber: la publicidad
(1.1), las operaciones de crdito (1.2); y la cuota o tasa de inters de referencia (1.3).
a) La publicidad por medio individual o masivo
La publicidad est regulada de manera general en el artculo 1 y, detalladamente,
en el Ttulo III de la ley3. En el contexto del artculo objeto de este comentario, se
entiende por publicidad toda comunicacin que el proveedor dirige al pblico por
Ver el comentario a los artculos 1.4 y 28 de la ley N19.496 en esta misma obra.
451
Artculo 17 G
Si bien esta parte del artculo 3 bis no se ocupa de definir qu se entiende por crdito y hace
parte de la regulacin relacionada con el derecho de retracto, en todo caso, su redaccin permite
acercarnos al concepto de crdito como una operacin que posibilita otra relacin y/u operacin
de consumo. Seala la norma: (...) En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido
cubierto total o parcialmente con un crdito otorgado al consumidor por el proveedor o por un
tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor, el retracto resolver dicho crdito.
5
A esta clase de operaciones de crdito se refiere la ley tambin con la expresin crdito es
otorgado directamente por el proveedor , regulado en los artculos 37 al 39 C Sobre las operaciones
de crdito de dinero en que intervengan las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras ver el comentario al artculo 39 B en esta misma obra.
452
6 Ver Abeliuk Manasevich, Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 3 edic.,
pp. 291-313
7
La poltica comercial de crdito del proveedor debiera establecer cul es el nivel mximo de
riesgo aceptable por la empresa para la concesin de crdito y los criterios de acuerdo a los cuales
debe incrementarse la tasa de inters informada.
453
Artculo 17 G
La norma originalmente se contena en el artculo 16 ter que ms tarde pas a ser el actual
artculo 17 G. Vid. Historia de la ley N20.555, pp. 14 y 253.
9 Ver
10
Artculo 1 del decreto hacienda N1.512/2011, sobre Reglamento de los crditos universales
del artculo 7 de la ley N20.448.
11
El artculo 7 de la ley N20.448 establece que el reglamento determinar la informacin relativa al costo final, a su carga anual equivalente, a los gastos asociados a los mismos, a la
estructura de comisiones e intereses, a los seguros con que deban contar mientras subsistan las
obligaciones derivadas de su pago y otros tipos de informacin. En desarrollo de este mandato
legal, el reglamento defini, adems de la CAE, los siguientes dos indicadores: 1.) El Costo Final
454
Artculo 17 G
455
14
15
16
Se entender por Crdito Hipotecario Universal aquella operacin de crdito de dinero que,
entre otras caractersticas, no excede de 5.000 Unidades de Fomento. Asimismo, aquellas operaciones
456
caso del Crdito Universal Hipotecario, debe tratarse entre otras restricciones- de un
crdito inferior a cinco mil unidades de fomento, destinado nicamente a personas
naturales.20 Si bien la norma obliga a informar en el contrato las condiciones del crdito universal, no obliga a las instituciones a otorgar crditos en esas condiciones. Aun
ms, los crditos universales ofrecidos se refieren a una suma de dinero determinada
por ejemplo, dos mil unidades de fomento, no siendo necesariamente aplicables las
mismas condiciones a crditos de otro monto. Estas prcticas atenan en gran medida
la posibilidad de realizar comparaciones entre los productos ofrecidos por distintas
instituciones financieras.
Otra de las crticas a este esfuerzo del legislador para transparentar el mercado de
crdito, apunta a que, a pesar de existir mltiples oferentes de crdito, las tasas efectivas
a los clientes son muy elevadas. Al poner el nfasis en un diseo de la informacin
de la tasa anual, () se deja de lado el problema de la carga financiera mayor que se
paga mientras ms elevado sea el plazo del crdito.21
Por todo lo anterior, durante la tramitacin legislativa de la ley N20.555 se hizo
notar que en los crditos universales existen problemas de transparencia que impiden
una efectiva comparacin entre productos. Las reglas sobre la CAE incorporadas posteriormente en la Ley del consumidor tiene por finalidad superar las antes mencionadas
deficiencias de los crditos universales, a fin de permitir al consumidor comparar los
precios y condiciones de los productos y servicios financieros.22
de crdito de dinero que, entre otras caractersticas no excedan de 1.000 unidades de fomento, sern
Crditos de Consumo Universal y, las que no excedan de 500, sern Crditos Universales Asociados
a una Tarjeta de Crdito. Todos deben ser otorgados a personas naturales. Ver artculo 7 de la ley
N20.448 y artculos 3, 7 y 5 del decreto Hacienda N1.512/2011.
20
21
Artculo 17 G
457
Visto lo anterior, se opt por un mecanismo ms audaz: replicar el modelo europeo, con especial referencia al rgimen espaol, de la Tasa Anual Equivalente
(TAE) calculada segn una frmula matemtica bsica, con el propsito de definir de
forma clara y completa el costo total de un crdito para el consumidor. La creacin
de un indicador comn tiene el propsito de dotar al mercado crediticio de una
mayor transparencia. A nivel europeo, la TAE permite comparar distintas ofertas
de crdito, tanto en el mercado local de cada pas miembro como en el interno de
la Unin, aumentando con ello las posibilidades de los consumidores de acogerse
al crdito al consumo no solo en su pas de residencia, sino a las ofertas de crdito
transfronterizas. En efecto, un consumidor de servicios financieros de crdito en
Espaa puede comparar el costo de las ofertas de crdito en su pas como en las de
los dems que conforman la Unin Europea, como quiera que el porcentaje resultado
de aplicar la TAE, permite establecer con certeza qu proveedor de crdito cobra
la tarifa ms baja por ese servicio, permitindole al consumidor una eleccin ms
objetiva y transparente.23
Por eso, siempre sealamos que la mejor frmula era establecer una tasa anual equivalente
(TAE), que es lo que propone la legislacin espaola. Esta frmula no obliga a nadie a ofrecer
un solo crdito universal, o un helado de vainilla; en ese esquema, todos los productos que una
determinada entidad financiera otorga deben venir con informacin que permita al consumidor
comparar, independientemente de plazos, tasas y comisiones. sta es la ventaja de establecer una
TAE, que rige para todas las ofertas de crdito y no para una sola.
La solucin del helado de vainilla que establece el artculo 39 d), nuevo, si bien es buena, no
solucionar el problema total, porque los bancos van a tratar de orientar a sus clientes a no contratar
crditos universales, por la va de ofrecer otras condiciones, supuestamente ms convenientes y, por
lo tanto, las asimetras de informacin se van a mantener.
Tambin valoro que a travs de un reglamento del Ministerio de Economa se determine la
forma de otorgar los crditos universales; sin embargo, tampoco es la solucin definitiva. Lo que
se necesita y bien lo ha dicho este Gobierno es un Sernac financiero, porque nada sacamos con
elaborar reglamentos. El Banco Central ha emitido circulares, y tiene compendios de normas que
establecen cmo se tiene que entregar la informacin, pero no se cumplen. Por eso, necesitamos un
ente fiscalizador, es decir, empoderar la aplicacin de la ley. Reitero, el reglamento del Ministerio
de Economa no es la solucin; es necesario el Sernac financiero.
Es un avance, pero tmido, que no resolver el problema de fondo. Por eso, instamos al Gobierno
a presentar la institucionalidad del Sernac financiero y a profundizar en el concepto de la TAE,
la tasa anual equivalente. ().
23 Ver, Espaa, Boletn Oficial del Estado, N151, Sbado 25 de Junio de 2011, Sec. I, pginas
68.181 y 68.182. Los gobiernos de los pases de la Unin estn habilitados para hacer modificaciones
a la frmula dependiendo de la clase de crdito que se ofrezca. Ver tambin Directiva 2008/48/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo y Directiva 2011/90/UE de la Comisin, de 14 de
noviembre de 2011 por la que se modifica la parte II del anexo I de la Directiva 2008/48/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, en la que se establecen supuestos adicionales para calcular la
tasa anual equivalente.
458
24 Las
25
26
459
Artculo 17 G
28
30
31
460
Esta regla est presente en los tres reglamentos vigentes: para crditos de consumo, artculo
35, Decreto 43 de 2012; para crditos hipotecarios, artculo 37, Decreto 42 de 2012 y para tarjetas
de crdito bancarias y no bancarias, artculo 36, Decreto 44 de 2012.
34
Esta regla est presente en los tres reglamentos vigentes: artculo 9, 1) de los Decretos 42,
43 y 44 de 2012.
35
461
Artculo 17 G
37
La expresin costo total aparece en el inciso segundo letra a) del artculo 3; en el artculo
17 A y en el artculo 17 D de la Ley del Consumidor.
38
Ver el artculo 9, numeral 3 del Decreto 42 del 14 de marzo de 2012, sobre informacin al
consumidor de crditos hipotecarios; artculo 9 numeral 3 el Decreto 43 del 14 de marzo de 2012,
sobre informacin al consumidor de crditos de consumo) y el artculo 9 numeral 3 del Decreto
44 del 14 de marzo de 2012, sobre informacin al consumidor de tarjetas de crdito bancarias y
no bancarias.
462
7 de la ley N20.448 .
40
Artculo 34 inc. 2 del Decreto 44 de 2012. Las reglas de informacin publicitaria mnima
para crditos de consumo e hipotecarias establecidas en los reglamentos son idnticas a las establecidas en el artculo 17 G que se comenta.
41
463
Artculo 17 G
Las reglas sobre vigencia de las cotizaciones para crditos hipotecarios, de consumo y para
tarjetas de crdito ha sido establecida en los artculos 8 de los decretos 42, 43 y 44 del 14 de marzo
de 2012, respectivamente.
464
como mximo por siete das hbiles (adicionales) el plazo original de la oferta. A
fin de zanjar este problema, los distintos reglamentos establecen una misma regla, a
saber, las condiciones especiales se mantendrn vigentes por todo el periodo de las
promociones u ofertas, sin que el consumidor pueda ampliar ese plazo por el slo
hecho de recibir una cotizacin de crdito dentro de los ltimos siete das hbiles del
plazo original de la oferta del proveedor.46
3.3. La informacin obligatoria de la cotizacin
El legislador consider fundamental, adems de establecer las condiciones y vigencia
de las cotizaciones, regular la informacin que debe entregarse a los consumidores una
vez stas se realizan. Tradicionalmente, la transparencia en la informacin es entendida
como una muy efectiva herramienta de defensa del consumidor.47 Las reformas introducidas a la ley N19.496 en relacin con los servicios y productos financieros, de manera
insistente y reiterativa exigen al proveedor revelar al consumidor el costo final, total y
asociado a los servicios y productos financieros as como sus condiciones y vigencia. Por
ello, no resulta extrao que en toda cotizacin de crdito les imponga la obligacin de
entregar a los consumidores cierta informacin sobre los productos ofrecidos de manera individual, conjunta o separadamente, que permita comparar sus costos y tomar la
decisin que ms se acomode a su realidad y necesidades econmicas.
a) El alcance de la obligacin de informacin
Los proveedores de productos o servicios financieros deben informar en la cotizacin
de un crdito todos los precios, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas, condiciones
y vigencia de los productos ofrecidos conjuntamente (artculo 17 G.III). Tambin
debern informar las comparaciones con esos mismos valores y condiciones en el caso
de que se contraten separadamente.
La expresin separadamente hace alusin a la vinculacin de dos productos o
servicios financieros cuya contratacin conjunta podra dar lugar a mayores costos
que para el caso de contratarse en forma individual. A este respecto, es conveniente
diferenciar los productos vinculados de las ventas atadas.
46 Esta regla rige para las cotizaciones de crditos hipotecarios, de consumo y para tarjetas de
crdito y se encuentra en los artculos 3, numeral 29); artculo 3, numeral 30) y artculo 3 numeral
51) de los Decretos 42, 43 y 44 del 14 de marzo de 2012, respectivamente. De otra parte, cuando
a la fecha de emisin de la cotizacin no es posible determinar el monto exacto de los valores contenidos en ella por que se basa en una unidad de reajuste cuya actualizacin se encuentra pendiente
por la autoridad correspondiente, los reglamentos sugieren a los proveedores incluir una leyenda
que explique que los valores en pesos chilenos son referenciales respecto de uno o ms de los das
incluidos en la vigencia de la cotizacin.
47
465
Artculo 17 G
Las ventas atadas son prcticas en las cuales el oferente subordina el suministro
de un producto a la aceptacin por parte del consumidor de obligaciones adicionales
(usualmente la contratacin de otros productos o servicios adicionales, especiales o
conexos) que, por su naturaleza, no constituyen el objeto principal del contrato48.
En cambio, los productos o servicios financieros vinculados, si bien cada uno de
ellos es independiente, estn relacionados entre s como quiera que son necesarios
operativamente para administrar los riesgos inherentes al producto o servicio financiero ofrecido o para el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales nacidas
para las partes. Por esa razn, los proveedores los ofrecen unidos. Por ejemplo, el
producto financiero lnea de crdito siempre se une al producto financiero cuenta
corriente, pues si el consumidor solicita una lnea de crdito, la misma se vincular
operativamente a una cuenta corriente. En esta ltima se depositarn si es necesariolos recursos disponibles para el consumidor en la lnea de crdito49.
Ahora bien, si el proveedor del producto o servicio ofrece los productos vinculados
en mejores condiciones que otros proveedores, sin que sea obligatorio para el consumidor tomar los productos o servicios ofrecidos, no se trata de una venta atada, pues
la institucin ofrece el producto (crdito hipotecario) separadamente de la cuenta
corriente, pero esta ltima oferta separada suele ser menos atractiva, a fin de inducir
al consumidor a contratar los dos productos o servicios financieros vinculados con
ese proveedor, dado su menor costo.
Cuando el proveedor entrega informacin al consumidor en las condiciones exigidas por la norma en comento, la misma le permite comparar, no solamente el costo
(precios, tasas, cargos, comisiones, tarifas y costos), condiciones y vigencia de los productos ofrecidos individualmente, sino tambin los costos de los productos ofrecidos
conjuntamente y los que tendran aquellos que prefiera contratar separadamente. Todo
dentro del plazo de vigencia de la cotizacin. Es sin duda una herramienta til tanto
en cuanto el consumidor est en capacidad de entender dicha informacin y quiera
realizar el ejercicio de comparacin propiciado por la norma.
b) El tratamiento de la informacin (reenvo)
En las cotizaciones de crdito para la contratacin de productos ofrecidos conjunta
o separadamente, la informacin sobre los valores y condiciones deber tener un tratamiento similar al de una cuota o tasa de inters de referencia, en cuanto a tipografa de
48
49
De igual manera sucede, por ejemplo, con los seguros asociados a los crditos hipotecarios
(desgravamen, incendio, sismo [y cesanta]). Crdito y seguro son productos y servicios financieros
diferentes, pero vinculados como quiera que los seguros son necesarios para amparar los riesgos
asociados con la obligacin principal del deudor de pagar el crdito o con la proteccin del bien
inmueble usado como garanta del crdito hipotecario.
466
la grfica, extensin y ubicacin. Dada la similitud con las reglas sobre la publicidad
sobre la CAE, reenviamos al lector al apartado correspondiente (2.3.1).
4. Comentario final: La informacin como herramienta
imperfecta de proteccin al consumidor de servicios financieros
50
Dentro del men de tcnicas para tutela r a los consumidores en el derecho comparado se
encuentra, Adems de la revelacin y transparencia en la informacin, encontramos el tratamiento
equitativo de los consumidores, velar por la capacidad de seleccin de los productos y servicios por
parte de los mismos, mecanismos de reparacin, proteccin de la informacin personal (ver Sue Rutledge, Eca Knowledge Brief: Improving Protection in Financial Services for Russian Consumers,
World Bank, 2010 http://web.worldbank.org/Wbsite/External/Countries/Ecaext/0,,content
MDK:22431187~pagePK:146736~piPK:146830~theSitePK:258599,00.html), as como mecanismos de resolucin de conflictos (ver Financial Stability Board, Consumer Finance Protection with
particular focus on credit, October 26, 2011, disponible en http://www.financialstabilityboard.org/
publications/r_111026a.pdf). De igual manera, la educacin financiera y el fomento de la asociacin
de los consumidores son tenidos en cuenta. (Ver World Bank, Good Practices for Financial Consumer
Protection, March 2011, consultative draft, World Bank Financial and Private Sector Development
Vice Presidency FPDFS - Financial Systems Policy Unit, disponible en http://siteresources.worldbank.
org/Extfinancialsector/Resources/Good_Practices_Financial_CP.pdf). No puede faltar, adems,
el correspondiente anlisis de los esquemas institucionales para la defensa de los consumidores que de
cuenta de las autoridades y su capacidad para defender a esta clase de consumidores. (Ver Mauricio
Baquero Herrera, Estabilidad y Comercio Justo de Servicios Financieros, 2012, disponible en http://
uexternado.academia.edu/MauricioBaqueroHerrera/Papers/1834072/Estabilidad_Financiera_y_Comercio_Justo_de_Servicios_Financieros).
Sue Rutledge, Eca Knowledge Brief: Improving Protection in Financial Services for Russian
Consumers, World Bank, 2010 http://web.worldbank.org/Wbsite/External/Countries/Ecae
xt/0,,contentMDK:22431187~pagePK:146736~piPK:146830~theSitePK:258599,00.html.
51
The design of financial consumer protection measures should also take into account recent
research in behavioral economics. Psychological biases may influence consumers to make choices
Artculo 17 G
467
that are neither rational nor optimal. Financial Stability Board, Consumer Finance Protection
with particular focus on credit, October 26, 2011.
52 Es cierta la visin del hombre RARE, Rational Agent Using Rational Expectations? Somos
en realidad homo conomicus: racionales, egoistas y maximizadores de utilidades? Si nos entendemos as, como consumidores, entonces, fundamentalmente, slo necesitamos buena informacin.
Ver Paul Ormerod, La crisis actual y la culpabilidad de la teora macroeconmica, REVISTA DE
ECONOMA INSTITUCIONAL VOLUMEN 12, NMERO 22, PRIMER SEMESTRE DE
2010, Universidad Externado de Colombia.
Artculo 17 H
Francisca Barrientos Camus1
469
Artculo 17 H
Los comentarios parten del texto, Barrientos Camus, Francisca, Las ventas atadas y la
proteccin al consumidor. Comentarios crticos a la nueva regulacin de la LPDC introducida por
la Ley Sernac Financiero, en Fabin Elorriaga de Bonis (coord.), Estudios de Derecho Civil
VII, Santiago, Editorial AbeledoPerrot-LegalPublishing, pp. 393-408.
3 OCDE, Centro para la cooperacin con las economas europeas en transicin, Glosario de
economa industrial y derecho de la competencia, Ediciones Mundi-Prensa, Madrid, 1995, p. 89
4
470
Si bien las ventas atadasse ven como prcticas perjudiciales para el consumidor, no
es siempre as. Gracias a las economas de escalas, estas ataduras producen beneficios
econmicos para consumidor y por cierto tambin para el proveedor.
En nuestro medio nacional, la regulacin de las ventas atadas en la Ley sobre
proteccin de los derechos de los consumidores, en adelante LPDC, nace de la
prctica financiera, especialmente de los bancos y el retail que imponan la contratacin de servicios adicionales o el pago exclusivo con tarjetas de crditos asociadas
al proveedor5.
2. La regulacin del inciso 1 del art. 17 H
Las ventas atadas se encuentran contenidas en el art. 17 H, que lo regula de forma
prohibitiva en trminos que: Los proveedores de productos o servicios financieros
no podrn ofrecer o vender productos o servicios de manera atada.
Tal como est redactada la norma es posible colegir que la prohibicin se aplica
a todo el ter contractual en los contratos financieros. Destaca la idea que se aluda a
productos y servicios, que pueden ser objeto de ventas atadas.
Asimismo, podra sealarse que el campo de aplicacin son los actos jurdicos
onerosos. Pero nada obsta a que tambin puedan existir ventas casadas o coligadas
en las ofertas y promociones, o bien de actos gratuitos o accesorios al oneroso. Estas
ltimas son tambin formas de ventas multiproductos que limitaran la libertad de
eleccin de los consumidores.
3. Las clases de ventas atadas
La ley considera dos supuestos de ventas atadas. As, se entiende que un producto
o servicio financiero es vendido en forma atada si el proveedor:
a) Impone o condiciona al consumidor la contratacin de otros productos o servicios adicionales, especiales o conexos, y
b) No lo tiene disponible para ser contratado en forma separada cuando se puede
contratar de esa manera con otros proveedores, o tenindolos disponibles de esta forma,
esto signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente discriminatorias.
A continuacin se comentar cada clase de venta atada:
Uno de los casos que gatill esto fue la imposicin del seguro de full proteccin hogar, seguro
odontolgico, o contra el cncer cuando se adquira una tarjeta de crdito del retail o en los mutuos
hipotecarios de los bancos, la contratacin de seguros adicionales, que contemplabas diferencias de
hasta 300% del gasto total producto de estos seguros segn lo informaba el Servicio Nacional del
Consumidor, en adelante Sernac.
Artculo 17 H
471
a) Impone o condiciona al consumidor la contratacin de otros productos o servicios adicionales, especiales o conexos.
Esta clase se refiere a los productos o servicios adicionales, especiales o conexos. En
la primera parte es posible sealar que las expresiones imponen o condicionan reflejan
que el consumidor no puede adquirir libremente el bien o servicio.
Sin embargo, las estas expresiones limitaran las ventas atadas. No se trata de
adiciones a un producto (no es una sumatoria, o un complemento). Tampoco es
posible hablar de especialidad, porque no se configura una relacin de accesoriedad.
Quizs la expresin ms idnea sea la conexin que evoca la figura de unin, propia
de una venta atada. Con todo, sera una venta atada la unin de dos productos
o servicios que no fueran adicionales, especiales o conexos? Aun cuando resulta
difcil pensar en un caso particular, la prctica siempre nos ensea que s existen, y
ms de lo que se cree. El Reglamento sobre informacin al consumidor de crditos
de consumo incorpora en el artculo 3 N33 otras caractersticas, al describirlo
como uno asociado, simultneo, adicional, especial o conexo6. La misma regulacin
se encuentra en el Reglamento sobre informacin al consumidor de crditos hipotecarios7 y tarjetas de crdito.8
Otras legislaciones que han prohibido este fenmeno en el mbito de proteccin
al consumidor no hacen referencia a la adicin, especialidad o conexin de los bienes
o servicios atados. As, en nuestra regin el Cdigo de consumo peruano regula
varios mtodos comerciales coercitivos. Uno de ellos se refiere a la prohibicin de
condicionar la venta de un producto o la prestacin de un servicio a la adquisicin
de otro, salvo que, por su naturaleza o con arreglo al uso comercial, sean complementarios (art. 56.1 letra a) Algo semejante sucede con el Cdigo de defensa del
consumidor de Brasil que tambin contiene una regulacin en materia de prcticas
abusivas en el artculo 39, que prohbe condicionar o suministrar un producto o
servicio al suministro de otro producto o servicio, sin justa causa o lmites cuantitativos [la traduccin es ma]. O bien, la reciente ley N1.480 de 2011 colombiana
que contiene el Estatuto de Proteccin al Consumidor, en su artculo 39 prohbe
6 La suma de todos los montos que el Consumidor se obliga a pagar por el Producto o Servicio
Asociado, Simultneo, Adicional, Especial o Conexo que se ha contratado en forma conjunta a
un Crdito de Consumo, que deber informarse al Consumidor mientras no se extingan todas las
obligaciones contradas.
7
Artculo 3 N30) Producto o Servicio Asociado, Simultneo, Adicional, Especial o Conexo: El nombre propio que caracteriza a un producto o servicio financiero que se ofrece en forma
conjunta a un Crdito Hipotecario.
8
472
Reglamento sobre informacin al consumidor de crditos de consumo, artculo 28.- Transferencia Electrnica o PAC. Los Proveedores que ofrezcan la modalidad de pago automtico de
cuenta o de transferencia electrnica, no podrn restringir esta oferta a que dicho medio electrnico
o automtico sea de su misma institucin, debiendo permitir que el convenio de pago automtico
o transferencia pueda ser realizado tambin por una institucin distinta. En consecuencia, todo
Proveedor que utilice como medio de pago de obligaciones contradas por el Consumidor el cargo
automtico en una cuenta corriente, cuenta vista o lnea de crdito contratada con dicho Proveedor,
deber admitir el pago automtico del monto adeudado por el Consumidor con cargo a una cuenta
corriente, cuenta vista o lnea de crdito de otra empresa bancaria, en la medida que tengan un
contrato de afiliacin.
473
Artculo 17 H
10
Artculo 29.- Transferencia Electrnica o PAC. Los Proveedores que ofrezcan la modalidad
de pago automtico de cuenta o de transferencia electrnica, no podrn restringir esta oferta a que
dicho medio electrnico o automtico sea de su misma institucin, debiendo permitir que el convenio de pago automtico o transferencia pueda ser realizado tambin por una institucin distinta.
En consecuencia, todo Proveedor que utilice como medio de pago de obligaciones contradas por el
Consumidor el cargo automtico en una cuenta corriente, cuenta vista o lnea de crdito contratada
con dicho Proveedor, deber admitir el pago automtico del monto adeudado por el Consumidor
con cargo a una cuenta corriente, cuenta vista o lnea de crdito de otra empresa bancaria, en la
medida que tengan un contrato de afiliacin.
11
Proyecto de Ley que modifica ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, ingresado el 3 de agosto de 2010, Boletn N7094-03.
13
Articulo 16 sexies: [L]os proveedores que ofrezcan productos o servicios financieros en forma
conjunta, debern tambin ofrecer separadamente los productos incluidos en dicha oferta que se
pueden contratar en forma separada con otros proveedores mediante un contrato de adhesin.
A su vez, los proveedores debern informar en toda cotizacin y publicidad todos los precios,
tasas, cargos, comisiones, costos o tarifas de los productos ofrecidos conjuntamente y las condiciones
que rigen a cada uno de ellos, incluidos los cambios en estos mismos valores si el cliente decide
poner trmino a uno o ms de esos productos. Asimismo, debern informar las comparaciones con
esos mismos valores y condiciones en el caso que se contraten separadamente. Los proveedores no
podrn efectuar cambios en los precios, tasas, cargos, comisiones, costos o tarifas de un producto
o servicio financiero que dependan de la mantencin de otro, cuando el trmino de este ltimo
obedece a causas no imputables al consumidor.
El incumplimiento de este artculo ser sancionado con multa de hasta 750 unidades tributarias
mensuales.
474
Artculo 5.- Informacin Relativa a Productos o Servicios Asociados, Simultneos, Adicionales, Especiales o Conexos. El Proveedor deber informar en toda Cotizacin de Crdito de
Consumo todos los precios, tasas, cargos, comisiones, costos, tarifas, condiciones y vigencia de los
productos o servicios ofrecidos conjuntamente, si los hubiere.
El proveedor tambin deber informar los valores de los conceptos sealados en el inciso
anterior y las condiciones en el caso de que los productos o servicios se contraten separadamente,
con el fin de permitir al Consumidor comparar las diferencias que se produzcan en los valores y
condiciones del Crdito de Consumo y de los productos o Servicios Voluntariamente Contratados,
si se contratan separada o conjuntamente.
Esta informacin deber tener un tratamiento similar a la de la cuota o Tasa de Inters de
Referencia y a la de la Carga Anual Equivalente, en cuanto a tipografa de la grfica, extensin y
ubicacin.
Artculo 17 H
475
16
476
Artculo 17 H
477
Artculo 17 I
Lilian San Martn Neira1
479
Artculo 17 I
Comentario
La doctrina nacional tradicionalmente ha sealado que la revocabilidad del mandato
es un elemento de la naturaleza y, como tal, puede ser eliminado por la voluntad de las
partes.2 Sin embargo, recientemente han surgido opiniones que discuten tal postura,
sobre todo en materia de Derecho del consumo. En tal sentido se ha dicho que hablar
de mandato irrevocable en cierta medida nos parece un contrasentido, pues el mandato,
por definicin, es de confianza y sta, qu duda cabe, no siempre ser eterna.3 Esta afirmacin podra llegar a ser vlida para los mandatos civiles, donde no hay norma expresa,
pero no cuando se trate de mandatos mercantiles, puesto que aqu hay norma expresa
que autoriza se pacte su irrevocabilidad, C.Com. artculo 241. Al respecto, cabe recordar
que los contratos de crdito de consumo sern generalmente civiles para el consumidor y
mercantiles para el proveedor. Por tanto, cuando menos respecto del mandato conferido
por el consumidor al proveedor, la discusin queda todava en pie.
Esa era precisamente la discusin que tena en mente la Comisin Legisladora
cuando decidi establecer las normas que regulan la irrevocabilidad del mandato en
los crditos de consumo, as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento
del artculo en comento. En efecto, en la Historia de la ley N20.555, a propsito
de tal artculo, se lee: la norma se incorpora para evitar la discusin que se generaba
porque los proveedores alegan que el mandato comercial es irrevocable, aunque para
el consumidor es un acto de carcter civil.4
Por consiguiente, la norma tena el preciso objetivo de terminar con los mandatos
irrevocables en los crditos de consumo, zanjando la discusin en la materia. As
las cosas, teniendo en cuenta lo que dispone el artculo 17 B letra g), que prohbe
los mandatos irrevocables, ms lo dispuesto en el artculo bajo anlisis, deberamos
concluir que tratndose de crditos de consumo no es posible celebrar un pacto de
irrevocabilidad del mandato.
Sin embargo, antes de arribar a una conclusin de tal naturaleza son necesarias
algunas reflexiones sobre el punto. As, es necesario establecer i) qu tan cierto es que
en el mandato civil la revocabilidad es un elemento de la naturaleza del contrato?;
ii)cul es el sentido que debemos dar a la prohibicin de los mandatos irrevocables
en el marco de los crditos de consumo?; y iii) cul ha sido la interpretacin reglamentaria en la materia?
2 Stichkin
480
i)
En materia civil, la irrevocabilidad del mandato generalmente se ha justificado
en dos fundamentos: a) la autonoma de la voluntad. Se dice que la posibilidad de
revocar es un derecho del mandante, el cual puede ser renunciado en conformidad
al artculo 12 C.C.; b) los intereses involucrados en el mandato. Si el mandato interesa no slo al mandante, sino tambin al mandatario o a un tercero, el mandato
sera irrevocable, incluso sin pacto expreso. ste sera el caso de los artculos 1584
y 1585 del Cdigo Civil, disposiciones aducidas como consagracin expresa de la
irrevocabilidad del mandato. A decir verdad, ninguno de estos dos argumentos es
suficientemente categrico.
En primer lugar, el artculo 12 C.C. es un artculo general, que no puede pasar a
llevar los elementos esenciales del contrato. En consecuencia, as como las partes no
pueden pactar una compraventa sin precio, si concluyramos que la revocabilidad es
un elemento de la esencia del contrato de mandato, las partes no pueden eliminarla.
En suma, la discusin no se pone en el plano de autonoma de la voluntad, sino en el
plano de los elementos esenciales y naturales del contrato de mandato5, cuestin que
no est reglada por el artculo 12 C.C.
En segundo lugar, los artculos 1584 y 1585 no son un buen ejemplo de irrevocabilidad del mandato. Estos artculos se refieren al diputado para el pago, incorporando
en nuestra legislacin la institucin romana del adiectus solutionis causa. Siguiendo
en esta parte al Derecho Romano y las Siete Partidas, A. Bello estableci la figura
del adiectus, como un tercero a quien el deudor puede pagar con los mismos efectos
liberatorios que se produciran si pagara directamente al acreedor, a menos que ste
hubiese ya entablado demanda de pago6, agregando que el acreedor podr revocar
judicialmente el nombramiento cuando el deudor no tenga inters en ello.7 En el
derecho moderno, el nombramiento del adiectus puede hacerse en la celebracin del
contrato respectivo o bien en una estipulacin posterior, pero siempre necesita de la
intervencin de estipulante (acreedor) y del (promitente) deudor.8 En cualquier caso,
5
Sobre el problema de los pactos como fuentes de modificacin del contrato y la autonoma
de la voluntad, vid Cardilli, Riccardo, El problema de la resistencia del tipo contractual en el
Derecho romano, entre: natura contractus y forma iuris en Revista Roma e Amrica, N26,
2008, pp. 161-220.
6
En esta parte A. Bello se aparta de la concepcin romanista del adiectus y, siguiendo a Poestablece que el acreedor puede obtener la revocacin judicial del nombramiento, siempre
que el deudor no tenga inters en mantenerlo o bien el acreedor pruebe un justo motivo para la
revocacin.
thier,
481
Artculo 17 I
facultad de eleccin se la daba el contrato, no la mera voluntad del acreedor, el deudor poda siempre
pagar a Ticio y se liberaba ipso iure, incluso en el caso que el acreedor se lo prohibiera, D. 46.3.12.3.
Vid Cugia, Stanislao, Ladiectus solutionis causa; Napoli, Lorenzo Alvano, 1919, pp. 8 ss.
9 En el mismo sentido, seala Claro Solar que en estos casos se ha querido dar al deudor una
facilidad con esta diputacin que constituye una clusula del contrato; y el acreedor no puede
prohibir que el deudor pague al tercero designado, a menos que haya demandado al deudor o que
pruebe justo motivo para tal prohibicin. Cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil
chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1992, vol. V, p. 358. Diversamente, en el sentido que
lo considera un mandatario, vid Abeliuk Manasevich, Ren, Las obligaciones, 3 ed., Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1993, vol. II, p. 505.
482
iii)
Sin embargo, al dictar los respectivos Reglamentos, el Ejecutivo hizo una interpretacin que contradice la conclusin alcanzada, en cuanto distingue entre: a) mandatos
cuya ejecucin interese exclusivamente al consumidor-mandante, que sern siempre
revocables; y b) mandatos que interesan al proveedor o a un tercero, en cuyo caso la
revocacin queda condicionada a la extincin de las obligaciones del mandatario.
En tal este sentido puede leerse: la revocacin de un mandato cuya ejecucin
interesa exclusivamente al Consumidor, podr efectuarse en cualquier momento, y
producir efectos a contar de su notificacin al mandatario, sea ste el Proveedor o a
un tercero, por el medio fsico o tecnolgico que el mandatario hubiere sealado en
el mandato.
La revocacin de un mandato cuya ejecucin interesa al Consumidor y al Proveedor
o a un tercero, o a cualquiera de estos ltimos exclusivamente, podr efectuarse una vez
que estn totalmente extinguidas las obligaciones a favor del Proveedor o del tercero, y
producir efectos a contar del dcimo quinto da de su notificacin al mandatario, por
el medio fsico o tecnolgico que este ltimo hubiere sealado en el mandato.10
La norma transcrita resulta incongruente a la luz de los objetivos perseguidos
por la norma y, adems, transgrede las facultades delegadas por el legislador en el
Ejecutivo.
En efecto, en el contexto de un crdito de consumo los mandatos se confieren
como un mecanismo para otorgar al proveedor seguridades en el cobro de sus crditos,
por tanto, una vez que se hayan extinguido todas las obligaciones del consumidor, el
mandato no tiene razn de ser y generalmente se extinguir por efecto del principio lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Excepcionalmente, la extincin de las obligaciones
del consumidor no implicar la extincin del contrato, en tales casos, la revocacin del
mandato deber ser expresa y el proveedor no podr condicionar la subsistencia del
contrato principal a la subsistencia del mandato.11 Segn la interpretacin reglamentaria, sera slo para este segundo y excepcional caso que estaran dadas las normas de
la Ley del Consumidor que regulan la irrevocabilidad del mandato.
483
Artculo 17 I
Por otro lado, el artculo 17 I es claro en sealar que el consumidor podr dejar
sin efecto dicho mandato, autorizacin o acto jurdico en cualquier tiempo; por lo
dems, el artculo 17 B letra g) seala: se prohben los mandatos que no puedan ser
revocados por el consumidor. As, la Ley no hace ninguna distincin respecto de
los intereses involucrados en el mandato, ni tampoco respecto de la existencia o no
de obligaciones pendientes; por tanto, las distinciones formuladas por el ejecutivo
derechamente transgreden la potestad reglamentaria que le fue conferida.
iv)
En conclusin, en virtud de los artculos 17 B letra g) y 17 I de la ley N19.496,
en el marco de los crditos de consumo quedan prohibidos los mandatos irrevocables
y el consumidor queda autorizado para revocar el mandato en cualquier tiempo, independientemente de si tiene o no obligaciones pendientes y de quin tenga inters en
el mandato. La sancin al pacto de irrevocabilidad es la nulidad, conforme establece
el artculo 17 E.
Sin embargo, al dictar los respectivos reglamentos, el Ejecutivo realiz distinciones
e impuso requisitos que no estaban previstos en la Ley. En consecuencia, actualmente
hay una antinomia entre la Ley y sus Reglamentos, que deber ser resuelta por los
jueces al momento de aplicar las disposiciones en cuestin.
Para resolver dicha antinomia, los tribunales debern tener en consideracin que
cuando se confiere al Presidente de la Repblica de la potestad reglamentaria de ejecucin, el reglamento a dictar tiene por objeto facilitar la aplicacin de las leyes sin
aadir derechos, ni imponer cargas; regula aspectos de detalle, no pudiendo agregar
requisitos.12 En suma, la autoridad ejecutiva deber respetar lo dispuesto por la ley
en todos sus extremos. En caso contrario, tal reglamento ser calificado de ilegal o
invlido, pues la ley se impone por su mayor jerarqua.13
Por tanto, aplicando el principio de jerarqua que impera en nuestro ordenamiento
jurdico,14 los tribunales debern abstenerse de aplicar las disposiciones reglamentarias
en virtud de las cuales el Consumidor no pueda revocar los mandatos en cualquier
tiempo, tal y como dispuso la ley N20.555.15
12
Pierry Arrau, Pedro, El mbito de la ley en AA. VV., Proceso legislativo en Chile, Valparaso, CEAL-UCV, 1991, p. 82.
13
Cfr. Cordero Quinzacara, Eduardo, Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurdico chileno en Revista Ius et Praxis, Ao 15, N2, 2009, pp. 11-49, p. 34.
14
15
Somos conscientes de que esta conclusin puede prestarse para abusos, pues tambin hay
Consumidores inescrupulosos. Este riesgo hubiera sido mejor afrontado se la ley hubiera establecido,
por ejemplo, que el Consumidor podr revocar el mandato mientras no registre incumplimientos
con la entidad crediticia. Sin embargo, el actual texto legal no permite sta, ni otra distincin.
Artculo 17 J
Juan Luis Goldenberg Serrano1
485
Artculo 17 J
486
En primer lugar, cabe advertir que, al igual que las dems disposiciones del artculo
17 B al artculo 17 L LDPDC, las exigencias relativas a la informacin que debe otorgarse a los terceros garantes se refiere exclusivamente a supuestos en que estamos en la
rbita de los denominados productos o servicios financieros. Ello implica que, en
los dems casos, que comprenden el ncleo genrico de la LDPDC, no corresponder
el cumplimiento de estas normas particulares.No es este el momento de ofrecer una
definicin de esta relacin de consumo financiero, tan extensamente tipificada en el
artculo 17 B LDPDC, sino entender que, para los efectos de la norma en estudio, la
relacin principal es la que predetermina su mbito de aplicacin. Calificada entonces
la obligacin garantizada como una que resulta del supuesto tpico cubierto por la
regulacin incorporada a la LDPDC por la ley N20.555, que tan globalmente se
recoge bajo los conceptos de servicio o producto financiero (y cumpliendo con los
dems requisitos establecidos en la norma), el tercero garante resultar tutelado en
los frgiles trminos del artculo 17 J LDPDC.
Se trata, por cierto, de una definicin de poltica legislativa, puesto que no parecen
existir motivos como para proteger nicamente la posicin del tercero garante ante esta
especie calificada de relacin de consumo. En abstracto, este tercero, aun en una prestacin que satisfaga las exigencias generales del vnculo proveedor - consumidor, requerira
un mismo nivel de informacin, especialmente en lo que se refiere al contenido de la
obligacin principal, que trataremos ms adelante. Probablemente el legislador ha anticipado que se trata ste del mbito que, en la prctica, se exige con mayor frecuencia la
constitucin de garantas personales, y tal vez ello sea cierto, pero difcilmente este solo
hecho puede justificar por s un trato diferenciado entre uno y otro supuesto.
Lo anterior tambin implica que no existe una regulacin autnoma del contrato
de garanta suscrito en estas circunstancias, lo que requiere una reconduccin a la
normativa comn aplicable, en los trminos en que ella se contempla en el Cdigo
Civil o en la ley N18.092, sobre letras de cambio y pagars, respecto al aval. Por de
pronto, tampoco se le aplicarn las reglas de los contratos de adhesin, precisamente
porque el tercero garante (veremos en el punto siguiente) no satisface la definicin de
consumidor, extremo que, conforme al artculo 1, nmero 6 LDPDC, forma parte
esencial de la conceptualizacin de esta clase de negocios jurdicos. El contrato de
garanta, en los hechos, bien puede ser impuesto al tercero por parte del proveedor del
servicio o producto financiero, pero el solo hecho de que el garante no pueda alterar
su contenido no satisface todos los requisitos normativos que permiten la aplicacin
genrica de las reglas de proteccin de la LDPDC2.
2 Como sealan Tapia Rodrguez, Mauricio y Valdivia Olivares, Jos Miguel, Contrato
por Adhesin: Ley N19.496, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 54, la segunda
restriccin dispuesta por el artculo 1, nmero 6 LDPDC es que el contrato sea suscrito entre un
proveedor y un consumidor, de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas
calidades el contrato podr en teora ser por adhesin, pero no estar sujeto a las normas imperativas de la Ley.
Artculo 17 J
487
El tercero garante ocupa en esta esfera una posicin independiente, sin resultar
como destinatario final de la prestacin efectuada por parte del proveedor del servicio
financiero. Ello implica que la proteccin concedida a este tercero slo resulta de la
norma en comento, y que en ningn caso se le pueden aplicar, ni siquiera analgicamente, las reglas que suponen la realizacin de un control de contenido al contrato
en virtud de las normas dispuestas en la LDPDC, aunque siempre sean aplicables los
lmites generales a la autonoma privada conforme a las reglas del Derecho comn.
Tambin forma parte de este contexto objetivo el hecho de la calificacin del supuesto en atencin al tipo de garanta prestada por el tercero. Se incluye, como reza
el precepto en comento, nicamente a quien ocupa la posicin jurdica de "avalista
o como fiador o codeudor solidario de un consumidor, dando cuenta de garantas exclusivamente personales. Las razones para excluir la categora de las garantas reales
(hipoteca y prenda) no parecen evidentes, sino en cuanto no aparezcan al legislador
como tan usuales en el trfico como para ameritar una regulacin especfica. Pero,
a nuestro juicio, yerra nuevamente el legislador en tal conclusin en tanto el ndice
de utilizacin no parece ser un argumento vlido para excluir al tercero prestador de
una garanta real del derecho a la informacin que, en este contexto, resulta como un
mnimo de proteccin. De hecho, no parecen extraos los casos en los que el consumidor del servicio o producto financiero es invitado a buscar el otorgamiento de
una garanta real, sino por el propio consumidor, por un tercero cercano, como es
un familiar o un socio.
Algo podr indicarse sobre la especialidad que rige en materia de garantas reales,
en trminos de limitar la garanta al monto de realizacin del bien, pero bien podr
advertirse que ello no resulta bice para que el tercero garante pueda ser informado
de las consecuencias que acarrea el otorgamiento de la garanta, incluyendo el desposeimiento y ejecucin del bien prendado o hipotecado3. El riesgo del prestador de la
garanta real puede estar ciertamente ms acotado (como tambin lo puede estar, por
ejemplo, el del fiador en caso de una fianza limitada), pero esta misma circunstancia
podr ser objeto de la informacin prestada al garante. De hecho, si se observa el
contenido especfico del folleto explicativo contemplado en el inciso segundo del
artculo 17 J LDPDC resulta evidente que cualquiera de dichas menciones puede ser
incorporada indistintamente del tipo de garanta de que se trate.
Ahora bien, el propio legislador califica las garantas personales bajo la tipologa
de avales, fianzas y codeudas solidarias. No corresponde en este comentario tratar la
caracterizacin de cada uno de tales figuras, que, como hemos dicho, no son alteradas
488
Lara Aguayo, Edinson, El Aval Cambiario, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 43.
Artculo 17 J
489
para otorgar una garanta. Y es precisamente en este caso cuando aparece con ms nitidez
el carcter de garanta que tiene la solidaridad6.
Obsrvese, adems, que la redaccin de la norma ha olvidado uno de los supuestos
ms comunes en el otorgamiento de esta clase de garantas, como es la complementacin de que las obligaciones son asumidas por el garante en carcter indivisible. La
finalidad de dicha incorporacin, se podr adivinar, ser poder aprovecharse del efecto
previsto en el artculo 1528 CC, esto es, que cada uno de los herederos del que ha
contrado una obligacin indivisible sea obligado a satisfacerla en el todo y que cada
uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.
Finalmente, aunque ms esperable, la norma ha omitido que quizs toda esa informacin hubiese sido til tambin para los cnyuges que pudiesen ser llamados a
la autorizacin del acto, especialmente por las consecuencias que de ellas se derivan
(artculo 1749 CC, en relacin a la sociedad conyugal, y artculo 1792- 3 CC, en
relacin al rgimen de participacin en los gananciales). Ya hablamos de una relacin
que aparece ms lejana, y que, aunque pudiese terminar perjudicando la posicin del
cnyuge que autoriza desde la ignorancia, parece resolverse de mejor modo por las
reglas que rigen el rgimen matrimonial, en lugar de dificultar ms el funcionamiento
de la contratacin financiera.
2.2. El contexto subjetivo: el tercero garante como persona natural
El campo de aplicacin del artculo 17 J LDPDC no slo es limitado en atencin
al contexto objetivo antes referido, sino tambin por el hecho que el tercero garante
no satisface la definicin de consumidor (o usuario) contenida en el Artculo 1, nmero 1 LDPDC. Slo en una nocin muy abstracta, la idea del consumidor podra
ser equiparada a la idea del ciudadano, paralelo que, en palabras de Bercovitz,
nicamente parece admisible para supuestos de derechos a la educacin e informacin
en el mbito del consumo7, cubriendo incluso la posicin de terceros garantes. Pero
nuestra legislacin, siguiendo los antecedentes de la regulacin espaola, emplea un
concepto acotado de consumidor, intentando fijar el mbito de aplicacin general
de la LDPDC, recurriendo a ella para la aplicacin de normas tan dismiles como
los deberes de informacin en la venta al pblico, las normas imperativas en las operaciones de crdito o la responsabilidad por productos peligrosos. La necesidad de
comprender supuestos tan diversos le resta precisin, por ello parecen ms acertadas
Bercovitz Rodrguez - Cano, Alberto, mbito de aplicacin y derechos de los consumidores, en Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (coords.
Rodrigo Bercovitz y Javier Salas), Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 25.
490
8 Tapia
9
Como agrega Bercovitz Rodrguez - Cano (n. 7), p. 29, la expresin destinatario final,
tomada del mbito del transporte, trata de manifestar grficamente una idea bsica para la nocin
del consumidor final, esto es, que adquiere los bienes o servicios para utilizarlos o consumirlos l
mismo, y que, en consecuencia, esos bienes o servicios quedan detenidos en su mbito personal,
familiar o domstico, sin que vuelvas a salir del mercado.
491
Artculo 17 J
excedan el 50% del activo (excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobacin
del Directorio ser suficiente), acuerdos que pueden incluso dar lugar a derecho a
retiro en los trminos del artculo 69 de la misma ley. Pero sigue tratndose ste de
un punto abierto a debate, toda vez que an estamos tratando de un derecho bsico
en el contexto del consumo, como es el de la informacin.
3. Sobre la finalidad de la norma
Algo nos hemos referido a este punto en el prrafo inicial, al sealar que esta
norma no pretende establecer requisitos de fondo o normas de control de contenido
sobre las garantas personales otorgadas por terceros, sino, especialmente, poner en
conocimiento de este ltimo los trminos generales y consecuencias jurdicas de las
mismas. Sobre el particular, debemos indicar que el derecho a la informacin se ha
expresado, histricamente, como uno de los primeros pilares en los que se sustenta
el Derecho de consumo. Este derecho, expresa Orti Vallejo, se apoya en el mismo
fundamento que trasunta toda regulacin de proteccin al consumidor, como es el
desequilibrio de las partes involucradas, que, en este caso, se manifiesta en la desigualdad de conocimientos sobre todo cuanto se refiere al contrato10.
Particularmente en el contexto de los productos financieros, este desequilibrio
puede plantearse incluso de modo ms acusado en que en otras relaciones de consumo. Al respecto, podemos volver a la imagen propuesta por Bercovitz como la de
un pigmeo en el mundo cada vez ms complejo de los gigantes financieros11, agravada
porque, en el supuesto del que tratamos, no hablamos propiamente del consumidor
contratante que, as esperamos, se encuentra en una posicin bastante ms favorable
en aplicacin de las reglas del Sernac Financiero, sino de quien slo accede a la
relacin de consumo por el otorgamiento de la garanta.
En el caso de las garantas (personales, en los trminos del artculo 17 J LDPDC),
esta situacin resulta evidente por todas las precisiones tcnicas que su estructura
necesariamente tripartita implica. El proveedor del servicio o producto financiero es
ciertamente conocedor de las razones que le han motivado a la exigencia de la caucin, normalmente asociadas a rebajar los niveles de riesgo tolerados por el propio
proveedor, pero conoce tambin, y muy especialmente, las consecuencias jurdicas de
su otorgamiento. Al garante, calificado por la norma como una persona natural, no se
10
492
le puede suponer tal nivel de conocimiento (aun cuando nadie pueda alegar ignorancia
de la ley una vez que haya entrado en vigencia). Necesita, por decirlo de algn modo,
ser instruido en relacin a los efectos jurdicos que supone la prestacin de la garanta,
aunque se advierta una articulacin prctica de difcil aplicacin.
La informacin prestada al tercero tiene un mbito temporal preciso, como es en
una etapa precontractual. Lo que se pretende, en suma, es facilitar la formacin del
consentimiento, equilibrando de algn modo la posicin de las partes. Pero se trata
de un aspecto meramente formal, en tanto no puede exigirse al proveedor del servicio
financiero una verdadera obligacin de educacin, sea del consumidor o del garante,
en tanto no se requerir verificar si el destinatario de la informacin ha realmente comprendido el contenido de la misma12. Este hecho ayudar a delimitar la forma en que
la informacin debe ser prestada, toda vez que no requerir atender a las condiciones
particulares del destinatario (en este caso, del garante), sino que podr utilizarse la
clsica idea del hombre medio13, lo que justifica que esta finalidad informativa pueda
entenderse cumplida por medio de la redaccin de formularios tipo14.
Por su parte, la finalidad informativa de la norma se cruza con aqulla que el mismo
proveedor de servicios o productos financieros debe prestar tambin al consumidor,
tratadas en el inciso final del artculo 3 de la LDPDC, aunque su contenido sea
ciertamente diverso: la informacin a la que tiene derecho el consumidor se refiere,
12
Las referencias al consumidor o cliente medio son usuales para la fijacin de parmetros
comparativos en el mbito del Derecho marcario, la publicidad engaosa y la competencia desleal,
como demuestran sentencias tales como: SCS de 30 de octubre de 1999, Socit des Produits Nestl
S.A. con Departamento de Propiedad Industrial (CL/JUR/1397); SCS de 10 de septiembre de
2009, Rol N625-2008, Hearst Communications Inc. con Cartim S.A. (CL/JUR/942/2009); SCA
Concepcin, Sernac con Supermercados Santa Isabel S.A., Rol 457 - 2008 CL/JUR/8366/2009)
y SCA San Miguel, Laboratorio de Especialidades Farmacuticas Knop Ltda. con Laboratorio Maver Limitada, Rol N109 - 2006 (CL /JUR /3610 / 2007); todas disponibles en la base de datos
LegalPublishing (ex LexisNexis).
14 De hecho, el artculo 14 del Reglamento sobre Informacin al Consumidor de Crditos
Hipotecarios y el artculo 14 del Reglamento sobre Informacin al Consumidor de Crditos de
Consumo, ambos ya singularizados, agregan que El Proveedor podr incluir crculos o cuadros que
permitan validar uno a uno los contenidos de la ficha explicativa por el [avalista], fiador o codeudor
solidario mediante cualquier signo que exprese su conformidad, o sistemas de validacin electrnica que
den fe de la lectura de cada uno de ellos cuando se firma a travs de un medio tecnolgico.
493
Artculo 17 J
494
495
Artculo 17 J
15
Vid. especialmente SCS de 6 de enero de 1988, Bello Dorn, Raquel Olga contra Banco
de Chile, Rol N10.966-198 (CL/JUR/50/1988; J68037/1988).
496
que vayan ms all del pago de la obligacin principal incumplida, limitacin que
aparece de modo expreso al menos del tenor del artculo 2343 CC en relacin a la
fianza y del artculo 47 de la ley N18.092, en relacin al aval.
De ah que esta referencia informativa parecer ms bien asociada a la extensin
pecuniaria de la obligacin, como reza la propia norma, dando cuenta al garante de
la extensin mxima de la obligacin que asume en razn de la garanta. Algo similar
a lo que ocurre con la obligacin de conste, de que da cuenta el artculo 815 N2 del
Cdigo de Comercio, en relacin a la prenda comercial, aunque en este caso pueda
pensarse que dicho requisito se establece ms bien a modo de publicidad y proteccin
de terceros.
(ii) Los medios de cobranza que se utilizarn para requerirle de pago:
Se trata esta de una explicacin que llama la atencin en cuanto la ley N20.555
no ha incorporado una obligacin de informacin paralela respecto al consumidor,
por lo que necesariamente debemos encontrar trminos paralelos en la regulacin del
crdito al consumidor, en los trminos de los artculos 37 y siguientes LDPDC. Al
respecto, existe amplia regulacin sobre los costos y modalidades de cobranza en caso
de operaciones de crdito al consumidor, e incluso se incluye la obligacin de informar el sistema de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los crditos
impagos, incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos
de dicha cobranza (artculo 37, inciso 1, letra f ) LDPDC).
A partir de este paralelismo, alguna herramienta de interpretacin podemos obtener
del citado artculo 37, especficamente en su inciso tercero, por cuanto ste tiene por
finalidad la descripcin de modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial,
incluyendo la indicacin de si se realizar directamente o por medio de terceros (identificando en este ltimo caso a los encargados de efectuarla); los horarios en que se
efectuar, y la eventual informacin sobre ella que podr proporcionarse a terceros de
conformidad a la ley N19.628, sobre proteccin de datos de carcter personal.
Ahora bien, este contenido especfico se traducir en la indicacin de cualquier
mecanismo de cobranza, aun cuando se trate de una cobranza judicial, puesto que
la norma no distingue. Y ser probablemente este el mayor de los casos, puesto que
las garantas no suelen establecer modalidades particulares de cobro en su texto contractual.
(iii) Los fundamentos y consecuencias de las autorizaciones o mandatos que otorgue a
la entidad financiera:
La expresin fundamentos de las autorizaciones y mandatos otorgados a la entidad
financiera debe entenderse referida a su justificacin, cuestin que deriva de una visin
prctica de su otorgamiento, ms que una referencia jurdica a sus motivos particulares.
Nuevamente, no hay un filtro del contenido de esa autorizacin o mandato (como s
se contiene en los contratos de adhesin), sino slo una explicacin de su necesidad
prctica. Tpico ejemplo de lo anterior es la autorizacin para que la entidad financiera
se pague de las obligaciones de su contraparte (en este caso, el garante) con los fondos
que eventualmente se encuentren en poder de la primera, generalmente, en razn de
497
Artculo 17 J
un depsito. En este caso, el folleto debera explicar que el fundamento, esto es, la
razn de ser de dicha autorizacin, que normalmente se resuelve en indicar una mayor
facilidad de cobro por parte del proveedor del servicio financiero.
Por su parte, la referencia a las consecuencias de tales autorizaciones y mandatos,
es, a nuestro juicio, una calificacin jurdica de los efectos de su otorgamiento. El
proveedor deber explicar al garante el resultado del ejercicio de las atribuciones que
la clusula contractual le conceden, a efectos que este ltimo conozca la operatividad
de la garanta. En el ejemplo expuesto, ello debera significar que el folleto indique
que, en un supuesto de ejecucin de la garanta, la entidad financiera podr retirar los
fondos correspondientes de los depsitos efectuados por el garante en dicha institucin,
procediendo a la compensacin que corresponda.
La enunciacin de los fundamentos y consecuencias de la autorizacin o mandato,
por tanto, es meramente indicativa, y concede al garante la oportunidad de entender
las razones que le justifican. Probablemente no podr impugnarlas, pero bien podr
desistirse del otorgamiento de su garanta en atencin a estas clusulas que, si bien
son accesorias e incidentales al otorgamiento de la caucin correspondiente, pueden
conceder a la entidad financiera un poder desmesurado respecto al tercero garante.
4.3. Incumplimiento o disconformidad en la elaboracin
y puesta a disposicin del Folleto informativo
A este respecto, debemos distinguir dos situaciones diferentes: en primer lugar, el
caso en que el proveedor del servicio financiero simplemente no elabore o ponga a
disposicin del garante de la ficha explicativa de la que trata el artculo 17 J LDPDC,
o que su forma o contenido no se ajuste o cumpla con los requisitos de forma antes
indicado; o, en segundo lugar, que el contenido del mismo no se ajuste al tenor contractual de la garanta.
Respecto al primer aspecto, el incumplimiento de la obligacin legal incorporada
en el artculo 17 J LDPDC podr dar lugar a una sancin infraccional. En estos trminos, y de conformidad al artculo 17 K LDPDC, la sancin ser de ser una multa
de hasta setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales. Sancin, en todo caso,
que ser aplicable considerando como una sola infraccin el incumplimiento de estas
reglas, aun cuando afecte a uno o ms consumidores.
Por su parte, la segunda circunstancia amerita mayores precisiones. Hemos indicado
que el referido folleto no constituye el contrato de garanta, sino que slo cumple una
funcin informativa sobre la significacin de la misma y cierto contenido especfico.
Pero hemos de agregar que tampoco se trata de una forma de publicidad, que pudiese
hacer aplicable el artculo 24 LDPDC. En razn de lo anterior, y considerando que la
finalidad del folleto informativo se da en la rbita de la relacin precontractual, resultar
que el garante bien puede indicar que su voluntad a prestar la garanta se encontraba
viciada en atencin a la disconformidad entre el folleto y el contenido contractual.
498
En este sentido, podra entrar en juego el artculo 17 L LDPDC, que dispone que
el otorgamiento de informacin de manera tal que induzca a error al consumidor, sin
la cual no se hubiera contratado el producto o servicio financiero. Sin embargo, como
reza la misma norma, ella se refiere a los supuestos en los que el que ha recibido la
informacin errnea es el consumidor, y no el tercero garante, que no califica como
tal. El artculo 17 L, entonces, olvida que el estatuto incorporado por la propia ley
N20.555 ha pretendido eliminar asimetras informativas no slo respecto al consumidor del producto financiero, sino tambin con terceros que acceden al mismo a
fin de asegurar su cumplimiento.
De lo anterior se desprende que la inexactitud o falsedad del contenido del folleto
informativo slo podr dar lugar, civilmente, a la aplicacin de las reglas de los vicios
del consentimiento (error o dolo, segn corresponda) y a la aplicacin de la denominada
responsabilidad precontractual, sin mediar otras normas especiales de la LDPDC.
Artculo 17 K
Radoslav Depolo Razmilic1 - Fernando Fernndez Acevedo2
500
4 Tales
Artculo 17 K
501
jurisprudenciales que permitan dar contenido a los estndares enunciados por el inciso
final del artculo 24, lo que genera el riesgo de que las multas se apliquen de forma
arbitraria y de que se incremente la incerteza jurdica.
Un ejemplo particularmente complejo sobre este punto es el de saber qu debe
entenderse por deber de profesionalidad del proveedor. Este estndar, que fue
incluido mediante la ley N 20.4166, es de suyo confuso: quiere decir que el
proveedor tiene una suerte de responsabilidad objetiva o tiene un grado de culpa
ms exigente al de la culpa leve? O quiere decir que existen ciertos parmetros de
conducta que se esperan de todo proveedor para determinar el nivel de diligencia
del mismo? Y si es as, cules son estos parmetros? En este sentido, ni la ley ni
su discusin en el Congreso arrojan luces sobre el problema7. Lo anterior explica,
adems, que el propio Servicio Nacional del Consumidor trate esta materia con
extrema ambigedad8.
Otro ejemplo de confusin es la referencia a que las infracciones que afecten a uno o
ms consumidores deban ser consideradas por el juez como una sola. Qu principio
regulador de la multa debe aplicar el juez cuando, por ejemplo, un mismo proveedor
lleva a cabo una conducta que afecta a muchos de sus consumidores, durante un lapso
que puede ser prolongado? Quiere decir esto que debe aplicar una sola multa cuyo
total no puede exceder del lmite que establece la norma? O debe entender que se
trata de hechos distintos, que deben multarse aisladamente?
Al respecto, parece ms acorde con el tenor literal de la norma que el hecho ilcito
sea considerado como una unidad, independientemente del nmero de afectados,
debiendo aplicarse una sola multa. Si, luego de ser condenado, el proveedor persiste
en los mismos hechos que acarrearon la imposicin de la multa, los tribunales debiesen
estar facultados luego para aplicar nuevamente multas en caso de que se formularan
nuevas denuncias infraccionales.
Ley N20.416, fija normas especiales para las empresas de menor tamao. D.O. de 3 de
febrero de 2012.
7 Es ms, la Historia de la ley N20.416 sencillamente no explica de qu se trata este deber.
Vase Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N20.416 fija Normas Especiales
para las Empresas de Menor Tamao. Disponible en lnea en <http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id
=recursoslegales/10221.3/3964/1/HL20416.pdf> [visitado: 2 de julio de 2012].
8
En efecto, el Servicio Nacional del Consumidor cuando hace referencia a este deber lo hace
ms bien para afirmar que tal o cual proveedor sencillamente no cumple con ese estndar, sin explicar
de qu se trata. Buenos ejemplos de lo anterior son los siguientes documentos: Servicio Nacional
del Consumidor, Gua de Alcances Jurdicos ley N19.496. Derecho a la calidad e idoneidad.
Rgimen de garantas. Versin 2.0., 15 de diciembre de 2011, pp. 6 y 7. Disponible en lnea en:
<http://www.sernac.cl/sernac2011/publico/guias/GAJ_garantia_vdef_2_0_version_WEB.pdf>
[visitado: 2 de julio de 2012] y Servicio Nacional Del Consumidor, Agenda Noticiosa | Las
Pymes tienen derechos como consumidores, s/f. Disponible en lnea en: <http://www.sernac.cl/
noticias/detalle.php?id=2411> [visitado: 2 de julio de 2012].
502
Posner, Richard, Economic Analysis of the Law, Sptima Edicin, Aspen Publishers, Nueva
York, 2007, p. 119. Asimismo, vase Becker, Gary, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, Vol. 76, 1968, pp. 169-217.
10 Existe evidencia emprica que permite constatar el sistemtico incumplimiento de la ley por
parte de un gran nmero de proveedores. Es as que, por ejemplo, se ha constatado que, hacia el ao
2008, todos los contratos de adhesin de telefona celular, servicios de Internet, TV cable, servicios
de alarma, servicios de emergencia mvil, tarjetas de retail, garantas en el mercado automotriz,
autopistas concesionadas urbanas, y empresas ticketeras que fueron analizados contenan clusulas
abusivas. De la Maza, igo, Informe en Derecho para el Servicio Nacional del Consumidor.
Documento indito. Ao 2008.
Otro tanto aconteca, hacia el ao 2009 respecto de los contratos bancarios. Vase Servicio Nacional del Consumidor, Estudio de los contratos de adhesin de bancos en materia crediticia,
Diciembre 2009. Disponible en lnea en <http://bit.ly/MqBuUg> [visitado: 2 de julio de 2012].
503
Artculo 17 K
Artculo 17 L
Fernando Fernndez Acevedo1
Ley N20.555, Modifica la ley N19.496, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del
Consumidor, D.O. 05.12.2011.
Artculo 17 L
505
En este mismo sentido, vase De la Maza Gazmuri, igo, La ley 20.555: oportunidad y
pulcritud, El Mercurio Legal, 9 de julio de 2012. Disponible en lnea en: <http://www.elmercurio.
com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/07/09/La-ley-20555-oportunidad-y--pulcritud.aspx>
[visitado: 27 de septiembre de 2012]
4
En este mismo sentido, De la Maza (Ibdem), nos seala que la falta de atencin a la ley
N 19.496 [] resulta tambin bastante obvia si se considera el artculo 17 L sobre publicidad
engaosa. Desde luego es correcto que se sancione la publicidad engaosa, sin embargo lo que resulta
enigmtico es por qu haba que introducir este artculo si en la ley ya existe el artculo 28 que cumple
exactamente con la misma funcin. Nuevamente, sin embargo, el problema no es solamente el carcter
superfluo del artculo 17 L, sino que el legislador no se limit a repetir en el artculo 17 L, con otras
palabras, lo que ya dispona el artculo 28, sino que aadi la posibilidad de que el consumidor obtenga
una indemnizacin Cmo ha de entenderse que la posibilidad de obtener indemnizacin se encuentre
en el artculo 17 L y no en el 28 si en ambos casos se trata de publicidad engaosa? La respuesta, creo yo,
es que el legislador de la ley 20.555, algo obnubilado por el voluntarismo que respald esta ley, olvid
que se insertaba en otra que ya regulaba la publicidad engaosa.
5
Vase Informe de las Comisiones de Economa y de Hacienda, Unidas del Senado, recado
en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la ley N19.496, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor. Senado, 19 de octubre de 2011. Cuenta
en Sesin 64. Legislatura 359. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia
506
En otras palabras, el texto propuesto por senadores Escalona, Frei y Lagos estableca
un rgimen explcito de multas en el caso que los proveedores de servicios o productos
financieros incurrieran en prcticas de publicidad engaosa los que deban, en todo
caso, pagar multas de hasta 750 Unidades Tributarias Mensuales. Con lo anterior, se
prescinda del distingo del artculo 24 que alude al uso de medios de comunicacin
social para efectos de la determinacin del monto mximo de las multas6.
No obstante, al momento de discutirse esta indicacin en las Comisiones Unidas de
Economa y de Hacienda, el Ministerio de Economa propuso una redaccin que hace
remisin al rgimen de multas del artculo 24 con la idea de vincula[r] directamente la
proteccin de los derechos de los consumidores, en materia financiera, con la legislacin sobre
publicidad engaosa, establecida en el artculo 24 de la actual ley que se pretende modificar
con la presente iniciativa legal7. Asimismo, dicho Ministerio propuso que [] en caso
de ser aprobada la propuesta del Ejecutivo, la indicacin debatida sea incorporada en un
artculo diferente, y no como inciso tercero del artculo 17 F8. Tales propuestas fueron
aprobadas por unanimidad por dichas comisiones9.Luego de lo anterior, se intercala
un nuevo artculo al proyecto el que acaba siendo el actual 17 L10.
De esta manera, y de forma un tanto irreflexiva, el legislador establece un rgimen
especial de publicidad engaosa. Digo irreflexiva puesto que esta disposicin abre
de la Ley N20.555. Modifica Ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores,
para dotar de atribuciones en materias financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor,
p. 399. Disponible en lnea en: <http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recurs
oslegales/10221.3/36884/1/HL20555.pdf> [visitado: 4 de septiembre de 2012]
6
Cabe hacer notar que para efectos de la aplicacin de multas por actos de publicidad engaosa, el artculo 24 de la ley N19.496 distingue si acaso dicha publicidad se haba efectuado o no
a travs de medios de comunicacin social. En caso de que se haya hecho por dichos medios, la
multa puede ascender hasta las 750 Unidades Tributarias Mensuales. En caso de que la publicidad
se haya hecho por medios distintos a los de comunicacin social, la multa asciende hasta las 50
Unidades Tributarias Mensuales.
Volveremos a visitar este punto en el prrafo 2.4. de este comentario.
7
Ibdem.
Ibdem.
10
Vase Informe de las Comisiones de Economa y de Hacienda, Unidas del Senado, recado
en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la ley N19.496, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, para dotar de atribuciones en materias financieras,
entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor. Senado, 19 de octubre de 2011. Cuenta en Sesin
64. Legislatura 359. En: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Op. Cit., p. 460.
507
Artculo 17 L
una serie de preguntas y problemas que debern ser resueltos por nuestros tribunales.
Tales son, a saber:
Cundo se aplica el artculo 17 L por sobre lo establecido en el artculo 28?
Se aplica el artculo 17 L slo a los actos de publicidad engaosa que hayan sido
efectuadas dolosamente?
Qu caractersticas debe cumplir la induccin a error o a engao para que sea
sancionable en virtud de esta disposicin?
Cules son las sanciones por infringir el artculo 17 L?
Pasamos a profundizar estas cuestiones.
2. Cundo se aplica el artculo 17 L
por sobre lo establecido en el artculo 28?
Para la aplicacin del artculo 17 L por sobre lo establecido en el artculo 28 se
deben cumplir dos supuestos de hecho: (a) que exista un acto de publicidad engaosa o se entregue informacin que induzca error y (b) que dicha informacin recaiga
sobre productos y/o servicios financieros y que dicha informacin sea provedo por
proveedores de tales productos y/o servicios.
Pasamos a comentar estos supuestos.
a) Publicidad engaosa o entrega de informacin que induzca a error
Como se puede ver en el texto de la ley, hay dos fuentes que pueden inducir a error
o engao: (i) a travs de actos de publicidad engaosa11 o (ii) mediante la entrega de
informacin entregada en la fase precontractual que induzca a error al consumidor
acerca de la naturaleza y trminos de la contratacin12.
Sobre la informacin que debe inducir a error o engao que mencionbamos en el
punto (ii) del prrafo anterior, conviene observar que no cualquier informacin es la que
debe inducir a error para que estemos en la hiptesis considerada de esta disposicin.
En efecto, dicha informacin debe referirse a la informacin que los proveedores de
servicios o productos financieros entregan por exigencia de esta ley.
En este sentido, es claro que se comprende dentro de la expresin informacin requerida por ley aquella a que se refieren los artculos 3, inciso 2, letra a),17 A, 17 B, 17 C,
11
Para analizar qu se entiende por tal nos remitimos a lo sealado en el comentario al artculo
28 que efecta igo de la Maza Gazmuri en las p. 653 de esta publicacin.
12 Tal como se desprende del tenor del propio artculo, la informacin debe ser proporcionada
antes de la suscripcin de un contrato. Adems, dicha disposicin debe ser determinante para que,
luego, el consumidor haya contratado los productos y/o servicios financieros ofrecidos. Volveremos
sobre este tema en el punto 2.3. de este comentario.
508
como los artculos 1, N 3, 3, inciso primero, letra b), 30, 32, 33 y 37 de la ley
N19.496. Con todo, cabe notar que entre el primer y segundo grupo de artculos citados existe
un alto grado de superposicin, cuestin que en gran medida ocurrira por una aparente falta de
rigor tcnico del legislador. Al efecto, vase De la Maza Gazmuri, igo, La ley 20.555: oportunidad y pulcritud, Op. Cit.
15
Decreto N42 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre
informacin al consumidor de crditos hipotecarios, D.O. 13 de julio de 2012.
16
Decreto N43 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre
informacin al consumidor de crditos de consumo, D.O. 13 de julio de 2012.
17
Decreto N44 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, aprueba reglamento sobre
informacin al consumidor de tarjetas de crdito bancarias y no bancarias, D.O. 13 de julio de
2012.
18
Cabe notar que existen algunas disposiciones adicionales sobre informacin para aquellos proveedores que obtengan el Sello Sernac. Vase, al efecto, el Decreto N41 del Ministerio de Economa,
Fomento y Turismo, Aprueba Reglamento sobre Sello Sernac, D.O. 13 de julio de 2012.
Artculo 17 L
509
20
21
Vase Decreto con Fuerza de Ley N3 del Ministerio de Hacienda del ao 1997 que fija
Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos
legales que se indican. D.O. 19 de diciembre de 1997.
510
acto de publicidad engaosa ya sea que ste haya obrado "a sabiendas (dolo) o debiendo saberlo (negligencia)22. En el caso del artculo 17 L, por el contrario, no se
hace mencin a esta frmula. As las cosas, debe, pues, entenderse que la infraccin al
17 L slo sanciona a quien acta dolosamente? La respuesta a esta pregunta no parece
ser sencilla de resolver.
En ese contexto, si asumimos que el ilcito artculo 17 L es penado con una sancin
que se rige por los principios del derecho penal23, slo sancionara los actos de publicidad engaosa que se han cometido dolosamente puesto que los ilcitos cometidos de
forma culposa no son punibles salvo en aquellos casos en que hay una ley que explicitalo
contrario24. Si es que esta tesis es la correcta, estamos pues, en presencia de un cambio
mayor en el rgimen sancionatorio de publicidad engaosa en materia de prestadores
de productos y servicios financieros puesto que el consumidor afectado se encontrara
ante la difcil tarea de acreditar que dicho proveedor ha actuado con dolo.
Con todo, pese al pasado penal con el que se desarrollaron histricamente las
normas de proteccin al consumidor en Chile25, no es claro si acaso las sanciones
que contempla la actual ley N19.496 caen dentro del mbito penal o administra-
22
En este sentido, Jorge Bofill Genzsch sugiere que precisamente la voz debiendo saberlo
nos debiera llevar a pensar que, en este caso, estamos hablando de una hiptesis de negligencia.
Vase Bofill Genzsch, Jorge, Sanciones Contravencionales y Responsabilidad Penal en el Sistema
de Proteccin al Consumidor, En: Corral Talciani, Hernn (editor), Derecho del consumo y
proteccin al consumidor, Cuadernos de Extensin N3, Editorial Universidad de los Andes, ao
1999, Santiago de Chile, p. 307.
En el mismo sentido vase, adems, el comentario al artculo 28 que efecta igo De la Maza
Gazmuri y la jurisprudencia que cita sobre la materia.
23 Esa es la postura del penalista don Jorge Bofill. Vase, BofillGenzsch, Jorge, Op. Cit.,
p. 307.
24
Al efecto, Bofill seala que [n]o es claro, por el contrario, si el proveedor debe haber actuado
con dolo, o basta la culpa: si aplicamos los parmetros civiles, basta la concurrencia de cualquiera de
ellas, si los penales, se requiere por lo general de dolo y slo sera sancionable el caso de la culpa cuando
la ley lo establezca expresamente, como ocurre con el art. 10 de la ley alemana, en trminos anlogos
del Cdigo Penal Chileno. [] Qu funcin cumplen, en este contexto, el artculo 23 inciso primero
de la ley N19.496 que prev expresamente un caso de culpa o negligencia y el 28, segn el cual se
puede inducir a error a sabiendas o debiendo saberlo Son estos casos especiales que nos permiten,
a contrario sensu, concluir que en todos los dems casos se requiere dolo, es decir, una actuacin
consciente del autor de la infraccin? Tal parece que s. (el nfasis es aadido) Bofill Genzsch,
Jorge, Op. Cit., p. 307.Vase adems el artculo 10, N13 del Cdigo Penal.
25
511
Artculo 17 L
tivo26. Por otra parte, no pareciera que el legislador haya pretendido establecer un
cambio en el rgimen de responsabilidad infraccional para el caso del artculo 17 L.
En efecto, no constan en las actas de la discusin parlamentaria algo que nos lleve
a pensar que este era su propsito. En consecuencia, si asumimos que las sanciones
son de carcter administrativo27podra argumentarse que el artculo 17 L tambin
podra infringirse si el proveedor acta negligentemente puesto que las sanciones
administrativas no se encuentran necesariamente restringidas por los principios del
Cdigo Penal. Adems, podra argumentarse que al no estar en el espritu de la ley
N20.555 el establecer un rgimen que empeore los niveles de proteccin de los
consumidores, malamente podra validarse una lectura restrictiva que descarte la
sancin de actos cometidos con negligencia.
Est por verse qu postura ser la que adoptar la jurisprudencia sobre la materia.
Lo que s es claro que la inclusin de esta norma ha creado ms problemas que soluciones a la hora de regular especficamente los actos de publicidad engaosa cometidos
por los prestadores de productos y servicios financieros puesto que abre un frente de
inseguridad jurdica que era totalmente evitable.
4. Induccin a error o a engao
Otra diferencia de importancia del artculo 17 L con el 28 de la ley N19.496 es
que el primero establece, expresamente, que dicha induccin haya sido determinante,
es decir, que sea tal publicidad o desinformacin la que llev al consumidor a contratar
el servicio o producto28.
Lo anterior, luego, impone al consumidor un estndar de prueba adicional en el
presente caso: el acreditar que fue precisamente la informacin falsa o engaosa la
que lo determin a contratar el producto y/o servicio financiero.
26
Al efecto, Jos Luis Guerrero Becar, nos seala que [n]o existe en la [ley N19.496]
un listado o enumeracin de infracciones que implique una graduacin o nos ilustre acerca de la naturaleza de la contravencin, sea sta penal, administrativa o civil, legal o contractual. Que el legislador
sancione las infracciones con multas a beneficio fiscal no nos ilustra acerca de la naturaleza jurdica de
la infraccin, ya que dicha sancin puede aplicarse tanto en el mbito penal como en el administrativo
Guerrero Becar, Jos Luis, Op. Cit., p. 434.
27
Guerrero se inclina a pensar de que la ley N19.496 establece sanciones de connotacin administrativa. Sin embargo, el mismo autor reconoce que llegar a dicha conclusin no
es una cuestin exenta de problemas atendida a que se trata de sanciones que son aplicadas por
un rgano jurisdiccional y no un rgano administrativo. Vase Guerrero Becar, Op. Cit.,
pp. 439-442.
28
Para una exposicin ms elaborada sobre el tema de la induccin o al engao vase el comentario al artculo 28 que efecta igo De la Maza Gazmuri.
512
5. Las sanciones
Una ltima cuestin que conviene comentar referente al artculo en comento son
las sanciones que recaen sobre el infractor.
La primera de ellas son las multas consignadas en el artculo 24 de la ley N19.496,
las que pueden ascender hasta las 750 50 Unidades Tributarias Mensuales dependiendo de su acaso publicidad falsa o engaosa es difundida por medios de comunicacin
social o no29.
El problema ac que es un problema tambin para el caso del artculo 28 es
definir qu se entiende como medio de comunicacin social. Dicho trmino que
fue aadido por la ley N19.955 de 200430 es bastante ambiguo en sus contornos.
Parece claro que, cuando hablamos publicidad hecha a travs de medios televisivos,
peridicos o radios, podemos entender que la publicidad se ha realizado a travs de
medios de comunicacin social. Pero qu pasa con, por ejemplo, Internet? Puede
considerarse la pgina web de un proveedor de productos y servicios financieros como
un medio de comunicacin social? Y si la respuesta a esta pregunta es no, qu
diferencia a ese sitio web de, por ejemplo, un peridico electrnico? En esta clase de
situaciones la ley ni la historia de la ley N19.95531 se pronuncian, cuestin que deja
abierta estas preguntas.
Finalmente, la comisin de los actos descritos en el artculo 17 L puede, eventualmente, obligar al proveedor a indemnizar los daos patrimoniales y morales que haya
sufrido el consumidor como consecuencia del actuar del proveedor32.
29
El lector debe notar que el artculo 24, tambin se establece una multa de hasta 1.000 UTM
respecto de aquella publicidad engaosa que incida en las cualidades de productos o servicios que
afecten la salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente. Como sea, esta hiptesis parece bastante difcil de aplicarse para el caso de los productos y servicios financieros. De ah que se
excluye del presente comentario.
30
Ley N19.955 que modifica la Ley N19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores, D.O. 14 de julio 2004
31 En efecto, con fecha 18 de marzo de 2004, la Comisin de Economa del Senado sencillamente sugiri sustituir la expresin medios masivos de comunicacin por medios de comunicacin social sin indicar a qu se refera esta ltima expresin. Vase Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, Historia de la Ley N19.955 que modifica la Ley N19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, p. 361. Disponible en lnea en: <http://www.leychile.cl/
Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/667/1/HL19955.pdf> [visitado: 4 de
septiembre de 2012]
32
Sin perjuicio de que va ms all del contenido de este documento, conviene destacar que la
jurisprudencia ha sido errtica a la hora de establecer si la indemnizacin de perjuicios en materia
de proteccin al consumidor aplica slo cuando el proveedor ha sido condenado al pago de multas
o no. Sobre lo anterior sugerimos consultar a Guerrero Becar, Op. Cit.
Prrafo 5
514
conocimiento del precio antes de decidir su opcin de consumo, es decir, en forma previa a la
celebracin del contrato, es un elemento esencial para el consumidor, pues le permite efectuar
comparaciones y emitir una aceptacin consciente de la oferta del proveedor.
4
A juicio de Fernndez Fredes, la conducta constitutiva de la infraccin denota clara negligencia, cuando no mala fe, por parte del proveedor. Fernndez Fredes, cit. (n. 2), p. 24.
5 De la Maza, igo, El suministro de informacin como tcnica de proteccin a los
consumidores: Los Deberes Precontractuales de Informacin, en Revista de Derecho Universidad
Catlica del Norte, 17, 2, Coquimbo, 2010, p.31. En similar direccin Rubn Stiglitz, vincula el
deber precontractual de informacin con la adecuada formacin del consentimiento, Stiglitz,
Rubn, El deber de informacin y los vicios del consentimiento, en Leyes y Sentencias, 107,
Santiago, 2010, pp. 29-32.
Artculo 18
515
artculo 30, como por ejemplo, si el precio indicado en el anaquel o vitrina es diferente
al que se registra al pasar por las cajas, siendo ste superior6.
Otro supuesto en que puede configurarse la infraccin dice relacin con el precio
publicitado por el proveedor. Al respecto hay que tener presente que la publicidad
forma parte de la informacin en sentido amplio7, que se orienta a motivar o inducir
al consumidor a la adquisicin de un bien o contratacin del servicio. En este contexto el legislador busca proteger a los consumidores frente a una publicidad falsa o
engaosa, si se ha publicitado un precio inferior al que luego se pretende cobrar al
consumidor. En estos casos se configura la infraccin del artculo 18 y eventualmente
podra configurarse la infraccin prevista en el artculo 28, si el proveedor acta a
sabiendas o debiendo saberlo.
Otro plano en el que puede producirse la infraccin es el de las ofertas, es decir, en
la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico, por parte del proveedor, de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los
habituales del respectivo establecimiento. El cobro de un precio superior al indicado
como de oferta cae en el supuesto del artculo 18.
Adems, en el caso de las ofertas, lo dispuesto en el artculo 18 se ve reforzado por
la facultad que otorga el artculo 35 inciso 3 a los consumidores, para hacer efectivo el
deber del proveedor de respetar el precio indicado en la oferta, por la va de requerirle
al juez que ordene su cumplimiento forzado.
Es importante precisar que en nuestra opinin no se configura la infraccin del
artculo 18 en caso de errores manifiestos en la informacin, publicidad u oferta,
que no puedan razonablemente ser ignorados por el consumidor, como ejemplo, en
supuestos en los que atendidas las caractersticas del producto- no es posible que un
consumidor actuando diligentemente pueda tener por real un precio excesivamente
bajo. En hiptesis como la descrita, si el consumidor pretende invocar la infraccin al
artculo 18 y que se le respete el precio informado, exhibido o publicitado, el ejercicio
de su derecho se transformara en abusivo. La proteccin que el legislador le confiere
al consumidor no puede amparar ni comprender conductas de ste que se opongan a
la buena fe. En este sentido se han pronunciado nuestros tribunales al resolver: Que
si bien, dentro de las obligaciones del proveedor se encuentra que toda oferta debe ser
veraz, y no generar falsas expectativas al cliente y menos inducirlo a engao, conforme
6
Como destaca un autor estas hiptesis pueden presentarse con mayor frecuencia en supermercados atendida la disociacin que pueda producirse entre el precio programado en las cajas
y que se actualiza digitalmente, y el precio exhibido en las gndolas o estanteras que requieren
actualizacin manual. Cfr. Fernndez Fredes, cit. (n. 2), p. 24. Esta situacin en rigor puede
extrapolarse a otros establecimientos comerciales distintos de los supermercados, y en general, a
todos aquellos del mbito de retail.
7
516
Sentencia de la Corte de Apelaciones de la Serena, 20 de noviembre de 2009, Rol N1472009, Vlex N71318659. En los hechos el precio de un televisor que figuraba en oferta en la suma
de $340.000., en circunstancia de que su valor normal era de un $1.000.000.-; como se compar
adems con otras casas comerciales.
En la misma direccin la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 3 de octubre de 2007,
rol 3.229-2007, revoca la sentencia que haba acogido la denuncia de infraccin por publicidad
engaosa y absolvi a la denunciada, afirmando que por ser incuestionable que el precio en cuestin
era absurdo, no puede menos que concluirse que la referida publicidad no es engaosa porque el
mencionado error quedaba de manifiesto con un simple clculo aritmtico, toda vez que el precio
total en cuotas, atendido el texto publicitario habra ascendido a un dcimo del previsto como valor
de contado. En los hechos en un trptico publicitario se indicaba como precio de un televisor la
suma de $1.899.990, pagadero en dos cuotas de $106.779.
9
Artculo 18
517
al menos negligentes, de los proveedores en estas materias, sin que ello implique admitir
conductas abusivas de los consumidores.
Por ltimo, cabe hacer presente que a partir de la aplicacin del artculo 3 letra
e), nada obsta a que conjuntamente con denunciarse la infraccin del artculo 18 se
reclame, por el afectado, la reparacin de los daos producidos con ocasin de la misma11, siempre que se cumplan los requisitos generales para que surja la responsabilidad
civil, siendo especialmente relevante la prueba del dao alegado12.
presente que los establecimientos comerciales deben implementar las medidas que sean necesarias
para evitar la ocurrencia de estas situaciones.
Lo anterior demuestra que no se trata slo de sancionar la mala fe del proveedor sino tambin la
comisin de errores que pueden ser evitados y que, por tanto, derivan de negligencia inexcusable.
11
Artculo 19
Francisca Barrientos Camus1
519
Artculo 19
520
como los papeles, telas, cuerdas, cintas, etc.. Esto refleja que en realidad son trminos
similares.
As las cosas, no hay diferencias entre ellos, por lo que habra que pensar siempre
en lo externo que envuelve la cosa, y para que nazca la responsabilidad debe contener
una deficiencia de informacin.
4. Las acciones o derechos que nacen del artculo 19
La norma seala que el consumidor tendr derecho a la reposicin del producto
o, en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por
la devolucin del precio. Estas tres son las acciones o derechos que nacen de esta
norma.
Lo primero que hay que sealar es que se trata de derechos o remedios irrenunciables para el consumidor jurdico (adquirente de la cosa, el comprador). Son
irrenunciable al ser derechos establecidos en la ley. Slo se amparara la posibilidad
de disponer de ellos, segn el artculo 4, una vez que nazca la anomala o defecto
de informacin, que ser por regla general despus de la entrega de la cosa de consumo masivo.
Se habla de tres remedios: la reposicin, bonificacin y devolucin del precio.
La reposicin se conoce en doctrina como "sustitucin. La bonificacin segn mi
parecer sera una forma sui generis de sustitucin de la cosa. Y la devolucin es la
rebaja del precio conocida en el Cdigo Civil como actio quanti minoris presente en
el saneamiento de los vicios redhibitorios. Es decir, habra dos acciones de sustitucin
y una accin de rebaja del precio. La norma no seala nada ms.
Antes de examinar cada una de estas tres acciones hay que mencionar la idea de
jerarqua entre ellas.
4.1. La supuesta jerarqua de los derechos
La norma expresa tendr derecho a la reposicin del producto o, en su defecto
a optar por. De ah que Hernn Corral, primero en comentar esta disposicin,
sugiri que habra una jerarqua de la sustitucin frente a otros remedios en los vicios
de cantidad del artculo 19. En sus palabras: [L]a ley exige aqu que el consumidor
pida en primer lugar la reposicin; y slo a falta de sta, le permite optar o por la
bonificacin de su valor en la compra de otro o por la devolucin del precio pagado
en exceso4.
4
Corral Talciani, Hernn, La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la ley de proteccin de los derechos de los consumidores, en Jorge Baraona y Osvaldo
Lagos (edits.), La proteccin de los derechos de los consumidores en Chile. Aspectos sustantivos y proce-
521
Artculo 19
Sin embargo, me parece que hay una serie de argumentos que favoreceran la libre
eleccin del consumidor, sin que sea necesario sustituir la cosa. Es decir, podra optar
libremente por la rebaja del precio o la bonificacin de la cosa.
De la mera lectura del texto no se infiere la existencia de una jerarqua. La voz en
su defecto supone que no puede ejercerse, pero pareciera imponer la eleccin. Sera
una especie de impedimento. Una interpretacin restrictiva, que impone remedios
frente a otros no favorecera al consumidor. Ms bien todo lo contrario.
4.2. La sustitucin
Nuestra ley habla de reposicin. Tcnicamente es ms adecuado designarla como una
sustitucin de la cosa. Consiste en la entrega al consumidor de otro producto que sea
conforme con el contrato y la recuperacin por el vendedor del producto que inicialmente
est le entregara5. Supone la obligacin del vendedor de cambiar el objeto defectuoso
por uno de idnticas caractersticas. Es una obligacin de resultado, no de medios.
Este remedio se encuentra recogido de forma expresa en el artculo 19. Es tpico
de las ventas de gnero o ventas con consumidores. Es un derecho reconocido al consumidor frente a las anomalas contenido en los artculos 19 y 20 de la ley.
4.3. La bonificacin
Para Hernn Corral6 la bonificacin es la imputacin del valor del precio pagado
por el bien defectuoso en la compra de otro producto diferente (que se encuentre
disponible para la venta por el mismo expendedor).
La bonificacin del valor en la compra de otro pareciera ser una modalidad particular de la sustitucin de la cosa. No es tcnicamente el reemplazo del producto, sino que
obedece a una nocin ms amplia toda vez que permite obtener otro bien, al otorgarse
un crdito a favor del consumidor. Es lo que en el trfico se conoce como canje.
En este sentido, la bonificacin presenta una serie de ventajas para el consumidor,
porque permite la satisfaccin del consumidor a bienes que estn ms all de lo pactado.
sales luego de la reforma contenida en la ley N19.955 de 2004, Cuadernos de Extensin Jurdica,
Universidad de los Andes, N12, Santiago, 2006, pp. 98-99.
5
Marn Lpez, Manuel Jess, Las garantas en la venta de bienes de consumo en la Unin
Europea. La Directiva 1999/44/CE y su incorporacin en los Estados Miembros, t. I, Instituto
Nacional del Consumo, Madrid, 2004, p. 165.
6
522
Es una forma de ampliar la proteccin del consumidor a espacios fuera de la compraventa. Aunque tambin puede verse como restrictiva de la eleccin del consumidor,
porque supone una limitacin a los productos disponibles del vendedor.
4.4. La rebaja del precio
La accin de rebaja del precio o estimatoria es un remedio propio de los contratos
bilaterales fundado en el sinalagma existente entre las partes. Es una forma de restablecer las equivalencias entre el valor de las prestaciones (cosa y precio) que se impone
unilateralmente al vendedor como una modificacin del contrato7.
Tal como lo destaca Antonio Morales Moreno8, su ejercicio supone una disconformidad de la cosa que hace que pierda su valor desde la compra hasta entrega,
que en principio no podra ser subsanable, o si la ejecucin produce retrasos excesivos,
o es previsible que no pueda cumplir de forma oportuna.
Este remedio se encuentra recogido de forma expresa en el artculo 19. Nuestra
ley permite al consumidor optar por la posibilidad de rebajar lo pagado en exceso de
forma libre, sin imponer los remedios de cumplimiento (sustitucin).
Se trata de una accin restitutoria compatible con la indemnizacin de perjuicios.
El Juez de Polica Local ser el encargado de fijar su cuanta (no hay reglas de determinacin de los valores), de conformidad a las pruebas presentadas sobre el defecto
en el envase o empaquetado.
Con todo, hay que sealar que los consumidores no eligen por este remedio por
las caractersticas propias del trfico masivo, que son bienes fcilmente reemplazables.
Es mejor acudir a la sustitucin, y si ella no es posible lo que es poco probable se
elegir la rebaja del precio. As no es de extraar la ausencia de sentencias en este
texto.
4.5. La reparacin, la resolucin
y la indemnizacin de perjuicios
La reparacin y la resolucin no se encuentran reguladas de forma expresa en el
artculo 19. La posibilidad de corregir la prestacin (reparar) se torna difcil cuando
de trata de vicios o anomalas de cantidad, aunque nada obsta a que el consumidor
puede optar por ella.
7 De Verda y Beamonte, Jos Ramn, Saneamiento por vicios ocultos. Las acciones edilicias,
2da edic., Editorial Aranzadi- Thomson Reuters, Navarra, 2009, p. 252.
8
Morales Moreno, Antonio Manuel, Adaptacin del Cdigo Civil al derecho europeo:
la compraventa, en La modernizacin del Derecho de las obligaciones, Thomson Civitas, Madrid,
2006, pp. 131-132.
Artculo 19
523
Artculo 20
Francisca Barrientos Camus1
525
Artculo 20
f ) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine;
g) Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joyera y
otros sea inferior a la que en ellos se indique.
Para los efectos del presente artculo se considerar que es un solo bien
aquel que se ha vendido como un todo, aunque est conformado por distintas unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante que stas puedan o
no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
Sin perjuicio de ello, tratndose de su reposicin, sta se podr efectuar
respecto de una unidad, parte, pieza o mdulo, siempre que sea por otra
igual a la que se restituye.
Modificaciones: Desde su entrada en vigencia esta norma no ha tenido modificaciones.
Concordancias: Artculo 3 letra b), artculo 3 letra e), artculo 12, artculo 19,
artculo 21 y artculo 23.
Comentario
Sumario: 1. El mbito de aplicacin de los numerales del artculo 20. 1.1. Cuando los
productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan
las especificaciones correspondientes (artculo 20 letra a). 1.2. Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no
correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado (artculo 20
letra b). 1.3. Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones
sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est destinado
o al que el proveedor hubiese sealado en su publicidad (artculo 20 letra c). 1.4. Cuando
el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban
reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra (artculo 20 letra d). 1.5. Cuando
despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta y prestado el servicio tcnico
correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo
a que se refiere la letra c). Este derecho subsistir para el evento de presentarse una deficiencia
distinta a la que fue objeto del servicio tcnico, o volviere a presentarse la misma, dentro de
los plazos a que se refiere el artculo siguiente (artculo 20 letra e). 1.6. Cuando la cosa objeto
del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine (artculo 20 letra f). 1.7 Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera,
joyera y otros sea inferior a la que en ellos se indique (artculo 20 letra g). 2. Los derechos
o acciones (artculo 20 inciso 1). 2.1. La indemnizacin de perjuicios. 2.2. La reparacin.
526
2.3. La sustitucin. 2.4. La resolucin. 3. El bien vendido como un todo (artculo 20 inciso
penltimo). 4. La sustitucin del bien vendido como un todo (artculo 20 inciso final).
1. El mbito de aplicacin de los numerales del artculo 20
El supuesto de hecho que activa la proteccin del consumidor por las anomalas
de la cosa es la calidad. A diferencia de lo que sucede con la norma anterior que regula
las anomalas de cantidad, el incumplimiento defectuoso refiere a la mala calidad del
producto. Se trata de un vicio, tara o defecto de calidad.
En trminos generales, el obligado por la calidad de los productos es el vendedor.
En cambio, el fabricante responde por la seguridad de los productos. El tratamiento
de la seguridad de los productos (y servicios) es diverso en la ley, distinguindose del
rgimen de responsabilidad por la calidad. La seguridad se encuentra tipificada en la
ley del consumo como un derecho irrenunciable para el consumidor. Adems existe un
ttulo completo destinado a resguardar la seguridad de los bienes y servicios, cuyos responsables son todos los agentes que participan en la cadena de distribucin del producto
(fabricante, importador, distribuidor y vendedor) inseguro. Junto con ello, existen otras
disposiciones legales que norman la seguridad de las cosas, como el artculo 232.
Con todo, los numerales del artculo 20 son tan amplios que regulan la calidad,
la cantidad, la publicidad, la seguridad e incluso la ley de los metales de los bienes de
consumo masivo. Esto a mi juicio3, produce una sobre carga de la responsabilidad del
vendedor en desmedro de otros agentes que interactan en la cadena del consumo.
Por la falta de una ley o rgimen especial de responsabilidad del fabricante (productos
defectuosos), junto con la imputacin de la seguridad al vendedor, se ha producido
un desequilibrio en el sistema de responsabilidad.
Dicho esto corresponde examinar los numerales del artculo 20. Son siete numerales
regulados en el artculo en comento. Hay algunos tan amplios que podran englobar a
otros, como ocurre con la letra c). Lo mismo puede decirse de la letra e) que contiene
una especie de extensin de la garanta legal cuando el defecto subsiste o se mantiene.
A continuacin se revisarn cada uno de ellos.
2 Cfr. Barrientos Camus, Francisca, La distincin entre la calidad y la seguridad de los
productos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo, en Gonzalo Figueroa Yez et. alii (coods.), Estudios de Derecho Civil VI, Editorial Abeledo
Perrot LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 683-696.
3 Ideas que fueron desarrolladas en Barrientos Camus, Francisca, La responsabilidad civil
del fabricante bajo el artculo 23 de la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores
y su relacin con la responsabilidad civil del vendedor, en Revista Chilena de Derecho Privado,
Universidad Diego Portales, N14, pp. 109-158; Barrientos Camus, Francisca, Por qu no
hay demandas de responsabilidad civil contra el fabricante?, en Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepcin (coord.), Estudios de Derecho Civil V, Editorial LegalPublishing,
Santiago, 2010, pp. 687-703.
Artculo 20
527
528
Artculo 20
529
artculo 1863 del Cdigo Civil cuando establece que las partes pueden por el contrato
hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. La regla es la misma, en
este caso las partes hacen redhibitorios los vicios que quieran. Por ejemplo, las partes
de comn acuerdo podran pactar que algunos vicios accidentales de la cosa sean
considerados como redhibitorios para hacer valer la garanta legal.
Cabe hacer presente que en la prctica el consumidor no negocia los trminos
contractuales con el vendedor. En realidad, se adhiere a ellos manifestando tan slo la
voluntad de aceptar los trminos propuestos por el proveedor. Quizs por esa razn,
este numeral no haya tenido (ni tenga) aplicacin prctica.
1.5. Cuando despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta
y prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al
bien inapto para el uso o consumo a que se refiere la letra c). Este derecho subsistir para
el evento de presentarse una deficiencia distinta a la que fue objeto del servicio tcnico,
o volviere a presentarse la misma, dentro de los plazos a que se refiere el artculo
siguiente (artculo 20 letra e)
La hiptesis es la siguiente, cuando despus de haberse hecho efectiva la garanta
y prestado el servicio tcnico correspondiente subsisten las deficiencias que hagan al
bien inapto para el uso o consumo.
Es claro que se regula el supuesto de calidad de la cosa, toda vez que subsiste
el defecto y no se puede utilizar la cosa. En este caso, ya se hizo efectiva una vez la
garanta, se ejerci uno de los remedios de cumplimiento (reparacin o sustitucin),
pero se mantiene el desperfecto que ocasiona la ineptitud de la cosa.
Por la tcnica empleada pareciera ser que se regulan 2 supuestos. Primero, que
subsistan las deficiencias o fallas que hagan inapto el bien para uso o consumo o constituya un vicio de publicidad. Segundo, que nazcan otras deficiencias nuevas despus
de haber hecho efectiva la garanta y prestado el servicio tcnico.
En primer trmino, se considera que se repar el producto. Para que subsistan las
deficiencias se supone que el consumidor escogi la reparacin. No podra aplicarse
a la rebaja del precio o la resolucin del contrato.
Segundo, se requiere que nazcan otras deficiencias nuevas despus de haber hecho
efectiva la garanta y prestado el servicio tcnico. Bajo este supuesto la cosa presenta
otras deficiencias que son nuevas o al menos diversas a las ya examinadas en la
primera garanta.
Aqu se confunde el obligado a prestar la garanta legal con el servicio tcnico.
Los centros de asistencia tcnica pueden ser terceros ajenos a la relacin de consumo,
incluso podran operar una vez transcurridos los plazos de ejercicio de todas las garantas (legales y convencionales).
Junto con ello, es discutible que los vicios inadvertidos que aparecen luego de
ejercida la garanta gocen del favor de la ley. La redaccin de esta norma sugiere que
530
estas fallas deberan quedar cubiertas por la garanta legal, pero no hay que olvidar que
podran existir inconvenientes desde el punto de vista del plazo. Y si es que existen
otras garantas convencionales habr que pensar que mientras pende el ejercicio de las
voluntarias se suspende el plazo de la garanta legal (artculo 21 inciso 8) y que es
necesario agotar primero las convencionales y despus ejercer las legales.
1.6. Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten
el uso a que habitualmente se destine (artculo 20 letra f )
Son los vicios redhibitorios del Cdigo Civil. En atencin a ellos, Arturo Alessandri5 sostuvo que vicios redhibitorios son lo que, existiendo al tiempo de la venta
y no siendo conocidos por el comprador, hacen que la cosa sea impropia para su uso
natural o que slo sirva imperfectamente. Asimismo estableci que: [S]on los que
hacen la cosa inadecuada para su uso o inservible y son los que debe sanear el vendedor
a fin de proporcionar al comprador la posesin til de la misma6.
Los requisitos de los vicios se encuentran en los numerales del artculo 1858 del
Cdigo Civil, que deben ser contemporneo (al tiempo de la venta, no despus), grave
(que la cosa no sirva para su uso ordinario) y oculto (desconocidos para el comprador).
Estas exigencias tambin deberan aplicarse a los vicios del consumo, con la advertencia
que se trata de supuestos ms amplios que incluyen la ausencia de cualidad (uso a que
se destine). Se trata entonces de la visin funcional de vicio redhibitorio que reconoce
el uso habitual de la cosa.
1.7. Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joyera y otros sea
inferior a la que en ellos se indique (artculo 20 letra g)
Tal como es sabido la ley de los metales constituye una forma tradicional de medir
la pureza de los metales preciosos, como el oro y la plata.
Por lo que bajo este supuesto tambin se trata de la calidad de las cosas, pero ms
acotado. El legislador tom en consideracin las cualidades de los metales en los artculos de orfebrera, joyera que pasan por procesos de manufacturacin. Y consider
que se configura un incumplimiento cuando la ley de los metales sea inferior a la que
en ellos se indique. Sin mencionar la entidad del incumplimiento, cualquier desviacin
publicitada u ofertada por el proveedor activa la garanta legal.
5 Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compra venta i de la promesa de venta, Imprenta
Litografa Barcelona, Santiago, 1918; y Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compraventa y de
la promesa de venta, t. II vol. Ns.1 y 2, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, reimpr. 2003, p. 186.
Las citas que se efectan en este trabajo han sido tomadas de la obra reimpresa del ao 2003.
6
531
Artculo 20
532
Caprile Biermann, Bruno, Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo actual (ley
de proteccin al consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolucin por incumplimiento)
y la tendencia al deber de conformidad en el derecho comparado, en Fabricio Mantilla Espinosa
y Carlos Pizarro Wilson (coords.) Estudios de Derecho privado en homenaje a Christian Larroumet,
Editorial Fundacin Fueyo-Universidad Diego Portales, Santiago, 2008, pp. 561-602; y del mismo autor, Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo actual y la tendencia al deber de
conformidad, en Hernn Corral y Mara Sara Rodrguez (coords.) Estudios de Derecho Civil
II, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 629-650.
10 Si hacemos aplicable la distincin a nuestro medio nacional de las ventas especificas y las
ventas genricas se obtendr como resultado que en las ventas de consumo slo se venden cosas
genricas y no especificas. En palabras de Morales Moreno, [E]l sistema aplicable a la venta
genrica es diferente. La entrega de una cosa defectuosa implica, en este tipo de venta, la entrega
de una cosa no perteneciente al gnero. Supone, por tanto, incumplimiento de la obligacin del
vendedor de entregar la cosa vendida. Esto conduce a que sean aplicables los preceptos generales
del incumplimiento de las obligaciones contractuales, en Morales Moreno, Antonio Manuel,
La conformidad de la cosa vendida segn la Directiva 1999/44/CE, en Lete Achirica, Javier (edit)
Garanta en la venta de bienes de consumo, Ponencias de la Conferencia Internacional, Ediciones
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 42. Por ello, las acciones
de cumplimiento (reparacin y sustitucin) no caben en el rgimen de saneamiento del vicio redhibitorio del Derecho comn propio de las obligaciones de dar que slo contemplan la reduccin
de la cosa y la resolucin. En sede del consumo, se contemplan acciones las mismas acciones, pero
adems se agregan las de cumplimiento, que nacen por las obligaciones de hacer cuando la cosa
no est conforme.
533
Artculo 20
534
del comprador, satisfaciendo el legtimo derecho de contar con un aparato que sirva a
las necesidades para las cuales fue adquirido, se acoger la peticin en orden a dejar sin
efecto la venta, procedindose a la devolucin del precio (considerando 10).
La indemnizacin del proveedor cubrira todos los daos patrimoniales y no patrimoniales o morales, con una salvedad. Quizs habra que justificar la indemnizacin
del lucro cesante (el consumidor no lucra). En todo caso, no hay que olvidar que la
ley contempla como un derecho irrenunciable la indemnizacin adecuada y oportuna
de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de
las obligaciones contradas por el proveedor (artculo 3 letra e).
En general, es posible sostener que los Jueces de Polica Local suelen dar lugar al
dao moral cuando el consumidor soporta una serie de reparaciones infructuosas que
fundan en las molestias, angustias y sufrimientos ocasionados. Aunque las sentencias
no indican parmetros claros para la determinacin del quantum. En Rocha, Paola con
Salinas y Fabres Salfa S.A.15 se conden al importador por las molestias causadas por
todas las veces que ingres al servicio tcnico el automvil sin lograr la reparacin, lo
que no fue objeto de prueba (existencia y monto). En el voto de disidencia se explic
de forma expresa la necesidad de probar el dao no patrimonial.
Si una mquina de coser estuvo ms de 4 meses en el servicio tcnico, sin dar solucin al problema tambin se causan molestias al consumidor. Tal como ocurri en
Romero, Jos Antonio con Ripley Antofagasta16. En los hechos, la mquina
de coser estuvo ms de 4 meses en el servicio tcnico para su revisin y reparacin. Por
esta razn, el Juez de Polica Local conden con multa por infraccin al artculo 23 al
estimar que hubo negligencia en la conducta del proveedor. Y junto con ello, dio lugar
a la accin de perjuicios civil por el dao emergente por $ 1.139.890 considerando los
intereses de cobrados en la tarjeta de crdito ascendentes a $ 663.065 y dao moral
avaluado en $ 200.000 causado por la no solucin del problema, y las aflicciones y
molestias vividas, que adems estim que no requiere prueba.
2.2. La reparacin
La reparacin es un derecho reconocido al consumidor frente a las anomalas del
artculo 20 que supone una forma de reparacin in natura de la cosa que favorece
la conservacin del contrato. Como seala Antonio Morales Moreno17 rompe la
15
535
Artculo 20
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2.3. La sustitucin
Nuestra ley habla de reposicin. Tcnicamente sera ms adecuado designarla como
una sustitucin de la cosa.
La sustitucin del producto consiste en la entrega al consumidor de otro producto
que sea conforme con el contrato y la recuperacin por el vendedor del producto
que inicialmente est le entregara22. Supone la obligacin del vendedor de cambiar el
objeto defectuoso por uno de idnticas caractersticas. Es una obligacin de resultado,
no de medios.
La sustitucin tambin es de ejercicio extrajudicial. Esto significa que el tribunal
slo constata el derecho, pero no lo declara. En este sentido, la sentencia es declaratoria
no constitutiva de derechos.
En las sentencias se ha ventilado el problema que la cosa no tenga posibilidad de
reemplazo, como ocurri en Navarrete, Juana con Sociedad Calzados Poloni23, en
que la consumidora sufri la mala calidad de unos zapatos, por lo que el proveedor
le ofreci cambiarlos por otros. Ella busc y no encontr ninguno de su nmero y
color. De modo que solicit la resolucin del contrato, negado por el vendedor. En
el juicio, se acredit la restitucin del valor, por lo que se desestim la infraccin y
responsabilidad civil. De los hechos relatados es posible extraer como conclusin
que una de las limitaciones de este remedio es que sea posible. Es decir, que tenga
posibilidad de reemplazo. De lo contrario, el consumidor, deber hacer nuevamente
la opcin y escoger por los otros derechos que mejor se avengan a sus intereses de
manera libre y espontnea.
2.4. La resolucin
La devolucin de la cantidad pagada consiste en la facultad de resolver el contrato
que est reconocida en la ley. As lo considera Daniel Peiailillo24, que critica la
tcnica empleada del artculo 20, al confundir sus efectos (la restitucin de una de las
prestaciones) con la institucin que regula, lo que comparto.
La resolucin del contrato es una ineficacia contractual que supone el quiebre del
vnculo contractual por el incumplimiento del vendedor. Es un derecho del acreedor
22
Marn Lpez, Manuel Jess, Las garantas en la venta de bienes de consumo en la Unin
Europea. La Directiva 1999/44/CE y su incorporacin en los Estados Miembros, t. I, Instituto
Nacional del Consumo, Madrid, 2004, p. 165.
23 (3er Juzgado de Polica Local de Via del Mar, 21 de noviembre de 2006, Rol N81432006).
24
Artculo 20
537
propio de los contratos bilaterales, como la compraventa, que deja sin efecto las obligaciones (y el contrato) y se producen (en caso de existir) las restituciones.
La resolucin es un mecanismo eficaz para el acreedor. Tal como lo sugieren Enrique Barros25 y Daniel Peiailillo26, se evitan riesgos mayores inconvenientes
producto del incumplimiento y permite al cumplidor obtener lo querido por otra va
ms adecuada. lvaro Vidal27 observa que el acreedor, por regla general emplea esta
opcin cuando no resulta til la prestacin de correccin (incumplimiento imperfecto)
y desea celebrar un negocio de reemplazo con un tercero. Claudia Mejas28 propone
una serie de criterios para determinar el incumplimiento resolutorio como la gravedad,
que en nuestro mbito lo constituye la anomala de la cosa vendida; el incumplimiento resolutorio determinado por las consecuencias; y, la prdida de confianza que se
concentran en los supuestos dolosos de inejecucin contractual.
La resolucin es uno de los derechos del consumidor. l de manera libre puede
escogerlo sin que exista prioridad o jerarqua en la ley. Por ello, Pilar Martn29 es
enftica en sealar que no es admisible la entrega de vales que restrinjan su aplicacin,
limitando al consumidor a adquirir productos en la misma tienda del vendedor.
En el mbito del consumo, el comprador preferir dejar sin efecto el contrato
cuando el incumplimiento sea de gravedad o tenga entidad. Tal como ocurri Valencia,
Marcelo con La Polar30, el consumidor opt una vez por la reparacin que result
insatisfactoria, y luego por la resolucin debido a la anomala de la motocicleta. En
Huarcaya, Omar con SK Comercial S.A.31 se acogi la peticin del consumidor de
resolver el contrato de compraventa de un automvil que, al poco tiempo de la entrega
present problemas de uso. El bien fue llevado durante 2 meses, 3 veces al servicio
25
incumplimiento, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, nota al pie N789, p. 395.
27 Que adems advierte que en nuestra doctrina la facultad resolutoria se ha examinado respecto
de los incumplimientos totales, pretiriendo su aplicacin para los imperfectos, en Vidal Olivares, lvaro, La nocin de incumplimiento esencial en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho,
XXXII, Valparaso, 2009, p. 224. En este sentido, Mejas Alonzo, Claudia, El incumplimiento
contractual y sus modalidades, en Juan Andrs Varas y Susan Turner (edits.) Estudios de Derecho
Civil II, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 459 y ss.
28 Mejas Alonzo, Claudia, El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil, Editorial Abeledo
Perrot LegalPublishing, Santiago, 2011.
29 Martn Aresti, Pilar, Las garantas de los productos de consumo, Editorial Aranzadi-Thomson
538
tcnico sin lograr su reparacin. Con ello, queda claro la entidad del incumplimiento
que permite la resolucin del contrato.
3. El bien vendido como un todo (artculo 20 inciso penltimo)
Esta norma evoca la nocin de la unidad del producto. Es uno solo aun cuando
est conformado por diversas partes o piezas. En efecto, el inciso penltimo del artculo 20 norma la unidad del bien. De forma expresa la ley seala que se considera
que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque est conformado
por distintas unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante que stas puedan o no
prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
Es conocido que, por la especializacin de las fuentes de produccin y los complejos
procesos de fabricacin, los bienes finales de consumo masivo son manufacturados por
partes o piezas. Frente al consumidor, se mantiene la responsabilidad en el vendedor
o expendedor final aun cuando la desconozca.
Esto tiene importancia para la calificacin del remedio que se ejerce cuando una
unidad es la que afecta su calidad. Dicho de otro modo, si la parte que se cambia
supone que se ejerce una reparacin de la cosa o una sustitucin parcial, que ser lo
que se analizar a continuacin.
4. La sustitucin del bien vendido como un todo
(artculo 20 inciso final)
La norma establece que tratndose de la sustitucin (reposicin) se podr efectuar
respecto de una unidad, parte, pieza o mdulo, siempre que sea por otra igual a la que
se restituye. Es decir, si se utilizan piezas nuevas y cumplen una funcin de recambio
estaramos frente a la sustitucin parcial del producto que es lo reconoce la norma.
No es reparacin sino sustitucin.
Y en la prctica tambin se ha entendido as. Por ejemplo en Leal, Manuel con
Gellona Autos y Ca. Ltda.32 se trataba de 4 reparaciones que debi soportar el fabricante gracias a la garanta ofrecida por 3 aos o hasta 100.000 kilmetros, que fue
otorgada de forma gratuita. Luego de la ltima reparacin el comprador demand
bajo las reglas del artculo 12 y 23 la responsabilidad infraccional y civil del vendedor
solicitando indemnizacin de perjuicios. Se comprob en el juicio que el ltimo recurso
a la reparacin fue llevado a cabo a travs del cambio de radiador defectuoso, por otro
de cobre nacional. Esto hace pensar que se trata de un reemplazo, no de reparacin
como lo calific la Corte.
32
Artculo 21
Marcelo Nasser Olea1
540
541
Artculo 21
Comentario
Sumario: 1. Delimitacin del tema. 2. Los derechos del artculo 21 en relacin con los
artculos 19 y 20 LPDC. Derechos extraprocesales o verdaderas acciones? 3. Efectos del
cumplimiento del proveedor requerido directamente por el consumidor en virtud de la
triple opcin. 4. El derecho a elegir una de las tres opciones es un derecho del consumidor.
Una vez ejercida libremente una opcin, el consumidor no puede cambiarla. 5. La legitimacin pasiva: Proveedores contra quienes pueden ejercerse los derechos contemplados en
los artculos 19 y 20 y de cmo deben ejercerse estos derechos. 6. La prueba de la relacin
de consumo mediante la documentacin respectiva.
1. Delimitacin del tema
En los comentarios que anteceden se han abordado con detalle los derechos que se
conceden al consumidor en virtud de los artculos 19 y 20 LPDC, en lo que se suele
denominarse triple opcin del consumidor en el caso de productos inidneos2.
Si bien es cierto que no puede emprenderse un estudio de esta norma sin tener en
cuenta la naturaleza de cada uno de los derechos conferidos a los consumidores en
virtud de la triple opcin, y las circunstancias en que cada uno opera, corresponde
centrar el asunto en la forma en que se ejercen dichos derechos y en su extensin,
cuestiones que se regulan con detalle en los 12 incisos del artculo 21 LPDC.
Lo anterior implica que en adelante debamos analizar la naturaleza del ejercicio
de los derechos conferidos al consumidor en virtud de la triple opcin, averiguar
quines son los interesados pasivos en los derechos y acciones que puede ejercer el
consumidor afectado, cmo se ejercer esos derechos, y el rgimen de responsabilidad
que surge del incumplimiento en general.
542
Artculo 21
543
Proyecto de Ley sobre Derechos de los Consumidores puede detectarse una inconveniente superposicin de regmenes en la misma norma que establece la modalidad de
reclamacin de la garanta legal. Por un lado, aparecen con toda nitidez derechos
de ejecucin directa en ejercicio de la opcin5 pero por otro lado, la misma norma
contemplaba entonces, y sigue contemplando hasta hoy, una legitimacin activa en
varias acciones jurisdiccionales de resolucin o cumplimiento forzado6, con plazos e
interesados pasivos perfectamente determinados. De esta suerte, el actual inciso 5
del articulo 21 LPDC se refiere a las acciones del inciso 1 y los incisos 11 y 12 se
refieren a los plazos y elementos de prueba para ejercer estas acciones, etc.
Naturalmente, la judicializacin de la garanta legal suele producirse cuando
no hay acuerdo entre el consumidor y el proveedor en la existencia del defecto, sea
porque el proveedor alega que el defecto no existe7 o porque ste se pueda imputar
El Mensaje del Ejecutivo (art. 15) utilizaba la expresin reclamacin del derecho de opcin
vase Historia de la Ley cit., p. 11.
6 Que se trata de acciones de cumplimiento o resolucin (dependiendo de la opcin que se elija)
es la opinin (que compartimos) de Corral Talciani, Hernn, Responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores,
en La Proteccin de los Derechos de los Consumidores en Chile, Cuadernos de Extensin N12 (Jorge
Baraona y Osvaldo Lagos Eds.), Universidad de los Andes, Santiago, 2006, p. 98 nota 3.
7
544
Suele ocurrir que las casas comerciales exijan al consumidor que ejerza la opcin de reparacin de la cosa vendida, normalmente en uso de la garanta contractual. La Corte Suprema
(23 de marzo de 2011) rol 9357-2010, conociendo de un recurso de queja (acogido), advierte
que una multitienda que impone la exigencia de remitir previamente un computador claramente
defectuoso al servicio tcnico restringe el mbito de aplicacin de la ley en perjuicio del consumidor, alejndolo del amparo que le franquea, dotando a la situacin de hecho comprobada de
un alcance diverso, imponindole exigencias que en el caso concreto estn satisfechas. La Corte
de Apelaciones de Santiago (30 de noviembre de 2010) rol 1700-2010, haba establecido
que antes del derecho de opcin el consumidor debe hacer efectiva la garanta, motivacin que
fue considerada como constitutiva de falta o abuso grave por el mximo tribunal. La Corte de
Apelaciones de Antofagasta (8 de junio de 2010) rol 19-2010 consider que el proveedor
actuaba con negligencia al no haber cambiado el producto a la demandante o, devolver la cantidad
pagada por l, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la ley N19.496. Situacin de
la que es posible inferir, que la consumidora ha sufrido un menoscabo debido a la deficiencia en la
calidad del producto comprado. Para una crtica sobre la ausencia de formas de acreditar el hecho
de haber ejercido los derechos ante el vendedor vase Guerrero Becar, Jos Luis, La distincin
ente contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de
proteccin de derechos del consumidor en Coleccin de estudios de Derecho Civil en homenaje a
la Profesora Ins Pardo de Carvallo (Alejandro Guzmn Brito, edit.), Ediciones Universitarias de
Valparaso, Valparaso, 208, p 450.
9 Por ejemplo, el Primer Informe de la Comisin de Hacienda del Senado en Historia de la Ley
cit., p. 439 agrega un inciso 2 referido a la accin a que se refiere el inciso anterior, entre otras
modificaciones posteriores. Por ejemplo, la reforma introducida por la ley N19.955 establecen
una solidaridad pasiva entre vendedor e importador para responder judicialmente de los perjuicios
causados al consumidor, aun cuando debemos reconocer que en tal caso se refiere slo a los perjuicios
y no a los derechos propios de la triple opcin.
10 Talciani, Hernn, Responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en
la ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, cit. p. 97 divide la inidoneidad en los
siguientes compartimentos: 1. Incumplimiento de las especificaciones (art. 20 letras A, B y D);
2.Deficiencias o falta de cualidades que determinan la ineptitud del producto (art. 20 letras C, E
y F) y 3. Diferencias entre el contenido real y el contenido indicado (artculos 19 y 20 letra G). Lo
mismo en Corral Talciani, Hernn, Responsabilidad cit., p. 113.
545
Artculo 21
pagada, el plazo para ejercer la accin se contar desde la fecha de la correspondiente factura o boleta,
y no podr intentarse sino respecto del vendedor (hoy artculo 21 inc. 5 parte final).
12 Sobre lo extrao de la terminologa, vase Corral Talciani, Hernn, Responsabilidad
por productos defectuosos cit., p. 111.
13
Mensaje del Ejecutivo deca: En este sentido, debe destacarse que el cumplimiento
oportuno de las actas de conciliacin extingue la facultad del consumidor para perseguir la responsabilidad infraccional de los proveedores, con excepcin de aquellos asuntos que involucran grave
riesgo para la seguridad o salud de la poblacin (Ver Historia de la Ley cit., p. 7).
546
Nos parece que el resultado del rgimen especial de ejecucin directa contemplado
en la legislacin de consumo es que, cada vez que el consumidor ejerce uno de sus
derechos, el proveedor goza de una especie de segunda oportunidad para cumplir con
lo convenido. De esta manera, y por una va expresamente regulada en la ley el proveedor satisface al consumidor fallido sin que sea necesario interponer una denuncia
o una demanda. Si la denuncia ya se interpuso y el proveedor se allana, pensamos que
el juez debe absolver en la contravencin infraccional.
El problema, sin embargo, dice relacin con la eventual responsabilidad por perjuicios derivados del primer incumplimiento que el proveedor se allan a componer
al reparar gratuitamente, al reponer o al restituir el dinero pagado: Si se recuerda, el
artculo 19 LPDC establece el derecho del consumidor (a todo evento) al resarcimiento
de los perjuicios causados por los defectos que all se enumeran. Esta norma, a su vez,
debe ser leda con especial atencin al derecho a una reparacin integra, adecuada y
oportuna de los daos contenido en el artculo 3 letra e LPDC, sin perjuicio que
la integridad de la reparacin reconoce como lmites las reglas propias de la responsabilidad contractual.
La situacin es la siguiente: Si el proveedor da cumplimiento a los requerimientos
del consumidor que lo intima en virtud de la triple opcin y del primer incumplimiento no se caus al consumidor ningn menoscabo culpable en los trminos
exigidos por el artculo 23 LPDC, el proveedor debe ser absuelto en lo infraccional y
adems, no caben los perjuicios contractuales pues no se han producido.
Sin embargo, en el caso ms usual que es aquel en que s se han producido
perjuicios al consumidor producto del primer incumplimiento, ya sea porque tuvo
que soportar costos de transporte, daos extrapatrimoniales o daos en sus otros
bienes16, el cumplimiento tardo de la ley no exime al proveedor de responder por
los daos17. Por disposicin del inciso 3 del artculo 21 LPDC, esta responsabilidad es adems solidaria entre el vendedor, el importador y el fabricante por lo
que el consumidor puede elegir si dirige la accin contra uno o contra todos ellos,
quienes entre ellos tendrn los derechos propios de los obligados insolidum (arts.
1511-1523 Cdigo Civil).
16 La Corte de Apelaciones de San Miguel (26 de septiembre de 2011) rol 758-2011
conociendo un caso de perjuicios en materia de consumo sentenci que sin duda este (el dao
moral) debe extenderse a () la prdida de tiempo personal y laboral, bien muy escaso y preciado
en esta poca. La sola prdida de este bien es en s misma constitutiva de detrimento moral, teniendo
en cuenta que la vida de un ser humano es fugaz y las expectativas generadas para ese tiempo son
nicas y al verse frustradas concretan el dao.
17
Artculo 21
547
Resulta interesante, aunque excede el mbito de este comentario particular, analizar la pertinencia de esta accin de indemnizacin de perjuicios autnoma, o sin
responsabilidad contravencional por infraccin de ley, a la luz de lo dispuesto en el
artculo 9 de la ley N18.287 que impide esta clase de acciones sin que medie un
procedimiento infraccional en donde interponerlas18.
Finalmente, y en relacin con la naturaleza de los perjuicios que puede demandar
solidariamente el consumidor, pensamos que stos tienen un origen contractual,
debido a que han sido causados por un defecto en los bienes vendidos, o bien en
las declaraciones del proveedor precisamente en ejecucin de un contrato19, lo que
generalmente se identifica con un incumplimiento20. Esto supone, a todas luces, que
la ley extiende el efecto supuestamente relativo del contrato y del acto de consumo
hacia interesados pasivos que no participan directamente del negocio, aunque s de la
cadena de consumo21 generando una especie de responsabilidad contractual ampliada,
que deja a salvo el derecho para el proveedor condenado para ejercer una accin de
regreso.
18
Dicha norma seala: El juez ser competente para conocer de la accin civil siempre que
se interponga oportunamente dentro del procedimiento contravencional. Al respecto cfr. arts. 50
y ss. (especialmente 50 letras A, B y C) de la LPDC. La cuestin ha sido analizada en profundidad
por Guerrero Becar, Jos Luis, La distincin ente contravencin infraccional e incumplimiento
contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor en Coleccin de estudios de Derecho Civil en homenaje a la Profesora Ins Pardo de Carvallo cit. pp. 435
ss. Vase, asimismo, para la pertinencia de acciones autnomas de indemnizacin de perjuicios
conforme al procedimiento ante los Juzgados de Polica Local vase Corral Talciani, Hernn
Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad por productos defectuosos en Derecho del
consumo cit., pp. 203 ss., y Villalobos Ros, Sergio, Competencia y procedimiento de la ley de
proteccin a los consumidores en los Juzgados de Polica Local, en La proteccin de los derechos de
los consumidores en Chile cit., pp. 133 s.
19
20
548
22 Corte Suprema (23 de marzo de 2011) rol 9357-2010 (Queja) la exigencia de remitir previamente un computador claramente defectuoso al servicio tcnico restringe el mbito de
aplicacin de la ley en perjuicio del consumidor.
23
Historia de la Ley cit., p. 372: Sobre este asunto es interesante revisar las nulas razones que
llevaron a los Parlamentarios hacer esta exigencia. En efecto, el Primer Informe de la Comisin
de Economa de la Cmara despach el proyecto sin utilizar la expresin imperativa deber sino
que la mucho ms apropiada podr. Por su parte, el Primer Informe Comisin de Economa del
Senado reformul el inciso, que hoy exige imperativamente al consumidor que deber agotar la
garanta dada por el proveedor: El inciso cuarto aborda la hiptesis de los productos amparados
por garanta del proveedor, facultando al consumidor para hacer efectiva dicha garanta, agotando
las posibilidades que ella ofrece, antes de proceder al ejercicio de los derechos sealados por el artculo anterior. La Comisin estim que esta norma que, en el texto propuesto por la H. Cmara
de Diputados, vena en trminos facultativos deber ser una norma de tipo imperativo, para lo cual
decidi sustituir el vocablo podr por la voz deber sin dar motivos.
24
Corral Talciani, Hernn, Responsabilidad por productos defectuosos cit., p. 118 nota 142
lo afirma sobre la base de una interpretacin contextual de la ley. Vase, asimismo, Corte Suprema
(23 de marzo de 2011) rol 9357-2010.Corte de Apelaciones de Antofagasta (1 de marzo de
2011) rol 183-2011: Que sobre la base de los antecedentes acompaados, apreciados conforme a las
reglas de la sana crtica, se encuentra acreditado que el mvil de propiedad del actor civil fue adquirido
a la firma demandada el da 22 de enero de 2010 y que hubo de ser ingresado al taller en las oportunidades a que se ha hecho referencia en el motivo tercero de esta sentencia, para que se solucionaran
los desperfectos que presentaba, gozando de una garanta de hasta los 50.000 kilmetros o 24 meses,
prevaleciendo la condicin que primero ocurra. En consecuencia, el inciso en cuestin fue aprobado,
como inciso quinto, por la unanimidad de los miembros de la Comisin (senadores seora Feli y
seores Bitar, Prat, Romero y Ruiz de Giorgio, con la sola enmienda indicada).
Artculo 21
549
Ahora bien, esta libertad de eleccin es inmutable. Si el consumidor elige la reparacin gratuita del producto, no puede pedir otra de las opciones conferidas por
el artculo 21 con posterioridad si la cosa fue reparada exitosamente25. Sin embargo,
la ley no obliga al consumidor a soportar una cadena de reparaciones insatisfactorias
sino que configura ese mismo hecho como una ms de las infracciones del artculo
20 LPDC (letra e). En los hechos, si el proveedor no repara la cosa comprada una vez
hecha efectiva la garanta y los defectos subsisten o aparecen otros nuevos que hagan
al bien inepto para el uso o consumo para el que fue adquirido, el consumidor tienen
derecho a ejercer la triple opcin. En esta situacin, la triple opcin nace producto de
la mala ejecucin de la reparacin, y la eleccin es nuevamente libre.
Podra presentarse un caso en que el consumidor exija alternativamente al proveedor una u otra de las opciones, dejando la eleccin en manos del proveedor. No vemos
inconveniente en esta modalidad de ejercicio de la triple opcin, ya que no comporta
renuncia anticipada a los derechos del consumidor. Aun cuando no registramos ejemplos
de ejercicio directo de este derecho, existe un caso judicial en que el comprador de un
automvil solicit al juez que el proveedor fuera condenado al pago del valor de la cosa,
o bien, alternativamente, a la sustitucin. El tribunal accedi a decretar la indemnizacin
por dao emergente, lo que identific con la restitucin del dinero26.
5. La legitimacin pasiva: Proveedores contra quienes pueden
ejercerse los derechos contemplados en los artculos 19 y 20 y de
cmo deben ejercerse estos derechos
El artculo 20 establece que el consumidor puede dirigirse, no slo contra la
persona con quien celebr el contrato, vale decir contra el vendedor, sino que contra
personas ajenas a la relacin contractual propiamente dicha manifestada en el acto
de consumo, como son el importador y el fabricante dependiendo de qu derecho
25 Corte de Apelaciones de Talca (17 de junio de 2011) rol 413-2011: resulta evidente
que el inciso primero del artculo 20 de la Ley, establece tres alternativas a eleccin del consumidor,
y habiendo el denunciante hecho uso de una de ellas, en la especie la reparacin gratuita, le quedan
vedadas las otras dos: la sustitucin del bien, o la devolucin de su precio. Corte de Apelaciones
de La Serena (7 de julio de 2010) rol 44-2010: Que en cuanto a la primera peticin de la devolucin de la suma cancelada por el automvil, no existe en autos, antecedente alguno que demuestre
la inutilidad del vehculo, por el contrario, ha de concluirse que luego de la reparacin realizada ha
quedado en perfectas condiciones, por lo que no resulta procedente acceder a dicha devolucin.
26 Corte de Apelaciones de Antofagasta (1 de marzo de 2011) rol 183-2011, pues se trata
de una solicitud alternativa del consumidor para que el proveedor de un automvil sea condenado al
pago de la cantidad de $9.990.000 por concepto de dao emergente o se haga entrega de un automvil
de iguales caractersticas que el automvil adquirido por m con fecha 22 de enero del ao en curso,
y $100.000 a ttulo de daos morales. La Corte resolvi dar lugar al pago de la indemnizacin por
dao emergente, equivalente al valor pagado, pero descontado el IVA segn lo dispuesto en el artculo
70 del decreto ley N825 y art. 27 (aunque debe decir 20) de la LPDC.
550
29
Corral Talciani, Hernn, Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad por productos defectuosos en Derecho del consumo cit., p. 174. As, el Primer Informe de la Comisin de
Economa del Senado (Historia de la Ley cit., p. 371) sealaba El inciso segundo, aumenta el espectro
de sujetos pasivos de la accin reseada por el inciso precedente, consagrando la responsabilidad
subsidiaria del fabricante o el importador, en caso de ausencia del vendedor por causa de quiebra,
trmino de giro u otra circunstancia similar. El Ejecutivo formul indicacin al presente inciso,
de tal manera que quedara como sigue: La accin a que se refiere el inciso anterior podr hacerse
valer, asimismo, indistintamente en contra del fabricante o el importador, en caso de ausencia del
vendedor por quiebra, trmino de giro u otra circunstancia semejante. El Segundo Informe de la
misma Comisin (Historia de la Ley cit., p. 566) aprob la indicacin N86, de S.E. el Presidente
de la Repblica, ratificando (como haca el Mensaje) que la accin de restitucin de la cantidad
pagada slo podra intentarse contra el vendedor.
30
Ley N19.955 artculo nico, N18. Asimismo vase Corral Talciani, Hernn, Responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la ley de Proteccin de los Derechos
de los Consumidores cit., pp. 99-100.
31 Sobre esta clase de prestaciones vase Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano
I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, p. 683 con cita a D. 45,1,85,2 y D. 32,11,24. A nuestro juicio, la
norma que permite reclamar contra varios proveedores la reparacin es confusa pues no imaginamos
cmo se entrega a dos proveedores una misma cosa al mismo tiempo en una misma oficina para
que la repare. Si se trata del requerimiento de reparacin por medio de una accin judicial, el juez
Artculo 21
551
deber ordenar solo a un deudor la reparacin efectiva, y los requeridos no gozan del plazo para
entenderse con los dems deudores (art. 1530 Cdigo Civil), ya que la LPDC prohbe derivar el
reclamo. Si se reclama slo al vendedor, nace para este el derecho de resarcimiento contemplado en
el artculo 12 inciso 4 LPDC. Si se reclama contra otro de los obligados, el condenado a reparar
goza de la accin contra los dems deudores prevista en el artculo 1530 Cdigo Civil, sin necesidad
de demostrar la culpa.
32 La Corte de Apelaciones de La Serena (7 de julio de 2010) rol 44-2010 resolvi condenar
al proveedor a devolver el dinero cobrado al consumidor por la reparacin de un automvil.
33 Las
otras circunstancias semejantes no quedan claras en la ley ni puede darse a esta expresin una interpretacin razonable sin encontrar severas dificultades. Por ejemplo, podra pensarse
que una circunstancia semejante es el convenio judicial, la muerte del comerciante individual
sin que se haya hecho el trmino de giro, etc.
34 Si por causa de la suspensin de los plazos de la garanta legal contemplados en la misma
norma o por la extensin contractual de los trminos de la garanta el plazo supera los 3 meses, el
consumidor perder el valor pagado por IVA y otros impuestos indirectos. Corte de Apelaciones de Antofagasta (3 de febrero de 2011) rol 148-2010: El plazo para la accin destinada a la
devolucin de la cantidad pagada es de 3 meses, pero vencido el plazo del art. 70 del decreto ley
N825, esto es 3 meses desde la entrega, el consumidor slo tiende derecho a recuperar el valor
neto. Para la suspensin de los plazos por el uso de la garanta de reparacin, vase Corte de
Apelaciones de Santiago (21 de junio de 2010) rol 11857-2009.
552
35
Como ocurri precisamente en el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Anto(1 de marzo de 2011) rol 183-2011.
fagasta
Artculo 22
Marcelo Nasser Olea1
Artculo 22.- Los productos que los proveedores, siendo stos distribuidores
o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y aquellos por
los que devolvieron la cantidad recibida en pago, debern serles restituidos,
contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante
o importador, siendo asimismo de cargo de estos ltimos el resarcimiento, en
su caso, de los costos de restitucin o de devolucin y de las indemnizaciones
que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que
el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculo 21 LPC.
Comentario
El presente artculo contiene dos derechos a favor del vendedor que respondi a
un consumidor que hizo uso de la triple opcin. Por una parte, la norma contiene
un derecho de reposicin, a todo evento, del producto inidneo. El proveedor, para
hacer uso de este derecho de reposicin simplemente debe haber tenido que reponer
al consumidor un producto inidneo por otro en buen estado2. En segundo trmino, el proveedor deber, a su vez, entregar el producto defectuoso a aquel de quien
lo adquiri para poder ejercer este derecho. De la misma manera en que opera este
derecho a favor de los consumidores, se trata de un derecho prejurisdiccional que el
vendedor puede exigir a su expendedor sin necesidad de denuncias ni demandas de
1 Profesor de Derecho Civil y Romano, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales Universidad de los Andes. Magster, Universidad de los Andes. Doctor, Universidad de los Andes.
2 Debe
recordarse que el consumidor, a su vez, para hacer uso de los derechos de reposicin y
de devolucin de pagado debe entregar el producto y su embalaje al vendedor.
554
ninguna clase. Nos parece, asimismo, que cuando el vendedor solicita a su distribuidor
directo o al importador o fabricante que le reponga el producto por el que el que ha
tenido que responder, no debe acreditar la culpa sino que el derecho se ejerce pura y
simplemente, bastando la entrega del producto defectuoso.
En la discusin parlamentaria se objet la razn de existir de esta norma dentro
de la proteccin al consumidor, dado que su beneficiario era un proveedor, lo que la
alejaba del contexto general de la legislacin de consumo. En efecto, se argument que
el principio central del proyecto era regular la relacin de consumo y no las relaciones
de los proveedores entre s3. Finalmente el texto del Mensaje lleg a promulgarse dado
que se consider que mediante este expediente se poda hacer realmente efectiva la
responsabilidad que emana de una relacin de consumo4.
Por otra parte, adems del derecho a la reposicin, este artculo contiene una accin de regreso de costos, gastos e indemnizaciones por las que el proveedor requerido
por la triple opcin ha debido responder frente el consumidor5. De esta suerte, la
ley consagra un rgimen de reembolso para el proveedor que ha tenido que soportar
frente al consumidor no slo alguna de las tres opciones que le ofrece la ley sino que
los dems pagos hechos por causa del producto defectuoso, entre los cuales sobresale,
por la cuanta a la que podra llegar, el pago de la indemnizacin. En este ltimo caso,
la ley exige que el vendedor haya sido condenado por sentencia judicial al pago de
dichas indemnizaciones, y que el defecto que haya dado lugar a los referidos costos e
indemnizaciones sea imputable al distribuidora ttulo de culpa o dolo.
3
Primer Informe Comisin Economa, en Historia de la Ley cit., p. 41 (La Comisin acord
rechazar este artculo, el que slo sera repuesto en el Segundo Informe de la Comisin de Economa
(vase Historia de la Ley cit., p. 160.
4
El Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado tampoco aprob este texto (Ver
Historia de la Ley cit., pp. 373 ss.). En la Comisin, el entonces Director del Sernac hizo presente
que el artculo en comentario consagra la accin de regreso, que le compete al proveedor que
ha debido responder al consumidor que ha ejercido su derecho a restitucin o devolucin y que
no es responsable de la anomala que origin tal derecho. Esta accin se traduce en el derecho del
proveedor de repetir en contra de distribuidores o comerciantes, en cuanto la anomala les sea
imputable. La H. Senadora seora Feli hizo presente que la disposicin en anlisis excede el
mbito de una legislacin de proteccin al consumidor final, adems de alterar las normas vigentes del Cdigo de Comercio, razones por las cuales no le parece adecuado su tratamiento en este
contexto. En el mismo sentido se pronunci el H. Senador seor Romero. El H. Senador seor
Bitar manifest que considerando que las normas vigentes en la materia se enmarcan en el mbito
de la responsabilidad de carcter subjetivo que exige acreditar la concurrencia de culpa o dolo, la
no incorporacin de la presente disposicin implica la injusticia de que el proveedor responda al
consumidor bajo un rgimen de responsabilidad objetiva, tal es aquella en la cual no es necesario
probar la concurrencia de culpa y, a su vez, deba dirigirse en contra de su propio proveedor sometido a la carga de probar la culpa de ste.
5
Artculo 22
555
Una cuestin que resulta interesante de analizar es la validez de la renuncia anticipada a este derecho. Nos parece que la norma, si bien no lo expresa, no deja lugar
a dudas respecto a la irrenunciabilidad para el afectado. En efecto, el tenor literal del
artculo 22 es claro en el sentido de que el producto deber ser restituido, y que
asimismo son de cargo de los fabricantes e importadores, o aquellos de quienes se
hubiera adquirido, el resarcimiento de los costos, gastos e indemnizaciones.
Artculo 23 inciso 1
Francisca Barrientos Camus1 - Juan Ignacio Contardo Gonzlez2
Profesor de Derecho Civil Universidad Andrs Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Adolfo Ibez. Abogado. Magster en Investigacin
jurdica y Doctor por la Universidad de los Andes.
3
Guerrero Becar, Jos Luis, La distincin entre contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor, en
Coleccin de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Alejandro
Guzmn Brito (edit. cientfico), Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2008, p. 451.
Artculo 23 inciso 1
557
No hay duda que se trata de una norma infraccional. Esta norma comienza expresando comete infraccin a las disposiciones de esta ley. Y esto es coherente con las
directrices generales de nuestra ley que se presenta como una normativa sancionatoria.
Tan slo de manera residual regula las instituciones civiles y procesales que amparan al
consumidor. As lo seala de forma expresa la LPDC en el artculo 1 en trminos que
tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer
las infracciones en perjuicio del consumidor [la cursiva es nuestra].
Si se considera que la responsabilidad contravencional (administrativa) es parte del
Derecho Penal4 o una rama autnoma propia del Derecho Administrativo5, de todas
formas hay que demostrar todos los elementos necesarios para configurar la infraccin:
la conducta tpica, antijurdica y culpable.
Este artculo describe el tipo infraccional pero no su pena. Por esta razn los Jueces
de Polica Local han interpretado que el artculo 24 contendra una pena genrica que
se traduce en el establecimiento de multas a beneficio fiscal (artculo 61). Con todo,
hay que recordar que esta norma hace aplicable la multa de 50 UTM sino tiene otra
sancin diferente. En ninguna parte dice que es una sancin general.
Antes de examinar estas temticas, es necesario aclarar que por el formato de los
comentarios se han seleccionado sentencias de la base de registro de sentencias que lleva
4
En esta lnea, Alcalde Rodrguez, Enrique, Los principios generales del Derecho, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2003, p. 226. El mismo; Bienes jurdicos protegidos y
potestad sancionadora de la administracin, en Sanciones administrativas y derechos fundamentales:
regulacin y nuevo intervencionismo, Conferencias Santo Toms de Aquino, Academia de Derecho
Universidad Santo Toms, Santiago, 2005, pp. 63-70; y del mismo autor, Algunas consideraciones
en torno a la identidad sustancial entre la sancin pena y la pena administrativa, Arancibia Mattar,
Jaime y Martnez Estay, Jos Ignacio (coords.) La primaca de la persona. Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Editorial LegalPublishing Abeledo Perrot, Santiago, 2009, pp. 795-808.
5
En Chile, por ejemplo defiende la idea que el Derecho Administrativo sancionador es parte
del Derecho Administrativo, Romn Cordero, Cristin, Derecho Administrativo sancionador:
ser o no ser? He ah el dilema, en Pantoja Bauz, Rolando (coord.) Derecho Administrativo 120
aos de ctedra, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, passim; Arstica Maldonado,
Ivn, "El Derecho Administrativo sancionador y la proporcionalidad de los actos administrativos
(un asunto de justicia distributiva), en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIV, N3,
1987, pp. 109-125. Por otra parte, Alejandro Vergara reconoce que las sanciones son parte del
Derecho Administrativo, pero que ambas (las penales e infraccionales) forman parte del iuspuniendi, en Vergara Blanco, Alejandro, Esquema de los principios del Derecho Administrativo
Sancionador, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte, seccin Estudios, Ao 11
N2, 2004, Coquimbo, p. 137. Tambin, partidario de esta tesis, Novoa Monreal, Eduardo,
Curso de Derecho Penal chileno. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 3era edic., t. I, Santiago,
pp. 39-40. Enrique Cury distingue entre penas administrativas gubernativas (las que la autoridad
puede imponer a cualquier ciudadano) y disciplinarias (reservadas a aquellos que tienen una relacin
de subordinacin), en Cury Urza, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Editorial Jurdica de
Chile, 2 edic., t. I, Santiago, p. 73 y ss.; del mismo autor, Derecho Penal, Parte general, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 7 edic. ampliada, Santiago, 2005, p. 100 y ss.
558
Artculo 23 inciso 1
559
Barrientos Camus, Francisca, La funcin del artculo 23 como fuente ambigua de responsabilidad en la LPC, en Pizarro Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Editorial
LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 625-642.
9 Texto
10
560
Del tenor de esta norma no hay duda que el vendedor responde por su infraccin.
En principio no debera ser as. Su responsabilidad se infiere de la expresin que exige
que el perjuicio se cause en la venta. Como el suministrador final vende los productos
responde si ha actuado con negligencia
Sin embargo, si se piensa en los fundamentos de la responsabilidad civil por productos defectuosos, el responsable debera ser el fabricante, no el vendedor. Este ltimo
sujeto se encuentra al margen del proceso de produccin de los daos, no ocasiona el
defecto, ni puede adoptar las medidas precisas para prevenir su aparicin.
La diferencia entre los centros de imputacin de cada agente de la cadena de
consumo es importante. El fabricante responde por la seguridad de los productos,
mientras que el vendedor por la calidad, salvo que por razones de poltica pblica se
extienda la responsabilidad a todos los agentes de forma solidaria, como sucede en
Argentina12 o Colombia13.
El artculo 23 le imputa responsabilidad al vendedor por las consecuencias daosas
del fabricante. Esto genera una distorsin, que produce una mayor responsabilidad
del vendedor. Un ejemplo servir para explicarlo. En Salamanca con Bruno Fritsch
Limitada14 se responsabiliz al comerciante por la falta de seguridad de las bolsas de
aire de un automvil. En los hechos, el airbag no se activ cuando ocurri el accidente
automovilstico provocndole un golpe en la cabeza que deriv en un esguince cervical.
Si se piensa en el sujeto responsable del producto habra que llegar a la conclusin
que no es el vendedor, que no sabe ni tiene como saber la inseguridad del producto,
salvo que est obligado a inspeccionar los elementos del automvil o que se obligue
de forma voluntaria a responder por ellos. El natural obligado debiera ser el productor
final (fabricante o importador del automvil).
Por la restriccin que impone la expresin en la venta del artculo 23 pienso que
no podra perseguirse la responsabilidad del fabricante de forma exclusiva. Ayuda
a esta conclusin las estrechas definiciones legales que adems existen respecto del
consumidor y proveedor que exigen la celebracin de un acto jurdico oneroso (artculo
1 N1) o un precio o tarifa (artculo 1 N2).
Artculo 23 inciso 1
561
15 (Corte
N37964).
16 El demandado apel la sentencia fundado en la prescripcin del artculo 26. De este modo,
la Corte de Concepcin estim correctamente a mi juicio que el plazo de la accin civil no prescriba junto con el plazo del ilcito infraccional. En su concepto, los plazos de prescripcin de las
acciones de responsabilidad civil se rigen por la normativa del derecho comn de responsabilidad
civil extracontractual, lo contrario significara aceptar que la ley de proteccin de los derechos de
los consumidores, fij un plazo de prescripcin especial para las acciones indemnizatorias de los
consumidores de seis meses (considerando 4 parte final).
562
563
Artculo 23 inciso 1
En todo caso, la mayora de los fallos de productos defectuosos obedecen a supuestos de alimentos inseguros: leche descompuesta20, vino con restos de animales21,
un caramelo que contena una tuerca baada en chocolate22, pasta de pollo contaminada23, pollo asado en mal estado24, araas encontradas en platos de comidas25,
empanadas vencidas26, venta de alimentos vencidos27, en los cuales lo ms solicitado
es la reparacin por el dao moral.
En definitiva, bajo el mbito del artculo 23 LPDC s sera posible perseguir la
responsabilidad del vendedor y del fabricante.
b) La seguridad en los servicios y el agente responsable28
i) mbito de aplicacin del art. 23 a la seguridad de los servicios
El artculo 23 LPDC tambin se hace extensible, a pesar de su ubicacin, a la
seguridad y calidad en los servicios, que tienen normas especiales en los artculos 40
y ss de la LPDC. Esto corrobora la conclusin normativa que el art. 23 LPDC es la
principal fuente de responsabilidad infraccional en la ley.
En estos momentos slo nos preocuparemos por la seguridad en los servicios y no
en la calidad que ser discutida en las prximas lneas.
El estatuto de seguridad en los servicios se comprende en dos normas, las que se
superponen parcialmente: el art. 23 en comento para los servicios propiamente inseguros
y el art. 45[2] aplicable naturalmente a los servicios riesgosos en los que al proveedor
20
Chvez
N64.237).
con
Valenzuela con Unimarc, (Corte de Apelaciones de San Miguel, 28 de junio 2006, Rol
N1033-2004, Westlaw Chile NJ1451/2006).
27 Gonzlez con Supermercado Unimarc S.A. (Corte de Apelaciones de Santiago, 14
de enero de 2009, Rol N11295-2008).
28 Texto
564
se les impone ciertos deberes especiales de cuidado preventivos (En lo que se refiere
a la prestacin de servicios riesgosos, debern adoptarse por el proveedor las medidas
que resulten necesarias para que aqulla se realice en adecuadas condiciones de seguridad,
informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados por tales riesgos de las
providencias preventivas que deban observarse).
De lo anterior se desprende que el mbito de aplicacin del art. 23 es el de los
servicios que si bien pueden representar algn riesgo a la integridad del consumidor,
naturalmente no lo tienen. En cambio, comete infraccin al art. 45[2] aquel que no
adopta las medidas preventivas de seguridad en el servicio que por sus caractersticas
puede normalmente llevar consigo ciertos riesgos al consumidor29. Dicho de otra
manera, el servicio riesgoso que causa dao afecta la seguridad en el consumo; en
cambio, no siempre que un servicio afecte la seguridad en el consumo es, a su vez,
riesgoso para los efectos de la LPDC.
La distincin tiene importancia, por lo menos terica, para los efectos de la aplicacin de medidas de preventivas de seguridad. Solo a aquellos servicios que puedan
ser considerados en potencia como riesgosos se les debe aplicar aquellos deberes de
cuidado prescritos en el art. 45[2]. A los dems (los no riesgosos), no.
Por lo tanto, hay infraccin a la LPDC por el art. 23 cuando se afecte la seguridad en el consumo respecto de aquellos servicios considerados como no riesgosos.
Respecto de los riesgosos, cumple con la normativa aquel proveedor que aplica los
deberes de seguridad del art. 45[2]. Por lo tanto, no debera tener responsabilidad ex
art. 23 porque la conducta no es antijurdica al dar cumplimiento a la Ley (no habra
culpa contra la legalidad, como se mencion a propsito de los productos).
La diferencia, aunque sutil, se puede graficar en un ejemplo. En los servicios de
alimentacin anejos a un servicio principal (pinsese un tour) es probable que ciertos
alimentos o productos puedan representar un dao al consumidor, por ejemplo una
alergia. Como lo normal es que dichos productos no afecten la integridad del consumidor, no debe el proveedor aplicar las medidas preventivas establecidas en el art.
45[2]. En cambio, si se trata de una excursin que requiere de ciertas caractersticas
especiales del usuario, como tener un determinado estado fsico, o seguir ciertas rdenes especiales, ya que de lo contrario se puede seguir algn dao al consumidor,
entonces debe el proveedor aplicarlas y cometer infraccin el proveedor por omisin
de las mismas.
En todo caso, los tribunales no siempre lo han entendido as. Se trata de conjunto
de casos en que se ha discutido la responsabilidad de los proveedores de energa elctrica por daos causados despus de un corte debido a un golpe de energa elctrica
de alto voltaje luego del restablecimiento del servicio. En algunos de estos casos, se
ha sealado que la empresa prestadora de servicios elctricos no habra prestado los
29
565
Artculo 23 inciso 1
30 Incluso se ha considerado al prestador como intermediario para los efectos del art. 43. Vase
infra en este mismo comentario la situacin de la calidad de los servicios y nuestro comentario al
art. 43.
31 Sernac con
566
Sin embargo, cuando no coincidan tendr lugar la figura del intermediario. Se trata
de aquel sujeto que si bien no cumple la prestacin de forma directa al consumidor,
acerca la prestacin del servicio realizada por un tercero al consumidor. En ocasiones
contratar con el consumidor, y cobrar un precio o tarifa por ello. En esta situacin,
se confundirn las calidades del proveedor e intermediario, caso en que tendr lugar
la responsabilidad prevista en el art. 43 LPDC32. En los dems casos, habr que determinar bajo que forma intermedia entre el consumidor y prestador, aunque lo normal
es que acte como mandatario o corredor.
A diferencia de lo que ocurre en materia de productos, en el caso de los servicios
no se produce el problema de la responsabilidad del fabricante, por razones de tcnica legal. Esto se da, en lo fundamental, por dos razones. En primer lugar, porque
el proveedor-intermediario es contraparte del consumidor en el contrato de consumo, de tal manera que tiene lugar la responsabilidad por el art. 43 LPDC. O bien,
porque el prestador es el propio proveedor, de tal manera que se genera una relacin
directa de consumo, de tal suerte que el intermediario no proveedor desaparece de
la misma (normalmente por efecto de la representacin en el mandato). Por estas
razones, entonces, es que puede decirse que la responsabilidad por la seguridad en los
bienes corresponde siempre al proveedor, sea o no el prestador del servicio. Hay, sin
embargo, una tercera razn que es posible esgrimir. La responsabilidad del fabricante
en materia de bienes de consumo masivo tiene fuente directa en la ley en materia de
garanta por productos. Pero la LPDC la ha omitido respecto de los servicios. Somos
conscientes de que eventualmente podra tener lugar el denominado efecto expansivo
de los contratos en esta situacin33, pero la accin ms bien escapara, por las mismas
razones esgrimidas anteriormente, el mbito de aplicacin de la LPDC.
Por lo tanto, el agente responsable por la seguridad en los servicios debe ser el
proveedor, y su responsabilidad no debera ser extensiva a otros sujetos que no sean
considerados como tales.
c) La calidad en los productos y el agente responsable34
Tal como se ha expuesto, el artculo 23 LPDC tambin hace mencin a la calidad de
los productos. Bajo esta regla, el vendedor responde infraccionalmente de la seguridad
(defecto) y adems de la calidad (vicio o anomala) del producto de consumo masivo.
A diferencia de lo que sucede con el rgimen de responsabilidad civil por productos
defectuosos, que nuestro pas no cuenta con una ley o rgimen especial, la LPDC s
32
33 Sobre
el efecto expansivo de los contratos vase Lpez Santa Mara, Jorge, Los Contratos,
Santiago, Abeledo Perrot - LegalPublishing. 2010, p. 308 y ss.
34 Texto
Artculo 23 inciso 1
567
regula la calidad de los productos que se conoce como garanta legal o derecho de
opcin de los artculos 19, 20 y 2135.
La garanta legal es la proteccin civil contractual por las anomalas cualitativas,
cuantitativas, integracin de la publicidad, falta de especificaciones, algunas reglas
de sanidad, ausencia de cualidades de la cosa, entre otras. Responde el vendedor y
en ciertos casos el fabricante o importador. Se ha asimilado a la obligacin de saneamiento por los vicios redhibitorios de la compraventa civil36 o las plizas de garanta
convencional37 que prestaban los comerciantes para fidelizar a sus clientes.
Si se confrontan las normas de la garanta legal con el artculo 23 es posible inferir
que sta ltima contiene descripciones similares. Las diferencias estaran en que las
normas del derecho de opcin son civiles no infraccionales. En cambio, el artculo
23 constituye una fuente de responsabilidad infraccional que puede dar origen a la
responsabilidad civil. Dada su amplitud sera posible sostener que podra absorber la
proteccin de la garanta legal. En realidad, los consumidores preferirn invocar la
regla infraccional para beneficiarse del plazo de 6 meses de prescripcin de la sancin
frente a los 3 meses o 7 das que otorga la garanta legal, plazo que es un verdadero
despropsito que merece severas crticas.
As no es de extraar la existencia de casos que se fallan slo en base a lo dispuesto
en el artculo 23. Por ejemplo en Anes con Mueblera Vernica38, no se invocaron
las normas de la garanta legal, sino que la infraccin a los artculos 12 y 23 LPDC
para solicitar una indemnizacin de perjuicios producida por la compra de muebles
que venan con gusanillos blancos en su interior. Lo mismo ocurri en Gallardo con
tos. Algunos problemas que presenta la responsabilidad del vendedor en las ventas de consumo,
Gonzalo Figueroa Yez et. alii (coods.), Estudios de Derecho Civil VI, Editorial Abeledo Perrot
LegalPublishing, Santiago, 2011, pp. 683-696.
36
En este sentido, Corral estima que la garanta legal se asimila a las acciones edilicias, pero
con ciertos matices. En efecto, considera que el rgimen de la ley concuerda con el Cdigo Civil,
pero esta coincidencia no es plena. Para este autor las diferencias entre la garanta y las acciones por
el vicio redhibitorio se concentran en: 1) el carcter oculto de los vicios de la cosa, 2) el obligado a
responder, 3) los derechos que pueden reclamarse, 4) la indemnizacin de perjuicios, y 5) la prescripcin o caducidad de acciones, Corral Talciani, Hernn "Ley de proteccin al Consumidor y
responsabilidad civil, en Corral, Hernn (edit.), Derecho del consumo y proteccin al consumidor.
Estudios sobre la ley N19.496 y las principales tendencias extranjeras, Cuadernos de Extensin Jurdica
N3, Santiago, Universidad de los Andes, 1999, p. 182.
37 Las plizas de garanta son seguros que operan en favor de terceros, en virtud del cual se
garantiza el cumplimiento de ciertas obligaciones contenidas en un contrato de seguro hasta cierto
monto. Cfr. Rubio Garrido, Toms, La garanta del artculo 11 LCU, en Anuario de Derecho
Civil, vol. N43, N3, 1990, p. 868.
38
568
39
40 (Corte
41
569
Artculo 23 inciso 1
43
570
claro en Varios, Sernac con Empresa Elctrica Chilectra S.A.44 que se condena con 100
UTM en los trminos: [Q]ue, en consecuencia el tribunal se forma plena conviccin
y estima legalmente acreditada la infraccin a los artculos 3 letra d), 23 y 45 de la ley
N19.496, consistente en que la empresa denunciada Empresa Elctrica Chilectra S.A.,
en la prestacin de un servicio potencialmente riesgoso como es la distribucin de energa elctrica, actuando culposamente, no tom las medidas necesarias para que aquella
se realizara en adecuadas condiciones de seguridad impidiendo que fluctuaciones en el
voltaje causaran menoscabo a los consumidores denunciantes consistente en el dao
patrimonial que result en la descomposicin de sus artefactos elctricos, manifestando
lo anterior una falla en la seguridad debida por el proveedor en el consumo del referido
servicio (considerando 17 sentencia 1era instancia).
Argumento que se encontraba desde hace tiempo, incluso en un fallo de la Corte
Suprema en Peiailillo, Sandra, Calqun, Jorge, Sernac con Chilectra S.A.45, que se
conden con multa de 50 UTM, sin indemnizacin civil. En palabras de la Corte:
[Q]ue Chilectra S.A., en su calidad de empresa distribuidora de energa elctrica
estaba obligada a adoptar las medidas de prevencin necesarias para no ocasionar
riesgos, peligros o perjuicios a sus clientes frente a la eventualidad que un corte de
energa, de un alza de voltaje o de una sobretensin, situaciones sealadas que no
pueden estimarse como de fuerza mayor, como se pretende por la denunciada, por
tratarse de eventos que se han producido con anterioridad con alguna frecuencia en
el pas. Considerando 3) Corte de Apelaciones, Rol N3737-2006).
Aunque hay dar cuenta de sentencias contradictorias. Con similares hechos, por
ejemplo en Varios, Sernac con Empresa Elctrica Chilectra S.A.46, esta vez reclamaron
una serie de consumidores los daos ocasionados por la descarga elctrica. La Corte
de San Miguel desestim la accin civil e infraccional por falta de prueba47.
571
Artculo 23 inciso 1
Desde otra perspectiva, se ha empleado el artculo 23 para imputar responsabilidad por el mal estado de los medidores elctricos, que se traduce en una deficiente
prestacin del servicio. Gonzales, Sara y Calfumil, Juan, Sernac con CGE Distribucin S.A.48, que termino con una condena de 30 UTM para beneficio municipal.
As sentenci que:
[Q]ue en consecuencia, la denunciada se encontraba obligada a demostrar las condiciones y
calidad del servicio que presta, lo que no hizo desde que no basta con aseverar que los equipos o
medidores fueron revisados por el personal tcnico que habra constatado que el funcionamiento
de aquellos se encontraba en correcto estado de conformidad a la reglamentacin elctrica por
cuanto debe responder de las condiciones y calidad en que se presta (considerando 7).
Cabezas con Entel Pcs Telecomunicaciones S.A., Tercer juzgado de polica local de
Santiago, 20 de abril de 2007, Rol N18.593-AM/05Rol: N6.674-2007, confirmada sin declaracin por la Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de enero de 2008, Rol: N6.674-2007.
572
accesorio, que impona la obligacin de pagar una multa por trmino anticipado
al contrato principal. Dijo la sentencia del Tercer Juzgado de Polica Local de
Santiago que Que, por ltimo, y dado el anlisis efectuado en los considerandos
precedentes, (), lo que como se vio, importa una suerte de indemnizacin convencional de perjuicios en cuanto al exceso o diferencia existente entre el perodo de
funcionamiento efectivo del servicio y 18 meses de plazo, este Tribunal estima que
tal exigencia contractual en caso de trmino anticipado del contrato de suministro,
importa un claro menoscabo para el consumidor, debiendo considerarse como una
deficiencia del servicio telefnico mismo, contraviniendo el artculo 23 inciso 1 de
la ley N19.496, razn por la cual la denunciada ser sancionada de conformidad
al artculo 24 inciso 1 del mismo cuerpo legal (consid. 15). De esta manera se
puede deducir que constituye una infraccin al art. 23, no slo los defectos en el
servicio, sino que incluso la modificacin de los contratos efectuada unilateralmente
por el proveedor.
iii. Servicios financieros
El mbito financiero, como un mercado con regulacin propia desde el punto de
vista de los derechos del consumidor naci recin el ao 2011 con la entrada en vigencia
de la reforma a la LPDC conocida como Ley de Sernac Financiero (ley N20.555
de 2011) que introduce nuevas reglas de informacin obligatorias en todo el ter
contractual. Antes de ello, no se haca la distincin entre consumidores financieros y
aquellos que no gozan de tal calidad.
Una aproximacin al rea financiera podra estar en los artculos 17 B y 55 de la
ley. En estas normas se habla de los bancos e instituciones financieras, sociedades de
apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compaas de seguros, cajas de compensacin, cooperativas de ahorro y crdito. Todos estos proveedores que prestan servicios
y ofrecen productos estn ntimamente relacionados con el crdito al consumidor y
no hay dudas que forman parte del sector financiero, salvo quizs las compaas de
seguro. Terminan las dos normas con una expresin amplia que designa a toda persona
natural o jurdica proveedora de dichos servicios o productos u otros proveedores
de servicios crediticios y en general de cualquier producto financiero. Por lo que se
infiere que cualquier persona natural o jurdica y cualquier producto o servicio tendra
que cumplir con las prescripciones especiales que trae esta nueva normativa.
Antes de la dictacin de la reforma, el artculo 23 era la forma de obtener una
indemnizacin de perjuicios. Una vez demostrada la responsabilidad infraccional, los
Jueces de Polica Local daban lugar a la obligacin de reparacin civil.
A nuestro parecer este panorama no debiera cambiar por la introduccin de estas
nuevas reglas. Como no se contemplan indemnizaciones civiles especiales, y se mantiene
la prctica de imponer multas (de hasta 50 UTM artculo 17 K) los consumidores
seguirn invocando el artculo 3 letra e) y el 23 en sus demandas.
573
Artculo 23 inciso 1
As, en Cuevas, Sernac con Banco Estado52, se denunci y demand la responsabilidad por el cobro de un seguro no contratado. En los hechos se demostr
el cobro de intereses, impuestos y prima del seguro que no consentido por el cliente
consumidor. Slo se obtuvo una multa de 50 UTM ya que la demanda civil no fue
notificada al demandado. La Corte resolvi: [Q]ue el art. 23 de la ley N19.496, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consumidores, dispone que: Comete infraccin
a las disposiciones de la presente ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la
prestacin de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor
debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia,
seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio, situacin que en el caso analizado tiene plena aplicacin, considerando que la misma entidad bancaria denunciada
reconoci que el problema que afect al consumidor, Sr. Humberto Cuevas Fierro,
se produjo por un error y falla operativa (cons. 6). Tal como es de apreciar, se trata
de un problema de consentimiento del consumidor que est garantizado como un
derecho irrenunciable a la libre eleccin del bien o servicio. Desde el punto de vista
de las nuevas reglas financieras, el consumidor financiero adems tiene amparo desde
los nuevos derechos financieros (artculo inciso 3 letra a), por la prohibicin de las
ventas atadas (artculo 17 H) y para efectos de transparencia surge la obligacin de
informacin de todos los costos del crdito (artculo 17 B letra a), este ltimo que ya
se encontraba recogido en el artculo 37 letra c).
iv. Servicios de salud
Es tan frecuente la invocacin a esta norma que incluso se han detectado sentencias
que sobrepasan los lmites propios de la relacin de consumo. Gracias a su amplia
redaccin es posible ver que las materias excluidas de la ley, de todas formas entran a
su mbito de aplicacin, lo que supone un desbordamiento de la reglas de consumo
a rbitas que estn ms all de la ley. Dicho de otro modo, las exclusiones del artculo
2 y 2 bis de la LPDC ha encontrado un campo frtil en el artculo 23 para condenar
a los proveedores de bienes y consumo masivo excluido de la ley.
En la actualidad, la prestacin mdica o de salud tambin es de consumo masivo.
Hoy es posible hablar de empresas dedicadas al negocio de la salud que conforman un
mercado de consumo. As el mdico empresario califica como proveedor y el paciente
como consumidor o usuario.
Las prestaciones mdicas, las materias relativas a la calidad de las prestaciones de
salud, el financiamiento de las prestaciones de salud a travs de fondos o seguros de
salud (Fonasa y Isapres), la acreditacin y certificacin de los prestadores, sean stos
pblicos o privados, individuales o institucionales y cualquiera otra materia que se
52
574
encuentre regulada en leyes especiales se encuentran excluidos del campo de aplicacin de la ley de consumo. Tan slo podran ser reclamados, los actos celebrados o
ejecutados con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de la salud (art. 2
letra f ). De la historia legislativa53 se da cuenta que se pretenda incluir los servicios
de hotelera o precios de estacionamientos, los servicios de pabellones, variaciones de
precios en caso de emergencia, entre otras.
De este modo, sera posible reclamar diferencias de precio, publicidad engaosa,
clusulas abusivas, normas sobre crdito al consumidor, y otras materias siempre y
cuando no estn reguladas en leyes especiales.
Con todo, por la amplia redaccin del artculo 23 se han ventilado demandas que
persiguen la obtencin de una indemnizacin de perjuicios fundada en la modificacin
unilateral de contrato de una Isapre, pese a la existencia del artculo 197 del D.F.L. N1
inciso 3 que regulaba la materia. Esto fue lo ocurrido en Fernndez con Banmdica
S.A.54, en que se pidi la nulidad de la clusula fundada en la modificacin unilateral
del contrato, junto con una indemnizacin de perjuicios por haber reajustado en 47%
el valor del plan mensual. La Corte Suprema confirm la decisin haciendo suyos
los fundamentos del Juzgado de Polica Local, al considerar que la infraccin queda
de manifiesto toda vez que al alzar el valor de los planes de salud del afiliado se le
causar una merma en su ingreso mensual desde el momento que la cotizacin a la
Isapre se le descuenta directamente de su sueldo, cuestin que si la denuncia hubiere
actuado con diligencia como lo ha hecho otra isapre lo habra evitado, planificando
mejor su actividad. Por ello, mult a la empresa con 30 UTM y conden al pago de
una indemnizacin de $5.000.000.
Desde otra perspectiva, se ha discutido la negligencia en la prestacin del servicio
dental invocando el artculo 23 que, como se haba sealado es una materia excluida
del mbito de aplicacin de la LPDC. As en, Melndez con Centro Mdico Dental
Portusalud55 se denunci y demand la infraccin a los artculos 12 y 23, por la negligencia en el tratamiento mdico. Por esto, la Corte de Santiago confirm la decisin
de primera instancia y mult con 10 UTM y $220.000 a ttulo de dao patrimonial
y extrapatrimonial.
v. Miscelnea
En otras reas en el mbito de los servicios, los tribunales con competencia en materias
del consumo han ido tambin delineando el rea de la calidad del servicio para los efectos
53
Comentarios de los diputados Walker e Isabel Allende (Tercer Trmite Constitucional: Cmara de Diputados. Discusin en Sala, Cmara de Diputados, Legislatura 350, Sesin 84. Fecha
12 de mayo de 2004, p. 562).
54 Fernndez
55
Melndez con Centro Mdico Dental Portusalud, Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 2009, Rol N10.147-2009.
Artculo 23 inciso 1
575
del art. 23. Como ya se ha visto y como se seguir observando, en muchas ocasiones los
tribunales, bajo pretexto de la condena infraccional ex art. 23, han ampliado la nocin
estricta de la ausencia de calidad, como sinnimo desperfecto (la expresin que utiliza
el art. 41), a otras situaciones no contempladas expresamente por la norma56.
As, en Sernac y Gonzlez con Instituto Profesional La Araucana57, el consumidor denunci que habindose matriculado en una carrera en jornada vespertina, se le
inform que no se realizara. Dijo la Corte de Apelaciones de Santiago, condenando al
proveedor: Que en consecuencia, la controversia ha derivado exclusivamente al hecho
de haberse ofrecido por el Instituto denunciado una carrera en horario vespertino, la
de Relacionador Pblico y Corporativo, que induce al consumidor no solamente a
celebrar un contrato de prestacin de servicios y pagar una matrcula, sino a inscribirse
y pagar un pase escolar para el mismo horario, adems de obtener un crdito con
aval del Estado. No obstante lo anterior, el da en que se inician las clases le cambian
unilateralmente las condiciones y le manifiestan que dicha carrera no se realizara en
jornada vespertina. De esta manera, a travs del cambio unilateral de las condiciones
originalmente pactadas, la Corte determina no slo hay infraccin al art. 12, sino
adems a la calidad en el servicio.
En materia de servicios de construccin, en Sernac y Erazo con Icafal-Ingevec
Ltda.58 se denunci a la empresa constructora la entrega inmueble distinto al ofrecido,
puesto se haba obligado a entregar una casa nueva amoblado, sin embargo la transferida
vivienda haba sido ocupada como casa piloto, presentando una serie de desperfectos
en su construccin. Dijo el tribunal de primera instancia: Que, de conformidad a lo
antes expuesto y pruebas aportadas al proceso, () se ha formado la conviccin que
Inmobiliaria Icafal-Ingevec Ltda., ya individualizada, incurri en los hechos denunciados, respecto de doa Mara Loreto Erazo Fernndez, antes mencionada, en infraccin
a los arts. 28 letra C y 23 de la ley N19.496, sobre proteccin a los derechos de los
consumidores, por cuanto el folleto con el cual se promociona la venta del modelo
de casa Calafquen, indujo a error o engao a la consumidora al no corresponder ste con
la casa adquirida ni la entregada, presentando sta notorias deficiencias en su diseo y
construccin que han causado claro menoscabo o perjuicio al consumidor [la cursiva es
56 De todos los fallos enunciados, es excepcional entonces la sentencia contenida en Bustos con
Comercio, Servicio e inversiones Vassallo limitada, Segundo Juzgado de Polica Local de Maip,
21 de abril de 2008, Rol 15-2007, en que se condena al proveedor por una defectuosa reparacin
de un automvil, sealando expresamente el tribunal que en atencin a esa mala reparacin se
condena infraccionalmente ex art. 23.
57 Sernac y Gonzlez con Instituto Profesional La Araucana, Corte de Apelaciones
de Santiago, 20 de marzo de 2008, Rol N537-2008.
58 Sernac y
576
nuestra]. Como puede observarse el tribunal determin que hubo induccin a error
o engao al consumidor de conformidad al art. 28 C. Pero adems, determina que se
le entreg una cosa distinta de la pactada, y esta circunstancia lo subsume dentro de
los defectos de calidad del servicio de construccin.
En otro sentido, se ha sealado que el proveedor es infraccionalmente responsable
por no dar cumplimiento al traslado posterior al cumplimiento de la restauracin de
un piano59. En este caso, no es que el servicio de reparacin haya sido deficiente, sino
que no se da cumplimiento a una obligacin, si se quiere, accesoria al contrato de
reparacin, lo que constituira la infraccin a la calidad del servicio.
f ) Otros supuestos de responsabilidad derivados de la aplicacin del artculo 2360
Tal como se ha expuesto, el artculo 23 es la gran fuente de responsabilidad infraccional y civil en sede de consumo.
Por el formato de los comentarios, se realizar un breve repaso a las otras fuentes de
responsabilidad, en base a una sistematizacin que describe la materia denunciada y el
mercado afectado. As se examinarn (i.) las cobranzas extrajudiciales (ii.) las alarmas
de seguridad y (iii.) robos en estacionamientos.
i. Cobranzas extrajudiciales
El sistema de cobros o cobranzas de una empresa, en cualquiera de sus modalidades:
preventiva, extrajudicial, digital, etc. se rige por la ley de consumo, siempre y cuando
el cliente deudor califique como consumidor (artculo 1 N1) y la empresa acreedora
como proveedora (artculo 1 N2). No se aplica esta ley a las cobranzas judiciales.
Son 3 artculos (artculos 37 a 39) de la ley los que norman las reglas del crdito
al consumidor. Tan slo una parte del artculo37 regula las cobranzas, que se une
directamente con el crdito. A esto se le aaden algunas reglas de informacin precontractual y contractual de los artculos 39 B y 39 C. Desde la modificacin que
introdujo el sistema de cobranzas, la ley N19.659 de 1999, que establece sanciones
a procedimientos de cobranzas extrajudiciales nadie duda que estas reglas se aplican
a todas las empresas sean que presenten dinero de forma directa al consumidor como
no (artculo 39 C)
Con todo, por la amplitud del artculo 23 muchas reclamaciones se efectan por
esta va, tal como acontece con otros mbitos de la ley (reglas de Sernac financiero,
59 Mattasoglio con Renault, Primer Juzgado de Polica Local de Osorno, 1 de marzo
de 2006, Rol N2356-05, firme por desercin del recurso de apelacin, Corte de Apelaciones de
Valdivia, 3 de abril de 2006, Rol 122-2006.
60 Texto
Artculo 23 inciso 1
577
clusulas abusivas, publicidad engaosa, entre otras). En general, las conductas sancionadas dicen relacin con mantener al consumidor en el boletn comercial pese al
pago de la deuda y el cobro de deudas inexistentes.
Se presentarn una serie de ejemplos. En Villalobos con Jopia Car S.A.61, la
empresa mantuvo informada en el boletn comercial una deuda que se encontraba
pagada.Por este motivo, se acoge la denuncia al estimar que la empresa actu con
negligencia. Lo mismo ocurri en Herrera con Car S.A.62 que se conden con 20
UTM, sin indemnizacin de perjuicios por falta de prueba, por los mismos hechos.
Del mismo modo en Daz con Distribuidora de Industrias Nacionales S.A.63 se conden con multa de 50 UTM, sin indemnizacin de perjuicios por falta de prueba
una deuda renegociada. As, el tribunal sentenci que: [Q]ue, por lo anteriormente
sealado sobre la base de la documentacin referida, el sentenciador se forma conviccin de veracidad sobre la ocurrencia de los hechos que fundan la denuncia, y
que ellos constituyen infraccin a los artculos 12 y 23 de la ley N19.496, puesto
que desde el momento en que la denunciada accedi a la renegociacin de que se da
cuenta en el documento en comento, dando nueva vigencia a la deuda, nuevos plazos,
montos y fechas de vencimiento, parece contrario a toda la lgica que aquella siga
informada en el boletn comercial como morosa, si no lo est (considerando 5).
Desde otra perspectiva se denuncia y demanda el cobro de deudas inexistentes. Ello,
constituye una deficiente prestacin en el servicio del proveedor segn el artculo 23,
que provoca perjuicios. En Cataln, Sernac con Promotora CMR Falabella S.A.64,
se conden al proveedor con10 UTM y $118.310 como indemnizacin por dao
patrimonial y moral, por los cobros excesivos e improcedentes con la casa comercial.
En Rosas con Cencosud Administradora de tarjetas S.A.65, tambin se conden a la
empresa por cobros indebidos y se mult con 10 UTM. En este caso, la deuda fue
cobrada con intereses moratorios y reajustes aunque ya estaba pagada. En Daz con
Banco de Chile66, se conden al banco con 50 UTM, sin indemnizacin de perjuicios.
Se comprob que se iniciaron acciones de cobro y protesto de pagar aun cuando se
demostr que el deudor ya haba pagado. En palabras del tribunal, ()no cabe duda
que la prosecucin de varias gestiones del juicio ejecutivo en cuestin hasta dos meses
contados desde el pago total de la deuda, implica necesariamente actos atribuibles
a la negligencia de la parte del Banco de Chile que causa menoscabo al consumidor
63 (Corte
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y evitacin de riesgos, est referida en el caso concreto de esta norma, a los productos
que pueden ser objeto del consumo (considerando 6).
En consecuencia, las sentencias de nuestros tribunales muestran distintas tendencias a la hora de responsabilizar al proveedor en caso de robos en estacionamientos.
Bajo el mbito del artculo 23 hay que demostrar la infraccin y con ello se da por
probada la culpa civil.
3. La responsabilidad civil es una consecuencia inmediata
y directa de la responsabilidad infraccional
74
75
76
582
Guerrero Becar, Jos Luis, La distincin entre contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor,
en Coleccin de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo,
Alejandro Guzmn Brito (edit. cientfico), Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso,
2008, pp. 442-453.
79
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Jos Luis Guerrero Becar1
584
Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley N19.496 establece normas sobre
proteccin de los derechos de los consumidores, pp. 571-572, 652.
3
Francisco Fernndez Fredes opina que Esta infraccin es castigada con mayor severidad
que las anteriores (multa de 100 a 300 UTM) por cuanto es evidentemente abusiva y encierra un
grado de negligencia grave o simplemente dolo. Fernndez Fredes, Manuel, Manual de Derecho
Chileno de Proteccin al Consumidor, Santiago, Editorial LexisNexis, 2003, pp. 24-25.
4
Artculo 23 inciso 2
585
586
cierto puede derivar entre otras causas por la sobreventa de entradas o pasajes que
se materializa en un dao al no poder entrar al recinto o bien ocupar la localidad o
asiento que contrat.
Esta distincin entre inciso primero y segundo del art. 23 de la LPDC, permitir
evitar que sea una carga del consumidor acreditar en forma previa a obtener su reparacin que su menoscabo deriva nica y necesariamente del hecho que el proveedor
ha puesto a la venta una cantidad de localidades que supere la capacidad del recinto o
medio de transporte. Estimamos que no corresponde al consumidor asumir una carga
que debe ser de la autoridad administrativa: determinar la capacidad de un estadio o
de pasajeros que puede transportar un vehculo, y determinar especficamente cuntas
localidades o plazas ha puesto a la venta para un espectculo especifico o medio de
transporte. Ms aun, existen distintas capacidades, por ejemplo, la capacidad real
del edificio, la capacidad ptima para un determinado espectculo segn se ubica el
escenario, y la capacidad que fija la autoridad para un espectculo especfico por razones de polica y seguridad. Dejar en manos del consumidor probar o desvirtuar esta
prueba es una carga que vulnera los derechos bsicos del consumidor como lo es el ser
oportunamente indemnizado. Siguiendo la distincin de Gonzalo Cortez Matcovich7
la accin del consumidor debe ser de reparacin (art. 23 inciso 1 de la LPDC), no
vinculada necesariamente a la accin punitiva (art. 23 inciso 2 de la LPDC)
La jurisprudencia ha tendido a negar la indemnizacin al consumidor al no acreditar ste la infraccin del proveedor en una sobreventa de entradas, aun cuando haya
acreditado que, por ejemplo, no ha podido ingresar al recinto atendido que se han
cerrado las puertas por copar su capacidad. Esta forma de interpretar el art. 23 inciso 2
de la LPDC, que entendemos errnea, en la perspectiva de la accin del consumidor,
reafirma la necesidad de una revisin como la planteada, de distinguir la infraccion
per se, de la afectacin especifica al consumidor, es por tanto una contravencin de
connotacin mixta: Puede generar una responsabilidad infraccional an sin contrato de
consumo alguno celebrado, esto es, por el solo hecho de poner a la venta ms entradas
de la capacidad del recinto, y por otro lado puede generar una responsabilidad civil,
derivada del perjuicio que especficamente pueda provocar en un consumidor.
En sentencia en causa Rol 6885-2006, Martnez con Deportes Puerto Montt
del Juzgado de Polica Local de Puerto Montt, en relacin a un partido de futbol
profesional entre C.D. Puerto Montt y Colo Colo, el sentenciador seala que a pesar
de ser un hecho pblico y notorio que el estadio registr un lleno absoluto y que la
prensa consign que el nmero de espectadores fue de 9.836 y el Club inform que las
entradas puestas en venta fueron 7.210, no se acredita la infraccin al art. 23 inc. 2
de la ley N19.496, concluyendo que tal lleno, que afect a personas que portaban
su entrada y no pudieron ingresar al recinto y presenciar el partido, se debi no a la
sobreventa de localidades sino al colapso que provoc numeroso pblico asistente
7
Artculo 23 inciso 2
587
una parte del cual ingres sin portar entradas cuando Carabineros decidi abrir las
puertas de acceso para evitar un mal mayor, otras amparadas por la oscuridad de la
noche saltaron por diversas partes y rejas, rechazando la accin infraccional, que s
acoge por aplicacin del inciso 1 del art. 23, esto es, por un actuar negligente en la
organizacin del espectculo8.
En causa Sernac con ANFP9 se denuncia la infraccin en que habra incurrido
la Asociacin Nacional de Futbol Profesional en perjuicio de un espectador. En este
caso, al no probarse que se vendieron ms entradas que la capacidad del recinto, no
se dio lugar a la querella por falta de prueba, desechndose la accin interpuesta en
favor del consumidor. En este caso, estimamos que corresponda efectuar la distincin
que proponemos, ya que si el consumidor acredita que no logr ingresar al recinto
no obstante portar su entrada, aun cuando no se pruebe una sobreventa, debiese ser
reparado por aplicacin del art. 23 inciso 1 de la LPDC o derechamente sancionar
al proveedor no prestacin del servicio. Por el contrario, debe ser de cargo de la autoridad la persecucin de la responsabilidad ex ante de no vender ms entradas de la
capacidad del recinto, esto es, hacer efectiva la responsabilidad por el art. 23 inciso
2 de la LPDC. En igual sentido, en Viveros con Plus Eventos Limitada y Entel
Chile10, Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de fecha 14 de enero de
2008, en que respecto de un espectador que no pudo ingresar al recinto no obstante
portar la entrada, la demandada se defiende indicando que ingresaron personas gratis,
y la Corte de Apelaciones aplicando el art. 23 inciso 2 de la LPDC dispuso que est
fuera del control del proveedor que ingresen personas sin entradas, y acreditando que
se pusieron a la venta un nmero de entradas acorde con la capacidad no se configura la infraccin, por lo que se absuelve al demandado y no se da lugar a la accin
indemnizatoria del consumidor.
La distincin entre el inciso 1 (contravencin al contrato) e inciso 2 del art. 23
de la ley N 19.496 (contravencin administrativa o infraccin de ley), permitir
2008.
10
Viveros con Plus Eventos Limitada y Entel Chile, Rol 1582-2005, Corte de Apelaciones
de Concepcin, sentencia de fecha 14 de enero de 2008. Esta posibilidad de acceso sin entrada
se corrobora con la declaracin presentada por el testigo Luis Suazo Sanhueza (fojas 55) aportado
por la demandada Plus Eventos, que haban grupos de personas que queran entrar gratis, lo que no
puede llamar la atencin, ya que las mximas de experiencia revelan que as normalmente acontece
en espectculos de la calidad tenstica del encuentro entre Marcelo Ros y Nicols Lapentti. Que
los razonamientos precedentes revelan que al no resultar demostrado el ilcito en que se basara la
demanda deducida en contra de Plus Eventos, tal libelo no puede prosperar.
588
11
Viveros con Plus Eventos Limitada y Entel Chile, Rol 1582-2005, Corte de Apelaciones
de Concepcin, sentencia de fecha 14 de enero de 2008. Esta posibilidad de acceso sin entrada
se corrobora con la declaracin presentada por el testigo Luis Suazo Sanhueza (fojas 55) aportado
por la demandada Plus Eventos, que haban grupos de personas que queran entrar gratis, lo que no
puede llamar la atencin, ya que las mximas de experiencia revelan que as normalmente acontece
en espectculos de la calidad tenstica del encuentro entre Marcelo Ros y Nicols Lapentti. Que
los razonamientos precedentes revelan que al no resultar demostrado el ilcito en que se basara la
demanda deducida en contra de Plus Eventos, tal libelo no puede prosperar.
Artculo 23 inciso 2
589
Intervencin del Servicio Nacional del Consumidor. Segundo informe Comisin de Economa del Senado. Historia de la ley N19.496 Biblioteca del Congreso Nacional p. 571.
14
En igual sentido, justifican esta excepcin Fernndez Fredes, Manuel (n. 2), pp. 24-26
y Aimone Gibson, Enrique, (n. 3), pp. 89-90.
15
Momberg Uribe, Rodrigo. Sentencia sobre la aplicacin de la ley de proteccin de los derechos
de los consumidores al contrato de transporte areo (Segundo Juzgado de Polica Local de Osorno, Corte
de Apelaciones de Valdivia), en Revista de Derecho (Valdivia) 2003, vol.15, pp. 227-230.
16 Corte
Suprema de Justicia, John Valentine Owen Larran con Lan Airlines S.A., Rol
N1.753-2008, sentencia de fecha 6 de abril de 2009, en www.legalpublishing.cl Nidentificador
41.890.
590
Si bien es cierto, estas argumentaciones que normalmente se entregan para justificar un sistema de overbooking, son razonables del punto de vista econmico, no se
entiende por qu no es aplicable a otro tipo de transportes de pasajeros, por ejemplo,
transporte terrestre en buses interurbanos. Slo a modo de interpretacin simple la
diferencia podra derivar por los costos de operacin distintos, pero especialmente por
la capacidad de las compaas areas de poder pagar compensaciones y dar soluciones
inmediatas: traslado a hoteles, embarque en otras aeronaves, entrega de pasajes gratuitos, etc. En todo caso, en sentido objetivo no se aprecian diferencias que justifiquen
que no se de un trato similar a otras formas de transportes de pasajeros.
En Chile no se encuentra regulado el porcentaje de sobreventa que puede realizarse
de la capacidad de una aeronave, a diferencia de otros pases en que se establecen lmites
a la sobreventa, por ejemplo en Colombia17 un 5% en temporada alta. Igualmente, a
diferencia de Chile en la legislacin comparada se regula la compensacin econmica
por un porcentaje del valor del pasaje o tiempo de retraso y si es nacional o internacional (EEUU)18 o distancia segn los kilmetros de vuelo que no se pudieron viajar
(Unin Europea)19.
17 Ver Reglamento Aeronutico de Colombia art. 7.1.7.1.1 que dispone que ser sancionado
con multa de tres a cinco salarios mnimos legales mensuales vigentes: c) La empresa de servicios
areos comerciales de transporte publico regular que, durante periodos de alta temporada, incurra
en sobreventa de un vuelo sin adoptar ninguna medida compensatoria frente a los pasajeros afectados conforme a la ley y presentes reglamentos, d) La empresa de servicios aereos comerciales de
transporte publico regular que incurra en sobreventa de un vuelo superior al 5% de la capacidad de
pasajeros disponible en la aeronave respectiva, durante perodos de alta temporada, independientemente de las medias compensatorias que adopte. Esta sancion sera impuesta tratandose de un
solo cupo o pasajero sobrevendido en exceso del 5% y sera incrementada en un (1) salario minimo
legal mensual vigente adicional por cada cupo o pasajero mas con respecto al cual se incurra en
la presente infraccion. Si en estos casos no se hubiere dado la debida compensacion, conforme a
la Ley y los Reglamentos, la empresa quedaria incursa tambien en la infraccion contenida en el
literal (c) anterior.
18 En Estados Unidos el overbooking no es ilegal, y la normativa se preocupa de la reparacin
adecuada de los pasajeros que se vena afectados por la sobreventa: Overbooking is not illegal, and
most airlines overbook their scheduled flights to a certain extent in order to compensate for noshows. Passengers are sometimes left behind or bumped as a result. When an oversale occurs, the
Department of Transportation (DOT) requires airlines to ask people who arent in a hurry to give
up their seats voluntarily, in exchange for compensation. Those passengers bumped against their
will are, with a few exceptions, entitled to compensation En Fly-Rights a Consumer Guide to Air
Travel, disponible en http://airconsumer.dot.gov/publications/flyrights.htm#overbooking
19 Ver Reglamento 261/2004 del Parlamento y Consejo de la Unin Europea, que establece
normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros en caso de denegacin de embarque
o gran retraso de los vuelos. Esta norma no prohbe la sobreventa de billetes, sino que aboga por
la adecuada reparacin y preocupacin por el pasajero que se le impide el embarque, una de cuyas
razones, ser que el avin est con su capacidad completa.
Artculo 24
Jos Luis Guerrero Becar1
Artculo 24.- Las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren
sealada una sancin diferente.
La publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin
social, en relacin a cualquiera de los elementos indicados en el artculo 28,
har incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias
mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios
que afecten la salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente,
har incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 unidades
tributarias mensuales.
El juez, en caso de reincidencia, podr elevar las multas antes sealadas
al doble. Se considerar reincidente al proveedor que sea sancionado por
infracciones a esta ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario.
Para la aplicacin de las multas sealadas en esta ley, el tribunal tendr
especialmente en cuenta la cuanta de lo disputado, los parmetros objetivos
que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetra
de informacin existente entre el infractor y la vctima, el beneficio obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad del dao causado, el riesgo
a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmica
del infractor.
Modificaciones: El texto del artculo 24 ya se encontraba en la versin original de la
ley N19.496. Dicho artculo fue modificado por el artculo nico N19 letra a) de la
ley N19.955, el que remplaz sus incisos segundo y cuarto.
592
Artculo 24
593
de las reglas generales, y asi lo reconoci la jurisprudencia: Corte Suprema, 16/03/1989, contienda
de competencia Decimo Juzgado del Crimen de Santiago; con Cuarto Juzgado de Policia Local de
Santiago, rol N 26.858, base de datos www.lexisnexis.cl fallo N 10.696 y Corte de Apelaciones
de Valparaiso, Rol N 314-93, sentencia confirmada por Corte Suprema, 9/8/1994, Rol N 22.781,
en Gaceta Juridica 170, ano 1994/agosto p. 92, argumento: En merito del examen de los hechos
denunciados infraccion al art. 6 de la ley N18.223, suspension servicio telefonico celular encuadrados en la infraccion antes senalada, y de la consiguiente accion de indemnizacion de perjuicios
deducida en su oportunidad, en relacion con las normas contenidas en la ley N18.223, permiten
concluir de manera clara y fehaciente que se esta frente a la presunta comision de un hecho que
configura un simple delito, cuyo conocimiento corresponde a un Juez del Crimen y, por la misma
razon, la demanda de indemnizacion de perjuicios debe ventilarse ante dicho tribunal.
594
Sobre la distincin entre delitos e infracciones administrativas ver, entre otros, Rodriguez
Collao, Luis, Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XI, Valparaso, 1987, pp.117-163;
Bermdez Soto, Jorge, Elementos para definir las sanciones administrativas, en Revista Chilena
de Derecho, 25 (nmero especial), 1998, pp. 323-334.
5
Sin embargo, cabe reconocer que lo que parece medianamente claro deja de serlo con el texto
del N9 de la ley N18.223, que califica a estas infracciones como faltas, al disponer: De las faltase
indemnizaciones previstas en el Ttulo anterior conocer el juez de policia local respectivo [...], lo
que nos lleva nuevamente a una connotacion delictiva, recordando que, conforme con el articulo 3
Artculo 24
595
Revisados los criterios que nos entregan los profesores Rodriguez y Bermudez6
para distinguir entre delitos e infracciones administrativas, y atendido nuestro propio
analisis de la evolucion de la legislacion nacional en materia de consumo desde 1974,
nos permite concluir que la connotacin penal de las infracciones a la ley de proteccin
de los derechos de los consumidores ya no tiene fundamento en el texto vigente, y
que la ley N19.496 LPDC, tanto en su texto original como en sus modificaciones,
no utiliza la expresion falta, y prefiere la expresion infraccion, con lo cual a priori
podriamos dar por superada la discusion sobre la connotacion penal de la ley, que
perduraba hasta el termino de la vigencia de la ley N18.223. Reafirma lo senalado
que la LPDC deroga diversas normas de la ley 18.223, entre ellas, sus articulos 8
y 9, que nos presentaban la confusion antes resenada, quedando solo vigente para
efectos de proteccion al consumidor el art. 5 de la ley N18.223 que se sanciona
slo con una multa7.
Por lo sealado, con la vigencia de la ley N19.496 y sus modificaciones posteriores, es posible distinguir las contravenciones a la ley de proteccin al consumidor en
contravencion administrativa (infracciones) y contravencion civil (incumplimiento
de obligaciones contractuales). Por lo anterior, las sanciones establecidas por la ley
pueden derivar de: i) contravenciones administrativas, que denominaremos infracciones propiamente y que se refieren a la inobservancia de obligaciones o deberes
legales impuestos a los proveedores; ii) contravenciones civiles, que representan un
incumplimiento contractual; y iii) de un mismo hecho que genere contravenciones
del Codigo Penal se clasifican los delitos segun su gravedad en crimenes, simples delitos y faltas.
Otra lectura, es interpretar que, por el contrario, si se dispuso como sancion generica la multa en la
ley N18.223 y slo se impone una pena de presidio en el art. 6 inciso 2; y en el art. 8 se habla de
delito en singular e infracciones en plural con lo que reafirmaria que solo existe un unico delito
en la ley, permite entender que la ley N18.223 quito, con la excepcin del art. 6 inciso 2 sobre
corte de suministros, la connotacion penal de las contravenciones a la ley de proteccion al consumidor,
transformandolas en una contravencion de naturaleza infraccional o administrativa.
6
7
596
administrativas y civiles. Al ser causas distintas las que originan la contravencion, podremos distinguir efectos distintos en materias de: accion a ejercer, legitimado activo,
prescripcion, organo competente, remedio por aplicar8.
3. Inciso primero: Sancin de multa de hasta 50 UTM
en caso que no exista otra sancin especfica
salvo en la Historia de la Ley N19.496 en que se aprecia que el mensaje del ejecutivo dispone una
multa genrica de hasta 100 UTM en el art. 19 que slo trata las sanciones pecuniarias. Luego, en
informe de Comisin en sala de Cmara se menciona En el artculo 21 - art. 19 del mensaje y art.
24 de la LPDC- se aprob, por mayora, una indicacin que disminuye el monto de las multas.
Las infracciones establecidas en el proyecto estaban sancionadas con una multa general de hasta
100 unidades tributaras mensuales, la que se baj a 50 UTM. En el caso de productos o servicios
peligrosos, la multa baja de 1.000 a 500 UTM. Igualmente, en el caso de informacin, o publicidad falsa, se baja de 1000 a 500 UTM. Adems, se introduce un inciso nuevo, en virtud del cual
en caso de reincidencia el juez puede elevar estas multas al doble, Biblioteca del Congreso
Nacional, (n. 1), p. 200.
Artculo 24
597
598
publicitario induce a error o engao, por lo que puede ser cualquier aviso publicitario,
incluido, por ejemplo, un letrero al interior del local comercial.
Esta diferencia ha sido destacada por la Corte de Apelaciones de Valparaso que
ha razonado en tal diferenciacin: Tercero: Que la parte denunciada y demandada,
ha planteado en su recurso que la multa impuesta, ascendente a 250 Unidades Tributarias Mensuales UTM), es improcedente y desmedida toda vez que en conformidad
al artculo 24 inciso 1 de la ley N19.496, sta no puede exceder de 50 UTM, y
porque su representada no se encuentra en la situacin prevista en el inciso 2 de la
precitada norma legal, que autoriza una multa superior slo cuando la publicidad
engaosa se realiza en medios de comunicacin social, cuyo no sera el caso pues la
propia sentencia apelada, en el considerando 4, establece que sta se verific en folletos distribuidos a los interesados. Cuarto: Que el referido inciso segundo del artculo
24 de la ley N19.496, efectivamente faculta al tribunal para aplicar una multa de
hasta 750 UTM cuando la publicidad falsa o engaosa es difundida por medios de
comunicacin social, facultad que el juzgador puede ejercer o no conforme al mrito
de los antecedentes del proceso; y, en opinin de los sentenciadores, una multa de 50
UTM sanciona razonablemente las conductas reprochadas a la denunciada, habida
consideracin de que los denunciantes tampoco han rendido prueba tendiente a
acreditar de modo fehaciente que, adems de los folletos distribuidos para publicitar
las carreras de Tcnico Perito Forense e Investigacin Criminalstica, la publicidad se
haya efectuado en medios de comunicacin social .
La norma del art. 28 no tiene una sancin especfica por lo que ha de aplicarse el
art. 24 inciso 1, esto es, multa de hasta 50UTM, en cambio, cuando se utiliza publicidad por medios de comunicacin social la LPDC establece multas de hasta 750
UTM y en los casos de infraccin agravada, ya mencionados, de hasta 1.000 UTM.
Lo anterior precisamente por la masividad de la difusin que cabe presumir en medios
de comunicacin social: radio, televisin peridicos. Hizo bien, el legislador al excluir
de la infraccin en el ao 2004 la condicin de masivos de los medios de comunicacin, ya que se presume que cualquier medio de comunicacin social, es masivo o
al menos llega a ms cantidad de consumidores, sin tener que probar si ese medio en
especfico es ms masivo que otro, el slo hecho que sea un medio de comunicacin
social, amplifica, el mensaje.
Quin es el infractor: el anunciante o el medio de comunicacin social a travs
del cual se anuncia? Si bien la norma no distingue, relacionndolo con el art. 28, el
infractor es el anunciante, esto es, quien contrata al medio de comunicacin social,
por cuanto es l quien podr establecer una relacin de consumo con quienes a partir
de la publicidad recibida, contraten con l. Reafirma esta interpretacin la definicin
de publicidad que entrega la propia LPDC en el art. 1 N4, que la define como la
comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto,
para informarlo y motivarlo a contratar un bien o servicio, entendindose incorporadas
al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento
de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el art. 28. Por
Artculo 24
599
600
Sin embargo, la aplicacin del art. 24 inciso 2 puede comenzar a hacerse efectiva
en mayor cantidad de casos en base a la accin del Sernac, ya que un consumidor
individual tendr poco inters en perseguir este tipo de infracciones. En este sentido
durante el ao 2011 el Sernac interpuso querellas infraccionales especficamente
por la infraccin de esta norma en contra de Falabella TV y A3D por no comprobar
sus promesas e inducir a error o engao a los consumidores en la publicidad de 25
productos milagro ofrecidos en infomerciales.
En el derecho argentino ha existido una preocupacin constante sobre los efectos
de la publicidad engaosa, as, Gabriel A. Stiglitz seala que Aparece claramente
reprobable enfrentar con tales armas al pblico por anuncios engaosos y desleales,
que inciden sobre una adquisicin motivada originando en cada caso particular una
vinculacin personal anmala. En ocasiones impidiendo el nacimiento de un negocio
querido por quin confi en la veracidad de los anuncios. Otras veces, generando la
invalidez del contrato, viciado por el error del consumidor provocado por el mensaje
inexacto. Naciendo adems en todos los casos, una deuda de responsabilidad en cabeza del empresario, autor de la ilicitud. La ley N24.240 en su artculo 4 trata de
condiciones que debe contener la informacin entregada al consumidor disponiendo
que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de
los mismos. Por lo anterior, y en lo que dice relacin con la publicidad engaosa,
toda informacin no veraz constituye una contravencin a la ley. Esta norma se
complementa con el art. 8 que dispone que el efecto de la publicidad es entenderla
incluida en el contrato del consumidor. La legislacin argentina en su Constitucin,
art. 42 reafirma el derecho del consumidor a una informacin adecuada y veraz, al
disponer que Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a
una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato
equitativo y digno.
En el derecho espaol, la Ley N29/2009 sobre rgimen legal de competencia
desleal y publicidad ha modificado la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras leyes complementarias, a efectos de mejora en la proteccin de consumidores en esta materia, sancionando el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 20
referido a condiciones que debe tener toda publicidad considerando su contravencin
en todo caso prctica desleal por engaosa, en iguales trminos a lo dispuesto la Ley
de Competencia Desleal. Por lo sealado, la legislacin espaola, vincula directamente
la publicidad engaosa, tanto a la proteccin del consumidor como al cumplimiento
de principios o reglas de comercio y competencia leal. La legislacin chilena se acerca
a esta visin al incorporar el art. 28 A en la reforma de la LPDC realizada por la ley
N19.955 de 2004 referido al hecho que a travs de mensajes publicitarios se produzca
confusin en los consumidores respecto de empresas o productos de los competidores.
Como ya sealramos en el derecho colombiano se sanciona en el Estatuto del Con-
601
Artculo 24
decreto Legislativo 1/2007 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.: art. 50 Graduacin de las infracciones.
1. Las infracciones podrn calificarse por las Administraciones pblicas competentes como leves,
graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posicin en el mercado del
infractor, cuanta del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteracin social
producida, generalizacin de la infraccin y reincidencia. 2. Las infracciones tipificadas en el apartado 2 del artculo anterior se considerarn, en todo caso, infracciones graves, siendo muy graves
cuando exista reincidencia o el volumen de la facturacin realizada a que se refiere la infraccin sea
superior a 601.012,10 euros.
13 Ley 1.480 Estatuto del Consumidor (Colombia DO 12 octubre 2011) art. 61 sanciones
N3 En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una pgina web portal en Internet o
del medio de comercio electrnico utilizado; N5. Ordenar la destruccin de un determinado
producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores. 6. Multas sucesivas
hasta de mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de rdenes o
602
Artculo 24
603
infractora, son parmetros que la ley N19.496 considera en su artculo 24, para los efectos de
regular la sancin pecuniaria Corte de Apelaciones de Rancagua Rol 89-2009.
15
Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley 20.416, pp. 19, 200, 615.
Artculo 25
Jos Luis Guerrero Becar1
Artculo 25.- El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificacin, un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado
derecho de conexin, de instalacin, de incorporacin o de mantencin ser
castigado con multa de hasta 150 unidades tributarias mensuales.
Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable,
gas, alcantarillado, energa elctrica, telfono o recoleccin de basura o
elementos txicos, los responsables sern sancionados con multa de hasta
300 unidades tributarias mensuales.
El proveedor no podr efectuar cobro alguno por el servicio durante el
tiempo en que se encuentre interrumpido y, en todo caso, estar obligado a
descontar o reembolsar al consumidor el precio del servicio en la proporcin
que corresponda.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculos 23 y 24 LPC.
Comentario
Esta disposicin data del texto original de la LPDC de 1997, y tiene su antecedente en el art. 6 de la ley N18.223 de 1993 que dispona El que suspendiere,
paralizare o no prestare, injustificadamente, un servicio previamente contratado y
por el cual se hubiera pagado derecho de conexin, de instalacin, de incorporacin
o de mantencin, ser castigado con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias
mensuales. Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable,
Artculo 25
605
Sobre el mbito de aplicacin de la ley, ver momberg uribe, Rodrigo, mbito de Aplicacin
de la ley N19.496 Sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en Revista de Derecho
(Valdivia), Valdivia, 2004, v.17, pp. 41-62.
3 Corte de Apelaciones de Santiago, Rodrigo Torres Neira con Telefnica Mviles S.A., Rol
N4.780-2009 Que, como ya se dijo, analizados los antecedentes allegados al proceso conforme a las reglas de la sana crtica, permiten a esta Corte arribar a la conclusin que la denunciada
Telefnica Mviles Chile S.A., ha cometido infraccin a la ley de proteccin a los derechos de
los consumidores, por cuanto se produjeron suspensiones del servicio telefnico y reiteradas inha-
606
Artculo 26
Rodrigo Barcia Lehmann1
Artculo 26.- Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirn en el plazo de seis meses,
contado desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva.
El plazo contemplado en el inciso precedente se suspender cuando,
dentro de ste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de
atencin al cliente, el mediador o el servicio nacional del consumidor, segn
sea el caso. Dicho plazo seguir corriendo una vez concluida la tramitacin
del reclamo respectivo.
Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el
trmino de un ao, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia
condenatoria.
Modificaciones: El texto del artculo 26 se encontraba en el texto original de la ley
N19.496. Dicho texto fue modificado por el artculo 1 N4 de la ley N20.555 que le
introdujo un nuevo inciso segundo desplazando el que ocupaba su lugar a un tercer inciso.
Concordancias: Artculo 24 LPC.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. La caducidad y la prescripcin extintiva. 3. La regulacin
de la prescripcin extintiva y la caducidad en el artculo 26 de la LPDC. 3.1. Reglas en
608
La responsabilidad infraccional a pesar de traer aparejadas por general multas, puede generar
otros efectos. As, Fernndez seala que seran faltas infraccionales las siguientes: fallas o deficiencias atribuibles a negligencia del proveedor; cobro de un precio superior al exhibido, informado
o publicitado; venta de sobrecupo o sobreventa; difusin de publicidad falsa o engaosa; suspensin, paralizacin o no prestacin injustificada de servicios; omisin, falseamiento, ocultamiento
o alteracin de la rotulacin; infracciones en el cobro de intereses por los crditos de consumo;
y las infracciones cometidas en la cobranza extrajudicial de crditos de consumo. Por otra parte,
agrega el referido autor, el prrafo 5, del Ttulo II, denominado [d]isposiciones generales, de la ley
incluye diversas normas orientadas a sancionar algunas conductas que entraan incumplimiento
de las obligaciones de los proveedores respecto del consumidor. Entre tales conductas las hay de
signo doloso o culposo (que son las que se castigan como genuinas contravenciones, con pena de
multa), en tanto que otras no comportan negligencia ni mala fe por parte del proveedor, pero como
quiera que dan lugar a una ruptura de la conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del
consumidor, la ley les asigna a una sancin de ndole civil que en cada caso determina y que, en
general, consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado.
Fernndez Fredes, Francisco, Manual de Derecho chileno de proteccin al consumidor, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2003, p. 23.
609
Artculo 26
3 En este trabajo se analiza la caducidad slo en cuanto al Derecho del Consumo, es decir, nos
remitimos a la forma de caducidad establecida en la ley, como se desprende del artculo 26.3 de la
LPDC. No se considera por tanto las formas de caducidad convencional (figura que se asemeja, en
cierta medida, a la prescripcin extintiva). La caducidad o decadencia se desarrolla fundamentalmente en los artculos 2964 y 2965 del Codice Civil de 1942, como una institucin que se diferencia
claramente de la prescripcin extintiva. La prescripcin presupone el abandono de un derecho,
pero por la caducidad o decadencia se extingue un derecho por el mero transcurso del tiempo. Por
ello, la caducidad puede hacerla valer cualquiera, puede ser declarada de oficio y no se suspende,
ni se interrumpe, como sucede respecto de la prescripcin extintiva.
En Chile tal vez los autores que mejor han tratado el tema de la caducidad son Lira y Lagos.
Lira, en su estudio de las fuentes alemanas, nos sealaba que los plazos extintivos no necesariamente
dan lugar a la prescripcin, sino que para los efectos que nos interesan pueden ser considerados
como de caducidad. En esta materia LIRA desarrolla la clasificacin de plazos extintivos, que
planteara Grawein en 1880, los que dan lugar a varias figuras jurdicas. Tambin Domnguez
A se ha ocupado de este tema, pero diferimos de este autor por cuanto sustenta que la diferencia
fundamental entre ambas figuras es su mbito de aplicacin, circunscribindose la prescripcin
extintiva a los derechos patrimoniales y la caducidad a los derechos extrapatrimoniales.
Romn Garca, Antonio, Prescripcin y caducidad, en: Cdigo Europeo de Contratos, Pavia, Italia, Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo II, p. 550; Lira Urquieta, Pedro,
Concepto jurdico de caducidad y prescripcin extintiva, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Edicin Bicentenario, Doctrinas Esenciales, Derecho Civil, Obligaciones, Santiago, Chile, Thomson
Reuters, tomo II, 2009, pp. 598 (tambin en: en RDJ, tomo 24, Derecho, pp.144-168); Lagos
Villarroel, Osvaldo, Para una recepcin crtica de la caducidad, en: Revista Chilena de Derecho
Privado, julio 2005, N4, pp. 81-105, y Domnguez guila, Ramn, La prescripcin extintiva.
Doctrina y Jurisprudencia, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2004, N28, p. 140.
610
del dao, salvo que se hubiese, durante dicho periodo iniciado la correspondiente
reclamacin judicial4. Es relevante sealar que existen diferencias entre estas figuras
por cuanto la prescripcin extintiva, como acertadamente han entendido nuestros
tribunales a lo menos en materia de responsabilidad extracontractual, exige que
el dao haya acaecido, slo desde ese momento comenzar a correr el plazo de prescripcin. Por esto para que opere la prescripcin extintiva la accin no slo debe
ser exigible, sino tambin debe ser ejecutable. As, los derechos no ejecutables no
prescriben, sino caducan.
Romn define la caducidad o decadencia, respecto del Anteproyecto de Cdigo
Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavia)5, como el
4
Esta tendencia se puede apreciar en los artculos 10 y 11 de la Directiva 85/374/CEE, relativa a la responsabilidad por productos defectuosos. En virtud de la segunda de estas normas, la
responsabilidad del productor se extingue a los diez aos de la fecha en que puso el producto en
circulacin, a menos que existan reclamaciones o procesos pendientes, es decir, se establece una forma
de caducidad del derecho. Por otra parte, como plazo de prescripcin, de la accin de reclamacin
por un producto defectuoso, se establece un plazo de tres aos a contar de la fecha en la que tuvo
o hubiera debido tener conocimiento de la existencia del dao, del defecto y de la identidad del
productor. De este modo, las disposiciones con comento son del siguiente tenor:
Artculo 10.
1 Los Estados miembros dispondrn en sus legislaciones que la accin de resarcimiento prevista en la presente Directiva para reparar los daos, prescribir en el plazo de tres aos a partir de
la fecha en que el demandante tuvo, o debera haber tenido, conocimiento del dao, del defecto
y de la identidad del productor.
2 Las disposiciones de los Estados miembros que regulen la suspensin o la interrupcin de
la prescripcin no se vern afectadas por la presente Directiva.
Artculo 11.
Los Estados miembros dispondrn en sus legislaciones que los derechos conferidos al perjudicado
en aplicacin de la presente Directiva se extinguirn transcurrido el plazo de diez aos a partir de
la fecha en que el productor hubiera puesto en circulacin el producto mismo que caus el dao,
a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado una accin judicial contra el productor.
A pesar que en la Directiva se estableci este plazo de prescripcin de tres aos y de caducidad de
diez aos, se discuti sobre la ampliacin de este ltimo. Los argumentos a favor de su ampliacin
se basaron en un juicio acaecido en Francia. En dicho pas, varias mujeres embarazadas tomaron un
medicamento que caus daos fsicos a sus hijos, los que recin se manifestaron en la edad de madurez
sexual (vase la nota 19 del Segundo Informe sobre la aplicacin de la Directiva 85/374/CEE); pero
se opt por desechar estas crticas y mantener los plazos por razones de seguridad jurdica.
Gonzlez Blanco-Rachewsky, Zinada, Japn: nueva ley de responsabilidad civil por
los daos causados por productos defectuosos, en: Estudios sobre consumo, Espaa, octubre 1994,
pp. 37-46.
Esta tendencia sera seguida en varios pases. De esta forma, el artculo 5 de la Ley japonesa
N85/1994, de 1 de julio, sobre responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos, establece la misma precisin precedente.
5
En los artculos 129, por una parte, y 134 a 136, por la otra, del Anteproyecto de Cdigo
Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavia), se regulan la caducidad y la
Artculo 26
611
trmino fijo para la duracin de un derecho, surgido por la voluntad de las partes o
disposicin de la ley6. La caducidad es inherente al derecho subjetivo en cuanto facultad
y, consecuentemente con ello opera de pleno derecho7. En cambio, la prescripcin
prescripcin extintiva. La caducidad entraa una prdida respecto de la emisin de una declaracin
o para el cumplimiento de un acto y la prescripcin extintiva es la prdida del ejercicio de todo
derecho que pueda derivar del contrato. Como destaca J. Arce Flrez-Valds, los elementos
comunes entre estas figuras son: el silencio de la relacin jurdica, el transcurso del tiempo, sin
ejercer un derecho o facultad, y su comn sustrato ideolgico: la seguridad jurdica. A pesar que la
doctrina crtica la falta de precisin de estos conceptos en el Anteproyecto de Pavia, ello obedece a
sus lmites, que son el respecto de culturas jurdicas diferentes. Por ello, la prescripcin supone un
elemento valorativo respecto del acreedor que es la prdida del derecho que exige la inaccin del
acreedor; en cambio la caducidad es externa al acreedor, viene dada por la decadencia del contrato.
Para Arce la decadencia o caducidad es una ineficacia, muy similar a la nulidad.
Lo que se pone de manifiesto en la regulacin de Pavia, para Romn, es que la prescripcin
no determina la extincin de un derecho en sentido estricto, sino la imposibilidad definitiva del
ejercicio del mismo.
La misma tendencia se puede apreciar en los artculos 14:501 PECL y III-7:101 DCFR. De
este modo, en la seccin 5 de los PECL (artculos 14:501 a 14:503) se regulan los efectos de la
prescripcin en los siguientes trminos:
Article 14:501: General Effect
(1) After expiry of the period of prescription the debtor is entitled to refuse performance.
(2) Whatever has been performed in order to discharge a claim may not be reclaimed merely
because the period of prescription had expired.
Article 14:502: Effect On Ancillary Claims
The period of prescription for a right to payment of interest, and other claims of an ancillary
nature, expires not later than the period for the principal claim.
Article 14:503: Effect On Set-Off
A claim in relation to which the period of prescription has expired may nonetheless be set off,
unless the debtor has invoked prescription previously or does so within two months of notification of set-off .
El Captulo XIV de los Principios Land regula de forma general la prescripcin extintiva.
Pero, adems, la prescripcin extintiva no opera de pleno derecho, conforme a los artculos 10.9
de los Principios Unidroit y 24 de la Convencin de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas.
Romn, (n. 2), pp. 539-540 y Arce Flrez-Valds, Joaqun, Extincin del contrato y de
las relaciones que nacen del mismo, en Cdigo Europeo de Contratos, Pavia, Italia, Academia de
Iusprivatistas Europeos, 2003, tomo II, pp. 537-538.
6
7 Este
punto, sin embargo, es controversial desde que autores como Domnguez Luelmo y
lvarez lvaez sealan que los efectos de la prescripcin, con relacin al transcurso del tiempo,
en el Derecho Comparado, admite dos sistemas:
a) La extincin automtica de los derechos y acciones, es decir, en estos ordenamientos jurdicos la prescripcin extintiva opera como la caducidad. De este modo, el juez puede declarar la
prescripcin extintiva de pleno derecho y la consecuencia ms relevante de ello es que si el deudor
paga puede accionar por el pago de lo no debido.
612
b) El transcurso del tiempo puede ser invocado por el deudor frente a la demanda del acreedor.
Domnguez Luelmo, Andrs y lvarez lvarez, Henar, Indret [en lnea], la Prescripcin
en los PECL y en el DCFR [fecha de consulta: 6 de julio de 2012]. Disponible en: <http://www.
indret.com/pdf/654_es.pdf>.
8
Esta diferencia no est demasiado clara en nuestro Derecho, desde que algunas sentencias
han entendido que la prescripcin, independientemente que deba ser alegada, opera de pleno derecho. A esta posicin se refiere Escalona Riveros cuando seala que [n]uestros tribunales han
tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, y han sealado que la prescripcin existe desde
antes de su declaracin judicial. El referido autor cita unas sentencias que avalan dicha posicin
y otras que la atacan.
Escalona Riveros, Francisco, La prescripcin extintiva civil, Santiago, Chile, ConoSur, 1997,
p. 27.
9
613
Artculo 26
Lagos destaca las diferencias ms relevantes entre ambas figuras. As, la caducidad opera ipso iure, por lo que no requiere ser invocada; no admite suspensin,
ni interrupcin; las partes no pueden extender su vencimiento y puede ser pactada
convencionalmente.
Finalmente, la diferencia fundamental entre prescripcin extintiva y caducidad
viene dada por el inters protegido. En la prescripcin extintiva lo que se protege es
el inters particular del deudor, en cambio en la caducidad lo esencia es la proteccin
del inters publico13.
3. La regulacin de la prescripcin extintiva
y la caducidad en el artculo 26 de la LPDC
La extincin de una obligacin puede producirse de forma directa por un modo de
extinguir las obligaciones, como es el caso de la prescripcin extintiva, y de forma indirecta mediante la extincin del contrato. Sin perjuicio de lo cual, en nuestro Derecho,
existe un cierto consenso en que la prescripcin extintiva afecta a la accin civil, y no a la
obligacin por cuanto, de acuerdo al artculo 1470.4, N2 del CCCh, las obligaciones
civiles prescritas subsisten como naturales. Por ello, la prescripcin extintiva slo afecta
la exigibilidad de la obligacin, pero otorga derecho a retener lo dado o pagado en razn
de ella. Este punto se ha discutido tambin en el Derecho Comparado y en los PECL,
de acuerdo al artculo 14:101, lo que prescribe es la accin (claim) y en la DCFR,
conforme al artculo III-7:101, lo que prescribe es el derecho (rights). En cambio,
como se sostiene hace tiempo en el Derecho Alemn, lo que prescribe es la pretensin
(Ansprche). Esta ltima posicin tiene mucho sentido, desde que modernamente se
ha insistido, desde el Derecho de la Contratacin Europea, como desde los pases del
common law, que los efectos de las obligaciones se centran en las expectativas rotas
del acreedor. Estas expectativas rotas se satisfacen para el referido Derecho moderno
europeo a travs del denominado derecho de remedios y para los pases del common
law a travs de la indemnizacin de perjuicios. As, en los artculos 123.3 y 143 del
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras Leyes Complementarias del 2007 (espaola) lo que prescribe es la accin para
reclamar el cumplimiento de la responsabilidad del vendedor y derechos del consumidor
y usuario y la accin de reparacin de los daos y perjuicios, en un plazo de tres aos
desde la entrega del producto o de su defecto, respectivamente. A su vez, la interrupcin
de la prescripcin, de acuerdo al artculo 143.2 del texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias del
2007 (espaola), se rige por el Cdigo Civil espaol.
13
As se ha entendido por la doctrina. Ello a pesar que la prescripcin tambin puede justificarse
en consideraciones econmico-sociales.
614
Entre nosotros, el artculo 26 de la LPDC diferencia entre la prescripcin contravencional, que puede generar responsabilidad civil, que est regulada en el inciso
primero, y la obligacin que trae aparejada la condena civil infraccional, de la que se
ocupa el inciso 314. Esta tcnica legislativa por la cual se distingue entre una plazo
de prescripcin (en el inciso 1 de la norma precedente) y de caducidad (en el inciso
3), como hemos podido analizar, nos es familiar. As, el acreedor, en este ltimo
supuesto, puede ejercer el derecho potestativo, que reconoce la sentencia judicial,
dentro del perodo de un ao a contar desde que la sentencia produce el efecto de cosa
juzgada o queda a firme. Esta norma establece una forma de caducidad que afecta un
derecho personal ya constituido y que puede ejercerse potestativamente por el titular
del derecho. En cambio, el inciso primero establece un plazo de prescripcin de la
accin ms breve.
Una vez realizado este anlisis general nos detendremos en el mbito de aplicacin
del artculo 26 de la LPDC, y luego abordaremos algunos aspectos generales en torno
a la caducidad.
3.1. Reglas en torno al mbito de aplicacin
de la prescripcin extintiva
El mbito de aplicacin del artculo 26 de la LPDC ha dado lugar a una nutrida
jurisprudencia de los tribunales de justicia, y a una clara posicin de la doctrina de
consumo, que conduce a restringir su mbito de aplicacin. A continuacin se desarrolla el estado de la discusin doctrinal y las tendencias jurisprudenciales en torno a
dicho mbito de aplicacin.
14
En el Proyecto que enviara el Ejecutivo, en su artculo 20, se sealaba que: [l]as acciones
que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirn
en el plazo de seis meses.
Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el trmino de un ao
contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.
La redaccin actual de la norma obedece a la indicacin sustitutiva N114, que reemplaz
en el inciso primero, la frase desde la recepcin del producto o terminacin del servicio por la
siguiente: desde que se haya incurrido en la infraccin respectiva. Esta indicacin ya haba sido
desechada por la Cmara de Diputados (Primer Informe de la Comisin de Economa), pero fue
repuesta y aprobada en el Senado por la unanimidad de los miembros de la Comisin de Economa (senadores Feli, Bitar, Prat, Romero y Zaldvar). La indicacin del Ejecutivo, desechada
en la Cmara de Diputados, inclua una referencia a desde cuando se cuenta el pazo en caso de
publicidad engaosa, que sealaba que en caso de difusin de publicidad o informacin falsa o
engaosa en cuyo caso se debe contar el plazo de prescripcin desde la fecha de la ltima emisin
del respectivo anuncio o mensaje.
Historia de la Ley, en: <http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl>, pp. 379 y 575.
Artculo 26
615
616
17
Barrientos Camus, Francisca, Derecho del Consumo, en: Revista Chilena de Derecho
Privado, Santiago, Chile, 2011, N17, p. 273.
18 El fallo de la Corte Suprema, de fecha 15 de julio del 2009, Ing. N3774-09, desestim un
recurso de queja contra la sentencia de la CA de Santiago, de 2 de junio del 2009, Ing. N538009. A su vez, la CA haba confirmado la sentencia del JPL de Renca, de fecha 9 de diciembre del
2008 (Rol N8.029-1-06), pronunciado en los autos Sernac con Lan Chile S.A.. Pero, la Corte
Suprema sin entrar a analizar el fondo del asunto declar inadmisible la queja que presentara la
recurrente. En el considerando segundo, de la sentencia de la Corte Suprema, se resuelve que el
recurrente pretende discutir en sede disciplinaria un asunto ya resuelto a travs de las instancias
respectivas, lo que importa que ya se ha hecho uso de otros recursos legales. En cambio, la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago haba resuelto, en su considerando tercero, que el mismo
plazo de prescripcin procede aplicar respecto de la accin civil que persigue la indemnizacin de
los perjuicios derivados de la infraccin, con la diferencia que el hecho que interrumpe el plazo
de prescripcin es la notificacin de la demanda civil, por cuanto corresponde aplicar las normas
generales sobre la materia, al no existir norma especial.
Ver: http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_estados_causas.php).
En contra del fallo precedente, el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 17
de mayo del 2010, Ing. N187-2010, recado en los autos Sernac con Braun Medical S.A.,
confirm la sentencia del JPL San Bernardo, de fecha 18 de enero del 2010, Rol N3.422-4-2008,
resolviendo, en su considerando trigsimo quinto, que por lo dems, el artculo 26 de la ley
N19.496, slo se refiere a las acciones que persiguen la responsabilidad contravencional que se
sanciona por la ley N19.496 y a las sanciones impuestas en definitiva, pero no alude para nada a
las acciones civiles, de que se trata el presente caso y cuya prescripcin se gobierna por el derecho
comn. Lo contrario significara aceptar que la Ley de Proteccin al Consumidor, fij un plazo de
prescripcin especial para las acciones indemnizatorias de los consumidores de seis meses.
Artculo 26
617
La doctrina chilena ha reaccionado en contra de la doctrina de los tribunales, sealada precedentemente, y ha intentado restringir al mximo la aplicacin del artculo
26.1 de la LPDC. De esta forma, [l]a responsabilidad contravencional a que hace
referencia el inciso 1 de la norma precedente se aplicara exclusivamente al campo
infraccional. La responsabilidad infraccional cumplira slo una funcin sancionadora
o punitiva, en el Derecho de Consumo, y no una funcin resarcitoria, que es propia
de la responsabilidad civil. Por ello, esta norma no regulara a lo menos de forma
directa la prescripcin de la accin civil, que tenga su origen en la responsabilidad
contractual o extracontractual19-20. Por tanto, la aplicacin de esta disposicin estara
circunscrita a la responsabilidad infraccional, y excluye la responsabilidad civil21. En
este sentido, la responsabilidad contravencional no comprendera la responsabilidad
estatutaria, que podra provenir del contrato o de la propia ley, aunque ella se sustente
en el Derecho del Consumo22.
19 Uno de los primeros autores en abordar este tema fue B. Caprile. Para el referido autor
nada impide, una vez que se agotan o prescriben las acciones a que da lugar la LPDC, recurrir al
Derecho Comn. Caprile analiza la prescripcin, a la que se refiere el artculo 21 de la LPDC, y
nos seala que [p]rescritas las acciones civiles que concede la LPC, el consumidor podr ejercer las que
le confiere el Derecho Comn, Civil o Comercial (lo destacado es de Caprile).
Caprile Biermann, Bruno, Las acciones del comprador insatisfecho: el cmulo actual (Ley
de Proteccin al Consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resolucin por incumplimiento)
y la tendencia al deber de conformidad en el Derecho comparado, en: Estudios de Derecho Privado
en homenaje a Christin Larroumet, Mantilla Espinosa, Fabricio, y Pizarro Wilson, Carlos
(coordinadores), Fundacin Fernando Fueyo Laneri, 2008, p. 571. Una versin ms embrionaria
de este texto est en: Caprile Biermann, Bruno, Las acciones del comprador insatisfecho: el
cmulo actual y la tendencia al deber de conformidad, en: Estudios de Derecho Civil II (IV Jornadas
de Derecho Civil), Olmu [Hernn Corral y Mara Rodrguez], LexisNexis, Santiago de Chile,
2006, pp. 648-650.
20
De este forma Contardo nos seala que [d]e la simple lectura del articulado de la LPDC
puede sealarse que sta no consagra una regulacin particular sobre la prescripcin liberatoria de
la accin civil indemnizatoria, tanto en supuestos de responsabilidad contractual como extracontractual.
Contardo, (n 15), p. 90.
21 Nuestra regulacin en este sentido sera bastante sui generis por cuanto no se ocupa, como
lo hace el Derecho Comparado de la extincin (prescripcin y caducidad) de la accin (claim)
en los PECL, de los derechos (rights) en la DCFR o de la pretensin en el Derecho alemn, sino
solamente de una prescripcin infraccional.
22 El sustento de esta responsabilidad infraccional es un derecho disuasivo o sancionador, alejado del principio del resarcimiento integral del dao, propio del Derecho Civil. Ello es fcilmente
justificable en las palabras de Sandoval cuando seala que en el caso de ciertas infracciones de
especial gravedad las multas son de mayor envergadura. As, por ejemplo, si se trata de difusin
de publicidad falsa o engaosa, efectuada a travs de medios masivos de comunicacin, cuando
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la poblacin
o el medio ambiente, conducta que es castigada con multa de alto monto. Lo mismo ocurre en
618
Artculo 26
619
posicin, es restringido y estara dado por la funcin sancionadora del Derecho del
Consumo, y no por la funcin resarcitoria propia de la responsabilidad civil.
Los argumentos a favor de esta posicin, como destacan Caprile, Pinochet,
Contardo y Guerrero, seran los siguientes:
a) Los Juzgados de Polica Local, desde una perspectiva histrica, estn vinculados
a un Derecho de faltas en el mbito comunal. Ello hizo que al incorporar a las funciones de dichos tribunales un rol reparatorio, propio del Derecho civil, se sealara la
inconveniencia de dividir las acciones contravencionales y civiles dentro del mismo
procedimiento. La posicin que se critica se funda para Pinochet en los ex - artculos
8 y 9 de la ley N18.223, por los cuales la accin resarcitoria se poda entablar en
el proceso infraccional de la dicha ley o fuera de l; pero para que el juez pueda conocer de la accin civil, sta deba interponerse en un proceso contravencional sujeto a
condena infraccional24. Este argumento debe desecharse por cuanto los casos en que
slo se genere un perjuicio para el consumidor y no se d lugar a la responsabilidad
infraccional, no debera aplicarse la LPDC, lo que sera absurdo25.
b) La concepcin misma del Derecho de Daos, que se sustenta en el principio
de la reparacin integral del dao, nos conduce a se pueda demandar exclusivamente
en sede civil no infraccional y conforme a la normativa del Derecho del Consumo.
Las conclusin contraria transgredira el artculo 3, letra e) de la LPDC, que precepta que [s]on derechos y deberes bsicos del consumidor: e) El derecho a la reparacin e
indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber
de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea26.
c) La ley N19.555 modific el la letra A, inciso 1 e inciso 2 del artculo 50 de
la LPDC, otorgando competencia a los Juzgados de Polica Local respecto de todas
las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna
en que se hubiere celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado
inicio a su ejecucin, a eleccin del actor, y reconociendo una serie de remedios a favor
del consumidor, en el inciso 2, diferentes a la sancin infraccional. Para Contardo
esta modificacin es de suma importancia porque distinguira claramente entre acciones
24 En este sentido dicha Reforma slo pretendi dejar en claro que se pueden entablar una
accin civil que emana de la responsabilidad civil y/o una accin contravencional por faltas; pero
en caso que proceda la responsabilidad infraccional, ella traera aparejada responsabilidad civil.
25
En este sentido Caprile seala que [l]a competencia del Juzgado de Polica Local fue
notoriamente ampliada (se refiere a la ley N19.955), en trminos tales que [se] ya no cabe cuestionar su facultad de conocer de los actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los
derechos de los consumidores, comprendindose expresamente las acciones destinadas a obtener
la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin que corresponda (lo destacado y entre parntesis es mo).
Caprile, (n 18), p. 571.
26
620
27
Guerrero Becar, Jos Luis, La distincin entre contravencin infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de derechos del consumidor, en:
Coleccin de estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Valparaso,
Chile, Ediciones Universitarias de Valparaso, 2008, p. 453.
29
Pinochet y Contardo sealan, a favor de esta posicin an minoritaria, a la cual se suman, los siguientes fallos: Arias Madariaga con Sodimac (Corte de Concepcin 24 de diciembre
de 2007, Rol N174-2005), que es un caso de electrocucin (se quem) al tomar una lmpara,
y Vsquez con Patrol S.A. (Corte de Apelaciones de Concepcin, 28 de noviembre del 2008,
Rol N66.186). Contardo agrega a favor de la posicin minoritaria, los votos disidentes de los
ministros Jaime Rodrguez Espoz en Faras con West Store S.A. y Ripley Plaza Vespucio (Corte
de Apelaciones de Santiago, 26 de diciembre del 2002, Rol N5.437-2000).
Contardo, (n. 15), pp. 93-95 y Pinochet, (n. 22), p. 429.
Artculo 26
621
31 De esta forma, Barrientos seala que [a]qu, se aplica el plazo de los seis meses para
todas las acciones sin distincin alguna. Me parece que el plazo de prescripcin de la accin destinada a obtener la nulidad de la clusula abusiva, al ser una accin civil es por integracin de
diez aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. Otra cosa muy distinta es la sancin
infraccional.
Es lamentable que este caso se haya confundido la aplicacin de estos estatutos (se refiere al
infraccional y el propio del Derecho Comn). Aun cuando hay que reconocer que esto es una prctica
arraigada en la jurisprudencia del consumo (lo destacado entre parntesis y en cursiva es mo).
Barrientos, (n. 16), p. 272.
32
Una sentencia de la Octava Sala de la CA de Santiago, 3 de octubre de 2011, Rol N9762011, resuelve en el sentido precedente es criticada por Barrientos.
Barrientos, (n. 16), pp. 267 y 271-274.
622
33
34
Para resolver estos problemas se suele recurrir al principio de proteccin del contratante dbil.
En este sentido Caprile nos seala, refirindose a una situacin distinta, pero similar a la analizada,
que esa interpretacin conducira () a un resultado enojoso, como es privar de toda proteccin
al consumidor que deja transcurrir el breve trmino de prescripcin o de caducidad.
Caprile, (n 18), p. 571.
35
Para este autor la responsabilidad infraccional estara dada exclusivamente por la aplicacin
de multas y excluira cualquier pretensin reparatoria de la expectativa rota del acreedor.
En este sentido, el autor precedente seala que una falla de la cosa, durante el perodo de garanta, constituye un incumplimiento contractual que no da lugar a multas, y que, por ende, no
es constitutivo de responsabilidad contravencional. As, Guerrero, refirindose a esta situacin,
seala que [c]onsidero que ms bien se trata de una infraccin al contrato, de modo que no debe
ser sancionado con multa y procede el ejercicio de los mecanismos de reparacin y de remedio que
derivan del contrato de consumo.
Artculo 26
623
Por otra parte, estos supuestos estaran constituidos por incumplimientos estatutarios que dan lugar a supuestos de imputabilidad objetiva, configurados por la trasgresin
de obligaciones legales, que se incorporan al contrato a travs de la LPDC.
Finalmente, las situaciones mixtas, es decir, de infraccin e incumplimiento, estaran contempladas en los artculos 3 bis; 4; 23.2; 25.2; 28 y 45 de la LPDC y 5
de la ley N18.22338. En estas hiptesis mixtas para Guerrero la responsabilidad
infraccional y civil se separan y el consumidor no est obligado a recurrir por ambas
de forma conjunta39.
Por consiguiente, como hemos podido analizar, parte de la doctrina de Derecho
de Consumo distingue entre diferentes estatutos regulatorios, lo que naturalmente
incidir en la exclusin de la aplicacin del artculo 26 de la LPDC, y en una serie de
aspectos que escapan al presente trabajo40.
c) La posicin intermedia de H. Corral: la infraccin a la regulacin de la LPDC
puede configurar un ilcito civil, que debe calificarse por el Juzgado de Letras en lo
Civil in concreto.
Una posicin intermedia, con relacin a las dos posiciones anteriores, adopta
Corral. Para el referido autor, la accin civil, en la medida que, a su vez, de lugar a
una responsabilidad extracontractual, se podr presentar como ordinaria, aun despus
de transcurrido el plazo de prescripcin de los seis meses41. Pero, el ilcito civil se
Sin embargo, la conclusin de Guerrero es apresurada por cuanto la responsabilidad infraccional que parte de la doctrina la circunscribe a las multas tiene una funcin preventiva. Por ello,
algunos casos de garantas no respetadas por el productor naturalmente podran generar multas,
sobre todo si se aplica el artculo 25 de la LPDC.
Guerrero, (n. 27), p. 448.
38
39 As, Guerrero parece inclinarse por la posibilidad que el consumidor pueda interponer, por
una parte una denuncia o querella infraccional ante el respectivo Juzgado de Polica Local, y por
la otra, una accin civil ante los mismos juzgados (Guerrero es de la opinin que estas acciones
debern oponerse ante el Juzgado de Polica Local).
Guerrero, (n. 27), p. 453.
40 En este sentido, Guerrero seala que [u]na reordenacin de las contravenciones que
contempla la Ley de proteccin al consumidor en las tres categoras contravencionales propuestas
permitir alcanzar hacia una adecuada proteccin de los derechos de los consumidores: perfeccionara
la tutela jurisdiccional distinguiendo accin, legitimario activo, competencia y procedimiento; la
prescripcin podr operar conforme a la naturaleza de la accin correspondiente.
Guerrero, (n. 27), p. 453.
41 Al respecto de forma muy clara Corral nos seala que [l]a accin civil podra plantearse
ante los Tribunales Ordinarios, pero ahora fundada en los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil
y no estrictamente en la conducta infraccional, cuya sancin no es de competencia de los jueces
ordinarios.
Corral Talciani, Hernn, Responsabilidad por productos defectuosos, Santiago, Chile, Abeledo
Perrot, LegalPublishing, 2011, p. 129.
624
42 En este sentido para Corral la prescripcin de la accin por responsabilidad civil derivada del ilcito infraccional del artculo 23 de la LPDC no se rige por el plazo de prescripcin del
artculo 26.1 de dicha ley. As, Corral seala que [n]ada dice la ley sobre la prescripcin de la
accin civil para pedir indemnizacin de perjuicios por dicha infraccin.
Corral, (n. 40), p. 128.
43
Artculo 26
625
la garanta legal) deber hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes
a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que ste no se hubiere deteriorado
por hecho imputable al consumidor. Si el producto se hubiere vendido con determinada
garanta, prevalecer el plazo por el cual sta se extendi, si fuere mayor (lo destacado
entre parntesis es mo)45.
45
En el Proyecto original del Ejecutivo de la LPDC, la regulacin de este plazo extintivo especial estaba contenida, en el artculo 15, en los siguientes trminos: [l]a reclamacin del derecho
de opcin que contemplan los artculos 13 y 14 podr hacerse efectiva indistintamente en contra
del vendedor, el fabricante o el importador, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se
haya recibido el producto, siempre que ste no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor.
Si el producto se hubiere vendido con determinada garanta, prevalecer el plazo por el cual sta
se extendi, si fuere mayor.
En el caso de productos que por su naturaleza estn destinados a ser consumidos de inmediato,
el plazo a que se refiere el inciso anterior ser de treinta das.
Tratndose de la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la accin se contar desde
la fecha de la correspondiente factura o boleta, y no podr intentarse sino respecto del vendedor.
Para ejercer estas acciones el consumidor deber acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva.
La norma precedente fue transformada mediante una indicacin del Ejecutivo por la cual se
modificaba el inciso primero de la disposicin precedente, siendo del siguiente tenor: [e]l ejercicio de los derechos que contemplan los artculos 16 y 17 deber hacerse efectivo ante el vendedor
dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempre que ste
no se hubiere deteriorado por descuido del consumidor. Si el producto se hubiere vendido con
determinada garanta, prevalecer el plazo por el cual sta se extendi, si fuera mayor. Tratndose de
la venta de bienes inmuebles a que se refiere el inciso segundo del artculo 2, el plazo para ejercer
estos derechos ser de un ao, contado desde la entrega del bien. La Comisin de Economa, a
instancias del senador Prat, acord eliminar la referencia a los bienes inmuebles, y sustituir la expresin descuido del por hecho imputable al, por estimar que de otra forma podra interpretarse
como una excepcin relacionada exclusivamente con culpa o negligencia. A su vez, se adecu la
referencia a los artculos 16 y 17, por otra a los artculos 15 y 16.
El Director Nacional del Sernac de la poca, seor Fernndez, durante la discusin del Proyecto
de Ley, indica que estimamos que algunos aspectos particularmente importantes de la proteccin al
adquirente de vivienda nueva hacen aconsejable que el marco regulatorio que consagre esta futura ley
sobre derechos de los consumidores sea aplicable a ese caso preciso de operacin de consumo recada
en inmuebles. Esto dice relacin a dos aspectos. El primero es el de la garanta legal que este cuerpo
normativo establecer en relacin con vicios ocultos de la cosa vendida, en lo cual innova respecto al
ejercicio de la accin redhibitoria prevista en el Cdigo Civil, especialmente en cuanto al derecho del
comprador que ejerce la accin redhibitoria por vicios ocultos, derecho que, como los seores Senadores recordarn, en el caso del Cdigo Civil se traduce en la accin para dejar sin efecto el contrato
o para obtener reduccin del precio cuando ese vicio demerita considerablemente el valor de la cosa
vendida, en trminos tales que, de haber conocido el comprador esos vicios, no habra celebrado el
contrato o habra pagado menor precio por la cosa. Ac se abre la posibilidad de la reparacin gratuita
dentro de cierto lapso cuando estos defectos o vicios se ponen de manifiesto, lapso que, en el caso de
los bienes muebles, es de tres meses. Respecto de los inmuebles, en el transcurso del primer ao surgir
la accin de resarcimiento en trminos de reparacin gratuita o la accin encaminada a dejar sin efecto
626
el contrato, lo que es consecuencia natural de una accin de esta ndole. Tal accin ya no sera de
cambio, como ocurre en el caso de los bienes muebles, porque, evidentemente, como los inmuebles
son cosas no fungibles, es imposible, por ejemplo, cambiar un departamento por otro. Pero interesa
sobremanera que se pueda invocar esta garanta legal mnima, porque tambin existe una diferencia
muy importante respecto de la regulacin de la accin redhibitoria en el Cdigo Civil, el que, como
los seores Senadores recordarn, supone que el comprador le pruebe culpa al vendedor respecto del
vicio oculto, es decir, le pruebe que ha conocido o debido conocer ese vicio y no lo ha declarado al
momento de celebrar el contrato.
Tratndose de esta garanta legal que consagra la Ley del Consumidor, siguiendo en esto la
orientacin prevaleciente en el derecho comparado, respecto de ese tipo de defecto en una operacin de consumo, basta probar el defecto y su entidad, y la relacin de causa-efecto entre la accin
u omisin del vendedor y el defecto en s, sin necesidad de probar la culpa, que ser una cuestin
por dilucidar entre la empresa inmobiliaria vendedora y la empresa constructora encargada de la
edificacin. sta es la dimensin tutelar o protectora que tiene la accin de garanta en el derecho
del consumidor.
Por eso, entendemos que, sin desmedro de las estipulaciones contractuales pertinentes, pueda
operar esta garanta bsica tratndose de defectos o vicios ocultos.
Adems, lo concerniente a las normas sobre publicidad engaosa que esta ley por primera vez
introducir en forma amplia en nuestro ordenamiento jurdico, tambin es importante, porque
suele haber, en relacin con la comercializacin de inmuebles nuevos, anuncios publicitarios y
promesas, referentes a cualidades o atributos de los bienes, que luego no se cumplen. Entonces, el
poder ejercer, a propsito de ese tipo de actividades, la accin respectiva para el cumplimiento de
aquellas promesas o afirmaciones, slo ser posible en la medida en que ello quede recogido en esta
ley, lo que naturalmente ser de aplicacin supletoria, es decir, slo en defecto de norma expresa
distinta en la otra ley. Porque, si bien con razn recordaba ayer el Senador seor Thayer que se aplica
en materia de hermenutica legal el principio de que la ley posterior deroga la anterior en lo que
difieran, no es menos cierto que tambin se aplica el principio de la especialidad, conforme al cual
la norma especial prevalece sobre la general en cualquier evento. Sin perjuicio de lo sealado por
el ex - ministro, en definitiva, se excluy la referencia a la construccin y las viviendas contenida en
el Proyecto de Ley por estimarse que esta materia se deba regular en materia de construccin y no
en un juicio de consumo. De esta forma, el senador Otero resume el rechazo a la indicacin del
Ejecutivo de la siguiente forma: [e]n primer trmino, deseo recordar que ayer se acord en la Sala
eliminar la frase final del inciso cuarto del artculo 2 del proyecto salvo en las materias que stas
ultimas no prevean, quedando como sigue: Con todo las normas de esta ley no sern aplicables a las
actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin
de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales. Ses 37-03.
Por lo tanto, de aprobarse la indicacin, nos encontraramos con una contradiccin evidente,
porque por un lado se estipula que las disposiciones de la ley se aplican a materias relacionadas con
la construccin y la vivienda, y a continuacin en el ltimo inciso se establece expresamente que
no es as. Por consiguiente, habra un error legislativo bastante serio, y nadie podra entender que
en un mismo artculo el Senado apruebe dos ideas absolutamente contrapuestas.
Ver: Historia de la ley N19.496, en: http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl, pp. 457
y 707.
Artculo 26
627
46
En este sentido Corral seala que [l]a responsabilidad civil derivada de un ilcito infraccional se asemeja a la responsabilidad civil que surge de la responsabilidad penal. Si la conducta
constitutiva de la infraccin genera un dao, surge una doble accin: una para hacer efectiva la
responsabilidad infraccional y otra para pedir el resarcimiento del perjuicio causado, es decir, la
responsabilidad civil.
Se trata, por tanto, de una responsabilidad extracontractual, ya que no supone el incumplimiento
de un contrato sino la violacin de un deber legal. El referido autor, ms adelante, agrega que esta
responsabilidad se desprende de las conductas infraccionales que la LPDC establece, de dos formas:
una literal, en consideracin a la cual la LPDC se refiere a las infracciones a lo dispuesto en la ley,
y otra de fondo, que se reconoce por el establecimiento de multas.
Corral, (n. 40), pp. 125-126.
El tema, sin embargo, nos parece complejo desde que la responsabilidad estatutaria no infraccional proviene de la violacin del estatuto normativo, que comprende normas contractuales,
provenientes de condiciones generales y tambin de la ley. Adems, este tema est ntimamente
relacionado con los problemas de concurrencia de responsabilidad.
Alonso Traviesa, Mara Teresa, El problema de la concurrencia de responsabilidades, Santiago,
Chile, LexisNexis, 2006, pp. 388-556.
47
La ley N 20.423, de 12 de febrero del 2010, en su artculo 49.1 establece que [l]as
infracciones a la calidad y/o seguridad de los bienes y servicios vendidos o prestados; a la informacin y
publicidad entregada a los turistas; al trato dado a los mismos; y, en general, cualquier otra en materia
de consumo, sern sancionadas en los trminos establecidos en la ley N19.496, sobre Proteccin de los
Derechos de los Consumidores.
628
48
49
Los artculos 14:201 de los PECL y III-7:201 de las DCFR establecen un plazo general de
prescripcin de tres aos, y de caducidad de diez aos para las acciones declaradas por sentencia,
laudo arbitral, u otro ttulo similar en tanto en cuanto sea ejecutivo en los mismos trminos que
una sentencia (artculos 14:202 del PECL y III-7:202 de la DCFR).
629
Artculo 26
51
630
que se recurre a un criterio objetivo de cmputo del plazo de prescripcin, desde que
se prescinde del conocimiento de la infraccin, que pudo tener el acreedor. Lo que
nos lleva a preguntarnos si la infraccin se produce en un proceso de fabricacin o de
venta, la prescripcin se debe contar desde dichos momentos, a pesar que el consumidor
an no ha adquirido nada o que el dao o el conocimiento de la infraccin por parte
del consumidor se haya generado en forma posterior. De ser de este modo, la accin
infraccional pudo haber nacido prescrita, lo cual se debe desechar por absurdo52. Lamentablemente, este es el razonamiento seguido por la sentencia del 3er Juzgado de
Polica Local, de fecha 13 de enero del 2011, que se pronuncia respecto de la venta de
alimentos en mal estado. La prescripcin de la accin infraccional, conforme a dicha,
sentencia se cuenta desde la venta de los alimentos por aplicacin del artculo 23 de la
LPDC53. Ello claramente es un error, por cuanto, como hemos visto, la prescripcin
afecta la accin infraccional y ella slo puede ejercerse, en el caso precedente, desde que
se conoce la infraccin, es decir, en este caso desde que el consumidor tuvo acceso al
informe toxicolgico. Lo contrario vendra a significar que el artculo 26.1 de la LPDC
establece un plazo de caducidad y no de prescripcin54. Lo anterior lleva a sostener una
segunda interpretacin por la cual la infraccin respectiva exige la concurrencia de
todos lo elementos de la responsabilidad infraccional, como la determinacin, tanto
del sujeto pasivo, como del activo. Esta interpretacin, a diferencia de la que se critica,
es consistente con las diferencias que se han puesto de relieve entre la prescripcin
extintiva y el decaimiento o caducidad del derecho.
La redaccin de la norma precedente es lamentable, no slo por los absurdos a
que lleva su interpretacin literal o mosaica, sino porque este problema ya se haba
52 No nos olvidemos que conforme a una cantidad muy relevante de fallos, de estar prescrita
la accin infraccional, no se puede entablar la accin civil.
53 La
Artculo 26
631
Por otra parte, como destaca Domnguez guila, Bello en el Cdigo Indito contaba el
plazo de prescripcin desde que se tuvo conocimiento del dao o dolo, siguiendo en ello a las Siete
Partidas, la opinin ms autorizada de la doctrina espaola y el Cdigo de Garca Goyena. Un
problema similar al chileno se produca en la legislacin francesa que fue modificada y en la italiana
(el artculo 2947 contaba el plazo desde el da en que el hecho se ha verificado).
Domnguez guila, (n. 2), pp. 365-366.
56
Para Alessandri R. en los casos que el dao y el ilcito se deferan en el tiempo la prescripcin se deba contar desde la perpetracin del acto. En este sentido, Alessandri sealaba que la
prescripcin, en nuestro Derecho, debe contarse desde el da en que se cometi el hecho doloso o
culpable y no desde aquel que se produjo el dao, si ste y el hecho no son coetneos.
57 En igual sentido se puede consultar a Domnguez A para el cual la posicin de Alessandri
es simplemente absurda y no tiene ningn asidero legal, ni histrico. En materia de responsabilidad extracontractual no se puede separara el ilcito del dao, como tampoco en la responsabilidad
infraccional puede separarse la infraccin del supuesto fctico que le da origen. Ello se debe a que
slo desde que se verifica, y por ende se tiene conocimiento de la infraccin se genera una infraccin
que puede dar origen a la responsabilidad contravencional. As, Domnguez A seala que [n]o
existe un acto separado de su ilicitud y sta slo existe si hay dao, de modo que una conducta
podr ser peligrosa; pero si el dao no se produce, no se ha perpetrado ningn acto ilcito, ya que
en materia de responsabilidad civil, al no existir el elemento de la tipicidad, propio del delito penal,
slo se da el hecho ilcito desde que ste sea daoso.
Domnguez guila, (n. 2), pp. 375-382.
58
632
que la ley exige para el ejercicio de la pretensin, por parte del acreedor, es el supuesto
bsico para que proceda la prescripcin extintiva, a diferencia de lo que ocurre con
la caducidad59. Por lo anterior, el entender que la prescripcin se cuenta desde el
mero acto infraccional, vendra a establecer un inadmisiblemente exiguo plazo de
caducidad, y confundira el mbito temporal de la infraccin con la responsabilidad
contravencional. El anlisis precedente es todava ms relevante si se entiende, como
lo hace la mayora de los fallos de tribunales, que la accin civil depende de la accin
infraccional o contravencional. Afortunadamente, se ha ido imponiendo en los ltimos aos una importante jurisprudencia por la cual la infraccin se cuenta desde que
ella es conocida por el consumidor o el Sernac en su caso. Contardo seala una
interesante jurisprudencia de tribunales por la cual el inicio del plazo de prescripcin
se cuenta desde el conocimiento por parte del deudor del acto infraccional60.
59
Uno de los autores que modernamente ha tratado mejor este tema es Elorriaga, que
indica las siguientes razones a favor de la posicin de la mayora de la doctrina civil moderna que
desecha la posicin de Alessandri: (a) La prescripcin slo puede correr desde que se cumplen
con los requisitos, que exige la responsabilidad civil, para entablar la accin; (b) la interpretacin
contraria conduce al absurdo; (c) a lo imposible nadie est obligado; (d) la historia fidedigna de la
norma lleva a la conclusin opuesta a la sostenida por Alessandri; (e) las reglas de interpretacin
conducen a que para que corra la prescripcin del artculo 2332 del CCCh debe existir un perjuicio
indemnizable; (f ) una interpretacin armnica de esta norma y otras que generan el mismo problema
(como sucede en los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales por aplicacin del artculo
79 de la ley N16.744; daos por uso de plaguicidas por aplicacin de los artculos 8 y 36 del D.L.
N3.557 de 1980 y dao al medio ambiente por aplicacin del artculo 63 de la ley N19.300);
(g) las reglas de prescripcin deben interpretarse de forma restringida; la prescripcin slo se puede
contar desde que haya inactividad del acreedor; (h) la jurisprudencia italiana y argentina llega a la
misma conclusin, e (i) las normas de Derecho Comparado recogen este principio. A este respecto
Elorriaga cita los artculos 310, 1 del CC holands, 2925 del CC de Quebec de 1994, 1968,
N2 del CC espaol y 852.1 del BGB.
Elorriaga De Bonis, Fabin, Del da de inicio del plazo de prescripcin de una accin
indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina,
en: Cuadernos de Extensin Jurdica, N 21, Universidad de los Andes, Santiago, Chile, 2011,
N21, pp. 42-54.
60
As, Contardo se refiere a varios fallos que exigen el conocimiento de la infraccin por
parte del consumidor para los efectos que comience a corre el plazo de prescripcin, resolvindose
que la infraccin se comente desde que la publicidad logra el cometido de inducir al consumidor a
contratar (sentencias de la CA de San Miguel, 31 de enero de 2009, Rol N1.141-2008, en autos
Sernac con Universidad de Ciencias de la Informacin y CA de Santiago, 14 de agosto del 2009,
Rol N8.424-2009, en autos Silva con Corporacin Educacional Universidad del Mar); desde que
se sabe por el consumidor que la carrera no estaba acreditada y no desde la matrcula (sentencia
de la CA de Santiago de 24 de marzo del 2010, Rol N179-2010, autos caratulados Sernac con
Universidad del Pacfico); desde la toma de conocimiento por parte del consumidor de que est
en Dicom y no desde el envo a Dicom (sentencia de la CA de Santiago, de 12 de mayo del 2009,
Rol N19.497, en autos Sernac con Chilectra S.A.); desde que el consumidor debi haber tomado conocimiento de los cargos mal efectuados en su cuenta de crdito (sentencia del 3er JPL de
Artculo 26
633
A este respecto se pueden consultar las siguientes dos sentencias de la Corte Suprema:
el fallo de la CS, de 1 de septiembre del 2009, Ing. N5.858-2009, pronunciado en los autos
Silva Arvalo con Corporacin Educacional Universidad del Mar, por el que se declara inadmisible la queja interpuesta contra una sentencia de la CA de Santiago, de fecha 14 de agosto
del 2009, Ing. N8.424-2009, que, a su vez confirma la sentencia del 2do JPL de Maip, de
fecha 27 de junio del 2009, Rol N3.809-2008; y el fallo de la CS de 26 de enero del 2011,
Ing. N7678-2010, recado en autos Sernac con Buses Expreso Norte por el que se rechaz
un recurso de queja.
La Corte Suprema, en el segundo de los fallos precedentes, rechaz un recurso de queja interpuesto contra la CA de Santiago, de 7 de octubre del 2010, Ing. N2093-2010 (la sentencia
de la CA, confirmaba la sentencia del 1er JPL de Estacin Central, de 27 de enero del 2010,
Rol N2.296-2009). La Corte Suprema, en el considerando cuarto de su sentencia, resuelve que
las reglas de la sana crtica y de la lgica indican que no se puede perseguir las consecuencias
o sanciones que a la autoridad le corresponde respecto de las infracciones que afecten, en este
caso, los bienes jurdicos de los consumidores, por lo que el plazo de prescripcin ha de contarse
necesariamente desde que se ha tomado conocimiento de la infraccin (lo destacado en cursiva es
mo), y agrega, en el considerando quinto, que el 16 de septiembre de 2008 se fiscaliz
a la Empresa denunciada, y ya a esa fecha podra haber transcurrido el plazo de un ao desde
que incumpli las obligaciones que le impona y le impone el artculo 59 del decreto supremo
N212/92, infraccin que, en la medida que no se haya corregido como no se ha probado por
la apelante haya ocurrido as, el plazo de prescripcin no puede dar inicio a un trmino por la
sola accin del ente fiscalizador, cunto ms si las obligaciones de dicho precepto se entienden
instrucciones que han de cumplirse da a da en beneficio de los usuarios de un sistema determinado de trasporte pblico y masivo de pasajeros. En efecto, el citado artculo 59, que contiene
instrucciones permanentes y generales dadas por el Ministerio de Transporte, dice textualmente
634
Tambin se ha resuelto en algn fallo que, en los casos que los desperfectos posteriores
a la compra sean permanentes, la prescripcin no comienza a correr mientras subsistan
dichos defectos. La solucin precedente es criticable, por cuanto la prescripcin opera
desde que se puede ejercer la accin, lo contrario vendra a significar que la accin no
prescribe nunca, por cuanto el defecto puede no cesar jams62.
Las empresas que efecten servicios interurbanos debern anunciar a los usuarios las tarifas y los
horarios de partida y llegada de los diversos servicios que ofrecen al pblico. Dicho anuncio se
har mediante carteles o pizarras colocadas en un lugar visible de las oficinas de venta de pasajes
y se expresarn en dgitos de las siguientes dimensiones mnimas: 2 cm de alto; 1,5 cm de ancho
y 4 mm de trazo. Los vehculos con que se presten estos servicios debern mantener en el interior,
en un lugar visible para los pasajeros, un cartel con los horarios de partida y llegada del servicio
y otro con las tarifas correspondientes al servicio que efectan y a los diversos tramos de dicho
servicio. Adems, en los servicios que consulten paradas entre las 23:30 y las 6:00 horas, deber
anunciarse al usuario el horario de pasada por las distintas ciudades atendidas y el lugar de parada
en las mismas o en el cruce del acceso correspondiente, mediante un cartel o pizarra ubicado en
cada oficina de venta de pasajes. Si los itinerarios no consultan paradas entre las horas sealadas,
bastar con indicar en dicho cartel los lugares de parada en las distintas ciudades comprendidas
entre el origen y el destino del recorrido; y, finalmente, de forma an ms categrica resuelve,
en el considerando sptimo, que por ltimo, y slo a manera de ejemplo, y con la finalidad
de que no quede duda acerca de la conclusin de esta Corte, puede hacerse aqu perfectamente
un smil respecto a lo que sucede en el recurso de proteccin, en que el afectado tiene tambin
un brevsimo plazo para reclamar de los actos ilegales o arbitrarios que lo motivan, el que obviamente se cuenta desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Es obvio que
el Sernac no puede estar informado da a da de las infracciones a la Ley de los Consumidores,
imposibilidad material y jurdica que consiguientemente no puede dejar sin sancin a quien
infrinja los derechos fundamentales de las personas, lo que precisamente se encarga de fortalecer
lo que dispone precisamente el N26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica
(lo destacado en cursiva es mo).
En igual sentido se inclinan una serie de fallos de las Cortes de Apelaciones. Entre ellos cabe
destacar las sentencias de la CA de Santiago, de fecha 7 de mayo del 2008, Ing. N587-2008, en
los autos Sernac con Inversiones Irribarra Propiedades (dicho fallo revoca una sentencia del 1er
JPL de uoa, de 27 de junio del 2007), y de la CA de San Miguel, de 17 mayo del 2010, Ing.
N187-2000, en autos caratulados Sernac con Braun Medical S.A., que confirma la sentencia
del JPL de San Bernardo, de 18 de enero del 2010, Rol N3.422-4-2008.
62
En la sentencia pronunciada por el Cuarto JPL Santiago, de fecha 14 de julio del 2006, en el
considerando 5, se resuelve que si bien la compra del automvil Chevrolet Corsa, se efectu en el
mes de agosto del ao 2005, los desperfectos se presentaron con posterioridad y en diferentes fechas,
lo que quiere decir que las imperfecciones que present la cosa comprada, se fueron manifestando
a travs del tiempo, constituyndose en vicios de defectos sucesivos, que habilitan a la denunciante
para perseguir la responsabilidad del proveedor por el automvil comprado.
En igual sentido, el 2do JPL de Las Condes, en los autos Sernac con Falabella SACI, Rol
N29.517, mediante sentencia de 4 de septiembre del 2008, resuelve que respecto de unos chocolates en mal estado, adquiridos en una tienda del Mall Alto Las Condes, la prescripcin de la
accin infraccional no se cuenta desde la compra, sino desde que el organismo de salud realiza el
anlisis respectivo por el cual se comprueba que los alimentos estaban contaminados con Salmo-
635
Artculo 26
nella Enteritidis. En este sentido, el referido fallo, resuelve, en su considerado quinto, que en
consecuencia dado lo sealado en la motivacin anterior, cabe concluir que el plazo de 6 meses a
que se refiere el artculo 26 de la ley N19.496 () debe computarse en este caso, desde que se
emiti el informe de la Seremi de Salud Metropolitana (), habindose interrumpido la prescripcin () al interponer la denuncia por parte de Sernac (), por lo que se rechaza la excepcin
de prescripcin ().
Esta doctrina es consistente con la doctrina del ilcito continuado en materia de prescripcin
de la accin de responsabilidad extracontractual (sentencia de la CS, de 6 de noviembre de 1981,
RDJ, 78, 5, 326).
63
636
Domnguez critica la tesis que admite la reduccin del plazo de prescripcin, pero no su
ampliacin como una forma de proteger al deudor. Esta tesis es criticable para el referido autor,
desde que, en el Derecho de los Contratos moderno, la parte dbil no tiene por qu ser el deudor,
es ms suele ser el acreedor, como sucede, por ejemplo, respecto de los seguros. El referido autor
agrega que si la regulacin de la prescripcin extintiva es de orden pblico, naturalmente no se
puede disponer del plazo de prescripcin.
Domnguez, (n. 2), pp. 41-46.
65
637
Artculo 26
66
Esta es la posicin, que se puede considerar como clsica, por cuanto es la seguida por la
casi unanimidad de la dogmtica civil inmediatamente posterior a la promulgacin del Code. En
consideracin a ella los acuerdos, que extienden excesivamente el plazo de prescripcin extintiva,
daran lugar a una verdadera renuncia anticipada de ella. En cambio, los pactos que la reducen seran
perfectamente vlidos, aplicando principios como el favor debitoris. Este razonamiento coindice
con considerar que el objetivo ltimo del Derecho del Consumo es proteger al contratante dbil,
que en este supuesto sera el consumidor. Pero, estos planteamientos son anacrnicamente errneos
e incompatibles con una economa de mercado.
67
As, por ejemplo, en el artculo 134.5 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos
de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavia), se permite que las partes puedan convencionalmente reducir el plazo de prescripcin de diez aos, que se establece en el apartado 4 de la misma
norma; pero slo a favor del consumidor.
68
En realidad esta solucin es deudora de los Principios UNIDROIT (artculo 10.3), que
estableci como regla general la modificacin de los plazos, pero restringiendo el plazo mximo y
mnimo de prescripcin.
638
69 La mayora de los ordenamientos jurdicos no admite estos pactos, al otorgarle a las normas
que regulan la prescripcin un carcter imperativo (artculos 30 del CC portugus, 129 del CC
suizo y 2936 del Codice Civil). Pero, la tendencia es a admitir ciertas modificaciones al plazo de
prescripcin establecido en la ley. As, en algunos pases se aceptan plazos breves y se prohben los
que extienden la prescripcin ( 1502 del ABGB). En Alemania, el 202 del BGB, aunque en
principio prohbe el convenir acuerdos relativos a la prescripcin, slo se prohbe acortar anticipadamente los plazos, en caso de dolo del deudor, y alargarlos ms all de treinta aos. El Code, sigue
la tcnica adoptada por los PECL y la DCFR, impidiendo acortar el plazo de prescripcin a menos
de un ao, e impidiendo alargarlo a ms de diez aos.
70 En los contratos de adhesin y de consumo no se puede sealar que per se no se pueda
acordar un plazo de prescripcin, que favorezca al productor, mediante el simple expediente de
sealar que el Derecho del consumo se centra en la proteccin del contratante dbil, que en la
especie sera el consumidor. El anlisis de estas clusulas estar sujeta a un control de contenido,
que se regir por la regulacin de las clusulas abusivas.
639
Artculo 26
71
El Proyecto de Reforma, que se plasmara en la ley N19.955 del 2004, se refera sucintamente a la suspensin de la prescripcin. En el artculo 51.2 del Proyecto de reforma (Primer
Informe de la Comisin de Economa, Cmara de Diputados, de 6 de noviembre, 1992, Cuenta
en Sesin 30, Legislatura 325, Boletn N446-03 1) se sostena que [e]l plazo para perseguir la
responsabilidad del infractor se suspender durante el tiempo que medie entre la fecha del acta
de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al infractor para
cumplir las obligaciones que contraiga; dicho proyecto de norma, conforme al Segundo Informe
de la Comisin de Economa (Cmara de Diputados, 11 de mayo, 1993, Cuenta en Sesin 12,
Legislatura 326, Boletn N446-03-2), pasara a ser el artculo 52.2, disponindose que [e]l plazo
para perseguir la responsabilidad del infractor se suspender durante el tiempo que medie entre
la fecha del acta de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al
infractor para cumplir las obligaciones que contraiga.
Esta regulacin en definitiva no prosper, pero el inciso 2 del artculo 26 se incorporara en
definitiva mediante la ley N20.555, del 5 de diciembre del 2011 (Primer Informe de Comisin
de Economa Senado. Fecha 02 de mayo, 2011. Cuenta en Sesin 13. Legislatura 359).
Historia de la Ley N19.955, pp. 65, 186 y 398, y N20.555, pp. 188, 189, 222, 286, 292,
296, etc., en: http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl.
640
por las reglas de la LPDC, y la responsabilidad civil que se regira por el Cdigo
Civil72.
Antes de la ley N20.555 se discuta si la interrupcin se aplicaba conforme a
las reglas generales del Cdigo Civil. Y se estimaba que si se aplicaban dichas reglas
se requera de notificacin de la demanda, dejando de lado que la prescripcin del
artculo 26.1, respecto de la responsabilidad infraccional, es una prescripcin de
corto tiempo, que malamente se puede regir por las reglas de la prescripcin de
largo tiempo. La ley N20.555, zanj este problema estableciendo que el simple
reclamo suspende la prescripcin en los trminos ya mencionados. Los tribunales
haban abordado adecuadamente este problema, desechando la exigencia de notificacin para un caso de una prescripcin de corto tiempo. As, el fallo de la Corte
Suprema, de diecisis de noviembre de dos mil nueve, Rol N4.921-09, al resolver
un recurso de queja contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin,
se refiere a este problema. La sentencia de la Corte de Apelaciones resolvi que la
prescripcin extintiva se interrumpe conforme a las reglas del Cdigo Civil. De
este modo, la sentencia de segunda instancia se inclin a favor de la posicin de la
demandada, que haba alegado que la interrupcin se produca slo desde la notificacin de la demanda, conforme a lo estipulado en los artculos 2518.3 y 2503
del CCCh73. La Corte Suprema resolvi que la prescripcin se interrumpe conforme
72
En este sentido cabe recordar que el artculo 2523.1 del CCCh establece que [l]as prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna".
Sin embargo, aunque la distincin precedente se acogiera de forma generalizada, tendramos que
analizar si la responsabilidad infraccional se rige supletoriamente por las reglas de la prescripcin del
Cdigo Civil. Plantado este problema en otras palabras, tenemos que preguntarnos si a dicha responsabilidad se le aplica las reglas de la interrupcin y suspensin de la prescripcin del Cdigo Civil. Al
respecto se debe sealar que, a pesar que las prescripciones de corto tiempo del Cdigo Civil no se
suspenden, dicha figura se podra aplicar a la accin infraccional. Ello se debe a que la suspensin no
opera slo respecto de las prescripciones de corto tiempo establecidas en los artculos 2521 y 2522 del
CCCh. En todo caso, la ley N20.555 zanj esta discusin en los trminos ya analizados.
73
Artculo 26
641
74 El referido fallo resuelve, en su considerando octavo, en la parte pertinente, que es til tener
en cuenta el artculo 50 B de la ley N19.496, desconocido por los jueces recurridos, que seala:
Los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por demanda, denuncia o querella, segn
corresponda. En lo no previsto en el presente prrafo, se estar a lo dispuesto en la ley N18.287 y
en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. () [d]ado que la ley N19.496 no
contiene pauta alguna que regule la interrupcin de la prescripcin de la accin contravencional ni de
la civil, resulta imperativo recurrir a la Ley N18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica
Local, que, por cierto, se complementa con la normativa de la Ley N15.231, sobre Organizacin y
Atribuciones de dichos Tribunales, en particular, en aquellos aspectos que no fueron rectificados por
la ley N18.287 () Por lo dems, es preciso destacar que los tribunales competentes para conocer
de esta clase de acciones individuales que emanan de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores, son, por regla general, precisamente los jueces de polica local, tal como lo estatuye
el artculo 50 A de dicha ley y por tanto, amn de la remisin expresa que esta preceptiva especial
hace de las disposiciones de procedimiento contenidas en la ley N18.287, forzoso resulta concluir
que igualmente rigen las reglas que gobiernan la organizacin y atribuciones de este tipo de juzgados,
entre las que se encuentra el artculo cuya vulneracin invoca el impugnante. El fallo agrega, en su
considerando noveno, que, conforme a lo anterior, no cabe recurrir a las reglas de la interrupcin de
la prescripcin de los artculos 2514 y siguientes del CCCh puesto que () existe un precepto especial que trata dicha materia en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Polica Local, como
es el artculo 54 de la ley N15.231, y, finalmente, resuelve [s]entado lo anterior y en base a los
hechos establecidos en el raciocinio sexto, resulta evidente que tanto la accin contravencional como
la civil ejercidas por el actor, no se encontraban prescritas, toda vez que desde la fecha de la infraccin,
asumida por ambas partes y fijada por el propio tribunal el da uno de septiembre de dos mil siete y
hasta el ingreso de la demanda ante el juzgado competente, el veintiocho de enero de dos mil ocho,
ciertamente no haba expirado el tiempo de seis meses que el artculo 26 de la ley N19.496 fija para
la prescripcin de la accin contravencional, lapso que, por cierto, rige tambin para las acciones
civiles que emanan de dicha ley y que son las tendientes a anular las clusulas abusivas incorporadas
en los contratos de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto
que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores y a conseguir la debida indemnizacin
de perjuicios o la reparacin que corresponda, tal como se colige del artculo 50, inciso segundo, de
dicho cuerpo legal.
Ver: http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=61045&row_id=&todas_
palabras=&algunas_palabras=&literal=&palabra_1=&proximidad_1=&proximidad_2=&pro
ximidad_3=&proximidad_4=1&proximidad_5=19496&proximidad_6=26&palabra_3=&fl
ag_ninguna=0&texto=2.
En igual sentido, se pronuncia la Corte Suprema al rechazar un recurso de queja interpuesto
contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de octubre del 2010, Ing.
N2093-2010. La sentencia de la Corte de Apelaciones, confirmaba la sentencia del 1er JPL de
Estacin Central, de 27 de enero del 2010, Rol N2.296-2009. De este modo, la Corte Suprema
estim que la interrupcin de la prescripcin no se rige por las reglas del Cdigo Civil. El artculo
50 B de la ley N19.496, que dispone: Los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse
por demanda, denuncia o querella, segn corresponda. En lo no previsto en el presente prrafo, se
estar a lo dispuesto en la ley N18.287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento
Civil. Al igual que el fallo precedente la Sexta Sala de la Corte Suprema resuelve, en su conside-
642
Artculo 26
643
reglas de la prescripcin del Cdigo Civil se aplican en su integridad a la accin civil, que emana de
la infraccin a la LPDC, es decir, el acreedor tiene un plazo de cinco aos, desde que la obligacin
se hizo exigible que prescribe conforme a las reglas generales, plazo que se interrumpe y suspende
conforme a las regla del Cdigo Civil.
77
En dicho caso el plazo de prescripcin no vence hasta que haya transcurrido un ao desde
la ltima comunicacin realizada a lo largo de las negociaciones.
Domnguez y lvarez, (n. 6), p. 17.
En los casos de incapacidad cuando no existe representacin, conforme a los artculos 14:305
PECL y III-7:205 de la DCFR, el plazo de prescripcin de las acciones a favor o en contra del
incapaz no se agota hasta que haya transcurrido un ao desde que desapareci su incapacidad, o
desde que se le hubiera designado un representante. Cuando el incapaz tiene representante, se regula igualmente el plazo de prescripcin de las acciones que aquel tiene frente a su representante.
Dicho plazo no expira hasta que transcurra un ao desde que desapareci la incapacidad o desde
que se designa nuevo representante.
644
Para finalizar, la LPDC estableci, en el Prrafo 2 del Ttulo IV, reglas que regulan
el procedimiento para la defensa de los intereses colectivos o difusos. La ley N20.543
del 2011, agreg al artculo 50 de la LPDC, un numeral 6, que estableci que [l]
a presentacin de la demanda producir el efecto de interrumpir la prescripcin de las
acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados. Respecto de las
personas que reservaren sus derechos conforme al artculo 54 C el cmputo del nuevo plazo
de prescripcin se contar desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada. De este
modo, despus de promulgacin de la ley N20.543, no se puede exigir notificacin
de la demanda para interrumpir la prescripcin. No nos olvidemos que las demandas
por derechos difusos se presentan ante Juzgado de Letras en lo Civil (artculo 50, A.3
de la LPDC). En esta ocasin nuestro legislador no confundi la interrupcin con la
suspensin de la prescripcin.
4.4. Las reglas de responsabilidad civil
supletorias al derecho del consumo
Una pregunta que nos debemos formular es si el Derecho del Consumo no es un
Derecho de mnimos, que de agotarse siempre permite recurrir a las reglas de la responsabilidad civil del Derecho Comn, sobre todo a favor del consumidor. Este tema
es sumamente relevante en torno a la prescripcin extintiva establecida en el artculo
26 de la LPDC. Ello se debe a que el plazo establecido en la norma precedentemente
citada es extremadamente corto, se trata de un plazo de seis meses. Lo cual nos lleva
a analizar si transcurrido dicho plazo subsisten las acciones de Derecho Comn. El
artculo 26 de la LPDC, al referirse a la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley, nos da la idea que siempre se aplicar en subsidio el Derecho
Comn. Por lo cual, la regla de prescripcin extintiva comn en contraposicin a
esta regla de prescripcin especfica depender de la prescripcin de la obligacin in
natura. Lo anterior es una distincin relevante por cuanto el plazo de prescripcin
de la resolucin en nuestro Derecho en realidad no es de cinco aos, como sostiene
una parte importante de la doctrina, sino que equivale al plazo de prescripcin de la
En algunos pases, como Alemania ( 208 del BGB), se contempla expresamente la suspensin
de la prescripcin de las pretensiones que surjan al amparo de una lesin al derecho a la libertad
sexual de los menores. Como es posible que la persona que ha cometido los abusos sea uno de los
padres del menor, el supuesto no encuentra buen acomodo dentro de los casos de vencimiento
diferido, teniendo en cuenta que el menor necesita bastante tiempo para superar las barreras psicolgicas que le haya ocasionado el trauma. Por ello, para Domnguez y lvarez, es preferible
inclinarse por el artculo III-7:303 de la DCFR que permite suspender la prescripcin respecto de
los hechos impeditivos psicolgicos dentro de los impedimentos que se encuentra fuera del control
de acreedor.
Domnguez y lvarez, (n. 6), pp. 17-18.
645
Artculo 26
78
646
dad contravencional dara lugar a las sanciones que la LPDC establece79. En este sentido
se puede recurrir a la distincin entre consumidor jurdico, que ser el adquirente de
la cosa o servicio, y consumidor material, que es el tercero que adquiere sin vnculo
contractual con el productor. El primero se rige por el estatuto de la responsabilidad
contractual y el segundo por la responsabilidad extracontractual80.
Sin embargo, la responsabilidad civil, que se desprende de la normativa del Derecho
del Consumo, nos parece que a lo menos conceptualmente tiene un origen contractual,
lo que plantea dos formas de ver este fenmeno. La primera es entender, que las reglas
que regulan el Derecho del Consumo integran el haz normativo del contrato (tesis del
negocio jurdico u objetiva) y la segunda es comprender que el Derecho del consumo
se integra al contrato a travs de la buena fe (tesis convencional o subjetiva).
La configuracin del Derecho del Consumo, a travs de la responsabilidad extracontractual, aunque perfectamente posible, nos parece que es discutible; pero este es
un tema que excede al anlisis del artculo 26 de la LPDC.
6. Principales conclusiones en torno a la prescripcin extintiva
y la caducidad tanto de la accin civil, como de la infraccional en
la Ley de Proteccin del Consumidor
6.1. Conclusiones especficas
a. La clasificacin entre prescripcin y caducidad es esencial para determinar la
forma en que opera un plazo extintivo en la prescripcin extintiva y en la caducidad.
Esta distincin se presenta tanto en el Derecho comparado, como en el nuestro y tiene
especial relevancia en el Derecho del Consumo.
79 Para Fernndez este criterio de imputabilidad objetivo, que se configura por la transgresin
a la LPDC, da lugar a responsabilidad que no comportan negligencia ni mala fe por parte del
proveedor, pero como quiera que dan lugar a una ruptura de la conmutatividad del contrato de
consumo en perjuicio del consumidor, la ley les asigna a una sancin de ndole civil que en cada
caso determina y que, en general, consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado.
Fernndez, (n. 1), p. 23.
80
Erika Isler al respecto nos seala que [s]egn Jara, al consumidor material le corresponden
todos los derechos emanados de los eventuales daos producidos por productos defectuosos, configurndose en este caso un supuesto de responsabilidad extracontractual. Al consumidor jurdico en
tanto, le corresponden adems otras garantas especiales, tales como las derivadas de los contratos
por adhesin, configurndose en este caso una hiptesis de responsabilidad contractual.
Isler Soto, Erika, El concepto de producto defectuoso en la ley de proteccin de los derechos de
los consumidores, Santiago, Chile, Universidad de Chile, Tesis para optar al grado de Magster en
Derecho, mencin Derecho Privado, 2011, p. 29 y Jara Amigo, Rony, mbito de aplicacin de
la ley chilena de proteccin al consumidor: inclusiones y exclusiones, en: Cuadernos de Extensin
Jurdica, Santiago, Chile, 1999, N3, p. 62.
Artculo 26
647
648
est muy imbuida en la proteccin del contratante dbil, pero es ms que dudoso
el que ste sea un principio generalmente reconocido en el Derecho chileno81.
6.2. Conclusin general en torno a la regulacin
de la prescripcin y distinciones doctrinales
El anlisis precedente ha puesto de relieve las insuficiencias regulatorias de la LPDC82.
Sin embargo, nuestra doctrina ha rehuido abordar el tema esencial del Derecho del Consumo, que no es otro que el modelo de regulacin que se ha adoptado. Es verdad que
respecto al modelo normativo del Derecho del Consumo debe haber tantas posiciones
como autores83; pero la LPDC tiene un espritu propio. La LPDC tiende a proteger al
consumidor, pero de una forma dbil por cuanto el legislador no estaba convencido de
la aplicacin irrestricta de criterios basados slo en la la proteccin del contrate dbil,
ya que ellos pueden aumentar los costos de la contratacin. Dichos costos al ser transferidos al consumidor, llevara a que, en definitiva, se le protegiera malamente. En este
sentido, lo que el artculo 26.1 de la LPDC hace es aplicar un criticablemente corto
plazo de prescripcin extintiva, pero que tiene el sentido de exigir una mayor diligencia
en el ejercicio de los derechos por parte del consumidor, y del propio Sernac. A pesar
que la tcnica legislativa no es de las mejores, los tribunales, de una u otra forma, han
optado por soluciones razonables, las que no se basan en el principio la proteccin del
contratante dbil. La doctrina de consumo tambin ha hecho un esfuerzo encomiable
de reconduccin, frente a ciertos vacos normativos, a las reglas generales del Derecho
civil; pero ese no es el camino adecuado, desde que necesariamente debemos reconocer
en el Derecho del Consumo ciertas particularidades, que lo diferencian de las reglas del
Derecho Comn plasmadas en el Cdigo Civil.
81
En este sentido, a m me parece que sera conveniente relacionar el Derecho del Consumo
con las Condiciones Generales de la Contratacin y la regulacin de la libre competencia como un
estatuto nico. Estatuto que, adems debe estar ntimamente relacionado con las fallas de mercado
(colusin de precios, asimetras de informacin, conductas oportunistas, externalidades positivas
y negativas, costos de transaccin, etc.).
Artculo 27
Jos Luis Guerrero Becar1
Artculo 27.- Las restituciones pecuniarias que las partes deban hacerse en conformidad a esta ley, sern reajustadas segn la variacin
experimentada por el ndice de Precios al Consumidor, determinado por
el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a la fecha en
que se produjo la infraccin y el precedente a aqul en que la restitucin
se haga efectiva.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculos 26 y 24 LPC.
Comentario
Esta norma nace con igual tenor en el mensaje presidencial del proyecto de ley que
luego se sancion como ley N19.496 LPDC y aplica el principio de reajustabilidad
en las prestaciones monetarias, estableciendo la equivalencia en las prestaciones al
corregir la prdida de poder adquisitivo que se puede producir entre el momento de
la infraccin y el momento de la prestacin reparatoria.
La mencin a la frmula de clculo en base al ndice de Precios al consumidor
tomado desde el mes anterior a la infraccin y el mes anterior a que la restitucin
se haga efectiva, es simplemente aplicacin del mtodo de clculo de reajustabilidad
considerando que el sealado ndice se calcula con un mes de desfase, por ello, para
efectos de clculo es necesario tomar el mes anterior en que la cifra ya es conocida.
Si bien puede considerarse una situacin obvia en nuestro derecho al menos en
las ltimas dcadas, su establecimiento expreso denota una proteccin al consumidor
que normalmente ejerce su accin directamente sin patrocinio de abogado, por lo
1
650
Ttulo III
Disposiciones especiales
Prrafo 1
Informacin y publicidad
Artculo 28
igo de la Maza Gazmuri1
654
BeVier, L., Competitors Suits for False Advertisingunder Section 43(a) of the Lanham Act: A
Puzzle in the Law of Deception, en Virginia Law Review, vol. 78, 1992, pp. 1-13.
4
Gmez Pomar, F., La relacin entre normativa sobre proteccin de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia, p. 4. Disponible en http://www.indret.com/pdf/113_es.pdf.
Visitado 22/11/2011.
5 Sobre esto, en el mbito chileno puede consultarse Paredes M., R., Lmites a la publicidad
comparativa y jurisprudencia antimonopolios en Chile, disponible en http://www.pearsoneducacion.net/tarzijan/articulos/LimitesPublicidad.pdf, visitado 22/11/2011.
6
Ver, por ejemplo, la vinculacin que detecta lvarez Lata, N. (Comentario Artculo 18,
en R. Bercovitz Rodrguez-Cano [coord.] Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi-Thomson Reuters,
Cizr Menor [Navarra], 2009, p. 243) entre la regulacin de la publicidad y el derecho a la informacin del consumidor.
7
Esto no quita, sin embargo, las importantes diferencias que existen, al respecto puede consultarse Gmez Pomar, F., La relacin entre normativa sobre proteccin de consumidores y
655
Artculo 28
Como nos recuerda Pascuau Liao (Comentario artculo 8, en Bercovitz, RodrguezCano, R. y Salas Hernndez, J., Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 139), la expresin publicidad engaosa suele reservarse para
la regulacin de las relaciones de consumo, en cambio, la expresin publicidad desleal se reserva
a la regulacin de la proteccin del mercado.
9
Ver, por ejemplo, Pascuau Liao, n. 8, p. 143 y Calle Casusol, J.P., Responsabilidad civil
por publicidad engaosa, Ara Editores, Lima, 2002, pp. 158-164.
10
11
Una tarea nada sencilla porque la definicin de publicidad engaosa resulta particularmente
controversial. Una buena mirada desde la literatura especializada a estos problemas puede encontrarse
en Xie, G-X yBoush, D., How Susceptible are Consumers to Deceptive Advertising Claims?
A Retrospective Look at the Experimental Research Literature , en The Marketing Review, 11-3,
2011, pp. 293-314.
12
Lo mismo sucede con afirmaciones como Esso pone un tigre en su motor. Ver Pitofsky,
R., Beyond Nader: Consumer Protection and the Regulation of Advertising, en Harvard Law
Review, vol. 90, 1997, pp. 676-677.
656
Una segunda constatacin, quizs tan sorprendente como la primera es que afirmaciones que son verdaderas (en el sentido que se corresponden con un cierto estado
de cosas) pueden configurar publicidad engaosa.14Un par de ejemplos utilizados
por Craswell pueden contribuir a mostrarlo15. Se trata de un fabricante que ofrece
un cierto tipo de ventanas, sealando en su publicidad que contribuyen a un ahorro
de hasta un 85% de lo que se gasta en calefaccin. Esto es literalmente cierto, pero
nicamente se reducen las cuentas en un 85% si se trata de una casa prcticamente sin
aislacin. El segundo ejemplo de este autor es el de un combustible que se publicita
en un comercial de televisin sealando que tiene un aditivo que reduce la contaminacin. El comercial consiste en que se infla un globo con las emisiones del tubo
de escape de un vehculo cargado con combustible normal y otro con combustible
con el aditivo. El primer globo se llena de humo negro, el segundo, una vez inflado,
permanece perfectamente transparente. La evidencia, sin embargo, muestra que el
aditivo nicamente reduce la polucin ms visible, pero, respecto de la dems (que
es la ms peligrosa para la salud) prcticamente no tiene efectos.
Por supuesto puede discutirse si estos dos ejemplos configuraran supuestos de
publicidad engaosa al abrigo del artculo 28 de la ley N19.496, sin embargo, no
es necesario ahora. El punto que quiero hacer es otro. El problema no se encuentra
exactamente en la verdad o falsedad de los contenidos publicitarios, sino ms bien en
la idoneidad del mensaje publicitario para que el destinatario se forme creencias falsas
acerca de ciertas proposiciones de hecho relativas al producto o servicio.
En el Derecho estadounidense, por ejemplo, se distingue entre literal falsity e impliedfalsity. Una afirmacin podra ser literalmente verdadera pero crear una impresin falsa en el
consumidor. Ver Burns, J., Confused Jurisprudence: False Advertising under the Lanham Act, en
Boston University Law Review, vol. 79, 1999, pp. 868-871. Ver, tambin Craswell, R., Compare
to What? The Use of Control Ads in Deceptive Advertising Litigation, en Antitrust Law Journal,
vol. 65, pp. 757-791.
15
Craswell, R., Interpreting Deceptive Advertising, en Boston University Law Review, vol.
65, 1985, pp. 674-675.
Artculo 28
657
16
Ver, por ejemplo, Pitofsky, R., Beyond Nader: Consumer Protection and the Regulation
of Advertising, en Harvard Law Review, vol. 90, 1997, p. 676; Pascuau Liao, n. 8, p. 147.
17
Desde luego, el uso de este criterio aligera el problema, pero no lo elimina, particularmente
si se trata de publicidad dirigida a un segmento muy amplio de la poblacin
18
Ver Pitofsky, n. 16, p. 676 y Sullivan, E. y Marks, B., The FTCs Deceptive Advertising Policy: A Legal and Economic Analysis, en Oregon Law Review, vol. 64, 1986, p. 609. Sobre
el derecho europeo puede consultarse Gmez Pomar, n. 7, p. 20.
19 Una mirada a la controversia en el derecho europeo en Howells, G., The Scope of European Consumer Law, en European Review of Contract Law (2005), p. 367.
20
658
23 Como
ha sugerido con especial lucidez Craswell, n. 15, p. 681, la regulacin de la publicidad engaosa debiese adoptar un enfoque que minimice los costos totales involucrados. Es
probable que la proteccin de muy pocos consumidores especialmente desprevenidos no justifique,
en trminos de costos, prohibir cierta publicidad que transmite informacin valiosa a gran nmero
de consumidores ms precavidos.
24
Sobre el dolo bueno en relacin a la publicidad puede consultarse Martn Garca, M.,
La publicidad, su incidencia en la contratacin, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 100-110. Sobre el
dolo bueno en sede de Derecho Civil puede consultarse Verda y Beamonte, JR., El dolo in
contrahendo, RDP, N16, 2006, pp. 25-69.
25 Ambos son casos reales, ver Hoffman, D., The Best Puffery Article Ever, en Iowa Law
Review, vol. 91, 2006, p. 110.
26
659
Artculo 28
27
28
Este enfoque aparece sugerido en Beales, H., Craswell, R., y Salop, C., The Efficient
Regulation of Consumer Information, en Journal of Law and Economics, vol. 24 N3, 1981, pp.
491-539, desarrollado en Craswell, n. 14, y defendido frente a algunas crticas en Craswell,
R., Regulating Deceptive Advertising: the Role of Cost-Benefit Analysis, en Southern California
Law Review, vol. 64, 1991, pp. 549-604.
660
Por lo tanto, en opinin de la Corte Suprema, la aplicacin del remedio indemnizatorio en casos como ste nicamente requiere que la publicidad resulte
errnea o engaosa, no que, adems, el anunciante lo haya sabido o no haya podido
ignorarlo.
29
Sobre el tema puede consultarse Guerrero Becar, J., La distincin entre contravencin
infraccional e incumplimiento contractual o contravencin civil en materia de proteccin de los
derechos del consumidor, en Guzmn Brito, A. (ed.) Coleccin de estudios de derecho civil en
homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Editorial Universitaria de Valparaso, Valparaso,
2008, pp. 433-455.
30
31
Morales Moreno, AM, Informacin publicitaria y proteccin del consumidor (Reflexiones sobre el artculo 8 de la LGCU), en l mismo, La modernizacin del derecho de obligaciones,
Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 228.
32
Artculo 28
661
Por otra parte, en el considerando octavo de una sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago con fecha 30 de mayo de 201133 en un caso por publicidad
engaosa en contra del Instituto Profesional AIEP S.A. se lee:
Que lo anterior lleva a concluir que el Instituto Profesional AIEP S.A., no emple la diligencia ni el cuidado exigibles en la promocin y publicidad de la carrera de Perito Criminalista,
teniendo los medios para realizar estudios de factibilidad o de mercado que necesariamente
debieron advertirle que no exista el campo laboral promocionado, lo que constituye, a juicio
de esta Corte, una infraccin a lo preceptuado en los artculos 28 letras b) y c), y 33 de la
ley N19.496. En consecuencia, apreciando estos sentenciadores los antecedentes segn las
normas de la sana crtica, concluyen que habindose establecido dicha infraccin, procede que
la denuncia formulada por el Servicio Nacional del Consumidor, sea acogida y por ello debe
revocarse el fallo en alzada que no dio lugar a ella y conforme lo dispuesto en el artculo 24 de
dicha ley, sancionar con multa al Instituto denunciado.
33
34
Rol N8.150-00.
662
correspondientes a un 22,35% del monto publicitado, y a un 47% del total de las apuestas
recaudadas efectivamente por la empresa en el mismo sorteo. En definitiva, el monto publicitado de los premios excedi en ms de cuatro veces el monto real repartido en el sorteo objeto
de la denuncia.
Que, como resulta obvio en esta clase de concursos, el monto de los premios resulta determinante
para las personas al momento de efectuar las apuestas siendo, por lo mismo, una caracterstica
relevante y primordial del bien o servicio destacada por el anunciante.
Que el encabezado del artculo 28 de la ley N19.496, al contener las palabras a sabiendas
o debiendo saberlo incluye, para la configuracin de la infraccin respectiva, no solo una
actitud dolosa del infractor, sino que tambin la culposa o negligente. Para tales efectos, cabe
sealar que la expresin a sabiendas importa un conocimiento efectivo y, por lo tanto, dolo
por parte del infractor; y la expresin debiendo saber dice relacin con la circunstancia que
el denunciado no pudo o no debi ignorar la ocurrencia de los hechos que importan una
infraccin a la ley sin que incurra en una grave negligencia de su parte, asimilndose en este
caso al concepto de culpa.
Que, no habindose acreditado dolo por parte de la denunciante en los hechos de autos, resta
determinar si dicha empresa actu con culpa. Al respecto, dicho concepto tiene como requisito
subjetivo la previsibilidad, es decir, la posibilidad de anticiparse a los hechos. En este sentido,
y dada la naturaleza del sorteo de que se trata, esto es, un sorteo de pozo, donde el monto
de los premios depende del nmero de apuestas que se hagan, es necesario que la empresa
organizadora del sorteo tenga un cuidado mayor al normal al momento de hacer su publicidad, para no infringir el artculo 28 de la ley N19.496. As como ocurri en la especie, si los
potenciales apostadores estn afectados por una crisis econmica de carcter nacional, que es
de pblico conocimiento, y si sobre esto existe un sorteo paralelo a cargo de la empresa de la
competencia de la denunciada, toda estimacin de un pozo conformado por las apuestas hechas
por ese pblico, debe ser efectuada de manera muy prudente, ya que el monto de dicho pozo,
parte del cual conforma el total de los premios a repartir, es el motivo principal que tienen
los apostadores para participar en el sorteo, por lo que un engao en tal sentido, o incluso la
apariencia de existir engao en el sorteo, puede afectar de manera importante la credibilidad de
los apostadores, reduciendo dramticamente la calidad de las apuestas, y poniendo en peligro la
existencia futura del sorteo en cuestin. Esto es particularmente importante si tenemos presente
que una gran parte de los fondos obtenidos por los sorteos hechos por la empresa denunciada
se aplican en la manutencin de instituciones de beneficencia.
Que fuera de lo anterior, la propia denunciada, Polla Chilena de Beneficencia S.A., expuso
en autos que se produjo una estimacin que en definitiva result ser abultada en el monto de
premios que la empresa evalu como posible de alcanzar y que incorpor a sus elementos publicitarios con la leyenda Pozo estimado a repartir de 2.600 millones. Tambin agrega a fojas
141 que dicha estimacin se produjo por un error de apreciacin respecto a la estimacin de los
montos recaudados que podra generar dicho sorteo, pero que en ningn caso puede atribuirse a
una actitud maliciosa tendiente a generar engao en la opinin pblica. Por ltimo, seala que
con posterioridad al concurso Loto Millenium, la empresa denunciada ha adoptado criterios
rigurosos para determinar el monto de los premios que se publicitan, tomando en cuenta las
expectativas ms prudentes que arrojen los estudios de mercado respectivos.
663
Artculo 28
Que en el propio informe del estudio de mercado realizado por la empresa FORO, en que se
bas la decisin de lanzar el juego Loto Millenium () aparece que la encuesta en que dicho
estudio se funda fe realizada a un total de 600 personas en los tres principales centros urbanos
del pas; el Tribunal estima a este respecto que, dado el carcter de masivo que pretenda tener
el citado juego de azar, como adems de existir previamente un juego similar de la competencia,
dicho estudio resulta ser poco representativo de la realidad. En segundo lugar, el hecho de que el
citado estudio de mercado () seale que los entrevistados mostraron una marcada preferencia
por el juego de la competencia, por sobre el Loto, de Polla Chilena de Beneficencia, tambin
debi haberse tomado en cuenta, sobre todo al haber bajado las ventas de esos juegos el mes
anterior al de realizacin del estudio. Adems de lo anterior, existen en el mismo estudio de
mercado varios indicios negativos adicionales respecto del juego Loto Millenium, como por
ejemplo el hecho que () gran parte de los entrevistados encontr caro el valor de la apuesta,
y el hecho indesmentible y lgico que si se aumenta el valor de la apuesta, lo normal es que el
monto de los premios a repartir tambin aumente, lo que no ocurri en la especie.
Que, por lo sealado precedentemente, el Tribunal estima que, dado que en el propio informe
o estudio de mercado en cuestin existen varios aspectos negativos sobre el juego Loto Millenium, la empresa que lo cre, esto es, Polla Chilena de Beneficencia S.A., en caso de decidir en
definitiva lanzar el citado juego de azar, debi haber tomado ms precauciones de lo normal,
tanto en la organizacin del mismo como en la publicidad realizada, para as evitar lo que en
definitiva ocurri y que se tradujo en el desarrollo de publicidad que informaba acerca de premios cuyo monto era incierto, creando expectativas tambin inciertas al pblico expectador, y
que en definitiva se tradujo en el hecho que el monto de los premiso fue efectivamente cuatro
veces menos de lo que se estim y publicit. En sntesis, el sentenciador estima que existi
una actitud negligente por parte de la denunciada en la organizacin y promocin del juego
de azar Loto Millenium.
4. Respecto de
No cualquier mensaje publicitario que induzca al error o engao configura
publicidad engaosa en los trminos del artculo 28. Debe inducirlo respecto de
la informacin consignada en alguna de las seis letras del precepto. Sin embargo,
antes de considerarlas individualmente, convendr formular algunas consideraciones
generales.
La primera de ellas se refiere a las formas que puede asumir la induccin. La primera y ms obvia consiste en afirmar ciertas cualidades del bien o servicio de las cuales
ste carece. As, por ejemplo, al ofrecer una carrera universitaria se puede aludir a su
campo ocupacional y eso es, precisamente, lo que sucede en las sentencias que ya se
han citado. La segunda forma en que puede manifestarse la publicidad engaosa es
a travs de la omisin. Ya no se trata de lo que se dijo, sino que de lo que no se dijo.
El ejemplo del carburante con aditivos que he utilizado ms arriba debiese prestar
utilidad aqu. Si bien era cierto que disminua las emisiones contaminantes visibles, no
disminua las invisibles, que resultan ser las ms txicas. Para decirlo de otra manera,
664
entonces, la induccin puede tener lugar tanto a travs de la accin como de la omisin.
As queda capturado, explcitamente, por ejemplo, en la Directiva 2005/2935 sobre
prcticas comerciales desleales se refiere en su artculo 6 a las acciones engaosas y
en el artculo 7 a las omisiones engaosas.
La segunda consideracin, que puede aplicarse tanto a acciones como a omisiones,
se refiere a la ambigedad. Como resulta evidente los consumidores asignan diferentes
significados a los contenidos del mensaje publicitario36. Por lo mismo, por as decirlo,
un cierto grado de ambigedad resulta inevitable. Sin embargo, sobre el umbral de
lo inevitable, la ambigedad debe ser evitada. Un ejemplo tomado de las sentencias
del Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria permite ilustrar perfectamente el
punto.37En los hechos Unilever Chile S.A. impugn cierta publicidad grfica de la
empresa Colgate-Palmolive, respecto de su producto crema dental, en la que se sealaba
que era La marca de crema dental ms vendida en Chile, el Tribunal estim que:
Que al tenor de los antecedentes tenidos a la vista, este Directorio ha podido concluir que,
en efecto, no corresponde afirmar que Colgate es la marca de crema dental ms vendida en
Chile. En efecto, la ms probable interpretacin que harn los consumidores y comerciantes
de tal frase es que Colgate es la marca que ms unidades vende en el pas, cuestin que no es
as, por lo que la misma induce al pblico a confusin, infringiendo con ello lo dispuesto en
el artculo 4 del CCHEP.
Que, segn los antecedentes aportados por la reclamante y no objetados por la reclamada, si
bien Colgate, en el perodo enero-marzo de 2010, fue la marca que vendi ms en dinero, no
fue la que ms unidades vendi, lo que se explica por el mayor precio de su producto.
35 Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa
a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/
CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prcticas comerciales desleales).
36 Craswell, n. 14, pp. 673-674 seala que no existe una encuesta que haya reportado total
coincidencia en la forma en que los consumidores interpretan un aviso.
37
Artculo 28
665
al abrigo de la Lanham Act38, burns seala que la ausencia de una afirmacin fctica
constituye una defensa completa en contra de la acusacin de publicidad engaosa39
y, por lo mismo, quedan excluidas las exageraciones evidentes (puffing), las opiniones
y, en fin, cualquiera afirmacin que no sea susceptible de verificacin.
Una cuarta consideracin se refiere a las insuficiencias del catlogo de informacin
respecto de la cual la induccin a error constituye publicidad engaosa. Si se compara,
por ejemplo, con la Directiva 2005/29, llama la atencin que el precepto chileno no
incluya, como sucede con la letra a) del nmero uno del artculo 6 de la Directiva
la existencia y naturaleza del producto. La letra a) del precepto nacional se refiere a
los componentes del producto y el porcentaje en que concurren. Antes de eso, sin
embargo, debiese importarnos que el producto exista. En segundo lugar, hubiese resultado deseable considerar la identidad del proveedor, caracterstica que, tratndose
de ciertos productos o servicios, puede resultar relevante para el consumidor. En tercer
lugar, aunque la ley N20.169 si se refiere a ella, se echa en falta alguna mencin a la
publicidad comparativa. La razn es que el hecho de que, bajo ciertas condiciones, se
trate de una prctica atentatoria contra la transparencia del mercado no obstaculiza
que tambin suela constituir una prctica atentatoria contra la libertad de eleccin
del consumidor.
Una quinta consideracin se refiere esta vez al alcance excesivamente amplio que
pretende asignarle el legislador al precepto. Como ha sugerido Gmez Pomar, respecto de la extensa lista que los artculos 6 y 7 de la Directiva 2005/29 considera
como engaosa, la tcnica de establecer una lista de elementos que determinan el
carcter engaoso de la publicidad resulta innecesariamente rgida toda vez que cada
mercado y cada producto pueden presentar sus propias peculiaridades. Pretender
encapsularlas todas en una sola lista rigidiza excesivamente la lista.40 En el mbito
nacional esta crtica se agudiza toda vez que la lista no slo se refiere a bienes, sino
que, adems, incluye servicios.
Realizadas estas consideraciones preliminares convendr ahora decir algo respecto
de las seis letras del artculo 28.
La primera de ellas se refiere a los componentes del producto y el porcentaje en
que concurren. Nada hay de enigmtico en esta primera hiptesis, se trata de un caso
de falta de conformidad tratado en el artculo 20 de la ley y parece adecuado disponer
de ella, parece plausible pensar que un nmero significativo de consumidores orientar sus decisiones por este tipo de menciones que, probablemente, sean de las ms
frecuentes en ciertos mercados como el de los medicamentos, los alimentos y el de
38
39
40
666
La segunda hiptesis se refiere a la idoneidad del bien o servicio para los fines
que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida de forma explcita por el anunciante. La primera parte de esta hiptesis parece razonable, los bienes o servicios
se contratan con vistas a alguna finalidad que se busca satisfacer. Lo segundo que
haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante debe significar, en mi
opinin, que el mensaje debe estar planteado de tal forma que un consumidor pueda
confiar razonablemente en que el bien o servicio resulta adecuado para una cierta
finalidad. Esto supone que el mensaje publicitario se refiere tanto a la idoneidad
como a los fines del bien o servicio y que la relacin que establece entre ellos es
falsa. As, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema de 8 de septiembre
de 200943 el Tribunal estim que la publicidad de un centro de estudios que se
refera a las oportunidades laborales disponibles para los egresados de la carrera de
investigador forense o perito criminalstico no correspondan a aquellas publicitadas
por el centro de estudios, en este sentido el servicio no resultaba idneo para el fin
atribuido explcitamente por el anunciante.
Resulta interesante considerar esta sentencia de la Corte Suprema con otra de la
Corte de Apelaciones de Santiago de 10 de mayo de 201144. Los hechos son muy
similares, se publicita la misma carrera y se seala la existencia de un amplio campo
ocupacional. Sin embargo, la decisin del Tribunal es que no ha existido publicidad
engaosa. En opinin de esa Corte:
Decimoquinto: Que a estos sentenciadores no les parece que pueda estimarse
inductiva a error o engao una publicidad que, como la divulgada por la denunciada, slo da a conocer el amplio campo ocupacional de una carrera tcnico profesional;
43
Ver n. 32.
44
Artculo 28
667
Decimosexto: Que, en efecto, tal es lo que se aprecia de la lectura ntegra del texto de la misma,
junto a la informacin complementaria recibida por los educandos referida a los programas y
planes de estudios, mallas curriculares, entre otras.
Siendo as, no es posible entender que la misma garantizara un desempe como perito judicial,
nica expresin concreta a que la publicidad alude, pues las restantes hacen mencin genrica al
sistema judicial, procesal penal y civil, para destacar luego que los investigadores criminalsticas
podrn desarrollar su actividad en el mbito pblico, pero sin referencia a una institucin en
particular, sealndose tambin que podrn hacerlo en empresas o instituciones privadas, en
el sector seguros, financiero, bancario, isapres, o en el ejercicio libre de la profesin apoyando
el trabajo de abogados, defensoras pblicas y colaborando a la labor de los Tribunales como
auxiliares de la justicia en materias penales y/o civiles;
Decimosptimo: Que tales referencias no son en caso alguno inductivas a error o engao
acerca del campo ocupacional de un investigador criminalstico, y la mencin que se hace al
desempeo como perito judicial debe entenderse en el sentido de que para detentar tal calidad
el interesado debe ser inscrito en las nminas respectivas que las Cortes elaboran peridicamente, siendo evidente que su inclusin en ellas solo depender del interesado y de su solvencia
tcnico profesional
45
668
pdf. Visitado 12/11/2011) muestra que se suprimi el desarrollo de las caractersticas relevantes
pues se estim que poda considerarse que el catlogo era taxativo. Desde luego es una mala razn,
bastaba redactar la norma confirindole al catlogo un tono enunciativo.
Artculo 28
669
que alude dicho Ttulo. Sin embargo, esta no puede ser la lectura correcta, entre otras
cosas porque la informacin no se refiere a datos personales, sino del bien o servicio. La
segunda lectura es que se trate de una contraccin de la informacin comercial bsica.
Una interpretacin armnica del articulado de la ley N19.496 debe conducir en este
sentido. Ese es, entonces, el primer criterio. Sin embargo, podr ser posible que el anunciante destaque en su publicidad otro tipo de informacin, en cuyo caso, sta tambin
debe considerarse como relevante. Como puede advertirse entonces, la redaccin correcta
de la norma debiese ser: las caractersticas relevantes del bien o servicio que deban ser
proporcionadas en calidad de informacin comercial bsica y aquellas destacadas por
el anunciante. As pareciera desprenderse, por ejemplo, de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin de 10 de marzo de 200847 en la que se conoce del caso
de la venta de un automvil marca Jaguar en la que se considera como publicidad los
catlogos de la marca en que se destacaban las bondades del vehculo. En lo que interesa
a este Comentario, el tribunal estim que:
Es evidente que cuando un producto no corresponde en un cien por ciento a las virtudes que
se indican en la publicidad del proveedor, no cabe ms que calificarla de engaosa e inductiva
a error de los potenciales compradores sobre la calidad del producto.
La cuarta hiptesis se refiere al precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de
pago y el costo del crdito. Se trata de una mencin frecuente en la regulacin de la
publicidad engaosa.48 Las manifestaciones de la publicidad engaosa a este respecto
pueden ser mltiples. Las ms sencillas y, por lo tanto, menos desafiantes en trminos dogmtico corresponden a supuestos en que el precio avisado no es el que se
cobra por el bien o servicio. En este sentido aunque respecto de la forma de pagar
el crdito la Corte de Apelaciones de Concepcin, en una sentencia de 23 de julio
de 200949 conoci de un caso en el cual se ofreca el pago a travs de tres cuotas sin
intereses, sin embargo, en la prctica, ello no resultaba posible toda vez que el sistema
computacional del proveedor no permita dicha modalidad. El Tribunal consider
que estos hechos eran susceptibles de subsumirse en la letra d) del artculo 28. Una
modalidad ms compleja tiene lugar cuando el precio al que se ofrece un bien corresponde a aquel efectivamente cobrado por el consumidor, sin embargo, el nmero de
unidades a ese precio es extremadamente pequeo50. En tercer lugar, resulta posible
47 Ver
n. 49.
48 Ver,
670
52
53 Esta
fue la justificacin del senador Horvath para incorporarla. Ver Historial de la ley
N19.496, p. 524. Disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19496/HL19496.pdf. Visitado
12/11/2011.
671
Artculo 28
5. Consecuencias
Con respecto a las consecuencias jurdicas de la publicidad engaosa, no es propsito de este comentario explicarlas detalladamente. La razn es que constituyen objeto
del comentario de otros preceptos de la esta ley. Sin embargo, resultar conveniente,
al menos, mencionarlas.
Ante todo resultar til distinguir consecuencias infraccionales de aquellas que
tienen lugar al abrigo de un contrato celebrado por el consumidor motivado por la
publicidad engaosa. Junto a ellas convendr mencionar lo que suele denominarse el
derecho de rectificacin. Comienzo por este ltimo.
El artculo 34 de la ley dispone que:
Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su accin en los casos de publicidad
falsa o engaosa, podr el denunciante solicitar del juez competente se exija, en caso necesario,
del respectivo medio de comunicacin utilizado en la difusin de los anuncios o de la correspondiente agencia de publicidad, la identificacin del anunciante o responsable de la emisin
publicitaria.
Con respecto a la dimensin infraccional de la publicidad engaosa, el inciso segundo del artculo 24 (introducido por el artculo 19 a) de la ley N19.555) dispone
que:
La publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin social, en relacin a
cualquiera de los elementos indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa de
hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos
o servicios que afecten la salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente, har incurrir
al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales.
54 Por supuesto, si no hay contrato podrn tener lugar acciones por responsabilidad extracontractual segn las reglas generales.
55
Artculo 28 A
Jos Luis Guerrero Becar1
1 Profesor
Artculo 28 A
673
De la Maza Gazmuri, igo, El suministro de informacin como tcnica de proteccin de los consumidores: Los deberes precontractuales de informacin, en Revista de Derecho
Universidad Catlica del Norte [online]. 2010, vol. 17, n. 2, p. 39.
Artculo 28 B1
igo de la Maza Gazmuri2
Artculo 28 B.- Toda comunicacin promocional o publicitaria enviada por correo electrnico deber indicar la materia o asunto sobre el que
versa, la identidad del remitente y contener una direccin vlida a la que el
destinatario pueda solicitar la suspensin de los envos, que quedarn desde
entonces prohibidos.
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias a los consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios
de mensajera telefnicos, debern indicar una forma expedita en que los
destinatarios podrn solicitar la suspensin de las mismas. Solicitada sta,
el envo de nuevas comunicaciones quedar prohibido.
Modificaciones: El texto de este precepto fue introducido a la ley N19.496 por
el artculo nico N20 de la ley N19.955
Comentario
Sumario: 1. La definicin de la comunicacin promocional o publicitaria enviada por
correo electrnico. 2. Los problemas del spam. 3. Opt-out y opt-in. 4. Los requisitos de las
comunicaciones en el artculo 28 B.
675
Artculo 28 B
Por supuesto no basta que se trate de correo no solicitado en los trminos recin
expuestos. Lo que, en principio, cualifica al correo no solicitado como spam es su
carcter comercial, la cantidad enviada o, desde luego, una mezcla de ambos.
Aun cuando la definicin de comercial vara en las distintas legislaciones6 lo que
suele considerarse en el caso de las comunicaciones comerciales es la promocin de
algn tipo de bienes o servicios.7 En este sentido, por ejemplo, la Directiva 2000/31
de las Comunidades Europeas define en su artculo 2 letra f ) comunicaciones comer3 Ver la Historia de la Ley N19.955, pp. 134-135, disponible en http://www.bcn.cl/histley/
lfs/hdl-19955/HL19955.pdf. Visitado 22/12/2011. Con todo, no se trata de la nica forma de
comunicaciones promocionales no solicitadas, la ley tambin podra haber considerado las llamadas
telefnicas. Esto es lo que hace, por ejemplo, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin
de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas (Directiva sobre la privacidad y las
comunicaciones electrnicas). Ver artculo 13.
4
Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail, cit. pp. 229-230 (notas a pie
de pgina omitidas).
6
Ver Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail, cit. p. 330.
676
En este sentido, las leyes Ns.1.372, 1.373 que sern codificadas en el Cdigo de Idaho
48-603E(1) (a)) define el avisaje masivo de correo electrnico como el mismo aviso o avisos
similares simultneamente transmitidos a dos o ms receptores).
9 Las objeciones a fijar un umbral pueden revisarse en Technical and Legal Approachest oUnsolicited Electronic Mail. cit. p. 332.
10
Los argumentos han sido extrados de ibid, pp. 332-334. Las notas a pie de pgina han
sido omitidas.
677
Artculo 28 B
678
Las respuestas son varias. Antes de examinarlas con mayor atencin, una aproximacin general sera responder que (M)ientras las solicitudes comerciales no deseadas
han sido un hecho de la vida por un largo tiempo, nunca antes ellas haban amenazado
la viabilidad de todo un modo de comunicacin.16
La economa del spam. La ventaja de los mecanismos de marketing directo es que
permiten llegar a los consumidores en trminos que, al menos estadsticamente, llamarn su atencin con mayor intensidad que mecanismos alternativos como publicidad
en las calles o avisos en televisin. Lo anterior, sin embargo, posee costos. En el caso
del envo de publicidad por correo regular, por ejemplo, es el avisador quien soporta
los costos del envo de la publicidad. De esta manera se invertir en marketing directo
en la medida que la ganancia proveniente de la respuesta de los consumidores supere a
los costos de alcanzar a los consumidores. En el envo de publicidad masiva por correo
electrnico, sin embargo, la ecuacin entre costos y beneficios difiere.
En el caso del spam la mayora de los costos del envo no son soportados por quien
enva las comunicaciones.17 En general los costos que asume quien enva el spam son
el de encontrar un proveedor de servicios de Internet suficientemente inocente, la
composicin del mensaje y el establecimiento de un sistema de procesamiento de pago
por los bienes o servicios, en el caso que los provea el mismo, o bien la contratacin
de este servicio en caso contrario. El costo marginal de enviar un correo electrnico
ms es prcticamente inexistente, por lo tanto, los incentivos del emisor son enviar
tantos mensajes como sea posible.
Junto a los costos marginales prcticamente nulos, el envo masivo se justifica
porque la tasa de retorno obtenida por el emisor depender del nmero de correos
que enve. Si se suman ambas cosas el resultado es que an resulta econmicamente
razonable enviar 10.000.000 de correos electrnicos an si las respuestas son muy
pocas.18 Como ha advertido Amaditz (U)n spammer puede enviar avisaje a travs
16
Segn los datos de Royal Pingdom.com. Durante el 2010, el 89,1% del correo enviado en la
Red correspondi a spam. Verhttp://royal.pingdom.com/2011/01/12/internet-2010-in-numbers/.
Visitado 22/12/2011
17 Ver Sinrod, Eric &Jolish, Barak: Controlling Chaos: The Emrging Law of Privacy and
Speech in Cyberspace. 1999 Stan. Tech. L. Rev. 1. Parag 49. Disponible en http://stlr.stanford.
edu/STLR/Articles/99_STLRV_1/. Visitado 14/11/2001
18
Si bien 10.000.000 de correos parece un nmero exagerado, segn Sorkin, en 1997, una
empresa ofreca 5000.000 correos por US $ 50 (David E. Sorkin, Unsolicited Commercial E-Mail
and the Telephone Consumer Protection Act of 1991, 45 BUFF. L. REV. 1010 supra 47, 1997. Disponible en http://www.spamlaws.com/articles/buffalo.html. Visitado 11/03/02. Es posible que este
ejemplo parezca extraordinariamente alejado de la realidad chilena. El da 28 de enero de 2002, el
dueo de un ISP chileno recibi un correo electrnico con el siguiente texto: 110 mil email a solo
$50.000 + IVA. Alrededor de 100.000 e-mail de personas chilenas vinculadas a empresas vern su
aviso y conocern su empresa Cunto pagara por un servicio como este? Ahora puede acceder a este
servicio por slo $50.000 + IVA. El da 4 de abril, la misma persona recibi la siguiente comuni-
Artculo 28 B
679
del correo electrnico a un milln de personas por la suma de cien dlares. A este
precio, aun si un solo receptor entre diez mil responde, el spammer puede obtener
beneficios y olvidar a los restantes 9.999 enojados receptores.19
Una segunda razn de carcter econmico milita a favor del spam. En el caso de la
publicidad por correo normal la tasa de conversin (conversion ratio) es entre 0,5-2%
en el caso del marketing a travs de correo electrnico, sta asciende entre 5-15%.
Igual cosa sucede entre el marketing a travs de correos electrnicos y la publicidad
de banners la que, en los Estados Unidos ha cado hasta un 0,65%.20
En pocas palabras, el envo de correos electrnicos comerciales masivos no deseados
es barato y produce resultados.21 En este sentido, constituye una prctica absolutamente
indita, no existe otra forma de avisaje que se le pueda comparar.22
El problema del costo. Que los spammers no soporten la mayora del costo de su
actividad no significa que dicho costo no sea asumido por alguien. En este sentido, el
entonces director del Sernac estaba en lo correcto cuando, durante la discusin de
la ley N19.955, seal que:
Es un hecho que los correos electrnicos publicitarios requieren algn tipo de regulacin, no
slo por la molestia que genera el recibirlos, sino tambin porque involucran un conjunto
de costos para la economa, para el proveedor de servicios de Internet y, naturalmente,
para el consumidor.23
Estas dos caractersticas han llevado a algunos comentaristas a afirmar que el envo de spam
desplazara en definitiva a otras especies de marketing directo. Ver Tad Clarke: Is E-Mail a Threat?
DM News. Disponible en http://dmnews.com/cgi-bin/artprevbot.cgi?article_id=19792.Visitado
26/03/2002.
22 Evans, James, Putting the Lid on Junk E-Mail, citado en Canning Spam in Virginia: Model
Legislation to Control Junk E-mail. Cit. nota 104.
23
680
manera cantidades relevantes de ancho de banda, memoria, espacio de almacenamiento y otros recursos.24 Segn un Reporte de sobre marketing directo evacuado por la
Commision Nacionelle de lnformatique et le libert:
(para los proveedores de servicios el spam representa un) peso adicional en sus recursos financieros, humanos, tcnicos y comerciales que resulta proporcional al nmero de sus suscriptores.
Financiero y humano en trminos del tiempo gastado por los funcionarios, algunos de los
cuales se encuentran asignados a jornada completa a batallar contra el spam (los sistemas de
monitoreo y deteccin pueden requerir una operacin de 24 horas diarias) mientras otros
tienen que responder a las crticas recibidas por parte de los suscriptores. Tcnicos en trminos
del significativo volumen de ancho de banda consumido por un mensaje de correo electrnico enviado simultneamente a una extensa cantidad de suscriptores. Por lo tanto, se debe
proveer ms ancho de banda que el que sera necesario si solo se satisficieran las necesidades
regulares de los suscriptores. Comercial en trminos de la asuncin comn de parte de los
usuarios que sus direcciones de correo electrnicos fueron impropiamente reveladas a terceras
partes por sus respectivos proveedores de servicios de Internet.25
24
Segn Khong:
de acuerdo al reporte de una firma de seguridad en Internet, 14% de los correos electrnicos
corresponden a spam. Netcom, un proveedor de servicios de Internet (ISP), reporta que el
spam incrementa los costos de soporte entre un 15% y un 20%, los de administracin alrededor de un 20%, los de descarga de correos entrantes en un 10%, reduce el espacio en el disco
alrededor de un 15% y aumenta los costos totales por equipos entre un 10 y un 15% (Spam
Law for the Internet cit. S/P. Las citas se han omitido).
25
Citado en Unsolicited Commercial Communications and Data Protection, cit. pp. 94, 95.
26
Ver Control de SPAM en Chile Documento Tcnico de Apoyo Comisin Tcnica API,
pp.33-37. Disponible en http://www.api.cl/documentos/ControldeSPAMxAPI_AG.pdf.
Visitado 22/11/2011.
27 De acuerdo a cifras entregadas por la Federal Trade Commision, en 1998, reciba 1.500
reclamos diarios por spam. En el caso America Online, Inc. v. IMS, America Online aleg que la
prctica del demandado (un spammer) haba producido, entre otras consecuencias, 50.000 quejas
de afiliados a AOL (Ambos datos citados en Fasano, Cristopher: Getting Rid of Spam: Addressing
Spam in Courts and in Congress, p. 4. Citas omitidas. Disponible en http://www.law.syr.edu/studentlife/pdf/fasano1.pdf. Visitado 11/01/2001.
Artculo 28 B
681
Ver Technical and Legal Approaches to Unsolicited Electronic Mail, cit. p. 341.
29
Mika, Karin: Information v. Commercialization: The Internet and Unsolicited Electronic Mail,
4 Rich. J.L. & Tech. 6 (1998) S/P. Disponible en http://www.richmond.edu/jolt/v4i3/mika.html.
Visitado 05/03/2002. Sobre lo mismo ver supra nota 2.
30
Segn informacin proporcionada por Cisco Systems Chile durante 1999, el 30,2% de los
e-mail no solicitados posean contenido pornogrfico, 29,6% consista en ofertas para hacerse
rico, 23,5% buscaba vender otros productos o servicios, 9,9% ofreca productos relacionados a la
salud y 3,3% ofreca entrada a sorteos o a juegos de azar. Ver http://www.cisco.com/global/CL/cs/
ic/de/internet_privacidad.shtml. Visitado 09/04/2002.
31 En este sentido Gauthronet y Drouard reportan que:
Existen actualmente 234 millones de usuarios de Internet y es posible que alcancen los
300 millones a fines del 2000. Si se asume que tarde o temprano cada empresa de marketing
e-mail adquirir la capacidad tcnica de transmitir 100 millones de correos electrnicos al da,
los usuarios de Internet podran quedar potencialmente sobrepasados por la inundacin de
mensajes 200 emisores que posean esa capacidad podran significar 20 mil millones de correos
electrnicos comerciales enviados cada da. Cada navegante de la Red recibira un promedio
superior a 60 correos electrnicos diarios, lo que, atendido el estado de la tecnologa actual le
tomara una hora bajar. Lo anterior es sin considerar el incremento en el uso de contenido de
682
video y fotogrfico en los correos comerciales (Unsolicited Commercial Communications and Data
Protection, cit. P. 66).
Los pronsticos anteriores corresponden a 1999 y no se encontraban desencaminados. Recientemente, Jos Graff, vicepresidente de Gartner Group (una de las consultoras ms prestigiosas en
temas relacionados con comercio electrnico), ha informado que la cantidad de spam en la Red
ha crecido diecisis veces en los dos ltimos aos. Ver Lou Hirsch: The Problem of Fighting Spam.
Ecommerce Times.com. Disponible en http://www.newsfactor.com/perl/story/16874.html.Visitado
28/03/2002.
32 Como es bien sabido, para ilustrar la tragedia de lo comn, Hardin utiliza el ejemplo
de una llanura abierta al uso de todos los pastores, de manera que cada uno de ellos podr llevar
todo el ganado que desee a pastar. Mientras el nmero de animales se mantenga bajo no habr
problema. En la medida que aumenten, sin embargo, el pasto se ir transformando en un bien
escaso hasta agotarse. Lo anterior suceder porque cada pastor tiene incentivos para llevar a pastar
la mayor cantidad posible para l de animales toda vez que interioriza la ganancia de cada nueva
cabeza que integra. El problema es que cada nueva cabeza posee un costo para el prado, ese costo,
sin embargo, no es asumido por el pastor (ver Hardin, Garrett: The Tragedy of the Commons.
En Ackerman, Bruce: Economic Foundations of Property Law. Little Brown and Company.
Boston and Toronto, 1975. P. 4.
33 Definidas en el artculo 2 i) como los registros o recopilaciones de datos personales, pblicos
o privados, de acceso no restringido o reservado a los solicitantes.
34
Sobre este tema puede consultarse Jervis Ortiz, P., Categoras de datos reconocidos en la
ley N19.628, disponible en Revista Chilena de Derecho Informtico, N 6, pp. 126-128.
Artculo 28 B
683
Esto significa que no resulta necesaria la autorizacin del titular de los datos para
recolectar su informacin ni para enviarle correos comerciales no solicitados. No
obstante lo cual, segn lo dispuesto en el artculo 12 inciso tercero de dicha ley, el
titular de los datos puede exigir al responsable de la base de datos en que figura la
eliminacin o el bloqueo de los datos.
La mencin a la ley N19.628 resulta til para comprender el artculo 28 B de
la ley N19.496. La lectura de su inciso primero muestra que el legislador chileno
desech disciplinar el envo de comunicaciones comerciales a travs de un enfoque
Opt-in, es decir, de un enfoque en el que se exija a quien enva los correos la autorizacin previa del destinatario para hacerlo. Esta es, por ejemplo, la aproximacin a
nivel europeo, vertida en las Directivas 95/46 y 2002/58.35 El legislador chileno opt
por un enfoque opt-out, es decir uno que permite el envo de correo comercial no
solicitado a menos que el receptor le haya informado al spammer que no desea seguir
recibiendo correos. Al utilizar un enfoque opt-out el legislador de la ley N19.496 es
coherente con el de la ley N19.628.
Se trata, entonces, de reglas coherentes. Coherentes y defectuosas. Comentando
la excepcin de la ley N19.628 respecto de las comunicaciones comerciales, Jervis
indica que la nica justificacin parece haber sido el lobby de las empresas de marketing directo, cita, adems, otras dos opiniones extremadamente crticas.36 Por lo
que toca a la ley N19.496, la principal herramienta de proteccin de los usuarios
consiste en solicitar la suspensin de los envos, sin embargo, la respuesta que enva
el destinatario muestra que ese correo es utilizado, por lo mismo, le aade valor econmico.37 Por otra parte, los argumentos de ahorro de costos en la publicidad para
los pequeos empresarios que justificaran no prohibir este tipo de comunicaciones
no parecen persuasivos.38 Por dos razones. La primera de ellas es que la prctica no se
prohbe, se sujeta a la autorizacin de los destinatarios. La segunda razn es que, como
35 Sobre la situacin europea puede consultarse Asscher, L., Regulating Spam: Directive2002/58 and Beyond. Particularmente respecto del opt-in, pp. 30-35, Disponible en http://
ssrn.com/abstract=607183. Visitado 25/11/2011.
36 Id.,
pp. 127-128.
37
As, por ejemplo, en la discusin en sala de la ley N19.955 el Senador Novoa seal al
respecto (ver Historia de la Ley 19.955, pp. 471-472):
Despus de aprobada la norma, se nos seal que tena un problema, consistente en que,
si uno contestaba un correo para solicitar que no se le enviara ms, estaba validando una
direccin, es decir, informando al remitente que ella era hbil y se encontraba en uso. Por lo
tanto, permitamos crear una base de datos mediante el envo de un correo a una direccin y
la validacin de sta a travs de la respuesta.
38
684
La explicacin de este requisito es que una parte importante del spam que se enva es a
travs de computadores hackeados, utilizando su sistema de correo y, eventualmente, las libretas
de direcciones. Ver Asscher, n. 35, p. 35.
Artculo 29
Erika Isler Soto1
Artculo 29.- El que estando obligado a rotular los bienes o servicios que
produzca, expenda o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulacin, la ocultare o alterare, ser sancionado con multa de cinco a cincuenta
unidades tributarias mensuales.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Ley N19.496: arts. 1 Ns.3 y 4; 3 letras a), b), d) y e); 19; 32; 45;
46. Ley N19.419: art. 6. Cdigo Sanitario: art. 54. Decreto N17/MinEcon/2006: arts.
4; 5 inc. 2. Decreto N25/MinAgri/2005: arts. 52 y 53. Decreto N26/MinEcon/1984:
arts. 1 y 15. Decreto N197/MinEcon/1987: art. 4. Decreto N114/MinSal/2005: 23.
Decreto N239/MinSal/2003: arts. 5 letra ff); 28; 40. Decreto N297/MinEcon/1992:
arts. 6 Ns.1 y 2; 7; 9; 10; 14. Decreto N1.876/MinSal/1996: arts. 4 letra g1); 49;
50; 59; 170. Cdigo de tica Publicitaria, Conar: Interpretacin, A; art. 17.
Comentario
Sumario: 1. Concepto de rotulacin. 2. El derecho a la informacin. 3. Obligaciones
derivadas del deber de rotulacin. 3.1. Deber de etiquetado y rotulado. 3.2. La prohibicin
de faltar a la verdad, ocultarla o alterarla. 4. Sujeto pasivo de los deberes derivados de la
rotulacin. 5. Efectos jurdicos derivados de la infraccin a la norma.
1. Concepto de rotulacin
Nuestra LPC no indica lo que se debe entender por etiqueta, rtulo o rotulado,
vaco que es suplido en parte por su normativa complementaria. En este sentido,
1
686
4 Art. 5 letra ff ) Decreto N239/MinSal/2003 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacio-
nal de Control de Cosmticos. De manera similar lo concibe el reglamento del sistema nacional de
control de productos farmacuticos, alimenticios de uso mdico y cosmticos, el cual sin embargo,
agrega que debe ser oficialmente aprobada, desde luego, por la autoridad competente: art. 4 letra
g1) Decreto N1.876/MinSal/1996 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control
de Productos Farmacuticos, Alimenticios de Uso Mdico y Cosmticos: representacin grfica que
reproduce la leyenda que oficialmente aprobada se adhiere o inscribe en el envase del producto.
5
Art. 1 N4 LPC.
Artculo 29
687
masiva, afiches callejeros, etc. sino que tambin a otras ms modernas, entre las cuales
se encuentra la folletera y los envases de los productos8.
Por su parte, Aimone, si bien reconoce que se trata de dos instituciones diferentes,
sostiene que la LPC las trata de manera unitaria, debiendo en su concepto haberse
establecido reglas particulares en uno y otro caso, por cuanto tendran finalidades
diversas9.
En cualquier caso, si el rtulo puede ser adems considerado como publicidad,
quedar sujeto tambin a las reglas de esta ltima, no pudiendo incurrir en prcticas
comerciales ilcitas, tales como la publicidad falsa o engaosa. En este caso, adems,
se tratara de un concurso de dos infracciones diversas y que merecen un castigo
independiente.
En otro orden de cosas, cabe sealar que de acuerdo al tenor literal del art. 29 LPC,
se desprendera que pueden ser rotulados y etiquetados, tanto los productos como los
servicios, cuestin que llama la atencin, por la especial naturaleza de estos ltimos.
En efecto, si bien una relacin de consumo, puede dar lugar a dos tipos de prestaciones los productos y los servicios, lo cierto es que ellas presentan una naturaleza y
caractersticas dismiles10. As mientras los primeros consisten en bienes, los segundos
son actividades, razn por la cual no pueden ser rotulados ni etiquetados.
Otra cuestin a dilucidar, dice relacin con la aplicabilidad de la sancin establecida
en el art. 29 LPC, respecto de rtulos no obligatorios, o bien respecto de materias
adicionales a las que ordena la ley. Es decir, el proveedor que en estos casos, falte a la
verdad, la oculte o la altere, podr ser tambin condenado a la sancin establecida
en la disposicin que se comenta?
Aimone Gibson, Enrique: Derecho de Proteccin del Consumidor, Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., Santiago, 1998, p. 116.
10 Si bien, la LPC a diferencia de legislaciones comparadas no define ni a los productos
ni a los servicios, s es posible desprender de sus normas que se trata de prestaciones diversas. En
efecto, la LPC distingue claramente ambas hiptesis, al hablar en todo caso de bien o servicio.
Ms an, la ley contempla un prrafo aplicable nicamente a los contratos de servicios y califica
adems nuestra legislacin a ciertas prestaciones inequvocamente como tales, tal como ocurre con
los servicios de salud (art. 2 letra f LPC), educacin (art. 3 ter LPC) o alojamiento turstico (art.
5 letra h ley N20.423). El criterio que debe utilizarse para distinguir unos de otros, radica en
la naturaleza del objeto de la prestacin debida, ofrecida o publicitada, de tal manera que si ella
se refiere a un bien o cosa corporal estaremos frente a un producto, en tanto que si el proveedor
se obliga a realizar algo, se tratar de un servicio. Adicionalmente, si un contrato da origen a un
derecho personal consistente en la entrega de una cosa, se tratar asimismo de un producto. En otras
palabras, se puede sostener que el producto es un bien, en tanto que el servicio es una actividad,
tal como ha sido reconocido de manera expresa por las legislaciones comparadas (art. 5 LDC
Uruguay; art. 3 CDC Brasil).
688
Al respecto, cabe sealar que si bien, la primera parte del art. 29 LPC se refiere a la
rotulacin obligatoria, la segunda que sanciona al proveedor que faltare a la verdad en
la rotulacin, la ocultare o alterare se encuentra redactada en trminos amplios, de tal
manera que ser aplicable tambin a la informacin otorgada de manera voluntaria.
2. El derecho a la informacin
De acuerdo al art. 3 letra b) LPC, le asiste al consumidor, el derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones
de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos.
La contrapartida de dicha garanta, es precisamente el deber del proveedor de satisfacerla, tal como sealan Morello y Stiglitz: [en] correlacin con este esencial
Derecho del Consumidor, pesa por lo tanto, sobre el empresario, el deber de informar
clara, veraz y suficientemente al pblico, sobre todo aspecto relevante del producto
o servicio ofrecido11.
En razn de lo anterior, es que los legisladores han establecido deberes de informacin pre y postcontractuales, en cuya virtud el proveedor debe comunicar, noticiar,
avisar, anunciar, participar, prevenir, instruir, advertir, poner en conocimiento12 ciertos
antecedentes a un sujeto pasivo, en concreto del consumidor.
Se tratara adems de una exigencia general derivada de la buena fe, la cual pesa
genricamente sobre todo contratante, como deber accesorio de conducta, destinado
a facilitar a la contraparte un correcto conocimiento de la realidad relevante para la
valoracin de la utilidad del contrato13. En este sentido, ha sealado Stiglitz que
[desde] el tramo anterior al perfeccionamiento del contrato, las partes recprocamente se deben consideracin y lealtad, en punto a sus mutuas esferas de inters,
evitndose errores, a cuyo efecto la regla sustancial en esa etapa es la de hablar claro
y no incurrir en reticencias o inexactitudes sobre circunstancias tales que, de haber
sido manifestadas correctamente, habran obstado a la conclusin del contrato, o de
haberse perfeccionado, lo habra sido con otro contenido 14.
11 Morello,
Artculo 29
689
o en la sancin del silencio de una de las partes a travs del dolo por reticencia, en Corbetti,
Ariel: La proteccin del ms dbil, en Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello, T. 1,
Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 670.
15 Cfr.
16
Art. 17 CEP: La publicidad dirigida a nios y jvenes, deber tener siempre presente el
rol decisivo que en ellos tienen sus padres y la responsabilidad que estos ltimos tienen en su desarrollo./ Asimismo, se debe considerar que la publicidad tiene un rol en el crecimiento integral de
los nios, permitiendo que entiendan la realidad del mundo en que viven./ En particular, en los
mensajes dirigidos a los nios y jvenes se tendrn siempre en consideracin los siguientes aspectos:
A. Las caractersticas psicolgicas de la audiencia, considerando la especial sensibilidad que requiere
la comunicacin con los nios. B. Su falta de experiencia y la capacidad para evaluar el crdito
que se debe dar a los mensajes publicitarios. C. La utilizacin de menores en publicidad deber
respetar las normas que se refieren a su trabajo remunerado, evitando promover comportamientos
impropios para su edad./ La publicidad dirigida a nios deber ser extremadamente cuidadosa.
La misma no deber explotar la ingenuidad, inmadurez, inexperiencia o credulidad natural de los
nios o adolescentes./ La publicidad debe usar un lenguaje, elementos visuales y smbolos que
sean comprensibles por lo nios, evitando promesas que puedan crear expectativas no razonables
respecto de caractersticas, tales como la calidad de los productos, su desempeo, duracin, precio
y sus beneficios nutricionales.
17
Reyes Lpez, Mara Jos: La responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos.
Estudios de la Ley de 6 de julio de 1994, en Contratacin y Consumo, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 128: la informacin deber hacerse tomando como referencia el nivel normal
de capacidad perceptiva y experiencia que se presume en las personas a las que se dirige su venta
con carcter preferente.
690
Art. 9 Decreto N297/MinEcon/1992: Los datos que deben aparecer en el rtulo, deben indicarse con caracteres claros, bien visibles, indelebles y fciles de leer por el consumidor en
circunstancias normales de compra y uso.
20 Art. 3 LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: a) La libre eleccin del bien
o servicio. El silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo; d) La seguridad en el
consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar
los riesgos que puedan afectarles.
21 Hidalgo Moya, Juan Ramn y Olaya Adn, Manuel: Derecho del Producto Industrial:
calidad, seguridad y responsabilidad del fabricante, Editorial Bosch, Barcelona, 1997, p. 339.
22
691
Artculo 29
menta, sanciona tanto la omisin de la rotulacin como aquella otra que puede faltar,
ocultar o alterar la verdad.
3.1. Deber de etiquetado y rotulado
El deber de etiquetado, es eminentemente una obligacin positiva, esto es, exige
una accin del sujeto pasivo. De esta manera, incurrir en infraccin, aquel proveedor
que estando obligado a etiquetar un producto no lo hiciere, o lo realizare de manera
incompleta o insuficiente. En efecto, en la medida que se tiene un deber de comunicar
informacin a la otra parte, y se omite hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe
ser conocida) por quien tiene el deber de proporcionarla, la omisin da lugar a una
reticencia dolosa, que participa de los efectos del dolo, tanto a efectos de la accin
rescisoria como de la indemnizacin23.
As las cosas, el rotulado adems constituye Informacin Bsica Comercial, de
acuerdo al concepto de esta ltima nos da la LPC, esto es, aquellos datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente
al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica24. En razn de lo
anterior, es que debe cumplir con todas sus exigencias, tales como estar redactada en
idioma castellano, en trminos comprensibles y legibles, en moneda de curso legal,
conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables al pas, sin perjuicio de que
el proveedor si as lo desea incluya dicha informacin de manera adicional en otro
idioma, unidad monetaria o de medida25. Por otra parte, debe otorgarse por medios que
aseguren un acceso claro, expedito y oportuno al consumidor26. Similares exigencias
se establecen en la normativa complementaria de la ley N19.49627.
23 Barros
24
Art. 1 N3 LPC.
25
Art. 32 inc. 1 LPC: La informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de
fabricacin nacional o de procedencia extranjera, as como su identificacin, instructivos de uso y
garantas, y la difusin que de ellos se haga, debern efectuarse en idioma castellano, en trminos
comprensibles y legibles en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas
aplicables en el pas, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente,
esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.
26 Art. 1 N3, segunda parte LPC: La informacin comercial bsica deber ser suministrada
al pblico por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y
seguridad de las personas, ser obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes
y servicios a que acceden.
27
692
Fernndez Romo, Mara del Mar: Op. Cit., p. 50: a pesar de la oportunidad de la regulacin de este etiquetado, como fuente bsica de informacin y formacin al consumidor, quiz puede
ser en verdad una decisin no demasiado acertada desde ese propio punto de vista de formacin del
consumidor, puesto que parece que avanzamos hacia una locura informativa que se est desarrollando
en las reas de consumo de los pases civilizados, que a la larga slo crea confusin.
Artculo 29
693
Por otra parte, y tal como se advirti durante la discusin de la ley N19.496, los
costos asociados a los deberes de informacin, son trasladados al consumidor, quien
finalmente pagar por ellos, razn por la cual una exigencia excesiva en este sentido,
podra encarecer los bienes y servicios a tal punto, que no todos puedan tener acceso
a ellos31.
Ahora bien, se debe tener presente que, si bien la LPC consagra una sancin para
aquellos proveedores que estando obligados a rotular productos, no lo hicieren, lo
cierto es que este cuerpo normativo, salvo el caso de los productos peligrosos, no
consagra prescripciones en este sentido, las cuales s se encuentran consagradas en su
normativa complementaria32.
a) Deberes de rotulacin consagrados en la LPC: los productos peligrosos
De acuerdo Corral, se entiende por productos peligrosos a aquellos bienes
que, por su misma naturaleza, intrnseca e inmediatamente comportan riesgos para
la integridad fsica y patrimonial de las personas 33.
Fernndez, en un sentido similar, los concibe como aquellos que por su propia
naturaleza entraan riesgos si no son utilizados bajo determinadas precauciones o prescripciones 34. Son ejemplo de ello, las armas, los medicamentos, los pesticidas, etc.
Nuestra ley N19.496, aunque no define a este tipo de bienes, s lo reconoce,
cuando se refiere a los productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la
salud o integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes (art.
45 inc. 1 LPC).
Ahora bien, cabe sealar que si bien su comercializacin se encuentra permitida, ella
debe realizarse respetando las exigencias que la ley establece al respecto, una de las cuales
es precisamente incorporar en los mismos, advertencias de riesgos e instrucciones.
Por aviso de riesgo, se entiende a aquella informacin que ofrece el fabricante al
consumidor con el propsito de facilitarle el conocimiento sobre posibles usos que
31
33
34
694
pueden dar lugar a situaciones peligrosas en el caso de que dichos productos no sean
utilizados de la manera recomendada o, con carcter general, de manera incorrecta.
Tambin sirve para poner de manifiesto determinadas caractersticas peligrosas del
producto o incluso, los lmites de utilizacin o empleo en determinados casos as como
los efectos previsibles en caso contrario, con la finalidad de aconsejar la adopcin de
medidas oportunas y de no incurrir en riesgos innecesarios35.
En estos casos, y tal como advierte Reyes Lpez, tienen por objeto poner en evidencia el grado de peligro que puede entraar la utilizacin del producto en las condiciones
indicadas, dejando a la discrecionalidad del consumidor la adopcin de medidas adicionales de seguridad36. De esta manera, el efecto, que genera adems la inclusin de estos
avisos, es eximir al proveedor de responsabilidad, en caso de que pueda demostrar que
ha incorporado en el producto, las medidas necesarias para que el producto sea utilizado
de manera segura, las cuales no fueron obedecidas por el consumidor37.
Por instrucciones, en tanto, se entiende a aquellas reglas que pone el fabricante
sobre el modo de empleo del producto a fin de evitar situaciones peligrosas o, en su
caso, concretarlas o contrarrestar sus efectos38.
Al respecto, el art. 45 LPC establece al igual que en Derecho Comparado39, la
obligacin de incorporar en el mismo producto peligroso o en instructivos anexos en
35
36
37 Andorno, Luis O.: Frmacos: Deber de seguridad y prevencin de daos, en Derecho del
Consumidor, Editorial Juris, Rosario, 1994, p. 42: En lo concerniente a la culpa de la vctima, debe
decirse que tratndose por ejemplo de medicamentos que requieren recomendaciones especiales
para su utilizacin, el fabricante o productor podr demostrar su falta de culpa acreditando que
dio instrucciones para el uso mediante advertencias en los envases o la entrega de prospectos que
obligatoriamente deben acompaar a los mismos.
38
39
Directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor, ampliadas en 1999,
III.12: Se deben adoptar medidas adecuadas para garantizar que los artculos producidos por los fabricantes sean inocuos para el uso al que se destinan y para el normalmente previsible. Los responsables
de introducir los artculos en el mercado, en particular los proveedores, exportadores, importadores,
minoristas y similares (en lo que sigue denominados distribuidores) deben velar por que, mientras
estn a su cuidado, esos artculos no pierdan su inocuidad debido a manipulacin o almacenamiento
inadecuados. Se deben facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los artculos
e informacin sobre los riesgos que entraa el uso al que se destinan o el normalmente previsible.
Dentro de lo posible, la informacin de vital importancia sobre cuestiones de seguridad debe comunicarse a los consumidores mediante smbolos comprensibles internacionalmente; art. 34 Ley de
Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Costa Rica: Son obligaciones
del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes: d) Suministrar, a los consumidores,
las instrucciones para utilizar adecuadamente los artculos e informar sobre los riesgos que entrae el
uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente;
art. 9 Cdigo de Defensa del Consumidor, Brasil: O fornecedor de produtos e servios potencial-
Artculo 29
695
idioma espaol, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efecte
con la mayor seguridad posible40. En este caso, lo mismo da que se utilice una expresin
mente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada,
a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em
cada caso concreto; art. 6 inc. 2 Ley de Defensa del Consumidor, Argentina: En tales casos debe
entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y mantenimiento de la cosa o
servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligacin regir en todos los casos
en que se trate de artculos importados, siendo los sujetos anunciados en el artculo 4 responsables del
contenido de la traduccin; art. 26 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Per: En caso
de que, por la naturaleza o componentes del producto o del servicio que se comercialice, el riesgo sea
previsible para el proveedor, este debe tomar las medidas necesarias para su adecuada conservacin,
manipulacin y transporte, advirtiendo al consumidor de dicho riesgo, as como del modo correcto
de la utilizacin del producto o la prestacin del servicio, y las acciones a tomar en caso de producido
un dao. Las acciones del proveedor no deben incrementar el riesgo previsible; art. 41 Ley Federal
de Proteccin al Consumidor, Mxico: Cuando se trate de productos o servicios que de conformidad con las disposiciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor o
lesivos para el medio ambiente o cuando sea previsible su peligrosidad, el proveedor deber incluir
un instructivo que advierta sobre sus caractersticas nocivas y explique con claridad el uso o destino
recomendado y los posibles efectos de su uso, aplicacin o destino fuera de los lineamientos recomendados. El proveedor responder de los daos y perjuicios que cause al consumidor la violacin de esta
disposicin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 92 TER de esta ley; art. 36 ley N45, Panam:
Son obligaciones del proveedor frente al consumidor las siguientes: 3. Suministrar al consumidor
las instrucciones sobre la utilizacin adecuada del artculo y la informacin de los riesgos que entraa
para su salud o seguridad; art. 8 Ley de Defensa del Consumidor, Uruguay: Los proveedores de
productos y servicios peligrosos o nocivos para la salud o seguridad debern informar en forma clara
y visible sobre su peligrosidad o nocividad, sin perjuicio de otras medidas que puedan tomarse en
cada caso concreto; art. 8 letra b Directiva de Seguridad de Productos: 1. A efectos de la presente
Directiva, en particular, del artculo 6, las autoridades competentes de los Estados miembros dispondrn de la facultad de adoptar, entre otras, las medidas que figuran en la letra a) y, en su caso, en
las letras b) a f): b) para todo producto que pueda presentar riesgos en determinadas condiciones: i)
exigir que consten en el producto las advertencias pertinentes, redactadas de forma clara y fcilmente
comprensible, sobre los riesgos que pueda entraar, en las lenguas oficiales del Estado miembro en
el que se comercialice, ii) imponer condiciones previas a la puesta en el mercado del producto, a fin
de que sea seguro;/ c) para todo producto que pueda presentar riesgos para determinadas personas:
disponer que dichas personas sean inmediatamente informadas de manera adecuada sobre dicho
riesgo, entre otras cosas, mediante la publicacin de avisos especiales.
40 Art. 45 LPC: Tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la
salud o integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el proveedor deber
incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en idioma espaol, las advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posible. / En lo que se refiere a la
prestacin de servicios riesgosos, debern adoptarse por el proveedor las medidas que resulten necesarias
para que aqulla se realice en adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario y a quienes
pudieren verse afectados por tales riesgos de las providencias preventivas que deban observarse./ El
incumplimiento de las obligaciones establecidas en los dos incisos precedentes ser sancionado con
multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales.
696
41
43
Benjamn, Antonio Herman: Op. Cit., p. 77: El deber de informar es, como regla, cumplido a priori, esto es, antes de la colocacin del producto o servicio en el mercado. Normalmente
acompaa al producto o a la prestacin del servicio. En cambio, cuando el fabricante recin toma
conocimiento del riesgo despus de la comercializacin del bien de consumo, entonces, cumple
su deber de informacin a posteriori. Lo que no es lcito es cargar sobre l, el riesgo que recin
posteriormente pudo conocer.
44
697
Artculo 29
S ernac con Alto Store Co S.A., Rol N 24.036-3-2004, 1 JPL Las Condes,
17.03.2005.
698
48
Art. 2 bis LPC: No obstante lo prescrito en el artculo anterior, las normas de esta ley
no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales,
salvo: a) En las materias que estas ltimas no prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las
causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el
derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del
consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley
establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado
en el incumplimiento de una obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
49
50
54 Arts.
los Juguetes.
55
Artculo 29
699
57 Art.
700
53 Decreto N25/MinAgri/2005 que establece el Reglamento de Productos Farmacuticos de uso Exclusivamente Veterinario: Para los efectos sealados en el artculo anterior,
todas las etiquetas y folletos adjuntos presentados al momento de solicitar el registro, debern
corresponder fielmente a la composicin tipogrfica definitiva que tendrn una vez aprobados,
sin perjuicio de las modificaciones que pueda introducirles el Servicio./ La misma exigencia regir
para las modificaciones posteriores de tales etiquetas. () adems, deber sealarse el nmero de
registro SAG, serie y fecha de expiracin; art. 50 Decreto N1.876/MinSal/1996: Para los efectos
sealados en el artculo anterior, todas las etiquetas o rtulos y el folleto de informacin al paciente,
presentados al momento de solicitar el registro sanitario, debern corresponder lo ms fielmente
posible a la composicin tipogrfica definitiva que tendrn una vez aprobados, sin perjuicio de las
modificaciones que pueda introducirles el Instituto./ La misma exigencia regir para las modificaciones posteriores de tales etiquetas o rtulos y folleto de informacin al paciente. () En el caso
Artculo 29
701
de los productos farmacuticos contenidos en una muestra mdica, deber adems llevar inscrito
la denominacin Muestra Medica.
60
Art. 10 Decreto N297/MinEcon/1992: La rotulacin no debe presentar palabras, ilustraciones u otras representaciones grficas que puedan inducir a equvocos, engaos o falsedades,
o que de alguna forma sean susceptibles de crear una impresin errnea respecto a la naturaleza,
composicin o grado de calidad del producto.
62 Art. 23 Decreto N114/MinSal/2005: La informacin acerca de los juguetes debe ser
veraz, describirse y presentarse de forma tal que no induzca a error al consumidor con respecto
a la naturaleza y caractersticas de los mismos; art. 5 inc. 2 Decreto 17/MinEcon/2006: La
informacin contenida en el rtulo deber figurar en idioma castellano y no podr inducir a error
o engao al consumidor, debiendo estar en caracteres fcilmente legibles. La altura de los caracteres
se someter a lo dispuesto en la norma precedentemente referida.
702
63 Sernac con Productos Fernndez S.A., Rol N17.907-5-07, 2 JPL Las Condes, 25.01.08,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1097-08, 23.04.08.
64
Halpern Britz con Productos Fernndez S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 11.534-2008, 18.03.09,
que revoca Rol N5.878-1-08, 3 JPL Providencia, 29.10.2008.
703
Artculo 29
est adquiriendo pat de ave como es inducido a creer u otro producto, como sucede
en la especie65.
Dentro del mbito farmacutico, no se puede dejar de mencionar la denuncia
interpuesta en contra de Braun Medical S.A., en razn de los siguientes hechos: El
laboratorio indicado, durante el ao 2007, fabric e introdujo al mercado, ciertas
partidas del suplemento alimenticio ADN, cuya rotulacin indicaba la presencia de
una mayor cantidad de potasio hasta 70 veces de la que en realidad contena. Esta
omisin, provoc que aquellos consumidores que lo ingirieron, presentaran una baja
importante de dicha sustancia en la sangre, configurndose un cuadro mdico denominado como hipokalemia. La conducta descrita, se vio agravada por cuanto los
usuarios que en general consumieron este producto, eran menores de edad o padecan
algn grado de discapacidad, lo que conllevaba que algunos casos, el suplemento
alimenticio defectuoso, constitua su nica alimentacin.
Conociendo de esta causa, con fecha 17 de mayo del ao 2010, la Corte de Apelaciones de San Miguel, confirm la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado
de Polica Local de San Bernardo, toda vez que en los productos denominados ADN
que comercializaba, sealaba en su rotulacin, una cantidad diversa de potasio y sodio
al que efectivamente contena el producto, lo que claramente evidencia la inexactitud
en la informacin dada por el proveedor al rotular su producto66.
4. Sujeto pasivo de los deberes
derivados de la rotulacin
Sernac con Cecinas San Jorge S.A., Rol N9.712-3-2003, 1 JPL Pudahuel, 29.12.2003,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 904-2004, 13.07.2005. Cabe sealar adicionalmente, que
este caso presenta particular importancia, por cuanto el tribunal establece la supremaca de la ley
N19.496 por sobre el decreto supremo N298 del Ministerio de Agricultura, conforme al cual,
el producto as fabricado, poda calificarse con la denominacin que dio origen al conflicto.
66
Sernac con Braun Medical S.A., Rol N3.422-4-2008, JPL San Bernardo, 18.01.2010,
confirmada por la C. Ap. San Miguel, Ing. 187-2010, 17.05.2010.
704
De acuerdo al art. 29, quien incurra en la prctica descrita, ser condenado a una
multa de cinco a cincuenta UTM, cuya determinacin en cada caso concreto, debe
realizarse, conforme a los criterios establecidos en el art. 24 LPC. Cabe sealar que
la norma as redactada, da cuenta del an vigente carcter infraccional de la ley
N19.496, resabios de la antigua normativa. Lo anterior no obsta, a que en caso de
generarse daos, stos deban ser ntegramente resarcidos.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que en caso de que la infraccin implique
la vulneracin de las disposiciones sobre avisos de riesgo en productos peligrosos, la
sancin se elevar a una multa de hasta 750 UTM.
Por otra parte, se debe tener presente que si la conducta del proveedor, adems
constituye una infraccin a la normativa sanitaria, ella puede ser igualmente sancionada mediante un sumario administrativo, conocido por la autoridad competente67.
Ahora bien, en cuanto a las acciones civiles de las que es titular el consumidor,
cabe sealar que no slo tendr derecho a solicitar la indemnizacin de los perjuicios
que haya sufrido (art. 3 letra e LPC)68; sino que tambin quedan indemnes las acciones derivadas del Derecho Comn, tales como la accin redhibitoria, y la accin
de nulidad por error como vicio del consentimiento69.
Por ltimo, se debe tener presente asimismo que nada obsta a que el consumidor,
ejerza los derechos derivados de la garanta legal, en caso de que la cantidad o contenido neto del producto sea inferior a aquel que se indica en la rotulacin, conforme
67 Art. 170 decreto N1.876/MinSal/1996: Las infracciones a las disposiciones del presente
reglamento sern sancionadas por el Instituto, previa instruccin del respectivo sumario, en
conformidad a lo dispuesto en el Libro X del Cdigo Sanitario y dems normas establecidas en
la legislacin vigente./ En contra de las resoluciones que dicte el Instituto en las materias a que
se refiere el presente reglamento, podr recurrirse al Ministerio de Salud, en la forma prescrita
en el artculo 52 del decreto supremo N79, de 1980, de la misma Secretara de Estado.
68 Art. 3 LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: e) El derecho a la reparacin
e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber de accionar de
acuerdo a los medios que la ley le franquea.
69
Artculo 29
705
a lo establecido en el art. 19 LPC70. En tal caso, podr optar entre la reposicin del
producto, la bonificacin de su valor en la compra de otro o bien la devolucin del
precio que haya pagado en exceso71.
70 Sandoval
optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la devolucin del precio que haya
pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado
en el envase o empaque.
Artculo 30
Erika Isler Soto1
707
Artculo 30
Art. 1793 C.C.: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida, se llama precio.
3 Puig Brutau, Jos: Fundamentos de Derecho Civil, Tomo 2, Vol. 2, Editorial Bosch,
Barcelona, 1956, p. 151: [el] precio en dinero o signo que lo represente, aparece, en este sentido,
como el ms peculiar elemento de la compraventa.
4
Enneccerus, Ludwig: Derecho de obligaciones, Tomo 2, Vol. 2, Editorial Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 18: Si consiste en prestaciones de servicios o de obras, el contrato encajar
708
Cabe sealar adicionalmente que tanto el precio como la tarifa, revisten especial
importancia, por cuanto se trata de uno de los objetos del contrato de consumo, de
tal manera que de no estar claramente determinado con anterioridad a su celebracin
y de aceptarse la oferta por parte del consumidor, carecera de uno de sus requisitos
de existencia5.
2. Exigencias del art. 30 LPC
2.1 Deber de informar el precio o tarifa
El art. 30 LPC consagra el deber de informar al pblico consumidor, los precios
de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, consagrando de esta manera, un supuesto de informacin bsica comercial, en los trminos establecidos en el
art. 1 N3 LPC6. Se exceptan de esta obligacin, los precios que deben regularse
convencionalmente (art. 30 inc. 1 LPC).
En este mismo sentido, el Cdigo de tica Publicitaria (Conar), ha prescrito
con carcter vinculante para sus miembros adems que la utilizacin de la voz
gratis u otra similar, slo puede ser usada, en caso de que no existiere costo alguno
para el consumidor, esto es, cuando se tratare de una promesa gratuita. As las cosas,
cualquier costo de cualquier cuanta y por cualquier concepto, debe ser informado al
consumidor de manera clara7.
Art. 7 inc. 1 Cdigo de tica Publicitaria: El uso de la palabra gratis o de una expresin de idntico significado slo ser admisible en el mensaje cuando no hubiere realmente costo
alguno para el pblico en relacin a lo prometido gratuitamente. En los casos que involucren un
Artculo 30
709
Los instrumentos sealados establecen as, de cargo del proveedor una obligacin
de informacin8, la que encuentra su primer fundamento en el derecho bsico a una
informacin veraz y oportuna (art. 3 letra b) LPC9), al cual la misma ley N19.496
le ha otorgado el carcter de bsico, razn por la cual tiene como sujeto activo, a todos
los consumidores, aun cuando no mediare contrato de consumo alguno10.
Se trata adems de la garanta que constituye uno de los fundamentos ms importantes del estatuto protector del usuario11, y que permite el ejercicio de la denominada
soberana del consumidor de gran importancia en una economa de mercado como
la nuestra12. En efecto, a menor informacin disponible incluida la del precio, el
sujeto ms dbil de la relacin de consumo, se vuelve an ms dependiente del proveedor, disminuyendo su confianza, elemento fundamental para el adecuado desarrollo
de la economa nacional13.
pago de cualquier cuanta y por cualquier concepto, es indispensable que el pblico sea claramente
advertido.
8 Corbetti, Ariel: La proteccin del ms dbil, en Sesquicentenario del Cdigo Civil de
Andrs Bello, T. 1, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, p. 669: Se entiende por obligacin de informacin a aquella que pesa sobre una de las partes a suministrar a la otra todo tipo de elementos
que puedan clarificar el consentimiento de aqulla, ya sea previo a la celebracin del contrato o
durante su ejecucin.
9
Art. 3 letra LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: b) El derecho a una
informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de
contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos.
10 La
importancia de que una garanta sea calificada o no como bsica, radica en los efectos
jurdicos que se derivan en uno y otro caso. En efecto, mientras la doctrina atribuye al consumidor
abstracto todos los ciudadanos en cuanto a personas los derechos bsicos, al consumidor concreto
aquel que efectivamente ha intervenido con el proveedor en un caso particular se le conceden de
manera adicional, otras prerrogativas, tales como acciones contractuales, garanta legal, el derecho
a retracto, etc. Cfr. Jara Amigo, Rony: mbito de aplicacin de la Ley chilena de proteccin al
consumidor: inclusiones y exclusiones, en Corral Talciani, Hernn, Editor: Derecho del consumo
y proteccin al consumidor, Cuadernos de Extensin N3, Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes, Santiago, 1999, p. 62.
11 Tanto es as, que durante la discusin de la ley N19.496, un sector de los parlamentarios
postulaba que no resultara necesario regular esta materia, si se otorgaban eficaces medidas de informacin al consumidor, en lo que dice relacin con los productos y servicios. Discusin en Sala.
Senado. Legislatura 330, Sesin 48. Fecha 04 de abril, 1995.
12 Cfr.
13
Discusin en Sala. Senado. Legislatura 330, Sesin 49. Fecha 05 de abril, 1995.
710
puedan influir sobre ella, formal o substancialmente, o puedan inducirle a alguna iniciativa para
la tutela de sus derechos.
14
Art. 3 LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: a) La libre eleccin del bien
o servicio. silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo.
15 Barrientos Zamorano, Marcelo: Daos y deberes en las tratativas preliminares de un
contrato, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 97: Estas informaciones de carcter precontractual que est obligado a facilitar el proveedor al consumidor o usuario, estn fundamentadas en
la desigualdad de informacin de las partes. Esta desigualdad confiere a una de ellas una ventaja tal
que el equilibrio del contrato es falso. El consentimiento de las partes no es entonces el instrumento
vlido de la justicia conmutativa.
16 Sandoval Lpez, Ricardo: Las reformas introducidas por la ley N19.955 de 14 de julio de
2004 a la Ley N19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, Editorial LexisNexis,
Santiago, 2004, p. 14.
17 Stiglitz,
Fredes, Francisco: Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limitaciones, en Revista Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, Faculta de Ingeniera y Ciencias
Universidad de Chile, Vol. 1 N2, Santiago, 1998, p. 115: no slo es importante la libertad
de escoger entre las distintas opciones que ofrece el mercado, sino tambin que esa libertad se
ejerza de manera reflexiva y autnoma por parte del consumidor. De all que este derecho haya
de engarzarse necesariamente con el derecho a la informacin (); Barrientos Zamorano,
Marcelo: Op. Cit., p. 96: El objetivo no es otro que el de garantizar el derecho del consumidor
a la libre eleccin.
19
711
Artculo 30
Ahora bien, en caso de que el proveedor incumpla esta obligacin, incurrir igualmente en responsabilidad contravencional, slo que por omisin. En efecto, en la
medida que se tiene un deber de comunicar informacin a la otra parte, y se omite
hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe ser conocida) por quien tiene el deber de
proporcionarla, la omisin da lugar a una reticencia dolosa, que participa de los efectos
del dolo, tanto a efectos de la accin rescisoria como de la indemnizacin20.
La jurisprudencia en innumerables ocasiones, ha sancionado a aquellos proveedores
que infringieren el deber de informacin que se seala.
A modo de ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago, sancion a Farmacias
Salcobrand, argumentando que en los locales de la denunciada (), no exista inicialmente a disposicin del pblico y de manera permanente y visible, () un listado de
precios de los distintos productos y medicamentos ofrecidos al pblico y, slo despus
de insistentes gestiones de los fiscalizadores y transcurrido un determinado lapso, se
pudo tener acceso a stas, motivo por el cual se concluye que la empresa denunciada
no ha cumplido con lo dispuesto en el inciso final del artculo 30 ya referido, como
asimismo lo preceptuado en la letra b) del artculo 3 de la ley ya citada21.
Por su parte, el primer Juzgado de Polica Local de Santiago, estableci la responsabilidad infraccional de Farmacias Ahumada, al sealar que siendo un hecho
pblico y notorio, que el consumidor no tiene en la farmacia denunciada, libre acceso
al listado de precio, puesto que en ninguno de sus locales mantiene los listados en
forma visible para el pblico o tiene computadores habilitados para estos efectos, el
sentenciador se forma la conviccin de la efectividad de los hechos denunciados, y
que ellos constituyen infraccin a las normas de los artculos 3 letras a y b, y 30 de
la ley N19.49622.
2.2. Modo de informar el precio
a) Debe encontrarse dispuesto en un modo claramente visible
De acuerdo al art. 30 inc. 2 LPC: El precio deber indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su
20 Barros Bourie, Enrique: Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2006, p. 1029. En el mismo sentido: Corbetti, Ariel: Op. Cit., p. 670:
se traduce en la consagracin de una obligacin de lealtad y de cooperacin o en la sancin del
silencio de una de las partes a travs del dolo por reticencia.
21 Sernac con Farmacias Salcobrand S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 319-2009, 02.07.2009,
que revoca Rol N6.066-4-2008, JPL Sab Bernardo, 23.02.2009, se rechaza recurso queja, C.S.,
Ing. 3817-2009, 03.09.2009.
22 Sernac con Farmacias Ahumada S.A:, Rol N21.584-2008, 1 JPL Santiago, 17.03.2009,
712
Art. 4.1 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, ley N29.571, Per: Cuando el
proveedor exhiba precios de los productos o servicios o los consigne en sus listas de precios, rtulos,
letreros, etiquetas, envases u otros, debe indicar en forma destacada el precio total de los mismos,
el cual debe incluir los tributos, comisiones y cargos aplicables.
26 Art.
713
Artculo 30
o costos adicionales inherentes al producto o servicio publicitado, stos debern ser expresamente
indicados, en las condiciones apropiadas al medio de que se trate.
27 Barros
28
Art. 37 LPC: En toda operacin de consumo en que se conceda crdito directo al consumidor,
el proveedor deber poner a disposicin de ste la siguiente informacin: a) El precio al contado del
bien o servicio de que se trate, el que deber expresarse en tamao igual o mayor que la informacin
acerca del monto de las cuotas a que se refiere la letra d); b) La tasa de inters que se aplique sobre los
saldos de precio correspondientes, la que deber quedar registrada en la boleta o en el comprobante
de cada transaccin; c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inters: 1. Impuestos
correspondientes a la respectiva operacin de crdito. 2. Gastos notariales. 3. Gastos inherentes a los
bienes recibidos en garanta. 4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor. 5. Cualquier otro
importe permitido por ley; d) Las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su periodicidad; e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crdito, correspondiendo
dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y f ) La tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento
y el sistema de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los crditos impagos,
incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.
() Sin perjuicio de lo anterior, cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras,
se debern indicar all las informaciones referidas en las letras a) y b).
29 Sandoval Lpez, Ricardo: Derecho del Consumidor, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2009, p. 143.
714
sumidores no pueden ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado, salvo
que se trate de servicios distintos o adicionales tales como transporte, instalacin o similares cuya
retribucin no se encuentre incluida en el precio.
32 Sandoval
Lpez, Ricardo: Derecho del Consumidor, p. 126: La novedad que aporta la ley
de proteccin del consumidor, se refiere a la obligacin de respetar los trminos y condiciones de la
oferta, porque en el caso de que ya se haya contratado, la obligacin de respetar lo pactado proviene
de la fuerza obligatoria de los contratos, establecida en los arts. 1545 y 1489 del Cdigo Civil.
33
Art. 1 N4 LPC: la comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio
idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendindose
incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de
celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas sealadas en el artculo 28.
34 Art. 18 LPC: Constituye infraccin a las normas de la presente ley el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado.
35 Art.
12 LPC: Todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor
la entrega del bien o la prestacin del servicio.
Artculo 30
715
716
constituye un caso de abuso del derecho por parte de aqul que, en concepto del que
disiente, no puede ser amparado por la judicatura39.
De acuerdo a otra corriente jurisprudencial en tanto, se tratara de una hiptesis
infraccional de carcter formal, de manera tal que el proveedor se encuentra obligado
a respetar el precio exhibido en todo caso40.
c) Debe encontrarse
en moneda de curso legal
El precio debe encontrarse consignado en moneda de curso legal, en aplicacin
del art. 32 inc. 1 LPC41, esto es, en pesos chilenos, conforme a lo preceptuado en el
D.L. N1.123 de 197542. Se trata de una exigencia que es reiterada por la normativa
complementaria a la LPC, para el caso de aquellos proveedores que se encuentren
obligados a informar el precio por unidad de medida43.
No obstante lo anterior, si el proveedor as lo desea, puede incorporar adems la
informacin en otra unidad monetaria o bien en alguna divisa extranjera.
Cabe destacar a este respecto que la legislacin peruana, si bien establece una
regla similar, prescribe adems que en caso de que el proveedor informe el precio en
moneda extranjera, se encuentra obligado a recibir el pago en esta ltima, o bien en
39 San Martn Camiruaga con La Dehesa Store Limitada (Ripley), C. Ap. Santiago, Rol
N3.721-2007, MJJ15385, 23.08.2007.
40 Sernac con Dell Computer Chile, Rol N689-2007, JPL Pirque, 07.11.08, confirmada
por C. Ap. San Miguel, Ing. 196-2009, 06.04.09.
41
Art. 32 inc. 1 LPC: La informacin bsica comercial de los servicios y de los productos
de fabricacin nacional o de procedencia extranjera, as como su identificacin, instructivos de
uso y garantas, y la difusin que de ellos se haga, debern efectuarse en idioma castellano, en
trminos comprensibles y legibles en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de
pesos y medidas aplicables en el pas, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir,
adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.
42
717
Artculo 30
aquella otra que sea de curso legal, a eleccin del consumidor44, otorgndole a ambas
igual poder liberatorio.
2.3. Deber de contar con listas de precios
De acuerdo al art. 30 inc. 5 LPC, cuando el consumidor no pueda conocer por s
mismo el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales
deben mantener una lista actualizada de precios a disposicin del pblico de manera
permanente y visible45.
En materia farmacutica, esta exigencia reviste especial importancia, por cuanto, la
informacin oportuna del precio puede evitar una eventual tentacin del comerciante
directo, de recomendar al consumidor la compra de algunos medicamentos particulares
en general ms caros por sobre otros.
44 Art. 6 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, ley N29.571, Per: Informacin de precios en moneda nacional y extranjera. 6.1 En caso de que los precios de los productos
o servicios se difundan o publiciten en moneda extranjera, los mismos se consignan tambin en
moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y con la indicacin del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicacin para aquellos proveedores que ofrezcan
directamente al pblico productos y servicios desde y hacia el exterior./ 6.2 Si el precio se anuncia
en moneda extranjera, el proveedor est obligado a aceptar el pago en dicha moneda o en su precio
equivalente en moneda nacional a eleccin del consumidor./ 6.3 En estos casos, se debe ubicar
en lugares visibles del local, carteles, avisos o similares, con informacin sobre el tipo de cambio
aceptado para efectos de pago.
45
En derecho comparado, se agrega la posibilidad de que estas listas sean reemplazadas por
dispositivos o terminales de cmputos que cumplan con tal finalidad. En este sentido: art. 5
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, ley N29.571, Per: Exhibicin de precios o
de listas de precios. 5.1 Los establecimientos comerciales estn obligados a consignar de manera
fcilmente perceptible para el consumidor los precios de los productos en los espacios destinados para su exhibicin. Igualmente, deben contar con una lista de precios de fcil acceso a los
consumidores. En el caso de los establecimientos que expenden una gran cantidad de productos
o servicios, estas listas pueden ser complementadas por terminales de cmputo debidamente organizados y de fcil manejo para los consumidores. 5.2 Para el caso de productos farmacuticos,
dispositivos mdicos y productos sanitarios, los establecimientos farmacuticos deben poner a
disposicin del consumidor el listado de precios de estos productos. La relacin de precios de
los productos farmacuticos est ordenada alfabticamente, de acuerdo a su Denominacin
Comn Internacional (DCI). 5.3 Los establecimientos que expenden comidas y bebidas y los
servicios de hospedaje y hostelera estn obligados a colocar sus listas de precios en el exterior,
de forma accesible y visible para consulta del consumidor. En estos servicios est prohibido el
cobro de montos adicionales por cualquier tipo de concepto o recargo de manera disgregada al
precio final, con excepcin del recargo al consumo por concepto de servicio de los trabajadores
previsto en norma especial, en cuyo caso debe informarse al consumidor de manera oportuna,
accesible y visible.
718
46 Se
propuso agregar un artculo 127 bis al Cdigo Sanitario, del siguiente tenor: La venta
o expendio de medicamentos o productos farmacuticos de cualquier clase no estar sujeta a
incentivos de ninguna clase o naturaleza, ni para el vendedor o expendedor ni para el comprador
o consumidor./ En cumplimiento de la legislacin sobre derechos del consumidor todo establecimiento farmacutico informar y publicar el precio de todos sus productos en lugares visibles y
de libre acceso al pblico./ La sancin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con multa de
10a 100 UTM por cada infraccin cometida, en Proyecto de Ley que reforma el Cdigo Sanitario en materia de Farmacias, Boletn N6.523-11, refundido con 6037-11 / 6331-11 / 6858-11.
Actualmente en discusin.
47
Sernac con Farmacias Ahumada S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 6717-2009, 28.09.2009,
que confirma Rol N21.584-2008, 1 JPL Santiago, 17.03.2009.
48
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52
53
720
56 Art. 50 incs. 1 y 2 LPC: Las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a actos o
conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores./ El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar lugar a las acciones destinadas a sancionar
al proveedor que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnizacin de perjuicios o
la reparacin que corresponda.
57 Art. 24 LPC: Las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern sancionadas con multa de hasta
Art. 28 LPC: Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo
saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engao respecto de:
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en
conformidad a la normas vigentes.
Artculo 31
Erika Isler Soto1
722
procedan las medidas que ella indica. Lo anterior, puesto que, de acuerdo al art. 50
B LPC, los procedimientos derivados de la aplicacin de dicho cuerpo normativo,
pueden iniciarse adems de la denuncia por demanda o querella2. Surge entonces
una pregunta necesaria: sera posible ordenar el cese de la publicidad o bien la emisin de una publicidad correctiva, en aquellos casos en los cuales slo se dedujere una
demanda por indemnizacin de perjuicios?3.
Para resolver dicha interrogante, se debe tener presente que mediante la incorporacin del art. 31 LPC, el legislador busca proteger bienes jurdicos de orden pblico
exige que existan hechos graves involucrados, de tal manera que no se vislumbra
razn para negar la posibilidad de que en una accin puramente civil, se puedan
decretar las medidas que indica. Pensemos que el mbito de aplicacin de esta norma, se encuentra circunscrito a la publicidad falsa, razn por la cual en general, los
intereses jurdicos involucrados tendrn el carcter de difusos y generales. Ms grave
sera la situacin an si el supuesto infraccional amenazare la salud o la seguridad de
la poblacin. Por tal razn incluso se ha permitido que el juez las decrete de oficio,
sin necesidad de esperar la peticin de una de las partes en tal sentido.
Una segunda interrogante, surge a propsito del tipo de ilcito publicitario respecto
del cual se aplica el art. 31. En efecto, dicha disposicin hace alusin nicamente a la
publicidad falsa, sin referirse a la engaosa, a diferencia del tenor del art. 34 LPC4.
2 Art.
50 B LPC: Los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por demanda,
denuncia o querella, segn corresponda. En lo no previsto en el presente Prrafo, se estar a lo
dispuesto en la ley N18.287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
3 Se ha planteado la discusin acerca de si es posible que proceda la responsabilidad civil, sin
necesidad de que exista una condena infraccional. Una primera corriente jurisprudencial, sostiene
que slo se podr declarar la responsabilidad civil del proveedor, cuando acceda a otra de carcter
infraccional. Encuentra fundamento esta tesis, en el art. 9 inc. 1 de la ley N18.287, conforme al
cual el Juez de Polica Local en general competente para conocer de la mayora de las infracciones a la
LPC, ser competente para conocer de la accin civil, nicamente cuando se interpusiera de manera
oportuna, a propsito de un procedimiento contravencional. En este sentido: Muoz con mueblera
Pea y Morales, Rol N5.216-2008, 3 JPL Antofagasta, 26.08.08; Menares con Almacenes Paris,
Rol N3.704-08, 3 JPL Antofagasta, 15.07.08; Mujica con Castro, Rol N3.788-2009, 3 JPL
Antofagasta, 30.06.09; Ehrenfehld con Hipermercado Lider Antofagasta, Rol N6.656-2008, 3
JPL Antofagasta, 12.09.08; Vera con Telefnica del Sur, 29.863-2009, JPL Coyhaique, 18.08.09.
De acuerdo a otra corriente jurisprudencial, la norma que sirve de fundamento a la tesis anterior,
cede frente al art. 3 letra e) LPC, que establece el derecho bsico del consumidor a la indemnizacin
de manera amplia, razn por la cual no existira problema en que se solicite una demanda civil, de
manera autnoma. En este ltimo sentido: Sernac y otro contra Agencia Eurotour Ltda., Rol
N102.921-MR 3 JPL de Santiago, 02.02.1998; Madariaga con Sodimac, C. Ap. Concepcin,
Ing. 174-2005, 24.12.07, que revoca Rol N126.660-D, 2 JPL Talcahuano, 30.12.04.
4
Art. 34 LPC: Como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de su accin en los casos
de publicidad falsa o engaosa, podr el denunciante solicitar del juez competente se exija, en
caso necesario, del respectivo medio de comunicacin utilizado en la difusin de los anuncios o
Artculo 31
723
A este respecto, cabe considerar que al no definir la LPC ninguno de los supuestos
de publicidad ilcita, la doctrina y la jurisprudencia han intentado salvar dicha omisin,
surgiendo en relacin a esta problemtica, dos posibles soluciones.
Conforme a una primera lnea de opinin, se identificara la publicidad falsa con
la engaosa, la cual se configurara cada vez que al consumidor se lo induzca tanto
al error, como al engao. Esta ha sido la tesis seguida por los senadores Feli y
Romero5 durante la discusin de la ley N19.496, quienes en general definen a la
publicidad engaosa, como aquella comunicacin que el proveedor dirige al pblico, por cualquier medio idneo, en la cual, a sabiendas, o debiendo saber, lo induce
a error o engao respecto de las cualidades esenciales sobre un bien o servicio para
atraerlo, adquirirlo o contratarlo6. Similares conceptos encontramos en alguna jurisprudencia nacional7 y argentina8, as como en la normativa comunitaria europea
sobre la materia9.
De seguirse esta lnea de opinin, no se generara problema prctico alguno, por
cuanto, el art. 31 LPC, resultara aplicable a todo soporte publicitario que induzca al
consumidor a error o engao.
Conforme a una segunda corriente, se deben distinguir ambos conceptos. As las
cosas, se entender que una publicidad es falsa cuanto indique algo que definitiva-
Feli, Olga: Discusin en Sala, Senado, Legislatura 332, Sesin 40, 13.03.1996.
Sernac con Falabella SACI, Rol N47.154-7-2006, 3 JPL Las Condes, 23.02.2007: se
entiende por publicidad engaosa, aquella que induce a error o engao a un consumidor respecto
de las condiciones relevantes del bien o servicio ofrecido.
8
Bosso, Claudia y otro con Viajes ATI S.A. Empresa de Viajes y Turismo s/sumario, Cam.
Nac. Com., Sala B, 30.06.2003, en Manual de Defensa del Consumidor, Editorial Juris, Rosario, 2004, p. 375: Se entiende por publicidad engaosa a aquella que mediante inexactitudes u
ocultamientos puede inducir a error, engao o confusin, menoscabando la voluntad jurdica del
consumidor o usuario.
9
Art. 2 letra b) Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa: Se entiende por publicidad engaosa a aquella que de una manera cualquiera, incluida su
presentacin, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y
que, debido a su carcter engaoso, puede afectar su comportamiento econmico o que, por estas
razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor.
724
Piera, Sebastin: Discusin en Sala, Senado, Legislatura 332, Sesin 40, 13.03.1996.
11
Cfr. Recasns Siches, Luis: Op. Cit., p. 47. En el mismo sentido: Aimone Gibson,
Enrique: Derecho de Proteccin del Consumidor, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 1998,
p. 112: Es claro que el engao en el campo de la publicidad, como en cualquier otro, no slo se
comete en lo que se dice, sino tambin en la informacin omitida; es decir, con una publicidad que
no dice algo relevante que debi expresar, se puede cometer un engao; Ameal, scar; Compiani,
Mara: La obligacin de informar, en Derecho del Consumidor, N10, Editorial Juris, Rosario,
2000, p. 49: En el anudamiento del consentimiento la plurilateralidad (intereses contrapuestos)
debe fundarse en la autntica expresin de voluntad por parte del oferente y del aceptante, las que
de ningn modo pueden estar viciadas por haberse brindado una informacin falsa o reticente que
induzca a error a la otra parte.
725
Artculo 31
mediante el uso de textos discursivos, imgenes15; otorgndole a un soporte publicitario, la apariencia de noticia16; o bien, mediante la utilizacin de cualquier tcnica
que sea idnea para generar el mismo efecto.
Por ltimo, se debe tener presente que no es presupuesto de estas infracciones, la
generacin de un dao efectivo al consumidor, sino que basta con la mera posibilidad
de que se le induzca al error o al engao17.
2. Medidas que pueden ser decretadas por el Tribunal
De acuerdo al art. 31 LPC, el juez competente puede decretar de oficio o a peticin de parte dos tipos de medidas: la suspensin de la publicidad cuestionada y la
emisin de publicidad correctiva.
2.1. Suspensin de la emisin de la publicidad
Conforme a la disposicin que se comenta, el juez competente, puede ordenar al
proveedor denunciado, que haga cesar la emisin de la publicidad cuestionada.
Similar prerrogativa la encontramos a propsito de los productos farmacuticos,
cosmticos y alimenticios de uso mdico, cuya normativa establece que el Instituto
de Salud Pblica, podr suspender o prohibir mediante resolucin fundada, la publicidad y promocin que no cumpla con las prescripciones dispuestas para tal efecto,
entre otras, ser comprobable y no inducir al consumidor a error o engao18.
15
Aimone Gibson, Enrique: Op. Cit., p. 114: La falsedad puede ir tambin en una imagen,
y no en un texto discursivo. El colocar en un afiche una bebida junto a frutas como anans, naranjas
u otras puede constituir un engao si la bebida promocionada es de fantasa, porque se tiende a
generar en el receptor del mensaje la idea de que la bebida es obtenida de fruta natural.
16
Aimone Gibson, Enrique: Op. Cit., p. 114: Otra falsedad consiste en dar a una publicidad
la estructura grfica de una noticia. Una vieja regla tica del periodismo obliga a hacer una clara
distincin entre lo que es noticia y lo que es publicidad pagada.
17 Gmez, Mariela: La publicidad comercial, la informacin y los derechos del consumidor,
en Manual de Defensa del Consumidor, Editorial Juris, Rosario, 2004, p. 109.
18
726
indirectamente propiedades teraputicas o efectos que el producto no posea./ No obstante, los cosmticos especiales debern sealar las indicaciones, precauciones y modo de uso segn lo autorizado
en el registro otorgado; art. 96: Sin perjuicio de lo sealado en los artculos 88 y 89 de este reglamento, el Instituto podr, en todo caso, suspender o prohibir por resolucin fundada la publicidad y
promocin de los productos farmacuticos, cosmticos y alimento de uso mdico cuando corresponda
que no cumplan con las disposiciones del presente Ttulo./ Para estos efectos, el Instituto solicitar a
quien corresponda, los textos de la publicidad y promocin de tales productos.
19
Art. 109 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, ley N29.571, Per: Medidas
cautelares. En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, el Indecopi puede,
dentro del mbito de su correspondiente competencia, dictar una o varias de las siguientes medidas
cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva: a. La cesacin de los actos
materia de denuncia. e. Cualquier otra medida que tenga por objeto evitar que se produzca algn
perjuicio derivado del acto denunciado o que tenga como finalidad la cesacin de este./ El Indecopi
puede, de considerarlo pertinente, ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte
interesada. En caso de existir peligro actual o inminente si es que no se adoptan las medidas cautelares
correspondientes, el secretario tcnico puede imponerlas, con cargo a dar cuenta inmediatamente a
la comisin. La comisin ratifica o levanta la medida cautelar impuesta. El rgano Resolutivo de
Procedimientos Sumarsimos en materia de proteccin al consumidor goza tambin de la facultad de
ordenar medidas cautelares.
21
Artculo 31
727
En cualquier caso, cabe sealar que se trata de una medida cautelar, esto es, aquella
adoptada por el rgano jurisdiccional con la finalidad de asegurar provisionalmente
la efectividad prctica de una eventual sentencia estimatoria y evitar que durante
la pendencia del proceso se produzcan daos y perjuicios de difcil o imposible
reparacin22.
De acuerdo a lo anterior, y conforme a las reglas generales, la cautela procede cumplindose adems dos presupuestos copulativos: la apariencia de derecho y el peligro
de dao. A esto es lo que se refiere el art. 31, cuando seala que la suspensin de la
publicidad podr ser decretada nicamente cuando la gravedad de los hechos y los
antecedentes acompaados lo ameriten.
Conforme al primero de ellos, la medida cautelar se podr decretar nicamente
cuando exista el denominado fumus boni iuris, esto es, que la situacin jurdica que
se expone, aparezca como verosmil23. En este sentido, el Tribunal competente podr
ordenarla, slo si de acuerdo a los antecedentes aportados por las partes se puede deducir que resulta al menos probable una eventual condena. En este sentido, ha sealado
Cmara: [caracterstica] esencial de las medidas cautelares es la instrumentalidad, y
supone que stas se hallan necesariamente vinculadas a la sentencia que pueda dictarse
en el proceso principal, con la finalidad de asegurar su efectividad prctica24.
Por otra parte, debe concurrir tambin un peligro de que se lesionen derechos o se
genere un dao a los consumidores, en caso de tardanza en la tramitacin del proceso,
lo que ha sido denominado por la doctrina como periculum in mora25. En este caso,
se precipita la adopcin de la medida cautelar, por cuanto de no ser as, resultara
amenazada la efectividad de una eventual sentencia condenatoria26, razn por la cual
se permite que se decrete antes de la sentencia definitiva. Naturalmente en el caso de
su caso, al medio que la difunda; II. Ordenar que se corrija la informacin o publicidad que viole
las disposiciones de esta ley en la forma en que se estime suficiente.
22
Gonzlez Chvez, Gonzalo: Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo del Derecho Comunitario Europeo, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva
Serie, ao XXXVIII; N113, Mxico, mayo-agosto 2005, p. 736.
23
Hernndez Villarreal, Gabriel: Medidas cautelares en los procesos arbitrales Taxatividad o enunciacin de cautelas, en Revista Estudios socio-jurdicos, Bogot, enero-junio 2007,
p. 189.
24 Cmara Ruiz, Juan: Las medidas cautelares en el artculo 41 de la ley hipotecaria, en
Anuario da Facultade de Dereito, Universidade da Corua, 1999, p. 126.
25
Hernndez Villarreal, Gabriel: Op. Cit., p. 190: como de acuerdo con la premisa que
impera en materia de cautelas, stas buscan asegurar los efectos de una sentencia futura debido a
la lentitud con que se adelanta el proceso, entonces el verdadero fundamento de las mismas es el
periculum in mora, cuyas nefastas consecuencias se pretenden conjurar permitiendo que se adopten
desde la presentacin de la demanda, e incluso con anterioridad a sta, si ello garantiza la efectividad
futura del derecho que invoca el peticionario.
26
728
27 Art. 50 inc. 2 LPC: El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar
lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin
incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener
la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin que corresponda.
28 Art. 116 Decreto N1.876/MinSal/1996 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacuticos, Alimenticios de Uso Mdico y Cosmticos: Los
establecimientos de produccin, importacin y distribucin y expendio, as como los Servicios de
Salud, deben acoger todo reclamo relacionado con la calidad, uso, almacenamiento, conservacin y
publicidad de un producto, debiendo ser comunicada a la Direccin del Instituto. La investigacin
de los hechos denunciados ser dispuesta por el Instituto, siendo de responsabilidad del fabricante,
Artculo 31
729
importador y distribuidor, segn correspondiese, quien deber adoptar las medidas correctivas que
la autoridad sanitaria determine, en conformidad a lo informado y verificado al respecto.
29 Art. 5. 4 Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa:
Los Estados miembros podrn otorgar a los tribunales o a las autoridades administrativas unas
competencias que, con el fin de eliminar los efectos persistentes de una publicidad engaosa o de
una publicidad comparativa ilegal cuyo cese haya sido ordenado por una decisin definitiva, les
faculten para: a) exigir la publicidad de dicha decisin total o parcialmente en la forma que juzguen
adecuada; b) exigir, adems, la publicacin de un comunicado rectificativo.
30 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, ley N29.571, Per: art. 114: Medidas
correctivas. Sin perjuicio de la sancin administrativa que corresponda al proveedor por una infraccin al presente Cdigo, el Indecopi puede dictar, en calidad de mandatos, medidas correctivas
reparadoras y complementarias./ Las medidas correctivas reparadoras pueden dictarse a pedido
de parte o de oficio, siempre y cuando sean expresamente informadas sobre esa posibilidad en la
notificacin de cargo al proveedor por la autoridad encargada del procedimiento./ Las medidas
correctivas complementarias pueden dictarse de oficio o a pedido de parte; art. 116: Medidas
correctivas complementarias. Las medidas correctivas complementarias tienen el objeto de revertir
los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente en el futuro y pueden
ser, entre otras, las siguientes: e. Publicacin de avisos rectificatorios o informativos en la forma que
determine el Indecopi, tomando en consideracin los medios que resulten idneos para revertir los
efectos que el acto objeto de sancin ha ocasionado. f. Cualquier otra medida correctiva que tenga
el objeto de revertir los efectos de la conducta infractora o evitar que esta se produzca nuevamente
en el futuro./ El Indecopi est facultado para solicitar a la autoridad municipal y policial el apoyo
respectivo para la ejecucin de las medidas correctivas complementarias correspondientes.
31
Art. 60 Cdigo de Defensa del Consumidor, ley N8.078, Brasil; art. 35 Ley Federal de
Proteccin al Consumidor, Mxico: Sin perjuicio de la intervencin que otras disposiciones legales
asignen a distintas dependencias, la Procuradura podr: II. Ordenar que se corrija la informacin
o publicidad que viole las disposiciones de esta ley en la forma en que se estime suficiente.
730
legal, aquel proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de
la publicidad, se propone ilustrar al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas,
propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o
prestacin constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin32.
Ms claro resulta a este respecto, el Cdigo de tica Publicitaria (Conar), que
distingue entre el avisador o anunciante y la agencia de publicidad. Se entiende por el
primero, a aquella persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad33.
Las agencias en tanto son definidas, como aquella personas naturales o jurdicas que
se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o
ejecutar publicidad por cuenta de un avisador34.
As las cosas, se generar un problema prctico, cuando la denunciada sea la agencia que emiti la publicidad, por instrucciones de un anunciante que no es parte del
proceso. En estos casos, y al ser el art. 31 LPC una norma de orden pblico, debe
interpretarse de manera restrictiva, razn por la cual, no sera posible ordenar a la
denunciada a la emisin de la publicidad correctiva que resulte procedente. As las
cosas, la nica manera de poner en prctica esta prerrogativa, sera interponiendo una
nueva accin en contra del anunciante.
En cuanto al modo de realizar la publicidad correctiva, la ley nicamente seala que
debe resultar apropiado para enmendar el error o falsedad que se hubiere generado.
La legislacin brasilea, en tanto, exige que la rectificacin, se realice de preferencia
de la misma forma, frecuencia, dimensiones y preferentemente por el mismo medio,
espacio y horario, que la publicidad original35.
Nuestra jurisprudencia, si bien no se ha pronunciado sobre la temtica planteada,
s ha otorgado criterios, para determinar la suficiencia de una fe de erratas, los cuales
resultan plenamente aplicables. Al respecto, ha sealado que ella debe realizarse en el
mismo medio de comunicacin que se utiliz para difundir la publicidad errada. De la
misma manera, se ha exigido que los caracteres en los cuales se encuentran redactados
ambos soportes, sean similares.
En este sentido, el Segundo Juzgado de Polica Local de La Florida, confirmado por
la Corte de Apelaciones de Santiago, conden al proveedor denunciado, indicando
32
Art. 1 N5 LPC.
33
Artculo 31
731
que respecto del documento de fojas 34, resulta insuficiente a juicio de este sentenciador para enmendar la publicacin de la oferta o promocin, por cuanto no fue
realizada dicha enmienda en el mismo medio en que fue hecha la oferta o promocin
y adems porque no hay proporcionalidad fsica entre dicha oferta y promocin y su
rectificacin36.
36
Artculo 32
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733
Artculo 32
2 En
3
En adelante IBC.
4 Art.
Art. 16 C.C.: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile./ Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao./ Pero los efectos de los
contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
734
Art. 1 N3 LPC.
7 Senado, Primer Informe Comisin de Economa, 15.03.1995, cuenta en Sesin 45, Legislatura
Art. 2 Ley Orgnica de Defensa del Consumidor Ecuador: Informacin Bsica Comercial:
Consiste en los datos, instructivos, indicaciones o contraindicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al consumidor, al momento de efectuar la oferta del bien o prestacin del
servicio; art. 34 letra b) Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor
Costa Rica: establece la obligacin de Informar suficientemente al consumidor, en espaol y de
manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisin de
consumo.
9
Sin perjuicio, el Tercer Juzgado de Polica Local de Santiago, ha sealado en reiteradas ocasiones que slo constituye IBC aquella informacin que se ordena proporcionar con anterioridad
a la celebracin del contrato de consumo: Sernac con Car S.A., Rol N25.723-FGA-08, 3
JPL Santiago, 28.01.10, revocada por la C. Ap. Santiago, Ing. 903-2010, 07.07.10; Sernac con
Banco Santander BANEFE, Rol N26.696-FGA-08, 3 JPL Santiago, 23.01.10, confirmada por
la C. Ap. Santiago, Ing. 905-2010, 16.06.10; Sernac con Promotora CMR Falabella S.A., Rol
N13.679-FGA-07, 15.01.10, 3 JPL Santiago, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 904-10,
23.06.10, se declara inadmisible recurso de queja, Ing. C.S. 4685-10, 13.07.10; Sernac con Banco
de Chile, Rol N23.560-FGA-08, 23.01.10, 3 JPL Santiago, confirmada por la C. Ap. Santiago,
Ing. 901-10, 14.07.10, se rechaza recurso de queja, C.S. Ing. 5230-10; Sernac con Promotora
CMR Falabella S.A., Rol N21.185-FGA-08, 3 JPL Santiago, 29.12.09. Se trata, sin embargo,
de una consideracin errada, puesto que conforme al tenor literal del art. 1 N3 LPC, constituye
IBC toda informacin que se ordene proporcionar al consumidor, con prescindencia del momento
en el cual se debe cumplir con tal obligacin. Esto, pues, de aceptarse la tesis anterior, implicara
agregar un requisito que el legislador no estableci e importara quitar una parcela de proteccin
al sujeto ms dbil de la relacin de consumo.
735
Artculo 32
10
Art. 46 LPC: Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a la introduccin de ellos en el mercado, se percate de la existencia
de peligros o riesgos no previstos oportunamente, deber ponerlos, sin demora, en conocimiento
de la autoridad competente para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso
amerite, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores sealadas
en el artculo precedente.
11
736
p. 116: Los antecedentes que esta informacin allega al consumidor son de carcter objetivo y no
comportan induccin alguna de su preferencia. En cambio, la publicidad la constituyen mensajes
comunicacionales orientados a capturar o atraer la voluntad del consumidor en orden a contratar
cierto bien o servicio, es decir, ella incorpora siempre un elemento de seduccin.
12 Pizarro, Ramn Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Publicidad inductiva y engaosa,
737
Artculo 32
14 Sernac con VTR Banda Ancha Chile S.A., Rol N31.997-10-2007, 2 JPL Las Condes,
31.07.2008. En idntico tenor: Sernac con Seguridad y Telecomunicaciones S.A., Rol N29.95110-2007, 2 JPL Las Condes, 07.07.2008, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 5.708-2008,
27.08.2008. En contra: Sernac con Paris Corredores de Seguros S.A., C. Ap. Santiago, Ing.
6386-09, 27.07.09, 1 JPL Las Condes; Sernac con Corredora de Seguros Ripley, C. Ap. Santiago,
Ing. 1579-09, 14.04.09; Sernac con Administradora de Crditos Comerciales ACC S.A., Rol
N2.902-2004, 1 JPL Talca, 11.07.2006.
15
Sernac con VTR Banda Ancha Chile S.A., Rol N31.997-10-2007, 2 JPL Las Condes, 31.07.2008. En idntico tenor: Sernac con Seguridad y Telecomunicaciones S.A., Rol
N29.951-10-2007, 2 JPL Las Condes, 07.07.2008, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing.
5.708-2008, 27.08.2008.
16
738
17 En el mismo sentido, Jara Amigo, Rony: Jara Amigo, Rony: mbito de aplicacin de
la Ley chilena de proteccin al consumidor: inclusiones y exclusiones, en Corral Talciani, Editor:
Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Cuadernos de Extensin N3, Facultad de Derecho,
Universidad de Los Andes, Santiago, 1999, p. 48.
18
Artculo 32
739
otorgar de manera general, sino que tambin aquella que dice relacin con un reclamo
en particular, tal como ocurra en el caso que se encontraba conociendo19.
2. Supuestos de informacin bsica comercial exigidos en el art. 32
LPC: Los contratos electrnicos o a distancia
Los dos incisos finales del art. 32 establecen ciertos supuestos de IBC, exigidos
respecto de contratos ofrecidos por medios electrnicos o en que se aceptare una
oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin
a distancia.
De acuerdo al profesor Pinochet, en general el elemento comn para atribuir
el carcter de electrnico a un negocio jurdico se refiere a la circunstancia de que el
consentimiento se haya formado por medios electrnicos20.
Ahora bien, en lo que dice relacin con los contratos celebrados a distancia, de
acuerdo a Alessandri y Somarriva, existen dos criterios que se han utilizado para
distinguir entre unos y otros, a saber: segn si ambas partes se encuentran reunidas
en un mismo lugar, y segn si la aceptacin puede ser conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no.
De acuerdo al primero de ellos sostenido por Somarriva, contratos entre presentes son los que se celebran entre personas que se encuentran reunidas en un mismo
lugar, entre personas que estn una frente a la otra, y contratos entre ausentes los que
se celebran entre personas que se encuentra en distintos lugares, una en Santiago, por
ejemplo, y la otra en Buenos Aires 21.
Conforme al segundo criterio al cual adhiere Alessandri contratos entre
presentes son aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por la otra parte al
tiempo o inmediatamente de ser emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que
la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo, ms
o menos largo, de ser formulada22. Esta pareciera ser la tesis seguida por el art. 32
LPC, por cuanto se refiere a aquellas convenciones en las cuales se aceptare una
oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin
a distancia.
740
Artculo 32
741
Art. 3 LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: b) El derecho a una informacin
veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras
caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos.
742
27 Art. 17 LPC: Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de modo claramente legible, con un tamao de letra no inferior a
2,5 milmetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya
incorporado al lxico. Las clusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor./ Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los
contratos impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen por sobre las del
formulario cuando sean incompatibles entre s./ No obstante lo previsto en el inciso primero,
tendrn validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor
lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo
al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en caso
de dudas, para todos los efectos legales./ Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor
deber entregarle un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo
en el acto por carecer de alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la
constancia de ser fiel al original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por el texto
fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.
28
743
Artculo 32
Sernac con Farmacias Cruz Verde S.A. Rol N21.609-WD-2007, 2 JPL Santiago, se
declara desierto recurso de apelacin, C. Ap. Santiago, Ing. 6460-2009, 10.06.2009.
744
Art. 5 Ley S/N sobre Pesos y Medidas: Las medidas de capacidad para los lquidos sern:
El litro equivalente a un decmetro cbico. El declitro que tendr diez litros o diez decmetros
cbicos. El declitro igual a una dcima parte del litro.
Artculo 32
745
37
Ley S/N sobre Pesos y Medidas: art. 6: Las medidas para los ridos sern: El litro igual a
un decmetro cbico. El declitro a diez decmetros cbicos. El hectlitro a cien decmetros cbicos.
El killitro a mil decmetros cbicos; art. 7: La medida de volmenes ser el metro cbico.
38
Ley S/N sobre Pesos y Medidas: art. 8: La unidad de medida para las cosas que se compran
i venden al peso ser el kilgramo, que es el peso de un decmetro cbico de agua destilada, pesada
en el vaco i a la temperatura de 4 del termmetro centgrado sobre cero; art. 9: El kilgramo
se dividir en 10 hectgramos. 100 decgramos. 1000 gramos.
10,000 decgramos. 100,000 centgramos. 1.000,000 milgramos. Se usar, ademas, el quintal
mtrico igual a cien kilgramos.
39
41 Sandoval
746
3 letra a) LPC.
45
En el mismo sentido: art. 36 ley N45, Panam: Son obligaciones del proveedor frente al
consumidor las siguientes: 1. Informar, clara y verazmente al consumidor sobre las caractersticas
del producto o servicio ofrecido, tales como la naturaleza, la composicin, el contenido, el peso, el
origen, la fecha de vencimiento, la toxicidad, las precauciones, el precio y cualquier otra condicin
determinante, lo cual se consignar en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto
o en el anaquel del establecimiento comercial, en trminos comprensibles y legibles.
46
En el mismo sentido: art. 9 ley N24.240, Argentina: Cuando se ofrezcan en forma pblica a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean
usadas o reconstituidas debe indicarse las circunstancia en forma precisa y notoria; art. 39 LPCDEC
Costa Rica: Cuando se vendan productos defectuosos, usados o reconstruidos, antes de la compra,
el comerciante debe indicar al consumidor, de manera precisa y clara, tales condiciones y dejarse
constancia en las facturas o los comprobantes. El comerciante debe advertir los extremos anteriores
si anuncia la venta de esos productos usando cualquier medio. Si no existe advertencia sobre el
particular, esos bienes se consideran nuevos y en perfecto estado; art. 39 Ley Federal de Proteccin
al Consumidor, Mxico: Cuando se expendan al pblico productos con alguna deficiencia, usados
o reconstruidos, deber advertirse de manera precisa y clara tales circunstancias al consumidor y
Artculo 32
747
hacerse constar en los propios bienes, envolturas, notas de remisin o facturas correspondientes; art.
66 ley N45, Panam: Cuando se ofrezcan al pblico bienes nuevos con deficiencias de calidad o
irregularidades de fabricacin, o bienes usados o reconstruidos, tales circunstancias se indicarn de
manera precisa y ostensible, y se harn constar en los propios productos o en sus envases o empaques,
as como en los contratos y las facturas respectivas, con indicacin del trmino de la garanta, si la
hubiera; art. 19 Ley de Defensa del Consumidor, Uruguay: La oferta de productos defectuosos,
usados o reconstituidos deber indicar tal circunstancia en forma clara y visible.
48
Se entiende por productos peligrosos a aquellos que por su propia naturaleza entraan riesgos
si no son utilizados bajo determinadas precauciones o prescripciones, en Fernndez Fredes,
Francisco: Manual de Derecho chileno de proteccin al consumidor, p. 65.
50
Art. 29 LPC: El que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda
o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulacin, la ocultare o alterare, ser sancionado
con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales.
748
51 Art. 46 LPC: Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a la introduccin de ellos en el mercado, se percate de la existencia
de peligros o riesgos no previstos oportunamente, deber ponerlos, sin demora, en conocimiento
de la autoridad competente para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso
amerite, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores sealadas
en el artculo precedente.
52 En el mismo sentido: art. 11 Ley de Defensa del Consumidor, Uruguay: Los proveedores
de productos y servicios que, posteriormente a la introduccin de los mismos en el mercado, tomen
conocimiento de su nocividad o peligrosidad, debern comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores. En este ltimo caso, la comunicacin se
cumplir mediante anuncios publicitarios.
53 Rivas Rivas con Farmacias Cruz Verde, Rol N195.918-2008, 1 JPL Temuco, 19.01.2009,
se declar desierto recurso de apelacin, C. Ap. Temuco, Ing. 894-2009,2.08.2009.
54
Art. 24 LPC: Las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern sancionadas con multa de
hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren sealada una sancin diferente./ La publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin social, en relacin a cualquiera de los
Artculo 32
749
Por otra parte, el legislador ha establecido reglas especiales para ciertas contravenciones particulares, tal como sera hacer regir la garanta legal cuando ello no procediere
(art. 14 LPC); afectar la formacin del consentimiento en los contratos electrnicos
o a distancia (art. 32 LPC); la nulidad de una clusula (art. 17 LPC); etc.
Lo anterior, se entiende sin perjuicio del deber del proveedor de resarcir los perjuicios causados a los consumidores.
elementos indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades
tributarias mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten
la salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente, har incurrir al anunciante infractor
en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales. / El juez, en caso de reincidencia,
podr elevar las multas antes sealadas al doble. Se considerar reincidente al proveedor que sea
sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario./ Para la
aplicacin de las multas sealadas en esta ley, el tribunal tendr especialmente en cuenta la cuanta
de lo disputado, los parmetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor,
el grado de asimetra de informacin existente entre el infractor y la vctima, el beneficio obtenido
con motivo de la infraccin, la gravedad del dao causado, el riesgo a que qued expuesta la vctima
o la comunidad y la situacin econmica del infractor.
Artculo 33
Erika Isler Soto1
751
Artculo 33
1. mbito de aplicacin
de la disposicin
De acuerdo al tenor del art. 33 LPC, las exigencias que ella establece, rigen tanto
respecto de la informacin, como de la publicidad que se consigna en los productos,
etiquetas, envases y empaques, quedando as su mbito de aplicacin delimitado a las
dos instituciones que la LPC regula a propsito del derecho a la informacin.
Por informacin, se entiende a aquellos antecedentes de carcter objetivo que el
proveedor entrega al consumidor, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de
ciertas materias. Ahora bien, cuando ello se realiza en cumplimiento de una norma
jurdica, adquiere el carcter de bsica comercial, de acuerdo a lo sealado en el art.
1 N3 LPC2.
La publicidad, en tanto, es definida por la LPC como aquella comunicacin que
el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo
y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio (art. 1 N4 LPC). Garca
Sais, por su parte, la concibe como un modo de promocin a travs de la cual el
consumidor, conoce, se motiva y decide sobre bienes y servicios existentes en el
mercado3. En el mismo sentido, se pronuncia la Directiva Europea sobre la materia,
para la cual la publicidad sera toda forma de comunicacin realizada en el marco
de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el
suministro de bienes o la prestacin de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los
derechos y las obligaciones4.
As las cosas, y en concordancia con los conceptos transcritos, quedan comprendidas
dentro del concepto de publicidad y, por tanto, sujeta al art. 33 LPC, toda difusin
del producto o servicio, incluida aquella que los proveedores realizan para motivar a
otros profesionales a prescribir o recomendar ciertos bienes al consumidor, tal como
ocurre, por ejemplo, con los productos farmacuticos5.
2 Art.
tiva.
5
752
Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otro con Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, Cam. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 10/02/1999,
en Manual de Defensa del Consumidor, Editorial Juris, Rosario, 2004, p. 364.
9 Pizarro, Ramn Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Publicidad inductiva y engaosa,
en Derecho del Consumidor, N1, Editorial Juris, Rosario, 1991, p. 43: [la informacin objetiva es
raramente brindada por la publicidad comercial, que por sus propios objetivos lucrativos apunta a
alcanzar la mayor rentabilidad del producto o servicio promocionado.
753
Artculo 33
12
Pizarro, Ramn Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo: Op. Cit., p. 42. En el mismo
sentido: Garca Sais, Fernando: Op. Cit., p. 38: [como] resultado de la actividad publicitaria,
el consumidor determina su consumo con la informacin contenida en el mensaje publicitario,
por lo que dicha informacin desempea un papel fundamental en el otorgamiento de su consentimiento contractual; Ameal, scar; Compiani, Mara: Op. Cit., p. 49: En el anudamiento
del consentimiento la plurilateralidad (intereses contrapuestos) debe fundarse en la autntica
expresin de voluntad por parte del oferente y del aceptante, las que de ningn modo pueden
estar viciadas por haberse brindado una informacin falsa o reticente que induzca a error a la
otra parte.
13
754
que se presente entre los proveedores y consumidores, sea en la contratacin o en cualquier otra
situacin relevante, que coloquen a los segundos en una situacin de desventaja respecto de los
primeros al momento de actuar en el mercado. 5. Principio de Buena Fe.- En la actuacin en
el mercado y en el mbito de vigencia del presente Cdigo, los consumidores, los proveedores,
las asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el
principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes. Al evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del caso, como la informacin brindada, las
caractersticas de la contratacin y otros elementos sobre el particular.
14
755
Artculo 33
Art. 6 CEP: Los avisos no deben hacer mal uso de los resultados de investigaciones o
citas de literatura tcnica y cientfica./ Las estadsticas o verdades cientficas no deben presentarse
insinuando mayor validez que la que realmente tienen, conforme a la documentacin de respaldo
pertinente./ Los trminos cientficos no deben ser mal usados; no debe utilizarse un lenguaje cientfico e irrelevancias, de manera que lo que se dice parezca tener una base cientfica que no tiene./
Cuando en la publicidad se contengan descripciones y/o argumentos que se relacionen con hechos
o datos objetivos, stos debern ser comprobables./ La comprobacin a que se refiere el inciso
anterior deber estar disponible para ser entregada sin demora al organismo de autorregulacin
publicitaria, cuando as se requiera.
19 Art. 10 CEP: Para los efectos de este Cdigo, se entender por publicidad comparativa
aquella que explcitamente identifica a la competencia o la que sugiere el nombre, envase, presentacin, atributo, hecho o elemento que se relacione con una o ms marcas o empresas de la competencia o una industria en particular./ La publicidad comparativa no debe conducir a confusin
o error en el pblico, y debe apoyarse en antecedentes objetivos que puedan ser comprobados
fehacientemente.
756
En efecto, segn Gmez y Muoz, no se exigira la comprobabilidad de las denominadas afirmaciones subjetivas (Puffery), esto es, aquellas que son un mero elogio
al producto pero no brindan informacin que resulte determinante para las intenciones
contractuales del consumidor, como cuando la modelo del comercial de shampoo sostiene
que ese es el mejor producto que ha utilizado en su vida, puede que esta afirmacin sea
errnea pero no puede ser comprobada pues no deja de ser un juicio de valor emitido
por una persona determinada y por lo tanto carente de valor objetivo20.
Garca Sais en tanto, sostiene, que tampoco tendra aplicacin respecto de las
expresiones triviales y de carcter general, que son aquellas a travs de las cuales se
ensalza de forma general el producto o servicio, pues no contienen carcter informativo comprobable y son percibidas por el consumidor medio como una forma de
llamar la atencin21.
Para este mismo autor, tampoco seran idneas para inducir a error al consumidor
y, por tanto, no se exige su comprobabilidad, los llamados juicios estimativos o apreciaciones subjetivas, que consisten en meras opiniones del anunciante, tales como las
expresiones publicitarias que contienen juicios estticos (el automvil ms hermoso del
mundo); y las expresiones publicitarias de gusto personal (la mejor cerveza)22.
Nuestra jurisprudencia, por su parte, ha conocido en innumerables ocasiones
juicios por falta de comprobabilidad de la informacin o publicidad difundida por
los proveedores, algunos de los cuales se pasan a mencionar.
En primer lugar, cabe destacar la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de
Santiago, que conden a la empresa Sodimac, por comercializar el producto Estufa
Toyotomi modelo OMNI 230, atribuyndosele la capacidad para calefaccionar una
superficie total de 100 a 140 metros cuadrados, en circunstancias de que no habra
existido en Chile una base de clculo que permitiera realizar tal aseveracin. En
dicha ocasin, el Tribunal sostuvo que: en la medida que el alcance calrico de la
estufa Toyotomi OMNI 230 no pudo apoyarse en datos tcnicos comprobables por
la autoridad, Sodimac S.A. no estuvo en situacin de ponerla a la venta al pblico y
difundirla a base de un rango de entre 100 y 140 metros cuadrados23.
Otro caso, lo podemos encontrar en las denominadas pulseras milagrosas, que
fueron publicitadas como productos que generaban efectos medicinales o curativos por
el solo hecho de portarlas, y que finalmente motivaron la interposicin de las correspondientes denuncias infraccionales por parte del Servicio Nacional del Consumidor.
20 Gmez Garca, Carlos y Muoz Cortina, Helena: Fundamentos para la proteccin del
consumidor frente a la publicidad engaosa, en Estudios de Derecho, Vol. LXV, N145, Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Antioqua, Medelln, junio 2008, p. 276.
21
22
23 Sernac con Sodimac S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 2245-2009, 09.04.2009, que revoca Rol
Artculo 33
757
Sernac con Cencosud Retail S.A., Rol N43.109-8-2010, 1 JPL Las Condes, 31.05.2011,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1687-2011, 07.03.2012.
758
27
En efecto, uno de los presupuestos, para que se configuren las infracciones establecidas en los
arts. 28 y 28 A LPC, es que la publicidad falsa o engaosa verse sobre algunas de las materias establecidas en sus catlogos taxativos: art. 28: Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que,
a sabiendas o debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o
engao respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita
por el anunciante; c) las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o
que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial; d) El precio del
bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en conformidad a la
normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garanta, y f ) Su condicin de no producir dao
al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable; art. 28 A: Asimismo, comete
infraccin a la presente ley el que, a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusin
en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas
u otros signos distintivos de los competidores. Distinta ha sido la tcnica seguida por otros cuerpos
normativos, los cuales contienen catlogos meramente ejemplares: art. 3 Directiva 2006/114/CE
sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa: Para determinar si una publicidad es engaosa,
se tendrn en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a: a) las
caractersticas de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecucin, su
composicin, el procedimiento y la fecha de fabricacin o de prestacin, su carcter apropiado, sus
utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geogrfico o comercial o los resultados que
pueden esperarse de su utilizacin, o los resultados y las caractersticas esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios; b) el precio o su modo de fijacin y las condiciones de
suministro de bienes o de prestacin de servicios; c) la naturaleza, las caractersticas y los derechos del
anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad
industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones; art. 4 Cdigo
de tica Publicitaria: Los avisos no deben contener ninguna declaracin o presentacin visual que
directamente o por implicacin, omisin, ambigedad o pretensin exagerada, puedan conducir al
pblico a conclusiones errneas, en especial con relacin a: A. Caractersticas como: naturaleza, composicin, mtodo y fecha de fabricacin, idoneidad para los fines que pretende cubrir, amplitud de uso,
cantidad, origen comercial o geogrfico; B. El valor del producto y el precio total que efectivamente
deber pagarse; C. Otras condiciones de compra como ser arriendo, compra y venta al crdito; D.
Entrega, cambio, devolucin, reparacin y mantencin; E. Condiciones de la garanta; F. Derechos
de autor y derechos de propiedad industrial como patentes, marcas registradas, diseos y modelos,
Artculo 33
759
760
Por otra parte, se debe tener presente que nuestra normativa sanitaria as como
la autorregulacin29 reitera esta exigencia para los productos farmacuticos y cosmticos, prohibiendo de manera especial toda forma de publicidad referente a higiene,
medicina preventiva o curativa y ramas semejantes que, a juicio del Servicio Nacional
de Salud, tienda a engaar al pblico consumidor30. De la misma manera, prescribe
a esta ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario./ Para la aplicacin de las multas sealadas en esta ley, el tribunal tendr especialmente en cuenta la cuanta de lo disputado, los parmetros
objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetra de informacin
existente entre el infractor y la vctima, el beneficio obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad
del dao causado, el riesgo a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmica
del infractor.
29 CEP: art. 25: La publicidad de medicamentos, especialmente aquellos de venta libre, deber
cuidar que sus afirmaciones se condigan con los antecedentes autorizados para el medicamento de
que se trate. En ella no podrn emplearse trminos, expresiones, grficos u otros que contraren la
verdad cientfica e induzcan a equivocacin o engao, como tampoco expresiones no comprobadas
respecto de las propiedades o efectos del producto./ La publicidad de medicamentos, en cualesquiera
de sus formas, incluyendo etiquetas y envases, no deber: A. Dar lugar a confusin en cuanto a su
administracin y correcta utilizacin. B. Inducir a su uso indebido o indiscriminado y/o a exceder
las dosis o indicaciones aprobadas. C. Sugerir la curacin o prevencin de dolencias que exijan una
supervisin mdica. D. Contener expresiones que puedan inducir a estimar innecesaria la consulta
mdica. E. Inducir temor o aprensin de sufrir una dolencia mayor que la que se padece, o sugerir
que sta se contraiga por la no utilizacin del producto en cuestin. F. Ofrecer como garanta del
producto la devolucin de su precio. G. Estar dirigida a nios, o expresarse de forma que pueda inducir
al consumo del producto por los nios sin la supervisin de los padres. H. Producir confusin en el
pblico con respecto a la naturaleza del producto, es decir, no sugerir que es un alimento, cosmtico
u otro producto que no tenga la condicin de medicina o viceversa; art. 26: Las afirmaciones publicitarias en este campo debern estar comprobadas cientfica y/o tcnicamente, segn lo establecido
en el Artculo Seis./ Los anuncios de este tipo de productos no debern contener expresiones que
constituyan comparaciones incompletas. As, cuando un producto sea descrito, por ejemplo, como
mejor, ms rpido, ms seguro, deber especificarse la caracterstica con la cual es comparado y
tal comparacin debe ser posible de comprobacin cientfica y/o tcnica./ En materia de salud lo
que efectivamente puede ser mejor para una persona, no necesariamente lo ser para otra, por lo
tanto, no debe hacerse ese tipo de afirmaciones con un carcter general, salvo que est cientfica y/o
tcnicamente comprobado./ Atendida la diversidad de efectos que un medicamento puede tener en
las distintas personas, la publicidad deber abstenerse de afirmar que un producto es absolutamente
seguro, uniformemente bien tolerado, o que est libre de efectos secundarios./ El uso de la exageracin publicitaria, con relacin a los medicamentos de venta directa, no debe inducir a error sobre las
verdaderas propiedades del producto anunciado, o sugerir directa o indirectamente una utilizacin
no racional o inconveniente del mismo.
30
C. San.: art. 53: Queda prohibida cualquiera forma de publicacin o propaganda referente
a higiene, medicina preventiva o curativa y ramas semejantes que, a juicio del Servicio Nacional
de Salud, tienda a engaar al pblico o a perjudicar la salud colectiva o individual; art. 54: Se
considerar que desde el punto de vista sanitario se engaa al pblico y se perjudican los intereses
de la poblacin, cuando por medio de publicaciones, proyecciones y transmisiones o cualquier otro
sistema de propaganda audio-visual, se ofrezcan o anuncien los servicios de persona o personas que
Artculo 33
761
Art. 2 Decreto N25/MinAgri/2005 que establece el Reglamento de Productos Farmacuticos de uso Exclusivamente Veterinario La solicitud de registro deber contener las siguientes
menciones: c) Nombre genrico del producto, cantidad de principios activos y forma farmacutica;
adicionalmente, el solicitante podr incorporar un nombre de fantasa al producto, caso en el cual
ese nombre deber estar registrado como marca comercial ante la autoridad competente en la clase
correspondiente y no podr inducir a error en cuanto a la naturaleza, caractersticas y propiedades
del producto; art. 36 Decreto N1.876/MinSal/1996: Una especialidad farmacutica no podr
designarse con un nombre de fantasa, cuando: a) sea igual o similar a una denominacin comn
internacional, o a una denominacin qumica o genrica; b) pueda inducir a confusin o engao
al ser semejante al nombre de otro producto registrado; c) el nombre haya servido para identificar
un producto discontinuado o cancelado con propiedades teraputicas diferentes, o d) cuando el
nombre ampare a un alimento o a algn otro producto diferente a medicamento.
32
Decreto N1.876/MinSal/1996: art. 24: Para dar a conocer un producto farmacutico, alimento de uso mdico, cuando corresponda o cosmtico, no se podrn emplear trminos, expresiones,
grficos u otros que contraren la verdad cientfica e induzcan a equivocacin o engao, como tampoco
expresiones no comprobadas respecto a las propiedades o efectos del producto./ En el caso de productos
farmacuticos, alimentos de uso mdico cuando corresponda y cosmticos especiales, en los folletos
de informacin al profesional, si los hubiere se incluiran los efectos colaterales, los peligros y limitaciones de su empleo debern consignarse en forma precisa y completa, indicndose las precauciones
para prevenirlos y la forma de tratar los accidentes que provoquen su uso o aplicacin indebidas; art.
104: No se podrn atribuir como exclusivas de un producto, las caractersticas generales que posean
otros productos. La comparacin con otros medicamentos registrados con el mismo principio activo,
deber demostrarse con los estudios clnicos que los avalen. Art. 64 Decreto N25/MinAgri/2005:
No se podrn emplear trminos, expresiones o grficos con fines promocionales que contraren la
verdad cientfica o induzcan a confusin o engao respecto al producto, como tampoco expresiones
exageradas respecto a las propiedades o efectos de un producto./ Se prohbe promocionar productos
no registrados, o autorizados para uso experimental o especial.
33
Decreto N239/MinSal/2003 que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de Cosmticos: art. 46: La publicidad o promocin por cualquier medio de los productos
cosmticos deber conformarse a la naturaleza del producto y respetar la finalidad cosmtica
declarada en el registro; art. 47: Para dar a conocer o hacer publicidad en cualquier forma a
un producto cosmtico no se podrn emplear trminos, expresiones, grficos, figuras, alusiones
o interpretaciones que contraren la verdad cientfica e induzcan a equivocacin o engao; art.
48: La publicidad o promocin de los productos cosmticos no podrn atribuirles, sea directa o
indirectamente, propiedades teraputicas o efectos o caractersticas que el producto no posea o no
puedan ser comprobados.
762
34
35
Reyes Lpez, Mara Jos: La responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos.
Estudios de la Ley de 6 de julio de 1994, en Contratacin y Consumo, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 128.
36
As las cosas, se debe analizar cada caso en particular teniendo en cuenta fundamentalmente, que deben protegerse el universo de consumidores, en especial a los sectores ms vulnerables:
personas de baja instruccin, nios, en Gmez, Mariela: Op. Cit., p. 111.
37
38
Artculo 33
763
realicen sean, por un lado, plausibles y, por el otro, de difcil verificacin por parte
del consumidor40.
As lo ha entendido tambin el Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria
(Conar), al resolver un reclamo deducido en contra de la empresa Reckitt Benckiser
Chile S.A., por la utilizacin de la expresin publicitaria Vanish deja los blancos ms
brillantes. En dicha ocasin el organismo autorregulador seal que la exageracin
publicitaria puede, en cierto casos, considerarse un recurso ticamente aceptable si,
en el uso del mismo, no se induce a los destinatarios del mensaje publicitario a una
percepcin equivocada respecto de los verdaderos atributos del bien o servicio publicitado, cuestin que en opinin de este Consejo sucede, en este caso41.
Por otra parte, cabe sealar que en la realizacin del examen, presentan especial
importancia la utilizacin de ciertos recursos publicitarios que pueden tornar la recepcin del mensaje en contradictoria o errnea, tales como el uso de citas aclaratorias,
restricciones consagradas en caracteres de dificultosa lectura, a un costado del mensaje,
de difcil acceso, la remisin a otros instrumentos, etc.
A este respecto, el Cdigo de tica Publicitaria, seala que [las] citas aclaratorias,
contenidas en asteriscos u otros smbolos equivalentes, podrn ser utilizadas para entregar informacin adicional sobre una palabra o concepto, pero no para contradecir
o cambiar substancialmente el mensaje publicitario. La informacin referida en dichas
citas debe ser exhibida en forma clara y destacada (art. 4).
Legislaciones comparadas como la peruana42 y panamea43, s han establecido
esta exigencia de manera expresa, indicando que toda restriccin relevante, debe constar
40
Nestl Chile S.A. con Masterfoods Chile Ltda., Rol N 47-04, TDLC, 20.12.2004,
MJJ9827.
41 Clorox Chile S.A. con Reckitt Benckiser Chile, Rol N679-2007, Consejo de Autorregulacin y tica Publicitaria.
42 Art. 14 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Per: 2 Cuando existan condiciones y restricciones de acceso a las promociones de ventas, stas deben ser informadas en forma clara,
destacada y de manera que sea fcilmente advertible por el consumidor en cada uno de los anuncios
que las publiciten o en una fuente de informacin distinta, siempre que en cada uno de los anuncios
se informe clara y expresamente sobre la existencia de dichas restricciones, as como de las referencias
de localizacin de dicha fuente de informacin. 14.3 La fuente de informacin indicada en el prrafo
anterior debe ser un servicio gratuito de fcil acceso para los consumidores e idneo en relacin con
el producto o servicio y el pblico al que van dirigidos los anuncios, que les permita informarse, de
manera pronta y suficiente sobre las condiciones y restricciones aplicables a la promocin anunciada.
Dicho servicio de informacin puede ser prestado a travs de pginas web o servicios de llamada de
parte del consumidor sin costo, entre otros medios. 14.4 La informacin complementaria no consignada en los anuncios y puesta a disposicin a travs de una fuente de informacin distinta debe ser
consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de
dicho servicio y de la informacin proporcionada por ste recae sobre el anunciante.
43 Una solucin similar se encuentra en la legislacin panamea: art. 61 ley N45, Panam:
Aclaraciones. Las leyendas, los cintillos, los asteriscos o cualquier otro llamado de atencin que
764
de manera fcilmente legible en el soporte, consagrando el principio de la autosuficiencia del mensaje publicitario. As las cosas, slo puede constar en otros instrumentos,
informacin complementaria, que no contradiga el mensaje original.
En este sentido se ha pronunciado la Conar, conociendo de un reclamo deducido
respecto de un comercial, cuya parte final inclua en un texto imposible de leer para
un consumidor comn, en razn de sus caracteres y tiempo de exposicin. En este
caso, seal el organismo autorregulador que en la letra chica de una pieza publicitaria no es posible incluir informacin que pueda cambiar sustancialmente el mensaje
publicitario principal, siendo, adems, siempre necesario que esta informacin sea
exhibida en forma clara y destacada.
Contina este organismo sealando que se debe distinguir, () entre lo que
internacionalmente se ha llamado small print, que se refiere literalmente a la letra
chica y a la tipografa de tales caractersticas que se incluye en una pieza publicitaria
para entregar informacin adicional sobre la materia, producto o servicio publicitado,
del trmino qualification, que para estos efectos entenderemos como restricciones relevantes, que se ocupa para referirse a modificaciones, restricciones, negaciones parciales,
atenuaciones, mitigaciones y/o aclaraciones. Que, as entendido, para este Directorio
el objetivo de la letra chica debera ser informar sobre materias que por su extensin o
importancia relativa no merecen destacarse con igual nfasis que los llamados y textos
principales. En tanto, el objetivo de la qualification o restricciones relevantes debera
ser informar al consumidor acerca de limitaciones, restricciones y otras caractersticas
que modifiquen de manera sustancial el mensaje principal del aviso. A diferencia de la
letra chica, la que hemos denominado qualification o restricciones relevantes se refiere
a informacin relevante y por ello siempre debe ser visible y claramente legible dentro
del spot comercial o en el cuerpo principal del aviso impreso de que se trate44.
Otro ejemplo, lo encontramos en la misma sentencia citada con anterioridad,
mediante la cual se sancion a Cencosud, por la comercializacin de la pulsera
Biolectick. En dicha ocasin, el Tribunal resolvi que la empresa haba incurrido en
una infraccin adicional, por cuanto el anuncio publicitario contena una limitante
importante el efecto de la pulsera vara en cada persona dependiendo de su campo
biomagntico, la cual se encontraba escrita en caracteres y en una posicin considerablemente diferente a aquel utilizado en el mensaje original.
Por tal razn, es que el Tribunal consider que dicha expresin relativiza la oferta,
adems de acotar, restringir y limitar la oferta principal. Sostuvo adems que, si bien
la LPC no exige un tamao mnimo de letra para estos efectos a diferencia de lo que
aclare, condicione, restrinja o limite el uso del bien o servicio publicitado o el aprovechamiento de
una oferta, en cualquier medio de comunicacin, debern ser visibles, legibles, claros, veraces y sin
ambigedades. El proveedor est obligado a proporcionar los elementos esenciales para que el consumidor pueda emitir juicio sobre el bien o servicio, sin necesidad de ser remitido a otra fuente.
44
765
Artculo 33
ocurre respecto de los contratos por adhesin la lgica indicara que al menos debiera
de existir un mnimo de proporcionalidad entre las distintas expresiones publicitarias,
lo cual no ocurrira en el caso concreto. Por ltimo, concluye el Tribunal sealando
que si bien es verdad que el aviso efectiva y objetivamente incluye esa restriccin
limitante del producto, que relativiza fuertemente la oferta que, en contraste, haba
sido hecha en grandes caracteres, es lo cierto que se hace en forma que difcilmente se
puede apreciar, ver y leer, tanto por su ubicacin como por el formato y tamao de los
caracteres, lo cual permite concluir que, en el hecho y en rigor de verdad, tambin se
est faltando al deber de proporcionar una informacin veraz y oportuna, resaltando
y enfatizando, por un lado, nicamente sus virtudes en caracteres marcadamente
destacados, pero, por el otro, poco menos que ocultando sus limitaciones, lo cual,
evidentemente causa menoscabo al consumidor, puesto que ste difcilmente tendr
la posibilidad de imponerse de la limitacin que el producto tiene, sino slo de sus
probables virtudes, privndole del derecho a ponderar y sopesar y, en definitiva, a
efectuar su eleccin en forma libre e informada45.
2.3. Exigencias respecto de las garantas
La disposicin seala que expresiones como garantizado o garanta slo podrn
ser consignadas cuando se seale en qu consisten y la forma en que el consumidor
pueda hacerlas efectivas.
Se trata de una prescripcin que tambin se encuentra contenida en el Cdigo
de tica Publicitaria, en su art. 23 inc. 1, el cual reza: La publicidad podr utilizar
trminos como garanta, garantizado u otros con el mismo significado, a condicin
de que se explique con precisin el alcance y contenido de la garanta.
No obstante, la disposicin no seala a qu tipo de garanta se refiere, esto es,
a la legal o bien a aquella que es fruto de la autonoma de la voluntad de las partes
convencional.
En lo que dice relacin con la garanta legal, cabe sealar que, en caso alguno, un
mensaje publicitario, puede limitar o restringir los efectos jurdicos que el legislador ha
establecido a su respecto (arts. 19 a 21 LPC), por cuanto, de acuerdo al art. 4 LPC,
los derechos de los consumidores son irrenunciables de manera anticipada.
As las cosas, si un proveedor, mediante un aviso publicitario, indujera a un usuario
a una errada interpretacin de los derechos que la ley N19.496 ha establecido en su
favor, no slo incurrira en publicidad falsa o engaosa, sino que, adems, en caso de
que el usuario efectivamente contratare, la convencin adolecera de objeto ilcito, y
por tanto sera anulable.
45
Sernac con Cencosud Retail S.A., Rol N43.109-8-2010, 1 JPL Las Condes, 31.05.2011,
confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 1687-2011, 07.03.2012.
766
Sernac con Polla Chilena de Beneficencia S.A., Rol N2.927-AMS-05, JPL Santiago,
02.09.05, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 7202-05, 03.05.06.
48
Art. 26 LPC: Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona
por la presente ley prescribirn en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la
infraccin respectiva./ El plazo contemplado en el inciso precedente se suspender cuando, dentro
de ste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atencin al cliente, el mediador
o el Servicio Nacional del Consumidor, segn sea el caso. Dicho plazo seguir corriendo una vez
concluida la tramitacin del reclamo respectivo./ Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el trmino de un ao, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia
condenatoria.
Artculo 33
767
49 Senado,
Silva con Corporacin Educacional Universidad del Mar, 2 JPL Maip, Rol N3.8092008, 27.04.2009, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 8424-2009, 14.08.2009, se rechaza
recurso de queja, C.S., Ing. 5858-2009, 01.09.2009.
52 Silva con Corporacin Educacional Universidad del Mar, C. Ap. Santiago, Ing. 8424-2009,
14.08.2009, que confirma 2 JPL Maip, Rol N3.809-2008, 27.04.2009, se rechaza recurso de
queja, C.S., Ing. 5858-2009, 01.09.2009.
Artculo 34
Erika Isler Soto1
Artculo 34
769
Art. 50 B LPC: Los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por demanda,
denuncia o querella, segn corresponda. En lo no previsto en el presente Prrafo, se estar a lo
dispuesto en la ley N18.287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
3 Cfr. Alsina, Hugo: Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III,
Editorial Soc. Anon. Editores, Buenos Aires, 1958, p. 6.
4
Pfeiffer Richter, Alfredo scar: Apuntes de Derecho Procesal, Impresiones Ranco, Santiago,
1998, p. 4. Otras definiciones: Lillo Hunzinker, Lenin: Curso de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas La Ley, Santiago, 2002, p. 19: providencias que puede o debe adoptar el tribunal, a
peticin de parte, para hacer posible o facilitar al demandante o demandado futuro, el ejercicio de
sus respectivas acciones o reacciones; Orellana Torres, Fernando: Manual de Derecho Procesal,
Editorial Librotecnia, Santiago, 2006, p. 161: actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la rendicin de alguna prueba que pueda desaparecer, o bien asegurar el resultado mismo de la pretensin futura; Casarino Viterbo, Mario:
Manual de Derecho Procesal, Tomo 3, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, p. 412: se definen
como los medios que franquea la ley a las partes litigantes para preparar su entrada al juicio.
5 Art. 289 CPC: Las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de
la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin.
6
Art. 38 CPC: Las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin
hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella.
7
8
Lillo Hunzinker, Lenin: Op. Cit., p. 22. Otras definiciones: Pfeiffer Richter, Alfredo
Oscar: Op. Cit., p. 5: aquellos actos jurdicos procesales anteriores al proceso mismo que tienen
770
por objeto prepara la entrada a ste; Orellana Torres, Fernando: Op. Cit., p. 162: las medidas
prejudiciales preparatorias son aquellas que tienen por objeto preparar la entrada al juicio.
9 Orellana Torres, Fernando: Op. Cit., p. 162: las medidas prejudiciales no son un juicio
propiamente tal, ya que el juicio normalmente se va a producir cuando exista una relacin procesal
provocada por una demanda con su respectivo emplazamiento al demandado.
10
11
Undurraga con Crawford, C. Ap. Coyhaique, Ing. 87-2010, 30.07.2010; NID Microjuris: MJJ24966.
13 Art. 280 CPC: Aceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas
decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados./ Si no se deduce
demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor las medidas precautorias
decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo
hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose
doloso su procedimiento.
14 Art.
50 E LPC: Cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a peticin de parte, podr declararla como temeraria.
Realizada tal declaracin, los responsables sern sancionados en la forma que seala el artculo
24 de esta ley, salvo que se trate de acciones iniciadas de conformidad a lo sealado en el N1
del artculo 51. En este ltimo caso, la multa podr ascender hasta 200 unidades tributarias men-
Artculo 34
771
suales, pudiendo el juez, adems, sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias
contenidas en los artculos 530 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales./ Lo dispuesto
en el inciso anterior se entender sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil solidaria de
los autores por los daos que hubieren producido.
15 Art. 24 LPC: Las infracciones a lo dispuesto en esta ley sern sancionadas con multa
de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren sealada una sancin diferente./ La
publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin social, en relacin a cualquiera de los elementos indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa de
hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos
o servicios que afecten la salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente, har incurrir
al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales./ El juez,
en caso de reincidencia, podr elevar las multas antes sealadas al doble. Se considerar reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro del
mismo ao calendario./ Para la aplicacin de las multas sealadas en esta ley, el tribunal tendr
especialmente en cuenta la cuanta de lo disputado, los parmetros objetivos que definan el
deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetra de informacin existente entre el
infractor y la vctima, el beneficio obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad del dao
causado, el riesgo a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmica
del infractor.
16 Guerrero Becar, Jos Luis: La accin temeraria en la ley N19.496 sobre Proteccin de
los Derechos del Consumidor, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
Valparaso, 2008, p. 192.
17
772
Chile, intentar acciones contra el consumidor, quedndole slo la va ordinaria, tal como
si no existiere un Derecho especial para este sujeto de la relacin de consumo18.
2. Presupuestos de la medida prejudicial del art. 34 LPC
2.1. Que se trate de un supuesto de publicidad falsa o engaosa
De acuerdo a la disposicin que se comenta, la medida prejudicial proceder slo
en la medida que exista involucrada publicidad que pueda ser calificada como falsa o
engaosa, y cuyos supuestos se encuentran contemplados en los arts. 28, 28 A y 33
LPC19. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador no ha sealado qu se debe entender
por estos ilcitos, razn por la cual la doctrina ha discutido acerca de si se tratara de
conceptos sinnimos, o si, por el contrario, se referiran a hiptesis diversas.
Una primera lnea de opinin, ha optado por realizar entre ambas formas de publicidad ilcita. As las cosas, se entendera por publicidad falsa a aquella que sostiene
algo contradictorio con la realidad20, o como se seal durante la discusin de la
LPC, afirmar algo que, definitivamente, no es cierto 21.
La publicidad engaosa en tanto, sera aquella otra que si bien no falta a la verdad,
dispone su mensaje en forma que induzca a error al destinatario22. En este sentido,
18
19
LPC: art. 28: Comete infraccin a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o
debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engao
respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) la idoneidad
del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma
explcita por el anunciante; c) las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el
anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial;
d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en
conformidad a la normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garanta, y f ) Su condicin
de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable;
art. 28 A: Asimismo, comete infraccin a la presente ley el que, a travs de cualquier tipo de
mensaje publicitario, produce confusin en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores;
art. 33: La informacin que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en
la publicidad y difusin de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y no
contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor./ Expresiones tales como
garantizado y garanta, slo podrn ser consignadas cuando se seale en qu consisten y la
forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas.
20
Piera, Sebastin: Discusin en Sala, Senado, Legislatura 332, Sesin 40, 13.03.1996.
22
773
Artculo 34
23 Recasns Siches, Luis: Derecho protector de los consumidores (Notas de derecho extranjero y comparado, en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, N29, Mayo-Agosto de 1957, Ao X, Mxico DF, p. 47.
24
Cfr. Gmez Garca, Carlos y Muoz Cortina, Helena: Fundamentos para la proteccin
del consumidor frente a la publicidad engaosa, en Estudios de Derecho, Vol. LXV, N145, Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Antioqua, Medelln, junio 2008, p. 278.
25
Romero, Sergio y Feli, Olga: Discusin en Sala, Senado, Legislatura 332, Sesin 40,
13.03.1996.
26 Sernac
27
rativa.
28
774
La consagracin de esta institucin, da origen a la vigencia del principio de veracidad, conforme al cual la informacin de los servicios que se ofrecen en el mercado
debe ser plenamente veraz, oportuna y transparente, es decir, no inductiva a error
o engao29. El fundamento de esta exigencia, radicara entre otras razones, a la
situacin de asimetra o de poder prevalente que tiene el proveedor anunciante sobre
el consumidor porque aquel es el que posee los conocimientos sobre las cualidades y
atributos de los servicios que ofrece con fines comerciales30.
Ahora bien, se debe tener presente que, la aplicacin de esta directriz no es absoluta.
En efecto, sostiene Garca que [quedan] al margen del principio de veracidad, las
expresiones triviales y de carcter general a travs de las cuales se ensalza de forma
general el producto o servicio, pues no contienen carcter informativo comprobable
y son percibidas por el consumidor medio como una forma de llamar la atencin. No
son pues idneas para inducir a error31.
En el mismo sentido, Gmez Garca y Muoz Cortina, sostienen que no basta
con que un mensaje publicitario falte a la verdad para que sea considerado de plano,
engaoso; sino que este ha de ser revisado de acuerdo a unos parmetros que permitan
concretar la capacidad que tiene el mensaje para engaar al destinatario32.
Ahora bien, en cuanto a los criterios, para determinar cundo la publicidad atentar
en contra del principio de veracidad y, por tanto, ser ilcita Garca Sais, seala que se
deben examinar una serie de circunstancias, tales como la entidad y caractersticas de
la empresa, su posicin en el mercado, el valor de la informacin para la competencia,
las caractersticas del producto, el medio de informacin utilizado, etc33.
Se ha sostenido tambin que se debe recurrir al mercado objetivo hacia el cual va
dirigido el producto, puesto que si bien los mensajes pueden ser vistos por cualquier
persona slo seran engaosos para el pblico al cual se destinan. A modo de ejemplo,
un comercial de juguetes puede ser ajustado a toda la legislacin vigente e incluso no
parecer engaoso para los adultos que lo perciben, pero puede no ocurrir lo mismo
respecto de los nios que finalmente utilizarn el bien34.
Gmez Garca, Carlos y Muoz Cortina, Helena: Fundamentos para la proteccin del
consumidor frente a la publicidad engaosa, en Estudios de Derecho, Vol. LXV, N145, Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Antioqua, Medelln, junio 2008, p. 274.
33
34 Cfr.
775
Artculo 34
Por otra parte, cabe sealar que para que se configure un supuesto de publicidad
falsa o engaosa, no es necesario que se genere efectivamente un error o engao en
la persona del consumidor, ni que se celebre un contrato de consumo35, sino que
basta con que la forma en que est concebido o presentado pueda inducir a la gente
a hacer lo que no hara sin la existencia de tal anuncio36. As ha fallado nuestra
jurisprudencia.
A modo de ejemplo: una consumidora interpuso una denuncia por publicidad
engaosa, en atencin a que en una pgina web se ofreca la venta de ciertos vehculos,
cuyas fotos no correspondan a los modelos que realmente eran ofertados. En este caso,
el Juzgado de Polica Local de Huechuraba, sostuvo que no obstante encontrarse esta
situacin en una etapa precontractual, igualmente se gener el engao y, por tanto,
la infraccin denunciada37.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, seal que la mera
rotulacin de un producto como Pavo Pimentn que contena igualmente carne
de cerdo, constitua publicidad engaosa, sin que se requiera de celebracin de convencin alguna, de tal manera que para la determinacin de esta infraccin resulta
irrelevante () el acto especfico de consumo, toda vez que el destinatario final del
producto ofertado ir destinado a u consumidor final38.
2.2. Que se interponga ante el juez competente
De acuerdo al art. 34, la solicitud de la medida prejudicial, debe realizarse ante
el tribunal competente, estableciendo a este respecto, lo que la doctrina ha calificado
como una va de atribucin de potestades no devolutiva39, toda vez que es el mismo
37
Halpern con Productos Fernndez S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 11534-2008, 18.03.2009.
Romero Seguel, Alejandro: Curso de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2009, p. 38: En su relacin con la extensin de la competencia, el legislador
tiene dos opciones para definir quin debe pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales: la va
776
juez que debe conocer la eventual accin judicial, quien debe pronunciarse sobre
ella. De acuerdo al profesor Romero, se tratara de una de las manifestaciones del
principio del juez natural, el cual tambin tiene competencia para pronunciarse sobre
las cuestiones prejudiciales40.
Ahora bien, cabe sealar que, segn Chiovenda, se entiende por competencia
a el conjunto de las causas en que puede ejercer, segn la ley, su jurisdiccin41. El
COT, por su parte, la entiende como la facultad que tiene cada juez o tribunal para
conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones
(art. 108).
As las cosas, se desprende de las definiciones transcritas, que quien determina el
mbito de atribuciones del Tribunal, es la propia ley, por lo que debemos recurrir a las
normas procesales contenidas en la LPC, para determinar el Tribunal competente para
conocer de las eventuales infracciones a esta normativa y, por tanto, para pronunciarse
sobre la medida prejudicial del art. 34 LPC.
Al respecto, cabe sealar que de acuerdo al art. 50 A, el Tribunal competente,
para conocer de las acciones derivadas de la LPC, ser el Juzgado de Polica Local,
que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo,
se hubiese cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del actor. En el caso de los contratos electrnicos, en que no sea posible determinar las
circunstancias sealadas, ser competente el Juzgado de la comuna en que reside
el consumidor.
Por ltimo, cabe sealar que respecto de las acciones por vulneracin al inters
colectivo o difuso de los consumidores, o derivadas de la aplicacin de una normativa
especial, sern competentes los Tribunales Ordinarios de justicia, de acuerdo a las
reglas generales contempladas en la normativa procesal civil42.
devolutiva y la va no devolutiva. En el primer caso, se encomienda a un juez diverso del que conoce el objeto del proceso la solucin del asunto prejudicial; en la va no devolutiva, en cambio, se
reconoce al propio juez la competencia para ello, pasando la cuestin prejudicial a conformar una
parte ms del objeto del proceso.
40
41
Art. 50 A LPC: Los jueces de polica local conocern de todas las acciones que emanan
de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del
actor./ En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no sea posible determinar
lo sealado en el inciso anterior, ser juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor./ Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicar a las acciones mencionadas en la letra b) del
artculo 2 bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de inters colectivo
o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que sern competentes los
tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales.
777
Artculo 34
43 Art. 273 CPC: El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar de
aquel contra quien se propone dirigir la demanda: 1 Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo
a su capacidad para parecer en juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus representantes;
2 La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar; 3 La exhibicin
de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos
o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4 Exhibicin de los libros de
contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio; y 5 El reconocimiento jurado de firma, puesta en
instrumento privado. / La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso; las de los
otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar
en el juicio.
44
Cfr. Segundo Informe Comisin Economa. Senado. Fecha 22 de agosto, 1995. Cuenta en
Sesin 28, Legislatura 332. Boletn N446-03, Segundo informe de la Comisin de Economa
sobre el proyecto de ley N19.496, en segundo trmite constitucional.
778
45 Art. 50 inc. 1 y 2 LPC: Las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a actos o
conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores./ El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar lugar a las acciones destinadas a sancionar
al proveedor que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el
ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnizacin de perjuicios o
la reparacin que corresponda.
46 Art. 1 N2 LPC: 2.- Proveedores: las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico
o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores,
por las que se cobre precio o tarifa./ No se considerar proveedores a las personas que posean un
ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente.
47
48
49
Art. 287 CPC: Para decretar las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite
expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
50
Art. 50 B LPC: Los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por demanda,
denuncia o querella, segn corresponda. En lo no previsto en el presente Prrafo, se estar a lo
dispuesto en la ley N18.287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Prrafo 2
Promociones y ofertas
Artculo 35
Osvaldo Lagos Villarreal1
780
2 V.gr. Unfair Commercial Practices Directive (UCPD), 2005/29/EC; Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista, 7/1997, Espaa; Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb 2004, Ley alemana
de competencia desleal (UWG), versin de 3 de marzo de 2010; Code de la Consommation, Francia,
versin consolidada al 2 de julio de 2012.
3
Conar es una institucin sin fines de lucro, que agrupa a asociaciones gremiales vinculados a
la publicidad y a los medios de comunicacin masivos. Cuenta con un Tribunal de tica, que ante
una denuncia de un asociado o tercero, puede pronunciar un Dictmen tico, por el cual hace
presente a alguno de sus asociados, que se ha cometido una infraccin a alguna regla del Cdigo
Chileno de tica Publicitaria. Puede, adems, requerir la suspensin preventiva de la publicidad o
campaa promocional que contravenga el Cdigo de tica Publicitaria. Evidentemente, su jurisdiccin no alcanza a los proveedores, quienes son aquellos que encargan la elaboracin de mensajes
y campaas publicitarias (vase www.Conar.cl).
Artculo 35
781
Con esto, tenemos que los artculos 35 y 36 LPDC y las reglas recin transcritas son, en principio, las disposiciones a las que debe someterse un proveedor y un
avisador, al realizar una promocin u oferta. Debe tenerse presente que no todas las
ofertas y promociones se realizan a travs de medios de comunicacin masiva, o por
uno que sea miembro de Conar, por lo tanto, el alcance de las reglas de su Cdigo
de Honor es limitado.
Como se ha manifestado, en derecho comparado hay ordenamientos en que las
prcticas comerciales injustas o inadecuadas, que pueden llevarse a cabo por medio de
promociones u ofertas, pueden regularse en sede de competencia desleal5. En rigor, toda
promocin u oferta busca aumentar las ventas, y en un mercado competitivo, es difcil
distinguir si tal aumento responde a que se suman nuevos demandantes del producto o
servicio, o bien, a que stos han sido desviados desde otro competidor. Desde luego, la
segunda explicacin es ms plausible, lo que, en definitiva, hace que toda oferta o promocin realizada de mala fe, pueda considerarse un atentado a las reglas de competencia
desleal. En efecto, el artculo 3 de la Ley N20.169 de 2007 sobre Competencia Desleal
(en adelante, LCD) establece que es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegtimos, persiga desviar
clientela de un agente del mercado. Por su parte, el artculo 2 letra b de la misma ley,
indica expresamente que la declaracin de una conducta como competencia desleal no
es incompatible con las acciones reguladas por LPC. En consecuencia, un ilcito relativo
a promociones ofertas, puede al mismo tiempo ser infraccin a LPDC y LCD6.
No obstante, LCD no describe expresamente como acto de competencia desleal,
a alguna de las prcticas comerciales ilegtimas que puedan llevarse a cabo con el fin
de desviar clientela. Corresponder entonces demostrar que la respectiva promocin
u oferta es contraria a la libre competencia, por contradecir la clusula general establecida en el artculo 3 LCD.
En consecuencia, la regulacin sobre promociones y ofertas se encuentra en los
artculos 35 y 36 LPDC, los artculos 2 y 3 LDC y, para los asociados a Conar, los
artculos 21 y 22 de su Cdigo Chileno de tica Publicitaria.
Cdigo Chileno de tica Publicitaria, 4 edicin, texto aprobado por el Directorio de Conar
y sus Matrices el 16 de marzo de 2007.
5 Vid
6
supra nota 1.
782
7 Un ejemplo en nuestro pas de este enfoque, es la ley N20.552 que moderniza y potencia
la competencia en el sistema financiero, de 17 de diciembre de 2011. Esta ley introdujo mayor
competencia en los crditos hipotecarios, al obligar a los bancos a licitar los seguros asociados a este
tipo de crditos. Este factor, combinado con el hecho de que los bancos no pueden obligar a sus
clientes a tomar seguros con su propia corredora como condicin para la contratacin de un crdito
(art. 17 H LPDC sobre prohibicin de ventas atadas), ha provocado que el costo de los seguros
asociados a crditos hipotecarios haya bajado en un 40% desde la primera licitacin, realizada en
junio de este ao. Esto significa un ahorro de poco ms de dos millones y medio de pesos para un
crdito de 2.000 UF contratado a 20 aos plazo (fuente: Diario La Tercera 18 de septiembre de
2012). El punto es que los remedios informativos, si bien valiosos, tienen un impacto limitado. La
sola informacin sobre el costo total del crdito hipotecario y el desglose del costo del seguro del
costo del inters, aun sumado a la prohibicin de venta atada, no habran generado un beneficio
al consumidor, como el provocado por la ley N20.552. Por lo tanto, el Estado no debe renunciar
a la adecuada regulacin del mercado.
8 Un enfoque restrictivo o de frentn prohibitivo, es el que ha existido, por ejemplo, en Francia
y en Alemania, tendencia que ha sido alterada por la necesidad de unificacin del derecho europeo,
pues las reglas que prohben, por ejemplo, los regalos y beneficios, son incompatibles con el derecho
comunitario (Vara de Paz, Nemesio, Ventas con obsequio o prima, en Documentos de Trabajo
del departamento de Derecho Mercantil (U. Complutense), N46 (2012), disponible en http://eprints.
ucm.es, p. 16, visitado 24/09/2012).
Artculo 35
783
clientela [sin que exista una mejora en el producto o servicio]; para los competidores
no habituales, porque estas prcticas pueden apalancar el ingreso del proveedor del
producto que incluye el regalo, en el mercado del tipo de producto regalado; y para
los consumidores, pues les distraen de los factores que deben influir la decisin de
compra, que son el precio y la calidad, y porque adems pueden suponer un aumento
de precio de la prestacin principal, que supuestamente es lo que motiva la decisin
de compra 9.
Por lo tanto, los remedios estrictamente informativos parecen insuficientes. Por
un lado, stos tienen el innegable beneficio de tener un alcance, al menos en trminos
potenciales, mucho ms extenso que las tutelas administrativas, es decir, la intervencin de la autoridad10. No obstante, es evidente que el uso de la informacin en su
beneficio, caracterstico de un hombre culto y racional, es poco esperable de cualquiera
de nosotros, expuestos a la estudiada persuasin de los mensajes publicitarios, ms
an, de las promociones y ofertas, que tienden a provocar impulsos emocionales o
racionalmente errneos en los consumidores11. Los avances en la comprensin de la
forma en que los seres humanos adoptamos nuestras decisiones, han ido siendo incorporadas a la forma como entendemos el derecho de proteccin de los consumidores,
y las tcnicas de tutela basadas solamente en la informacin que otorga medios de
decisin a un consumidor racional, son consideradas inocentes y de poco impacto
por la doctrina ms autorizada12.
No obstante, puede intentarse un acercamiento ms completo a la regulacin, a
travs de la interpretacin sistemtica de la LPDC. As, si se interpretan las exigencias
informativas sobre promociones y ofertas, a la luz de las normas sobre informacin
y publicidad del prrafo 1 del ttulo III de la LPDC, se puede lograr que, en ciertos
(Ob. cit., p. 17). En el mismo sentido, vase el efecto de las ventas atadas en el mercado
latinoamericano en el estudio de Celani, Marcelo y Stanley, Leonardo, Defensa de la competencia en Latinoamrica: aplicacin sobre conductas y estrategias, en Estudios y perspectivas,
N28 (2005), Cepal, Buenos Aires, p. 32, disponible en http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.
asp?xml=/publicaciones/xml/4/22564/P22564.xml&xsl=/argentina/tpl/p9f.xsl&base=/revista/tpl-i/
top-bottom.xslt, revisado 24/09/2012.
10 Engel, Eduardo, Consumer protection policies and rational behavior, en Revista de
Anlisis Econmico, v. 10 N2 (1995), p. 190.
11
Una sntesis del trabajo de uno de los principales investigadores en esta rea en Kahneman,
Daniel, Pensar rpido, pensar despacio, Debate, Barcelona, 2012. Un anlisis de la forma en que el
marketing aprovecha los espacios de irracionalidad de los consumidores en Boush, David; Friestad,
Marian y Wright, Peter, Deception in the Marketplace, Routledge, Nueva York, 2009.
12 Por todos, Howells, Geraint, The potential and limits of consumer empowerment by
information, en Journal of law and society, v. 32 N3 (2005), pp. 349-370. Entre nosotros, De la
Maza, igo, El suministro de informacin como tcnica de proteccin de los consumidores: los
deberes precontractuales de informacin, en Revista de Derecho (Universidad Catlica del Norte),
ao 17 N2 (2010), pp. 21-52.
784
pero que en el mismo aviso en que se difunde, se indique en menor tamao que sta durar desde
el 1 al 5 de enero.
14
En Espaa, esta conducta podra encuadrarse dentro de un ilcito de competencia desleal (art.
5.1 Ley de Competencia Desleal y Publicidad 29/2009), pues se considera desleal por engaosa
cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin que aun siendo veraz, por su
contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de
785
Artculo 35
alterar su comportamiento econmico (Vara de Paz, ob. cit., p. 46). En Chile, puede llegarse al
mismo resultado, combinando las reglas de los artculos 28 y 35 LPCD, con la clusula general de
competencia desleal del art. 3 LCD.
15 La exigencia de la referencia a la cantidad de los premios involucrados, no es suficiente para
dar por cumplida la exigencia del art. 35 LPDC. Esto se debe a que la ley no permite modificar el
plazo de duracin de la promocin divulgado en la publicidad y, adems, en que una referencia a
la cantidad de existencias muchas veces es perfectamente intil como medio de informacin, pues
el consumidor no sabe, a propsito de bienes o productos masivos, cul es el nivel de venta del
proveedor, como para comparar con las existencias consideradas en la promocin, y hacerse una
idea de la extensin que tendr la promocin u oferta.
786
En mi opinin, este fallo contraviene la disposicin legal comentada, pues la duracin de la promocin es la informacin que, en forma expresa y precisa, el artculo
35 LPDC exige que sea publicada, distinguindola de las bases de la promocin, con
el objeto que sea visible cada vez que se divulgue la respectiva promocin u oferta.
Debe haber, de todas maneras, un cierto rango de tolerancia para la limitacin de
la duracin de la promocin a travs de la indicacin del stock. Es cierto que puede
ser inconveniente para el proveedor, tener que extender promociones ms all de
las existencias que razonable y diligentemente se puede prever, sern necesarias para
afrontar la mayor demanda del producto o servicio promovido, durante la duracin
de la promocin. La inconveniencia radica en tener a disposicin partidas adicionales del producto o servicio en cuyo regalo o venta consiste la respectiva promocin,
o sobre los que recae la oferta. En consecuencia, parece adecuado que el proveedor
pueda exonerarse del estricto cumplimiento del plazo de la promocin, concurriendo
los siguientes requisitos: primero, que se d publicidad al hecho de que la promocin
termina por haberse terminado las existencias; segundo, que el proveedor pueda demostrar que su clculo de existencias fue razonable y diligente; tercero, que la diferencia
entre el plazo de duracin real con el comprometido en los avisos de la promocin u
oferta, sea mnima16.
b) Bases. Qu informar en bases ante notario y qu mediante publicidad?
Como ya se ha dicho, el art. 35 LPDC, en su inciso primero, da a entender con
claridad que cada vez que en un medio se divulgue una promocin, debe informarse
a cerca de su duracin y sobre las bases de la misma.
El inciso segundo del mismo artculo, fue introducido por la reforma a LPDC por
la ley N19.955, de 2004. El mensaje de la ley N19.955, contemplaba una redaccin ms exigente para este artculo, la que obligaba al proveedor a tener disponibles
las bases en todos los puntos de venta o, si esto resultase muy difcil, disponer medios
para dar a los consumidores acceso expedito a las bases17. La Comisin de Hacienda
consider que la exigencia que pretenda incorporar la reforma era impracticable, y
16 En
Artculo 35
787
permitan de manera fcil y expedita a los consumidores acceder a las bases respectivas (Historia
de la ley N19.955, p. 14).
18
Integrada por los diputados Encina, Hidalgo, Prieto, Rossi, Saffirio, Salas, Tuma, Uriarte,
y Walker (Patricio). Segn la Historia de la Ley N19.955, p. el diputado Tuma justific de este
modo la decisin: se hizo presente por parte de un seor Diputado que en la subcomisin se
acord no aprobar ni el numeral 17) ni la indicacin propuesta, porque hacerlo sera destruir las
promociones. Pone como ejemplo el caso de una tienda que hace promociones instantneas de
raquetas de tenis, en base a la informacin que le va llegando a su local a cada instante. Lo anterior
puede ser tan rpido y dinmico que es impracticable poner las bases a disposicin.
Se precis que modificar, en su totalidad, el artculo 35, como lo propone el mensaje, lejos de
proteger al consumidor se va a impedir que ste reciba una determinada oferta.
Se destac que la indicacin propuesta es consagrar en la ley que han fallado permanentemente
los tribunales, de manera tal que con esto se da una seal de que no se siga haciendo esta prctica,
en orden a que no basta slo tener bases ante notario, sino que hay otras formas de ponerlas a
disposicin.
Se seal que la necesidad de que se informe sobre las bases ya est establecida en la legislacin
y en general las casas comerciales la cumplen, pero en lo que hay que concordar es que deben ser
informadas las bases. Hoy ello se hace, colocando las bases en una notara, pero en la prctica eso
es letra muerta. Lo que se pretende con la indicacin es establecer otras frmulas de informacin
de las bases.
Muchos proveedores indican que sus promociones se mantienen hasta agotar stock y eso los
tribunales lo han rechazado.
Se estim que esta nueva redaccin no es concesiva, sino que suficientemente amplia, como
para que se cumpla con la necesidad de que las bases sean informadas.
19 Vase supra pp. 3 y 4 y nota 7.
788
siempre que sea previsible que el pblico al que est dirigida la promocin, tenga acceso a este medio; una explicacin de los principales aspectos de la promocin en los
puntos de venta, siempre que su tenor no lleve a un consumidor medio a representarse
reglas distintas que las contenidas en las bases depositadas.
Tngase presente, a estos efectos, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N7.6752003 (cita LegalPublishing CL/JUR/1015/2005), que revoca una sentencia condenatoria contra
Bata, por infraccin de la informacin exigida por los artculo 35 y 36 LPDC, teniendo como
suficientes los siguientes medios utilizados por el proveedor en cuestin, segn se desprende
del segundo considerando:
Que, de los antecedentes se inere que la denunciada Bata Chile S.A. dio cumplimiento a las normas invocadas de los artculos 35 y 36 de la ley N19.496, en
el sentido de publicitar hacia los consumidores la promocin, informando sobre las
bases de esta, el o los premios, fecha y lugar del sorteo y los resultados del mismo, los
cuales seran publicados en el Diario La Tercera, con indicacin de cmo cobrar el
premio, adems, se imprimi un pster informativo, el cual se difundi en cada una
de las tiendas de la denunciada, junto a la publicacin en el Diario La Tercera el da
28 de abril de 1999, los resultados del concurso o sorteo.
Adems, debe entenderse que la exigencia del artculo 35 inciso primero (informar
al consumidor sobre las bases), implica que en cada aviso por el cual se divulgue la
respectiva promocin u oferta, deber explicarse con claridad los aspectos esenciales
de sus reglas de funcionamiento, y no debern aceptarse excepciones sorpresivas o de
mala fe, atendido el nivel de comprensin de un consumidor medio (arts. 28 y 33
LPDC), aun cuando stas se encuentren explicadas en las bases de la promocin.
Asimismo, no es admisible que, en el mismo miedo a travs del cual se divulga la
promocin, se incorporen, en letra chica, fuera de contexto o de modo poco visible,
reglas sorpresivas que vayan contra lo representado en el respectivo anuncio de la
promocin u oferta.
As se resolvi en Trujillo Emilqueo con Comercializadora y administradora de tarjetas Extra
S.A. sentencia 3 de junio de 2008, causa Rol N7.556-2007, del 2 Juzgado de Polica Local
de Talca. La denunciante adquiere botas en la tienda La Bota Verde S.A.. El vendedor le informa sobre la promocin miti-mota, por la cual, si se paga con la tarjeta del local, en cuatro
cuotas, se obtiene descuento de 50%. No obstante, no le informa que la promocin tiene un
tope de $10.000 pesos.
El Tribunal afirma que: es dable concluir que indudablemente induce a error o engao al consumidor que lo lee, por cuento reitera en forma destacada que se aplicar un 50% de descuento
en todos los productos, mostrando a modo de ejemplo aquellos como taladro, asadera, mquina
fotogrfica y zapatilla. La aclaracin de que tal descuento tiene un lmite mximo de $10.00,
que si bien figura estampada al pie de dicho aviso no guarda ninguna relacin con el resto del
aviso en cuanto a tamao de la letra y a su destacamiento [sic] dentro del contexto general del
mismo, lo cual hace que el referido anuncio no revista, a juicio del tribunal, las caractersticas
Artculo 35
789
de comprensibles y legibles que exige la norma del art. 32 inciso 1 ya citado, lo que naturalmente ha inducido a la denunciante a un error o engao no permitido en la ley. No resulta
justificable en modo alguno, que las condiciones esencial de la promocin, cuestin de vital
importancia para el consumidor, como lo es por ejemplo el monto mximo de descuento del
50%, se anuncie con una letra tan minscula y en una ubicacin dentro del contexto del aviso
tan poco destacada, que naturalmente conlleva al consumidor a una directa induccin a error
y engao, en los trminos ya sealados, que el legislador ha querido precisamente evitar.
Se condena $14.990 por dao emergente y $50.000 por dao moral (habindose pedido 15
mil y 150 mil respectivamente).
20
En Espaa esta conducta se considerado prctica comercial engaosa (Vara de Paz, ob.
cit., p. 7).
790
tienda para adquirir el combo, un vendedor le sugiere que no pague en 24, sino en 25 cuotas.
Una vez que recibe las cosas en su casa, se da cuenta que la cuota sube a $22.590. La denunciante alega que es analfabeta.
El tribunal expresa que no se llega a advertir una intencin maliciosa o un actuar negligente
por parte de la denunciada ABC DIN, ya que quien vari las condiciones de la promocin a
que se refiere el folleto de fojas 3 fue la actora al decidir pagar el precio en 24 cuotas, adquiriendo adicionalmente el flete y garanta de un ao que no constituan parte de la promocin,
sin haber logrado acreditar que fue inducida a error o engao en los trminos previstos en el
artculo 28 letra b) de la ley N19.496, razn por la cual la denuncia que se conoce no podr
prosperar.
Se absolvi a ABC DIN de la denuncia y se rechaz la solicitud de indemnizacin de perjuicios. En mi opinin, si bien debe concordarse en que no hay infraccin al art. 28 LPDC, la
conducta del dependiente del proveedor, constituye una flagrante transgresin a la buena fe y
a lo dispuesto en el art. 3 b LPDC.
21 En
Artculo 35
791
ii) Aquellas ofertas que representan que se adquiere cierto tipo de bienes rebajados,
cuando en realidad se adquieren otros bienes, o de otra calidad, o no estn rebajados
de precio.
Este es el caso, por ejemplo, es promover una liquidacin de productos, una venta
en rebajas, pero vender en ella productos de inferior calidad a los que antes se haban
vendido en el respectivo local, o bien, productos daados, porque en rigor en ese caso
no se est ante ofertas (rebajas) de los mismos productos, sino que venta de productos de
segunda seleccin (y as debera promoverse)22. En este sentido, debe tenerse presente lo
dispuesto en el art. 14 LPDC, que exige que cuando se venda un bien defectuoso, usado
o refaccionado, que se deje constancia expresa de ese hecho, antes de realizar la venta.
Asimismo, aquellos casos en que se indique que se trata de precios rebajados,
pero en verdad el precio es el mismo o casi el mismo que sin estar en oferta. Del
mismo modo, aquellos casos en que no se distinga con claridad cules son los bienes
que son parte de la oferta (o, tpicamente, liquidacin) y cules no tienen precios
rebajados23.
22
23
792
iii) Aquellas que consisten en la venta o entrega gratuita de objetos para la formacin
de una coleccin, cuando con la finalidad de inducir a la compra del bien principal,
se dificulta la obtencin de algunos de esos objetos, impidiendo la formacin de la
coleccin.
En otras jurisdicciones, se obliga a otorgar derecho de canje al consumidor, vale
decir, puede exigir al proveedor cambiar uno de los objetos recibidos en la promocin,
por algn otro objeto que forma parte de la coleccin24.
d.2) Promociones y ofertas lcitas
i) Adquisicin adicional de producto o servicio rebajado
No deben considerarse ilcitas, pues no hay una disposicin legal que prohba esta
prctica, las promociones que consisten en la adquisicin de otro producto o servicio
adicional, pero a precio rebajado. No obstante, debe tenerse presente que esta se trata
de una segunda venta de producto, o una segunda adquisicin de un servicio, y por lo
tanto a propsito de ellas, deben aplicarse las reglas del prrafo 5 del ttulo II LPDC
(responsabilidad por incumplimiento) y del prrafo 4 del libro III LPDC (normas
especiales en materia de prestacin de servicios). Esto no significa que los productos
o servicios entregados como consecuencia de la promocin no estn sujetos a una
exigencia de calidad. Pero esta se dar a travs de otro mecanismo: la infraccin de los
artculos 28, 33, 35 y 36 LPDC, y su consecuencial responsabilidad civil. En cambio,
en los casos de que deba pagarse por el bien o servicio que constituye la promocin
u oferta, se cuenta, adems, con las acciones de garanta y responsabilidad por productos y servicios.
Los nicos lmites de licitud a este respecto, estn constituidos por el hecho de
que el producto no tenga valor alguno, o sea ms caro que su valor de mercado, pues
en este caso no se tratara ni de una promocin ni de una oferta y, por lo tanto, se
infringira el art. 28 LPDC.
ii) Ventas atadas
Tampoco deben considerarse ilcitas a priori, las ventas atadas o conjuntas. Una
razn de forma, consiste en que la prohibicin de ventas atadas slo se encuentra
regulada a propsito de productos financieros (art. 17 letra H LPDC). Por lo tanto,
no sera una prohibicin extensible a los dems mbitos de las relaciones entre proveedores y consumidores.
24
Artculo 35
793
Pero esta sola razn no es satisfactoria. La cuestin de fondo, a mi entender, radica en que el problema de las ventas atadas es un problema que puede afectar a la
libre competencia, y como consecuencia de afectar a la libre competencia, afectar al
consumidor. Por lo tanto, los mecanismos para solucionar este problema, deben ser
mecanismos propios de la institucionalidad de libre competencia, vale decir, aquellos
que tienen como fin promover la competencia. No deben ser, en cambio, mecanismos
de proteccin al consumidor, propios de derecho privado, que miran a la relacin
primordialmente contractual, entre proveedor y consumidor25. De todas formas, y
como ha sostenido Barrientos, si es que una venta atada restringe el derecho de un
consumidor a la libre eleccin de bienes (tpicamente porque se aprovecha una posicin
dominante para obligar a adquirir un producto que no se necesita), se infringe el art.
3 letra a LPDC, que reconoce el derecho de los consumidores a la libre eleccin del
bien o servicio26.
Por ltimo, la eventual prohibicin de ventas atadas, a travs de su consideracin
como conducta ilcita, sera fcilmente eludible por otros medios27. Por ejemplo,
basta con subir el precio de uno de los productos del paquete o venta conjunta, y
25 Como resulta de pblico conocimiento, la preocupacin por las ventas atadas como fenmeno
que afecta al consumidor, deriv principalmente de la prctica bancaria de comercializar crditos
hipotecarios con seguros ofrecidos por el mismo banco. Esto se lograba negando, en la prctica, la
posibilidad de tomar los mismos seguros con otros proveedores, a travs de la negativa a otorgar el
crdito, si no se contrataba el seguro por medio de la respectiva corredora del banco. Dicha prctica
no hubiera sido problemtica, si es que todos los bancos no hubieren hecho lo mismo. As, si la
mayora de los bancos hubieran competido por tasas y hubieran permitido, en la prctica, la contratacin de seguros ms baratos, quien realizara la prctica primeramente descrita, se habra quedado
sin clientes, por haber sido sus crditos hipotecarios ms caros que los del resto del mercado.
Adems, lo que determin el trmino de esta prctica, no fueron tanto las reglas incorporadas
a LPDC en la reforma del Sernac financiero (ley N20.555 de 2011), sino que la obligacin de
licitar los seguros, como mecanismo para introducir mayor competencia en el mercado financiero,
derivada de la normativa incorporada en la ley N20.552 de 2011.
Como bien ha explicado entre nosotros Araya Jasma, Fernando, Lo determinante en la
venta atada y en los descuentos por productos empaquetados como abuso de posicin dominante
(comentario de sentencia), en Revista Chilena de Derecho Privado, N16 (2011), p. 381, el riesgo
que provocan las ventas atadas radica en la posibilidad de discriminar precios, traspasar poder de
mercado desde el mercado vinculante a uno competitivo, y cerrar o excluir el mercado vinculado.
Incluso en este mbito, seala Hovenkamp, Herbert, Tying and the rule of reason: understanding
leverage, foreclosure and price discrimination, 2011, p. 27 disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=1759552&download=yes, visitado 27/09/12, que muchas veces este tipo
de prcticas van en beneficio de los propios consumidores.
26 Barrientos Camus, Francisca, Las ventas atadas y la proteccin al consumidor. Comentarios crticos a la nueva regulacin de la LPDC introducida por la Ley Sernac Financiero, en F.
Elorriaga (coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing,
p. 401.
27
794
entregar el otro como regalo, para que se salga de la hiptesis de venta conjunta, y se
vuelva a la de venta con regalo o premio, la que como queda claro en la ley, es una
prctica lcita.
3. Las tutelas legales de las reglas sobre promociones y ofertas
Como se ha sostenido en este comentario al art. 35 LPDC, la tutela legal a las
reglas sobre promociones y ofertas no debe buscarse slo en las disposiciones de los
artculos 35 y 36, sino tambin en otras disposiciones legales de LPDC. No obstante, existe una tutela especial en el artculo 35 LPDC, que otorga derecho a exigir la
ejecucin forzada de los promovido u ofertado. Esta regla merece un anlisis especial.
Por otra parte, ha existido discusin acerca de las reclamaciones abusivas de los consumidores, exigiendo el cumplimiento de promociones u ofertas donde eventualmente
puede presumirse que ha existido error de parte del proveedor. De estas cuestiones el
comentario se hace cargo a continuacin.
a) Tutelas generales en la LPDC
En caso de contravenirse alguna de las reglas o principios que determinan la forma
en que deben efectuarse promociones y ofertas, se infringe la LPDC, y surge, por lo
tanto, responsabilidad infraccional ex art. 23 LPDC, si la infraccin se realiza a propsito de la venta de un bien o la prestacin de un servicio, previa demostracin de
culpa del proveedor y dao al consumidor. Surge, adems, accin de responsabilidad
civil derivada de la responsabilidad infraccional, en la medida que se satisfagan los
requisitos generales de la primera28.
Si no ha habido venta o prestacin de servicios, o no se puede demostrar culpa
y dao, hay responsabilidad infraccional, en los trminos del art. 24 inciso primero.
Debe tenerse presente que, a propsito de promociones y ofertas, se pueden infringir
normas como las contenidas en los arts. 3 a, 14, 18, 28, 30, 33, 35 y 36 LPDC.
Si, a propsito de una promocin u oferta difundida por medios de comunicacin social, se infringe el art. 28 sobre publicidad falsa o engaosa, la responsabilidad
infraccional se agrava, pudiendo ser sancionado con multa de hasta 750 unidades
tributarias mensuales, o hasta 1.000 si la falta incide en riesgo a la salud, seguridad
de la poblacin o medioambiente.
28
Artculo 35
795
Debe recordarse, adems, que si la promocin u oferta implica una venta o prestacin de servicio, siguen vigentes, en su caso, las reglas de responsabilidad por incumplimiento en la venta de productos (arts. 19 a 22 LPDC), por productos peligrosos
(arts. 44 a 49 LPDC) y por prestacin de servicios (arts. 25 y 40 a 43 LPDC).
Por ltimo, debe tenerse presente que este tipo de reglas escapa a la restriccin
legal del mbito de aplicacin de la ley, que podra desprenderse del art. 1 LPDC.
En efecto, las promociones y ofertas, al divulgarse al pblico, son actos de publicidad
cuya regulacin por LPDC no exige que se haya celebrado un acto jurdico oneroso. La exigencia de un contrato previo entre proveedor y consumidor, depender de
cul de las tutelas descritas en este apartado se utilicen por el legitimario activo de la
respectiva accin ejercida.
b) El cumplimiento forzado o por equivalencia de lo promovido u ofertado
La LPDC contempla un remedio exclusivo para la tutela de las reglas sobre promociones y ofertas: el cumplimiento forzado o por equivalencia de lo promovido u
ofertado.
La regla implica que el proveedor debe cumplir con la oferta o promocin segn el
tenor del aviso en el que se ha divulgado. As lo ha reconocido nuestra jurisprudencia.
Vase, por ejemplo, el fallo Rol N3.321 de 3 de julio de 2007, del Juzgado de Polica Local
de Antofagasta. Segn la promocin objeto del litigio, por la compra de un televisor Samsung
en la tienda Paris S. A., el consumidor poda retirar un dvd nex, pero tambin tena derecho a
una bicicleta Bianchi. La bicicleta no se le entreg, pues ya no quedaban. No obstante, en el
momento de que el consumidor ingres al local para adquirir el televisor, aun estaba exhibido
un letrero que anunciaba la promocin en los trminos descritos. El vendedor de la tienda,
indic que el letrero que anunciaba la promocin no se haba retirado por error. El consumidor
compra el televisor, y declara que para l la consideracin de la promocin es importante, pues
quera regalar la bicicleta a su sobrino. El tribunal condena a Paris con multa de 2 unidades
tributarias mensuales y $120.000 por dao moral (que coincide con el valor de la bicicleta).
29
796
797
Artculo 35
extincin al que alega aqullas o sta), incumba a la deudora acreditar que dio cumplimiento a
las obligaciones que dicho contrato le impona, ley particular para los contratantes, pero es el caso
(pese a afirmar que cumpli) que ha sido absolutamente remisa sobre el particular. En efecto: no
rindi prueba alguna que demuestre el cumplimiento de las obligaciones que el contrato le impona, quedando las de fs. 21 en afirmaciones de parte, sin sustento. Agrega el Tribunal que, en
consecuencia, no consta que la denunciada haya dado cumplimiento al contrato referido. Tampoco
consta que en la promocin se haya informado sobre las bases de la misma y el tiempo o plazo de
su duracin, por ejemplo: nmero de veces en que se puede cambiar el nmero frecuente, hasta
qu momento puede hacerse, etc. ... Tampoco le exculpa el hecho, no acreditado, de que las bases
estn depositadas en una Notara, conforme al inciso 2 del artculo 35 de la ley N19.496.
Se condena a multa de 10 unidades tributarias mensuales ($314.440 a la fecha del fallo).
As, Sernac con Johnsons S.A., Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 3.296-2009
(NLegalPublishing 41983); o San Martn Camiruaga con La Dehesa Store Limitada (Ripley), Corte
de Apelaciones de Santiago, Rol N3.721-2007 (NMicrojuris: 15385). Vase una referencia a declaraciones en la prensa de Prado Puga y Guerrero Valenzuela en Isler Soto, Erika, La relatividad
de los derechos subjetivos de los consumidores, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 24 N2 (2011),
p. 80. Irnicamente, el caso ms bullado, el denominado caso Dell, no es, en verdad, un problema
de cumplimiento forzado de promociones u ofertas. Este caso consisti en que, por error del sistema
de venta proveedor, muchas personas tuvieron acceso a adquirir computadores por un precio muy
inferior al real, e intentaron, con distinta suerte en distintos tribunales, hacer efectiva la compra
realizada, a pesar del evidente error en que incurri el proveedor al determinar el precio. En muchos
de estos casos, adems, es probable que haya existido mala fe de los consumidores. No obstante, este
caso no se trat del incumplimiento de una promocin u oferta, pues el error se cometi a propsito
de la determinacin ordinaria del precio de venta de los computadores de la marca en comento, en
su pgina web. Como ha explicado con claridad De la Maza, el caso Dell es un caso de oferta con
reserva, realizada a travs de medios electrnicos (Oferta en el sentido de policitacin o invitacin
a contratar, y no en la acepcin rebaja, que utilizan los arts. 35 y 36 LPDC). Al respecto, vase
De la Maza Gazmuri, igo, Ofertas sujetas a reserva: a propsito de los trminos y condiciones
en los contratos celebrados por medios electrnicos, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 22 N2
(2009), pp. 75-95.
798
En principio, la respuesta debe ser que no existen excepciones al deber de cumplimiento de lo ofrecido en una promocin u oferta31. Adems de que existe un deber tpico
de ejecucin forzada de lo prometido, existen buenas razones para su reconocimiento.
Primero, es una exigencia de buena fe, pues las declaraciones del anunciante de una
promocin u oferta, generan expectativas en los consumidores e integran, por lo tanto,
el contenido vinculante del contrato, que obliga no slo a lo que en su texto escrito se
expresa, sino a todo aquello que de buena fe se espera que incluya (art. 1546 Cdigo
Civil). Segundo, el riesgo de admitir lo contrario, que consiste en que el proveedor tienda
a incumplir las promociones u ofertas divulgadas, a travs del simple recurso de afirmar
que lo anunciado es un error. Muchas veces, los consumidores, que ya se ha hecho la
idea de adquirir el producto o servicio, para no defraudarse a s mismos o a otros, estarn
dispuestos a celebrar el contrato, aun cuando no se le cumpla la promocin u oferta
anunciada. Esto tiene lugar, especialmente, en razn de la pequea o moderada cuanta
de las prestaciones que caracterizan las transacciones entre proveedores y consumidores.
Por lo tanto, aun cuando no exista mala fe del proveedor, es sano que el riesgo de error sea
soportado por quien est en mejor posicin de evitarlo, esto es, el mismo proveedor.
El criterio contrario es el que utiliza el tribunal para resolver la causa Rol N25.2102008 del Juzgado de Polica Local de Coyhaique. En este caso, Sernac denuncia a
multitiendas Corona por negarse a vender a doa Iris Vargas, una determinada mercadera por el precio y condiciones ofrecidas en su publicidad, lo que configurara
infracciones a los arts. 3 letra b, 13, 28 c y d y 35 LPDC. El proveedor responde que
la imgenes eran meramente referenciales, adems que fueron corregidas oportunamente, segn se acredita acompaando un anuncio titulado fe de erratas. Corona se
allan a la entrega de un producto de perfumera de similar valor, sin costo para ella,
o un descuento equivalente al 10% aplicable una vez al mes, hasta el mes de diciembre
de este ao 2008. Esa oferta fue rechazada por la denunciante.
El tribunal declar que no resulta del todo clara la configuracin de la infraccin denunciada, pues una impropiedad de redaccin puede originarse de un mero
error, y no necesariamente de una conducta deliberadamente aviesa, exonerando
de responsabilidad al proveedor. En mi opinin, el criterio para resolver es errado,
ya que la buena o mala fe del proveedor no es relevante para estos efectos. Una situacin distinta es el efecto de la correccin de la publicidad a travs de los medios,
como se ver ms adelante.
c.2) Excepciones
Como explica Morales Moreno, el fundamento de la posibilidad de que la
declaraciones publicitarias vinculen a quien las emite, estriba en el concepto de buena
31
Vid supra p. 13, sentencia Rol N3.321 de 3 de julio de 2007, del Juzgado de Polica Local
de Antofagasta.
799
Artculo 35
fe. Para una concepcin voluntarista del contrato, las declaraciones realizadas fuera del
texto contractual, son relevantes. Esto es consecuencia de entender que el contenido
contractual no se agota en el texto escrito que lo recoge, sino que por la voluntad o
intencin de las partes, manifestada de diversas formas. Esta concepcin de contrato
coincide con nuestra tradicin, como se desprende claramente del art. 1546 del Cdigo
Civil, y de las reglas de interpretacin de los contratos contenidas en los arts. 1560 a
1566 del mismo cuerpo legal. Para Morales Moreno, no es necesario que exista
dolo o mala fe del contratante que realiza la declaracin fuera del texto contractual
para que esta resulte obligatoria. Basta que haya provocado suficiente conviccin de
seriedad y, por lo tanto, confianza en su contraparte. Esto es lo que debe ponderar
el intrprete, de modo que no debe haber vinculacin si el declarante padece de un
error excusable (conocimiento que l poda o deba tener de la verdad), o bien, si la
declaracin no es lo suficientemente verosmil para el comprador32.
i) Error excusable
No obstante, las reglas por las cuales puede admitirse una excepcin a la vinculacin
contractual del las declaraciones del vendedor, deben apreciarse con especial cautela
y restriccin, a propsito del caso especfico de las promociones y ofertas. Esto, pues
como se ha afirmado al explicar el principio que debe ilustrar el anlisis del error en
estos casos, existe a este respecto una norma que expresamente impone la vinculacin
contractual. Adems, y con relacin a la forma en que se producen estas declaraciones
a propsito de promociones u ofertas, es difcil que se den los supuestos excepcionales
sugeridos en el prrafo anterior. Esto, pues en primer lugar ser difcil demostrar que, a
propsito de los anuncios sobre promociones u ofertas, exista un error excusable. Lo
anterior se debe a que existen mltiples instancias para revisar la fidelidad y correccin
de los anuncios publicitarios, antes de que se publique. Por lo tanto, es difcil que el
proveedor pueda demostrar que hay error excusable.
ii) Declaracin no verosmil y correccin del anuncio
Ms probable, es la demostracin de que la declaracin no es suficientemente
verosmil para el comprador. Atendido el conocimiento que pueda imputarse al tipo
de consumidor que adquiere productos o servicios sujetos a la respectiva promocin
errnea, puede entenderse que es inverosmil que un consumidor crea en una determinada promocin que escapa o se diferencia de manera muy acentuada de las pro32
Morales Moreno, Antonio Manuel, Informacin publicitaria y proteccin del consumidor, en La modernizacin del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, 2006, Navarra,
pp.236-237.
800
33 En un sentido similar, Isler Soto, Erika, La relatividad de los derechos subjetivos de los
consumidores, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 24 N2 (2011), pp. 76-86, quien estima que
el proveedor puede ser absuelto en caso de demandas de mala fe de los consumidores, promovidas
como una forma abusiva de ejercer sus derechos subjetivos, oponiendo como lmites a estas demandas, la nocin de consumidor medio, el deber del consumidor de informarse y evitar riesgos y
las garantas constitucionales de los proveedores.
Artculo 35
801
34
En este sentido, Morales Moreno, Antonio Manuel, Declaraciones pblicas y vinculacin contractual en La modernizacin del derecho de obligaciones, Thomson Civitas, 2006,
Navarra, p. 261.
Artculo 36
Osvaldo Lagos Villarreal1
Artculo 36
803
Parte de la definicin de juego de azar del art. 3 a de la ley N19.995, nos sirve para ilustrar
su significado: aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza
de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte.
5 Segn Vara de Paz, ob. cit., p. 28, no en todos los pases de la Unin europea se estima
lcita la promocin mediante concursos y sorteos. En Espaa, tal como en Chile, la ley admite
expresamente la licitud de estas promociones. No obstante, como afirma el mismo autor, cuando
el incentivo se consigna especficamente a travs de un sorteo, la ley salvaguarda la aplicacin de la
legislacin sectorial correspondiente, que [en Espaa] no es otra que la relativa a la organizacin de
juegos de azar. En Chile, en cambio, al no existir una normativa general sobre concursos y sorteos,
las exigencias sobre los que tengan lugar como mecanismo para llevar a cabo una promocin, slo
quedan sujetos a las exigencias del art. 36 LPCD y, eventualmente, el art. 22 del Cdigo Chileno
de tica Publicitaria de Conar.
804
Lo hasta aqu expuesto, puede ser ilustrado a travs del caso de los concursos de
mensajera de texto organizado a propsito de programas televisivos. Esta prctica ha
consistido en realizar una pregunta a la audiencia sobre el desarrollo de un programa
(por ejemplo, cul ser el resultado de un partido de ftbol, o quin debe resultar
eliminado en un programa de telerealidad o reality show) o de conocimientos generales (por ejemplo, quien fue el goleador de determinado campeonato). Luego, sortear
un premio entre quienes concursen, o bien, entre los que hayan enviado la respuesta
correcta. Muchas veces, los mensajes de texto tienen un costo adicional para el participante, que corresponde a una suerte de tarifa por participar (ms all del costo
mismo del envo del mensaje).
El problema de estas prcticas, es que es difcil sostener de que se trata de actividades
promocionales de un servicio o producto, o del respectivo programa de televisin. En
muchos casos, da la impresin que estas prcticas no son ms que una forma adicional
de obtener beneficios a partir del respectivo producto (en este caso, el programa
televisivo). El problema es que la idea de promocin supone que, necesariamente, la
actividad promocional acarrea un beneficio para el consumidor, aun cuando pueda
significar, en primer trmino, un costo adicional. Una cosa distinta, es que a partir
del art. 36 LPDC, se admita que los programas de televisin puedan obtener ganancias adicionales a partir de la realizacin de juegos de azar. Esto ltimo, se encuentra
dentro de la regla general, vale decir, es una actividad cuyo objeto es ilcito, segn el
art. 1466 del Cdigo Civil. La diferencia, en estos casos, esta dada por la gratuidad u
onerosidad del concurso. Si un concurso del tipo descrito es gratuito, es ms probable
considerarlo una actividad promocional. Si no lo es, es muy probable que no sea ms
que un juego de azar.
En sntesis, a partir del art. 36 LPDC, slo deben considerarse lcitos los concursos o sorteos que se utilicen como mtodo para llevar a cabo una promocin, lo que
implica un beneficio adicional para el consumidor por la adquisicin de un producto
o servicio, pero no concursos o sorteos que no tengan por finalidad la expuesta. Lo
anterior, en la medida que no exista una norma legal que expresamente autorice esa
actividad.
2. Informacin sobre promociones
consistentes en concursos y sorteos
805
Artculo 36
En este sentido, la regla del artculo 22 del Cdigo Chileno de tica Publicitaria de Conar,
no satisface en todos los casos la exigencia legal, pues indica que, dependiendo de la relevancia de la
cantidad o calidad de los premios, debe indicarse su nmero exacto o informarse su orden de magnitud. En cambio, el art. 36 LPDC exige que se indique el nmero exacto de premios o su valor.
806
Chile S.A. dio cumplimiento a las normas invocadas de los artculos 35 y 36 de la ley
N19.496, en el sentido de publicitar hacia los consumidores la promocin, informando sobre las bases de esta, el o los premios, fecha y lugar del sorteo y los resultados del
mismo, los cuales seran publicados en el Diario La Tercera, con indicacin de cmo
cobrar el premio, adems, se imprimi un pster informativo, el cual se difundi en
cada una de las tiendas de la denunciada, junto a la publicacin en el Diario La Tercera
el da 28 de abril de 1999, los resultados del concurso o sorteo. Como se aprecia, para
una promocin de una cadena de zapateras de alcance nacional, se estima suficiente la
publicacin de los resultados en un diario de circulacin nacional, adems de la exhibicin de un afiche con la informacin en todos los locales de la cadena.
2.2. Exigencias sustanciales
De la circunstancia que el art. 36 LPDC establezca de manera expresa slo exigencias de carcter formal para las promociones realizadas a travs de concursos y sorteos,
podra colegirse que no existen reglas sustanciales para este tipo promociones. Pero
esto no es as, criterio que ha sido refrendado la jurisprudencia (como se aprecia en el
fallo referido a continuacin). Primero, pues el anlisis de las reglas sobre concursos y
sorteos del art. 36 LPDC est inserta en la regulacin sobre promociones, contenida
en el ttulo III, prrafo 2 LPDC. Como se ha afirmado, las promociones realizadas
por medio de concursos y sorteos, no son ms que una especie de promocin. Segundo, porque tambin se le aplican las dems normas de LPDC, En especial, son
pertinentes las reglas del ttulo III prrafo 1 sobre informacin y publicidad, y el art.
1 N4 sobre incorporacin de las condiciones objetivas indicadas en la publicidad
al contrato. En consecuencia, debe tenerse presente lo expresado, respecto a rgimen
legal y tutelas, en el comentario al art. 35 LPDC.
Una manifestacin de lo recin expresado es la sentencia del Primer Juzgado de
Polica Local de Iquique, en causa Rol N1.610-E de 2010 (Delgado contra Paris
Administradora Norte Limitada). Los hechos de esta causa consisten en que la querellante y demandante particip en el concurso Viaje gratis a Cartagena de Indias,
que consista en el sorteo de un viaje a esta ciudad, para quienes realizaran compras
por ms de $10.000. La consumidora gan el sorteo, y se le inform el hecho el da
20 de agosto de 2008. El 5 de septiembre, escribi a la parte demandada (Paris),
solicitando informacin no expresada en las bases con claridad. La demandante fue
informada que su premio no contemplaba el traslado desde Iquique a Santiago, traslado especialmente gravoso en esa poca del ao, precisamente en la poca en que
deba hacerse efectivo el premio, cuestin que tampoco haba sido informada en la
promocin ni en las bases.
El tribunal iquiqueo, al fallar, hace una fundada relacin entre la normativa del
artculo 36 LPDC con la del artculo 35 LPDC, sealando que el concurso es una
especie de promocin y, al mismo tiempo, al anunciarse por medio de folletos, hace
Artculo 36
807
Prrafo 3
810
811
Artculo 37
Comentario
Sumario: 1. Antecedentes legislativos. 2. Obligaciones del proveedor de informar a los
consumidores. 2.1. Inciso Primero. 2.2. Inciso Segundo. 2.3. Inciso Tercero. 2.4. Inciso
Cuarto. 2.5. Inciso Quinto. 2.6. Inciso Sexto. 3. Ilcitos de los proveedores respecto de
los consumidores. 3.1. El envo al consumidor de documentos que aparenten ser escritos
judiciales. 3.2. Comunicaciones a terceros ajenos a la obligacin en las que se d cuenta
de la morosidad. 3.3. Visitas o llamados telefnicos a la morada del deudor durante
das y horas que no sean los que declara hbiles el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento
Civil. 3.4. Y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia
normal de sus miembros ni la situacin laboral del deudor.
1. Antecedentes legislativos
Este artculo forma parte de la ley N19.496 desde su aprobacin en 1997, pero
ha sido objeto de importantes adiciones por las leyes N19.659 de 1999, N19.761
de 2001 y N19.955 de 2004. La redaccin original slo se refera al deber que tiene
el proveedor de informar al consumidor en toda operacin de consumo en que se le
concede crdito directo, aquellos antecedentes que el legislador consider necesario
especificar, en lnea con la denominada informacin bsica comercial, definida en el
nmero 3.- del artculo 1 de la ley N19.496.
La ley N19.659 tuvo por objeto reincorporar una norma que el Tribunal Constitucional de oficio declar inconstitucional, al conocer el proyecto de ley que culmin
con la aprobacin de la ley N19.496, la que se ubicaba en el inciso tercero del artculo
50 y cuyo texto era el siguiente:
El empleo de presiones o arbitrios ilegtimos en la cobranza extrajudicial de deudas de consumo
y los cobros indebidos que de ella se originen sern conocidos conforme a las disposiciones de
este artculo y sancionados con multa que, segn la gravedad de los hechos y los antecedentes
acompaados, podr el juez fijar entre un veinticinco y un cien por ciento del capital adeudado,
sin perjuicio de la obligacin de restituir lo que se hubiere cobrado en exceso al consumidor con
respecto a lo informado de acuerdo a la letra e) del artculo 37 y de la pena aplicable al eventual
delito que se configure.
Debido a que la inconstitucionalidad se fund exclusivamente en razones formales (no se vot con qurum de orgnico constitucional, segn opin la mayora del
Tribunal Constitucional por referirse a materias que resuelven los jueces de polica
local), los Honorables Diputados Luis Valentn Ferrada y Anbal Prez presentaron una
mocin parlamentaria para reincorporar el citado artculo en trminos casi idnticos.
Sin embargo, a lo largo de su tramitacin en el Congreso Nacional, el texto mut de
manera relevante, transformando el artculo 37 en una norma no slo imperativa en
virtud de la cual se debe proveer informacin al consumidor, sino tambin prohibitiva
812
o sancionadora de conductas que se tipifican como reidas con las relaciones entre
proveedores y consumidores, aunque estos ltimos se encuentren en situacin de
morosidad o, lisa y llanamente, de incumplimiento de sus obligaciones crediticias.
Fruto de esta modificacin al artculo 37, se introdujeron cambios a la entonces
letra e) de su inciso primero y se intercalaron los incisos segundo a quinto actuales,
que no han sido objeto de posteriores variaciones. Adems, se agregaron los artculos
39 A y 39 B a la ley N19.496 y se introdujeron ajustes a los artculos 296 y 297 del
Cdigo Penal, relativos al delito de amenazas. Todas estas modificaciones explican
el nombre de la ley N19.659: Establece Sanciones a Procedimientos de Cobranza
Ilegales.
En el caso de la ley N19.761, observamos que slo se introdujo el artculo 39
C, con el propsito de extender la aplicacin del inciso quinto del artculo 37, que
prohbe ciertas actuaciones en la cobranza extrajudicial, a cualquier operacin de
consumo regida por la ley N19.496, aunque no se refiera a operaciones de crdito
al consumidor
En cuanto a la ley N19.955, hacemos presente que sustituy casi ntegramente
las letras a), b) y c) del inciso primero del artculo 37, adems de introducir una
nueva letra e) y modificar la anterior letra e) que ya haba sido enmendada por la ley
N19.659, pasando a ser letra f ).
Con estas modificaciones, el Prrafo 3 del Ttulo III de la ley N19.496, manteniendo gran parte de las regulaciones originarias, comenz a darle verdadero sentido
al concepto de crdito al consumidor que se lee en su epgrafe, aunque sigui siendo
incompleta la ley, de acuerdo a la extensa normativa sustantiva que se consider necesario introducir en la ley N20.555 de 2011, conocida como Sernac Financiero,
pese a que esta ltima ley no realiz ajustes al Prrafo 3 sealado.
A ttulo de sntesis introductoria, consideramos que desde el ao 2004, la ley
N19.496 cuenta con una regulacin bsica, esencialmente basada en la informacin
mnima que el proveedor debe dar al consumidor de servicios y productos financieros,
as como tambin sobre la cobranza extrajudicial.
Asimismo, hacemos presente que la interpretacin de estas disposiciones debe
considerar la historia de las leyes citadas2 y, en especial, la de la ley N19.659, pues
ellas permiten ilustrarse sobre las prcticas ilegtimas que tuvieron a la vista los parlamentarios como contexto y tambin permiten comprender el genuino espritu de la
2
En el derecho comparado destacan en esta materia como normas de referencia para el derecho
chileno las leyes de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros de Mxico, de 2012;
la Ley N10.970 de Crdito al Consumo de Espaa, de 2011; la Dodd-Frank Wall Street Reform
and Consumer Protection Act de Estados Unidos, de 2010; la Directiva 2008/48CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crdito al consumo y
por las que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo; la Ley N28.587 Complementaria a
la Ley de Proteccin al Consumidor en materia de Servicios Financieros de Argentina, de 2005; el
Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, de 1990.
813
Artculo 37
ley y de la voluntad del legislador las que, como se sabe, son dos fuentes relevantes de
interpretacin para este Prrafo 3 y, por supuesto, para la ley N19.496.
Finalmente, se debe asumir que estas normas estarn en constante evolucin,
debido a su carcter administrativo sancionador, el cual impone el deber de tipificar
cada una de las nuevas conductas que puedan atentar contra los derechos de los
consumidores3.
2. Obligaciones del proveedor de informar a los consumidores
2.1. Inciso Primero
El encabezado del inciso primero del artculo 37 de la ley N19.496 establece en
trminos genricos la obligacin del proveedor de poner a disposicin del consumidor
la informacin que se seala en las letras que le siguen. En efecto, los trminos en toda
operacin de consumo en que se conceda crdito directo al consumidor tienen la virtud
de abarcar cualquier producto o servicio de naturaleza crediticia calificable como acto
de consumo, para lo cual debe estarse a la definicin de consumidor prevista en el
nmero 1.- del artculo 1 de la ley N19.496.
No es admisible, por lo tanto, excluirse de la obligacin de este primer inciso invocando una nomenclatura diversa a crdito de consumo como la denominacin
crdito comercial que suele usarse en la prctica bancaria, as como tampoco es
plausible restringirlo exclusivamente a los crditos otorgados por bancos o instituciones financieras. Afirmamos lo anterior, porque no existe un sujeto calificado en esta
norma, de modo que estn obligados tales agentes as como tambin cualquier otro
establecimiento comercial que concede crdito al consumidor: tiendas de departamento
y supermercados, identificados actualmente en forma genrica como retailers; cooperativas; cajas de compensacin; automotoras; farmacias; y, en general, cualquier otro
agente que otorga crdito en forma directa. Slo se excluyen aquellos proveedores
de bienes y servicios que no confieren crdito, pero que s admiten que los productos
que comercializan sean adquiridos a travs de crditos otorgados por terceros, como
Pese a la abundante jurisprudencia existente sobre el prrafo 3 dentro del cual se encuentra
este artculo 37, llama la atencin el escaso inters que ha despertado en la doctrina nacional. Los
nicos autores que han examinado estos artculos son Aimone, Enrique, Derecho de Proteccin
al Consumidor, Editorial ConoSur, Santiago, 1998; Fernndez, Francisco, Manual de Derecho
de Proteccin del Consumidor, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003; Barrientos, Francisca, Un
repaso crtico a la historia del sistema de crdito al consumidor regulado en la ley N19.496,
publicado en la Gaceta Jurdica N372, Santiago, 2012, pp. 7 y siguientes; y Gonzlez, Marco
Antonio, La regulacin del crdito de consumo en la ley de proteccin del consumidor, artculo
inserto en Derecho del Consumo y Proteccin del Consumidor, Universidad de los Andes, Santiago,
1999, pp. 145 y siguientes.
814
A continuacin, examinaremos cada una de las letras del inciso primero de este
artculo 37.
a) La primera informacin que se debe poner a disposicin del consumidor, de acuerdo
a la letra a) de este primer inciso del artculo 37, es [e]l precio al contado del bien o servicio
de que se trate, el que deber expresarse en tamao igual o mayor que la informacin acerca
del monto de las cuotas a que se refiere la letra d), referencia que en dicha letra es respecto
de [l]as alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su periodicidad.
El fin perseguido por el legislador no es otro que permitir al consumidor percibir
claramente la diferencia que se produce entre el precio de un bien o servicio si el pago
se realiza al contado, en comparacin con las diferentes alternativas de monto que se
ofrezcan, con indicacin del nmero de pagos que se efectuarn y de su periodicidad,
lo que tambin es expresamente exigido como informacin que se debe poner a disposicin del consumidor, segn exige la reproducida letra d).
b) La segunda informacin que el proveedor debe poner a disposicin del consumidor, conforme a la letra b) del inciso primero del artculo que se comenta, es [l]
a tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes, la que deber
quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada transaccin.
Artculo 37
815
Esta letra demuestra que el legislador reconoce que el precio de las operaciones
de crdito es la tasa de inters, y que sta se distingue de otros importes o sumas de
dinero que, sin ser parte del precio, son costos relevantes para el consumidor y que,
por lo tanto, tiene derecho a ser informado de ellos en forma separada de la tasa de
inters, aunque el proveedor slo los retenga o perciba transitoriamente para transferirlos a su titular, como lo es el Fisco en el caso de los impuestos.
El legislador tambin ha acertado en explicitar aquellos importes que se encuentran en prcticamente todas las operaciones de crdito, a saber, impuestos y gastos
notariales, adems de agrupar genricamente los que responden a ciertos productos
o servicios financieros en que es prctica mercantil su requerimiento, como es el caso
de los gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta y los seguros expresamente
aceptados por el consumidor6 y, finalmente, en el numeral 5 deja claro que este listado
Esta funcin adicional no es la nica que le impone a la boleta o comprobante la ley N19.496,
pues ya incorpor la labor complementaria de servir de prueba fidedigna de la fecha a partir de la
cual se computa el plazo para devolver la cantidad pagada, conforme al artculo 21 si es que se han
ejercido alguno de los derechos que confieren los artculos 19 y 20, todos de la ley N19.496.
6
En la actualidad se han conocido frmulas que de alguna manera han vulnerado esta norma,
por medio de la formulacin de mandatos amplios (y ambiguos) que facultan a proveedor para
suscribir toda la clase de seguros complementarios al crdito e, incluso, cualquier tipo de seguro
innecesario para el consumidor. Esto supone la presencia de clusulas abusivas. Barrientos,
nota 3, pp. 11.
816
Artculo 37
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818
reflejada en casi todos los contratos de crdito, es que el inters moratorio sea igual
al inters mximo convencional definido en el artculo 6 de la Ley N18.010 sobre
Operaciones de Crdito de Dinero. Sin embargo, podra ser un valor menor al inters
mximo convencional si as lo pactan las partes.
En esta disposicin, la ley N19.659 y la ley N19.955 tuvieron por finalidad
explicitar ex ante o a ms tardar junto con la suscripcin de un contrato de crdito, el
mayor costo que podra representar para el consumidor el incumplimiento de su obligacin de pago en las fechas pactadas, siendo particularmente relevante la informacin
de los gastos y honorarios correspondientes a la cobranza extrajudicial, excluyndose
implcitamente la cobranza judicial, pues los gastos y honorarios de esta ltima son
determinados exclusivamente por el juez ante el cual se demanda la ejecucin de las
obligaciones pactadas.
Segn la historia de la ley N19.659, diversos parlamentarios expresaron que la cobranza extrajudicial era ejercida a travs de medios considerados ilegtimos, algunos de los
cuales son descritos en el inciso quinto de este artculo 37 para prohibirlos explcitamente,
lo que adems explica que esta letra f) requiera expresa mencin a las modalidades y
procedimientos de cobranza que se emplearn en caso de mora del consumidor.
Asimismo, y quizs lo ms grfico de esta norma, es que deba informarse al consumidor el sistema de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los
crditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan, lo que sirve de antecedente
para una autntica fijacin de precios mximos determinados directamente en la ley
N19.496, segn se observa en el inciso segundo del comentado artculo 37.
En algunos casos, esta letra f ) ha sido la norma invocada directamente por la jurisprudencia para sancionar la pretensin de cobrar sumas mayores por concepto de
honorarios de abogados que seran propios de una cobranza judicial:
CUARTO: Que, se trata en la especie, de gastos de cobranza en los que la denunciada ha incurrido,
por los servicios profesionales de un abogado externo al que se le ha encomendado el juicio ejecutivo
correspondiente y en consecuencia, de las costas personales habidas en la causa, sin que conste en autos
que stas hayan sido decretadas y an, de haber ocurrido lo contrario, ha correspondido perseguirlas
en sede judicial, de acuerdo a lo establecido en los artculos 138 y siguientes y 471 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Que asimismo, no se encuentra controvertido que el denunciante regulariz su situacin, sin que se
haya justificado en su caso, los gastos de cobranza extrajudicial de haberse stos causados.
QUINTO: Que, de acuerdo a lo sealado precedentemente, es que no ha podido la denunciada
proceder a la cobranza de los gastos por la asistencia profesional de abogado externo en la forma en
la que lo ha hecho, toda vez que se trata de un procedimiento no contemplado en la ley, ejerciendo
de ese modo autotutela, lo que contrara las normas legales aplicables, ni se ha desvirtuado que el
denunciante regulariz su situacin, ni justificado en los trminos establecidos en la ley, la eventual
cobranza extrajudicial.
SEXTO: Que, de este modo, se ha vulnerado lo dispuesto en el artculo 37 letra f ) de la ley N19.496
que establece las normas sobre proteccin de los derechos del consumidor, desde que se ha pretendido
819
Artculo 37
En todo caso, consideramos que los efectos de esta especie de fijacin tarifaria estn desalineados de la proteccin del consumidor, producto que los incentivos que produce la norma son, entre
otros, que todos los proveedores automticamente cobren el mximo previsto para cada tramo (no
sera extrao que desde la vigencia de esta norma los valores sean mayores a los que existan antes
de ella, lo que no implica desconocer que en casos particulares pudieron existir excesos); que haya
aumentado la externalizacin de las cobranzas a objeto de acreditar las actividades desplegadas en
este sentido; que los consumidores se inhiban de reclamar valores excesivos en comparacin con
las actividades de cobranza, por el solo hecho de estar dentro del lmite para el tramo ms elevado,
etc.
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Artculo 37
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Segn se aprecia, esta disposicin tiene una progresividad que respecto de obligaciones
de crdito por montos relevantes puede dar lugar a valores desproporcionados o excesivos
en relacin al real costo de las acciones de cobro que se emplean por los acreedores o por
las empresas de cobranza a las cuales se les contratan estos servicios. Estimamos que esto
quedar en evidencia y se transformar en un problema que aumentar en el tiempo,
ya que el monto de los crditos se eleva constantemente y, con mayor razn, desde la
vigencia de la Ley N20.416 que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor
Tamao, pues esta norma puede afectar incluso a micro y pequeas empresas, ya que la
ley N19.496 ha dejado de ser un cuerpo legal que slo rija para actos de consumo de
escasa cuanta econmica como errneamente an se cree en algunos mercados.
Subrayamos que la escala progresiva se aplica sobre el capital adeudado o la cuota
vencida, segn el caso, frase que el Servicio Nacional del Consumidor interpreta en
el siguiente sentido:
si el deudor se atrasa en el pago de una cuota slo sobre el monto de ella y no del capital puede
aplicar el respectivo porcentaje por concepto de gastos de cobranza extrajudicial. La expresin,
segn sea el caso debe entenderse precisamente a la circunstancia de que, existiendo cuota vencida
sobre ella se puede hacer efectiva la facultad de cobro de gastos de cobranza extrajudicial y no sobre
el capital. Por ello, no es legtimo que los proveedores apliquen los porcentajes respectivos sobre el
capital adeudado aduciendo existencia de una clusula de aceleracin que no se ha hecho efectiva
en sede judicial.11
Nacional del Consumidor, documento titulado De las Cobranzas Extrajudiciales, Santiago, abril 2012, p. 4, disponible en http://www.sernac.cl/sernac2011/publico/
guias.php.
Artculo 37
823
slo se incrementan las costas del proceso y el cumplimiento forzoso se logra a travs
de embargos y remates de bienes a precios insignificantes comparados con el valor de
reposicin de los mismos.
Destacamos que los porcentajes previstos en este inciso comentado slo se pueden
aplicar una vez que hayan transcurrido los primeros quince das desde el retraso. Esto
no implica que el acreedor crediticio est inhibido de efectuar acciones de cobranza,
sino simplemente que las realizadas en el tiempo intermedio no son susceptibles de
ser traspasadas al consumidor. Pero entendemos que indudablemente importa un
desincentivo al uso de medios proporcionales al mero retardo, que pueden tambin
perjudicar al deudor, ya que al da diecisis suele ocurrir que la primera accin de
cobranza ni siquiera sea informada al consumidor y consista, en conformidad al inciso tercero que se comentar a continuacin, en informar la morosidad a un registro
comercial de informacin comercial negativa.
En todo caso, siempre debe haber una actuacin de cobranza idnea o susceptible
de calificar como tal, verificable objetivamente y que no est inserta en los avisos de
cobro a travs de los cuales se comunica a los consumidores el futuro vencimiento
de una obligacin.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo confirmado por la Corte Suprema, ha
aplicado este criterio incluso respecto de mercados sujetos a intensa regulacin sectorial,
como es el caso del servicio pblico de distribucin de gas de red. En efecto:
5 Que, de la lectura de la misiva que rola a fojas 97, se advierte que la empresa Metrogas S.A., a
travs de su rea de Recaudacin y Cobranzas, comunica al cliente que mantiene pendiente de pago
al menos una cuenta de servicio de gas y/o relacionados, y que transcurridos 15 das desde el vencimiento de una boleta o factura est facultada para cargar en la prxima facturacin de gas los gastos
de cobranza correspondientes, los que dice que ha informado en el reverso de la boleta, invitndolo a
acercarse a los lugares de pago para evitar lo anterior. Del examen de dicho dorso, se puede apreciar
que los datos que proporciona son similares a los que contiene la misiva de que se trata;
6 Que, a juicio de esta Corte, el envo de la nota indicada no puede ser considerada como un gasto de
cobranza, porque, en primer lugar, los documentos acompaados no permite concluir que efectivamente
el recurrente incurri en aquellos, porque los dos primeros sealados en el motivo 3 no dan cuenta
de la contratacin de servicios de papeleras para la impresin precisa del inserto de que se trata, y, en
segundo lugar, porque la misiva se incorpor en el mismo sobre que contiene la boleta de servicio, la
que el recurrente, de acuerdo a lo que dispone el artculo 56 del decreto supremo N67, que contiene
el Reglamento de Servicio de Gas de Red, se encuentra obligado a entregar en la direccin del inmueble
o de la instalacin que recibe el servicio, a lo menos con quince das de anticipacin a la fecha de su
vencimiento, por lo que los otros documentos referidos en dicho fundamento no sirven para el propsito
que se pretende al acompaarlos12.
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Artculo 37
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16 Servicio
Artculo 37
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Una mala prctica reiterada ha sido la utilizacin de los Tribunales de Justicia para simplemente
ingresar a distribucin demandas ejecutivas, sin voluntad real y seria de darles curso progresivo. En
razn de lo anterior, la Corte Suprema debi intervenir instruyendo, mediante acta 27 de 2009 a
los Juzgados con competencia en materia civil del pas sobre las causas ejecutivas, particularmente
ordenndoles dar estricto cumplimiento a exigir constitucin de mandato judicial, dentro de tercero
da, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda y que, una vez ingresada sta al
Tribunal correspondiente, no realizada gestin alguna por el actor se esperar el plazo de cinco das
para hacer efectivo el apercibimiento indicado. No siendo suficiente lo anterior y habiendo tomado
conocimiento el Pleno de la Corte Suprema de los grandes volmenes de las demandas ejecutivas,
sin intencin del actor de darles curso progresivo y entorpeciendo con ello las labores propias de los
Jueces, Secretarios y funcionarios, se debi dictar un auto acordado que regula la tramitacin de las
causas masivas.
En definitiva, el escrito enviado al consumidor y que fue declarado como no presentado en conformidad a las instrucciones impartidas por la Excelentsima Corte Suprema, se considerarn desde la
perspectiva de la LPC como un escrito que aparenta ser judicial para el caso de ser enviado ste, a
travs de la ejecucin de un procedimiento de cobranza extrajudicial, imponindose a travs de l
el procedimiento que seguirn dichas causas, no dejando en todo caso sin efecto la citada acta 27
de 2009.
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Artculo 37
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rido vlidamente una obligacin sin que sea el mismo representante aqul que deba ser
sujeto pasivo de las acciones de cobranza extrajudicial en forma directa.
3.3. Visitas o llamados telefnicos a la morada del deudor durante das y horas que no
sean los que declara hbiles el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil
Del artculo invocado del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que son
das hbiles todos los das de la semana, salvo los domingos, feriados y festivos. En
cuanto al horario vlido para practicar notificaciones y otras actuaciones judiciales,
indica esa disposicin que es entre las 08:00 y 20:00 horas.
3.4. Y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia
normal de sus miembros ni la situacin laboral del deudor
Esta oracin da cuenta de un listado no taxativo de actuaciones de cobranza extrajudicial prohibidas, de modo que, cualquiera de las actividades que se despliegan
actualmente para el cobro extrajudicial de una obligacin podran considerarse prohibidas, as como tambin las que en el futuro se inventen.
En este punto, recomendamos que los criterios del Servicio Nacional del Consumidor y la jurisprudencia de los tribunales competentes sean permanentemente
considerados por los agentes crediticios y por las empresas de cobranza extrajudicial
para auto regular sus actuaciones.
A su vez, dicho organismo y los mismos tribunales debieran evaluar con criterios de
costo-eficiencia los incentivos y desincentivos que se produciran incluso en perjuicio
de los consumidores, pues no sera extrao que una mayor estrictez cause un aumento
de las cobranzas judiciales, las que se iniciaran con mayor cercana temporal al incumplimiento del deudor, encareciendo una solucin para el consumidor, pues toda
transaccin y eventual novacin debiera producirse judicialmente, incorporndose en
el pasivo del consumidor los gastos y honorarios que se hayan devengado con ocasin
de un proceso judicial.
Debido al simple anlisis econmico que da cuenta el prrafo precedente, los legitimados activos para demandar y los tribunales debieran ceirse, como corresponde
a una norma prohibitiva, a una interpretacin estricta y no extensiva de los supuestos
normativos que habilitaran a considerar otras conductas como prohibidas, esto es, que
realmente est en juego la afectacin de la privacidad del hogar del consumidor, la convivencia normal de los miembros de su hogar y la situacin laboral del consumidor.
A lo anterior, se debe agregar que el legislador tambin extendi la proteccin ms
all de la esfera estrictamente administrativa sancionadora, como es el caso de la ley
N19.496, al tipificar como ilcitos de carcter penal ciertas conductas que califica
como delitos de amenazas, modificando los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal,
830
18 Sentencia
Artculo 38
Eduardo Escalona Vsquez1
Artculo 38.- Los intereses se aplicarn solamente sobre los saldos insolutos del crdito concedido y los pagos no podrn ser exigidos por adelantado,
salvo acuerdo en contrario.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculos 37 y 17 B LPC.
Comentario
El artculo 38 de la ley N19.496, al igual que el artculo 39 que le sigue, son
los nicos del Prrafo 3 que no han sido objeto de modificaciones posteriores a la
aprobacin de la referida ley, de modo que rigen en idnticos trminos desde 1997.
Siguiendo a Aimone,
Al decir que los intereses se aplicarn solamente sobre los saldos insolutos del crdito concedido,
la ley est preceptuando dos conductas:
en primer trmino, la suma que genera los intereses es aqulla sobre la que se concede el crdito,
y no el precio de la cosa vendida o del servicio prestado. Dicho de otro modo, de tal precio debe
descontarse la cuota o pie pagados de contado;
en segundo lugar, la ley est expresando cul es la suma que genera intereses y ello slo es el
saldo insoluto del crdito concedido, y no los intereses devengados.
En otros trminos, en estas operaciones queda prohibida la capitalizacin de intereses, denominada
anatocismo2.
Este artculo tiene por objeto impedir la aplicacin de intereses sobre intereses, as como restringir
la posibilidad de requerir pagos por adelantado. Sin embargo, pueden pactarse por las partes reglas
diferentes, en virtud que se acepta expresamente acuerdos en contrario.
832
3 Tercer Juzgado de Polica Local de Santiago, sentencia definitiva dictada con fecha 15 de julio
de 1998, en autos caratulados Servicio Nacional del Consumidor con ABC Comercial Limitada,
Rol N646-MR.
Artculo 38
833
exigido pagos por adelantado de gastos de cobranza no acreditada, por lo que procede dictar
sentencia condenatoria en contra de la denunciada4.
En conclusin, este artculo pareciera estar suficientemente decantado en la prctica de los agentes crediticios, amparados seguramente por la posibilidad de pactar
capitalizacin de intereses, situacin consistente con la aplicacin de la ley N18.010
respecto de la cual, lejos de pretender exclursele a los agentes que no son bancos e
instituciones financieras, los proyectos que proponen modificaciones a su texto se
orientan, precisamente, a incluir el mximo de agentes crediticios para que se rijan
por sus disposiciones.
4 Sentencia
Artculo 39
Eduardo Escalona Vsquez1
Artculo 39
835
836
Artculo 39
837
Debo sealar que lo natural y obvio desde un punto de vista econmico es lo preceptuado en la ley
18.010, en el sentido que los intereses no pagados se capitalizan, salvo que las partes acuerden lo
contrario. Cuando los intereses no se capitalizan por periodos, o cuando los intereses vencidos no se
capitalizan, el deudor que paga oportunamente se ve perjudicado por una tasa de inters superior a
la que naturalmente le correspondera.
En otras palabras, cuando los intereses no se pueden capitalizar, la tasa de inters debe poner al acreedor
a salvo del mayor costo del hecho que el deudor moroso no le va a pagar el inters correspondiente al
valor alternativo del dinero que debera estar en su poder.
Afortunadamente, en la ley slo qued la norma que permite la estipulacin en contrario7.
Artculo 39 A
Eduardo Escalona Vsquez1
Artculo 39 A
839
840
en la parte final del inciso segundo del artculo 37 de la ley N19.496, lo que constituye una
infraccin clara al artculo 39 A del mismo cuerpo legal2.
En el mismo sentido, el Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, en sentencia definitiva confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, para rechazar
una excepcin de incompetencia del tribunal deducida por el denunciado, seal:
DCIMO SPTIMO: Que, en consecuencia, atendido el mrito de los documentos de fs.4, la
cantidad cobrada al denunciante por concepto de Gastos de Cobranza incluida en el Comprobante
de Pago de Crdito en Cuotas, unida a los gastos correspondientes al Comprobante de Ingreso por
Honorarios de Abogado, ascendentes en total a la suma de $ 18.972., al constituir gastos por actuaciones de cobranza extrajudicial, excede el porcentaje de 9% que segn el artculo 37 inc. 2 de
la ley N 19496, puede cobrarse por este concepto al denunciante atendido el valor de las respectivas
cuotas pactadas, configurndose por tanto respecto de la denunciada la conducta sancionada en el
artculo 39 A citado en el considerando dcimo segundo, razn por la cual el denuncio deducido en
su contra deber ser acogido3.
Dado que este artculo slo agrega que las conductas descritas en otras normas del
Prrafo 3 constituyen infracciones a la ley N19.496, la mayora de las sentencias
que hemos analizado consideran infringidas directamente esas normas y aplica sanciones sin citar el artculo 39 A., lo que implica tener a la vista la jurisprudencia de
las normas referidas para medir su verdadera aplicabilidad. Pese a ello, y en lnea con
lo expuesto por BOFILL4, consideramos impropia la tipificacin aunque inofensiva
en sus efectos sancionadores.
2 Sentencia definitiva del Tercer Juzgado de Polica Local de Santiago, en autos caratulados
Servicio Nacional del Consumidor con Banco Santiago de 29 de agosto de 2003, Rol N19.171AM/02, confirmada por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de mayo de 2005,
Rol N6.406-2003.
3 Sentencia definitiva del Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, dictada el 9 de
marzo de 2005, en autos caratulados Servicio Nacional del Consumidor con Atlas Citibank,
Proceso N126940-5-2004, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14 de
diciembre de 2005, Rol N2882-2005.
4
Artculo 39 B
Eduardo Escalona Vsquez1
Artculo 39 B.- Si se cobra extrajudicialmente crditos impagos del proveedor, el consumidor siempre podr pagar directamente a ste el total de la
deuda vencida o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que
procedieren, aunque el proveedor haya conferido diputacin para cobrar y
recibir el pago, o ambos hayan designado una persona para estos efectos.
Lo anterior no obsta a que las partes convengan en que el proveedor reciba
por partes lo que se le deba.
En esos casos, por la recepcin del pago terminar el mandato que
hubiere conferido el proveedor, quien deber dar aviso inmediato al
mandatario para que se abstenga de proseguir en el cobro, sin perjuicio
del cumplimiento de las obligaciones que establece el artculo 2158 del
Cdigo Civil.
Lo dispuesto en este artculo, en el artculo 37, letra e) e incisos segundo,
tercero, cuarto y quinto, y en el artculo 39 A ser aplicable, asimismo, a las
operaciones de crdito de dinero en que intervengan las entidades fiscalizadas
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, sin perjuicio
de las atribuciones de este organismo fiscalizador.
Modificaciones: El texto del artculo 39 B no se encontraba en la versin original
de la ley N19.496. Dicho artculo fue incorporado por el artculo 1 N3 de la ley
N19.659.
Concordancias: Artculo 37 LPC.
1 Profesor
842
Comentario
Sumario: 1. Derecho del consumidor en caso que se haya producido diputacin para el
cobro. 2. Aplicacin del prrafo 3 del ttulo iii de la ley N19.496 respecto de las entidades
fiscalizadas por la superintendencia de bancos e instituciones financieras.
1. Derecho del consumidor en caso
que se haya producido diputacin para el cobro
Este artculo, introducido por la ley N19.659 el ao 1999, tiene como propsito conferir a los consumidores que son sujetos de cobranza extrajudicial respecto
de crditos que no han pagado a los proveedores, el derecho a pagar directamente al
proveedor el total de la deuda vencida o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de
cobranza que procedieren, aunque el proveedor haya conferido diputacin para cobrar
y recibir el pago, o ambos hayan designado una persona para estos efectos.
El legislador slo mantiene en el terreno de la autonoma de la voluntad, el que las
partes puedan convenir que el proveedor reciba por partes lo que se le deba.
Adicionalmente, el inciso segundo de este artculo 39 B dispone que si se ha
producido el pago conforme al inciso primero, la recepcin de aqul es una causal
legal de trmino del mandato que hubiere conferido el proveedor, sobre el cual pesa
el deber de dar aviso inmediato al mandatario para que se abstenga de proseguir en
el cobro, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que establece el artculo
21582 del Cdigo Civil.
2. Aplicacin del prrafo 3 del ttulo iii de la ley N19.496
respecto de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras
to.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo
que le pruebe culpa.
Artculo 39 B
843
Decreto con Fuerza de Ley N3 del Ministerio de Hacienda, de 1997, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el Diario Oficial
el 19 de diciembre de 1997.
4
844
El artculo 2 bis seala que no obstante lo dispuesto en el artculo 2, las normas de esta ley
no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin
y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:
Artculo 39 B
845
normas aplicables de la ley N19.496 en todo lo que tales leyes especiales no regulen
expresamente esta actividad.
Tambin debemos agregar que se adicionan a las normas legales sealadas las de carcter supletorio, como las contenidas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio.
En sntesis, y hasta este prrafo, tenemos que el mencionado artculo 2 bis de la
ley N19.496 establece que dicha ley no ser aplicable en caso de existir leyes especiales que regulen el tema, siendo claro el Legislador en diferenciar tajantemente esta
referencia a leyes de las que realiza a otros actos administrativos. Por tanto, la presencia de instrucciones o normativa emanada de la SBIF que contradigan lo presente
en la ley N19.496, no impide en lo absoluto su prevalencia, debiendo aplicarse en
consecuencia esta ltima.
Daremos por acreditado entonces que la ley especial expresamente se aplica en lo
que ella regula y no la LPC, pero tambin que la LPC se aplica en lo que no prev
la ley especial8.
Tambin nos parece evidente que las normas legales priman por sobre las normas
de rango inferior a la ley que se hayan dictado por los reguladores sectoriales, en caso
que tales normas infra legales no se refieran a las materias propias de sus funciones y
atribuciones, y que no sean de aquellas sobre las cuales tienen un mandato legal para
regular.
El problema que persiste es determinar cules normas de carcter infra legal se
aplican en aquellos casos en que no existe una norma legal.
Las normas en eventual conflicto, de acuerdo a las diferentes potestades regulatorias
sealadas, seran: reglamento dictado por el Presidente de la Repblica a travs de un
8
846
Artculo 39 B
847
Ms an, existiendo un mandato expreso del Legislador a travs de la convocatoria para que expida un reglamento de ejecucin, la potestad reguladora de cualquier
autonoma legal desaparece, pues rige igualmente la aplicacin de la respectiva norma
legal que expresamente dota de la atribucin slo al Presidente de la Repblica, producindose incluso una derogacin tcita de la norma genrica habilitante al regulador
para los precisos objetos de regulacin contenidos en la norma.
Un ejemplo citado anteriormente nos sirve nuevamente para graficarlo: A partir
de la ley N20.555, slo el Presidente de la Repblica, a travs de un decreto expedido por Economa, puede reglamentar la informacin que se debe suministrar a los
consumidores de tarjetas de crdito bancarias y no bancarias, crditos hipotecarios y
crditos de consumo.
El mismo resultado se produce respecto de la potestad reglamentaria autnoma
del Presidente de la Repblica, en aquellas materias que no estn reguladas en leyes
especiales y que no sean funciones ni objetos de las Superintendencias, pues en este
caso slo a l le compete constitucionalmente decidir si es necesario complementar o
desarrollar alguna de las leyes para que sean ejecutables, pudiendo, por ende, en ejercicio de su prerrogativa exclusiva, privilegiar la correcta aplicacin de la ley N19.496
respecto de un servicio financiero y no las normas del respectivo sector regulado.
En el caso de normas inferiores a la ley, expedidas por el regulador sectorial, que
tienen por objeto el ejercicio de sus funciones y en materias de su competencia, pero
que su contenido tambin se refiere a materias que son propias de la ley N19.496
y, por ende, colisionan con sta, creemos que corresponde a cada organismo, dentro
de la esfera de sus atribuciones, ejercer sus propias competencias, de modo que en
lo que diga relacin con la fiscalizacin que es privativa de la SBIF o de la SVS, las
instrucciones que expidan son aplicables y fiscalizables por ellas.
Asimismo, el Servicio Nacional del Consumidor deber resguardar que se cumplan las obligaciones de los proveedores respecto de los consumidores de servicios
financieros, pues el Servicio Nacional del Consumidor no persigue la fiscalizacin o
control administrativo de la institucin sometida a una ley especial, sino slo persigue
resguardarlos derechos de los consumidores y, en su caso, el ejercicio de acciones de
clase, las que se fundamentan desde la ley N19.496 exclusivamente, pues no existe
regulacin al respecto en las leyes especiales.
Este criterio tiene justificacin, precisamente, en el inciso final del artculo 39 B
que revisamos, pues el legislador ha previsto que existen colisiones normativas en lo
concerniente a operaciones de crdito de dinero en que intervienen entidades fiscalizadas por la SBIF, frente a lo cual dispone que se deben aplicar tanto las normas
relativas a las atribuciones del organismo fiscalizador, como las normas sustantivas
contenidas en la ley N19.496, de manera que los objetos diversos sobre los cuales
recaen sus respectivas competencias, deben ser los focos de atencin de la SBIF y del
Servicio Nacional del Consumidor, correspondindole al primero fiscalizar el comportamiento de los sujetos sometidos a su vigilancia, y al segundo velar por la proteccin
848
de los derechos de los consumidores para que la infraccin a esta norma no slo sea
sancionada con multa, sino tambin debidamente indemnizada.
En el mismo sentido, el Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, en sentencia definitiva confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, para rechazar
una excepcin de incompetencia del tribunal deducida por el denunciado, seal:
SPTIMO: Que, en consecuencia, tratndose en la especie de un denuncio sobre una posible
infraccin de parte de Atlas Citibank a lo dispuesto por el artculo 39 A en relacin al artculo 37
de la Ley 19496, la disposicin precedentemente citada (el inciso tercero del artculo 39 B) es clara
en cuanto confiere competencia especial a los Juzgados de Polica Local para su conocimiento, sin
perjuicio de las atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, razn por
la cual la excepcin de incompetencia del Tribunal deber ser rechazada10.
10
Sentencia definitiva del Segundo Juzgado de Polica Local de Las Condes, dictada el 9 de
marzo de 2005, en autos caratulados Servicio Nacional del Consumidor con Atlas Citibank,
Proceso N126940-5-2004, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 14 de
diciembre de 2005, Rol N2.882-2005.
Artculo 39 c
Eduardo Escalona Vsquez1
Artculo 39 C.- No obstante lo sealado en el epgrafe del presente prrafo 3, se aplicar lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 37 a todas
las operaciones de consumo regidas por esta ley, aun cuando no involucren
el otorgamiento de un crdito al consumidor.
Modificaciones: El texto del artculo 39 C no se encontraba en la versin original
de la ley N 19.496. Dicho artculo fue incorporado por el artculo nico de la ley
N19.761.
Concordancias: Artculo 37 LPC.
Comentario
Dentro del Prrafo 3 del Ttulo III de la ley N19.496, este artculo es la nica
norma introducida por la ley N19.761 de 2001, esto es, dos aos despus de la ley
N19.659, de modo que su ratio legis fue extender la aplicacin del inciso quinto del
artculo 37 que prohbe ciertas actuaciones en la cobranza extrajudicial, a cualquier
operacin de consumo regida por la ley N19.496, aunque no se refiera a operaciones
de crdito al consumidor.
La extensin del referido inciso quinto del artculo 37, pese a la simpleza de la
norma, es de amplias consecuencias. En primer lugar, obliga al intrprete a identificar cules operaciones de consumo se rigen por la ley N19.496, debiendo revisar
cuidadosamente su Ttulo I y, especialmente, los artculos 2 y 2 bis.
En segundo lugar, tampoco puede olvidarse que en algunos artculos posteriores de la ley N19.496, se da cuenta de exclusiones de aplicacin a ciertos agentes
econmicos, como es el caso del mismo Prrafo 3 del Ttulo III en que se ubica el
artculo comentado, respecto de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de
1
850
Prrafo 4
Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrs Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurdicas Universidad Adolfo Ibez. Magister en Investigacin Jurdica, Universidad
de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
852
de servicios (art. 40) 2.1. Los servicios de reparacin 2.2. Obligaciones del proveedor
de servicios de reparacin 2.3. Las hiptesis legales de incumplimiento de los servicios de
reparacin y los remedios del consumidor.
1. El rgimen del incumplimiento de servicios de consumo
(Normas especiales en materia de prestacin de servicios,
Prrafo 4, Ttulo III, LPDC)
Antes de realizar el comentario propiamente del art. 40, dedicaremos algunas
lneas al anlisis de la disciplina legal de la responsabilidad del proveedor por el incumplimiento de servicios, normas que se encuentran contenidas en el Prrafo 4 del
Ttulo III de la LPDC.
Esta explicacin resultar necesaria para entender tanto este artculo, que da comienzo a este prrafo, como al resto de los artculos comprendidos en l (arts. 41,
42 y 43).
1.2. La tcnica legal en la regulacin
de los contratos de servicios de consumo masivo
En todo el articulado de la ley se distingue entre la venta de bienes y prestacin de
servicios de consumo, sin embargo, no estableci un rgimen comn de responsabilidad para los productos como para los servicios, como s sucede en otras legislaciones2. Nuestro legislador crey que era necesario tratar con especialidad los servicios
(Normas especiales en materia de prestacin de servicios), dentro del Ttulo III
(Disposiciones especiales).
La ubicacin de las normas de los arts. 40 a 43 como su el epgrafe del prrafo
respectivo sugieren que estas normas se aplican con preferencia al rgimen de la compraventa de consumo, es decir, el de los productos defectuosos e inidneos.
Empero, no sucedi lo mismo tratndose de servicios peligrosos ya que la ley los ha
tratado conjuntamente en el prrafo 5 del ttulo III de la LPDC, arts. 44 y siguientes
(Disposiciones relativas a la seguridad de los productos y servicios).
Por las razones de tipo sistemticas sealadas, slo se comentarn el rgimen de
servicios defectuosos e inidneos, mas no los peligrosos para cuyo anlisis debe verse la
normativa especial. El resto del articulado de la ley (arts. 1 a 39) son generales y, por
tanto, se aplican tanto a los bienes como a los servicios.
A diferencia de lo que sucede en otros pases, como en Colombia, ley N1.480 de 2011, en
que se define a como producto en su art. 5 N8, como Todo bien o servicio, de tal manera que
existe un rgimen comn tanto para los bienes como para los servicios.
853
Artculo 40
854
Rodrguez (n. 2), p. 504; Villanueva Lupin, Carmen, Los contratos de servicios, Madrid,
La Ley, 2009, pp. 40 y ss.
5 Zimmermann, Reinhard, The Law of obligations, Oxford, Oxford University Press, 1996,
pp. 415-416; Barros Bourie, Enrique, Los contraltos de servicios ante la doctrina general del
contrato: la virtualidad analgica de las reglas sobre el mandato, en Elorriaga De Bonis, Fabin
(coord.), Estudios de Derecho Civil VII, Santiago, LegalPublishing, pp. 327-329.
6
Vase, por ejemplo, la defensa de Ihering al pago del honorario en contra de la tradicin de
gratuidad del servicio: Von Ihering, Rudolf, El fin en el derecho (trad. Diedo Abad de Santilln),
Granada, Comares, 2011, pp. 73-81.
8 Aunque en el Cdigo Civil no se haya seguido esta regla (art. 2118) a diferencia de lo que
sucedi en otros cdigos: Zimmermann (n. 4), p. 420; Barros (n. 4), p. 329.
9
Barros (n. 4), p. 328. Seala Guzmn que en la poca tardoclsica la distincin entre
servicios prestados por mandato y por arrendamiento paulatinamente se fue perdiendo por la
introduccin de juicios para el cobro del honorarium o salarium, cuando no haban sido objeto de
Artculo 40
855
arrendamiento: Guzmn Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1997, p. 166.
10
Basta con ver el art. 1553 del Cdigo Civil que no se encuadra fcilmente en el marco de
un contrato bilateral y los remedios que se conceden por el incumplimiento de tal, como el art.
1489.
856
dinero, con todo, la actividad del proveedor no se reduce slo a ello, sino que abarca
naturalmente a ms cosas.
Por ello, nos parece ms prximo a su delimitacin el acercamiento que efectan
los Principios de Derecho Europeos sobre Contratos de Servicios (en adelante PEL
SC)11. Si bien no definen que es la prestacin de un servicio, cuidaron en dar una
conceptualizacin de l en los comentarios generales a su captulo I: El suministro
de un servicio puede ser descrito como el proceso por el que una persona, el proveedor del servicio, realiza un trabajo de acuerdo a las necesidades e instrucciones
de otra persona, el cliente. El trabajo realizado en cualquier evento requiere del
suministro de trabajo y tambin puede requerir el suministro de materiales y componentes. Por lo tanto, un proceso de servicios puede resultar en la produccin de
una estructura inamovible o movible o de una cosa incorporal12. Lo importante
para estos efectos es el valor que debe asignrsele al aspecto inmaterial que envuelve
la prestacin del deudor (el proceso), aun cuando involucre el traspaso jurdico de
ciertos bienes al acreedor.
Luego, entonces, si se admite lo anterior, basta aplicar el concepto antes dado a
una relacin de consumo para configurar el contrato de servicios de consumo, lo que
permitira distinguirlo, a su vez, de la compraventa de consumo.
Sin embargo, en algunas ocasiones puede ser difcil distinguir cundo se tratar
de una compraventa de consumo y cundo se tratar de un contrato de servicios de
consumo. La distincin cobra importancia (a lo menos terica) para la determinacin
de los remedios disponibles para el acreedor en caso de inidoneidad o defectuosidad
de los bienes o servicios, puesto que hay diferencias, aunque no tan gruesas, entre
ellos13. La posibilidad de mezcla entre productos y servicios (contratos compuestos o
mixtos, atpicos para el Cdigo Civil salvo el de arrendamiento para la construccin
de una obra material), a pesar del criterio general propuesto, puede llevar a confusiones, lo que importara calificar jurdicamente el contrato de consumo como de
compraventa o de prestacin de servicios, para determinar la normativa aplicable.
11 Los PEL SC son fruto del esfuerzo acadmico del Study Groupon a European Civil Code como
una particularizacin de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos a un rea especfica
del derecho de los contratos: los contratos de servicios: Barendrecht Mauritz, Preface to this
volume, en Barendrecht, Mauritz, Jansen, Chris, Loos, Marco, Pinna, Andrea, Casco, Rui
y van Gulijk, Stphanie, Principles of European Law. Service Contracts (PEL SC), Oxford, Oxford
University Press, 2007, pp. xv-xvi.
12 Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Casco y van Gulijk, Principles of European
Law. Service Contracts (PEL SC), Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 131 [traduccin libre
del autor].
13
Cabe recordar que en caso de peligrosidad de los productos los remedios son comunes
tanto para bienes como para los servicios, de conformidad a la regulacin establecida en los arts.
44 y ss.
Artculo 40
857
Sobre el particular, seguimos en la exposicin a la nota oficial 4 al art. 1:101 de los Principios de Derecho Europeo de la Compraventa (PEL S): Hondius, Ewoud, Heutger, Viola,
Jeloscheck, Christoph, Sivesand, Hanna, Wiewiorowska, Aneta, Principles of European Law.
Sales (PEL S), Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 118-120.
Los PEL S, al igual que los PEL SC, son fruto del esfuerzo acadmico del Study Groupon a European Civil Code como una particularizacin de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
al contrato de compraventa: Hondius, Ewoud, Preface to this volume, en Hondius, Ewoud,
Heutger, Viola, Jeloscheck, Christoph, Sivesand, Hanna, Wiewiorowska, Aneta, Principles
of European Law. Sales (PEL S), Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. xv-xvii.
858
Artculo 40
859
860
40)
861
Artculo 40
Como se seal anteriormente, la LPDC ha construido el rgimen de servicios a propsito de un contrato determinado: el de reparacin, que ha tenido un tratamiento
preferente en este artculo y en el art. 41[1].
2.1. Los servicios de reparacin
La LPDC no ha definido que es un contrato de reparacin de bienes. Segn la
Real Academia Espaola de la Lengua, reparacin es la accin y efecto de reparar
cosas materiales mal hechas o estropeadas. Por su parte, reparar, en lo pertinente,
es arreglar algo que est roto o estropeado. Por tanto, en principio, el servicio de
reparacin es aquel que tiene por objeto la refaccin o arreglo de un objeto que se
encuentra roto o estropeado, y el contrato ser aquel en que existe un intercambio de
ello por un precio determinado.
La ley seala que el servicio de reparacin puede abarcar cualquier clase de bienes
y, por lo tanto, cubre tanto la reparacin de bienes muebles, como de inmuebles.
Como la reparacin es un hecho que se debe se reputa mueble (art. 581 del Cdigo
Civil) de tal manera que tiene aplicacin la LPDC a stas, aunque la reparacin recaiga
sobre inmuebles.
En el derecho contractual uniforme, se ha reconducido la figura de la reparacin
a una ms amplia, denominada procesamiento regulada en el Captulo III de los
Principios de Derecho Europeos sobre Contratos de Servicios (art. 3:101 y ss. PEL
SC). Los servicios de procesamiento, en el sentido que se les da en los PEL SC, tienen por objeto el mejoramiento de la condicin de una cosa existente, en orden a
efectuar o prevenir un cambio en la cosa. De esta manera, en lo esencial, el servicio
de procesamiento tiene como objeto especfico la reparacin, limpieza o mantencin
de una cosa20, y se caracteriza por el desplazamiento fsico de la cosa al proveedor del
servicio, o bien, o por colocarla bajo su esfera de control21.
A partir de lo de la conceptualizacin de los servicios de procesamiento de los
PEL SC, resultara conveniente ampliar la figura de la reparacin de la LPDC, a otras
figuras similares, como la puesta a punto de objetos, limpieza, revisiones (como las
de los automviles), entre otras, y que tengan como objeto general la mantencin del
estado de la cosa. Las obligaciones que se le imponen al reparador, como se ver, pueden
ser anlogas a las de estas otras figuras, por lo que tambin cabra considerarlas.
Por otra parte, los servicios de reparacin tienen una estrecha relacin con los
servicios destinados a la confeccin de una obra material (o de construccin22),
20 Art.
21 Barendrecht, Jansen,
22 As
son llamados en los PEL SC: Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Casco y Van
Gulijk (n. 11), p. 309.
862
aunque no cabe confundirlos. La confeccin de una obra material tiene por objeto
la creacin de una cosa nueva, en cambio, los de reparacin (o procesamiento, si
se quiere), se refieren a cosas que ya existen23. La distincin entre las figuras no slo
tiene inters terico sino prctico.
Por un lado, los intereses en juego son distintos. En el caso de la reparacin, normalmente el proveedor no podr dar garantas de satisfaccin antes de inspeccionar
la cosa, ya que debe determinar si puede o no resolver el problema. Y aun as, como
la propiedad del objeto pertenece al consumidor, habr que determinar si a la cosa le
acaece un riesgo, si ste debe ser soportado por el consumidor (porque la cosa puede
tener un vicio), o bien, por el reparador (por un defecto en la reparacin misma).
En cambio, en el caso de la confeccin de una obra material el riesgo siempre debe
ser del proveedor, durante el tiempo de la construccin, de tal manera que deba el
constructor reparar o prestar nuevamente el servicio24.
Por otro lado, hay casos tambin que pueden presentarse a dudas. Por ejemplo,
en el reemplazo del antiguo techo de una casa por uno nuevo, que podra pensarse
que es tanto la reparacin de un objeto existente, como la construccin de una cosa
nueva. Como el tratamiento en la LPDC es distinto para deberes del proveedor (especiales respecto de la reparacin), es necesario hacer la distincin. Esto no slo tiene
importancia para los remedios del consumidor afectado, sino, incluso, respecto de la
responsabilidad infraccional del proveedor. Por ejemplo, si el servicio fuere considerado
como de reparacin, el proveedor debe especificar los repuestos empleados, precio
y valor de la mano de obra, obligacin que no estara impuesta para los servicios de
construccin.
Como se haba apuntado anteriormente, la reparacin, por su propia naturaleza,
impone deberes especiales de custodia de la cosa entregada para trabajar sobre ella25.
Estos deberes no han sido explicitados en la LPDC, sin embargo, surgen por la propia
naturaleza de contrato. En esto, entonces, habra que acudir a las normas especiales
del contrato depsito del Cdigo Civil para integrar el vaco que existe sobre la materia.
2.2. Obligaciones del proveedor de servicios de reparacin
La LPDC slo establece un catastro limitado de deberes del reparador26. Bsicamente son dos: (i) emplear los componentes o repuestos adecuados al bien de que se
23
Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Casco y Van Gulijk (n. 11), p. 410.
24
Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna, Casco y Van Gulijk (n. 11), pp. 410-411.
25
Los PEL SC tambin tratan sobre esta problemtica: Barendrecht, Jansen, Loos, Pinna,
Casco y Van Gulijk (n. 11), pp. 411-412.
26
863
Artculo 40
27
864
colaborar el mismo consumidor en lo que le corresponda, por ejemplo, en el conocimiento de los defectos que haya presentado la cosa28.
ii. Especificacin de los repuestos empleados, precio y valor de la mano de obra
La segunda de las obligaciones establecidas en este artculo es el de la especificacin de los repuestos empleados, precio y valor de la mano de obra. Este deber
tiene lugar slo cuando el consumidor lo requiera, por expresa disposicin de la ley.
Esto se dar cuando sea el propio reparador quien suministre los repuestos objeto de
la reparacin, designacin que debe hacerse en la boleta o factura de conformidad
al art. 40[3].
Por tanto, en principio, el valor total de la prestacin del reparador incluye el de
los repuestos. Parece ser que el legislador ha entendido que no hay dos contratos separados, uno de compraventa para los repuestos, y otro para los servicios de reparacin.
Por tanto, el precio convenido abarca el suministro de los repuestos, de tal manera
que no podr el proveedor/reparador, con posterioridad al pacto del precio intentar
cobrar un precio superior al establecido (art. 12 LPDC). Por esta razn, hubiese sido
conveniente establecer la necesidad de elaboracin de un presupuesto que contemplara
el precio de los repuestos separadamente del valor del servicio.
2.3. Las hiptesis legales de incumplimiento
de los servicios de reparacin y los remedios del consumidor
Tratndose de servicios de reparacin, hay tres hiptesis legales de incumplimiento:
que el servicio sea defectuoso, esto es, que con ocasin de una mala reparacin se cause
dao al consumidor; que el servicio sea inidneo, es decir, que el objeto no haya sido
reparado adecuadamente, sin embargo no cause dao a la persona o bienes del consumidor; y, en tercer lugar, que no se hayan ocupado en la reparacin los componentes
o repuestos adecuados. Las dos primeras hiptesis de incumplimiento son comunes
tanto a los servicios de reparacin como al resto de los servicios y estn establecidas
en el art. 41[2], por lo que no sern comentadas en este momento. Por el momento,
slo sealaremos que el consumidor de servicios de reparacin tiene derecho a la nueva
prestacin del servicio, la restitucin de lo pagado y la indemnizacin de perjuicios.
En caso en que no se hayan ocupado en la reparacin los componentes o repuestos
adecuados, la ley establece en el art. 40[2] la obligacin del proveedor a la sustitucin
de los repuestos por los adecuados.
28
Vase tambin el art. 3:102 PEL SC, y su comentario: Barendrecht, Jansen, Loos,
Pinna, Casco y Van Gulijk (n. 11), pp. 421-425, especialmente las notas comparativas en
pp. 424-425.
Artculo 40
865
Artculo 41
Juan Ignacio Contardo Gonzlez1
Artculo 41.- El prestador de un servicio, incluido el servicio de reparacin, estar obligado a sealar por escrito en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual se hace responsable del servicio o reparacin.
En todo caso, el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio defectuoso dentro del plazo de treinta das hbiles,
contado desde la fecha en que hubiere terminado la prestacin del servicio
o, en su caso, se hubiere entregado el bien reparado. Si el tribunal estimare
procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el servicio sin costo
para el consumidor o, en su defecto, la devolucin de lo pagado por ste
al proveedor. Sin perjuicio de lo anterior, quedar subsistente la accin del
consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos.
Para el ejercicio de los derechos a que se refiere el presente prrafo, deber
estarse a lo dispuesto en el inciso final del artculo 21 de esta ley.
Modificaciones: El texto actual no presenta modificaciones, por lo que se trata del
texto original.
Concordancias: Arts. 3 letra e), 19, 20, 21, 23, 24, 26, 40, 42, 43, 44, 45 LPC.
Sumario: 1. Introduccin. 2. Las Hiptesis Legales de Incumplimiento de Servicios de
Consumo: El Desperfecto en el servicio y el Servicio Defectuoso. a. El desperfecto
en el servicio. b. El servicio defectuoso. c. La falta en la prestacin del servicio. 3.Garanta para los contratos de reparacin. a. Garanta voluntaria. b. Garanta legal. c.
Posibilidad de servicios de reparacin sin garanta. d. Los remedios en caso de incumplimiento de la garanta en los contratos de reparacin. 4. La garanta general para los
Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrs Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurdicas Universidad Adolfo Ibez. Magister en Investigacin Jurdica, Universidad
de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
867
Artculo 41
868
2 Vase
de servicios.
3 Corral
Parra Lucn, Mara ngeles, La responsabilidad por servicios defectuosos: Hacia una
armonizacin de las legislaciones de los pases miembros de la CEE, Estudios sobre consumo,
N17, 1990, p. 72, disponible en <http://www.consumo-inc.gob.es/publicac/EC/1990/EC17/
EC17_03.pdf>, revisado por ltima vez: 9 de diciembre de 2012.
869
Artculo 41
del equivalente, en materia de servicios, a los productos defectuosos5. Por lo tanto, son
defectos que afectan la seguridad del servicio, por lo que tambin confluyen en la responsabilidad infraccional general del art. 23, como se tuvo oportunidad de analizar6.
La distincin, afirmamos, es clara en el art. 41 LPDC. La norma establece que
En todo caso, el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el
servicio defectuoso. De esta manera, el legislador ha querido establecer los dos supuestos
de responsabilidad por un servicio mal prestado. En primer lugar, por la inidoneidad
del servicio, el desperfecto; y en caso en que ste produzca dao a las personas, el
servicio ser considerado como defectuoso.
c. La falta en la prestacin del servicio
La LPDC no estableci como supuesto de incumplimiento la falta en la prestacin
de servicio, o lo que es lo mismo, el incumplimiento total del proveedor del servicio.
Ya no se trata de situaciones en que el servicio est mal prestado o que le afecte una
falta de conformidad, sino que derechamente el prestador no ha cumplido bajo ningn
respecto con su obligacin.
Este tipo de incumplimiento, aunque no se encuentre consagrado expresamente
en la LPDC en materia de garanta legal7, s est consagrado en el Cdigo Civil en
el art. 1556 y en el art. 1826, del mismo cuerpo, en la compraventa por la falta de
entrega de la cosa.
A pesar de que la LPDC no lo consagr expresamente para el mbito de los servicios en materia de garanta legal, nos parece que este supuesto debera estar cubierto
por los derechos emanados del art. 41. Entendiendo que ya se han consagrado dos
tipos de incumplimientos menores, con mayor razn debe ser considerado el incumplimiento (desde la ptica de su tipologa) que representa mayor gravedad (aunque
no necesariamente desde sus consecuencias indemnizatorias).
3. Garanta para los contratos de reparacin
Tal como se ha afirmado anteriormente, la LPDC regul la garanta legal en materia
de servicios a propsito de los de reparacin. No slo esto: el artculo 41 incluso tiene
5
870
una regulacin particular para los contratos de reparacin. Por esta razn, y para los
efectos del presente comentario, hemos decidido separar el tratamiento de la garanta
en los contratos de reparacin (por lo que valga todo lo dicho en el comentario del
artculos anterior), de la garanta general para los servicios que sern tratados en el
apartado siguiente.
Por garanta en los servicios de reparacin del artculo debe entenderse aquel
plazo por el cual el prestador se hace responsable de la reparacin. Es decir, se trata
del plazo en el que reparador estar obligado a asegurar que el servicio realizado (de
reparacin, refaccin, limpieza, puesta a punto, u otro de similares caractersticas)
cumplir el fin por el que fue encargado, independiente de la culpa o dolo en la reparacin8. En este sentido debe entenderse que el proveedor garantiza la reparacin
(u otro contrato anlogo).
Debe entonces entenderse que un servicio de reparacin puede verse incumplido,
y por lo tanto el proveedor ser obligado a la garanta, cuando: (a) ste represente
algn desperfecto, es decir, cuando la reparacin no sea conforme al fin; (b) a
propsito de la reparacin se causen daos al consumidor, es decir, la reparacin
sea defectuosa y (c) cuando el prestador no da cumplimiento al deber de reparacin
emanado del contrato. Adems, debe recordarse que en el art. 40 LPDC se contempla otra hiptesis especial de incumplimiento de contratos de reparacin (d): que
no se hayan ocupado en la reparacin los componentes o repuestos adecuados,
en cuyo caso el art. 40[2] establece la obligacin del proveedor a la sustitucin de
los repuestos por los adecuados.
a. Garanta voluntaria
Prescribe el art. 41[1]que [E]l prestador de un servicio, incluido el servicio de
reparacin, estar obligado a sealar por escrito en la boleta, recibo u otro documento,
el plazo por el cual se hace responsable del servicio o reparacin.
Lo primero que salta a la vista de la lectura del artculo, es que la ley obliga al
reparador a sealar por escrito cul es el plazo por el cual se hace responsable. Sin
embargo, en el inciso siguiente establece un plazo subsidiario de garanta (garanta
legal). Por lo tanto, la pregunta es la siguiente: si el proveedor no establece en la boleta,
recibo u otro documento el plazo de garanta, comete infraccin a la LPDC (art. 24)
aun cuando exista un plazo subsidiario?
8 Corral define garanta como la obligacin del proveedor, sea del vendedor, prestador de
servicios, o fabricante, de responder en caso de defectos o deficiencias del producto o servicio,
durante cierto plazo, sin necesidad de acreditar dolo o culpa por parte del proveedor: Corral
Talciani, Hernn, Relaciones entre la Garanta Legal y la garanta voluntaria del proveedor en
la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor, en Elorriaga de Bonis, Fabin, Estudios
de Derecho Civil VII, Santiago, Abeledo Perrot-LegalPublishing, 2012, p. 409.
871
Artculo 41
9 Corral
10
872
garanta legal; y (c) que el proveedor haya establecido que sus servicios no operarn
con garanta.
El plazo establecido en este artculo es el de 30 das (hbiles) los que se cuentan
desde la entrega del bien reparado. Esto sugiere, para efectos probatorios, que se
emita algn documento de entrega por lo menos por parte del proveedor. La ley, a
diferencia de lo que ocurre con la recepcin en reparacin, no exige que se suscriba
un documento por el consumidor11.
Tal como se comentar con mayor profundidad en las lneas siguientes a propsito
del rgimen general de los servicios, el ejercicio de la garanta legal es extrajudicial.
Basta con que el consumidor ejerza su derecho dentro del plazo frente al proveedor,
y no es necesaria denuncia ante el Sernac, querella infraccional o demanda. Basta
que el consumidor reclame dentro de este plazo al proveedor por el desperfecto en el
servicio, por su defectuosidad, por el empleo de repuestos inadecuados, o por la falta
de entrega de la cosa entregada en reparacin.
c. Posibilidad de servicios de reparacin sin garanta
A pesar de que la ley establece que es clusula abusiva las limitaciones absolutas
de responsabilidad del proveedor (art. 16 letra e), cabe cuestionarse si es posible en
materia de servicios de reparacin el proveedor realice actos de reparacin, pero que
el consumidor acepte que se efecten sin garanta. Imagine el caso de una cosa entregada en reparacin, pero que el resultado de que se solucione el desperfecto es muy
incierto, lo que sucede habitualmente con especies antiguas en que no es posible, por
ejemplo, encontrar los repuestos con facilidad. El proveedor de estos servicios puede
no interesarle obligarse a la garanta legal, sin embargo, se podra comprometer a
realizar todo el esfuerzo esperable para la consecucin del fin.
Para abordar el tema, lo primero que es necesario resaltar es que en las reparaciones
normalmente hay dos momentos (tambin lo hicimos presente en el comentario al
artculo anterior). El primero es el de la inspeccin del objeto a reparar, y el segundo
es el de la reparacin propiamente tal. Un diligente reparador no se obligar a realizar
la tarea antes de inspeccionar el objeto, por lo que despus de determinar qu es lo
que se obligar a reparar y es aceptado el presupuesto por el consumidor, responder
por ese hecho. Sin embargo, a pesar de ello, podra informarle al consumidor que
an a pesar de haber detectado lo que es necesario reparar, no se obliga a consecucin
de un resultado.
La garanta legal parece ser un derecho del consumidor irrenunciable de conformidad al art. 4 LPDC (aunque no sea considerado como bsico de acuerdo al art.
3), de tal manera que es poco probable que una interpretacin favorable a la renuncia
anticipada de la garanta pueda prosperar. Lo ms conveniente ser entonces separar
11
873
Artculo 41
con claridad los dos actos de consumo: en primer lugar, el de la inspeccin y, por otro
lado, el de la reparacin propiamente tal.
d. Los remedios en caso de incumplimiento
de la garanta en los contratos de reparacin
Frente a un servicio de reparacin no conforme, el rgimen de remedios se confunde con los generales por incumplimiento de servicios. La tcnica ocupada por el
legislador, como ya hemos comentado, si bien es defectuosa permite distinguir que
se genera una opcin para el consumidor. Sin embargo, hay ciertas particularidades
para los servicios de reparacin. El contenido propio de cada remedio se comentar
ms adelante a propsito de los remedios generales por incumplimiento.
De conformidad al art. 41[2], el consumidor tiene derecho a: (i) la prestacin del
servicio sin costo; (ii) la devolucin del precio, y (iii) la indemnizacin de perjuicios.
Hay que agregar, de conformidad al art. 40[2], (iv) que en caso de utilizacin de
repuestos no correspondientes, su sustitucin.
Estos remedios han sido considerados por el legislador tanto para el caso de inidoneidad del servicio como por su defectuosidad. Por lo tanto, para que ello se produzca
debe el proveedor haber restituido la cosa mueble entregada en reparacin.
Con todo, en caso de que no se haya restituido por el proveedor la cosa entregada
en reparacin, podra el consumidor exigir su restitucin. No hay norma que lo contemple expresamente, sin embargo, la conclusin se presenta por la naturaleza propia
de los contratos de reparacin sobre bienes muebles.
Tratndose de los contratos de reparacin sobre bienes inmuebles, no hay propiamente restitucin puesto que nunca se desplazan a la rbita de control del deudor; con
todo, en caso de falta en la prestacin, se generar tambin la opcin del art. 41[2].
4. La garanta general para los servicios
Luego de tratar la garanta en materia de servicios de reparacin nos corresponde
ahora comentar el rgimen general para los servicios.
a. Tcnica legal
Tal como hemos sealado, la tcnica legal ha sido defectuosa, puesto que a propsito de los contratos de reparticin se ha configurado el rgimen de la garanta en
materia de servicios que est configura en el art. 41[2] LPDC.
El tratamiento de la garanta en materia de servicios es distinto que en materia de
productos. Mientras en el art. 20 LPDC se establecen los incumplimientos que dan
lugar a la garanta, y su ejercicio de conformidad al art. 21 en materia de productos,
874
el art. 41[2] contempla en una sola norma tanto las hiptesis de incumplimiento (ya
analizadas, desperfecto y servicio defectuoso), como su ejercicio.
Cabe agregar adems que la multiplicidad de sujetos responsables es distinta. Si
bien en materia de productos es posible distinguir entre el vendedor, fabricante e
importador, en el caso de los servicios la cuestin no se da de la misma manera12.
Tratndose de servicios no existe propiamente un fabricante de los mismos, sino existe
el prestador quien es quien cumple materialmente la obligacin de hacer. En ocasiones
coincide con el prestador, y en otras no. Adems, tambin puede coincidir otro sujeto,
el intermediario, quien es el sujeto que promete al consumidor (con quien contrata)
que la prestacin ser realizada por un tercero, y que ser proveedor si es que cobra
un precio o tarifa por dicha intermediacin. La responsabilidad del intermediario no
se regula en esta norma, sino en el art. 43 que se comentar ms adelante.
La responsabilidad por garanta en materia de servicios corresponde, nicamente,
al proveedor. A diferencia de lo que ocurre en materia de productos que en ciertas
ocasiones es posible demandar al fabricante o importador, en los servicios no puede
dirigirse una accin en sede de consumo en contra del prestador, cuando no es el proveedor. Esto se da por dos razones. En primer lugar, porque si el proveedor descarga
la ejecucin de las obligaciones en terceros, stos sern auxiliares en el cumplimiento
de la obligacin cuando el consumidor sepa por estipulacin contractual que sern
terceros extraos. Por tanto, tendr lugar la responsabilidad del proveedor como
intermediario de conformidad al art. 43. Y, en segundo lugar, si quien contrata con
el consumidor es un mero mandatario o corredor, los efectos de la representacin se
radicarn en el prestador quien se constituir como proveedor.
b. El presupuesto: el ejercicio de la garanta en el plazo legal o voluntario
Para que tengan lugar los remedios que operan en virtud de la garanta, es necesario que el consumidor ejerza su derecho dentro del plazo de garanta, el que
analizaremos a continuacin. Al respecto distinguiremos entre la garanta voluntaria
y convencional.
i .Garanta voluntaria
Tratndose de la garanta voluntaria, el plazo ser el que determine unilateralmente
el proveedor, el cual no puede ser inferior al plazo de garanta legal, por las mismas
razones esgrimidas a propsito de los servicios de reparacin.
12
Sobre esto ya hemos indagado en nuestro comentario al art. 23 (compartido con Francisca
Barrientos Camus) y se volver a tratar de la cuestin a propsito del art. 43.
875
Artculo 41
13 Debe recordarse que las normas contenidas en el Prrafo 4 del Ttulo III de la LPDC son
normas especiales en materia de servicios, lo que sugiere que en subsidio se aplica el rgimen general,
esto es, el de los productos. Sobre el particular nos referimos en nuestro comentario al art. 40.
14
15
Para los productos, vase Corral (n. 7), p. 415 y ss., especialmente p. 421.
16
876
17
877
Artculo 41
Al aludir a la prestacin del servicio sin costo, la LPDC no abarca, por lo menos
en virtud de este remedio, el denominado cumplimiento por equivalencia o por
equivalente que es el sustituto dinerario de la obligacin, por lo que la posibilidad de
su admisin la revisaremos a propsito de la indemnizacin de perjuicios18.
Lo primero que es necesario sealar que este remedio opera tanto para los casos
de ausencia de la prestacin o falta de pago por el proveedor, como en los casos de
inidoneidad y defectuosidad del servicio. Esto es, se trata de un remedio general para
todas las hiptesis de incumplimiento de contratos de servicio, incluso los servicios
de reparacin.
(1) La nueva prestacin del servicio
La formulacin genrica de la prestacin del servicio sin costo, obliga a preguntarse qu contenido especfico tiene para el derecho del consumo, es decir, bajo qu
formas especficas este enunciado general podra particularizarse para la satisfaccin
del inters de consumidor. En el marco del Derecho Civil, se mencionan dos formas
de cumplimiento especfico para las obligaciones de hacer: (a) el cumplimiento especfico de la obligacin de hacer fungible o no fungible, y (b) el cumplimiento de la
obligacin de hacer fungible o no fungible a costa del deudor19.
Bajo las normas del Cdigo Civil encuadraremos la pretensin de cumplimiento
en las obligaciones de hacer (sobre las que se generan los servicios) bsicamente en dos
normas. Por un lado, en el art. 1489 del Cdigo Civil que establece la opcin entre
cumplimiento y resolucin contractual ms indemnizacin de perjuicios; y, por otro
lado, en el art. 1553 que establece los derechos del acreedor por incumplimiento de
obligaciones de hacer. En virtud de esta ltima norma, se general la opcin del acreedor
(adems de la indemnizacin por la mora, segn el encabezado de dicho artculo),
de optar entre (a) el apremio al deudor para la ejecucin del hecho convenido; (b)
la ejecucin por un tercero, pero a expensas del deudor y, (c) la indemnizacin de
perjuicios.
Descrito entonces el panorama normativo necesario para la construccin del remedio del cumplimiento especfico (la prestacin del servicio sin costo) en materia
de servicios, podremos ir delimitando su campo de aplicacin.
18
Es necesario hacer notar que la mayora de la doctrina en Chile entiende que el cumplimiento por equivalente es sinnimo de indemnizacin de perjuicios como se apuntar en las
prximas lneas.
19 Seguimos en esto a Carrasco Perera, ngel, Derecho de contratos, Pamplona, AranzadiThomson Reuters, 2010, pp. 1068-1069, quien sistematiza todas las posibilidades que puede
adoptar la pretensin de cumplimiento. No tratamos, ya que estamos en el rea de los servicios, la
pretensin de cumplimiento en las obligaciones de entrega de cosas, o productos si hablamos en
los trminos de la LPDC.
878
Como el art. 41 ocup un amplio enunciado para graficar el cumplimiento especfico, entonces, e integrando las normas del Derecho Civil, debe entenderse que cubre
la hiptesis de cumplimiento forzado por el propio deudor, se trate de una obligacin
de hacer fungible o no fungible. Es decir, podra ser condenado el proveedor a prestar
el servicio no prestado, o a prestarlo nuevamente en caso de inidoneidad o de defectuosidad del mismo. En caso de cumplimiento parcial, podra suceder que el proveedor
sea condenado al pago de lo que resta para satisfacer al consumidor.
Aparentemente slo estara contemplada la posibilidad de que el proveedor
cumpla de nuevo toda la prestacin incumplida. Esto porque no est contemplado
expresamente en la LPDC la posibilidad de un derecho a reparacin del servicio
(denominado en el derecho anglosajn con generalidad tanto para la entrega de bienes
como para los servicios right to cure20). Esto es, la posibilidad de que el proveedor no
preste de nuevo y de forma completa el servicio, sino que preste nuevamente aquello
que es inidneo o defectuoso. Sin embargo, creemos que un ejercicio de buena fe del
remedio del cumplimiento pudiere exigir al que el prestador complete o sustituya la
parte del servicio mal ejecutada. Y, por otro lado, el control judicial del ejercicio del
remedio as tambin lo aconsejara.
En relacin a lo anterior, a pesar que la LPDC, por defectos en la redaccin del
precepto, parece preferir la pretensin de cumplimiento frente a otros remedios, el juez
debe calificar la posibilidad de un ejercicio desproporcionado de esta facultad. Imagnese
un contrato de viaje combinado o de paquete turstico en que slo una pequea parte
de un largo viaje fue mal prestada. Debe ordenar el cumplimiento de todo el viaje?
O, incluso, debe ordenar la prestacin slo de aquella parte incumplida del viaje? Tal
20
En el derecho contractual uniforme, el propio deudor tiene derecho a la sustitucin o reparacin (rightto cure) quien la ofrece al acreedor para evitar ulteriores consecuencias perniciosas,
siempre que el plazo para el cumplimiento todava est pendiente. Vase en este sentido el art.
7.1.4 de los Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales (en adelante, PICC)
y el art. 8:104 de los Principios Europeos de Derecho de Contratos (en adelante, PECL). Pero, el
acreedor tiene el derecho de solicitar, ahora como remedio contractual, el derecho a la sustitucin,
reparacin u otra forma de solucin de la prestacin defectuosa. Vase los arts. 7.2.2 y 7.2.3 PICC
y 9:102 PECL que a su vez provienen del art. 46 de la Convencin de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderas y del art. 3 de la Directiva 99/44/EC sobre compraventa de bienes de
consumo. Vase para este ltimo artculo, y en especial a su aplicacin a los servicios: Schelhass,
Harriet, Article 7.2.3 en Vogenauer, Stefan y Kleinheisterkamp, Jan (edits.), Commentaryonthe Unidroit principles of international commercial contracts (PICC), New York, Oxford
University Press, 2009, pp. 802-804.
Por otro lado, Morales justifica este derecho para la compraventa, a travs de la exigencia
del nuevo derecho de las obligaciones de satisfaccin del inters del acreedor. Vase: Morales
Moreno, Antonio Manuel, El derecho a la reparacin o sustitucin de la cosa no conforme y
la naturaleza de la obligacin del vendedor, en l Mismo, La modernizacin del derecho de las
obligaciones, Madrid, Thomson, 2006, p. 198. No vemos inconvenientes en extenderlo para el
rea de los servicios.
879
Artculo 41
como sucede en otros pases, en nuestro ordenamiento no existen normas que permitan
de forma expresa la exclusin del derecho del acreedor para obtener el cumplimiento
de forma especfica cuando el costo de ejecucin de la prestacin sea superior al dao
realmente sufrido por el acreedor21. En estas situaciones, entonces, deber integrar el
juzgador los principios de la buena fe objetiva en el ejercicio del remedio.
La segunda posibilidad que enunciamos en materia de cumplimiento especfico es
que el acreedor pueda ejecutar la prestacin (fungible o no fungible) por un tercero a
costa del deudor. Este es el derecho que se le concede al acreedor en el art. 1553 regla
2. Debe tenerse en consideracin que hoy, ms todava que en el tiempo de redaccin
del Cdigo Civil, es posible encontrar sustitutos a obligaciones de hacer. No vemos
entonces inconvenientes en aplicar esta regla a la prestacin del servicio sin costo.
La LPDC ordena que se preste nuevamente el servicio, pero no seala especficamente
por quin, por lo que no rechaza expresamente la posibilidad que un tercero ejecute
la prestacin a expensas del deudor, esto es, el proveedor incumplidor.
Probablemente revista ms dificultad el ejercicio de este derecho tratndose de
obligaciones de hacer no fungibles. Sin embargo, no vemos dificultad de aplicar lo
que se denomina el cumplimiento parecido o paliativo22, es decir, aquel cumplimiento
aunque no especfico que satisface de un modo equivalente el inters del acreedor, a
travs de la facultad de solicitar que un tercero ejecute la prestacin.
Hay que sumar a estas hiptesis el remedio contemplado en el art. 40, es decir, la
sustitucin de los repuestos inidneos, que debe enmarcarse ms bien dentro de una
hiptesis de cumplimiento especfico.
(2) La prestacin del servicio sin costo
Habr notado el lector que hemos omitido el comentario a la expresin sin costo
del artculo en comento. Es tiempo de hacerlo en estos momentos.
La expresin sin costo quiere significar que el proveedor deber ejecutar el contrato
no cumplido, o bien cumplirlo nuevamente (si el defecto es total), o aquella parte que
pueda subsanarse (servicio imperfecto), o ejecutarse parcialmente (en caso de cumplimiento parcial), sin que el consumidor deba pagar nuevamente por esa ejecucin. Es
decir, el consumidor no debera, en principio, realizar ningn esfuerzo patrimonial
adicional por envo, trabajo o materiales en la nueva prestacin del servicio23.
Cabe anotar que el legislador ocup la expresin costo y no precio. Aunque en
el diccionario de la RAE no se apuntan diferencias, entre ambas expresiones, el Cdigo
Civil plantea diferencias. Cuando se habla de costos (en el art. 2003 regla segunda)
21
22
23
880
24 Schelhass
881
Artculo 41
26 Vase
882
27 Vase, por ejemplo: Peailillo (n. 25), pp. 407-410, en particular n. 739; Vidal Olivares,
lvaro, El incumplimiento esencial en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso, v. XXXII, 1er semestre, p. 237 y ss.; y especialmente la obra monogrfica
de Mejas Alonso, Claudia, El incumplimiento resolutorio en el Cdigo Civil, Santiago, Abeledo
Perrot-LegalPublishing, 2011, passim.
28 Barros Bourie, Enrique, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales,
en Guzmn Brito, Alejandro (edit.), Estudios de Derecho Civil III, Santiago, LegalPublishing,
2008, pp. 420-421.
29 Sobre esta funcin, y en especial su incidencia en la resolucin, vase: Dez-Picazo y Ponce
de
Artculo 41
883
30
Cabe mencionar que en doctrina nacional hoy se escuchan voces que han intentado configurar
a la resolucin del Cdigo Civil como un remedio de ejercicio extrajudicial: Pizarro Wilson,
Carlos, Puede el Acreedor Poner Trmino Unilateral al Contrato?, Ius et praxis, v.13n.1, 2007,
pp. 11-28.
884
Recurdese que en materia de productos, el art. 20 exige previa a la devolucin de la cantidad pagada) que se restituya (previa restitucin) el bien adquirido. Sobre el particular, vase
el comentario al art. 20.
34 La resolucin como sancin fue una teora de mediados del siglo XX postulada fundamentalmente por Auletta en Italia: Auletta, Giuseppe, La risoluzione per inadempimento,
Milano, Giuffr, 1942. Sin embargo, pronto fue dejada de lado, puesto que no poda explicar,
entre otras cosas, el derecho restitutorio a favor del deudor incumplidor. Vase DellAquila,
Enrico, La resolucin del contrato bilateral por incumplimiento, Salamanca, Ediciones Universidad
de Salamanca, 1981, p. 155.
885
Artculo 41
886
de perjuicios, por lo menos a partir de una lectura ms armnica de los arts. 1489,
1555 y 1556 del Cdigo Civil35.
La subsistencia del derecho a reclamar por los perjuicios, sin perjuicio del cumplimiento o la resolucin, entonces parece otorgarle independencia a la accin de perjuicios
frente a los remedios del cumplimiento y la resolucin. Con ello, adems, se le otorga
mayor sentido al enunciado normativo del art. 3 letra e) LPDC que consagra como
derecho bsico del consumidor el ser reparado en todos los perjuicios, sin ms restricciones
o condicionantes que accionar de acuerdo a los medios que la ley franquea.
Esta independencia de la indemnizacin, en todo caso, no obsta a que el consumidor pueda instar por la acumulacin de la indemnizacin a la resolucin o al
cumplimiento, como lo permite el art. 1489 del Cdigo Civil. Es decir, al aludir el
legislador con la expresin sin perjuicio de lo anterior, establece que el derecho a
la indemnizacin no se agota en el cumplimiento o la resolucin. Y as, entonces,
la indemnizacin podr tener operatividad ya sea con o sin el cumplimiento o la
resolucin del contrato.
Esto abre entonces la interrogante sobre el carcter del remedio: si es extrajudicial, como propugnamos para el cumplimiento o la resolucin, o judicial. Siendo
coincidentes con nuestro comentario al art. 3 letra e) y con lo dicho ms arriba, la
indemnizacin de perjuicios es por su propia naturaleza judicial, ya que ser el rgano
jurisdiccional el que determine la procedencia y cuanta de la misma.
Ahora, la independencia de la accin por perjuicios no impedira que el consumidor
haya ejercido, por va extrajudicial, primero, el cumplimiento o la resolucin de forma
extrajudicial, y luego, judicialmente la indemnizacin de perjuicios por va judicial.
(2) Acumulacin de la indemnizacin
de los perjuicios a los dems derechos de la garanta legal
Luego de tratar el problema de la autonoma de la accin de perjuicios, trataremos
el problema de la acumulacin de la indemnizacin a los remedios del cumplimiento
o de la resolucin. Es decir, trataremos del remedio indemnizatorio cuando el consumidor inste adems de la indemnizacin por la resolucin o el cumplimiento.
(a) Indemnizacin de los perjuicios y valor de prestacin del servicio
Probablemente, una de las cuestiones que ms dificultades ha aparejado a la
doctrina comparada que ha estudiado la resolucin del contrato es qu debe indem-
35
Vase sobre los argumentos de la doctrina clsica y ms moderna: Lpez Daz, Patricia, La
indemnizacin compensatoria por incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autnomo en el derecho Civil Chileno, en Revista Chilena de Derecho Privado, N15, pp. 65-113.
887
Artculo 41
Vase, por ejemplo, para los efectos de la compraventa: Soler Presas, Ana, La Valoracin
del Dao en el Contrato de Compraventa, Navarra, Aranzadi, 1998, passim; y en materia de compraventa internacional de mercaderas: Saidov, Djakhongir, The law of damages in international
sales. The CISG and other International Instruments, Portland, Hart, 2008, pp. 172 y ss.
37 Sobre lo primero vase Carrasco Perera, ngel, Artculo 1.101, en Albaladejo, Manuel
(dir.), Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, t. XV, v. 1, 1989, pp. 374-444; sobre
lo segundo, Contardo Gonzlez, Juan Ignacio, Los criterios de inters contractual positivo
y negativo en la indemnizacin de perjuicios derivada de resolucin contractual, en Revista de
Derecho Universidad Catlica del Norte, ao 18, N1, 2011, pp. 85-118.
38 En contra, Vial del Ro, Vctor, Manual de las obligaciones en el Cdigo Civil chileno,
Santiago, Editorial Biblioteca Americana, 2007, pp. 239-240.
39 En
40 Sobre
el recogimiento de la distincin entre valor de prestacin (aestimatiorei) e indemnizacin de perjuicios (id quodinterest): vase Baraona Gonzlez, Jorge, Responsabilidad
contractual y factores de imputacin de daos: apuntes para una relectura en clave objetiva, en
Revista Chilena de Derecho, v. 24, N1, pp. 159-162.
41
888
Artculo 42
Juan Ignacio Contardo Gonzlez1
Artculo 42.- Se entendern abandonadas en favor del proveedor las especies que le sean entregadas en reparacin, cuando no sean retiradas en el
plazo de un ao contado desde la fecha en que se haya otorgado y suscrito
el correspondiente documento de recepcin del trabajo.
Modificaciones: El texto actual no presenta modificaciones, por lo que se trata del
texto original.
Concordancias: Arts. 20, 21, 40, 41.
Comentario
Sumario: 1. El abandono de especies entregadas en reparacin. 2. El supuesto de hecho.
2.1. Que el consumidor haya entregado especies en reparacin. 2.2. Que en virtud de la
entrega de las especies en reparacin se haya otorgado y suscrito un documento de recepcin.
2.3. Que el consumidor no haya retirado las especies entregadas en reparacin. 2.4.Que
transcurra el plazo de un ao desde la suscripcin y otorgamiento del documento de
recepcin. 3. El efecto: el abandono de las especies en favor del proveedor.
1. El abandono de especies entregadas en reparacin
El art. 42 LPDC complementa la regulacin de los servicios de reparacin de los
dos artculos precedentes (arts. 40 y 41 LPDC) con un supuesto muy particular: la
falta de retiro de la especie entregada en reparacin por parte del consumidor.
El efecto prevenido en la norma es que despus del plazo de un ao desde el otorgamiento y suscripcin del documento de recepcin del trabajo, se entendern
Profesor de Derecho Civil, Universidad Andrs Bello y Universidad Diego Portales. Licenciado
en Ciencias Jurdicas Universidad Adolfo Ibez. Magister en Investigacin Jurdica, Universidad
de los Andes. Doctor en Derecho, Universidad de los Andes.
890
abandonadas en favor del proveedor dichas especies. Sin embargo, como se leer
en las siguientes lneas, este artculo tambin sirve para integrar algunos vacos de
la regulacin del contrato de reparacin del artculo 40, como del ejercicio de la
reparacin como remedio en virtud de la garanta legal en los casos establecidos en
los arts. 20 y 21 LPDC.
Para los efectos del presente comentario, distinguiremos entre: (a) el supuesto
de hecho contenido en la norma, y (b) su efecto, esto, el abandono de las especies
entregadas en reparacin.
2. El supuesto de hecho
Para que tenga lugar a los dispuesto en el art. 42, se requiere: (i) Que el consumidor haya entregado especies en reparacin; (ii) que en virtud de la entrega de las
especies en reparacin se haya otorgado y suscrito un documento de recepcin; (iii)
Que el consumidor no haya retirado las especies entregadas en reparacin, y (iv) que
transcurra el plazo de un ao desde el otorgamiento y suscripcin del documento
de recepcin.
Pasaremos a comentar uno por uno estos requisitos.
2.1 Que el consumidor haya entregado especies en reparacin
Las especies entregadas reparacin parecen provenir del mismo contrato de
reparacin regulado en el artculo 40. Es decir, se trata de un contrato que tiene por
objeto la refaccin de un objeto, en principio, estropeado. Tambin, como se seal
en su oportunidad, debe incluirse dentro del concepto de contrato de reparacin
aquellos que tienen por objeto la puesta a punto o mantencin de una cosa.
Asimismo, se requiere que este contrato sea oneroso en virtud del artculo 1 N1
LPDC, ya sea porque el contrato individualmente tiene este carcter, ya sea porque
proviene de otro contrato oneroso que incluye servicios de reparacin.
Con todo, se puede generar un problema interpretativo tratndose del remedio de
la reparacin que se ejerce en virtud de la garanta legal de los arts. 20 y 21 LPDC.
Queda incluida en este artculo? Creemos que s. El artculo 42 alude en general a
las especies que le sean entregadas en reparacin y no a los contratos de prestacin
de servicios cuyo objeto sea la reparacin, por tanto, no es limitativo a tales contratos
y debe entenderse respecto de ambos.
Cabe cuestionarse tambin si el art. 42 LPDC abarca la reparacin slo de bienes muebles o asimismo de inmuebles. Se recordar que hemos sealado en nuestro
comentario al artculo 40 que los servicios de reparacin pueden tener por objeto la
refaccin o mantenimiento tanto de bienes muebles como de inmuebles. Parece ser, en
todo caso, que esta norma se circunscribe slo a los bienes muebles, por dos razones.
En primer lugar, el artculo en comento exige la entrega de las especies, lo que sugiere
891
Artculo 42
una traslacin material de la cosa desde la rbita de control del consumidor hacia
el proveedor para que realice la reparacin, que normalmente se perfeccionar de
acuerdo a alguna de las formas de entrega establecidas en los Ns. 1, 2 y 3 del artculo
684 CC. Y, en segundo lugar, y tal como se comentar sobre el efecto del abandono
de las especies, no se requieren mayores formalidades para que se produzca salvo el
transcurso del tiempo. Si se tratase de inmuebles, habra que provocar un ttulo y
posterior inscripcin conservatoria del abandono de la especie inmueble entregada
en reparacin, lo que parece ser que exceder los mrgenes normativos previstos en
este artculo, y en general en la LPDC.
2.2. Que en virtud de la entrega de las especies en reparacin se haya
otorgado y suscrito un documento de recepcin
No solamente se requiere que el consumidor entregue las especies en reparacin,
sino adems se requiere que se otorgue y suscriba un documento que de cuenta de
la recepcin de las mismas.
Para estos efectos, comentaremos separadamente el documento (1) de su otorgamiento y suscripcin (2).
(1) El documento de recepcin
El documento de recepcin debe tratarse de un acto escrito en que el proveedor
da cuenta que se le han entregado ciertas especies en reparacin.
La ley no ha cuidado en sealar qu contenido debe guardar este documento. Sin
embargo, de la lectura de la norma se desprende que debe contener, al menos, las
siguientes menciones, aunque no se requerira de clusulas sacramentales:
(a) La identificacin de las especies entregadas.
(b) Que la entrega de las especies se efecta en reparacin o bajo otra nomenclatura (recibo, documento de trabajo, orden de trabajo, etc.). Esto es importante por
varias razones. En primer lugar, determina que tales especies han sido entregadas bajo
un ttulo de mera tenencia al proveedor (reparacin) (art. 714 CC), de tal manera
que: (i) el proveedor reconoce dominio ajeno sobre las especies; (ii) consecuencialmente, el proveedor debe restituirlas, y (iii) el documento de alguna manera sirve de
ttulo para la reclamacin de las especies. Asimismo, porque podra eventualmente
confundirse con la devolucin del producto establecida en el art. 22 LPDC cuando el
consumidor haya elegido el remedio de la reposicin del producto, o bien, cuando
elija la devolucin del precio en virtud de los arts. 20 y 21 LPDC.
(c) La identificacin del proveedor y del consumidor. Esto ser comentado en el
apartado siguiente.
(d) La fecha del otorgamiento y suscripcin del documento. Esto ser comentado
a propsito del transcurso del plazo establecido en este artculo.
892
893
Artculo 42
Nos referimos a las que emanan de los ttulos de mera tenencia, en oposicin a las restituciones anormales que nacen de las ineficacias de actos jurdicos, segn la terminologa acuada por
Malaurie, Marie, Les Restitutions en Droit Civil, Paris, ditions Cujas, 1991, pp. 35-37.
894
895
Artculo 42
(iii) O bien, si se considera que el documento es al portador, bastar con el documento para reclamar la cosa, siempre que contenga alguna constancia que de cuenta
de la suscripcin del documento.
Por el contrario, no bastara, en principio, el otorgamiento de un documento por
el proveedor y no suscrito por el consumidor para reclamar la cosa.
2.3. Que el consumidor no haya retirado las especies entregadas en reparacin
El tercer requisito se trata de un hecho negativo. El consumidor debe no haber
retirado las especies que ha entregado en reparacin siempre que se haya otorgado y
suscrito un documento en el que conste la recepcin.
A pesar de lo que dispone literalmente la norma, ms que el hecho que el consumidor no haya retirado materialmente las especies, creemos que el hecho se configura
por su inactividad en la reclamacin de la restitucin. Es decir, podra el consumidor
haber reclamado la restitucin dentro del plazo que se comentar en el punto siguiente,
sin embargo no serle restituida la cosa.
De esta manera la reclamacin oportuna a travs de los medios que la LPDC
establece, debera ser equivalente al hecho del retiro, para los efectos de este artculo,
y as impedir que se produzca el efecto prevenido en este artculo.
2.4. Que transcurra el plazo de un ao desde la
suscripcin y otorgamiento del documento de recepcin
Para que se produzca la consecuencia establecida en este artculo debe haber transcurrido el plazo de un ao.
El plazo se cuenta desde la suscripcin y otorgamiento del documento, de tal
manera que ni la fecha de la entrega efectiva (anterior a la suscripcin del documento), o bien de la supuesta restitucin (si estuviera contenido en el documento), hacen
principiar el plazo.
De alguna manera, es la suscripcin del documento la que le otorga una suerte
de fecha cierta a la contenida en el documento y, por lo tanto, cabr al consumidor
desvirtuar la misma en juicio si es que quisiese probar que la fecha de entrega fue
efectivamente una posterior.
Por otro lado, como se dijo en el apartado anterior, las reclamaciones que en virtud de la LPDC haya realizado el consumidor intentando recuperar la cosa debieran
producir la interrupcin de este plazo.
3. El efecto: el abandono de las especies en favor del proveedor
Tal como se ha sealado, la ley establece que transcurrido el plazo de un ao desde
la suscripcin del documento, estas especies se entendern abandonadas en favor del
896
La doctrina en esto est conteste. Vase, por ejemplo: Alessandri Rodrguez, Arturo,
Somarriva Undurraga, Manuel y Vodanovic Haclicka, Antonio, Tratado de los derechos
reales, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001, t. I, pp. 395-396; Peailillo Arvalo, Daniel,
Los Bienes, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 362.
Artculo 42
897
el proveedor adquirir el dominio de la especie. Sin embargo, cuando ello no sea as,
todava subsistiran las acciones del verdadero dueo de la cosa en contra del proveedor. Imagnese el arrendatario o comodatario de un anillo, quien manda a repararlo
porque se desprendi la piedra preciosa que formaba parte de l. En este caso, podra
todava el dueo del anillo reclamarla en contra del proveedor ejerciendo la accin
reivindicatoria, sin embargo, no podra hacerlo el consumidor (el arrendatario). En este
ltimo supuesto, la renuncia tendra efectos relativos (entre consumidor y proveedor)
y no afectara a terceros, puesto que slo se materializara respecto del proveedor (es
solo en favor del proveedor). En el mismo sentido, de este abandono slo se podra
beneficiar el proveedor y no otros terceros.
La presuncin de voluntad de abandono de las especies (se entendern), parece
cobrar la caracterstica que es una presuncin de derecho. Basta slo con el transcurso del tiempo para que se materialice el abandono, de tal suerte que no debera ser
admitida prueba en contrario acreditados los elementos objetivos de la presuncin:
la suscripcin del documento y el transcurso del plazo.
Cuando el abandono tiene efectos reales, esto es, cuando produce la prdida del
derecho de dominio, creemos que el proveedor adquirir el dominio por ocupacin
(arts. 606 y ss. CC) y no por prescripcin adquisitiva. La existencia del plazo de un
ao no transforma el ttulo de mera tenencia en uno de posesin que permita ganar el
dominio por prescripcin. Adems, no se requiere sentencia judicial en este caso para
que se declare que el proveedor gan el dominio por prescripcin. Podra objetarse a
esta postura que este caso regula un caso calificado del art. 2510 regla 3. Se recordar
que este artculo se menciona como excepcin (aparente) al hecho que la mera tenencia
es indeleble, ya que permitira al mero tenedor, cumplidos ciertos requisitos, ganar el
dominio por prescripcin. Con todo, estos requisitos ms bien dicen relacin con la
imposibilidad del verdadero dueo de la cosa de probar su dominio5. En cambio, el
art. 42 LPDC parte de la base que el proveedor tiene en su poder una cosa ajena, lo
que se puede acreditar a travs del documento de trabajo. As guarda ms lgica que
se trate del modo de adquirir ocupacin.
Si estamos en lo correcto, esto es, que el modo por el que adquiere el proveedor
es la ocupacin (debera ser calificada como invencin o hallazgo, art. 624[3] CC, sin
embargo, con una particularidad6), el proveedor deber tener nimo de seor o dueo
sobre la especie abandonada puesto que es requisito de la ocupacin7. Adems, por
otra razn muy simple: nadie puede adquirir derechos sin su voluntad. En todo caso,
tratndose de bienes muebles registrables (como los automviles), probablemente no
5
A diferencia de lo que ocurre con la invencin o hallazgo del Cdigo Civil, el caso regulado
en la LPDC no permitira la ocupacin por cualquier persona (Alessandri, Somarriva y Vodanovic [n. 3], p. 145), sino slo respecto del proveedor.
7
898
baste con la sola voluntad del proveedor en adquirir, sino se requerir de una sentencia
judicial para modificar el registro a favor del proveedor.
Queda por resolver todava el caso de que el abandono no se haya constituido
como una forma de ocupacin porque las especies no eran de dominio del consumidor. Podra el proveedor obtener de alguna manera el dominio de la cosa? A pesar
de que el abandono no tiene efectos reales cuando el consumidor no es dueo de
la cosa, creemos que puede servir de ttulo de constitutivo de posesin. En efecto,
segn el art. 703 CC, la ocupacin sirve de ttulo de posesin y permite al ocupante
ganar el dominio por prescripcin8, cuando la ocupacin no ha sido eficaz para originar la propiedad en l. De esta manera, el proveedor podra ganar el dominio por
prescripcin alegando que la especie le fue abandonada. El plazo de prescripcin
debera contarse a partir del vencimiento del ao previsto en la norma puesto que en
ese momento adquirir la posesin por ocupacin. Y el plazo preciso de prescripcin
depender fundamentalmente de su buena o mala fe posesoria (la ocupacin no es
ttulo injusto). Al presumirse la buena fe (art. 706 CC), lo normal es que debiera
adquirir el dominio en el plazo de dos aos contados desde el inicio de la ocupacin
(art. 2508 CC), es decir, tres aos contados desde la entrega de las especies en reparacin, siempre que no sean reclamadas oportunamente por el consumidor (dentro
del primer ao, lo que podra implicar posesin como de mala fe), o por el dueo lo
que interrumpira su prescripcin.
Artculo 431
Juan Ignacio Contardo Gonzlez2
900
901
Artculo 43
servicios. La LPDC cuid en definir varias de las palabras de uso comn en la misma
ley, particularmente en el artculo 2. Sin embargo, tratndose del intermediario y
del prestador de los servicios la ley no las defini.
Como no hay historia legislativa clara sobre el origen del artculo 43, creemos que
el legislador crey que el sentido de la ley era lo suficientemente claro de manera que
no estim definir estos conceptos. Sin embargo, como tendremos oportunidad de
sealar en las prximas lneas, las expresiones utilizadas por el legislador pueden ser
interpretadas en varios sentidos a pesar del supuesto de hecho propuesto.
i. El intermediario de servicios
En el presente apartado se analizar la primera parte del art. 43 que establece El
proveedor que acte como intermediario en la prestacin de un servicio. Este es el
primer sujeto al que alude la norma en comento.
Para estos efectos, resulta pertinente determinar qu se entiende como intermediario para los efectos del artculo. Puede resultar conveniente, a modo de acercamiento,
determinar su significado acudiendo al sentido natural y obvio de la expresin, acudiendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua (RAE).
En primer lugar, "Intermediacin, para el diccionario de la RAE, consiste en
actuar poniendo en relacin a dos o ms personas o entidades para que lleguen a un
acuerdo, en lo pertinente. Pero, intermediario significa: Dicho de un proveedor,
de un tendero,etc.: Que median entre dos o ms personas, y especialmente entre el
productor y el consumidor de gneros o mercancas.
Entre intermediacin e intermediario, para la RAE, existen diferencias. La voz
intermediacin alude a aquella actividad encaminada a poner de acuerdo la voluntad
de personas distintas. En cambio, la expresin intermediario se refiere, especialmente,
a las personas que facilitan el intercambio de bienes entre dos sujetos distintos. La
diferencia est, respectivamente, entre una labor relativa a confluir voluntades, y a
participar de la cadena de intercambio de bienes.
Esta distincin, a nuestro entender, es relevante para determinar quin es intermediario para los efectos de la ley. As en derecho es posible encontrar personas que
facilitan la labor de intermediacin (como lo define la Real Academia), como los
corredores mercantiles y en general los mandatarios; o bien, personas que se dedican
al intercambio de bienes, como sera el caso de personas que compran bienes para
venderlos. En el caso de los servicios, personas que ofrecen servicios que sern prestados
por otros. Como se leer, este ltimo sentido es el que parece tomar la LPDC.
Por otro lado, el intermediario, para los efectos de la ley de debe ser proveedor. La
conclusin se desprende de la mera lectura de la primera parte del artculo 43: El
proveedor que acte como intermediario en la prestacin de un servicio.
Por lo tanto, deben concurrir respecto del intermediario los requisitos generales de
todo proveedor para ser sujeto responsable bajo el artculo 43, a saber, persona natural
902
o jurdica, que realice habitualmente la prestacin de los servicios, y que cobra por
ello un precio o tarifa. Ms debe realizar actos de comercio.
Es importante sealar, bajo el mbito de aplicacin del artculo 43, que es el proveedor quien debe actuar como intermediario en la relacin de consumo. La sola posicin
de intermediario no sirve para adjudicarle responsabilidad en los trminos de este
artculo. Es decir, la exigencia de contratacin entre consumidor e intermediario fluye
de la necesidad que el intermediario deba ser proveedor para los efectos de la ley.
En efecto, el consumidor debe celebrar con un proveedor un acto jurdico oneroso
por el que ste cobra un precio o tarifa. De lo contrario no nos encontraremos dentro
del mbito ni del artculo 43, ni de la LPDC.
Si bien la cuestin parece natural en la ley, esto es, que exista un contrato entre
intermediario y consumidor, no es del todo clara para los efectos de la redaccin del
artculo 43. Si bien es necesario que exista un contrato celebrado entre consumidor
y proveedor-intermediario, puede presentar a dudas si la norma se refiera o a la celebracin fctica del contrato, o bien, a que los efectos jurdicos de dicho contrato se
radiquen, adems, en el patrimonio del intermediario.
Para graficar el cuestionamiento, plantearemos los siguientes casos: a) Una empresa
celebra con un consumidor un contrato de prestacin de servicios de limpieza que se
realizar por un dependiente de la misma empresa; b) Una empresa celebra con un
consumidor un contrato de prestacin de servicios de limpieza que se cumple materialmente por un tercero no dependiente de la empresa, contratado a honorarios; c)
Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestacin de servicios de
limpieza que se cumple materialmente por una empresa subcontratada por el proveedor;
d) Una empresa celebra con un consumidor un contrato de prestacin de servicios de
limpieza en el que se promete que otra empresa cumplir con lo pactado.
En la hiptesis a) planteada, no cabe duda que no nos encontramos frente a un
intermediario de servicios, puesto que es el mismo deudor quien cumple la obligacin,
a partir de un auxiliar. No podra el proveedor alegar caso fortuito por el hecho del
auxiliar o dependiente que incumple la prestacin.
En el caso b), la prestacin del servicio la realiza un tercero distinto de la empresa
con quien haba contratado el consumidor. Desde el punto de vista del pago de la obligacin, el acreedor-consumidor no puede repudiar el pago. Ahora, si no se cumpliera,
a quin demanda? Claramente al deudor, que es la empresa prestadora de los servicios.
Por tanto, en este caso no nos encontramos en una situacin que plantee intermediacin.
Slo se ha subcontratado a un sujeto para la prestacin del servicio, pero la rbita de
cumplimiento del deudor se mantiene en l, no en terceros. Otro tanto sucede con el
caso c) que plantea la misma hiptesis, aunque la prestacin misma se realice por un
auxiliar del subcontratado, o bien, incluso en otro caso de subcontratacin.
La hiptesis d) plantea ms dificultades. En esta situacin el consumidor sabe, por
estipulacin contractual, que la prestacin de servicios ser realizada por terceros. Esta
situacin abre distintas posibilidades jurdicas de intermediacin. Y jurdicamente, esta
intermediacin puede plantear ya no una estructura triangular sino una bilateral.
Artculo 43
903
As, podra plantearse que el contrato celebrado por el consumidor con el proveedor
es una promesa del hecho ajeno o bien, un mandato en cualquiera de sus especies5. Lo
comn de estas figuras contractuales, es que hay a lo menos tres intervinientes en el
fenmeno contractual. Pero para la determinacin de los sujetos responsables siempre
hay uno obligado, porque sta es la parte que asume la obligacin. En la promesa
del hecho ajeno, con la aceptacin del tercero, la doctrina entiende que se hace parte
en el contrato, desapareciendo del vnculo el promitente. En el mandato, aunque el
mandatario celebre el contrato, el que se encuentra obligado al cumplimiento de la
obligacin es el mandante.
Estas figuras, no son extraas al derecho del consumo. La LPDC no las excluye
expresamente, y por la aplicacin subsidiaria de las normas del Cdigo Civil pueden
ser adaptadas a una relacin regulada por la ley.
En estos casos, tampoco creemos que realmente nos encontremos en un caso
regulado por el artculo 43 de la LPDC, toda vez que el prestador del servicio ser el
mismo deudor de la obligacin. Y quien ser, adems, el proveedor para los efectos
de la aplicacin de la Ley del Consumo. La intermediacin del promitente o del
mandatario no cobra relevancia en este caso para hacer exigible el cumplimiento de
la obligacin al intermediario, puesto que el proveedor ser tambin el prestador del
servicio. Por tanto, no se cumple el requisito de la primera parte del artculo 43, que
es que el intermediario sea el proveedor.
Rechazadas las opciones que acabamos de mencionar, creemos que es posible la
construccin de un concepto de intermediario uniendo los elementos tpicos que
configuran la definicin de proveedor, del articulo 2 N 2 y del artculo 43. As:
a. El proveedor celebra un contrato de prestacin de servicios con el consumidor.
b. El proveedor cobra un precio o tarifa por el servicio contratado.
c. El consumidor sabe, por estipulacin contractual, que la ejecucin de las obligaciones sern satisfechas por un tercero.
En esta situacin, a nuestro entender, lo relevante es que el proveedor cobre un
precio o tarifa por la intermediacin. Ya sea que as se detalle en el contrato, ya se
cobre un precio nico. En esta situacin nos encontraremos en el supuesto de hecho
contenido en la norma.
En efecto, en esta situacin se puede distinguir la relacin trilateral generada por
el artculo 43 de la LPDC. Se distinguen material y jurdicamente el consumidor, el
intermediario-proveedor y el prestador del servicio. Adems, se configura la calidad
5 Rodrguez Pinto es de la opinin que el mandato queda incluido dentro del artculo 43
de la LPDC: Rodrguez Pinto, Mara Sara, La responsabilidad del intermediario de servicios
al consumidor (Un estudio tentativo del sistema de atribucin de responsabilidad del artculo 43
de la Ley sobre Proteccin de los derechos de los consumidores), en Figueroa Yez, Gonzalo,
Barros Bourie, Enrique y Tapia Rodrguez, Mauricio (edits.), Estudios de derecho civil VI,
Santiago, Abeledo Perrot- LegalPublishing, 2011, pp. 697 y ss.
904
Artculo 43
905
avin a travs de una agencia de viajes la que acta como distribuidor autorizado del
prestador. Cabe hacer presente que normalmente los precios ofrecidos por los agentes
y por el prestador incluso son los mismos.
La cuestin que se presenta es que si el intermediario (en el ejemplo la agencia de
viajes) puede excusarse de responsabilidad alegando que es mandatario del prestador,
tanto en la contratacin, tanto en el cobro del precio. Ello podra configurar una responsabilidad directa entre el consumidor y el prestador, puesto que este ltimo sera,
para los efectos de la LPDC, el proveedor.
Esto se ha discutido en la prctica. Probablemente la fuente mayor de estas alegaciones es posible encontrarla a propsito del cese de las actividades de la lnea area
Air Madrid, a consecuencia de un acto de autoridad. En el hecho, varios consumidores, contratando pasaje a travs de una agencia de viajes, demandaron al supuesto
intermediario, precisamente la agencia de viajes. La jurisprudencia, en su mayora,
result conforme a la tesis condenatoria de la agencia por ser sta intermediaria a la
luz del artculo 43 de la ley6.
Sin embargo, hay casos en que se liber a la agencia de viajes, pero no por su funcin de mandataria, sino por la necesidad de condena infraccional como presupuesto
de la condena civil.
A nuestro entender, la cuestin debe resolverse en atencin al cobro del precio o
tarifa que exige la LPDC para calificar al sujeto pasivo de la accin como intermediario. Si el precio o tarifa es cobrado por el intermediario, acte ste a cualquier ttulo,
es proveedor para los efectos de la LPDC, entendindose que se renen los dems
requisitos legales.
6 Sernac con Tije Chile S.A., Tercer Juzgado de Polica Local de Providencia, 28 de noviembre
906
7 Vase
8 Sernac
con Ripley, Segundo Juzgado de Polica Local de la Florida, 9 de junio de 2003, Rol
N8.418-02-RP, confirmada sin declaracin, Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de julio de 2005,
Rol N474/2004; Sernac con Tricot, Segundo Juzgado de Polica Local de la Florida, 2 de febrero
de 2004, Rol N19.001-03-SS, confirmada sin declaracin, Corte de Apelaciones de Santiago, 7
de septiembre de 2005, Rol N4.202; Sernac con Johnsons, Primer Juzgado de Polica Local de
Las Condes, 26 de abril de 2003, Rol N174-181-3-2002; Sernac con Hites, Primer Juzgado de
Polica Local de Santiago, 3 de julio de 2007, Rol N20.727-2005; Sernac con Comercial La Polar
y otros, Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de diciembre de 2005, Rol N3.022/2004.
9 Rivera con Johnsons, Segundo Juzgado de Polica Local de San Bernardo, 4 de febrero de 2008,
Rol N8.308-01-2007; Sernac con CMR Falabella, Tercer Juzgado de Polica Local de Santiago,
31 de mayo de 2006; Barra con Inversiones y Tarjetas S.A. (Hites), Segundo Juzgado de Polica Local
de San Bernardo, 8 de agosto de 2008, Rol N3.640-1-2008.
Aunque cabe hacer presente que en Sernac con Forus S.A.(Corte de Apelaciones de Santiago, 2
de junio de 2009, Rol N1.096-2.009, que revoca la sentencia absolutoria de primera instancia de
Tercer Juzgado de Polica Local de Santiago, 1 de agosto de 2008), se llega a una solucin distinta,
ya que se estim que el vendedor era el intermediario y no el vendedor.
10 Sernac
Artculo 43
907
11 Oyarzn con Sodimac S.A., Juzgado de polica Local de Cerrillos, 16 de octubre de 2008,
Rol N93.452-CG.
12 Sernac con Movicenter, Juzgado de polica Local de Huechuraba, 25 de junio de 2009, Rol
N89.734-3.
908
Por otro lado, en el caso de los daos que se han producido por alzas en el voltaje
de la electricidad, el proveedor del servicio es el mismo contratante, de tal suerte que
caba aplicarle el art. 41 al proveedor y no el 43, aunque la causa provenga del sistema
interconectado central.
Otro tanto sucede en el caso de los guardias de seguridad que retuvieron al consumidor. La empresa subcontratada presta servicios al proveedor, la empresa de retail, y no
al consumidor, de tal manera que no haba como aplicar el art. 43 al caso descrito.
En conclusin, para aplicar la responsabilidad directa del proveedor intermediario,
segn el art. 43 LPDC, debe analizarse con detencin las partes involucradas en la
relacin de consumo y determinar en definitiva quin, desde el punto de vista de la
ley, es proveedor para imputarle responsabilidad.
1.2. El rgimen de la responsabilidad directa del proveedor
Como ya se haba adelantado, el artculo 43 de la LPDC seala que el proveedor
que acta como intermediario en los contratos de prestacin de servicios responder
directamente frente al consumidor.
En el presente apartado nos referiremos a los caracteres de la responsabilidad directa del proveedor (i) y los remedios disponibles para el consumidor (ii).
i. Las caractersticas del rgimen de responsabilidad directa del intermediario
de servicios
(1) Un caso de responsabilidad civil, no infraccional
Es bien sabido que las infracciones a la LPDC pueden traer aparejadas consecuencias civiles e infraccionales o contravencionales. Estas ltimas consisten en multas a
beneficio fiscal (artculos 23, 24 y 26 de la LPDC).
Se recordar, a partir de comentarios a artculos anteriores13, que se ha discutido
si la responsabilidad civil es autnoma en la LPDC, o bien si se requiere de una condena infraccional para el acogimiento de la demanda civil. La cuestin tambin se ha
presentado en materia de aplicacin del artculo 43 de la LPDC14.
Creemos que, por lo menos para este supuesto, las responsabilidades son claramente independientes. De esta suerte es posible obtener una condena por va civil y
no infraccional. Es ms, en estos supuestos lo normal debera ser que exista condena
civil y no infraccional.
13
14
As, por ejemplo, No se consigna con Romeo Viajes Limitada, Corte de Apelaciones de Valparaso, 13 de noviembre de 2007, NLegalPublishing: 37658.
909
Artculo 43
15
16
910
tractual. Confirmara esta tesis que la mentada norma exige la responsabilidad directa
del proveedor por incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Con todo, eventualmente podra ser conveniente para el consumidor desligarse del
rgimen contractual y optar por la responsabilidad extracontractual17. Si se admitiese
la posibilidad de opcin de responsabilidades, entonces bien cabe cuestionarse cuando
el rgimen adquirir este carcter. Tal como ha opinado parte de nuestra doctrina,
sera posible construir un rgimen de responsabilidad extracontractual en la LPDC a
partir de la sancin infraccional18.
Sin embargo, como la responsabilidad del proveedor ser exclusivamente civil y
no necesariamente infraccional, ser difcil entonces justificar una posible opcin de
responsabilidades.
Ms todava, esta conclusin se ve reforzada por la sola lectura del art. 43, ya que
la responsabilidad directa del proveedor-intermediario tiene operatividad por incumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que sugiere que el rgimen deba ser
calificado como contractual.
(3) Responsabilidad civil basada
en obligaciones de resultado del proveedor-intermediario
Como se ha expuesto en lneas anteriores, es el proveedor, quien contrata con el
consumidor, el deudor de la obligacin. Es este sujeto quien promete que las obligaciones sern satisfechas por el prestador del servicio y, por lo mismo, resulta responsable.
Como se seal, el art. 43 no es una situacin cubierta por la promesa del hecho
ajeno, ya que no es el prestador quien se constituya como deudor de la obligacin,
sino es el mismo intermediario quien asume por estipulacin contractual los riesgos
del incumplimiento del prestador efectivo.
Partiendo de esta base, puede sealarse que el art. 43 contiene un supuesto de una
obligacin de resultado para el proveedor-intermediario19. Es decir, para los efectos
17
A favor de la teora de la opcin, vase Corral Talciani, Hernn, El concurso de responsabilidades en el Derecho de daos chileno: defensa y delimitacin de la teora de la opcin, en
Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepcin (coord.), Estudios
de Derecho Civil V, Santiago, Abeledo Perrot-LegalPublishing, 2010, pp. 639-654,
18
Artculo 43
911
del art. 43 no importa la diligencia del proveedor intermediario para los efectos de
la calificacin de la responsabilidad. Esto se concluye a partir de la construccin
normativa del art. 43.
En primer lugar, la responsabilidad del proveedor-intermediario es directa frente
al consumidor. Es decir, no importa la conducta del prestador efectivo, si fue diligente
o no, para calificar la responsabilidad del proveedor: siempre responde cuando hay
insatisfaccin del consumidor. Si importara la diligencia del prestador, entonces no tendra sentido la calificacin de la responsabilidad directa del proveedor intermediario,
toda vez que podra presentarse como excusa la labor ms o menos diligente que haya
efectuado el prestador efectivo, cosa que no esta expresamente dispuesta en el art. 43.
De esta manera, el proveedor toma sobre s el riesgo contractual que importa descargar
la ejecucin de la prestacin a un tercero. Por ello se justifica la accin de repeticin
consagrada en la parte final del artculo del proveedor en contra del prestador, toda
vez que siempre el primero responde por los hechos del segundo.
Por lo tanto, al asumir sobre s el cumplimiento de la obligacin que deba ejecutar
el prestador efectivo, el proveedor-intermediario debe responder frente al consumidor de la falta en la prestacin en atencin al resultado no obtenido, sin atender a la
diligencia empleada por el prestador.
(4) Un rgimen de responsabilidad objetiva por el incumplimiento del prestador
La responsabilidad por culpa o subjetiva es aquella que se le atribuye a un sujeto bajo
la condicin que haya infringido un deber de cuidado20. Por el contrario, al hablar de
responsabilidad objetiva (o estricta), generalmente se hace alusin a aquel rgimen de
responsabilidad que permite prescindir del elemento subjetivo de imputacin, culpa
o dolo, para la atribucin de daos; es decir, aquella que no toma en consideracin el
reproche personal del causante del dao, sino que ste se imputa a un sujeto porque
se materializa dentro de la rbita de control del mismo21.
912
22
Baraona Gonzlez, Jorge, Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos: apuntes para una relectura en clave objetiva, en Revista Chilena de Derecho, v. 24, N1, 1997,
pp. 162 y ss.; Peailillo Arvalo, Daniel, Responsabilidad contractual objetiva, en Pizarro
Wilson, Carlos (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 344.
23 Peailillo
24
913
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914
prestacin de servicios, en Guzmn Brito, Alejandro (edit), Coleccin de estudios de Derecho Civil
en homenaje a la profesora Ins Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso,
2008, pp. 476-477; Contardo Gonzlez, ob. cit., pp. 79-80.
26
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27
Veloso con Universal Agencia de Turismo Ltda., Primer Juzgado de Polica Local de Las Condes,
4 de julio de 2007, Rol N60.776-8, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio
de 2008, Rol N4.898-2007. En refuerzo de la tesis de los requirentes puede verse Romo, Osvaldo, La responsabilidad de las agencias de turismo, Revista del abogado, N44, 2008, pp. 26-29.
916
Por ltimo, cabe hacer una mencin al derecho de repeticin del proveedorintermediario en contra del prestador consagrado en la parte final del art. 43.
Tal como se ha mencionado, la responsabilidad del proveedor es directa frente
al consumidor, lo que en muchas ocasiones importar responder por el hecho del
prestador quien efectivamente ha materializado el incumplimiento. Por esta razn, la
ley ha otorgado un derecho de repeticin al intermediario en contra del prestador.
La ley sugiere que aquello por lo que deba responder el proveedor puede repetirse
en contra del prestador. Es decir, la ley consagrara una accin para recuperar aquello
por lo cual deba responderse en caso en que se impute responsabilidad al proveedorintermediario en virtud del art. 43.
Lo primero que es necesario mencionar es que esta accin de repeticin si bien est
consagrada en la LPDC no es parte del derecho del consumo toda vez que regula las
reintegraciones patrimoniales que deban hacerse dos sujetos distintos del consumidor.
Por esta razn, se exigir entonces acceder a la justicia ordinaria, siempre tomando
como base lo resuelto en el juicio de consumo.
Por otro lado, la ley sugiere que por la responsabilidad del proveedor-intermediario
existe una suerte de obligacin a la deuda pero no de contribucin a la deuda; no
por la deuda misma, sino por la responsabilidad propiamente que le cabe al proveedorintermediario por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Esto es, el
proveedor parece ser un garante de la responsabilidad. Es decir, el intermediario no
necesariamente debera soportar las consecuencias patrimoniales que de ella deriven.
Por ello, es que se le otorga esta accin de repeticin.
La pregunta que cabe formularse es si es propiamente una accin de repeticin,
o bien, se trata de una accin de otro carcter. Lo normal en el Derecho Civil es que
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917
28
Esta es la situacin, por ejemplo, de los arts. 261, 1495, 1668 y 2295, en distintas instituciones. En otras, la expresin repetir se confunde con el ejercicio de una accin subrogatoria para
la reintegracin patrimonial, como sucede en el art. 2372. En otros casos, la repeticin se confunde
con la accin de rembolso que es propia del acto que da origen a la relacin jurdica, tal como
sucede en el mandato (art. 2158 N2).
29
Como parte de la doctrina ha propuesto para el art. 2320. Aunque no todos los autores
estn de acuerdo: Barros (n. 19), pp. 172 y ss.
918
Artculo 44
Hernn Corral Talciani1
920
921
Artculo 44
922
Artculo 44
923
3 Corral
Talciani, Hernn, La responsabilidad por incumplimiento y por productos peligrosos en la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en J. Baraona y O. Lagos
(edits.), La proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, Cuadernos de Extensin Jurdica
12, Santiago, U. de los Andes, 2006, p. 187, nt. 35.
Artculo 45
Hernn Corral Talciani1
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, Espaa. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt N1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
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Artculo 45
Comentario
Sumario: 1. Instructivos de uso de productos peligrosos. 2. Medidas e informaciones
para servicios riesgosos. 3. Relacin con normas generales sobre contratos de adhesin e
informacin comercial. 4. Sancin infraccional y responsabilidad.
1. Instructivos de uso de productos peligrosos
Para que los productos peligrosos cumplan con los estndares de seguridad, el
proveedor debe ser especialmente cuidadoso con la informacin sobre su uso que
entrega al consumidor. De all que la ley especifique que deben proporcionarse las
advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posible. Debe contener advertencias sobre los peligros que representa el uso
indebido del producto, posibles efectos secundarios, exclusiones de uso, etc. Adems
debe sealar indicaciones de cmo debe procederse en el empleo del producto para que
brinde la mayor seguridad posible (ya sabemos que la exclusin de toda incertidumbre
o inseguridad es imposible en este mundo).
La informacin debe incluirse en el mismo producto o en instructivos anexos que
se expresen en idioma castellano (espaol dice la ley). No son suficientes, por tanto,
los instructivos que vengan en ingls u otro idioma, salvo que estn correctamente
traducidos al castellano.
Estas advertencias e indicaciones deben ser suficientemente expresivas y claras para
los usuarios ms corrientes del producto. Si se trata de juguetes deben estar dirigidas
a los adultos que pondrn esos productos a disposicin de los nios.
La obligacin corresponde en general al proveedor, pero normalmente recaer en
el fabricante, quien conoce y controla los riegos del producto.
Este deber informativo especial se aplica a los productos que denominamos peligrosos, es decir, en palabras del precepto legal, aquellos cuyo uso resulte potencialmente
peligroso para la salud o integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de
sus bienes. Aunque no se mencionen la vida ni la integridad psquica, es manifiesto
que tambin quedan incluidos por la amplitud del concepto de salud.
2. Medidas e informaciones para servicios riesgosos
Para la prestacin de servicios, la ley tambin obliga al proveedor a minimizar los
riesgos que estos puedan ocasionar. Se refiere precisamente a aquellos servicios que
ordinariamente son susceptibles de ocasionar daos a los usuarios o a terceros. De all
la calificacin de servicios riesgosos.
La obligacin del proveedor, de modo similar a lo que sucede con los productos,
se refiere a la informacin que debe darse al usuario y a los terceros que pudieran verse
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El art. 45 debe ser observado en relacin con el art. 17 de la ley, que establece
normas sobre la escritura de los contratos de adhesin, y los arts. 1 N3 y 32 sobre
informacin bsica comercial.
Comencemos, por estos ltimos. El art. 32 dispone que la informacin bsica
comercial de los servicios y los productos de fabricacin nacional o de procedencia
extranjera, entre la que se encuentran los instructivos de uso, debern efectuarse
en idioma castellano (corresponde al espaol del art. 45). Pero agrega adems que
debern ser redactados en trminos comprensibles y legibles. Por su parte, el art. 1
N3 dispone que son informacin bsica comercial los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico
consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. De esta forma, las advertencias e instructivos de uso referidos a la seguridad de productos peligrosos o servicios
riesgosos, deben considerarse informacin comercial bsica, ya que estn exigidos
por una norma jurdica, cual es el art. 45. Por si quedara alguna duda, el art. 1 N3
junto con disponer que la informacin bsica deber ser suministrada al pblico por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno, establece Respecto de los
instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para
la integridad y seguridad de las personas, ser obligatoria su entrega al consumidor
conjuntamente con los bienes y servicios a que accedan.
Ms precisiones sobre la informacin de seguridad puede obtenerse del art. 17 de la
ley que contempla exigencias formales sobre las clusulas de los contratos de adhesin
regidos por el derecho del consumo. Adems de considerar que deben estar escritos en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado
al lxico, y de un modo claramente legible, aade que el tamao de la letra no debe
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Artculo 45
ser inferior a 2,5 milmetros. Se prev que las clusulas que no cumplan con dichos
requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.
Nos parece que hay buenas razones para pensar que las advertencias, indicaciones
y dems informaciones de seguridad, constituyendo informacin comercial bsica,
deben ser consideradas clusulas componentes de un contrato de adhesin (aun
cuando no se haya puesto por escrito). Por ello, la norma del art. 17 sobre el tamao
de letra resulta aplicable.
4. Sancin infraccional y responsabilidad
El inciso final del art. 45 dispone que el incumplimiento del deber de informar
y adoptar medidas de seguridad para los productos peligrosos y servicios riesgosos
constituye una infraccin que debe sancionarse con multa de hasta 750 unidades
tributarias mensuales.
La graduacin de la multa quedar a criterio del juez de polica local que conozca
del proceso.
Debe tenerse en cuenta que hay incumplimiento de las normas y, por lo tanto,
se genera responsabilidad infraccional aun cuando el consumidor o usuario no haya
sufrido ningn dao por la omisin de estas informaciones o medidas.
Si producto de incumplimiento se genera efectivamente un dao al consumidor o
terceros, proceder, adems de la responsabilidad contravencional, la responsabilidad
civil, como lo aclara el inciso 1 del art. 49.
Debe considerarse como infraccin diversa, y que, por tanto, podra acumularse
a sta, la que consiste en que el proveedor haya efectuado publicidad falsa o engaosa
difundida por los medios de comunicacin social que incida en las cualidades de
productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la poblacin o el medio
ambiente. Esta contravencin est tipificada especialmente en el inc. 2 del art. 24
y es sancionada con multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales, la que, en
caso de reincidencia, puede elevarse al doble.
Tanto la contravencin del art. 45 como la del 24 deben ser aplicadas por el juez
de polica local competente (o el juez civil en caso de procesos colectivos). Para regular
el monto se aplicarn los criterios previstos en el inc. final del art. 24, que segn su
tenor se deben contemplar para la aplicacin de las multas sealadas en esta ley.
Ellos son: la cuanta de lo disputado, los parmetros objetivos que definan el deber
de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetra existente entre el infractor y
la vctima, el beneficio obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad del dao
causado, el riesgo a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin
econmica del infractor.
La jurisprudencia ha aplicado esta norma sobre la base de denuncias y demandas por
deficiente prestacin de servicios de provisin de energa elctrica. La Corte Suprema
ha estimado, incluso que es la empresa prestadora de servicios la que debe probar su
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diligencia: ...el inciso segundo del artculo 45 de la ley N19.496, precepta que en
lo que se refiere a la prestacin de servicios riesgosos, debern adoptarse por el proveedor las medidas necesarias para que aqulla se realice en adecuadas condiciones de
seguridad, informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados por tales riesgos
de las providencias preventivas que deban observarse, incumplimiento que habilita al
sentenciador a sancionar al infractor con multa de hasta doscientas unidades tributarias
mensuales2.- Slo as se entiende el amparo de derechos fijado por las letras d) y e) del
artculo 3 de la ley N19.496, estrechamente vinculado con el inciso primero del
artculo 23 del mismo estatuto, de modo que es el proveedor quien debe probar su
diligencia y cuidado en el ejercicio de su actividad empresarial, interpelacin que este
interviniente no demostr en el proceso haber obedecido, como lo evidenci el juez
de primera instancia en su veredicto (C. Sup. 26 de abril de 2010, Rol N8.1262009, WL CL/JUR/2800/2010, cons. 13).
No obstante, en otro caso tambin de suspensin de servicio elctrico la Corte Suprema acogi la queja presentada contra la sentencia que estim que poda constituirse
una infraccin distinta por cada afectado que interpona accin aunque se fundaba
en los mismos hechos. Con ello se superaba el mximo de la multa autorizada por
el texto vigente del art. 45 (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, Rol N3.005-2007,
WL CL/JUR/1994/2007; en el mismo sentido C. Sup. 30 de enero de 2008, Rol
N4.149-2007, WL CL/JUR/1501/2008).
Se ha fallado que la empresa distribuidora no puede excusar su responsabilidad
en el hecho de que el corte de energa y sobrevoltaje fue imputable a las empresas
generadoras, si bien podra repetir en su contra (Sentencia de Juez de Polica Local de
Quinta Normal, de 22 de mayo de 2007, confirmada por la C. Stgo. 10 de septiembre
de 2008, Rol N4.435-2008). En sentido similar, se ha juzgado que la empresa distribuidora es responsable por ser previsible la falla del sistema de generacin y no haber
adoptado las medidas para evitar los daos producidos por el sobrevoltaje producido
al reanudarse el servicio (5 Juzgado de Polica Local de Santiago, 12 de julio de 2008,
confirmada por la C. Stgo. 22 de octubre de 2008, Rol N7.079-2008; Juzgado de
Polica Local de Renca de 22 de enero de 2009, confirmada por C. Stgo. 2 de septiembre de 2009, Rol N9.423-2009). En contra, se ha liberado de responsabilidad
a la empresa elctrica por no haberse acreditado no tener las instalaciones suficientes
para precaver los daos (Juzgado de Polica Local de Lo Espejo, 27 de noviembre de
2005, confirmada por C. San Miguel 31 de agosto de 2009, Rol N645-2009).
El monto de la multa fue incrementado a 750 unidades tributarias mensuales por la ley
N19.955, de 14 de julio de 2004.
Artculo 46
Hernn Corral Talciani1
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, Espaa. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt N1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
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En este sentido, puede decirse que la norma hace responder por riesgos de desarrollo: Lpez
Santa Mara. Jorge, Responsabilidad civil por productos, en Revista de Derecho y Jurisprudencia
t. 97 (2000), Derecho, p. 165. Cfr. Corral (3), pp. 132 y ss.
3
Aimone (1), p. 105 sostiene que la responsabilidad por incumplimiento de estos deberes
habra que hacerla efectiva conforme al derecho comn. Concordamos con la opinin contraria
manifestada por Sandoval Lpez, Ricardo. Derecho del Consumidor, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 2004, reimpresin, 2005, p. 139.
5 Sandoval (4), pp. 138-139, seala que el perjudicado debe elegir a quien demandar. En nuestra
opinin, debe demandar a los que han incumplido la obligacin contemplada en la norma.
931
Artculo 46
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La norma puede ser entendida en dos sentidos. Primero, que el producto podra
seguir vendindose, pero siempre que se incorporen las advertencias e indicaciones
necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posible, en atencin
al nuevo riesgos detectados. Lo mismo se aplicara a los servicios.
Pero tambin cabe comprenderla en el sentido de que deben advertirse a los que ya
adquirieron el producto o hicieron uso del servicio de los riesgos que se han descubierto
con posterioridad, ya sea para que se inhiban de seguir usndolos o para que adopten
especiales medidas de cuidado respecto de los riesgos detectados.
5. El retiro voluntario y reposiciones
En la prctica, una de las medidas que suele adoptar el mismo proveedor cuando
advierte que un producto o una partida de l tiene defectos que producen riesgos, es
el de retirarlos voluntariamente del mercado.
Los modos de hacerlo, siguiendo las mejores prcticas recogidas por la experiencia,
han sido recopiladas por el Sernac en un documento denominado Gua de retiro
voluntario, que puede encontrarse en la pgina web del servicio (www.sernac.cl).
Pensamos que en caso de que proceda este retiro voluntario el proveedor deber
cumplir con la obligacin que le impone el art. 48, es decir, la de cambiar el producto
por otro inocuo, de utilidad anloga y valor equivalente o, de no ser posible lo anterior, restituir lo que se hubiere pagado por el bien contra la devolucin de ste en el
estado en que se encuentre.
Artculo 47
Hernn Corral Talciani1
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, Espaa. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt N1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
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Cfr. Corral (3), pp. 186-188. Lpez Santa Mara, Jorge, La responsabilidad civil por
productos, en AA.VV., Derecho de Daos, Santiago, LexisNexis, 2002, pp. 165-166 sostiene que
935
Artculo 47
Si se trata de una constatacin previa, es muy improbable que opere la declaracin judicial, ya que no existen procedimientos encaminados hacia este objetivo.
Lo que ordinariamente ocurrir es que la peligrosidad o toxicidad ser determinada
administrativamente por la autoridad competente de acuerdo con la normativa
especial que regula la produccin o provisin de ciertos bienes o servicios de carcter riesgoso.
Pensamos que no es necesaria que haya una resolucin o acto administrativo por
cada producto o servicio, y que muchas veces bastar que se trate de bienes o servicios
que son calificados dentro de las categoras reguladas por este tipo de regulaciones
especiales de seguridad.
3. Solidaridad de responsables
La norma en comento dispone que los daos y perjuicios provenientes del consumo de productos o servicios declarados como peligrosos o txicos, sern de cargo,
solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor o del prestador de
servicio, en su caso.
Digamos primeramente que esta responsabilidad solidaria no se aplica en el caso
del prestador de servicios, ya que se trata de una sola persona, natural o jurdica. Si
existieren varios prestadores que por su hecho conjunto han provocado el dao, podr
aplicarse la solidaridad prevista en el art. 2317 inc. 1 del Cdigo Civil.
Respecto de los productos la solidaridad tiene justificacin: la ley ordena responder por el total de los daos a cualquiera de los siguientes agentes de la cadena
de comercializacin de un bien: el productor (fabricante), el importador y el primer
distribuidor. Como normalmente, si hay importador, el productor estar en el extranjero y ser dificultoso emplazarlo en juicio en Chile, en realidad la solidaridad se dar
en dos alternativas: o entre productor nacional y primer distribuidor, o importador
y primer distribuidor.
Como se ve, se excluyen a los distribuidores secundarios y al vendedor o suministrador final, a los que normalmente no les compete la obligacin de que los productos
peligrosos no causen daos.
La solucin de excluir al vendedor final coincide con el criterio de la directiva
europea sobre productos defectuosos. Lo cual no significa que, si en el caso se acredita
culpa o negligencia de este agente, no pueda ser demandado tambin por la responsabilidad civil que le incumbe.
no comparte el criterio de que se requiera un juicio previo que declare la peligrosidad, pero s una
declaracin formal de peligrosidad del producto. Fernndez (2), p. 68, entiende que la declaracin administrativa es genrica para un conjunto de productos o servicios de la misma ndole,
mientras que la determinacin judicial sera hecha para el caso concreto.
936
La solidaridad har que cualquiera de los responsables deba responder por el total de
los daos demandados. Nada se dice sobre la posibilidad de repetir contra el que actu
con dolo o culpa. Es cierto que algunos piensan que la solidaridad que se genera en la
responsabilidad extracontractual no genera deberes de reembolso entre los responsables,
pero esto es porque se asume que hay coautora del hecho (art. 2317 CC). En estos
casos, en los que es la ley la que impone, como una forma de favorecer a la vctima,
que distintos agentes y posibles causantes del dao sean obligados solidariamente a
la indemnizacin, debiera considerarse necesario otorgar al que pag el derecho de
repetir contra aqul que es responsable de los perjuicios segn las reglas del derecho
comn. Esta accin de repeticin, s caer fuera del mbito de los procedimientos de
consumo y deber deducirse ante los jueces civiles en procedimiento ordinario.
4. Legitimacin activa: las vctimas
El art. 47 menciona a los responsables de los daos y perjuicios que provengan
del consumo de bienes o servicios peligrosos o txicos, pero sin aludir a los posibles
legitimados activos de la accin de responsabilidad.
Como se excluye al vendedor o suministrador final hemos de convenir en que
estamos ante un caso de responsabilidad extracontractual, de modo que cualquier
perjudicado tendr accin para demandar la reparacin de los daos sufridos y no
slo el consumidor jurdico o adquirente del bien o usuario del servicio.
Lo importante es que el demandante haya sufrido daos que provienen de (es
decir, estn causalmente conectados con) el consumo del bien o la prestacin del
servicio. Podr ser el consumidor que adquiri el bien o contrat el servicio, o aquel
que materialmente lo us o disfrut, como tambin un tercero que sufre dao por el
uso que le da al producto otra persona (as el transente que sufre quemaduras por el
rompimiento de un extintor que est siendo usado por otro).
Tambin cabr la aceptacin de la demanda de vctimas indirectas o por repercusin, por ejemplo, si el producto produce la muerte o la incapacidad del consumidor
directo y ello provoca daos a sus familiares o a las personas que dependan econmicamente de l.
5. Daos reclamables
La norma se refiere en general a los daos y perjuicios, de modo que en esta
materia se aplicarn las reglas generales y podrn indemnizarse todos los daos patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) y tambin los daos extrapatrimoniales
(morales). Hay que tener en cuenta que el art. 3 letra e) dispone que es un derecho
bsico del consumidor el derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de las
obligaciones del proveedor.
937
Artculo 47
No siendo un supuesto de responsabilidad contractual no debe aplicarse la limitacin de daos contemplada en el art. 1558 del Cdigo Civil que modera la indemnizacin, salvo caso de dolo, circunscribindola a los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse a la poca del contrato.
Como se exige que haya una comprobacin previa de la peligrosidad o toxicidad
no se contemplan los daos de los llamados riesgos de desarrollo, es decir, aquellos
que se descubren despus del ingreso del producto al mercado por el progreso en el
conocimiento cientfico.
Como ya vimos, en esos casos la responsabilidad que se impone al proveedor es
slo por culpa, cuando despus de haberse percatado de los riesgos, no los ha puesto
en conocimiento de la autoridad competente ni ha puesto los medios para advertir a
los consumidores, segn lo previsto en el art. 46.
6. Exencin de responsabilidad
La ley contempla como causal de exencin de responsabilidad el hecho de haber
provisto los bienes o prestado los servicios cumpliendo con las medidas de prevencin
legal o reglamentariamente establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija
la naturaleza de aquellos.
Se observa que la falta de culpa, que debe acreditarse con el apego a las medidas de
seguridad previstas legal y reglamentariamente y adems de los cuidados y diligencias
que, aunque no aparezcan en los textos, se deduzca de la naturaleza de los productos
o servicios peligrosos, opera como causal de exencin de responsabilidad. Pero la carga
de la prueba de la diligencia, al modo de lo previsto para la responsabilidad contractual
en el art. 1547 del Cdigo Civil, incumbe al proveedor que ha sido demandado por
los daos sufridos.
El que se contemple expresamente esta causal de exencin no quiere decir que
no puedan concurrir otras, en especial, el quiebre del nexo causal por la culpa de la
vctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor o caso fortuito.
No proceder, en cambio, la clusula de exencin de la responsabilidad, ya que sera
contraria a la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor conforme al art. 4 de
la ley y considerada, si es absoluta, clusula abusiva conforme al art. 16, letra e).
7. Naturaleza de la responsabilidad
De lo que queda dicho podemos concluir que estamos ante un supuesto de responsabilidad de carcter extracontractual, con un rgimen especial que favorece al
consumidor en dos aspectos: primero, en que se aplica una solidaridad legal entre
varios posibles responsables y, en segundo lugar, en que se objetiviza moderadamente
la responsabilidad mediante una especie de presuncin de culpa, la cual, sin embargo,
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3 Barros (10), p. 757, lo califica de rgimen de culpa presunta y solidaria. Ver tambin
Corral (3), pp. 130 y ss.
4 Guerrero
Artculo 48
Hernn Corral Talciani1
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, Espaa. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt N1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
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Ahora el legislador prev una forma especial de garanta para el caso de productos
(aunque ahora se habla de mercanca) que siendo peligrosa haya causado daos y
perjuicios a los consumidores, conforme al art. 47.
La garanta especial establece una jerarqua de remedios: en primer lugar, el
consumidor afectado tiene derecho a pedir la reposicin del producto; slo cuando
esto no sea posible, puede reclamar la devolucin de lo pagado. Es decir, en primer
lugar, tiene una accin de cumplimiento forzado del contrato; y, en subsidio, la
resolucin.
Surge la duda de si esta garanta especial puede aplicarse tambin en el supuesto
del art. 46, es decir, cuando el proveedor se percata de un riesgo del producto y
comunica el hecho a las autoridades para que adopten las medidas de prevencin o
correccin. El art. 48 parece abonar la respuesta negativa, ya que su texto limita la
aplicacin de la garanta especial al supuesto a que se refiere el inciso primero del
artculo anterior, es decir, slo a los productos peligrosos cuyo uso o consumo ha
ocasionado daos y perjuicios. Si el dao se produce dentro del plazo de la garanta
general (tres meses), el consumidor podr recurrir a esta invocando los arts. 20 y
21. Si es posterior (lo que ser ms probable), se produce un vaco legal que puede
ser colmado mediante la aplicacin analgica (si bien no textual) del art. 48 (ver
ms abajo prrafo V).
2. Derecho de reposicin
El primer derecho que tiene el consumidor afectado por el producto peligroso es
el de exigir que el proveedor, a su costa, le cambie la mercanca por otra inocua, de
utilidad anloga y de valor equivalente.
No seala la ley a cul de los proveedores puede demandarse este derecho. Como
se habla en general de proveedor no parece que la demanda deba restringirse al
fabricante, importador o primer distribuidor que son considerados solidariamente
responsables de los daos y perjuicios ocasionados. De esta manera, bien puede el
consumidor demandar la indemnizacin solidaria a estos responsables y, en cambio, exigir la reposicin del producto al vendedor o suministrador final. Con ello
s arriesga que el vendedor no pueda cambiar la mercanca por otra que cumpla las
exigencias legales, caso en el cual proceder la reclamacin subsidiaria de devolucin
de la cantidad pagada.
Tampoco seala el plazo en el cual debe ejercerse este derecho. No puede aplicarse
el plazo de tres meses de la garanta legal general, ya que sera absurdo que se contara
desde el contrato.
Al estar conectado al supuesto del art. 47, lo ms sensato es aplicar aqu el mismo
plazo de prescripcin, es decir, el de 4 aos contemplado en el art. 2332 del Cdigo
Civil que se contar desde que se haya producido el dao.
941
Artculo 48
942
enteramente apto para el uso o consumo al que est destinado o al que el proveedor
hubiere sealado en su publicidad (art. 20 letra c); cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine (art. 20 letra f ).
Se presenta, entonces, el problema de cmo armonizar el rgimen de la garanta
general con el de la garanta especial prevista en el art. 48. Las situaciones simples son
aquellas en que los supuestos de hecho slo pueden ser recogidos por uno de los dos
regmenes: en tal caso, se aplicar el que corresponda; no hay conflicto normativo.
Pero qu sucede si los dos regmenes concurren: por ejemplo, si se trata de productos
declarados peligrosos que causan daos y estamos dentro de los plazos para ejercer
la garanta legal conforme a alguno de los supuestos referidos del art. 20 y que se
refieren a defectos de seguridad? En este caso, pensamos que, siguiendo el principio
que inspira toda esta legislacin, debe estarse a la normativa que el consumidor elija
como la ms protectora de sus derechos. De este modo, podr recurrir a la garanta
general y excluir la aplicacin de la garanta especial del art. 48. En un caso de intoxicacin por comida en mal estado, la Corte de Antofagasta orden indemnizacin
de perjuicios y sancion infraccionalmente invocando, adems del art. 3 letra d, el
art. 20, letra c, es decir, la garanta legal general: C. Antofagasta 11 de septiembre de
2009, Rol N86-2009, WL CL/JUR/3939/2009. Pero esto no suceder si el plazo
de tres meses del art. 21 se encuentra vencido, en tal caso se aplicar necesariamente
el rgimen especial.
Resta el problema de qu sucede con productos peligrosos que presentan defectos
de seguridad fuera de los plazos establecidos para ejercer la garanta legal general, pero
respecto de los cuales no se ha producido el supuesto previsto el inciso primero del art.
47, es decir, no han sido declarados judicial o administrativamente como peligrosos
o txicos o no han alcanzado a producir daos. La cuestin puede presentarse en el
supuesto a que se refiere el art. 46, es decir, cuando el proveedor se percata de riesgos
no descubiertos con anterioridad, o si se procede al retiro voluntario. En estricto rigor,
no puede aplicarse la garanta general (por vencimiento de los plazos) ni la garanta
especial (por no concurrir el supuesto fctico al que est legalmente limitada). Ante
este vaco legal, y suponiendo que la mejor solucin es que el proveedor d satisfaccin
a los intereses de los consumidores, nos parece que debiera aplicarse por analoga la
norma del art. 48 y exigir al proveedor la reposicin del producto o, si esto no es
posible, la devolucin de la cantidad pagada con el debido reajuste. Y si hay daos,
la debida indemnizacin de perjuicios.
Nada seala la ley sobre la garanta en caso de servicios peligrosos inseguros, de
modo que habr que remitirse a la garanta general respecto de servicios defectuosos
que est prevista en el art. 41 incs. 2 y 3. El consumidor podr reclamar dentro del
plazo de treinta das y el juez podr disponer que se preste nuevamente el servicio sin
costo o, en su defecto, la devolucin de lo pagado. Lo ms probable es que en estos
casos se ordene la devolucin del precio ya que se habr perdido la confianza en la
Artculo 48
943
prestacin de un servicio que puede causar tan graves daos. El precepto seala que
quedar subsistente la accin del consumidor para obtener la reparacin de los daos
sufridos. Pareciera, en consecuencia, que incluso pueden demandarse los daos pasado
el plazo de 30 das de la garanta legal. Siendo un caso de incumplimiento contractual,
la prescripcin de la accin se regir, a falta de norma especial, por el art. 2515 del
Cdigo Civil y ser de cinco aos desde que se hizo exigible la obligacin de reparar
los perjuicios, es decir, desde que se causaron los daos.
Artculo 49
Hernn Corral Talciani1
Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de los Andes. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad de
Navarra, Espaa. Este trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt N1100804, del cual el autor
es coinvestigador.
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Artculo 49
muy abierta que produce bastante confusin para intentar delimitar los hechos que
motivan o hacen surgir esta especial responsabilidad sancionatoria que denominamos
contravencional o infraccional.
En verdad, si se analizan las disposiciones que componen el prrafo la amplitud
de la declaracin del inc. 1 del art. 49 resulta bastante reducida. El art. 44 no establece obligaciones sino una remisin de normas; los arts. 47 y 48 son normas de
responsabilidad y remedios contractuales por lo que no puede considerarse que su no
cumplimiento sea constitutivo de infraccin (son deberes ejecutables judicialmente).
El art. 45 s contiene obligaciones de informacin y medidas de seguridad, pero aqu
se ha dicho expresamente que el incumplimiento de estas obligaciones produce una
infraccin sancionable con multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales.
De este modo, el nico precepto al que se aplica la disposicin que comentamos
el art. 46, que efectivamente establece una obligacin para el fabricante, importador
o distribuidor de bienes o prestador de servicios que se percata de riesgos con posterioridad al ingreso al mercado del producto o servicio, de comunicar esos peligros.
Como no hay sancin prevista deber aplicarse la norma general del art. 24 inc. 1 que
establece una multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales. La sancin resulta ser
absurdamente baja, si se tiene en cuenta la gravedad del incumplimiento y los daos
que la demora u omisin puede ocasionar. No resiste la comparacin con la multa de
hasta 750 unidades tributarias mensuales contemplada para la falta de informacin
general en el art. 45.
Se puede presentar un problema de doble incriminacin si tanto respecto de
la conducta sancionada en el art. 45 como en la del 46, se han impuesto sanciones infraccionales por aplicacin de normas especiales que regulan los productos.
Pensamos que en este caso no procede que se vuelva a sancionar la misma conducta por aplicacin de las normas de la Ley del Consumidor. El art. 44 abona
esta conclusin, ya que seala que las normas del prrafo 5 slo se aplicarn en
lo no previsto por las normas especiales que regulan la provisin de determinados
bienes o servicios.
No obstante, la jurisprudencia ha estimado que procede sancionar nuevamente
para as posibilitar que los afectados puedan obtener reparacin de los perjuicios en
el procedimiento ante el juez de polica local (Sentencia de Juez de Polica Local de
Quinta Normal, de 22 de mayo de 2007, confirmada por la C. Stgo. 10 de septiembre
de 2008, Rol N4.435-2008).
2. Responsabilidad civil derivada de la infraccional
La norma en comento aade que adems de la responsabilidad infraccional que
pueda corresponder por incumplimiento de las obligaciones contempladas en este
prrafo, el responsable infraccional ser obligado al pago de las indemnizaciones por
los daos y perjuicios que se ocasionen.
946
Se expresa as una concurrencia entre la responsabilidad infraccional y la responsabilidad civil que es un criterio general no slo de esta ley, sino de todo el ordenamiento
jurdico. En estos casos, la constatacin de la contravencin sirve para comprobar
el dolo o la culpa y la ilicitud o antijuridicidad de la conducta. De este modo, si se
aade la prueba del dao y del nexo de causalidad entre la conducta infraccional y los
perjuicios, proceder que se condene al responsable a la reparacin de los daos por
aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual.
El procedimiento ante el juez de polica local permite que el afectado deduzca querella
y denuncia infraccional y a la vez demanda civil de responsabilidad extracontractual.
Algunos han sostenido, sobre la base de esta disposicin, que para que exista
indemnizacin de perjuicios en virtud de esta ley es indispensable que se configure
previamente una infraccin o contravencin. As, por ejemplo, la Corte de Valparaso
entiende que para dar lugar a la responsabilidad solidaria del art. 43, es necesaria la
condena infraccional y da como argumento el art. 49: C. Valparaso 13 de noviembre
de 2007, Rol N1.210-2007, WL CL/JUR/2492/2007. No estamos de acuerdo con
esta conclusin que no se deriva del texto de la norma, que se limita a sealar que si
hay responsabilidad contravencional puede haber tambin responsabilidad civil, pero
no condiciona sta a la presencia de la primera.
3. Eventual responsabilidad penal
El art. 49 se siente tambin en el deber de aclarar que la constatacin de la responsabilidad infraccional o civil por incumplimiento a las obligaciones contempladas en
este prrafo no obsta a que se investigue y se acredite una responsabilidad penal si los
hechos son constitutivos de delito.
Nuevamente, esta regla no es aplicable slo a este prrafo sino a toda la ley, y a
todo nuestro ordenamiento jurdico que admite que concurrran responsabilidades
administrativas, penales y civiles.
El Cdigo Penal castiga al que fabricare o a sabiendas expendiere sustancias medicinales deterioradas o adulteradas de modo que sean peligrosas para la salud por
su nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas (art. 313 CP), al que
envenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo pblico
y al que a sabiendas las vendiere o distribuyere (art. 315, inc. 1 CP), y al que efectuare
otras adulteraciones en dichas sustancias destinadas al consumo pblico, de modo que
sean peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo apreciable de sus
propiedades alimenticias y al que a sabiendas las vendiere o distribuyere (art. 315, inc.
2 CP). Las conductas anteriores son castigadas tambin si se cometen por imprudencia
temeraria o por mera negligencia o con infraccin de los reglamentos respectivos (art.
317, inc. 2). Puede verse tambin el art. 6, letra e) de la ley N12.927, que castiga
a los que inciten, promuevan o fomenten, o de hecho, envenenen alimentos, aguas o
fluidos destinados al uso o consumo pblicos.
947
Artculo 49
Ttulo IV
Del Procedimiento a que da lugar
la aplicacin de esta ley y del
procedimiento para la defensa del
inters colectivo o difuso
Prrafo 1
Normas generales
Artculo 50
Gonzalo Cortez Matcovich1
Artculo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a
actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de
los consumidores.
El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar lugar
a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infraccin,
anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin,
obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que
afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida
indemnizacin de perjuicios o la reparacin que corresponda.
El ejercicio de las acciones puede realizarse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores.
Son de inters individual las acciones que se promueven exclusivamente
en defensa de los derechos del consumidor afectado.
Son de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual.
Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que
procedan, de conformidad a las normas sealadas en el prrafo 2 de este
Ttulo, ser necesario acreditar el dao y el vnculo contractual que liga al
infractor y a los consumidores afectados.
Modificaciones: El texto del artculo 50 no se encontraba en el texto original de la ley
N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N26 de la ley N19.955
952
2 Tapia Elorza, H., Procedimiento contemplado en la ley N19.496 que establece normas
sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en Revista de Derecho, Criminologa y Ciencias
Penales, N1, Universidad San Sebastin, pp. 163-7.
953
Artculo 50
Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor, en Gaceta
Jurdica N205, p. 23.
954
955
Artculo 50
4. Las que vulneran las normas relativas al crdito del consumidor (arts. 39, 39
A. LPC).
5. Las relativas a la seguridad de los productos o servicios (art. 45 LPC).
En cuanto a las sanciones con que estn conminadas estas infracciones, la regla
general est dada por el art. 24 LPC, que establece una norma de clausura del sistema
sancionatorio de la ley, sin perjuicio de otras normas que establecen sanciones especficas ms severas, como ocurre respecto de la publicidad falsa o engaosa y en relacin
al que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificacin, un servicio previamente
contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexin, de instalacin, de
incorporacin o de mantencin.
Las multas impuestas pueden elevarse al doble en caso de reincidencia, considerndose reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos
veces o ms dentro del mismo ao calendario.
La ley entrega al tribunal ciertos parmetros para la aplicacin de las multas. La
legislacin anterior exiga atender a la cuanta de lo disputado y las facultades econmicas del infractor. Con la reforma, adems de los anteriores, se estableci otros
aspectos que deben ser considerados por el tribunal, como el grado de negligencia en
que haya incurrido el infractor, la gravedad del dao causado, el riesgo a que qued
expuesta la vctima o la comunidad.
b) Acciones reparatorias
Como se seal, en un sentido estrictamente jurdico, la contravencin no produce
otras consecuencias que la imposicin de la sancin legalmente prevista, es decir, la
aplicacin de la multa con la que se sanciona penalmente al infractor.
El concepto central es el de hecho ilcito, el que puede ser considerado desde un
doble punto de vista: desde la perspectiva de aspecto contravencional y desde la perspectiva del derecho civil. De ah que resulte impropio aludir a una responsabilidad
civil derivada de la infraccin.
Lo que ocurre es que la ley permite acumular al proceso infraccional una cuestin de naturaleza civil, lo que obedece, dejando de un lado las consideraciones de
poltica legislativa, a la existencia de un mismo hecho con repercusin en sectores
del ordenamiento jurdico diferentes. Pero es claro que la responsabilidad civil no
tiene el mismo fundamento, contenido y fin que la sancin que corresponde a la
contravencin.
Partiendo, entonces, de la posibilidad de acumular al proceso infraccional, un
objeto civil, el contenido de este ltimo ser normalmente pretensin del consumidor
tendente a la obtencin de una sentencia que declare su derecho a ser reparado de
los perjuicios que haya sufrido por la conducta del proveedor. Sin embargo, la LPC
prev la posibilidad del ejercicio de otras acciones civiles, distintas de la indemnizacin
de perjuicios que, por cierto, pueden ser complementarias de sta, como aquellas
956
Artculo 50
957
Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor, cit.,
p.24.
7 Aimone
958
que es indudable que la ley establece la posibilidad de iniciar este proceso tambin por demanda civil
solamente.
11 As, Cortez Matcovich, G., El nuevo procedimiento regulado en la ley N19496 sobre
proteccin de los derechos de los consumidores (Santiago, 2005), p. 26; en similar sentido, Guerrero
Bcar, J. L., Acciones de inters individual en proteccin al consumidor en la ley N19.496
y la incorporacin de mecanismos de resolucin alternativa de conflictos, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVI (Valparaso, Chile, 2005, Semestre II),
pp. 168-9.
12 Sentencia
N9-2011.
13
14
Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor, cit., p. 24.
959
Artculo 50
las acciones que ella misma establece, entre las cuales est la accin civil de indemnizacin
de perjuicios, como se aprecia de la lectura de su artculo 20, sin que la primera disposicin,
ni ninguna otra, exija en absoluto que ella se entable conjuntamente con una denuncia
infraccional o en el contexto de un proceso de esa naturaleza, de suerte que el Juez a quo
s ha tenido competencia para conocer y fallar el asunto controvertido.15
Ms recientemente, la Corte de Santiago ha resuelto que el artculo 50 B de la Ley del
Consumidor seala que los procedimientos previstos en esta ley podrn iniciarse por demanda,
denuncia o querella segn corresponda, de cuyo tenor literal se deduce indudablemente que el
procedimiento seguido por alguna infraccin a la Ley del Consumidor puede ventilarse a raz
de una demanda, o una denuncia, o una querella, sin que la ley exija que necesariamente
deba seguirse siempre una denuncia o querella infraccional como s lo exige la referida ley
N18.287 para el resto de los procesos ventilados ante los Juzgados de Polica Local.16
c) Acciones de cesacin
Con el ejercicio de estas acciones se persigue segn Pfeffer mientras se resuelve
la demanda o se investiga la denuncia, detener el efecto nocivo o daoso que la accin
u omisin de cargo del proveedor o prestador del servicio causen a la comunidad.17 La
verdad es que el objeto de esta clase de pretensiones tiene una mayor amplitud, pues
con ellas se obtiene un no hacer, es decir, una cesacin o abstensin de actividades
potencialmente peligrosas, all donde la declaracin de ilicitud del acto o una condena
a reparacin no satisfacen la tutela de proteccin de los perjudicados.
Este tipo de pretensin aspira a que junto con la paralizacin de la actuacin se
evite que dicha actuacin se evite en el futuro.
Las acciones de cesacin constituyen un mecanismo de tutela preventiva, esto es,
una especie de pretensin de condena a travs de la cual se permite la adopcin de
medidas necesarias para evitar la consumacin de un dao eventual.18 Como seala
Busto Lago, tienen como objeto la adopcin de una resolucin judicial que imponga
el cese de una actividad o de una conducta ilcita potencialmente daosa de los derechos
e intereses legtimos de los consumidores y usuarios, impidiendo su reiteracin en el futuro
al condenar al empresario o profesional demandado a abstener de realizar o de reiterar el
2009.
17 Pfeffer
18
46-7.
Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor, cit., p. 25.
Romero Seguel, A., Curso de derecho procesal civil, Edit. Jurdica, Santiago, 2006, I, pp.
960
La LPC excepciona de la exigencia del carcter mixto para su aplicacin, ciertos actos
mencionados en el art. 2 LPC que, de otra manera, habran quedado al margen de la aplicacin
Artculo 50
961
puede evidenciarse por la necesidad de que la accin tenga como ttulo justificador un
acto de comercio.22
Conforme lo previsto en el art. 2 LPC quedan sujetos a las disposiciones de esta
ley, fundamentalmente los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el
Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor (art. 2 a) LPC).
Se sigue de lo anterior que, para estar comprendido dentro del mbito de aplicacin
de la ley, el acto debe reunir una triple condicin:
a) Que las partes del acto jurdico deben ser un proveedor y un consumidor, segn
se definen por la ley cada una de estas categoras.
b) Que el acto tenga la naturaleza de mercantil para el proveedor.
c) Que el acto tenga la naturaleza de civil para el consumidor.
Con ello, quedan excluidas las relaciones jurdicas de produccin o intercambio
entre proveedores o consumidores entre s y entre proveedores y consumidores, cuando
el acto no tiene el carcter de mixto, por ser civil para ambas partes.23
Debe advertirse que, con la reforma de la ley N19.955, se incorpor a la definicin
de proveedor una restriccin al consagrarse que No se considerar proveedores a las
personas que posean un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente
(art. 1 N2 LPC).
Al respecto, durante las sesiones legislativas se consign que una persona natural
profesional que incumple no puede ser demandada acorde a esta ley y si lo puede ser una
persona jurdica que ejerce una actividad profesional, por lo que habra un privilegio para
una persona natural profesional en desmedro de una persona jurdica y en definitiva el
usuario queda en la indefensin respecto de los servicios profesionales de un abogado,
de la normativa protectora de los derechos de los consumidores, por tratarse de actos jurdicos
referidos a inmuebles.
22
Romero Seguel, A., Aspectos procesales de las acciones para la proteccin de los consumidores, en Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Santiago, Universidad de Los Andes,
1999, pp. 326-7.
23 Jara
Amigo, R., mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al consumidor: inclusiones y exclusiones, en Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Santiago, Universidad de
los Andes, 1999, pp. 48-51, quien mantiene su posicin despus de la reforma de la ley N19.955
(mbito de aplicacin de la ley chilena de proteccin al consumidor: aplicacin de la ley N19.496
y las modificaciones de la ley N19.955, en La proteccin de los derechos de los consumidores en
Chile, Santiago, Universidad de los Andes, 2006, pp. 31 y ss.). Sin embargo, se ha sostenido que
con la redaccin dada al precepto, a partir de la reforma de la ley N19.955, puede deducirse que
la circunstancia que el acto objeto de la relacin de consumo tenga carcter de mixto, ha dejado de
ser un requisito general y slo es uno ms de los casos en que la ley se aplica, de manera que sta
puede perfectamente aplicarse a actos que no tengan tal carcter segn la ley mercantil (Momberg,
Uribe, R., mbito de Aplicacin de la ley N19.496 Sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores, en Revista de Derecho (Valdivia)v. 17, diciembre2004).
962
contador, profesor o dentista, por ejemplo, y qu leyes se aplican en esos casos, ya que
hoy los colegios profesionales no tienen imperio como antes, en que se podan hacer
denuncias respecto de los colegiados por abusos en el ejercicio de la profesin.
Sobre el particular, el Ejecutivo precis que si se dej expresamente fuera el tema
de los profesionales, es porque en el derecho comparado est fuera de la proteccin
de los consumidores y eso se da toda vez que existe una asimetra, porque se trata de
compaas y de empresas, aunque se podra incluir en la medida que efectivamente
exista habitualidad, ya que si es un servicio profesional que se da una sola vez y luego
ese profesional se dedica a otra actividad, no debera afectarlo la ley de proteccin al
consumidor y eso es tan similar a la venta de autos que cualquiera puede hacer en un
momento determinado y no por eso se le aplicar la ley de consumidores, por lo que
debe existir habitualidad para que se aplique la ley en estudio.
En resumen, esta restriccin recoge una distincin que se establece en derecho
comparado, luego recoge una prctica que ya opera en los juzgados de polica local y,
finalmente, hay una diferencia evidente en lo que se conoce como relacin de consumo
y la relacin personal entre un profesional y un consumidor normal, en calidad de su
cliente.
En las sesiones legislativas, algunos Diputados opinaron que no hay relacin ms
asimtrica que la que se establece entre un mdico y su paciente o entre un abogado y
su cliente y se estima que ello es ms asimtrico, toda vez que el nivel de informacin
que se maneja en el acto mdico, respecto del abogado o de un profesor que hace clases
particulares es limitado. Recomendaron incluir este tipo de relaciones de consumo en
esta ley, no as cuando se adquiere un producto en una tienda comercial.24
La aplicacin de la norma del art. 2 LPC, en cuanto se rige para los actos jurdicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y de civiles,
es decir, que se trate de actos mixtos o de doble carcter, ha dado lugar a controversias
que la justicia ha debido dilucidar.
As, se ha resuelto, por ejemplo, que el giro que desarrolla la Empresa de Correos de
Chile es el de suministro de servicios de envo de correspondencia y similares que acuerde
el directorio, que se encuentran comprendidos en los actos de comercio del artculo 3 N7
del Cdigo de Comercio, esto es las empresas de suministros.25
24
Primer Informe de Comisin de Economa, Fomento y Desarrollo de la Cmara de Diputados, de 13 de mayo de 2003. Sesin 76, Legislatura 348.
25 C. de Apelaciones de Concepcin, Sentencia de 9 de enero de 2004, en autos Rol N8.7332002. Se sostuvo en el fallo 5.- Que un rasgo caracterstico de las empresas de suministros es la
nocin de prestacin que es precisamente el objeto de la Empresa de Correos segn el citado artculo 2
del D.F.L N10, prestacin que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es una cosa
o servicio que un contratante da o promete a otro, lo cual significa que el objeto de las prestaciones
puede consistir tanto en proveer de bienes corporales muebles como proporcionar ciertos servicios, lo
que en el hecho es el elemento diferenciador entre el contrato de aprovisionamiento y de suministro
Artculo 50
963
Los actos jurdicos que tengan la calidad de civiles para ambas partes naturalmente que quedan excluidos de la aplicacin de la LPC. Hay que tener presente que la
determinacin de si un acto reviste o no la condicin de mixtos o de doble carcter,
incide directamente naturaleza de asunto sometido al conocimiento del tribunal, es
decir, en la materia, que es un factor de competencia absoluta controlable oficiosamente por el tribunal.
De ah que, la Corte de Apelaciones de Copiap, procediendo de oficio anul
todo lo obrado en un proceso que se haba tramitado con arreglo a las prescripciones
de la LPC, sobre la base de que el contrato cuya infraccin sirve de fundamento a la
demanda, encargaba la ejecucin de una obra civil, correspondiendo su conocimiento
a los tribunales ordinarios de justicia.26
Aunque la ley califica a las sociedades annimas siempre de mercantiles, con
independencia del objeto a que se dediquen (art. 1 ley N18.046), se ha resuelto
que no revisten el carcter de acto de comercio para una Clnica proveedora constituida como sociedad annima, las prestaciones realizadas por sus profesionales
mdicos.27
que contempla el citado artculo 3, N7 del Cdigo de Comercio. El contrato de aprovisionamiento
tendr por objeto la prestacin de bienes corporales muebles y el suministro prestacin de servicios,
por lo que no es fundamento vlido para sostener que no es un acto de comercio lo afirmado por el
apelante en cuanto a que la expresin suministro hace referencia a entregar cosas que son necesarias a
otro y que correo no entrega cosas sino que presta un servicio de comunicacin entre sus usuarios. Por
el contrario, el envo de correspondencia de la Empresa de Correos de Chile se encuentra dentro del
concepto de suministro de prestacin de servicios, en el contexto analizado y el de aprovisionamiento
de prestacin de bienes corporales muebles.
26 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiap, de 14 de marzo de 2000. Nmero
Identificador LexisNexis: 19511: 3.- Que en autos, sin embargo, se sigui adelante en el conocimiento y fallo del asunto, por tribunal manifiestamente incompetente, el que no estaba llamado por
ley a intervenir, en razn de la materia en discusin. En efecto, la ley que se invoca como fundamento
de la demanda (ley N19.496), tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en
las materias que son de su conocimiento. Que en autos se ha reclamado y dado por establecido por el
tribunal, que existi de parte del demandado, incumplimiento a lo convenido en el contrato en la
ejecucin de las obras ya sealadas, no obstante, el caso que se plantea no encuadra en ninguna de las
hiptesis que el prrafo 5 de la citada ley, en sus artculos 18 y siguientes se encarga de precisar, bajo
el epgrafe Responsabilidad por Incumplimiento. Antes bien y del propio tenor de la demanda, aparece
que se estn demandando perjuicios de diversa ndole derivados del incumplimiento en la ejecucin
de una obra civil, segn las reglas generales de los contratos, al no haberse ejecutado o cumplido por
una de las partes lo convenido, conforme la normativa de los artculos 1996 y siguientes del Cdigo
Civil, pretensiones que, como es sabido, son propias del conocimiento de los tribunales ordinarios de
justicia.
27
964
trnsecamente una prestacin de un servicio profesional, realizado por mdicos de la especialidad y que,
como tal, no constituye un acto de comercio, de los regulados por la Ley de Proteccin al Consumidor.
En efecto, la ley N19.496, que regla las relaciones entre proveedores y consumidores, definiendo ambos
conceptos, especifica en el artculo 2: slo quedan sujetos a las disposiciones de esta ley los actos jurdicos
que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio y otras disposiciones legales, tengan
el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor y, por su parte, el Cdigo de
Comercio en su artculo 3 hace una enumeracin de los actos de comercio y no incluye las atenciones
mdicas, ni existe otra disposicin que les haya atribuido tal calidad.
10.- Que, en consecuencia, no siendo actos de comercio para la Clnica Las Lilas, en este caso, la
proveedora, las prestaciones realizadas por sus profesionales mdicos, el sentenciador no podr acoger
la querella de fojas cinco.11.- Que tambin se sostuvo por el querellante que la parte denunciada de
Clnica Las Lilas, como toda sociedad annima, es siempre mercantil, de acuerdo a lo dispuesto por
el artculo 1, inciso 2 de la ley N18.046 y por lo tanto slo realiza actos de comercio.
12.- Que, al respecto, en concepto del sentenciador, dicho ente, manteniendo su calidad de sociedad
annima y por ende mercantil, puede efectuar actos netamente civiles, como lo es una atencin mdica,
a travs de sus profesionales.
28 C. de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 14 de abril de 2004, en Gaceta Jurdica,
N286, p. 91.
29
Artculo 50
965
sin que hasta ahora pueda afirmarse que la cuestin terminolgica est definitivamente
aclarada.
Lo caracterstico de los intereses colectivos es que los mismos corresponden a una
serie de personas, ms o menos numerosa, que estn o pueden estar determinadas, las
cuales estn ligadas entre s por una determinada relacin, como cuando varios individuos contratan individualmente un transporte. Como seala Pfeffer, el elemento
diferenciador radica en la circunstancia de existir un inters jurdico a proteger que,
si bien es individual, es comn y afecta a un grupo de consumidores.30
La expresin intereses difusos se reserva para aquellas situaciones que se caracterizan porque corresponden a un nmero indeterminado y no ocasional de personas,
vinculados por razones de hecho contingentes, como ser consumidores de un mismo
producto o destinatarios de una misma campaa publicitaria. El inters difuso supone
que no es posible identificar a las personas fsicas implicadas y que no existe un ente
que pueda afirmar que agrupa a todas aquellas personas fsicas.31
Lo interesante de ambas nociones es que cada uno de los afectados podra, por
medio de su legitimacin ordinaria, pretender el cese de la publicidad engaosa, por
ejemplo, pero como ello no sera prctico, el derecho concede legitimacin extraordinaria a un ente distinto que acta por ellos, a pesar de que no puede ni afirmar
que representa a todos los consumidores ni si titularidad de un derecho material
comprometido.
En efecto, el derecho les reconoce una posicin preeminente a estos intereses globalmente considerados, es decir, unificados en la figura del inters colectivo o difuso,
pero ello no significa que carezcan de relevancia jurdica, individualmente considerados,
sino porque es en su unificacin donde radica la particular atencin que les dispensa
el ordenamiento y que justifica la tutela especial que se les concede.32
Los conceptos de inters difuso y de inters colectivo que, como se indic, no
siempre se han empleado en forma unvoca por la doctrina, hoy estn legalmente
fijados. El legislador nacional ha optado por definir cada uno de estos conceptos,
siguiendo una tendencia doctrinal predominante en la materia. As, el art. 50 inc. 5
LPC seala que Son de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con
un proveedor por un vnculo contractual.
30
Pfeffer Urquiaga, F., "Tutela jurisdiccional de los derechos del consumidor, en Gaceta
Jurdica N205, pp. 21-2.
31 Montero
32
Cordn Moreno, F., El acceso a la justicia civil de los derechos de los consumidores,
en Estudios sobre Consumo, nmero 16, 1989, p. 124.
966
Por su parte, el inc. 6 de la misma disposicin expresa que Son de inters difuso
las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
La distincin entre una y otra clases de intereses no deja de tener trascendencia,
desde que el legislador le reconoce derecho a indemnizacin nicamente en la medida
que se hagan valer intereses colectivos mas no respecto de los difusos.
Artculo 50
Maite Aguirrezbal Grnstein1
Artculo 50.- Las acciones que derivan de esta ley, se ejercern frente a
actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de
los consumidores.
El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar
lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en
infraccin, anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos
de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer
cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores,
a obtener la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin que
corresponda.
El ejercicio de las acciones puede realizarse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores.
Son de inters individual las acciones que se promueven exclusivamente
en defensa de los derechos del consumidor afectado.
Son de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual.
Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un
conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.
Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que
procedan, de conformidad a las normas sealadas en el prrafo 2 de este
Ttulo, ser necesario acreditar el dao y el vnculo contractual que liga al
infractor y a los consumidores afectados.
968
Artculo 50
969
Por ello, aunque la regla general es que la proteccin de estos intereses requiere
de una accin de grupo, estos movimientos sern de escasos resultados si no existe
adems una poltica de gobierno que acte en bien de ese grupo2.
La heterogeneidad, caracterstica propia de esta clase de intereses, afecta tambin
a los mecanismos para su proteccin, de modo que las dificultades para su acceso a
la jurisdiccin les afectan de modo distinto. Adems, presentan el problema aadido
de su escasa aprehensibilidad y su difcil atribucin a los ciudadanos individualmente
considerados, lo que choca con el carcter individualista de las normas procesales y
de las exigencias en materia de legitimacin.
Los problemas comienzan con la terminologa que se emplea para designarlos, puesto que se utilizan indistintamente los vocablos inters y derecho, para los adjetivos:
colectivos, sociales, de grupo, supraindividuales, transindividuales, fragmentados, etc.,
problema que se dificulta an ms si se agregan los derechos individuales ejercidos de
modo colectivo y que son conocidos como individuales homogneos, plurisubjetivos
o pluriindividuales. Ante esta confusin terminolgica, Fairn sostiene que estos
intereses o derechos representan todava un problema nuevo, incierto y equvoco,
hasta el punto se ser calificados como intereses difusos, profusos o confusos.
El que un derecho o inters sea supraindividual significa que trasciende la esfera de
lo meramente individual, est marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto
clsico de derecho subjetivo. Estos derechos no pertenecen a una persona fsica o
jurdica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad
social, pero sin personalidad jurdica3.
Para llegar a obtener una nocin de inters supraindividual debe partirse del concepto general de inters y de inters jurdico, analizando qu es lo que se aade a esta
nocin general para que el inters pueda ser calificado como inters supraindividual.
La doctrina4 ha elaborado varios criterios para definir el concepto, segn cul es elemento destacado y en qu se fundamenta la nocin general de inters, atribuyndoles
un carcter nuevo, pudiendo as distinguir, en general, entre un criterio subjetivo, un
criterio objetivo y un criterio normativo.
Existen tambin definiciones que emplean otros criterios. Almagro, por ejemplo, distingue tres planos: un plano subjetivo, referido a colectivos poco precisos en
2 Cfr. Cappelletti, Mauro, y Garth, Briant, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Econmica Mxico, 1978, pp.
20-21.
3 Gidi, Antonio, Derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, en La tutela de los
derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica,
Porra, Mxico, 2003, p. 32.
4
970
En cuanto al tratamiento de este tema, la doctrina italiana ha sido muy prolfica. Una obra
muy completa es la de Vigoriti, Vincenzo, Interessi colletivi e processo. La legitimazione ad gire,
Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1979.
7 El centro de la discusin en cuanto a la definicin de inters difuso radica necesariamente
en qu debe entenderse por difuso. El Diccionario de la Lengua Espaola define difuso como
ancho, dilatado, con lo que no aporta demasiado a la discusin, y el Diccionario de Uso Espaol
lo define como aquello que hace referencia a algo que es extenso y poco preciso. Para Acosta
Estvez, Jos, Tutela procesal de los consumidores, Bosch, Barcelona, 1995, p. 45, el concepto
vendr determinado por dos notas o criterios diferenciadores, a saber: su pertenencia a un grupo
carente de organizacin y el carcter annimo del mismo. As, tomando como base ambos rasgos
organizativo y subjetivo entendemos por inters difuso el inters propio, jurdicamente reconocido, de un grupo social o colectividad indeterminada de sujetos, desprovista de una organizacin
que los tome para s enteramente y tenga capacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional
responde a eventuales iniciativas meramente individuales. El autor extrae de las posiciones de
Giannini y Vigoriti los criterios diferenciadores de intereses difusos y colectivos, esto es, los criterios
organizativo y subjetivo. p. 118, Snchez Morn, Miguel, La participacin del ciudadano en la
administracin pblica, Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid, 1980, considera
que el inters difuso es el inters jurdicamente reconocido de una pluralidad indeterminada o
indeterminable de sujetos que, en potencia, pueden ser incluso todos los que integran la comunidad
general de referencia, el ordenamiento general cuya normativa protege tal tipo de intereses. Para
Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, la proteccin de los intereses difusos: intereses
de los consumidores, ecolgicos, urbansticos, el acceso a la R.T.V, Garca Blanco,
Madrid, 1983, pp.149-150, el inters difuso es el inters de un sujeto jurdico en cuanto compartido expandidocompartibleexpandible por una universalidad, grupo, categora, clase,
Artculo 50
971
tutela de estos intereses, plasmndose en posiciones diversas que, pese a las diferencias, se orientan mayoritariamente, a que no constituyen un tertium genus respecto
de las figuras tradicionales del inters legtimo y del derecho subjetivo.
Debemos distinguir adems tres grupos de situaciones de relevancia supraindividual:
aquellos en los que hay ms de un titular activo o pasivo de la relacin jurdica material, pero cuyos problemas de tutela procesal pueden resolverse mediante instituciones
clsicas (litis consorcio, intervencin de terceros); aquellos casos en que un grupo ms
o menos amplio de personas se encuentran unidas por un vnculo jurdico; y, por
ltimo, los intereses comunes a una colectividad de personas que no necesariamente
se encuentran jurdicamente vinculadas, sino que, ms bien, el inters que se trata de
tutelar se basa en datos de hecho, siendo muy difcil la delimitacin de los componentes
del grupo precisamente por la inexistencia de este vnculo jurdico8.
El primer grupo se ajusta a las estructuras clsicas del derecho y, por lo tanto,
escapa a esa nueva forma de considerar las situaciones jurdico-subjetivas de ventaja a
travs de la caracterstica de la relevancia supraindividual. La trascendencia social es
importante en el caso del segundo y tercer grupo, en los que se apunta la distincin
entre intereses difusos y colectivos.
Respecto de estas categoras de intereses, puede decirse que comparten los mismos
problemas jurdicos y que ambas se refieren a bienes de carcter indivisible9, pero
con una distincin fundamental: los intereses difusos se refieren al sujeto no como
individuo sino como miembro de un grupo que puede ser ms o menos amplio, pero
indeterminado o de muy difcil determinacin, mientras que los intereses colectivos
o gnero de los mismos; cuyo disfrute, ostentacin y ejercicio son esencialmente homogneos
y fungibles, y que adolece de estabilidad u coherencia en su vinculacin subjetiva, as como de
concrecin normativa orgnica en sus tutelas material y procesal. Puede, entonces, concluirse que
el trmino difuso alude a una escasa precisin jurdica en relacin al vocablo inters. Esta
difusin o falta de precisin se manifiesta en el plano subjetivo, objetivo y formal del modo que
sigue: subjetivamente, la difusin se manifiesta en un doble aspecto, ya que se trata de intereses
referidos a colectivos poco precisos en su composicin, generalmente annimos e indeterminados
o determinables con dificultades, y en la medida en que estos intereses se densifican en derechos
constitucionalmente reconocidos, la titularidad de estos derechos que aunque individuales tienen su
proyeccin y desarrollo en el grupo social, motivan cuestiones de filosofa jurdica todava abiertas
entre individualismo social y socialismo.
8 Cfr.
situaciones difusas y colectivas no siempre es clara puesto que ambas obedecen al mismo fenmeno. Por la circunstancia de ser la indivisibilidad una nota esencial de estos intereses no pueden ser
considerados como una suma de intereses individuales porque pertenecen a una colectividad.
972
10
Este criterio ha sido adoptado en Espaa por Almagro Nosete, (n 4), p. 96, que seala
que lo tpico de estos intereses sociales o colectivos que se denominan difusos es su acotacin por
grupos o clases o sectores de manera ms o menos extensa. Y en razn de esta distribucin de los
intereses en clases o grupos surgen conflictos a veces entre la satisfaccin de los intereses de un
grupo respecto de otros, lo que lleva a poner de relieve otra nota que acompaa al concepto de
intereses difusos la conflictualidad.
11
Pellegrini Grinover, Ada, Acciones colectivas para la defensa del ambiente y de los
consumidores (La ley brasilea nm. 7347 de 24 de julio de 1985), en Revista de Derecho Procesal
3, 1998, p. 707.
Artculo 50
973
12 Gutirrez de
En este sentido Pellegrini, Ada, A problemtica dos intereses difusos, en A tutela dos
interesses difusos, Saraiva, Sao Paulo, 1984, pp. 30-31, distingue los intereses colectivos y difusos,
y afirma que se consideran colectivos los intereses comunes a una colectividad de personas entre
las que debe existir un vnculo jurdico, y difusos los intereses que sin existir un vnculo jurdico
de por medio se basan en factores de origen fctico y accidentales, como el habitar en una misma
zona o consumir un mismo producto.
14
Algunos autores sealan que en el caso de los intereses supraindividuales puede distinguirse una indivisibilidad en dos grados. La indivisibilidad que se refiere al derecho difuso es
absoluta en funcin de la propia indeterminacin de las personas que componen la comunidad
titular del derecho o inters, mientras que en el caso de los intereses colectivos la indivisibilidad
es relativa porque los miembros de la colectividad titular del derecho son determinados o fcilmente determinables.
15
974
a los conflictos que pudieran generarse debe ser la misma para todos los integrantes
del grupo.
Frente a estos intereses supraindividuales, el Cdigo Brasileo de Consumo se
encarga tambin de definir los intereses individuales homogneos, como aquellos que,
siendo de carcter individual, tienen un origen comn (fraccin III) y que pueden
ejercerse colectivamente para obtener una reparacin individual de los daos sufridos
por los consumidores16.
Son derechos individuales que por efectos prcticos se hacen accidentalmente
colectivos17, y que han sido definidos como una compilacin de derechos subjetivos
individuales, marcados por la nota de divisibilidad, del cual es titular una comunidad
de personas indeterminadas ms determinables, cuyo origen est en alegaciones de
cuestiones comunes de hecho o de derecho18.
Estos intereses se distinguen de los difusos y colectivos en que aqullos son verdaderos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden
existir en nmero plural y tener un origen fctico comn y un contenido sustantivo
homogneo19.
Presentan dos caractersticas esenciales para su tratamiento colectivo: su homogeneidad, que le viene dada por su origen comn20 y su divisibilidad, puesto que nos
16
Ello porque cada miembro del grupo es titular de un derecho individual de naturaleza
divisible.
17
Cfr. Barbosa Moreira, Jos, Tutela jurisdiccional dos intereses colectivos ou difusos,
en Temas de direito processual, Saraiva, Sao Paulo, 2000, pp. 195-196. Los distingue as de los
supraindividuales, a los que califica como esencialmente colectivos, citado por Watanabe,
Kazuo, Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijacin del objeto litigioso del
proceso, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003, p. 3. Este mismo autor los califica como
ontolgicamente individuales, pero que son tutelados colectivamente, por razones de estrategia
de tratamiento de conflictos.
18 Gidi,
19
Cfr. Gutirrez de Cabiedes (n. 11), p. 441. El autor seala que, por ejemplo, la difusin
de una publicidad engaosa o la comercializacin de un producto defectuoso dan lugar a un inters
difuso, mientras que la falta de higiene o seguridad en una fbrica dar lugar a un inters colectivo.
Sern derechos individuales plurales aquellos de que son titulares quienes han adquirido un bien
que no responde a las cualidades anunciadas o contratadas.
20
No es requisito que entre las personas titulares de este tipo de derechos exista una relacin
jurdica anterior, puesto que el vnculo con la parte contraria nacer precisamente de la lesin,
relacin que adems es individual y que afectar de modo distinto la esfera jurdica de cada uno de
ellos. El origen comn en todo caso puede ser ms o menos remoto. Mientras ms remoto, menos
homogneos sern estos derechos. Tampoco este origen comn implica necesariamente una unidad
de hecho temporal, lo que significa que no es necesario que el hecho creador de los derechos sea
el nico o el mismo en todos los derechos. Lo esencial ser que nos encontremos ante situaciones
jurdicamente iguales, aunque los hechos sean diferentes.
Artculo 50
975
976
Procedimiento Civil, que dispone que en un mismo juicio podrn intervenir como demandantes
o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos en los casos que autoriza la ley. Cfr. en este sentido Romero Seguel, Alejandro,
Algunos Aspectos Procesales de las Acciones para la Proteccin de los Consumidores, en Cuaderno
de Extensin Universidad de los Andes, N7 de 1999, pp. 311-335.
24
Artculo 50 A
Gonzalo Cortez Matcovich1
Artculo 50 A.- Los jueces de polica local conocern de todas las acciones que
emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que
se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado
inicio a su ejecucin, a eleccin del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no sea posible
determinar lo sealado en el inciso anterior, ser juez competente aquel de la comuna
en que resida el consumidor.
Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicar a las acciones mencionadas en
la letra b) del artculo 2 bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las
acciones de inters colectivo o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de la
presente ley, en que sern competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo
a las reglas generales.
Modificaciones: El texto del artculo 50 A no se encontraba en la versin original
de la ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N26 de la ley
N19.955 que introdujo un nuevo Ttulo IV, el que comprende los artculos 50 a 54 G
(ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 50, 50 B, 50 C, 50 D, 50 E, 50 F, 50 G LPC.
Comentario
Reglas sobre competencia absoluta y relativa
Esta disposicin de carcter general comprende dos reglas, una de competencia
absoluta y otra de competencia relativa. La primera determina la clase de tribunal
llamado a conocer del asunto y la segunda, permite determinar el territorio jurisdiccional donde funciona el tribunal perteneciente a esa clase o categora.
1
978
Artculo 50 A
979
Artculo 50 B
Gonzalo Cortez Matcovich1
El procedimiento que rige las contiendas en materia de consumo, en lo que concierne a aquellas en las que se hace valer el inters individual de los consumidores, y cuya
981
Artculo 50 B
982
2004.
Artculo 50 B
983
5 C.
7 Romero
Seguel, A., Aspectos procesales de las acciones para la proteccin de los consumidores, en Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Santiago, Universidad de los Andes,
1999, pp. 325-6.
984
Romero Seguel, A., Aspectos procesales de las acciones para la proteccin de los consumidores, cit., p. 326.
9 C. de Apelaciones de Antofagasta, Sentencia de 5 de septiembre de 2000. Nmero Identificador LexisNexis: 19495.
10
Cortez Matcovich, G., El nuevo procedimiento regulado en la ley N19496 sobre proteccin
de los derechos de los consumidores, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 49.
11 Bastante tiempo atrs, respecto de la situacin de los estacionamientos de supermercados o
centros comerciales, se haba desestimado una denuncia con base en que no se ha acreditado que
el establecimiento denunciado ofrezca, aparte del estacionamiento anexo pero abierto vigilancia o
resguardo de su cargo; lo que no implica que la denuncia haya sido temeraria, pues no es infrecuente
que los supermercados comunes o de elementos de la construccin, mantengan sistemas de vigilancia a
favor de los vehculos estacionados en sitios anexos e inmediatos a sus locales, la que da tranquilidad a los
clientes y hace ms completos y modernos sus servicios. Sin embargo, cabe considerar el voto disidente,
Artculo 50 B
985
As, la Corte de Santiago ha resuelto que al contrario de lo que sostiene el juez a quo,
del mrito de autos se aprecia que la denunciante si tiene la calidad jurdica de consumidor
y la denunciada de proveedor pues ste ejecuta actos de naturaleza jurdica comerciales
y la creacin o instalacin de un estacionamiento, aunque este sea parte de un mall, es
parte del servicio que presta a sus potenciales clientes; que, de hecho, aun cuando no cobra
precio o tarifa por el servicio que presta, esto no es bice para que la conducta infraccional
que se le imputa se resuelva a la luz de la ley N19.496, prueba de lo cual es que dicha
normativa tipifica una serie de conductas que no requieren de la perfeccin del acto o
contrato de consumo. Agrega que refuerza lo concluido en el considerando anterior, el
hecho pblico y notorio que las modernas tcnicas de comercializacin utilizadas por los
establecimientos de comercio suponen una variedad de prestaciones ofrecidas a los consumidores, particularmente el de estacionamiento, por lo cual no resulta posible pretender
que el acceso al servicio de Estacionamiento que se ofrece y entrega a los consumidores sea
una prestacin desvinculada del establecimiento de quien explota las instalaciones ya sea
por cuenta propia o ajena, ms an si se considera que ese hecho (servicio complementario)
opera directamente en beneficio econmico de este ltimo y de su mandante.12
En otras sentencias la Corte Suprema ha sealado que el servicio de estacionamiento
es de tal modo inherente al acto de consumo de que se trata, que no puede entenderse este
ltimo sin aqul, de donde se sigue que la norma del artculo 23 es perfectamente aplicable
en la especie, porque el proveedor que contempla un estacionamiento para la entrega de sus
productos, est obligado a velar de manera diligente, por su calidad y seguridad;13 o que en
el proceso qued en evidencia que existen cmaras de vigilancia dentro del estacionamiento y
que tambin existe un cuerpo de guardias, lo que es demostrativo del hecho que el supermercado
reconoce su obligacin de custodia respecto de los vehculos de sus clientes, pero donde el solo
hecho de haberse producido el hurto del vehculo demuestra que las medidas adoptadas son
insuficientes para la seguridad efectiva en la prestacin.14Tambin se ha sostenido que
la existencia de un estacionamiento en un supermercado, adems de constituir una exigencia legal, configura una oferta tcita de un servicio complementario que el proveedor ofrece
para facilitar, promover y atraer la concurrencia de clientela, al asegurarle un acceso fluido
y cmodo al giro del proveedor;15 o ms categricamente que no es posible concluir que
que estuvo por sancionar a la entidad denunciada basado en que aplicando las reglas de la lgica y
de la experiencia el establecimiento denunciado, como los de su especie, al ofrecer estacionamiento a sus
clientes, induce o sugiere la idea de que tal lugar es seguro por contar con la vigilancia adecuada (C. de
Apelaciones de Santiago, Sentencia de 9 de agosto de 2002, causa Rol N5.014-1999).
12 C. de Apelaciones de Santiago, Sentencia de 5 de septiembre de 2011, Rol N5-2011. La
Corte Suprema desestim el recurso de queja deducido en su contra (Sentencia de 30 de noviembre
de 2011, Rol N8.760-2011).
13 C.
14
986
17 C.
Artculo 50 B
987
Corral Talciani, H., Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos, cit., p. 231.
988
Se sigue de lo anterior que como seala Romero el reforzamiento de la legitimacin en la LPC es mayor que la exigida por el derecho comn para el ejercicio de
acciones de responsabilidad civil. En la legislacin civil no se define en trminos tan
restrictivos a los sujetos activos y pasivos, sino que se recurre categoras ms generales
(arts. 2314, 23415 y 2316).21
6. Notificacin de la demanda, denuncia o querella
De acuerdo al art. 18 de la ley N18.287, la regla general es que las resoluciones
que dicten por estos juzgados se notificarn por carta certificada, la que contendr
copia integra de dichas resoluciones. La notificacin por este medio se entender
practicada al quinto da contado desde la fecha de su recepcin por la oficina de correo
respectiva, de lo que se debe dejar constancia en un libro que para tal efecto deber
llevar el secretario. En el caso de no poder entregar la carta a su destinatario, sta ser
devuelta por oficina de correos y se agregar al expediente. De todo ello debe dejarse
constancia en el proceso.
Se establece, asimismo, una forma supletoria de la notificacin personal, en trminos
semejantes a la notificacin personal subsidiaria regulada en el art. 44 CPC.
7. Audiencia de contestacin, conciliacin y prueba
En algunos juzgados, frente a una denuncia, se cita al denunciante a prestar lo que
se denomina una declaracin indagatoria, propia del procedimiento de los juzgados
de polica local.22 En otros tribunales, presentada la demanda denuncia o querella, el
tribunal deber fijar un da y hora para la celebracin de una audiencia de contestacin
y prueba, la cual se verifica con las partes que asistan, debiendo concurrir las mismas
con todos sus medios de prueba.
El acto de iniciacin procesal deber ser puesto en conocimiento del demandado,
denunciado o querellado, mediante alguna de las formas de notificacin antes referidas.
De esta norma se desprende que las partes debidamente emplazadas debern concurrir
a la audiencia con sus antecedentes probatorios y que sta es la oportunidad fijada
para la produccin de la prueba.23
21
Romero Seguel, A., Aspectos procesales de las acciones para la proteccin de los consumidores, cit., p. 326.
22 Barahona, J. S., Procedimiento general de proteccin de los derechos del consumidor, en
Cuadernos de Anlisis Jurdicos, Coleccin Derecho Privado, III, Temas de Contratos, Universidad
Diego Portales, 2006, pp. 306-7.
23
Segundo Juzgado de Polica Local de Los ngeles, Sentencia de 18 de mayo de 2010, Rol
N145.203-10.
989
Artculo 50 B
La contestacin de la demanda, denuncia o querella debe materializarse en la audiencia de contestacin y prueba. De acuerdo al art. 10 de la ley N18.287, la defensa
del demandado, denunciado o querellado podr hacerse por escrito o verbalmente.
Tambin se contempla la posibilidad que las partes formulen observaciones a la demanda, denuncia o querella y a la defensa. Se seala que, en defensa de los derechos
del demandante o demandado, el juez si lo estima conveniente, puede suspender
la audiencia y fijar un nuevo da y hora para su continuacin, con el solo objeto de
recibir la prueba.
La referencia a la reconvencin debe quedar excluida, desde que la LPC nicamente
establece derechos en favor del consumidor.24
De acuerdo al art. 11 de la ley N18.287, en el mismo comparendo, despus de or
a las partes, el juez debe llamar a conciliacin a las partes en todo aquello que mire a
las acciones civiles deducidas. No obstante, el juez puede durante el curso del proceso
llamar nuevamente a conciliacin. Las opiniones que el juez emita en el acto de la
conciliacin no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa, pues esta seguir
su curso en lo contravencional.
Se ha entendido que, analizadas armnica y sistmicamente las disposiciones de
los artculos 50 B y 50 C LPC y del art. 11 inciso 1 de la ley N18.287 legales
transcritas, dable es concluir que la audiencia de estilo, en este procedimiento, es de
contestacin, conciliacin y prueba y que uniformemente se ha resuelto que el llamado
a conciliacin es un trmite o diligencia esencial y cuya omisin acarrea la invalidacin del
fallo; y ello no obsta que en los procedimientos supletoriamente regidos por la ley N18.287
como el de la especie no proceda, segn dice el artculo 38, el recurso de casacin, que
constituye un medio de impugnacin extraordinario de resoluciones judiciales, de titularidad de las partes de la contienda procesal, mxime si conforme con el artculo 50 B de
la ley N19.496 en lo no previsto por esta sta y la N18.287 se estar a las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil.25
De la conciliacin total o parcial deber levantarse un acta que contendr slo
las especificaciones del arreglo. Ella ser suscrita por el juez, las partes y el secretario,
adems esta acta tendr el mrito de sentencia ejecutoriada.
8. Sobre la prueba
Dado que la LPC no contiene una regulacin completa del rgimen probatorio
aplicable a los procesos a que la aplicacin de ella da lugar, salvo algunas referencias
aisladas, hay que remitirse al procedimiento previsto en la ley N18.287. En este
24 Aimone
25
Corte de Valdivia, sentencia de 11 de julio de 2008, en Leyes & Sentencias, N64, p.68.
990
sentido, debe tenerse presente al respecto que la ley declara ineficaces las clusulas que
inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 16 letra d) LPC).
Hay que considerar que, en orden a los principios que rigen el proceso civil acumulado al contravencional, en trminos generales son de aplicacin aquellos principios
propios de todo proceso civil, si bien debe apuntarse que muestran alguna particularidad como consecuencia de la influencia que en el desarrollo del mismo tienen los
principios del proceso contravencional.
En este orden de ideas, el principio dispositivo se respeta plenamente, correspondiendo a las partes la configuracin del objeto del proceso civil acumulado al contravencional, pero el principio que mayormente sufre las consecuencias del contexto
procesal en que trata de actuar es el de aportacin de parte.
Como se sabe, el principio de aportacin de parte significa que corresponde a las
partes aportar los hechos al proceso, admitir como existentes esos hechos y sobre ellas
recae la carga de su prueba.
Mientras que la aportacin de hechos por las partes es de la esencia del proceso
civil, no ocurre lo mismo con su prueba, ya que, tericamente nada parece oponerse
a que la facultad de direccin relativa a la iniciativa de la prueba se atribuya tambin
al juzgador, ya que si la prueba tiene por objeto, en general, convencer al juez de la
certeza de una afirmacin, parece razonable atribuirle al propio juez la facultad de
acordar medios de prueba, siempre que los hechos a probar hayan sido aportados por
las partes.
En lo que respecta a la iniciativa en el aporte de las pruebas, de la regulacin legal
del procedimiento aplicable se desprende que la iniciativa probatoria, parece haber
quedado reservada fundamentalmente a las partes y digo fundamental y no exclusivamente porque el art. 16 de la ley N18.287 establece que El juez podr decretar,
en todos los asuntos de que conozca, durante el transcurso del proceso, las diligencias
probatorias que estime pertinentes. Ello, sin perjuicio de la prueba ofrecida y rendida
por las partes.
Se trata de un elemento positivo de la ley en cuanto introduce cierta iniciativa en
materia probatoria de parte del juez, atenundose, de este modo, la alternativa dispositiva pura que recogen los textos tradicionales.
De este modo, pierde cierto inters la posibilidad de que el Juez de Polica Local
disponga de medidas para mejor resolver, aplicables por la aplicacin supletoria del
CPC.
Ntese, en todo caso, que la jurisprudencia ha limitado el ejercicio de esta facultad
de los Jueces de Polica Local. As, la Corte Suprema ha resuelto que comete falta el
juez que decreta, como medida para mejor resolver, la audiencia de testigos incluidos
en una lista presentada fuera del plazo legal, en razn de que se estara mejorando la
situacin procesal de una parte que no hizo uso diligente de su derecho.26 En otra
26 C.
Artculo 50 B
991
sentencia, que sienta similar doctrina, se agrega que se actu fuera de los lmites previstos en el art. 159 CPC.27
En todo caso, aqu hay que reiterar los clsicos problemas que suscitan estas clases
de diligencias, de si la iniciativa probatoria del juez, atenta contra la imparcialidad y
si esta iniciativa es meramente discrecional u obedece a un imperativo jurdico.
En cuanto a la determinacin de los medios de prueba admisibles, una primera
observacin revela que el texto de la ley faculta al juez para decretar, en todos los
asuntos de que conozca, durante el transcurso del proceso, las diligencias probatorias
que estime pertinentes (art. 16 ley N18.287 ).
Respecto de la prueba de testigos, cada parte no podrn presentarse ms de cuatro
testigos cualquiera fuere el numero de hechos controvertidos (art. 12 ley N18.287).
La lista de testigos podr presentarse en la misma audiencia de conciliacin, contestacin y prueba (art. 50 C. Inc. 2 LPC).
Se establece, asimismo, la facultad del juez de ordenar la comparecencia personal de los testigos bajo los apercibimientos legales del art. 380 CPC (art. 13 ley
N18.287).
En cuanto a la valoracin de la prueba, la prueba ser apreciada conforme a las
reglas de la sana crtica, agregndose que en esta actividad procesal el tribunal deber
expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas o tcnicas en cuya
virtud les asigne valor o las desestime. En general, tomar en especial consideracin
la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y conexin de las pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lgicamente a la
conclusin que convence al sentenciador (art. 14 ley N18.287 ).28
La verdad es que no siempre ha existido un claro deslinde entre la apreciacin en
conciencia y segn la sana crtica, aunque la tendencia parece haberse inclinado por
atribuir a la primera una forma de convencimiento libre, exclusivamente subjetivo,
mientras que en la segunda, dicha conviccin ha de estar objetivada por la lgica y las
mximas de experiencia.29 De este modo, la sana crtica se ha venido configurando
27 C.
28
As, la Corte de Apelaciones de Antofagasta ha resuelto que Que lo anterior conlleva a tener
presente que, en este tipo de contiendas, la prueba habr de apreciarse conforme las reglas de la sana
crtica segn lo previene el artculo 14 de la Ley N18.287, que establece Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, del cual en lo esencial y pertinente interesa transcribir su inciso 2: Al apreciar
la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y
las simplemente lgicas, cientficas o tcnicas en cuya virtud les asigne valor o las desestime. En especial,
tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y conexin de las
pruebas y antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lgicamente a la
conclusin que convence al sentenciador. (C. de Antofagasta, sentencia de 24 de julio de 2007, Rol
N51-2007).
29
Couture, E., Fundamentos de derecho procesal civil, Mxico, Editora Nacional, 1984, pp.
268-276.
992
como una categora intermedia entre el sistema de prueba legal o tasada y el de libre
conviccin.30
Lo cierto, sin embargo, es que la valoracin de la prueba conforme las reglas de la
sana crtica no es ms que un modo de designar el sistema de apreciacin libre de la prueba, que hace hincapi en la racionalidad del proceso de valoracin y precave frente a un
subjetivismo incontrolado en la materia...influye, adems, en el contenido que debe darse
a la motivacin de la sentencia en cuanto a los hechos, que no puede quedar limitada a
exponer el resultado de la valoracin conjunta, sino que ha de comprender la exposicin
del iter y de los elementos tenidos en cuenta para la valoracin.31
La Corte Suprema ha resuelto que la sana crtica es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razn y el criterio racional
puesto en juicio.32
Ms recientemente, el mximo tribunal ha caracterizado esta forma de valoracin
probatoria, destacando los siguientes aspectos:
a) La sana crtica compone un sistema probatorio constituido por reglas que estn
destinadas a la apreciacin de la prueba rendida en el proceso, dirigidas a ser observadas por los magistrados;
b) Imponen mayor responsabilidad a los jueces y, por lo mismo, una determinada
forma en que deben ejercer sus funciones, que est referida a motivar o fundar sus
decisiones de manera racional y razonada, exteriorizando las argumentaciones que le
han provocado la conviccin en el establecimiento de los hechos, tanto para admitir
o desestimar los medios probatorios, precisar su validez a la luz del ordenamiento
jurdico, como el mrito mismo que se desprende de ellos;
c) Requieren el sealamiento de todos los medios de prueba, explicitando aquellos
mediante cuyo anlisis se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo
de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia;
30
993
Artculo 50 B
33 C.
34
994
La solucin parece discutible, dado que el proceso en que se hace valer el inters
individual del consumidor est sometido a las reglas de tramitacin aplicables a los
Juzgados de Polica Local, en el que no existe el trmite procesal de la citacin para or
sentencia. La supletoriedad de la normativa prevista en el Cdigo de Procedimiento
Civil rige en subsidio de las normas contenidas en la ley N18.287, supletoriedad que
no puede llevar al extremo de incrustar trmites ajenos al procedimiento original.
Los requisitos de la sentencia estn sealados en el art. 17 de la ley N18.287.
Ciertas sentencias condenatorias tienen un rgimen de notificacin particular. En
efecto, conforme al art. 18 de la ley N18.287, si la sentencia impone una multa superior a 5 unidades tributarias mensuales y las que regulen daos y perjuicios superiores
a 10 unidades tributarias mensuales se notificarn personalmente o por cdula.
10. Ejecucin de la sentencia
Ejecutoriada la sentencia, tendr mrito ejecutivo y su cumplimiento se har efectivo
ante el mismo tribunal (art. 17 inciso 3 de la ley N18.287 ).
Tambin se regula el denominado procedimiento incidental de las sentencias,
restringindose al plazo para instar por la ejecucin a 30 das contados desde que
la resolucin se hizo exigible, aplicndose las normas pertinentes del prrafo 1, del
ttulo XIX, del libro I CPC. La notificacin de la resolucin que ordena la ejecucin
se practica personalmente o por cdula (art. 17 inc. final de la ley N18.287 ).
11. Rgimen de recursos
Existe referencia expresa en la ley N18.287 al recurso de reposicin respecto
de la sentencia que imponga una multa, en cuanto habilita al sancionado para pedir
reposicin de ella, antes de que se pague, invocando antecedentes que a juicio del
tribunal comprueben la improcedencia de la multa o que su monto es excesivo, en
cuyo caso puede el juez dejarla sin efecto o moderarla, segn lo estimare procedente,
mediante resolucin fundada.
Este recurso debe interponerse dentro de los 30 das siguientes a la notificacin
de la resolucin condenatoria.
En cuanto al recurso de la apelacin, en el procedimiento ante los Juzgados de
Polica Local son apelables las sentencias definitivas y aquellas resoluciones que hagan
imposible la continuacin del juicio.35
para or sentencia, se incurra en un vicio de casacin formal (Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Concepcin, de 8 de junio de 2004. Autos Rol N12.889-2002).
35
Artculo 50 B
995
El recurso deber ser fundado y debe ser interpuesto en el trmino fatal e individual de cinco das, contados desde la notificacin de la resolucin que se impugna
y conoce de l la Corte de Apelaciones respectiva. Como ni la LPC y la N18.287,
establecen normas sobre los efectos en que debe ser concedido el recurso, deben regir
las reglas dadas para la apelacin en el CPC, debiendo distinguirse entre sentencias
definitivas e interlocutorias. Para las primeras, el recurso debe concederse en el efecto
suspensivo, en tanto que para las segundas, el recurso no suspende la ejecucin de la
sentencia. As se ha resuelto.36
Si el apelante no compareciere dentro del plazo de cinco das desde que se reciban
los autos en la secretara del tribunal de segunda instancia, ste declarar desierto el
recurso de apelacin respectivo. Este trmino se aumenta en tres das ms, cuando
los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la
comuna en que resida el de alzada.
En cuanto a la competencia del tribunal de alzada, es importante considerar que
ste puede pronunciarse sobre cualquier decisin de la sentencia de primera instancia,
aunque en el recurso no se hubiere solicitado su revisin (art. 35 de la ley N18.287).
Aplicando esta disposicin se ha resuelto que la Corte de Apelaciones puede pronunciarse sobre una excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por la demandada,
aunque en el recurso de apelacin no se hubiere solicitado su revisin.37
Se admite, con ciertas restricciones, la presentacin de pruebas en segunda instancia. En efecto, la Corte de Apelaciones respectiva podr admitir que la parte presente
pruebas que no haya producido en primera instancia. Sin embargo, respecto de la
prueba de testigos, slo podr recibirse la que fue ofrecida en primera instancia y que
no se hubiere rendido por fuerza mayor u otro impedimento (art. 34 inc. 2 de la
ley N18.287).
Respecto de la sentencia de segunda instancia, al no contener ni la LPC ni la ley
N18.287, normas sobre el particular, rigen en su integridad las normas pertinentes
del Cdigo de Procedimiento Civil, particularmente las previstas en el art. 170.38
respecto se autoriza la concesin del mismo, puesto que no pone trmino al juicio ni hace imposible su prosecucin, sino que muy por el contrario le da curso al mismo, al retener el tribunal recurrido la competencia
para conocer de l (C. de Santiago, sentencia de 14 de octubre de 2009, Rol N583-2009).
36 C. de San Miguel, Sentencia de 4 de noviembre de 2005, Cita online LegalPublishing:CL/
JUR/1589/2005.
37
38
As, la Corte Suprema ha resuelto que segn expresa el artculo 50 B de la ley N19.496,
los procedimientos previstos en ella se ajustarn a sus disposiciones y, en lo no contemplado, se estar lo
dispuesto en la ley N18.287 y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. En tal
entendimiento, el artculo 170 de este ltimo texto dispone que las sentencias de segunda instancia que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales expondrn: N4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. (C. Suprema, Sentencia de 23
de septiembre de 2009, Rol N1.247-2009).
996
Debe tenerse en cuenta que en los juicios de polica local no procede el recurso
de casacin (art. 38 de la ley N18.287 ). As se ha resuelto.39 No obstante lo dicho,
algunos tribunales estiman que s es posible que el tribunal superior ejerza la facultad
de invalidar de oficio en razn de haberse faltado a un trmite o diligencia declarado
esencial por la ley y cuya omisin acarrea la invalidacin del fallo: ello no obsta que
en los procedimientos supletoriamente regidos por la ley N18.287 no proceda el recurso
de casacin, que constituye un medio de impugnacin extraordinario de resoluciones judiciales, de titularidad de las partes de la contienda procesal, mxime si conforme con el
artculo 50 B de la ley N19.496 en lo no previsto por esta sta y la 18.287 se estar a
las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.40 Esta solucin, como se ha expuesto
antes, resulta bastante discutible.
12. Sobre las medidas cautelares
La ley N18.287 ha optado por la alternativa regular la tutela cautelar mediante
medidas concretas y especficas, ya que el art. 30 de la ley N18.287 autoriza al juez
para decretar en cualquier estado del juicio, cualquiera de las medidas sealadas en el
ttulo V del Libro II del CPC.
Por otro lado, tambin se prev la posibilidad de que el Juez conceda medidas
prejudiciales precautorias, siempre que se rinda fianza u otra garanta suficiente.
Un elemento novedoso en la materia es que el Juez puede decretar medidas precautorias de oficio, pero limitadas en su duracin, sin perjuicio de que las partes puedan
instar por su mantencin o substitucin por otras. En el art. 31 de la ley N18.287
se establecen figuras delictivas para quien incurra en los ilcitos que menciona, en
relacin con las medidas precautorias.
Naturalmente, como es comn en nuestras leyes de procedimiento, hay numerosas
cuestiones vinculadas a la tutela cautelar que no se regulan en la ley N18.287 y que
difcilmente pueden ser suplidas por la aplicacin de las reglas del CPC: el rgimen
procedimental a que se somete la solicitud de medida cautelar no se establece como
tampoco el rgimen de la responsabilidad derivada del empleo de medidas cautelares
abusivas, su rgimen de impugnacin; normas para su ejecucin; el rgimen de la
oposicin del sujeto pasivo de la medida y su procedimiento; la posibilidad de revisar
la medida por novedad de hechos y circunstancias, entre otras.
39 C.
40
Artculo 50 C
Gonzalo Cortez Matcovich1
998
1. Comparecencia y defensa
Con arreglo a lo previsto en el art. 50 C LPC, la demanda, denuncia o querella no
precisan de patrocinio de abogado y las partes podrn comparecer personalmente. Al
respecto, siguiendo a Ortells, se debe consignar lo siguiente:
a) La intervencin de abogado y procurador atiende, en primer lugar, a los intereses de las propias partes, ya que stas normalmente no estn en condiciones de
conocer el derecho material, es decir, sus propios derechos y obligaciones y mucho
menos los vericuetos de la maquinaria procesal, de ah la necesidad de un tcnico
que las auxilie.
b) La intervencin de este tcnico, constituye una manera de facilitar la actuacin
del rgano jurisdiccional, de ah que, junto al inters particular de los litigantes, existe
tambin un inters pblico comprometido en la correcta administracin de justicia.
c) Prescindiendo de la conveniencia o utilidad de que intervengan estos profesionales, es evidente que a la realidad de la intervencin directa de la parte se oponen
obstculos culturales de carcter general y especialmente aquellos determinados por
el desconocimiento de la tcnica procesal.
d) Unido a lo anterior, estos obstculos habitualmente slo afectarn al consumidor
y no a la empresa demandada, ya que con independencia o no de la obligatoriedad de
dicha intervencin, una mnima organizacin empresarial supone normalmente unos
servicios jurdicos bsicos, con lo que se producir desigualdad.
e) De ah que, en estos supuestos, sea conveniente la existencia de normas que
garanticen dicha igualdad, imponiendo a quien pretenda valerse de procurador y
defensa letrada, a ponerlas en conocimiento del tribunal para que la parte contraria
tenga la oportunidad de designar tambin sus propios asesores.2
Bajo la vigencia del texto normativo anterior, el art. 51 LPC limitaba especficamente las dos oportunidades en las que se permita la comparecencia personal de las
partes sin necesidad de mandatario, que eran la demanda respectiva que no requerira
patrocinio de abogado habilitado y la audiencia respectiva, en cuanto las partes podan
comparecer personalmente sin necesidad de apoderado o abogado habilitado. De ah
que se haba resuelto que no existiendo habilitacin de comparecencia personal para la
interposicin del recurso de apelacin en la Ley del Consumidor, no es posible interponer
apelacin por quien carece de capacidad procesal.3
En este sentido, las ideas recin expresadas aparecen recogidas en la mocin
parlamentaria que ha propuesto la eliminacin de la autorizacin para comparecer
sin patrocinio ni representacin, teniendo presente que la dispensa legislativa es con2 Ortells Ramos, M., Una tutela jurisdiccional adecuada para los casos de daos a consumidores, en Estudios sobre Consumo, nmero 16, 1989, p. 178.
3
999
Artculo 50 C
Vase la Mocin de los diputados Gonzlez, Accorsi, Jarpa, Jimnez, Leal, Meza, Quintana,
Venegas, don Samuel; Tuma y de la diputada Saa, sobre proteccin de los derechos de los consumidores en la materia que indica. (Boletn N5.981-03), sesin 54, de 29 de julio de 2008.
1000
As, Corral Talciani, H., Ley de proteccin al consumidor y responsabilidad civil por
productos y servicios defectuosos, en Derecho del consumo y proteccin al consumidor, Santiago,
Universidad de Los Andes, 1999, p. 202.
Artculo 50 C
1001
Artculo 50 D
Gonzalo Cortez Matcovich1
Artculo 50 D.- Si la demandada fuera una persona jurdica, la demanda se notificar al representante legal de sta o bien al jefe del local donde
se compr el producto o se prest el servicio. Ser obligacin de todos los
proveedores exhibir en un lugar visible del local la individualizacin completa de quien cumpla la funcin de jefe del local, indicndose al menos el
nombre completo y su domicilio.
Modificaciones: El texto del artculo 50 D no se encontraba en el texto original
de la ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N26 de la ley
N19.955 que introdujo un nuevo Ttulo IV el que comprende los artculos 50 a 54 G
(ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 50, 50 A, 50 B, 50 C, 50 E, 50 F y 50 G LPC.
Comentario
Esta disposicin debe entenderse que viene a complementar la prevista en el art.
8 de la ley N18.287, en cuanto a que la notificacin de la demanda, querella o
denuncia, se practicar personalmente, entregndose copia de ella y de la resolucin
del tribunal, firmada por el Secretario, al demandado, querellado o denunciado.
Por consiguiente, tratndose de una persona jurdica, la demanda podr ser notificada de manera indistinta al representante legal, o bien al jefe de local donde se compr
el producto o se prest el servicio.
Para facilitar la aplicacin de esta regla, permitiendo al consumidor conocer con
antelacin la persona que detenta este cargo, el art. 50 D LPC impone a todo proveedor
la obligacin de exhibir en un lugar visible del local la individualizacin completa de
Artculo 50 D
1003
Artculo 50 E
Gonzalo Cortez Matcovich1
Artculo 50 E
1005
Sobre el particular, puede verse a Guerrero Bcar, J. L., La accin temeraria en la ley
N19.496 sobre proteccin de los derechos del consumidor, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, XXXI (Valparaso, Chile, 2008, Semestre II), p. 187-219.
3 Guerrero Bcar, J. L., La accin temeraria en la ley N19.496 sobre proteccin de los
derechos del consumidor, cit. p. 205.
4
1006
Esta disposicin estableca Artculo 55.- Declarada una denuncia judicial como temeraria por
sentencia firme, los responsables sern sancionados con multa de hasta cincuenta unidades tributarias
mensuales. En caso de reincidencia, la multa se impondr doblada. Lo dispuesto en el inciso anterior se
entender sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria de los autores por los daos que se hubieren
producido.
7 Sentencia de primera instancia de 7 de diciembre de 1998, confirmada por la Corte de
Apelaciones de Santiago por resolucin de 25 de julio de 2001, en La Semana Jurdica 46, p. 11.
En este caso, el Servicio Nacional del Consumidor haba actuado por propia iniciativa sin mediar
reclamo alguno de un consumidor, y, adems, frente a la contestacin del denunciado no formul
alegacin alguna ni rindi diligencia probatoria alguna, aparte del aviso que motiva la denuncia,
todo lo cual llev al sentenciador de primer grado a estimar que la denuncia formulada careca de
todo fundamento y tena el carcter de temeraria.
Artculo 50 E
1007
justificar los hechos contenidos en la referida denuncia. En tal caso, a mi juicio, esa
conducta podra justificar una condena en costas, mas no la declaracin de denuncia
temeraria. Ah debe encontrarse el deslinde entre una y otra forma de actuacin del
tribunal, que justifica que se le entreguen facultades discrecionales para la declaracin
de denuncia temeraria.
En este orden de ideas, es perfectamente posible que la condena en costas no vaya
acompaada de la declaracin de denuncia temeraria, pero no es aceptable la coexistencia de la eximicin de las costas y la declaracin temeridad.
Algunos aos despus de la vigencia de esta norma, an no se aprecia suficiente
claridad sobre su sentido y alcance. As, la Corte de Santiago, confundiendo las
nociones de condena en costas y declaracin de denuncia temeraria, resolvi que
el demandado pretende tambin que la demanda interpuesta en su contra, sea declarada temeraria en los trminos indicados en el artculo 50 E, que seala que cuando
la demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a
peticin de parte, podr declararla como temeraria se trata de un procedimiento
novsimo introducido recin a la Ley de Proteccin al Consumidor a mediados del ao
2004, por lo que no existe un acabado conocimiento de sus deslindes, tarea que queda
fundamentalmente en manos de la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales.
En el caso sub judice, los hechos que han sido puesto de manifiesto son la expresin de la
falta de cabal entendimiento de la ley, lo que resulta justificado, como se ha expresado,
si se considera tan nueva y excepcional categora jurdica, razn por la cual y siendo
facultativo para el juez, como lo denota la expresin podr que utiliza la ley, la peticin
de la demandada en orden a declarar la demanda como temeraria no resulta atendible,
ms todava cuando de ello derivan tan graves consecuencias como las que seala la
norma del artculo 50 E invocado, por lo que esta pretensin de la demandada tampoco
puede prosperar... se revoca la sentencia apelada en cuanto por ella se condena en
costas a la parte demandante y se declara que no procede tal condena por haber tenido
motivo plausible para litigar.8
Si demanda se inici para la proteccin del inters colectivo o difuso de los
consumidores, la multa podr ascender hasta 200 unidades tributarias mensuales,
pudiendo el juez, adems, sancionar al abogado, conforme a las facultades disciplinarias contenidas en los artculos 530 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Adicionalmente, si la declaracin afecta a una asociacin de consumidores dos o ms
veces durante un periodo de tres aos, podr decretarse su disolucin por sentencia
fundada (art. 7 inc. 2 LPC).
El inciso 2 de esta disposicin, en cuento establece que lo antes dispuesto se entiende sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil solidaria de los autores por
los daos que hubieren producido, ha sido entendido por Guerrero como una cita
especial del legislador a efectos de que no haya de considerarse que la nica sancin en caso
8
1008
Guerrero Bcar, J. L., La accin temeraria en la ley N19.496 sobre proteccin de los
derechos del consumidor, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,
XXXI (Valparaso, Chile, 2008, Semestre II), p. 208.
Artculo 50 F
Gonzalo Cortez Matcovich1
1010
efecte con la mayor seguridad posible. Por consiguiente, esta clase de productos no
son necesariamente defectuosos inseguros en la medida que incorporen las referidas
advertencias e indicaciones.2
La disposicin que se comenta no se refiere especficamente a los bienes que, por
su naturaleza, presentan riesgo para la salud o el patrimonio de los consumidores,
porque para ellos estn dadas las normas especficas antes mencionadas que incluso
prevn la posibilidad de que el juez disponga disponer el retiro del mercado de los
bienes respectivos o su decomiso.
Por consiguiente, el art. 50 F est destinado a regular la situacin de productos que,
si bien de acuerdo a su naturaleza no presentan riesgo para la salud o el patrimonio de
los consumidores, la concurrencia de otras circunstancias los trastornan hacindolos
susceptibles de causar dao, como unos televisores que, por algn defecto, pueden
ocasionar daos a la visin de los televidentes infantiles o juguetes que contienen
elementos txicos en los materiales con que fueron fabricados.
En tales hiptesis, la norma contempla una medida de carcter preventivo que, de
acuerdo a los trminos que emplea el legislador y su finalidad, puede ser decretada de
oficio por el tribunal, en cuanto constate la existencia de esta clase de bienes.
Partiendo del concepto central bienes susceptibles de causar dao debe distinguirse
entre aquellos bienes susceptibles de custodia en el tribunal y aqullos en que esa
custodia no es factible. En este ltimo caso, el juez dispondr las medidas necesarias
para la seguridad de las personas o de los bienes.
Artculo 50 G
Gonzalo Cortez Matcovich1
Artculo 50 G.- Las causas cuya cuanta, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diez unidades tributarias mensuales, se tramitarn conforme
a las normas de este Prrafo, como procedimiento de nica instancia, por
lo que todas las resoluciones que se dicten en l sern inapelables.
En las causas que se sustancien de acuerdo a este procedimiento de nica
instancia, la multa impuesta por el juez no podr superar el monto de lo
otorgado por la sentencia definitiva.
Modificaciones: El texto del artculo 50 G no se encontraba en el texto original
de la ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N26 de la ley
N19.955 que introdujo un nuevo Ttulo IV el que comprende los artculos 50 a 54 G
(ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 40, 50 A, 50 B, 50 C, 50 D, 50 E y 50 F LPC.
Comentario
El procedimiento de mnima cuanta
Esta disposicin se refiere al procedimiento que podramos llamar de mnima
cuanta, en cuanto se aplica a aquellos asuntos en que la cuanta de lo disputado no
supera las 10 Unidades tributarias Mensuales. Podra plantearse la interrogante si, a los
efectos de la cuanta, debe considerase nicamente lo pedido en la demanda o tambin
debe tomarse en consideracin el monto de las eventuales multas, siendo esta norma
aplicable, por consiguiente, no slo a los supuestos en que se formula demanda sino
tambin cuando el procedimiento se endereza a raz de una denuncia.
1012
Prrafo 2
Del procedimiento Especial para Proteccin
del Inters Colectivo o Difuso de los Consumidores
Artculo 51
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1014
1015
Artculo 51
1016
2 En
este sentido, Gmez Orbaneja, Emilio, Derecho Procesal (con Herce Quemada,
Vicente), 3 ed., Madrid, 1951, p. 142, quien considera que el poder de conducir el proceso es
una manifestacin del poder de disposicin del derecho civil, poder de disposicin que se funda
o est nsito en el derecho subjetivo mismo, y Prieto Castro, Leonardo, Tratado de Derecho
procesal Civil, Aranzadi, Navarra, 1982, p. 316, que seala que la legitimacin es el efecto en
el proceso de la facultad de ejercicio (disposicin o administracin) de los derechos subjetivos.
Como ya se ha sealado tambin en este trabajo, muchos autores distinguen la legitimacin
ordinaria y la extraordinaria dependiendo de si lo que se afirma es la titularidad de un derecho
subjetivo o de un inters.
3 Almagro Nosete, Jos, Constitucin y proceso, Bosch, Barcelona, 1984, p. 272, y en este
mismo sentido Cordn Moreno, Faustino, El acceso a la justicia civil de los derechos de los
consumidores, en Estudios sobre Consumo, nm. 16, 1989, p. 124, que seala que en el plano del
derecho sustancial estos intereses tienen la consideracin de jurdicamente protegidos, pero en el
mbito procesal todas las instituciones jurisdiccionales civiles estn puestas al servicio de la tutela
de derechos e intereses individuales.
Artculo 51
1017
Almagro Nosete, Jos, Estudio sobre una proposicin de Directiva comunitaria que regule
las acciones colectivas y de grupo de los consumidores, Justicia 1990, p. 538. Tambin resulta poco
precisa porque parece asimilar el inters general a los intereses supraindividuales.
1018
Bujosa Vadell, Lorenzo, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch, Barcelona, 1995, p. 272. Hace depender el uso del trmino colectivo de si quien concurre en el proceso
es una persona natural o jurdica.
9 Silguero Estagnan, Joaqun, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la
legitimacin de los grupos, Dykinson, Madrid, 1995, pp. 124-125. Vid. en este mismo sentido la
p. 353. Erradamente, este autor no confiere capacidad al grupo para ser parte en un proceso, por
lo que existiran dos poderes de accin, el del grupo y el de los miembros del grupo, y la accin
colectiva no vendra a ser ms que el ejercicio conjunto y solidario de las acciones individuales de
los miembros del grupo.
Artculo 51
1019
10
11
Almagro Nosete (n. 4), p. 95. El autor expone que si la tutela procesal se reconduce a los
esquemas clsicos, esto es, legitimacin de quien afirme un inters directo, la problemtica tpica de
los intereses difusos se habra perdido deglutida por la inercia del rgimen clsico de legitimaciones.
Se trata de intereses que al mismo tiempo son ajenos y propios pero siempre comunes, lo que no
implica que la legitimacin para su defensa se conceda con base en la afirmacin de un inters
legtimo propio que tampoco quiere decir que sea exclusivo.
12 Cfr. Trocker, Niccolo, Processo civile e Constituzione. Problema di diritto tedesco e italiano.
Milano-Dott. A. Giuffr Editore. 1974, pp. 205-206.
13
1020
Es importante sealar que esta clase de legitimacin no debe ser confundida ni con
la legitimacin ad processum ni con la accin popular y tampoco con la representatividad adecuada. En cuanto a la primera, podra ser referida a la antigua categora de
legitimacin ad processum y nunca a la legitimacin con reflejo en la titularidad del
derecho discutido, como relacin o pertenencia del derecho ejercitado, que operara
como presupuesto de la sentencia de fondo y de prosperabilidad de la accin, ya que
la legitimacin denominada ad causam es algo que ha de resultar de la sentencia14.
Parte de la doctrina equipara la accin popular con un supuesto de legitimacin
para la defensa de intereses supraindividuales, puesto que la Constitucin no limita
el ejercicio de la accin popular al campo de lo penal y porque las asociaciones de
consumidores y usuarios tienen precisamente como una de sus finalidades la defensa
de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Esta interpretacin no puede
ser admitida porque se emplea en mala forma el trmino inters general.
La legitimacin para la defensa de intereses de consumidores se distingue de la
legitimacin popular en varios aspectos: por la naturaleza de la situacin legitimante,
ya que la primera se funda en la titularidad especfica de un inters legtimo y la accin
popular se sustenta en el mero inters en la legalidad. La accin popular se dirige a
satisfacer el inters general de la comunidad, mientras que la primera est referida a
crculos de inters ms restringidos, puesto que se trata de intereses de determinados
grupos o colectividades que slo en supuestos muy excepcionales se transforma en
general, por el mbito subjetivo de los legitimados (la accin popular se concede a
todos los sujetos de derecho capaces de la colectividad y la colectiva a un determinado grupo de personas), por la exigencia de reconocimiento legal explcito (la accin
popular lo requiere) y en cierta medida por el contenido de la pretensin que puede
ejercitarse en base a cada una de ellas: en la primera se insta la tutela jurisdiccional de
aquella situacin jurdica personal aunque sea compartida, mientras que en la accin
popular se pretende la aplicacin o restablecimiento del ordenamiento jurdico, la
actuacin del derecho objetivo o el cumplimiento de la legalidad, que es el objeto del
inters del actor15.
Artculo 51
1021
El Derecho Comparado ha ofrecido soluciones para este problema que van desde la
legitimacin del individuo16 para hacer valer derechos del grupo, hasta legitimaciones
de tipo colectivo.
El ejemplo clsico en este sentido es el desarrollado por los EE.UU. y que consiste
en las acciones de clase o class actions, con las que se actan derechos colectivos por
quienes han sido considerados como representantes adecuados del grupo por el rgano
judicial, aun sin ostentar formalmente esa condicin. Lo mismo en Gran Bretaa, a
travs de las relator actiones, atinentes al ejercicio de acciones de esta naturaleza con
el control del Procurador General. Cabe mencionar tambin los intentos habidos sobre
representacin y defensa de tales intereses mediante la intervencin del Estado, a travs
del Ministerio Pblico u rganos similares, tambin mediante la institucin del Abogado
Pblico y el Defensor del Consumidor, como el caso de Suecia. Se ha conferido tambin
legitimacin a tales efectos a los propios grupos y colectividades de interesados.
Suele confundirse la legitimacin colectiva con situaciones de representacin,
sealndose que la utilizacin de tcnicas procesales que permitan la accionabilidad
conjunta de posiciones individuales hace necesaria la existencia de un ente exponencial
o de un representante, porque aunque cada miembro del grupo tenga personalidad
propia, la colectividad por s misma no puede actuar en el proceso por carecer de
personalidad jurdica17.
La doctrina y la jurisprudencia tambin se han referido a este tema, y se ha dicho
que esta exigencia surge como consecuencia de la necesidad, sealada desde los inicios
del tratamiento doctrinal de este tema, de recurrir a nuevos conceptos, estructuras
y mecanismos para la defensa de los intereses que conciernen a enteras categoras o
grupos de personas, superando los propios de una concepcin tradicional del proceso;
y, entre ellos, el de la vieja concepcin, excesivamente restrictiva e individualista de la
legitimacin para demandar18.
el Juez de la accin popular a quienes pretenden la defensa de intereses colectivos o difusos puede
constituir una violacin del artculo 24.
16 En
los EE.UU. este supuesto adquiri relevancia en materia medio ambiental, luego que
se dictara la National Enviromental Policy Act. En ella se reconoce el derecho de cada individuo a
gozar de un medio ambiente saludable, y por tanto la Corte ha visto en esta declaracin el derecho
de cada individuo a una cierta calidad de vida, otorgndole la correspondiente legitimacin para
su defensa, ya que de la circunstancia de que los intereses sobre el medioambiente se otorguen a
muchos no puede deducirse que sean menos merecedores de proteccin legal.
17
18
Cfr. en este sentido, Bujosa Vadell, Lorenzo, Artculo 11. Legitimacin para la defensa
de derechos e intereses de consumidores y usuarios, en La Ley de Enjuiciamiento Civil, Forum,
Oviedo, 2000, p. 75, para quien la solucin de la representatividad adecuada puede ir por dos
caminos: en el mbito del Derecho continental se ha privilegiado la actuacin de asociaciones en
defensa de los intereses de grupo, las cuales deben cumplir una serie de criterios fijas legislativamente. En el Derecho anglosajn, en cambio, y especficamente en la regulacin de los EE.UU.,
1022
se produce claramente un aumento de los poderes del juez que, no obstante, debe aplicar unos
criterios establecidos en la Rule 23 (a 4) FRCP.
19 Bujosa
1023
Artculo 51
22 Cfr. Gutirrez de Cabiedes (n. 6), p. 207 y ss. En atencin a lo sealado estima que el concepto de representacin adecuada no es necesario para la defensa de intereses supraindividuales.
23
En relacin con los sujetos legitimados, el artculo 51 de la ley dispone que estn legitimados
para demandar el Servicio Nacional del Consumidor, una asociacin de consumidores constituida
a lo menos con seis meses de anterioridad a la presentacin de la accin y que cuente con la debida
autorizacin de la asamblea para hacerlo y un grupo de consumidores afectados en un mismo inters
en nmero no inferior a 50 personas debidamente individualizados. Una primera precisin que debe
hacerse es a mi juicio, no se trata de supuestos de legitimacin sino que de capacidad procesal, lo
que implica que los requisitos exigidos son para acceder al juicio y no para ganarlo. En este sentido,
sabido es que la capacidad constituye un presupuesto procesal y que la legitimacin constituye una
condicin de la accin controlable en la mayora de los casos, en la sentencia definitiva. La mayora
de los procedimientos colectivos hasta ahora, han sido iniciados por las asociaciones de consumidores.
De hecho, con la reforma introducida por la ley N19.955, aument en gran cantidad el nmero de
asociaciones constituidas en Chile. Y es la legitimacin de las asociaciones de consumidores la que
hasta ahora, ha generado los mayores problemas, especialmente en cuanto al requisito de si cuentan
o no con la debida autorizacin de la asamblea para iniciar un procedimiento colectivo, existiendo
actualmente sendos fallos de casacin de la Corte Suprema, de fechas 6 de mayo y 1 de junio de
2009, pronuncindose sobre este requisito y fijando el concepto de lo que debemos entender por
1024
debida autorizacin. Claramente estos fallos de casacin van a limitar las posibilidades de que se
declaren inadmisible las acciones colectivas.
25 La regulacin de este supuesto de legitimacin, a juicio de la doctrina, es muy poco satisfactoria e incluso, luego de la entrada en vigencia de la ley N19.946, parte de ella sigue negndola. Lo
que diferencia al grupo de las entidades legalmente constituidas es su caracterstica de aposterioridad,
porque slo surge tras el acto que provoca el conflicto jurisdiccional y cobra existencia con ocasin
de la afectacin ilcita y daosa de los derechos o intereses de cada uno de sus miembros, que es
lo que les otorga la cohesin. En cambio, las entidades legalmente constituidas tienen existencia
propia y anterior a la produccin de los hechos que motivan el proceso, actuando en el trfico por
medio de ciertos sujetos que sern los que luego comparezcan por dicha entidad en juicio. Esta
norma encuentra su antecedente ms prximo en el artculo 1 de la Constitucin, que reconoce
y ampara a los grupos intermedios y en el derecho de asociacin, contemplado en el artculo 19
N15 del Texto Constitucional.
26
En este sentido, la Corte Suprema, conociendo de los recursos de Casacin en el fondo Roles
N601 de 2008 y N1.297 de 2008, ha procedido a establecer qu es lo que debe entenderse
por debida autorizacin y las exigencias de dicho requisito. Ha sealado que en lo relativo a la
autorizacin, el concepto de debida, como adjetivo, implica que no cualquier habilitacin permite
la interposicin de la demanda, sino que aquella que pueda ser calificada de pertinente para tales
fines. Se requiere la firme y expresa voluntad manifestada en un sentido determinado, en que se
toma partido con determinacin, puesto que constituye el consentimiento para enfrentar todas las
consecuencias y efectos de la medida acordada.
1025
Artculo 51
principio de disposicin y obliga al juez a conferir traslado al Sernac para que ste
pueda hacerse parte en el proceso si lo considera conveniente.
No queda claro cul es el rol que cumple el Sernac hacindose parte en el proceso puesto que la duda que surge es si el Sernac acta como un nuevo legitimado
activo, en virtud de la legitimacin que le confiere el artculo 51 N1 letra a) o si
bien asume la legitimacin que le caba al demandante desistido o al legitimado que
la ha perdido.
Se puede afirmar tambin que cuando el legislador se refiere al desistimiento del
legitimado activo ha pensado en las asociaciones de consumidores, puesto que difcilmente sta podr dejar de cumplir con los requisitos que le exige el artculo 51 N1
letra b) una vez que se ha iniciado el proceso, y que cuando se refiere a un legitimado
activo que pierda su calidad de tal, ha querido pensar en los grupos de consumidores
afectados, que de no mantener el nmero mnimo de personas que la ley le exige,
perdera esta legitimacin activa.
4. El problema de la cuantificacin
global del dao
27 Criterio del que se desvincula la ley N20.443, la que aplica el procedimiento de demandas
colectivas a juicios por daos o perjuicios en la calidad de las construcciones y que especficamente,
modifica el artculo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cambindole una frase
de su inciso primero y agregando un inciso tercero, el que contempla el procedimiento aplicable en
estos casos. Dispone esta norma que las indemnizaciones podrn extenderse al lucro cesante y al
dao moral. Tanto ste como la especie y monto de los perjuicios adicionales sufridos individualmente por cada demandante sern determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos segundo
1026
y tercero del artculo 54 C de la ley N19.496. Mientras se sustancia el juicio quedar suspendido
el plazo para demandar este dao.
Artculo 52
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1028
1029
Artculo 52
El artculo 522 establece ciertos elementos que deben concurrir para que la accin
pueda ser admitida por el tribunal:
1030
Primero, la accin debe ser deducida por alguno de los legitimados activos individualizados en el artculo 51, y a los que ya nos hemos referido.
Segundo, la demanda debe contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que justifican razonablemente la afectacin del inters colectivo
o difuso de los consumidores, en los trminos del artculo 50.
Constituye un requisito especial en relacin con los establecidos en el artculo 254
del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se exige especficamente detallar cmo
se ha visto afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores, lo que se traduce
en la necesidad de configurar de modo particular la causa de pedir.
La resolucin que declare admisible la demanda conferir traslado al demandado,
para que la conteste dentro de diez das fatales contados desde su notificacin.
2. Rgimen de recursos
En contra de la resolucin que declare admisible la demanda procede el recurso de
reposicin y el de apelacin en el solo efecto devolutivo, los que debern interponerse
dentro de diez das fatales contados desde la notificacin de la demanda.
La apelacin slo podr interponerse con el carcter de subsidiaria de la solicitud
de reposicin, que interrumpe el plazo para contestar la demanda.
Respecto de la resolucin que declara inadmisible la demanda proceder el recurso de reposicin y, subsidiariamente, el de apelacin en ambos efectos, los que se
deducirn en el plazo de diez das fatales, contado desde la notificacin por el estado
diario de la resolucin respectiva.
Con la reforma de la ley N20.543 se elimin tambin la procedencia del recurso
de casacin3.
Los efectos en que se concede el recurso de apelacin han sido modificados por
la ley N20.543, puesto que hasta dicha ley, la apelacin en contra de la resolucin
que declara admisible la accin se conceda en ambos efectos.
La modificacin supone la superacin de uno de los obstculos ms criticados a la
hora de determinar las causas de la dilacin de los procesos colectivos, y parece razonable que dicho recurso se conceda sin efectos suspensivos, por cuanto una solucin as
permitira dar efectividad al procedimiento en la medida que los perjudicados podrn
que esta necesidad no existe si el proceso de fabricacin del bien contempla por su naturaleza un
porcentaje de fallas dentro de los estndares de la industria, el proveedor de dicho bien prueba
mantener procedimientos de calidad en la atencin de reclamos, reparacin y devolucin de dinero
y adems el defecto no constituye un riesgo para la salud. El demandado dispone de diez das para
exponer lo que considere oportuno en lo relativo a los requisitos de admisibilidad de la accin, lo
que equivale a la contestacin de la demanda.
3
Artculo 52
1031
ser resarcidos con mayor rapidez, actuando adems como disuasivo de impugnaciones
que no tengan otro objeto que dilatar el procedimiento4.
3. El trmite de la conciliacin en las acciones colectivas
El problema de la conciliacin en las acciones colectivas ha resultado controvertido
pero, por desgracia, con un escaso tratamiento dogmtico. La mayora de los autores
prefiere en todo caso hablar de transaccin y no de conciliacin, puesto que consideran que sera impensable un acuerdo en esta materia, si no mediaran concesiones
recprocas entre las partes5.
Algunos de los problemas que se han hecho notar son, por ejemplo, la calidad de
indisponibles de los derechos supraindividuales puesto que se tratara de derechos sin
una titularidad individual o cierta.
Otro aspecto discutido es que la conciliacin afectara la legitimacin de otros sujetos para ejercer la misma accin, impidiendo as una nueva demanda por identidad
de objeto y causa de pedir, aunque al respecto, se ha sealado por parte de la doctrina
que sera inviable el ejercicio de una nueva accin por falta de inters procesal en ella,
y como un mecanismo para resguardar la seguridad jurdica del demandado que acepta
los trminos de la conciliacin.
Creemos que la forma de superar los problemas en el alcance de la efectividad
del acuerdo se salvan con una adecuada publicidad del mismo, aunque siempre existirn cuestionamientos respecto de los efectos en quienes no hayan sido parte en el
proceso.
Por lo anterior, necesariamente una disposicin sobre conciliacin debera incluir
una previsin que permitiera al juez controlar los trminos de la conciliacin.
4. Declaracin de inadmisibilidad de la demanda colectiva
En el evento que se declare inadmisible la demanda colectiva, la accin respectiva
slo podr deducirse individualmente ante el juzgado competente, de conformidad
con lo sealado en la letra c) del artculo 2 bis. Lo anterior es sin perjuicio del dere-
4 Sin
1032
cho de todo legitimado activo de iniciar una nueva demanda colectiva, fundada en
nuevos antecedentes.
Nuestra ley ha seguido en este punto la legislacin brasilea, estableciendo una cosa
juzgada que aunque produce efectos en el mbito colectivo6, no produce efectos en la
esfera individual de los consumidores, que podrn siempre demandar individualmente
por las respectivas indemnizaciones.
En todo caso, si la demanda colectiva ha sido declarada inadmisible por falta de
pruebas, cualquier legitimado podr replantear una nueva accin colectiva 7, pero
con la limitacin de que debe acreditarse la procedencia con mejores argumentos y
entendemos, con nuevos elementos probatorios8.
5. Contestacin de la demanda colectiva y tramitacin posterior
Del recurso de reposicin se conceder traslado por tres das fatales a la demandante,
transcurridos los cuales el tribunal deber resolver si acoge o rechaza la reposicin.
Notificada por el estado diario la resolucin que rechaza la reposicin, el demandado
deber contestar la demanda en el plazo de diez das fatales.
Contestada la demanda o en rebelda del demandado, el juez citar a las partes a
una audiencia de conciliacin, para dentro de quinto da. A esta audiencia las partes
debern comparecer representadas por apoderado con poder suficiente y debern
presentar bases concretas de arreglo.
El juez obrar como amigable componedor y tratar de obtener una conciliacin
total o parcial en el litigio.
La audiencia se llevar a cabo con las partes que asistan.
Si los interesados lo piden, la audiencia se suspender para facilitar la deliberacin
de las partes. Si el tribunal lo estima necesario postergar la audiencia para dentro de
tercero da, se dejar constancia de ello y a la nueva audiencia las partes concurrirn
sin necesidad de nueva notificacin.
De la conciliacin total o parcial se levantar un acta que consignar slo las
especificaciones del arreglo, la cual subscribirn el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y tendr el valor de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales, en
especial para los establecidos en el artculo 54.
Si se rechaza la conciliacin o no se efecta la audiencia, y si el tribunal estima que
hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, recibir la causa a prueba por el
Artculo 52
1033
lapso de veinte das. Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos sustanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla. En caso
contrario, se citar a las partes a or sentencia.
En todo caso, si el demandado ha solicitado en su contestacin que la demanda
sea declarada temeraria por carecer de fundamento plausible o por haberse deducido
de mala fe, para que se apliquen al demandante las sanciones previstas en el artculo
50 E, el juez deber incluir este punto como hecho sustancial y controvertido en la
resolucin que recibe la causa a prueba9.
Artculo 53
Maite Aguirrezabal Grnstein1
Artculo 53.- En la misma resolucin en que se rechace la reposicin interpuesta contra la resolucin que declar admisible la demanda y se ordene
contestar o se tenga por contestada la demanda, cuando dicho recurso no
se haya interpuesto, el juez ordenar al demandante que, dentro de dcimo
da, informe a los consumidores que puedan considerarse afectados por la
conducta del proveedor demandado, mediante la publicacin de un aviso
en un medio de circulacin nacional y en el sitio Web del Servicio Nacional
del Consumidor, para que comparezcan a hacerse parte o hagan reserva de
sus derechos. El aviso en el sitio Web del Servicio Nacional del Consumidor
se deber mantener publicado hasta el ltimo da del plazo sealado en el
inciso cuarto de este artculo.
Corresponder al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso, el
que contendr, a lo menos, las siguientes menciones:
a) El tribunal de primera instancia que declar admisible la demanda;
b) La fecha de la resolucin que declar admisible la demanda;
c) El nombre, rol nico tributario o cdula nacional de identidad,
profesin u oficio y domicilio del representante del o de los legitimados
activos;
d) El nombre o razn social, rol nico tributario o cdula nacional de
identidad, profesin, oficio o giro y domicilio del proveedor demandado;
e) Una breve exposicin de los hechos y peticiones concretas sometidas
a consideracin del tribunal;
f ) El llamado a los afectados por los mismos hechos para hacerse parte
o para que hagan reserva de sus derechos, expresando que los resultados
1035
Artculo 53
1036
miembros que hayan permanecido ajenos a un proceso. Esta eficacia tan amplia, que
bien puede decirse traspasa los lmites subjetivos del proceso, entra en tensin con los
derechos de defensa de cada uno de los integrantes del grupo. Este derecho exige que,
cuando menos, se haga todo lo razonable para permitirles su ejercicio. La frmula que
el legislador elige para dar cauce al ejercicio de ese derecho de defensa es permitir la
intervencin procesal de todos y cada uno de los integrantes del grupo que quieran
intervenir y, para que esa intervencin sea posible, exige que se d la debida publicidad
a la existencia del proceso en su momento inicial2.
El anterior es un planteamiento generalmente admitido en los ordenamientos jurdicos y constituye una medida complementaria de los derechos y garantas reconocidos
a los colectivos. Tiene por objeto evitar que los interesados que no se apersonan en
el proceso sean perjudicados en su derecho a ser odos por el rgano jurisdiccional
cuando adems pueden resultar afectados por la sentencia que se dicte.
En esta etapa la ley establece una nueva oportunidad procesal para que los afectados
puedan intervenir en el proceso y esta intervencin tiene por objeto que los interesados
puedan ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en
que se tramit el juicio, dentro del plazo de noventa das corridos, contados desde el
ltimo aviso, segn lo dispone el artculo 54 C de la ley.
A su vez, el artculo 533 establece que en la misma resolucin en que se rechace
la reposicin interpuesta contra la resolucin que declar admisible la demanda y se
ordene contestar o se tenga por contestada la demanda, cuando dicho recurso no se
haya interpuesto, el juez ordenar al demandante que, dentro de dcimo da, informe
a los consumidores que puedan considerarse afectados por la conducta del proveedor
demandado, mediante la publicacin de un aviso en un medio de circulacin nacional y en el sitio Web del Servicio Nacional del Consumidor, para que comparezcan
a hacerse parte o hagan reserva de sus derechos. El aviso en el sitio Web del Servicio
Nacional del Consumidor se deber mantener publicado hasta el ltimo da del plazo
sealado en el inciso cuarto de este artculo.
Corresponder al secretario del tribunal fijar el contenido del aviso, el que contendr, a lo menos, las siguientes menciones:
a) El tribunal de primera instancia que declar admisible la demanda;
b) La fecha de la resolucin que declar admisible la demanda;
2 Garnica
Martn, Juan, Artculo 15. Publicidad e intervencin en procesos para la proteccin de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, en Comentarios
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. Fernndez-Ballesteros, Miguel; Rif Soler,
Jos y Valls Gombau, Jos), Iurgium, Barcelona, 2000, p. 230.
3 Modificado por la ley N20.543, de 21 de octubre de 2011. En su texto original, sealaba
el artculo 53 que una vez ejecutoriada la resolucin que declar admisible la accin, el tribunal
ordenar al demandante que, dentro de dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos
en un medio de circulacin nacional, informe a los consumidores que se consideren afectados, para
que se hagan parte, si lo estiman procedente.
Artculo 53
1037
El plazo fue modificado por la ley N20.543. Hasta esta norma, el plazo para intervenir era
de 30 das contados desde la publicacin respectiva.
1038
5 Gidi, Antonio, Las acciones colectivas en los Estados Unidos, en Procesos Colectivos. La
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada, (coord. Gidi,
Antonio y Ferrer Mac Gregor, Eduardo), Porra, Mxico, 2003, p. 20. Agrega el autor que
resulta muy relevante en los casos donde la pretensin del grupo es de naturaleza indivisible y en
los casos de insolvencia del demandado. Sin embargo, ella puede ser extremadamente perjudicial
para los miembros del grupo en las situaciones donde las pretensiones colectivas sean divisibles y
los miembros del grupo tengan inters en proponer acciones individuales.
6 Gidi (n. 59), p. 20. Considera tambin que tienen la ventaja de incluir en el grupo solamente aquellos miembros realmente interesados en participar en el litigio colectivo, excluyndose
a aquellos que consideren inadecuada la representacin, a los que prefieren tutelar personalmente
sus intereses y a los que simplemente no deseen solicitar la tutela jurisdiccional, pero que se
corre el riesgo de excluir de los beneficios ofrecidos por la tutela colectiva a un gran nmero de
miembros.
7 Gidi (n. 59), p. 21, agregando que en los casos donde el valor de la pretensin individual
es reducido, la presuncin de que el miembro del grupo perjudicado tiene inters en participar de
la accin colectiva es mucho ms realista y que, por otro lado, en los casos donde las pretensiones
individuales tienen valor muy alto, que justifiquen financieramente la proposicin de acciones
individuales, muy probablemente el miembro ser informado de la existencia de la accin colectiva
y podr ejercer el derecho de autoexclusin o habr ya propuesto su accin individual.
8 Entre los pases que adoptan el sistema de opt in o equivalente, estn Francia, con la action
en reprsentation conjointe, Japn, con el appointed party system previsto en el art. 30 del Cdigo
1039
Artculo 53
Artculo 53 A
Maite Aguirrezbal Grnstein1
Artculo 53 A.- Durante el juicio y hasta la dictacin de la sentencia definitiva inclusive, el juez podr ordenar, de acuerdo a las caractersticas que
les sean comunes, la formacin de grupos y, si se justificare, de subgrupos,
para los efectos de lo sealado en las letras c) y d) del artculo 53 C. El juez
podr ordenar tambin la formacin de tantos subgrupos como estime
conveniente.
Modificaciones: El texto del artculo 53 A no se encontraba en la versin original
de la ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo nico N26 de la ley
N19.955 que introdujo un nuevo Ttulo IV, el que comprende los artculos 50 a 54 G
(ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 51, 52, 53, 53b, 53c, 54, 54 A, 54 B, 54 C, 54 D, 54
E, 54 F y 54 G LPC.
Comentario
La facultad que se entrega al juez para la formacin de grupos y subgrupos atendiendo a las caractersticas comunes de los consumidores demandantes, permite establecer
parmetros para resolver la controversia.
La formacin de grupos y subgrupos facilita el pago de las indemnizaciones y de
las reparaciones, en procesos en que por ejemplo en que se solicita la proteccin de
distintas categoras de derechos, o bien, tratndose de derechos individuales homogneos, los daos son distintos entre unos y otros consumidores.
Artculo 53 B
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1042
Comentario
Durante el proceso, el juez podr llamar a las partes a conciliacin cuantas veces lo
estime necesario, pudiendo adems el demandado realizar ofertas pblicas de avenimiento2.
Sin perjuicio que atendido lo dispuesto por el artculo 51, que establece como
procedimiento de aplicacin el juicio sumario, procede que se efecte el llamado de
las partes a conciliacin como trmite esencial3, durante el proceso, el juez podr
llamar a las partes a conciliacin cuantas veces lo estime necesario, pudiendo adems
el demandado realizar ofertas pblicas de avenimiento.
2 Todo
arreglo entre las partes queda sujeto a la aprobacin del juez, quien podr rechazarlos
si los estima contrarios a Derecho o abiertamente discriminatorios. Nos remitimos a lo ya sealado
a propsito de la conciliacin en el proceso colectivo.
3
Conclusin que se obtiene de la aplicacin supletoria del artculo 795 N2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que dispone que En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera
o en la nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales: 2 El
llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda conforme a la ley.
Artculo 53 C
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Artculo 53 C
Artculo 54
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Artculo 54
N19.955 que introdujo un nuevo Ttulo IV, el que comprende los artculos 50 a 54 G
(ambos inclusive).
Concordancias: Artculos 51, 52, 53, 53 B, 53 C, 54 A, 54 B, 54 C, 54 D, 54
E,54 F,54 G LPC.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. De la sentencia dictada en el proceso iniciado para la defensa
de los intereses supraindividuales. 3. La sentencia definitiva de condena. 4. Supuesto en
que se rechace la pretensin contenida en la demanda.
1. Introduccin
En este apartado se comentan los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento
colectivo y las implicancias de su aceptacin o rechazo en relacin con la cosa juzgada.
2. De la sentencia dictada en el proceso iniciado para la defensa de
los intereses supraindividuales
Uno de los mayores problemas que suscita la tutela jurisdiccional de los intereses
supraindividuales es determinar la extensin de los efectos de la sentencia que resuelva
las pretensiones de tutela de los mismos. Ante la ausencia de una norma especial sobre
el particular, la doctrina se pronunci en diversos sentidos: desde los que sostenan la
eficacia ultra partes de la sentencia2, a los que proponan atender a los lmites subje-
2 Cfr. Gmez de Liao Gonzlez, (n. 36), p. 576, quien considera que la legitimacin
colectiva derivada de este artculo origina asimismo una eficacia ultra partes de la sentencia
que afecta a quienes no han sido partes en sentido formal, pero son titulares como integrantes
del grupo afectado de una misma relacin. Y se vern sujetos por la ejecucin de la sentencia.
En el mismo sentido, Cordn Moreno (n. 25), p. 130, quien seala que no se resentiran las
estructuras procesales civiles por el hecho de que la sentencia de condena desplegase una eficacia
ultra partes, siempre que, por respeto al principio de libre disposicin de los derechos, se dejase
a la parte individual la iniciativa en la ejecucin..., agregando luego que la doctrina del Tribunal
Constitucional sostiene que puede existir indefensin formal sin que necesariamente se produzca
una indefensin de carcter material. El fundamento de la eficacia ultra partes lo encontramos en
el principio de economa procesal y en el evitar las decisiones contradictorias, impidiendo as un
derroche de actividad jurisdiccional y asegurando la igualdad de tratamiento de los sujetos dependientes de una nica situacin sustancial objeto de pronunciamiento jurisdiccional. En este mismo
sentido Pellegrini Grinover, Ada, Eficacia y autoridad de la sentencia: el Cdigo Modelo para
1048
Cfr. Almagro Nosete, Jos, La proteccin procesal de los intereses difusos en Espaa,
en Justicia 83, p. 86, y Acosta Estvez (n. 6), p. 137.
5 Esta solucin ha sido recogida por el Derecho Brasileo en la tutela de intereses supraindividuales. As, la cosa juzgada producir efectos erga omnes salvo en el caso en que la demanda sea
rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el produce efectos secundum eventum litis. Cfr. en
este sentido Pellegrini Grinover, Ada, El nuevo proceso brasileo del consumidor, Estudios
sobre Consumo, 1992, nm. 25, pp. 13-24. En sentido contrario, Gidi, Antonio, Cosa juzgada
en acciones colectivas, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos.
Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, (coord. Gidi, Antonio y Ferrer Mac Gregor,
Eduardo), Porra, Mxico, 2003, pp. 273-274, seala que estos efectos secundum eventum litis
se forman precisamente cuando la sentencia es favorable a la pretensin deducida, y no cuando es
desfavorable, como suele sealar la doctrina. La sentencia tendr una extensin de sus efectos de cosa
juzgada de acuerdo a esta frmula cuando la accin colectiva es acogida por el tribunal, de modo
tal que dicha sentencia har cosa juzgada erga omnes o ultra partes para tutelar el bien colectivo,
vinculando a la comunidad o al colectivo titular del derecho supraindividual, y vinculando tambin,
positivamente y en su esfera individual, a los titulares de derechos individuales homogneos que
Artculo 54
1049
pertenecen a esa comunidad o colectivo. Ese sera el sentido, a juicio de este autor, de la extensin
de los efectos de cosa juzgada secundum eventum litis.
6
Cfr. Tapia Fernndez, Isabel, Artculo 221. Sentencias dictadas en procesos promovidos por
asociaciones de consumidores y usuarios, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (coord.
Cordn Moreno, Faustino, et al.), Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 807-808. En este mismo sentido,
Garnica Martn, Juan, Artculo 221. Sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord.
Fernndez-Ballesteros, Miguel; Rif Soler, Jos y Valls Gombau, Jos), Iurgium, Barcelona,
2000, p. 857, considera que la extensin ultra partes de los efectos del proceso es censurable y a la
que se puede reprochar a la vista del principio de audiencia y del 24.1 CE, pero cree que era la opcin
ms razonable porque es la que menos cuestiones suscita y tambin la ms justa desde la perspectiva
del demandado. El legislador opta por un sistema cerrado en el que el ejercicio de la accin del grupo
cierra el paso a cualquiera otra accin posterior, tanto individual como de grupo.
7
Cfr. en este sentido, Cappelletti, Mauro, Appuntisulla tutela giurisdizionale di interessicollettivi o diffusi, en Le azioni a tutela di interessicolletivi. Atti del convegno di studio (Pavia, 11-12
giugno 1974), Cedam, Padova, 1976, p. 192, citado por Bordal Salamanca, (n. 68), p. 301.
1050
lo que implica que nuestro legislador ha optado por extender los efectos de la sentencia
a todo el grupo de consumidores afectados, hayan o no intervenido en el proceso8.
3. La sentencia definitiva de condena
En cuanto a la sentencia que acoge la demanda y condena a la parte demandada
al pago de las indemnizaciones o reparaciones que correspondan, deber reunir los
requisitos del artculo 170 del CPC y adems contener las exigencias que se sealan
en el artculo 53 C de la ley, esto es: deber declarar la forma en que tales hechos han
afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores; debe declarar tambin
la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos denunciados
y la aplicacin de la multa o sancin que fuere procedente; la procedencia de las
correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnizacin o
la reparacin a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda;
disponer la devolucin de lo pagado en exceso y la forma en que se har efectiva,
en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido de
determinadas sumas de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondr
la restitucin del valor de aqullos al momento de efectuarse el pago; disponer la
publicacin de los avisos a que se refiere el inciso tercero del artculo 54, con cargo
al o a los infractores.
Contra la sentencia definitiva procede el recurso de apelacin, que se concede en
ambos efectos.
Una vez ejecutoriada producir efectos erga omnes, con excepcin de aquellos
consumidores que hayan hecho reserva de sus acciones en alguna de las oportunidades
que la ley seala9.
4. Supuesto en que se rechace
la pretensin contenida en la demanda
Nos parece que la principal motivacin para que una sentencia pueda producir efectos erga
omnes es la de evitar la repeticin constante de juicios posteriores al proceso colectivo, y cuya fundamentacin ltima la constituye la economa procesal. Ya sealaba la ley en el artculo 51 N2
que el juez determinar las correspondientes indemnizaciones conforme al mrito del proceso y que
no procedera la reserva prevista en el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil.
9 Que
referencia.
Artculo 54
1051
10 Cfr. Gidi Antonio, Cosa juzgada en acciones colectivas, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, (coord. Gidi,
Antonio y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo), Porra, Mxico, 2003, pp. 280 y ss. Seala el autor
que Si la nueva prueba se limita a reafirmar lo que ya se sabe y no aada nada a la conviccin
del magistrado, no debe ser considerada como nueva prueba. El criterio que debe implementar
el aplicador del derecho debe ser sustancial y no meramente formal. La nueva prueba debe ser
sustancialmente innovadora y no apenas formalmente nueva.
11 Lo
Artculos 54 A, B, C, D y E
Maite Aguirrezbal Grnstein1
Artculos 54 A, B, C, D y E
1053
juicio, dentro del plazo de noventa das corridos, contados desde el ltimo
aviso.
Dentro del mismo plazo, los interesados podrn hacer reserva de sus
derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin en
un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infraccin
ya declarada. Esta presentacin deber contar con patrocinio de abogado.
En este juicio, la sentencia dictada conforme al artculo 53 C producir
plena prueba respecto de la existencia de la infraccin y del derecho del
demandante a la indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio
a la determinacin del monto de los mismos.
Quin ejerza sus derechos conforme al inciso primero de este artculo,
no tendr derecho a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. Del
mismo modo, quienes no efecten la reserva de derechos a que se refiere
el inciso anterior, no tendrn derecho a iniciar otra accin basada en los
mismos hechos.
Artculo 54 D.- La presentacin que efecte el interesado en el juicio,
ejerciendo sus derechos conforme al inciso primero del artculo anterior, se
limitar nicamente a hacer presente y acreditar su condicin de miembro
del grupo.
Artculo 54 E.- Vencido el plazo de noventa das establecido en el artculo
54 C, y designado el procurador comn, si corresponde, se dar traslado
al demandado de las presentaciones de todos los interesados, slo para que
dentro del plazo de diez das corridos controvierta la calidad de miembro
del grupo de uno o ms de ellos.
La resolucin que confiera el traslado se notificar por el estado diario.
Este plazo podr ampliarse, por una sola vez, a peticin de parte y por resolucin fundada, si el juez lo considera necesario.
Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, abrir un trmino de prueba, que se regir por las reglas de los
incidentes.
Contra la resolucin que falle el incidente proceder el recurso de reposicin, con apelacin en subsidio.
Una vez fallado el incidente promovido conforme a este artculo, quedar irrevocablemente fijado el monto global de las indemnizaciones o las
reparaciones que deba satisfacer el demandado.
1054
Artculos 54 A, B, C, D y E
1055
2 En lo relativo a las class actions, hay que traer a colacin la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos, el 12 de noviembre, en el asunto Hansberry y Lee. En esta sentencia
el ponente, Mr. Justice Stone afirm que Es un principio de aplicacin general en la jurisprudencia
anglo-americana que un sujeto no puede quedar vinculado por la decisin in personam dictada en
un proceso en el que no se le atribuy la condicin de parteo en el que no fue convertido en parte
por un acto de notificacin..., agregando luego que existe una excepcin generalmente reconocida
a estas reglas generales, que no ha sido precisamente definida por la jurisprudencia, segn la cual
la decisin dictada para resolver una accin de grupo o o representativa, la que son parte algunos
miembros del grupo, puede vincular a miembros del grupo o a las personas que fueron representadas
y que, sin embargo, no fueron parte en el procedimiento.
3
La regla 19.6 (4) de las Civil Procedures Rules inglesas de 1999 afirma que la sentencia que
se dicte como consecuencia de una accin representativa vincula a todas las personas afectadas,
aunque no hubieran sido directamente parte en el proceso. Y la regla 19.7 (3) establece que quien
no ha sido parte en el litigio pero pertenece al grupo de afectados demandante puede instar la
ejecucin de la sentencia previa autorizacin del tribunal. Sobre el tratamiento de la cosa juzgada
en el Derecho Comparado europeo, vid. Trocker, Niccolo, La cosa juzgada civil y sus lmites
objetivos y subjetivos: apuntes de Derecho Comparado, en Estudios de Derecho procesal en honor
de Vctor Fairn Guilln, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pp. 561-573.
4
Cfr. en este sentido Sabater Martn, Anbal, Artculo 519. Accin ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin determinacin individual de los beneficiados,
en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. Fernndez-Ballesteros, Miguel;
Rif Soler, Jos y Valls Gombau, Jos), Iurgium, Barcelona, 2000, p. 2494. Cfr. en este mismo
sentido Tapia Fernndez, I., Artculo 221..., op. cit., pp. 807-808 y Garnica Martn, J.,
Artculo 221..., op. cit., p. 857. Tambin Gutirrez de Cabiedes, Pablo, La nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil y los daos con mltiples afectados, en Derecho del consumo. Acceso a la
justicia, responsabilidad y garanta. Ministerio de Sanidad y Consumo, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2001, op. cit., p. 196.
1056
Artculos 54 A, B, C, D y E
1057
conocimiento de todos ellos. Las menciones que debe contener el aviso se encuentran
sealadas en el artculo 54 A de la ley7.
En esta etapa los interesados deben presentarse a ejercer sus derechos en el plazo de
noventa das contados desde el ltimo aviso, y podrn comparecer personalmente o
patrocinados por un abogado, pero si se ha designado un procurador comn, debern
actuar a travs de ste y de acuerdo con las reglas generales8. La presentacin que haga
el interesado se limitar a acreditar su condicin de miembro del grupo afectado.
Vencido el plazo de 90 das al que hace referencia el artculo 54 C, se dar traslado
de todas las presentaciones al demandado, para que controvierta la calidad de miembro
del grupo de uno o ms de los interesados en el plazo de 10 das, plazo que puede
ampliarse por resolucin fundada y a peticin de parte.
Podr abrirse un trmino especial de prueba si el juez estima que existen hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, el que se regir por las reglas de los incidentes. Contra la reposicin que falla el incidente proceder la reposicin y la apelacin
en subsidio de la reposicin, y una vez fallado este incidente, queda fijado de modo
permanente el monto global de las indemnizaciones o reparaciones que debern
pagarse por el demandado.
En cuanto al tribunal que debe conocer del incidente, como el artculo nada dice,
hay que estar a la regla contenida en el 231 del Cdigo de Procedimiento Civil, de
lo que cabe deducir que el juez competente es el que haya conocido de la demanda
colectiva en primera instancia, que adems ser competente para conocer de la correspondiente ejecucin.
7 Entre las que destacan la identificacin del grupo y la forma y el plazo en que los interesados
deben hacer efectivos sus derechos, y las instituciones a las que los interesados podrn concurrir en
busca de orientacin e informacin.
8
Entendemos que las reglas generales son las contenidas en los artculos 18 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculos 54 F y G
Maite Aguirrezbal Grnstein1
Artculo 54 F.- El demandado deber efectuar las reparaciones o consignar ntegramente en la cuenta corriente del tribunal el monto de las
indemnizaciones, dentro de un plazo de treinta das corridos, contado
desde aquel en que se haya fallado el incidente promovido conforme al
artculo 54 E.
Cuando el monto global de la indemnizacin pueda producir, a juicio
del tribunal, un detrimento patrimonial significativo en el demandado, de
manera tal que pudiera estimarse prximo a la insolvencia, el juez podr
establecer un programa mensual de pago de indemnizaciones completas
para cada demandante, reajustadas, con inters corriente, segn su fecha
de pago.
No obstante, en el caso del inciso anterior, el juez podr determinar una
forma de cumplimiento alternativo del pago.
Para autorizar el pago de la indemnizacin en alguna de las formas sealadas en los incisos precedentes, el juez podr, dependiendo de la situacin
econmica del demandado, exigir una fianza u otra forma de caucin.
Las resoluciones que dicte el juez en conformidad a este artculo no sern
susceptibles de recurso alguno.
Artculo 54 G.- Si la sentencia no es cumplida por el demandado, la
ejecucin se efectuar, a travs del procurador comn, en un nico procedimiento, por el monto global a que se refiere el inciso final del artculo
54 E, o por el saldo total insoluto. El pago que corresponda hacer en este
procedimiento a cada consumidor se efectuar a prorrata de sus respectivos
derechos declarados en la sentencia definitiva.
1059
Artculos 54 F y G
Las sentencias que se dicten en relacin con la forma en que debe procederse al pago no son
susceptibles de recurso alguno.
1060
Si la sentencia no es cumplida por el demandado, la ejecucin se efectuar a travs del procurador comn en un nico procedimiento, por el monto global de las
indemnizaciones o reparaciones o por el saldo total insoluto, efectundose el pago a
los interesados a prorrata de sus derechos declarados en la sentencia definitiva.
Creemos que la fase de ejecucin puede acarrear dificultades para los consumidores
en cuanto a lograr acreditar la calidad de afectado y el monto del dao. Por ello, en
otras legislaciones se han ofrecido soluciones tales como obligar al demandado a aportar el monto total de las indemnizaciones a un fondo al cual concurren los afectados
y reclaman su dao demostrando ser parte del grupo con los datos aportados en la
demanda. De no concurrir las vctimas, este fondo podra aportarse a otras finalidades
previstas de antemano por la ley4.
Tambin es posible que se pueda liquidar el dao sin la necesaria presencia de todos
los miembros del grupo si se trata de daos uniformes en los cuales las indemnizaciones puedan fijarse en base a la prueba aportada por el legitimado activo, pudiendo as
beneficiar a los miembros ausentes.
Slo en el evento que lo anterior no sea posible, deber procederse a una etapa de
liquidacin del dao como la que contempla nuestra ley, en que necesariamente se
requiera la comparecencia de los afectados con el objeto de que acrediten su calidad
de miembros del grupo5.
Ttulo V
Del Sello Sernac, del servicio de
atencin al cliente y del Sistema de
Solucin de Controversias
Artculo 55 A
Jos Antonio Gaspar Candia1 y Jenny Niclas Turrys2
1064
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. Solicitud del Sello Sernac. 3. Admisibilidad Formal de
la Solicitud. 4. Adecuacin de los Contratos Tipo. 5. Plazo para la tramitacin del Sello
Sernac. 6. Pronunciamiento del Sernac. 7. Silencio Administrativo Positivo.
1. Introduccin
Esta norma no se encontraba en el texto original de la ley N19.496. Este texto
fue incorporado por el artculo 1 N6 de la ley N20.555.
El artculo 55 A contempla brevemente el procedimiento para la obtencin del
Sello Sernac. En tal sentido, ha sido fuertemente complementada por el Decreto
N41 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, dictado el 14 de marzo de
2012, que aprueba el Reglamento sobre Sello Sernac.3 Desde ya hacemos presente
que en este tema adems debe considerarse la aplicacin supletoria de la Ley N19.880
que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de
los rganos de la Administracin del Estado, conforme lo dispone el inciso 2 del
artculo 1 de esta misma ley.4
2. Solicitud del Sello Sernac
El procedimiento se inicia con la presentacin de una solicitud que debe ser
ingresada en el Sernac a travs de un formulario suscrito por la entidad solicitante
y que incluir los campos establecidos en el artculo 6 del Reglamento sobre Sello
Sernac. Adems, deben adjuntarse los documentos contemplados en el artculo 7
del Reglamento sobre Sello Sernac, que dicen relacin a los requisitos generales para
la obtencin del Sello, establecidos en el artculo 55 de la ley.5
Este Reglamento fue dictado en ejercicio de la facultad conferida por el artculo 62 de la ley,
para dictar un reglamento sobre la organizacin y funcionamiento para la constatacin de las condiciones de otorgamiento, mantencin y revocacin del Sello Sernac por el Servicio Nacional del
Consumidor, incluyendo las normas necesarias para la organizacin y funcionamiento del Servicio
de Atencin al Cliente y del Sistema de Solucin de Controversias.
4
sernac.cl/sernac2011/publico/pro_detalle.php?id=78&qe=N.
1065
Artculo 55 A
3. Admisibilidad
Formal de la Solicitud
El artculo 9 del Reglamento sobre Sello Sernac dispone que el Sernac efectuar
un examen de admisibilidad formal de la solicitud, previo al anlisis de los documentos
adjuntados. El Sernac debe resolver sobre la admisibilidad en el plazo de diez das
hbiles desde el ingreso, pudiendo determinar que deben adicionarse nuevos antecedentes para que la solicitud pueda admitirse a tramitacin. En este caso, esta norma
dispone que la presentacin que adjunte tales antecedentes se considerar como un
nuevo ingreso y se someter nuevamente al trmite de admisibilidad.
Este trmite de admisibilidad no se encuentra contemplado en el artculo 55
A de la ley. Al respecto, destacamos que no sigui el procedimiento del artculo
31 de la Ley sobre Procedimiento Administrativo, que contempla la posibilidad
del solicitante de subsanar la falta de los documentos exigidos en la ley respectiva
dentro del plazo de 5 das hbiles, con indicacin de que si as no lo hiciere se le
tendr por desistido de su peticin. Dicho procedimiento permite, en definitiva,
al solicitante subsanar la observacin, de modo de mantener la vigencia de la solicitud original.
Por el contrario, el procedimiento de admisibilidad contemplado en el artculo
9 del Reglamento es en definitiva un rechazo de la solicitud inicial, por cuanto no
contempla la posibilidad del solicitante de subsanar las observaciones para preservar
la vigencia de la solicitud original. En efecto, cuando se presentan los nuevos antecedentes requeridos, se considera que hay una nueva solicitud del Sello Sernac, sujeto
nuevamente al trmite de admisibilidad. Ello puede ser relevante en especial para el
cmputo de los plazos de este procedimiento, que se vern ms adelante.
Adems, resulta peculiar que, en caso que el solicitante presente los antecedentes
adicionales requeridos, toda la solicitud se somete nuevamente al trmite de admisibilidad. Entendemos que con ello es posible que se formulen nuevos requerimientos,
no slo sobre los nuevos antecedentes, sino tambin sobre los antecedentes previos,
aunque dichos requerimientos no hayan sido formulados en el primer trmite de admisibilidad. As, debemos destacar la falta de seguridad del trmite de admisibilidad
para el solicitante.
Hacemos presente que puede resultar inoficioso para el solicitante reclamar la
determinacin del Sernac de requerir antecedentes adicionales, que no slo paraliza el procedimiento, sino que hace, en la prctica, que no se haya iniciado, con las
consecuencias que ms adelante se vern. Entendemos que contra esta determinacin
del Sernac procede el recurso de reposicin contemplado en el artculo 59 de la Ley
de Procedimiento Administrativo, atendido el principio de impugnabilidad de todo
acto administrativo contemplado en el artculo 15 de esta ltima ley. Dicho recurso
debe interponerse dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde la notificacin de
la resolucin del Sernac, ante este mismo rgano administrativo.
1066
1067
Artculo 55 A
Sin perjuicio de lo anterior, hacemos presente lo extenso del plazo original para
este procedimiento, lo que se ve acentuado por la precisin formulada por el Reglamento. Tener que esperar hasta casi 8 meses para contar con el Sello Sernac y poder
prestar un servicio financiero con el mismo no resulta compatible con la naturaleza
de estos servicios, en que muchas veces la rapidez en su puesta al mercado resultar
crucial para su xito.
En efecto, el proveedor de servicios financieros que quiera someter un producto
al procedimiento del Sello Sernac corre el riesgo que un competidor decida proveer
el mismo servicio sin solicitar el Sello y entrar al mercado con una anticipacin que
puede ser vital para el posicionamiento del servicio financiero en cuestin.
6. Pronunciamiento del Sernac
Conforme a la ley y al artculo 11 del Reglamento del Sello Sernac, el Sernac
debe pronunciarse sobre la solicitud mediante resolucin exenta. Mediante ella, el
Sernac puede otorgar el sello a todas las solicitudes que cumplan las condiciones
previstas en la ley para su concesin en la forma prevista en el Reglamento del Sello
Sernac. O bien, el Sernac puede rechazar las solicitudes, debiendo fundar el rechazo en el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en el artculo 55
de la ley, indicando expresamente el requisito que no se ha cumplido. Adems, si el
Sernac considera que alguno de los contratos de adhesin no se ajusta a la ley y a
sus reglamentos, debe sealar expresamente qu disposicin legal o reglamentaria no
se ha cumplido y en qu consiste el incumplimiento.
En principio, resulta positivo que mediante el Reglamento del Sello Sernac se
exija al Sernac la fundamentacin completa del rechazo de una solicitud, en lnea
con lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Tal
exigencia podra impedir arbitrariedades en el pronunciamiento del Sernac, dada
la exigencia de fundamentacin. En todo caso, dicho anlisis preliminar puede verse
cuestionado si ante una negativa del Sernac sin la fundamentacin adecuada, los
recursos disponibles para el solicitante agraviado no son suficientes.
Conforme al artculo 55 C y al artculo 28 del Reglamento del Sello Sernac, la
resolucin del Director del Sernac que rechace una solicitud de Sello Sernac es reclamable ante el Ministro de Economa, Fomento y Turismo, en el plazo de diez das
hbiles, contado desde su notificacin al proveedor. En caso que la reclamacin se haya
presentado fuera de plazo, conforme al artculo 30 del Reglamento del Sello Sernac,
el Ministro debe declarar inadmisible la reclamacin dentro de los cinco das hbiles
siguientes a su presentacin o al trmino del procedimiento de reclamacin. La reclamacin deber resolverse en el plazo de quince das hbiles desde su interposicin.
Entendiendo que el rechazo de la solicitud es un acto terminal para los efectos del
artculo 15 de la Ley de Procedimiento Administrativo, este acto sera impugnable,
nuevamente por la va de la reposicin ante el mismo Sernac en virtud de lo dispues-
1068
Por ejemplo, para el ao 2011, la dotacin mxima del Sernac se aument en slo 23 cupos,
conforme lo dispuesto en el artculo 1 transitorio de la ley N20.555.
Artculo 55 B
Jos Antonio Gaspar Candia1
1070
1. Introduccin
Esta norma no se encontraba en el texto original de la ley N19.496. Este texto
fue incorporado por el artculo 1 N6 de la ley N20.555.
El artculo 55 B regula la situacin de los nuevos contratos de adhesin de servicios financieros de un proveedor cuyos contratos cuentan con el Sello Sernac y
de la modificacin de tales contratos con el sello. Al igual que el artculo 55 A, este
artculo ha sido fuertemente complementado por el Decreto N41 del Ministerio
de Economa, Fomento y Turismo, dictado el 14 de marzo de 2012, que Aprueba el
Reglamento sobre Sello Sernac.
2. Nuevos Contratos de Adhesin
De acuerdo a la ley y al artculo 13 del Reglamento del Sello Sernac, el proveedor
que tiene contratos con Sello Sernac y quiera ofrecer un nuevo contrato o servicio
financiero mediante un contrato de adhesin, debe someter previamente dicho contrato
al Sernac para que verifique el cumplimiento de las condiciones necesarias para la
obtencin del sello, de acuerdo al procedimiento antes revisado.
Es comprensible la lgica de esta disposicin, dado que la institucionalidad del
Sello Sernac no permite que un proveedor de servicios financieros tenga algunos
contratos de adhesin con el sello y otros sin el sello. En efecto, la ley exige para el
otorgamiento del Sello Sernac que todos los contratos de adhesin del interesado que
ofrezcan servicios financieros se sometan al procedimiento. Con ello, necesariamente,
todo nuevo contrato de adhesin de servicios financieros, una vez obtenido el sello,
debe someterse al procedimiento.
Sin embargo, como hicimos presente al comentar los plazos del procedimiento
para la tramitacin del Sello Sernac en el artculo 55 A de la ley, la extensin del
procedimiento no resulta compatible con la naturaleza de estos servicios, en que
muchas veces la rapidez en su puesta al mercado resultar crucial para su xito. Con
esto, el proveedor de servicios financieros cuyos contratos de adhesin cuentan con el
Sello Sernac que quiera introducir un nuevo producto al mercado corre el riesgo que
un competidor puede entrar antes al mercado si decide proveer el mismo servicio sin
solicitar el Sello, anticipacin que puede ser vital para el posicionamiento del servicio
financiero en cuestin.
En caso que un proveedor de servicios financieros cuyos contratos de adhesin
cuenten con el Sello Sernac, ofreciese un nuevo servicio con contrato de adhesin
sin someterlo a la previa revisin del Sernac, entendemos que se vera expuesto a
las sanciones generales contempladas en la ley. Asimismo, podra verse expuesto a la
prdida del Sello Sernac de conformidad a lo dispuesto en el artculo 55 C de la ley,
por la aplicacin de multas por infracciones a la ley.
En todo caso, este proveedor, para no verse expuesto a las sanciones de la ley, podra
optar por renunciar al Sello Sernac conforme al procedimiento contemplado en el
Artculo 55 B
1071
1072
del crdito financiero a ciertos consumidores, con las consiguientes prdidas para el
proveedor de servicios financieros. 3
Al igual que se seal respecto de los nuevos contratos, una alternativa que queda
al proveedor de servicios financieros que requiera modificar un contrato de adhesin
con Sello Sernac en plazo menor al expuesto, sera renunciar al Sello Sernac conforme al procedimiento contemplado en el artculo 14 y siguientes del Reglamento
del Sello Sernac.
A este respecto, podemos agregar la opinin del ex Superintendente de Bancos Ernesto Livacic,
en cuanto a lo discutible de que el sello otorgue un valor agregado para los peticionarios, por cuanto
certifica elementos que exige la ley y que, por tanto, ya son obligatorios. Los tres factores que
explican el fallido Sello Sernac Financiero, diario La Tercera de 30 de octubre de 2012, p. 29.
Artculo 55 C
Jos Antonio Gaspar Candia1
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Artculo 55 C
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Al respecto, es entendible que la infraccin de los requisitos necesarios para la obtencin del sello permita a la autoridad revocarlo. Sin perjuicio de ello, estimamos que
el artculo 21 del Reglamento no estableci parmetros para determinar la procedencia
de esta causal con la objetividad, cuantificacin y proporcionalidad necesaria.
En efecto, en la primera hiptesis de esta norma, no resulta claro cundo habrn
reclamos fundados reiterados que den cuenta de la inexistencia de medidas para corregir infracciones a la ley, mientras que en la segunda hiptesis, se aclara la cantidad
de sentencias que sealen las infracciones legales y se establece un plazo en el cual
deben verificarse dichas sentencias, evitando la eternizacin del efecto de dichas
sentencias. En la tercera hiptesis, estimamos comprensible que baste la inobservancia
de la propuesta de solucin aceptada en una sola mediacin para configurar la causal,
dado que precisamente el proveedor estuvo en un proceso en que particip para lograr
una solucin que acept voluntariamente.
Pero en todas estas causales vemos que se omiten referencias a la importancia o
proporcionalidad de las situaciones frente al tamao del proveedor o el nmero de
sus clientes. Esto puede poner en peligro a toda clase de proveedores frente a incumplimientos menores que no pueda controlar adecuadamente sin negligencia de su
parte, vindose expuestos a la prdida del Sello Sernac por la falta de parmetros
proporcionales para verificar la aplicacin de la causal pertinente.
4. Segunda Causal.
Nulidad de contratos de adhesin
En segundo lugar, se puede perder el Sello Sernac cuando se han dictado sentencias
definitivas ejecutoriadas que declaren la nulidad de una o varias clusulas de contratos
de adhesin relativos a productos o servicios financieros. Conforme lo dispuesto en
el artculo 22 del Reglamento, esta causal se deben fundar en:
El nmero de consumidores afectados por una o ms sentencias definitivas
ejecutoriadas que declaren la nulidad de una o varias clusulas. El Reglamento aclara
que la prdida o revocacin se producir en caso que el proveedor haya sido condenado por cinco o ms sentencias ejecutoriadas que anulan una o ms clusulas de uno
cualquiera de sus contratos de adhesin con Sello Sernac, suscritos por un nmero
de consumidores que correspondan a un cinco por ciento o ms del nmero de consumidores con contrato vigente que se hayan informado por la respectiva entidad,
respecto de cualquiera de los contratos de adhesin con Sello Sernac, en un periodo
mximo de veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento de prdida o
revocacin del Sello Sernac.
La falta de correccin voluntaria y en forma preventiva de los contratos tipo del
proveedor que estn afectos a las mismas causales de nulidad, en la medida que una
sentencia definitiva y ejecutoriada se haya dictado en un juicio en que el proveedor
ha sido parte.
1077
Artculo 55 C
En esta causal, vemos que se han establecido parmetros cuantitativos y proporcionales para determinar la procedencia de la causal, sin perjuicio de la relevancia
propia de la causal: es claro que los contratos que han sido revisados judicialmente,
determinndose que una o varias clusulas no se ajustan a la ley, no pueden tener un
sello que certifique el cumplimiento de la misma ley.
Por otra parte, con esta causal resulta claro que el sistema del Sello Sernac no
impide que los contratos de servicios financieros que cuenten con dicho sello puedan
ser objeto de revisiones judiciales sobre su abusividad e infraccin de la ley. De otro
modo, esta causal no tendra sentido alguno.
Pero lo anterior, puede desmotivar a los proveedores para obtener el Sello Sernac,
dado que el esfuerzo propio y de revisin del Sernac para verificar que estos contratos se apegan a la ley y no contienen clusulas abusivas, puede ser cuestionado en
cualquier momento por terceros y revisado por tribunales. Distinto sera si un tercero
cuestionase, dentro de ciertos plazos, la resolucin que otorga el Sello Sernac. Esta
causal provoca la incertidumbre para el proveedor de someterse a un procedimiento
que no le otorga una proteccin ante eventuales cuestionamientos en tribunales, sobre
un tema que precisamente es el centro del Sello Sernac: la verificacin del cumplimiento de la ley por los contratos de servicios financieros.
En respuesta a lo anterior, podra estimarse que la revisin del Sernac pudiese
configurar una presuncin de que las clusulas de estos contratos de servicios financieros
se encuentran ajustadas a exigencias de buena fe, porque estos contratos habran sido
revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades
legales, como lo es el Servicio, conforme lo dispuesto en la letra g) del artculo 16 de
la ley. Pero incluso dicha presuncin no altera positivamente la situacin del proveedor
frente a eventuales demandas de abusividad, dado que con o sin dicha presuncin corresponde al consumidor probar la abusividad de las clusulas del contrato de servicios
financieros, conforme a las reglas generales de carga de la prueba.2
5. Tercera Causal.
Multas por infracciones a la ley
En tercer lugar, se puede perder el Sello Sernac, cuando se han aplicado multas
por infracciones a la ley en productos o servicios financieros ofrecidos a travs de un
contrato con Sello Sernac. Conforme lo dispuesto en el artculo 23 del Reglamento,
esta causal se debe fundar en el nmero de consumidores afectados con una o ms
sentencias definitivas ejecutoriadas que apliquen multas.
En todo caso, vase la utilidad que el profesor De la Maza da a esta norma en De La Maza
Gazmuri, igo, El control de las clusulas abusivas y la letra g), en Revista Chilena de Derecho
Privado, 2004, N3, p. 67.
1078
As, la prdida o revocacin se producir en caso que el proveedor haya sido condenado por diez o ms sentencias definitivas ejecutoriadas que apliquen multas por
infracciones a lo dispuesto en la ley en relacin con los productos o servicios financieros
ofrecidos a travs de un contrato de adhesin con Sello Sernac, que afecten a un
nmero de consumidores que correspondan a un cinco por ciento o ms del nmero de consumidores con contrato vigente que se hayan informado por la respectiva
entidad, respecto de cualquiera de los contratos de adhesin con Sello Sernac en
un periodo mximo de veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento de
prdida o revocacin del Sello Sernac.
Es esta causal, vemos que se han establecido parmetros cuantitativos y proporcionales para determinar la procedencia de la causal, sin perjuicio de la relevancia
propia de la causal: es claro que los contratos que han sido revisados judicialmente,
aplicndose multas por infracciones a la ley de los servicios o productos financieros
ofrecidos mediante tales contratos, no puede tener un sello que certifique el cumplimiento de la misma ley.
Nuevamente, esta causal permite aclarar que el sistema del Sello Sernac no impide la revisin judicial de los servicios o productos financieros ofrecidos a travs de
contratos de adhesin con Sello Sernac.
6. Cuarta Causal. Multas por infracciones en leyes especiales
En cuarto lugar, se puede perder el Sello Sernac, cuando se han aplicado multas
por organismos fiscalizadores con facultades sancionadoras respecto de infracciones
previstas en leyes especiales. Conforme lo dispuesto en el artculo 24 del Reglamento, esta causal se deber fundar en el nmero de resoluciones ejecutoriadas de cada
organismo fiscalizador que apliquen multas, en proporcin con el nmero de consumidores con contrato vigente que se hayan informado por el proveedor, a travs de
una declaracin jurada simple de su gerente general o de su gerente comercial que
deber remitir a requerimiento del Sernac.
As, la prdida o revocacin se producir en caso que el nmero de consumidores
afectados por las conductas que motivan las resoluciones ejecutoriadas de cada organismo fiscalizador que apliquen multas, corresponden a un cinco por ciento o ms
del nmero de consumidores con contrato vigente que se hayan informado por el
respectivo proveedor, respecto de cualquiera de los contratos de adhesin con Sello
Sernac. Esta proporcin se calcular respecto de las resoluciones ejecutoriadas de
cada organismo fiscalizador y de consumidores respecto de un periodo mximo de
veinticuatro meses anteriores al inicio del procedimiento de prdida o revocacin del
Sello Sernac.3
3
Para la aplicacin de esta causal, el artculo 25 del Reglamento dispone que se considerarn
las resoluciones definitivas ejecutoriadas que apliquen multas y que deban ser informadas al Sernac
Artculo 55 C
1079
Es esta causal, vemos que se han establecido parmetros cuantitativos y proporcionales para determinar la procedencia de la causal, aunque puede resultar complejo a
veces determinar el nmero de consumidores afectados por infracciones previstas por
leyes especiales y sancionadas por organismos fiscalizadores distintos del Sernac.
Pero esta causal hace nuevamente discutible la estabilidad del sistema del Sello
Sernac para el proveedor de servicios financieros, porque se contemplan causales de
revocacin del Sello que no dicen relacin con los requerimientos establecidos para
su obtencin. En efecto, no se exige para la obtencin del Sello que se demuestre el
cumplimiento de leyes distintas de la Ley de Proteccin al Consumidor. Pero dicho incumplimiento si puede provocar, adems de las consecuencias de dicha sancin especial,
la prdida del Sello Sernac, an en una situacin de cumplimiento de la normativa
pertinente a esta institucionalidad, como lo es la Ley de Proteccin al Consumidor.
7. Quinta Causal.
Reclamos de consumidores por los productos o servicios financieros
En quinto lugar, se puede perder el Sello Sernac, en atencin al nmero y naturaleza de reclamos de los consumidores contra la aplicacin de los productos o servicios
financieros ofrecidos a travs de contratos de adhesin con Sello Sernac. Conforme
lo dispuesto en el artculo 26 del Reglamento, esta causal se deber fundar en:
Que el nmero de reclamos formulados por los consumidores al Sernac o al
Servicio de Atencin al Cliente correspondiente respecto de los contratos de adhesin
con Sello Sernac, presenta un incremento superior al cincuenta por ciento respecto
del mismo mes del ao anterior y, adicionalmente, si el porcentaje de reclamos del mes
en que se verifica dicho incremento, excede en un cincuenta por ciento al promedio
de reclamos de los consumidores formulados al Sernac o al Servicio de Atencin al
Cliente respectivo durante los ltimos doce meses respecto de los contratos de adhesin
con Sello Sernac de esa entidad.
Que el nmero de consumidores que formulan reclamos al Sernac o al Servicio
de Atencin al Cliente respecto de cada contrato de adhesin con Sello Sernac es
superior a cincuenta durante los ltimos doce meses. En este caso, el Sernac oficiar
al proveedor para que en un plazo no inferior a quince ni superior a treinta das hbiles
segn determine el oficio, ofrezca una solucin satisfactoria a los consumidores afectados conforme a las condiciones propuestas por el Sernac, a fin de evitar el inicio
de un procedimiento de revocacin. Si el proveedor no da respuesta o sta no fuere
idnea para ofrecer una solucin satisfactoria a los consumidores afectados conforme
1080
1081
Artculo 55 C
escritas al Sello Sernac. En tal sentido, el artculo 33 del Reglamento exige al proveedor acreditar al Sernac, a travs de antecedentes que demuestren la comunicacin
por vas idneas que se ha ordenado suspender la respectiva publicidad a partir de la
recepcin de esa comunicacin. Para estos efectos se entiende que son vas idneas,
aquellas que son aptas para producir su conocimiento inmediato por el personal y
entidades proveedoras de servicios de publicidad y difusin que correspondan.
De acuerdo al artculo 34 del Reglamento del Sello Sernac:
la publicidad relativa al Sello Sernac que se efecte a travs de medios masivos
y en el sitio Web del proveedor, deber suspenderse dentro de los tres das hbiles
siguientes a la notificacin de la resolucin del Director del Sernac que ordena la
prdida o revocacin del Sello;
la publicidad relativa al Sello Sernac que se efecte en los establecimientos del
proveedor, deber suspenderse a partir del da hbil siguiente a la notificacin de la
resolucin del Director del Sernac que ordena la prdida o revocacin del sello, y
La publicidad relativa al Sello Sernac que se efecte en folletos, cotizaciones,
talonarios, correos electrnicos, cartolas y cualesquier otro instrumento impreso dispuesto por el proveedor o por entidades proveedoras de servicios para aqul, deber
suspenderse dentro de los cinco das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin
del Director del Sernac que ordena la prdida o revocacin del sello.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones, se aplican las multas contempladas en el artculo 55 D de la ley.
10. Comentarios Finales
Un aspecto principal en cualquier institucin como el Sello Sernac es precisamente las causales que permiten la revocacin de la misma. Dada la novedad de esta
institucin, no existe jurisprudencia de la cual pueda extraerse los criterios con los que
se apliquen estas causales, dada las prevenciones expuestas. Pero esperamos que tales
criterios, en definitiva, cumplan los supuestos que se ordenaron al Reglamento: la objetividad, cuantificacin y especialmente la proporcionalidad de la situacin al tamao
de los proveedores y al nmero de clientes sujetos a contratos con Sello Sernac.
Por otro lado, llama la atencin la pluralidad de causales que permiten la revocacin del Sello Sernac, como asimismo algunas ambigedades ya expuestas. Puede
que ello se explique porque el Sello es de duracin indefinida, y debi contemplarse
un mecanismo ms amplio de revisin del mismo.4 Pero dicha amplitud pareciera
4 Como hace ver el Senador Espina en su intervencin en las Comisiones de Economa y
Hacienda, unidad, del Senado, en el segundo trmite constitucional de la ley N20.55. Historia
de la Ley N20.555. Modifica Ley N19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores,
para Dotar de Atribuciones en Materias Financieras, entre otras, al Servicio Nacional del Consumidor,
2011, p. 428.
1082
que est provocando fuertes desincentivos a la obtencin del Sello Sernac por los
proveedores de servicios financieros.5 En efecto, siendo difcil y costoso obtenerlo, es
muy posible que los proveedores estn decidiendo no someterse al mismo porque el
riesgo de prdida implica un costo de imagen importante, que no estn dispuestos
asumir.6
5 Vase la opinin del Presidente de la Cmara Nacional del Comercio, Carlos Eugenio Jorquiera, que aconsejaba a sus asociados no pedir el Sello Sernac, expresando la preocupacin que el
Sello Sernac se poda perder fcilmente una vez que se obtena, dependiendo de los reclamos que
reciba una entidad. Nota de prensa Gobierno evala cambios al Sello Sernac Financiero, diario
La Tercera de 6 de noviembre de 2012, p. 28. En el mismo sentido, la opinin del presidente de
la Cmara de Comercio de Santiago, Peter Hill, en cuanto al temor de la probable poca duracin
del Sello Sernac para las empresas de retail, Los tres factores que explican el fallido Sello Sernac
Financiero, diario La Tercera de30 de octubre de 2012, p. 29.
6
Opinin del ex Superintendente de Bancos Ernesto Livacic en la nota de prensa Los tres
factores que explican el fallido Sello Sernac Financiero, diario La Tercera de30 de octubre de
2012, p. 29.
Artculo 56
Jos Antonio Gaspar Candia1
Artculo 56.- El servicio de atencin al cliente requerido para dar cumplimiento a la condicin dispuesta en el nmero 2 del inciso primero del
artculo 55 ser organizado por los proveedores indicados en este Ttulo,
en forma exclusiva o conjunta, y ser gratuito para el consumidor que haya
suscrito un contrato de adhesin de los sealados en el inciso segundo del
artculo 55, con un proveedor que cuente con el Sello Sernac.
El servicio de atencin al cliente deber responder fundadamente los
reclamos de los consumidores, en el plazo de diez das hbiles contado desde
su presentacin. Esta respuesta se comunicar al consumidor por escrito o
mediante cualquier medio fsico o tecnolgico y se enviar copia de ella al
Servicio Nacional del Consumidor.
El proveedor deber dar cumplimiento a lo sealado en la respuesta del
servicio de atencin al cliente en el plazo de cinco das hbiles, contado
desde la comunicacin al consumidor.
En caso de incumplimiento de las obligaciones indicadas en los dos incisos anteriores, el Servicio Nacional del Consumidor deber denunciar al
proveedor ante el juez de polica local competente, para que, si procediere,
se le sancione con una multa de hasta cincuenta unidades tributarias mensuales, sin perjuicio del derecho del consumidor afectado para denunciar
el incumplimiento de las obligaciones referidas.
Modificaciones: El texto del artculo 55 C no se encontraba en el texto original de la
ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo 1 N6 de la ley N20.555,
el cual incorpor un nuevo Ttulo V agregndose bajo su epgrafe los artculos 55, 55 A,
1084
55 B, 55 C, 55 D, 56, 56 A, 56 B, 56 C, 56 D, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H, desplazando
al Ttulo V original al Ttulo VI.
Comentario
Sumario: 1. Introduccin. 2. Organizacin del SAC. 3. Procedimientos ante el SAC.
4. Cumplimiento de la Respuesta del SAC. 5. Comentario Final.
1. Introduccin
Esta norma no se encontraba en el texto original de la ley N19.496. Este texto
fue incorporado por el artculo 1 N6 de la ley N20.555.
El artculo 56 regula el servicio de atencin al cliente2 con que debe contar el
proveedor de servicios financieros que obtener el Sello Sernac para sus contratos de
adhesin conforme al artculo 55. Este artculo ha sido fuertemente complementado
por el Decreto N41 del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, dictado el 14
de marzo de 2012, que Aprueba el Reglamento sobre Sello Sernac.
De acuerdo a esta normativa, el objetivo del SAC es atender y responder las consultas y los reclamos de los consumidores presentados en contra de los proveedores
pertinentes, con sujecin a la ley y a sus Reglamentos.
2. Organizacin del SAC
El SAC puede ser organizado por los proveedores de servicios financieros en forma exclusiva o conjunta, sea por entidades que estn postulando a obtener el Sello,
que ya lo tienen, o no lo tengan ni pretenda obtener, como aclara el artculo 38 del
Reglamento. Tales entidades debern efectuar los aportes pertinentes para formar el
presupuesto anual del SAC, que le permita prestar sus servicios, y dotar al SAC con
los recursos necesarios para cumplir sus funciones, conforme lo dispone el artculo 39
del Reglamento. En tal sentido, el referido artculo 38 del Reglamento exige que el
SAC tenga la infraestructura y medios fsicos y tecnolgicos que permitan responder
fundada y oportunamente los reclamos de los consumidores.
Por otra parte, el artculo 40 del Reglamento exige que se garantice la autonoma
del SAC y se eviten los conflictos de inters que puedan suscitarse al conocer una
consulta o un reclamo de un consumidor. Por ello, las entidades que organizan un
SAC deben establecer divisiones o controles que impidan la operacin conjunta del
SAC con las reas comerciales de los proveedores involucrados.
2
En adelante, SAC.
1085
Artculo 56
1086
prdida del Sello Sernac. Si bien ya hay muchas entidades que cuentan con servicios
similares al SAC, este requisito, con esta estructura, tambin puede ser un desincentivo
para la obtencin del Sello Sernac por los proveedores de servicios financieros.
Artculo 56 A
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1088
Los recursos para el pago de los honorarios del mediador y del rbitro
financiero sern de cargo de los proveedores, quienes ingresarn, de conformidad a lo que seale el reglamento, semestralmente su cuota respectiva al
Servicio Nacional del Consumidor, la que corresponder a los honorarios
de los mediadores y de los rbitros financieros que hayan conocido reclamos
respecto de ese proveedor durante el semestre inmediatamente anterior.
Los servicios del mediador y del rbitro financiero sern gratuitos para el
consumidor y sus honorarios sern pagados semestralmente por el Servicio
Nacional del Consumidor, de acuerdo a un arancel fijado por resolucin
exenta del Ministro de Economa, Fomento y Turismo, el que podr establecer honorarios diferentes para mediaciones y arbitrajes, segn el tipo de
servicios o productos financieros.
Modificaciones: El texto del artculo 56 A no se encontraba en el texto original de la
ley N19.496. Dicho texto fue incorporado por el artculo 1 N6 de la ley N20.555,
el cual incorpor un nuevo Ttulo V agregndose bajo su epgrafe los artculos 55, 55 A,
55 B, 55 C, 55 D, 56, 56 A, 56 B, 56 C, 56 D, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H, desplazando
al Ttulo V original al Ttulo VI.
Concordancias: Artculos 56 B, 56 C, 56 D, 56 E, 56 F, 56 G y 56 H LPC.
Comentario2
Sumario: 1. Obstculos del consumidor en el acceso a la justicia. 2. Los mtodos alternativos de solucin de conflictos y la proteccin de los consumidores. 3. Arbitraje y
Mediacin.
1. Obstculos del consumidor en el acceso a la justicia
El acceso a la justicia como mtodo de reforma del Derecho procesal civil ha ido evolucionando en sucesivas olas de reforma, identificndose tres etapas importantes:
1) La primera ola se concentra en los problemas que plantea la asistencia jurdica
a los necesitados, proponindose sistemas que la provean y el beneficio de la justicia
gratuita.
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
1089
Artculo 56 A
2) La segunda ola dice relacin con los problemas que plantea la defensa procesal
de los intereses difusos y colectivos. Las reformas se refieren a la legitimacin procesal
activa de los organismos y asociaciones privadas y a otros derechos y mecanismos procesales. Las propuestas plantean un enfoque eminentemente pblico, que se manifiesta
a travs de la intervencin del Ministerio Fiscal, las acciones populares o la institucin
del Defensor de los Consumidores, existente en Suecia, y cuya funcin consiste en
representar los intereses fragmentados o difusos de los mismos. Los organismos internacionales han organizado diversas conferencias y adoptado muchos acuerdos que
se reflejan en numerosos programas cada vez ms especializados y complejos, y los
ordenamientos jurdicos no se han quedado atrs en este sentido, observndose toda
una evolucin en favor de la proteccin de intereses supraindividuales.
Junto con el movimiento en pro de la proteccin de los intereses medio ambientales,
han surgido tambin los movimientos pro consumatore, que comienza a cobrar fuerza
a partir del mensaje del Presidente Kennedy de fecha 15 de marzo de 1962, y al que
nos hemos referido anteriormente. Comenzaron a divulgar diversas leyes de proteccin
del consumidor, y a nivel de la Comunidad Europea se inicia una importante labor
tanto a nivel normativo como a nivel de bsqueda de soluciones.
3) La tercera ola, conocida como mtodo de acceso a la justicia, incluye propuestas
de reformas ms globales que trastoquen el sistema procesal para asegurar la eficacia
de los nuevos derechos surgidos en el Estado Social de Derecho.
Procederemos ahora a referirnos ahora a los obstculos que alejan al ciudadano
de la justicia, que impiden su efectivo acceso a la misma, y que constituyen barreras
o condicionamientos que atentan contra el principio de igualdad y el derecho a la
tutela judicial efectiva. Estas barreras adems se encuentran interrelacionadas, por lo
que el problema tampoco se soluciona eliminndolas una a una.
Los obstculos son numerosos, y pueden clasificarse en aquellos que presentan
un origen fctico y aquellos que son de carcter jurdico. En el campo del consumo
obtienen demostraciones especialmente evidentes, puesto que el modelo tradicional de
acceso al derecho a la tutela judicial y a obtener una resolucin del litigio, caracterizado
por su individualismo slo ofrece a los consumidores una proteccin ficticia.
a) Obstculos de naturaleza fctica
Una de las cuestiones ms trascendentes se encuentra constituida por los elevados
costos que supone un proceso, puesto que en esta materia los perjuicios sufridos por el
particular suelen ser de pequea cuanta, producindose por tanto una desproporcin
entre los gastos que genera un proceso y el monto de lo que puede reclamarse, lo que
motiva la inactividad del afectado. Para su superacin, se han establecido incentivos
de carcter pecuniario, como las normas de previsin de indemnizaciones superiores
al perjuicio sufrido o la exoneracin de las costas judiciales. Existe tambin el beneficio de la justicia gratuita, que se limita a los sectores ms pobres de la sociedad.
1090
Atendido el hecho que el proceso ordinario, por ms que se adapte a las nuevas
tendencias, no ha logrado dar una solucin a la problemtica de los intereses supraindividuales, se han propuesto medios alternativos de solucin de conflictos a travs de
procedimientos ms simples que el proceso ordinario y que permitan obtener solucin
ms baratas y de menor costo.
Gutirrez De Cabiedes destaca tres aspectos que deben diferenciarse al momento
de precisar estos mecanismos: en cuanto al procedimiento que debe instaurarse para
la tutela de ciertos derechos o intereses, en la medida en que el legislador no instaure
un procedimiento especial, el procedimiento a seguir ser el declarativo ordinario.
En cuanto a la instauracin de tribunales especiales, el Derecho continental europeo
ha optado por mantener la competencia de los tribunales ordinarios ya establecidos,
puesto que la creacin de rganos jurisdiccionales especializados resultara extremadamente gravoso.
Respecto de la naturaleza de los mecanismos de proteccin, se ha discutido si deben
ser objeto de una tutela jurisdiccional o extrajudicial.
En el mbito de la tutela administrativa, se han propuesto como mecanismos extrajudiciales el arbitraje, la conciliacin y los incentivos econmicos. Respecto de la
conciliacin y el arbitraje, se tratara de un desplazamiento de la funcin jurisdiccional
hacia ciertos particulares. En cuanto a la conciliacin, el mecanismo hace referencia
Artculo 56 A
1091
Bonet Navarro, A., Proteccin eficaz y acceso..., op. cit., pp. 27-28.
1092
Los proveedores de servicios y productos financieros slo podrn obtener el sello en cuestin
sometiendo a la revisin del Servicio Nacional de Consumidor todos los contratos de adhesin que
ofrezcan relativos a los siguientes productos financieros: Tarjetas de crdito y de dbito, Cuentas
corrientes, cuenta vista y lneas de crdito, Cuentas de ahorro, Crditos hipotecarios, Crditos de
consumo, Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos.
Artculo 56 A
1093
Las bases de postulacin para estos cargos estn disponibles en www.sernac.cl y en www.
sernacfinanciero.cl.
Artculo 56 B
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1095
Artculo 56 B
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
1096
3 De las exigencias se desprende claramente que el rol del mediador en la solucin del conflicto
es menos directo y el procedimiento ms informal que en el caso del rbitro, puesto que su funcin,
ms que entregar la solucin del caso, es acercar a las partes para que ellas sean las que alcancen
una propuesta de acuerdo.
4
5
Cuando les afecta alguna de las causales de implicancia o recusacin de las previstas en los
artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Artculo 56 C
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1098
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
3 No nos parece correcta la incorporacin del mediador como realizador de propuestas, puesto
que su rol no es el de amigable componedor, como en la conciliacin. El rol del mediador debe
circunscribirse solamente al acercamiento de posiciones entre las partes, sin proponer las soluciones.
En este sentido, creemos que lo que el legislador ha propuesto es ms una conciliacin de tipo
extrajudicial que una mediacin.
1099
Artculo 56 C
En el caso del rbitro financiero, slo podr conocer una controversia, queja o
reclamacin4 de su competencia si la cuanta de lo disputado excede de cien unidades
de fomento.
Excepcionalmente podr conocer de un asunto con una cuanta inferior, si se trata
de la situacin prevista en el inciso tercero del artculo 56 D, lo que significa que si
habiendo una propuesta por parte del mediador, aceptada por las partes, que no se
haya cumplido en el plazo de 15 das hbiles siguientes a la suscripcin del acuerdo, o
bien para el caso en que las partes no hayan aceptado dicha propuesta, el consumidor
podr ejercer las acciones que ha previsto la LPC para su defensa, o bien solicitar la
designacin de un rbitro.
2. Exclusin de competencia
El artculo se encarga de establecer que los asuntos que deban someterse exclusivamente a un tribunal ordinario o especial en virtud de otra ley, los que han sido
previamente sometidos al conocimiento de un juez competente por el consumidor
recurrente y los que han sido previamente sometidos al conocimiento de un juez
competente en una accin de inters colectivo o difuso en la cual haya comparecido
como parte el consumidor5, no son susceptibles de resolverse por arbitraje o mediacin,
salvando s la posibilidad de que una materia que resulta de competencia del juez de
polica local, pueda ser objeto de arbitraje, si se encuentra incluida en aquellas sealadas
en el nmero 3 del inciso primero del artculo 55, es decir, respecto de proveedores
que cuenten con el Sello Sernac y el consumidor no haya quedado satisfecho con el
servicio de atencin al cliente.
3. Inhabilidades que afectan al rbitro y al mediador
Al rbitro financiero y al mediador les son aplicables las causales de implicancia y
recusacin contenidas en los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
debiendo de oficio inhabilitarse en cualquiera de los casos contemplados en dichos
artculos, so pena de que su nombramiento sea revocado por el Director Nacional
del Sernac.
4
Llama la atencin el uso de los vocablos controversia, queja o reclamacin como trminos
distintos. En la historia de la ley no existe una razn para explicar la diferencia en su uso. Entendemos que el legislador ha querido otorgarle el mayor mbito de aplicacin a este sistema de solucin
de controversias con el objeto de limitar el mbito de incompetencia del rbitro o del mediador en
relacin con la competencia del juez de polica local.
5
Artculo 56 D
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1101
Artculo 56 D
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
1102
Artculo 56 E
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1104
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
1105
Artculo 56 E
1106
Artculo 56 F
Maite Aguirrezbal Grnstein1
1108
Comentario2
La propuesta del mediador o la sentencia del rbitro financiero debern ser notificadas al a travs del Servicio de Atencin al cliente, debiendo adems notificarse al
Sernac, en el plazo de tres das hbiles contados desde su adopcin3.
El consumidor ser notificado por correo electrnico o por carta certificada enviada al domicilio indicado en el reclamo, a eleccin del consumidor expresada en
el documento en que formule su controversia, queja o reclamacin, y se entender
efectuada a contar del tercer da hbil siguiente al de su envo.
El consumidor podr adems solicitar que el mediador o rbitro le remita por
correo electrnico los antecedentes que formen parte de su reclamo.
2 Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
3
Entendemos que el inciso primero del artculo 56 presenta un problema de redaccin cuando
seala segn corresponda, al consumidor, al proveedor. En todo caso, y atendido lo dispuesto
por el inciso segundo, creemos esta norma es slo aplicable al proveedor.
Artculo 56 G
Maite Aguirrezbal Grnstein1
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
Artculo 56 H
Maite Aguirrezbal Grnstein1
Las normas que aqu se comentan deben complementarse con el reglamento sobre el Sello
Sernac contenido en el Decreto N41 de 13 de julio de 2012.
Artculo 56 H
1111
Ttulo VI
Del Servicio Nacional del
Consumidor
Artculo 57
Erika Isler Soto1
1116
Usualmente, cada pas que cuenta con una normativa protectora de los derechos
de los consumidores, contempla una institucionalidad que tiene por objeto velar por
el cumplimiento de las disposiciones que rijan al respecto2.
Ahora bien, en Chile, el organismo encargado de tal misin es el Servicio Nacional
del Consumidor3, cuyo fundamento tiene tambin rango constitucional. En efecto, su
establecimiento corresponde al cumplimiento por parte del Estado del mandato que
nuestra Carta Fundamental le dirige de promover el bien comn, contribuyendo a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que la Constitucin establece; as como a promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional 4,
El antecedente ms remoto de la historia de la institucionalidad en nuestro pas, es el Comisariato General de Subsistencias y Precios (D.L. N520 de 1932), cuya misin en realidad era velar
por el adecuado abastecimiento y la ecunime comercializacin de los bienes y servicios esenciales o
de primera necesidad, de tal manera que slo tangencialmente se preocupaba por la proteccin del
consumidor. Este organismo fue perdiendo autonoma e importancia de manera progresiva, hasta que
en el ao 1953 fue sustituido por la Superintendencia de Abastecimientos y Precios, la cual a su vez
fue reemplazada en el ao 1960, por la Direccin de Industria y Comercio (D.F.L. N242), todos
dependientes del Ministerio de Economa. Esta Direccin conserv parte importante de las atribuciones de regulacin y polica administrativa que tenan sus predecesoras, las cuales fue perdiendo en
la dcada de los setenta, a raz de las polticas desreguladoras del gobierno de la poca. Al respecto,
ver: Fernndez Fredes, Francisco: La regulacin de la actividad econmica y los derechos del
consumidor. La experiencia chilena, en Pizarro Wilson, Carlos, Editor: "Temas de Derecho del
Consumidor, Cuadernos de anlisis jurdico, Ediciones Universidad Diego Portales, Servicio Nacional
del Consumidor, Santiago, 1997, pp. 13 y 14; Fernndez Fredes, Francisco: Manual de Derecho
Chileno de Proteccin al Consumidor, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 7, 83 y 84.
4
Artculo 57
1117
Art. 3 inc. 1 ley N18.575: La Administracin del Estado est al servicio de la persona
humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones
que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
6
1118
7
8
Sernac con Caja de Compensacin Los Hroes, Rol N4.845-1-08, 4 JPL Santiago,
09.03.09. Otra jurisprudencia en el mismo sentido: 6) Que si bien es cierto que la actividad
bancaria est regulada por la Ley General de Bancos y por las normas de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, cabe sealar que dichas disposiciones se refieren al funcionamiento interno de los Bancos, pero en parte alguna norman la relacin existente entre el Banco
como proveedor de servicios y sus clientes como consumidores. 7) Que, adems, resulta claro que
las facultades de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras son slo administrativas
y no jurisdiccionales, por lo que en caso de existir algn asunto controvertido entre el Banco y sus
clientes, ste debe ser resuelto por los Tribunales de Justicia, al carecer la Superintendencia sealada
de competencia para ello. 8) Que, dado lo anterior, y estimando este sentenciador que la legislacin
bancaria no se refiere a lo sealado en la parte final del considerando precedente, y al ser el Banco
una empresa que en este caso presta servicios por los que cobra un precio, y dado el carcter de
destinatario final de dicho servicio de la parte demandante, debe entenderse que ellos son, respectivamente, proveedor y consumidor, por lo que resulta plena y supletoriamente aplicable al caso la
ley N19.496, como lo seala la parte final del citado artculo 2 bis, correspondiendo al Servicio
Nacional del Consumidor su fiscalizacin de conformidad a lo que disponen los artculos 57 y 58
incisos 1 y 2, letra g) de la ley N19.496. 9) Que, en consecuencia, el Sernac se encuentra legitimado para iniciar las acciones persecutorias de la responsabilidad infraccional (), en Sernac
con Banco de Chile, Rol N23.560-FGA-08, 23.01.10, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing.
901-10, 14.07.10, se rechaza recurso de queja del Sernac, C.S. Ing. 5230-10, 15.09.10; 8.- Que
la Superintendencia de Seguridad Social est encargada de fiscalizar el cumplimiento de la normativa
de seguridad social y aplicar sanciones por determinadas infracciones, en su calidad de ente admi-
1119
Artculo 57
nistrativo quien revisa situaciones de carcter tcnico, pero no jurisdiccional, siendo esta potestad
un atributo de los Tribunales de Justicia y la competencia una medida o lmite de la misma. En la
especie, del hecho fundante de la denuncia nace una accin infraccional, que es de conocimiento
de los juzgados de Polica Local y, otra administrativa, que es de conocimiento de la Superintendencia de Seguridad Social; 12.- Que corresponde al Sernac de conformidad con lo dispuesto
en el art. 58 de la Ley 19.496 que en el caso en cuestin Sernac recibi el reclamo formulado
por doa Juana Berengueta lvarez, solicitando a la denunciada la correspondiente informacin,
cumpliendo de esta manera con el precepto legal, sin que ello signifique la atribucin por parte del
Sernac de facultades de otros organismos contralores los cuales slo aplican medidas de carcter
administrativo y no jurisdiccional, en Sernac con Caja de Compensacin 18 de Septiembre,
Rol N643-09, 2 JPL Santiago, 26.08.09; Que la interpretacin armnica de los artculos 2 y 6
de las leyes Ns.19.496 y 18.168, respectivamente, permite sostener que los aspectos relacionados
con las cuestiones eminentemente tcnicas de la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones competen a la autoridad administrativa correspondiente y que los asuntos derivados de
la prestacin particular de ese servicio a los consumidores, cabe atribuirlos a la justicia de Polica
Local, toda vez que dicha materia excede el mbito propio de la tcnica de las telecomunicaciones
y se enmarca en contiendas que giran en torno a intereses de otra ndole, en Sernac con CTC
S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 4764-06, 25.10.06, que revoca la sentencia de primera instancia, Rol
N1.332, 2 JPL Providencia, 16.08.06. En contra: Considerando lo dispuesto en el art. 1 de la
ley N18.833 () y art. 68 (), quedando claramente establecido que las infracciones cometidas
por otras entidades deben ser conocidas por la Superintendencia de Seguridad Social; Se Resuelve:
Que se acoge el incidente de incompetencia deducida por la Caja de Compensacin de Asignacin
Familiar 18 de Septiembre, debiendo recurrirse ante la autoridad legal que corresponda, en Sernac
con Caja de Compensacin 18 de Septiembre, Rol N15.327-M-08, 2 JPL Santiago, 16.12.08,
confirmada por la C. Ap. Santiago, 03.06.09; Octavo: Que en lo tocante a la accin ejercida en
contra de la Isapre Banmdica, el artculo 3 N5 de la ley N18.933, seala con precisin que
corresponde a la Superintendencia de Isapres resolver, a travs del Superintendente, quien actuar en
calidad de rbitro arbitrador, sin ulterior recurso, las controversias que surjan entre las instituciones
de salud provisional y sus cotizantes o beneficiarios. En consecuencia, los derechos del cotizante
o beneficiario estn determinados en dicha legislacin especial. Noveno: Que, en consecuencia,
la materia a que se refiere esta denuncia no slo est regulada, sino que adems expresamente prevista por una ley especial, por lo que debe aplicarse la disposicin contenida en el inciso final del
artculo 2 de la ley N19.496, por lo que ser forzoso acoger la excepcin planteada por la Isapre
denunciada, en Olmedo Lpez con Isapre Banmdica y AFP Cuprum, Rol N19.524-2005, 1
JPL Santiago, 24.01.06, confirmada por la C. Ap. de Santiago, Ing. 1398-2006, 31.05.06; a juicio
del Tribunal, existiendo una legislacin especial aplicable a la materia, que contempla la posibilidad
que la Superintendencia de Salud conozca los hechos denunciados, sin perjuicio del derecho del
afiliado para optar por la mediacin o de recurrir a la justicia ordinaria, ha lugar a la excepcin de
incompetencia planteada, en Sernac con ING, Rol N1.727-H - 2006, 2 JPL Providencia,
07.11.06, confirmada por la C. Ap. de Santiago, Ing. 6585-2006, 10.01.07.
1120
Art. 28 inc. 1 ley N18.575: Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados
de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.
10 Camacho Cpeda, Gladys: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Editorial Abeledo
Perrot, Santiago, 2010, p. 276.
11
Atendiendo a los sujetos o administraciones territoriales de los cuales dependen, los servicios pblicos pueden ser nacionales o centrales y municipales, en Camacho Cpeda, Gladys:
Op. Cit., p. 278.
12 Respecto de la continuidad: Que el servicio ha de funcionar con arreglo a estas caractersticas,
significa que su prestacin ha de efectuarse a los usuarios en cualquier momento que lo soliciten,
de acuerdo con las normas que lo regulan, sin que se produzca interrupcin del servicio. Lo que a
la par supone la disponibilidad o accesibilidad del servicio por el usuario, cuando ste lo necesite
en las condiciones fijadas, es decir, que se garantice un servicio disponible para los ciudadanos.
Adicionalmente, el servicio ha de prestarse con regularidad, atendiendo a la naturaleza de las necesidades a satisfacer y de conformidad con las normas legales y reglamentarias que lo rigen. Por ende,
se excluye la posibilidad de la suspensin del servicio o incumplimiento del deber de prestacin
de la Administracin o el concesionario por cualquier causa, salvo el caso fortuito o fuerza mayor
que lo impidieren, en Camacho Cpeda, Gladys: Op. Cit., p. 287. La universalidad implica
la igualdad de trato de todos y cada uno de los usuarios en el acceso, la utilizacin y prestacin del
servicio que se solicite, conforme a las normas legales y reglamentarias que lo regulen. El acceso se
debe garantizar en condiciones semejantes de calidad a todos los usuarios y con las mismas garantas
de atencin, excluyndose cualquier factor de discriminacin arbitraria.
Ahora bien, la aplicacin del principio de igualdad no necesariamente habr de comportar uniformidad de trato, ya que ste podr variar en funcin de que existan ciertas circunstancias que legitimen
un trato diferenciado por el legislador y que pueden obedecer a criterios del grupo social de individuos
destinatarios de la actividad de la Administracin, como grupos socio-econmicos desfavorecidos, o
categoras de individuos afectados por deficiencias fsicas o psquicas, grupo etario, etc., en cuyo caso
no se logra configurar el dato de la arbitrariedad, que es lo que en el espritu de la Constitucin torna
en ilegtima la discriminacin, en Camacho Cpeda, Gladys: Op. Cit., p. 288.
1121
Artculo 57
13 Artculo 29 inc. 3 ley N18.575: Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia
del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo. La descentralizacin podr ser
funcional o territorial.
14 Celis Danzinger, Gabriel Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Editorial Thomson
Reuters, Santiago, 2011, p. 152.
15
1122
Por otra parte, cabe sealar que la utilizacin de una tcnica de descentralizacin,
conllev a que el ordenamiento jurdico le reconozca al Sernac una personalidad
jurdica17 distinta del Fisco18. Lo anterior, permite que pueda actuar a nombre propio
y sea capaz de ser representada judicial y extrajudicialmente19, y cuya titularidad recae
en su jefe superior, esto es, el Director Nacional20.
Tal como se seal, la tcnica de reparto de potestades utilizada por el legislador,
implica adems que el organismo cuente con un patrimonio propio, y cuya integracin
se encuentra descrita en el art. 60 LPC21.
Por ltimo, cabe destacar que la descentralizacin del Servicio Nacional del Consumidor, tal como se desprende del art. 57 LPC, obedece a un criterio funcional,
esto es, se le ha otorgado tal carcter en razn de sus especiales potestades, que dicen
relacin con la proteccin de los derechos de los consumidores.
3.2. Territorialmente desconcentrado
De acuerdo a la doctrina, la desconcentracin constituye un sistema de reparto
de potestades por el cual se transfieren funciones y competencias resolutorias de un
17
De acuerdo a la doctrina, esta tcnica normativa esto es, la creacin de personas jurdicas
de derecho pblico, ha permitido estructurar adecuadamente el conjunto de las Administraciones pblicas: gracias a ella se ha podido construir el sistema de los entes pblicos territoriales,
cuya separacin del Estado se ha montado precisamente sobre el dato de su personalidad jurdica
independiente; y ha permitido, tambin, estructurar racionalmente el inmenso aparato de la Administracin estatal, diversificando los centros de decisin y de responsabilidad mediante la tcnica de
las personificaciones instrumentales, en Santamara Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho
Administrativo, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1990, p. 332.
18
19
Art. 545 inc. 1 C.C.: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
20 Art. 59 inc. 1 LPC: El Director Nacional ser el Jefe Superior del Servicio y tendr su
representacin judicial y extrajudicial; Artculo 36 ley N18.575: La representacin judicial y
extrajudicial de los servicios descentralizados corresponder a los respectivos jefes superiores.
21
Art. 60 LPC: El patrimonio del Servicio Nacional del Consumidor estar formado por:
a) Los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, de la ex-Direccin de Industria y
Comercio, que por ley N18.959 pas a denominarse Servicio Nacional del Consumidor; b) Los
aportes que anualmente le asigne la Ley de Presupuestos de la Nacin; c) Los aportes de cooperacin internacional que reciba para el desarrollo de sus actividades; d) El producto de la venta de las
publicaciones que realice, cuyo valor ser determinado por resolucin de su Director Nacional; e)
Las herencias, legados y donaciones que acepte el Servicio, siempre que provengan de personas o
entidades sin fines de lucro y no regidas por esta ley, y f ) Los frutos de tales bienes. / Las donaciones
en favor del Servicio estarn exentas del trmite de insinuacin judicial a que se refiere el artculo
1.401 del Cdigo Civil, as como de cualquier contribucin o impuesto.
1123
Artculo 57
rgano superior de la administracin pblica a otro inferior, a travs de ley, para tomar
decisiones sobre ciertas materias delegadas que comprometen la personalidad jurdica
y el patrimonio del rgano legatario. Bajo esta modalidad, la autoridad inferior acta
bajo la dependencia jerrquica del rgano superior, el que imparte instrucciones y
puede revocar las resoluciones del rgano inferior22.
En la materia que nos ocupa, el art. 57 LPC establece que el Servicio Nacional
del Consumidor, se encuentra a su vez desconcentrado territorialmente, razn por la
cual y de acuerdo al art. 33 de la ley N18.575, cada regin del pas cuenta con
una Direccin Regional, la que est a cargo de un Director Regional.
Los Directores Regionales, por su parte, dependen jerrquicamente del Director
Nacional23, sin perjuicio de su subordinacin al Intendente a travs del Secretario
Regional Ministerial que corresponda en lo que dice relacin con la ejecucin de las
polticas, planes y programas de desarrollo regional24.
Ahora bien, respecto de las funciones que realiza cada unidad Regional, se encuentran enumeradas en el art. 58 LPC, las cuales deben ser ejercidas de acuerdo a la
realidad del territorio de su competencia. De manera adicional, el profesor Fernndez Fredes, sostiene que adems se encuentra tambin obligada a realizar aquellas
otras que el Director Nacional les pudiere delegar, de acuerdo con el ordenamiento
jurdico25.
22 Celis
23
Ley N18.575: art. 11: Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y
en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de
los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia./ Este control se extender tanto a
la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad
y oportunidad de las actuaciones; art. 31: Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo
organismo. Sin embargo, la ley podr, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una
denominacin distinta./ A los jefes de servicio les corresponder dirigir, organizar y administrar el
correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su
gestin, y desempear las dems funciones que la ley les asigne./ En circunstancias excepcionales
la ley podr establecer consejos u rganos colegiados en la estructura de los servicios pblicos con
las facultades que sta seale, incluyendo la de direccin superior del servicio.
24
Art. 33 ley N18.575: Sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr
desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados rganos./ La desconcentracin territorial se har mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien depender
jerrquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecucin de
las polticas, planes y programas de desarrollo regional, estarn subordinados al Intendente a travs
del respectivo Secretario Regional Ministerial./ La desconcentracin funcional se realizar mediante
la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio.
25
Cfr. Fernndez Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, p. 85.
1124
26 Art. 59 LPC: El Director Nacional ser el Jefe Superior del Servicio y tendr su representacin judicial y extrajudicial./ En conformidad con lo establecido en el artculo 31 de la ley N18.575,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N1,
de 2001, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, el Director Nacional, con sujecin a
la planta y la dotacin mxima de personal, establecer la organizacin interna y determinar las
denominaciones y funciones que corresponda a cada una de las unidades del Servicio.
Artculo 58
Erika Isler Soto1
1126
Artculo 58
1127
1128
Comentario
Sumario: 1. El Servicio Nacional del Consumidor y su mbito de accin. 2. Potestades,
atribuciones y funciones del Servicio Nacional del Consumidor. 3. Funcin genrica y clusula
general de competencia. 4. Funciones particulares del Servicio Nacional del Consumidor.
4.1.Los programas de informacin y educacin al consumidor (art. 58 letra a LPC). 4.2.Anlisis y estudios de productos, realizados a travs de laboratorios o entidades especializadas, de
reconocida solvencia (art. 58 letra b LPC). 4.3. Funciones de estudio e investigacin (art. 58
letras c y d LPC). 4.4. El registro pblico de sentencias (art. 58 letra e LPC). 4.5. La funcin
de mediacin (art. 58 letra f LPC). 4.6. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales
y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores y hacerse
parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores (art. 58
letra g LPC). 4.7. Facultad de solicitar informacin a los proveedores.
1. El Servicio Nacional del Consumidor y su mbito de accin
El Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), es un servicio pblico funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas,
con personalidad jurdica y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente
de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin2.
Se trata de la Institucionalidad, a la cual el legislador le ha otorgado la misin de
proteger los derechos de los consumidores y usuarios, y cuyas funciones y mbito de
ejercicio se encuentran consagrados de manera expresa en la ley, conforme al principio de juridicidad de la funcin administrativa, consagrado entre nosotros con rango
constitucional3 y legal4.
Art. 57 LPC.
Art. 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica./ Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a
toda persona, institucin o grupo./ La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y
sanciones que determine la ley; art. 7 CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley./
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes./ Todo acto en contravencin a este artculo es
nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
4
Art. 2 ley N18.575: Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la
Constitucin y a las leyes./ Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones
que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el
ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
1129
Artculo 58
As las cosas, el actuar del Sernac, se encuentra subordinado plenamente al ordenamiento jurdico, encontrando su lmite en las disposiciones legales preestablecidas5. En efecto, y tal como lo ha sostenido la doctrina nacional, ninguna autoridad
administrativa puede exorbitar la competencia que la ley le asigna en virtud de la
especialidad de las funciones de los distintos rganos6.
As las cosas, el Servicio Nacional del Consumidor se encuentra facultado nicamente
para realizar aquello que nuestra Carta Fundamental y las leyes le han permitido, debiendo
adems, sus atribuciones y funciones, ser interpretadas de manera restrictiva.
Por otra parte, y tal como seala el profesor Silva Cimma, la Administracin
Pblica debe subordinarse en su accin no slo a la ley, sino que fundamentalmente
ha de tener en vista los intereses superiores que se plasman en la letra y el espritu de
la Constitucin Poltica7. De esta manera, el Servicio debe hacer suyos tambin los
deberes impuestos al Estado, por nuestra Carta Fundamental, en especial aquellos que
dicen relacin con la promocin del bien comn; la contribucin a la creacin de las
condiciones sociales que permitan a todos los integrantes de la comunidad, su mayor
realizacin espiritual y material posible; as como la integracin armnica de todos
los sectores de la nacin y la satisfaccin del derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional8.
2. Potestades, atribuciones
y funciones del Servicio Nacional del Consumidor
El legislador principalmente a travs del art. 58 LPC le otorga al Servicio Nacional del Consumidor un conjunto de funciones, entendidas como aquellos poderes
jurdicos que el Derecho objetivo asigna a las personas pblicas o a sus rganos, a los
efectos de que puedan cumplir sus competencias y cometidos9.
5
7 Silva
Flores Dapkevicius, Rubn: Manual de Derecho Pblico: Derecho Administrativo, Editorial B de F, Buenos Aires, 2007, p. 45. En el mismo sentido: Silva Cimma, Enrique: Op. Cit., p.
32: poderes jurdicos de que est dotado el Jerarca o la Administracin para que pueda actuar o
cumplir sus cometidos.
1130
de Estudios Ramn Areces S.A., Madrid, 1990, p. 358: aquella situacin de poder que habilita a
su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de
relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existente.
11
14
1131
Artculo 58
16 Servicio
17 Servicio
18
Cabe sealar que una potestad genrica, se encuentra tambin contemplada en la normativa
complementaria de la LPC. En este sentido, art. 14 Decreto N229/MinEcon/2002 que aprueba
el Reglamento sobre Informacin del Precio Unitario de los Productos: El Servicio Nacional del
Consumidor velar por el cumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento, de conformidad con las facultades y atribuciones establecidas en la ley N19.496.
1132
de una serie de funciones pblicas sobre unas materias, servicios o fines pblicos
determinados19. En concreto, el mbito de accin que se confiere a este rgano
de la administracin del Estado, se encuentra constituido por aquella parcela del
ordenamiento jurdico que diga relacin con la proteccin de los derechos de los
consumidores, y cuyas normas pueden o no encontrarse en la ley N19.496.
Por ltimo, de acuerdo al profesor Fernndez Fredes, la expresin que se
comenta, establece el cometido institucional, el cual debe informar toda la labor
del Servicio, y que se le otorga con el objeto de tutelar el inters general de la sociedad20. Lo anterior, se encuentra adems conteste con la doctrina administrativa,
conforme a la cual el servicio pblico se caracteriza por tener la finalidad de atender la satisfaccin de una necesidad de inters pblico, aquellos servicios generales
vitales para el desarrollo de la vida en sociedad y cuya garanta asume el Estado por
razones de solidaridad social y porque su satisfaccin se logra mejor atendindolos
de manera conjunta21.
4. Funciones particulares
del Servicio Nacional del Consumidor
El art. 58 LPC adems contiene una serie de literales que vienen a concretizar la
clusula general de competencia consagrada en su encabezado. Se trata de una enumeracin meramente ejemplificadora, por cuanto la misma disposicin seala que
las funciones contenidas en el catlogo, corresponden especialmente al Servicio
Nacional del Consumidor.
Lo anterior posibilita que existan otros cuerpos normativos que le puedan conferirle tambin atribuciones, tal como ocurre con el art. 51 de la ley N20.423 y
el art. 14 del Decreto N229 del Ministerio de Economa correspondiente al ao
2002.
Por otra parte, se debe recordar que ya el encabezado del art. 58 LPC establece una
potestad amplia, conforme a la cual, el Sernac se encuentra facultado para realizar toda
accin se encuentre o no contemplada en el catlogo particular de funciones del art.
58 LPC que tenga por objeto velar por el cumplimiento de las normas que regulan
la relacin de consumo, as como difundir los derechos y deberes del consumidor y
realizar acciones de informacin y educacin del consumidor22.
19 Santamara
20
22
1133
Artculo 58
A modo de ejemplo, si bien el Servicio Nacional del Consumidor carece de facultades para regular en lo infraccional aquello que dice relacin con la proteccin del
consumidor a diferencia de los organismos fiscalizadores23, ha optado por redactar y
difundir entre los proveedores, ciertas directrices normativas, denominadas Guas de
alcance jurdico24, precisamente en uso de esta potestad amplia. Sin perjuicio de lo
anterior, se debe tener presente que las directrices contenidas en dichos documentos,
no tienen el carcter de norma jurdica vinculante, sino que en realidad se trata de
interpretaciones que la institucionalidad realiza de la normativa vigente, y que puede
ser contradicha sin problema en un juicio.
4.1. Los programas de informacin
y educacin al consumidor (art. 58 letra a LPC)
La letra a del art. 58 LPC establece la funcin del Sernac de promover la informacin y educacin del consumidor, obligaciones que tienen como derechos correlativos,
las garantas bsicas contempladas en el art. 3 letras b y f LPC respectivamente25.
Se trata de una potestad que tiene como fundamento el derecho constitucional
a la educacin26, el cual, conforme al texto de nuestra Carta Fundamental, tiene
por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas facetas de la vida, y cuya
satisfaccin es de cargo del Estado27.
23
Aimone Gibson, Enrique: Derecho de Proteccin del Consumidor, Editorial Jurdica ConoSur,
Santiago, 1998, p. 170.
24
25
Art. 3 LPC: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: b) El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin
y otras caractersticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
f ) La educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con
el comercio establecido.
26 Art. 19 CPR: La Constitucin asegura a todas las personas: 10.- El derecho a la educacin.
27
Art. 19 N10 inc. 1 CPR: La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de su vida; art. 19 N10 inc. 5 CPR: Corresponder al Estado, asimismo,
fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y
tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
Cabe sealar que este deber del Estado, que entre nosotros se desprende de las reglas generales, la
Constitucin Espaola, lo establece especficamente adems respecto de la educacin de los consumidores: art. 51.2 Constitucin Espaola: Los poderes pblicos promovern la informacin y
la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las
cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los trminos que la ley establezca.
1134
28
Fernndez Fredes, Francisco: Nueva Ley del Consumidor: innovaciones y limitaciones, en Revista Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, Faculta de Ingeniera y Ciencias
Universidad de Chile, Vol. 1 N2, 1998, Santiago, p. 118.
29 Art. 51 C. San.: El Servicio Nacional de Salud deber capacitar al individuo y a los grupos sociales mediante acciones educativas, tendientes a compenetrarlos de su responsabilidad en
los problemas de salud personal y de la comunidad y para estimular su participacin activa en la
solucin de ellos.
30
32
Artculo 58
1135
1136
pblico puede cumplir con las labores encomendadas, por s o bien encargndoselas
a un tercero36. En este sentido, ha sealado Camacho: el ordenamiento ha de reconocer que corresponde a la Administracin su realizacin, aunque no necesariamente
lo debe hacer por s, sino que cabe la gestin a travs de terceros37. En el caso que se
comenta, se justifica esta delegacin de potestades, por la sofisticacin tcnica que se
requiere para la elaboracin de los informes que se indican38.
Ahora bien, la eleccin del sujeto a quien se encomendar esta tarea, depender
segn el costo que implique. En efecto, si el valor no supera las 250 UTM, puede ser
contratado de manera directa, en tanto que si excede dicho monto, el prestador del
servicio debe ser escogido, mediante un proceso de licitacin pblica, conforme a lo
establecido en el art. 9 de la ley N18.57539.
De acuerdo al profesor Fernndez, esta regla tiene por finalidad garantizar la
concurrencia en condiciones de igualdad de todas las instituciones interesadas en
realizar los anlisis propuestos40, de tal manera que se satisfagan las garantas constitucionales a no ser discriminado de manera arbitraria, consagradas en el art. 19 N2
y 22 CPR41.
En todo caso el Servicio deber dar cuenta detallada y pblica de los procedimientos y metodologa utilizada para llevar a cabo las funciones contenidas en esta
letra.
36 Artculo 37 ley N18.575: Los servicios pblicos podrn encomendar la ejecucin de acciones y entregar la administracin de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades
o a entidades de derecho privado, previa autorizacin otorgada por ley y mediante la celebracin de
contratos, en los cuales deber asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido
resguardo del patrimonio del Estado.
37
38
Art. 9 ley N18.575: Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica,
en conformidad a la ley./ El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia
de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato./ La
licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que
por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo.
40
Cfr. Fernndez Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, pp. 86 y 87.
41
Art. 19 CPR: La Constitucin asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley./ Ni la ley ni autoridad alguna podrn
establecer diferencias arbitrarias. () 22.- La no discriminacin arbitraria en el trato que deben
dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
1137
Artculo 58
42
Fernndez Fredes, Francisco: La Nueva Institucionalidad de la Proteccin de los Derechos de los Consumidores en nuestro Pas a partir de la ley N19.955, en Anuario de Derechos
Humanos, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago, 2005, p. 115.
1138
43 Artculo 58 bis inc. 1 LPC: Los jueces de letras y de polica local debern remitir al Servicio Nacional del Consumidor copia autorizada de las sentencias definitivas que se pronuncien
sobre materias propias de la presente ley y de las sentencias interlocutorias que fallen cuestiones
de competencia, una vez que se encuentren ejecutoriadas. Un reglamento determinar la forma en
que ser llevado el registro de estas sentencias.
44 Art. 3 Decreto N18/MinEcon/2006, que contiene el Reglamento del Registro de Sentencias de la ley N19.496: Obligacin de los juzgados de letras y juzgados de polica local de
remitir las sentencias ejecutoriadas. Los juzgados de letras y los juzgados de polica local de todo el
territorio nacional debern enviar a la Direccin Regional del Servicio Nacional del Consumidor
correspondiente, copia ntegra y autorizada de toda sentencia firme o ejecutoriada a que se refiere
el artculo 1 de este reglamento./ Por su parte, los Directores Regionales del Servicio Nacional del
Consumidor remitirn dichas sentencias al Jefe de la Divisin Jurdica del Servicio, en la ciudad de
Santiago, quien dispondr el registro de las copias dentro de las secciones sealadas en el artculo
2.
45
Artculo 58
1139
47
1140
Picker, Bennet: Manual para la resolucin de conflictos comerciales, Editorial Paids, Buenos
Aires, 2001, p. 16.
51 Suares, Marins: Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, Editorial Paids,
Buenos Aires, 2005, p. 50. En el mismo sentido: Picker, Bennet: Op. Cit., p. 16: A diferencia de
un rbitro o un juez, el mediador no le impone una solucin a las partes intervinientes. En lugar de
ello, trabaja con las partes para ayudarlas a definir sus objetivos y resolver sus diferencias.
1141
Artculo 58
imponga a las partes una solucin a la disputa. En efecto, tal como se ha sealado en
contraste con procedimientos legales tales como el arbitraje o el juicio, la mediacin
no es un proceso en el que el mediador tenga la facultad de tomar decisiones por las
partes52.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Contralora General de la Repblica,
cuando fue consultada por la empresa Bellsouth. En dicha ocasin, el rgano contralor
dictamin que las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, en lo relativo
a conflictos que se susciten entre consumidores y proveedores, se reducen al ejercicio
de una mediacin extrajudicial entre las partes involucradas, promoviendo el entendimiento voluntario entre ellas, pero no se extienden a la facultad de decidir acerca
de la vigencia o interpretacin de las clusulas de los contratos respectivos53.
Por otra parte, cabe sealar que se trata de un procedimiento gratuito para las
partes intervinientes, en aplicacin del art. 6 de la ley N19.880, que Establece el
Principio de Gratuidad de los Procedimientos Administrativos54.
En lo que dice relacin con el mbito de aplicacin de la mediacin contemplada
en el art. 58 LPC, no cabe duda que el Servicio es competente para recibir aquellos
reclamos que digan relacin con la infraccin a la LPC. Pero qu ocurre con las
contravenciones a su normativa complementaria, esto es, de aquellas disposiciones
que regulan materias especiales? De acuerdo al profesor Aimone, en estos casos, el
Sernac es competente para recibir cualquiera denuncia contra un proveedor, aunque
no sea competente para pronunciarse sobre ella55.
En la prctica, en aquellos casos en los cuales exista otro organismo pblico, que
tambin ejerza labores de mediacin, el Servicio Nacional del Consumidor, remite el
reclamo ante dicha institucionalidad, lo cual se encuentra conteste con el principio de
inexcusabilidad contemplado en el art. 14 de la ley N19.880, conforme al cual todo
organismo de la Administracin del Estado, cuya intervencin haya sido requerida en
un asunto que no sea de su competencia, debe remitir los antecedentes a la autoridad
que de acuerdo al ordenamiento jurdico, s debe pronunciarse sobre ello56.
54
1142
Por otra parte, y tal como se adelant, la mediacin es una instancia de resolucin
de conflicto voluntaria tanto para el consumidor como para el proveedor. En efecto,
ni el primero se encuentra obligado a promoverla si as lo desea, puede interponer
directamente una accin judicial, ni el segundo a responder la comunicacin que le
enve el Servicio Nacional del Consumidor.
Lo anterior, ha dado pie para que pueda presentarse una eventual contradiccin
entre esta funcin y la facultad que se le confiere al Sernac para solicitar informacin
conforme a la parte final del art. 58 LPC. En efecto, la voluntariedad del proveedor
para otorgar una respuesta al traslado del reclamo interpuesto por el consumidor,
podra ser puesta en duda, en caso de que ste se realice de manera conjunta con una
solicitud de informacin realizada de acuerdo a la potestad contemplada en los incisos
finales del art. 58 LPC, y cuya negativa injustificada a darle respuesta s hace incurrir
al proveedor en responsabilidad infraccional.
A este respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Sernac con Promotora
CMR Falabella S.A., estim que la potestad de la Institucionalidad para solicitar
informacin cede frente a la funcin contemplada en el literal f ), de tal manera
que se mantendra la voluntariedad de la respuesta. En efecto, en este caso, sostuvo
que la funcin que el Servicio debe desarrollar en relacin a los reclamos de los
consumidores, () est orientada a hacer el enlace con el proveedor denunciado
por el consumidor, a fin de explorar y promover un posible arreglo extrajudicial.
Como queda de manifiesto de la lectura de la disposicin, tanto la concurrencia
del proveedor a esta citacin, como las alternativas de solucin que ste proponga
y la posibilidad de alcanzar un acuerdo con el consumidor, son cuestiones que
quedan entregadas a la voluntad de ambas partes, por lo que el requerimiento de
informacin bsica comercial relacionada con el acto de consumo especfico respecto
del cual se reclama, resulta ajeno al carcter que se le ha impreso a dicha instancia
administrativa y no parece ser una hiptesis respecto de la cual el legislador hubiera
previsto el ejercicio de la citada facultad57.
Otra corriente jurisprudencial en tanto, ha fallado que siempre que el Servicio
Nacional del Consumidor requiera informacin a los proveedores, en uso de la facultad especial que le concede la LPC, y cumplindose los requisitos legales para ello, la
respuesta ser obligatoria, sin importar si sta se ejerce en el marco de una mediacin
Sernac con Promotora CMR Falabella S.A., C. Ap. Santiago, Ing.904-10, 23.06.10, en
relacin a Rol N13.679-FGA-07, 15.01.10, 3 JPL Santiago, se declara inadmisible recurso de
queja, Ing. C.S. 4685-10, 13.07.10.
Artculo 58
1143
o no58. Al respecto cabe sealar que si bien, se trata de una consideracin correcta,
el deber del proveedor se limita a otorgar a la Institucionalidad los antecedentes requeridos, mas no a contestar el traslado relativo al reclamo del consumidor, el cual
mantiene su carcter de voluntario.
En cuanto a los efectos jurdicos a que pueden dar origen las gestiones de mediacin, cabe sealar primeramente que de acuerdo al texto actual del art. 26 LPC, la
sola interposicin del reclamo ante alguna de las plataformas de atencin de pblico
del Sernac, suspende el plazo de prescripcin de seis meses contemplado para la
responsabilidad infraccional59.
Por otra parte, en caso de que se genere un acuerdo entre las partes intervinientes,
ste debe constar en un documento que tendr el carcter de transaccin extrajudicial y extinguir, una vez cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamante para
perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor. Nada se dice respecto de
la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la conducta infraccional, la cual por
tanto, subsistir, salvo que en el mismo documento, se haga renunciar a las acciones
civiles que hubiesen resultado procedentes.
4.6. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas
con la proteccin de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas
que comprometan los intereses generales de los consumidores (art. 58 letra g LPC)
A diferencia de algunas agencias de proteccin al consumidor contempladas en
derecho Comparado60, el Servicio Nacional del Consumidor, no es un organismo
58 En este sentido: Sernac con Banco Estado, Rol N14.708-Dio-09, 3 JPL Santiago,
11.05.10, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 3001-2010, 24.11.10; Sernac con Paris Corredores de Seguros, C. Ap. Santiago, Ing. 6386-09, 27.07.09, que revoca, Rol N94.796-8-08,
1 JPL Las Condes, 20.01.09; Sernac con Corredora de Seguros Ripley, C. Ap. Santiago, Ing.
1579-09, 14.04.09.
59 Art. 26 LPC: Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona
por la presente ley prescribirn en el plazo de seis meses, contado desde que se haya incurrido en la
infraccin respectiva./ El plazo contemplado en el inciso precedente se suspender cuando, dentro
de ste, el consumidor interponga un reclamo ante el servicio de atencin al cliente, el mediador
o el Servicio Nacional del Consumidor, segn sea el caso. Dicho plazo seguir corriendo una vez
concluida la tramitacin del reclamo respectivo. / Las sanciones impuestas por dichas contravenciones prescribirn en el trmino de un ao, contado desde que hubiere quedado a firme la sentencia
condenatoria.
60
Art. 105 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, ley N29.571, Per : El Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi)
es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Cdigo, as como para imponer las sanciones
y medidas correctivas establecidas en el presente captulo, conforme al Decreto Legislativo nm.
1144
fiscalizador, razn por la cual no tiene facultades para aplicar y hacer cumplir la
normativa que rige las actividades sujetas bajo su vigilancia61, tal como ocurre por
ejemplo, entre nosotros, con las Superintendencias62.
En efecto, el Servicio carece de atribuciones para imponer sanciones a los proveedores de manera directa, razn por la cual debe limitarse a denunciar las actividades
lesivas ante los organismos competentes, para que sean stos los que en definitiva
establezcan la responsabilidad infraccional y/o civil si procediere.
En este sentido, ha sealado el profesor Fernndez: la facultad del Servicio
para velar por el cumplimiento de este tipo de normas est circunscrita a formular
denuncia sobre su transgresin al rgano competente cuando se trate de disposiciones cuya aplicacin o fiscalizacin est confiada a otro organismo o a una instancia
jurisdiccional63. As las cosas, en uso de esta prerrogativa, el Sernac se encuentra
facultado para interponer una denuncia no slo ante los Tribunales de Justicia, sino
que tambin ante cualquier otro organismo que resulte competente.
1033, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada
cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango
de ley./ Para la cobertura a nivel nacional el Indecopi, previo acuerdo de su Consejo Directivo, puede
constituir rganos resolutivos de procesos sumarsimos de proteccin al consumidor o desconcentrar la competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor en las comisiones de las oficinas
regionales que constituya para tal efecto; crear comisiones adicionales o desactivarlas conforme lo
justifique el aumento o disminucin de la carga procesal; o celebrar convenios con instituciones
pblicas debidamente reconocidas para, de acuerdo a sus capacidades, delegarle facultades o las
de secretara tcnica. La delegacin est sujeta a las capacidades de gestin requeridas para ello, la
coparticipacin en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de la mejora en la atencin y otros
criterios relevantes sobre el particular.
61
Cfr. Fernndez Fredes, Francisco: Manual de Derecho Chileno de Proteccin al Consumidor, p. 85.
62
p. 86.
1145
Artculo 58
Por otra parte, se debe tener presente que de acuerdo a la Contralora General
de la Repblica, el Servicio Nacional del Consumidor en mrito de los antecedentes
con que cuente, puede decidir si respecto de una conducta determinada, ejercer
o no acciones judiciales, cuya interposicin por tanto no sera obligatoria. Se tratara, entonces, de una potestad de carcter discrecional, entendida por el rgano
contralor como la facultad de eleccin de la administracin, dentro del marco
legal y en su mbito de competencia, de llevar a cabo tales actuaciones cuando la
situacin lo amerite64.
Ahora bien, cabe realizar dos precisiones respecto de la procedencia de esta prerrogativa, a saber: la normativa involucrada y el tipo de inters comprometido.
a) Normativa cuya transgresin puede denunciar
el Servicio Nacional del Consumidor
De acuerdo al texto actual del art. 58 LPC se otorga al Servicio Nacional del
Consumidor, la facultad de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores
y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los
consumidores65, la cual puede ser ejercida cuando se infrinjan tanto la ley N19.496,
como su normativa complementaria.
a.1) Facultades judiciales
relativas a infraccin de leyes especiales
El inciso segundo del art. 58 LPC, establece que la facultad de velar por el cumplimiento de normas establecidas en leyes especiales que digan relacin con el consumidor,
incluye la atribucin del Servicio de denunciar los posibles incumplimientos ante los
organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte en las causas en
que estn afectados los intereses generales de los consumidores, segn los procedimientos
que fijan las normas generales o los que se sealen en esas leyes especiales.
De la lectura de la disposicin sealada, queda claro que en estos casos, se otorga
al Sernac, tanto la potestad de interponer denuncias, como de hacerse parte en
64
1146
66
Art. 51 ley N20.423 del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo: El Servicio
Nacional del Consumidor y el Servicio Nacional de Turismo, a travs de sus directores regionales;
Carabineros de Chile, las Municipalidades y cualquier persona podrn efectuar la denuncia respectiva
al Juzgado de Polica Local correspondiente al domicilio del establecimiento en que se detecte la
infraccin, a fin de que se aplique la sancin a que haya lugar, de conformidad al procedimiento
establecido en la ley N18.287. El afectado podr actuar como parte durante todo el procedimiento, hasta el cumplimiento de la sentencia de trmino./ En los casos que corresponda, el ejercicio
manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operacin de un
agente del mercado ser sancionado de conformidad a lo establecido en la ley N20.169, sobre
competencia desleal.
67
Art. 2 bis LPC: No obstante lo prescrito en el artculo anterior, las normas de esta ley
no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales,
salvo: a) En las materias que estas ltimas no prevean; b) En lo relativo al procedimiento en las
causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el
derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento, y c) En lo relativo al derecho del
consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley
establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado
en el incumplimiento de una obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan
procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
68
Art. 58 letra g) inc. 3 LPC: En el caso de la letra e) del artculo 2, la intervencin del
Servicio Nacional del Consumidor estar limitada a aquellos contratos de venta de viviendas a que
se refiere el artculo 1 del decreto con fuerza de ley N2, de 1959, sobre plan habitacional, cuyo
texto definitivo fue fijado en el decreto N1.101, de 1960, del Ministerio de Obras Pblicas; art.
Artculo 58
1147
Por ltimo, cabe sealar que en relacin al uso de esta potestad, se ha planteado
la discusin acerca de si ella podra importar la transgresin del principio non bis in
idem, cuando de manera previa a la denuncia del Sernac, se hubiere sancionado a la
empresa conforme a un procedimiento administrativo.
Al respecto, cabe sealar que una consideracin como la sealada, carece de
fundamento de acuerdo al texto actual de la LPC. En efecto, con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley N19.955, la disposicin que se comenta sealaba que
esta prerrogativa slo poda ser ejercida cuando esa facultad no est entregada al conocimiento y resolucin de otros organismos o instancias jurisdiccionales, salvo para
denunciar ante ellos las posibles infracciones69. Pues bien, con la entrada en vigencia
de la ley sealada, se elimin dicha referencia, de tal manera que la labor del Sernac
no encuentra tal limitacin.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de San Miguel,
al estimar que la responsabilidad infraccional por vulneracin a la ley N 19.496
presenta una naturaleza diversa a aquella otra investigada en los sumarios sanitarios.
En este caso, el Tribunal argument que la responsabilidad infraccional investigada
en autos, en cuanto a la Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores,
corresponde a una materia distinta de aquella investigada en los sumarios sanitarios
referidos por la denunciada (), por lo que ambos procedimientos son perfectamente
compatibles, no afectando de modo alguno el principio non bis in idem70.
Reforzando la tesis anterior, se fallado asimismo que aun existiendo una condena
administrativa previa, no se configurara una transgresin al principio sealado, por
cuanto no se cumplira uno de sus presupuestos, cual es, que tanto la primera sancin,
como aquella otra que se pretende imponer, provengan de organismos que tengan una
misma naturaleza. En este sentido, ha sealado el Segundo Juzgado de Polica Local
de Las Condes, que en relacin a los fundamentos de la excepcin del principio non
bis in idem, cabe sealar que las facultades de la autoridad sanitaria () son de orden
administrativo y no obstan a las facultades de los rganos jurisdiccionales de conocer
y juzgar los hechos sometidos a su conocimiento71.
1 inc. 1 D.F.L. N2 sobre Plan Habitacional: Se considerarn viviendas econmicas, para los
efectos del presente decreto con fuerza de ley, las que se construyan en conformidad a sus disposiciones, tengan una superficie edificada no superior a 140 metros cuadrados por unidad de vivienda
y renan los requisitos, caractersticas y condiciones que determine el Reglamento Especial que
dicte el Presidente de la Repblica.
69
70
Sernac con Braun Medical S.A., C. Ap. San Miguel, Ing. 187-2010, 17.05.2010, que
confirma Rol N3422-4-2008, JPL San Bernardo, 18.01.2010.
71
Sernac con Falabella SACI, Rol N29.517-10-2007, 2 JPL Las Condes, 04.09.2008.
En el mismo sentido: Sernac con Banco de Chile, Rol N18.650-AMS-05, 16.03.06, 3 JPL
Santiago; Sernac con Braun Medical S.A., Rol N3.422-4-2008, JPL San Bernardo, 18.01.2010,
confirmada por la C. Ap. San Miguel, Ing. 187-2010, 17.05.2010.
1148
Sernac con T4F Chile S.A., 6028-10, 3 JPL Providencia, 20.04.10, confirmada por la C.
Ap. de Santiago, con 1 voto de minora, Ing. 1874-2010, 29.09.10, se declara inadmisible recurso
de queja C.S., Ing. 7381-2010, 15.10.10.
Artculo 58
1149
75
Sernac con Comercial D y S S.A., JPL Quilicura, 24.08.07, confirmada por la C. Ap.
Santiago, Ing. 5559-07, 21.11.07; Sernac con Falabella SACI, Rol N97.205-3, JPL Huechuraba, 23.11.09, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 11-2010, 27.01.2010; Sernac con Alto
Store Co S.A., Rol N24.036-3-2004, 1 JPL Las Condes, 17.03.2005.
77
1150
en la Corte correspondiente, en caso de que se haya interpuesto un recurso de apelacin, el cual rige tanto para el requirente como para el recurrido, demandante como
demandado, esto es sin importar la posicin jurdica de ellos tengan78.
b.4. Respecto al argumento de la tesis anterior, conforme a la cual se justificara
la intervencin del Sernac nicamente en aquellos mercados regulados de manera
especial, cabe sealar que dicha consideracin olvida que un lego en derecho como
lo es un consumidor medio, no distingue entre leyes generales y especiales. Para el
sujeto tutelado por tanto, las leyes se conocen o no se conocen, pero no puede identificar si se trata de una norma general o particular.
b.5. Negar la facultad de denuncia autnoma se explicara slo en caso de que
el Servicio fuere un ente sancionador y fiscalizador, toda vez que en tal caso podra
por s, aplicar el derecho. De esta manera, al carecer el Sernac de las atribuciones
antedichas, no le queda otra va que recurrir a las instancias jurisdiccionales y administrativas competentes para cumplir con el mandato que se le ha conferido de velar
por la proteccin de los consumidores.
b) El inters involucrado
De acuerdo a lo preceptuado en los arts. 51 N1 y 58 letra g LPC, el Sernac
podr ejercer sus acciones judiciales nicamente cuando se encuentre comprometido
el inters colectivo, difuso o general de los consumidores.
La ley define a las acciones que tienen por objeto tutelar el inters colectivo,
como aquellas se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo
contractual79.
Las acciones que se interponen en proteccin del inters difuso, en tanto las concibe
como aquellas otras que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos80.
El inters general, si bien est mencionado en el art. 58 LPC, no cuenta con
definicin legal, razn por la cual la jurisprudencia lo ha concebido como aquel que
protege a la sociedad toda81 y que, por tanto, tutela bienes jurdicos de orden pblico.
78
Art. 200 CPC: Las partes tendrn el plazo de cinco das para comparecer ante el tribunal
superior a seguir el recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la
secretara del tribunal de segunda instancia./ Cuando los autos se remitan desde un tribunal de
primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada, se aumentar este
plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, segn lo dispuesto
en los artculos 258 y 259.
79
80
81
Sernac con Aguas Magallanes, C. Ap. Punta Arenas, Ing. 3-2010, 19.03.10.
1151
Artculo 58
Art. 1 N3 LPC.
Art. 58 inc. final, texto original: Los proveedores estarn obligados a proporcionar al Servicio Nacional del consumidor los informes y antecedentes que les sean solicitados por escrito, y
que digan relacin con la informacin bsica comercial, definida en el artculo 1 de esta ley, de los
bienes y servicios que ofrezcan al pblico; art. 58 inc. final LPC, luego de la entrada en vigencia
de la ley N19.955: Los proveedores estarn obligados a proporcionar al Servicio Nacional del
1152
por ejemplo, si ella tena siempre naturaleza precontractual, si poda decir relacin con
casos concretos, etc.
Hoy en da, al haberse ampliado la potestad del Sernac de manera considerable,
tales disputas carecen de relevancia, por cuanto pueden ser solicitados tambin antecedentes que no tengan tal calidad.
a.2) Documentacin estrictamente indispensable para ejercer las funciones
encomendadas al Servicio Nacional del Consumidor
A partir de la incorporacin de la ley N20.555 a la ley N19.496, es que se
permite al Sernac solicitar a los proveedores toda documentacin que resulte indispensable para el ejercicio de sus funciones, cumplindose los presupuestos legales
para ello.
Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo al mismo art. 58 LPC, el requerimiento
de informacin realizado mediante la invocacin de esta prerrogativa, slo podr
referirse a aquellos antecedentes que puedan resultar relevantes para el consumidor o
que ste considerara para sus decisiones de consumo. Al respecto, el Servicio Nacional
del Consumidor, ha estimado que cumplira con este presupuesto toda informacin
que el mismo Servicio estime como atingente, oportuna y preponderante para que
el consumidor ejerza sus derechos con pleno respeto a la LPC85. Cabe sealar, sin
embargo, que la calificacin de relevante o no de ciertos antecedentes, no corresponde a la autoridad administrativa, sino que a los Tribunales de Justicia, quienes
son los llamados a resolver los conflictos surgidos a propsito de la aplicacin de la
ley N19.496. Por otra parte, se debe tener presente que el mismo Sernac podra
judicializar la negativa del proveedor a entregar cierta informacin que este ltimo
no considere como relevante, de tal manera que otorgarle carcter vinculante a una
apreciacin de la Institucionalidad que sirve de base para una eventual denuncia,
podra dejar en la indefensin al denunciado.
En otro orden de cosas, y de acuerdo a la disposicin que se comenta, el Sernac
debe publicar en su sitio web un manual de requerimiento de informacin, que debe
sealar manera pormenorizada los antecedentes que podrn solicitarse en uso de esta
potestad. Actualmente este documento se encuentra disponible para su consulta en la
Consumidor los informes y antecedentes que le sean solicitados por escrito, que digan relacin
con la informacin bsica comercial, definida en el artculo 1 de esta ley, de los bienes y servicios
que ofrezcan al pblico. La negativa o demora injustificada en la remisin de los antecedentes
requeridos ser sancionada con multa de hasta 200 unidades tributarias mensuales. Se considerar
injustificado el retardo superior a cinco das, contados desde el vencimiento del plazo sealado en
el requerimiento, que no podr ser inferior a treinta das corridos.
85 Servicio
1153
Artculo 58
86 Servicio
88 Servicio
1154
En cualquier caso, cabe sealar que el proveedor, una vez requerido de informacin
puede interponer todos los recursos administrativos que le franquea la ley reclamacin,
revisin, reposicin y jerrquico89, en contra de la solicitud del Servicio, de acuerdo
al principio de impugnabilidad consagrado en el art. 15 de la ley N19.88090.
b) Requisitos de forma
Todo requerimiento de informacin, debe realizarse por escrito, no slo por disposicin del art. 58 LPC, sino que tambin en virtud del principio de escrituracin
contemplado en el art. 5 de la ley 19.88091.
Por otra parte, debe contener un plazo dentro del cual el proveedor debe darle respuesta, el cual no puede ser inferior a diez das hbiles (de lunes a viernes, de acuerdo al
criterio del Servicio Nacional del Consumidor92). Este trmino puede ser ampliado de
oficio o a peticin de parte, conforme a lo dispuesto en el art. 26 de la ley N19.880, en
no ms de la mitad de lo originalmente concedido, si las circunstancias as lo aconsejan y
siempre que no se perjudique con ello, derechos de terceros vlidamente adquiridos93.
89
90
Art. 15 ley N 19.880: Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico,
regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los dems recursos
que establezcan las leyes especiales./ Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo
cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin./ La
autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podr dictar
por s misma el acto de reemplazo.
91 Art. 5 de la ley 19.880: Principio de escrituracin. El procedimiento administrativo y los
actos administrativos a los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a
menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia.
92
Servicio Nacional del Consumidor: Op. Cit., p. 2. El Servicio adopt este criterio,
en aplicacin del art. 25 ley N19.880: Cmputo de los plazos del procedimiento administrativo.
Los plazos de das establecidos en esta ley son de das hbiles, entendindose que son inhbiles
los das sbados, los domingos y los festivos./ Los plazos se computarn desde el da siguiente
a aqul en que se notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estimacin o su
desestimacin en virtud del silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiere
equivalente al da del mes en que comienza el cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo
da de aquel mes./ Cuando el ltimo da del plazo sea inhbil, ste se entender prorrogado al
primer da hbil siguiente.
93 Art. 26 ley N19.880: Ampliacin de los plazos. La Administracin, salvo disposicin en
contrario, podr conceder, de oficio o a peticin de los interesados, una ampliacin de los plazos
establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello
no se perjudican derechos de tercero./ Tanto la peticin de los interesados como la decisin sobre
la ampliacin, debern producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate./
En ningn caso podr ser objeto de ampliacin un plazo ya vencido.
1155
Artculo 58
Ahora bien, la disposicin no seala desde cundo se entiende que principia el plazo
para dar respuesta al requerimiento. Conforme al criterio del Sernac ste se debe computar desde que legalmente se entienda notificado el requerimiento al proveedor, esto es:
si se trata de una comunicacin personal o realizada de manera electrnica, al da siguiente
hbil en que ella se practique; en tanto que si se realiza mediante correo certificado, desde
el cuarto da hbil contado desde el timbre de correos. Por ltimo, si el ltimo da del plazo
es inhbil, se entender automticamente prorrogado al primer da hbil siguiente94.
En relacin a estas exigencias, es que surgen dudas acerca de si la facultad del Sernac
para solicitar informacin a los proveedores, constituira una funcin autnoma o debe ser
ejercida a propsito de una o ms de las otras potestades que seala esta disposicin.
Conforme a una primera interpretacin, se tratara de una facultad genrica, que
puede ejercerse a propsito de cualquiera de las dems funciones contempladas en el
art. 58 LPC, razn por la cual toda solicitud de informacin dirigida a los proveedores,
debe cumplir con los requisitos de forma sealados con anterioridad. La fundamentacin de esta tesis radica en la ubicacin residual y sin literal de la potestad, as como
en la funcin genrica del Sernac que debe informar toda otra accin del mismo.
En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa
Sernac con Promotora CMR Falabella S.A.: la facultad que estamos estudiando
pedir informacin bsica comercial a los proveedores de los bienes y servicios que
ofrezcan al pblico se encuentra en el inciso final del artculo 58, lo que conduce a
pensar que ella es una atribucin que no est asociada a ninguna funcin del Servicio
en particular, sino que debiera entenderse ms bien, como una herramienta establecida
para colaborar en el cumplimiento de cualquiera de ellas95.
En el mismo sentido, se ha pronunciado la Contralora General de la Repblica, al
ser consultada por Salcobrand acerca de una eventual prerrogativa del Servicio Nacional
del Consumidor, para solicitar listas de precio, sin cumplir con los requisitos de forma
sealados. En dicha ocasin, si bien el Servicio se ampar en sus facultades de estudio y
anlisis (art. 58 letra c LPC), el rgano contralor estimo que al solicitarse un antecedente
que poda constituir informacin bsica comercial, se deban satisfacer igualmente las
exigencias establecidas para tales efectos. En este caso, el dictamen seal que el precio
de los productos ofertados forma parte de la informacin bsica comercial que el Servicio
Nacional del Consumidor puede exigir obligatoriamente y en la forma y de acuerdo a
los plazos indicados en el artculo 58 de la ley N19.496, de manera que no procede
imponer que su entrega se realice de manera inmediata o en un plazo inferior a 30
das ni mediante solicitud verbal96.
94 Servicio
95
Sernac con Promotora CMR Falabella S.A., C. Ap. Santiago, Ing. 904-10, 23.06.10,
en relacin a Rol N13.679-FGA-07, 15.01.10, 3 JPL Santiago, se declara inadmisible recurso de
queja, Ing. C.S. 4685-10, 13.07.10.
96
1156
Vemos que las dificultades que surgen para la Institucionalidad a partir de esta
interpretacin, no son escasas, toda vez que incluso las encuestas que ste realice, deben
cumplir con las normas sealadas, rigidizando de una manera importante el sistema
de proteccin de los derechos de los consumidores.
As las cosas, bien podra sealarse que la potestad conferida por la parte final del
art. 58 LPC es autnoma, configurando una nueva prerrogativa que tiene requisitos
propios, aplicables nicamente a las solicitudes de informacin que se realicen invocando esta norma. De lo anterior se deriva que cuando el Sernac solicite informacin
en virtud de ella debe cumplir ciertos requisitos, que no son necesarios si lo realiza en
aplicacin de cualquiera de sus otras funciones.
c) Efectos de la negativa o demora injustificada
en la remisin de los antecedentes solicitados
Conforme al art. 58 LPC, en caso negativa o demora injustificada en la remisin de los
antecedentes solicitados en virtud de un requerimiento vlidamente emitido, el proveedor
infractor podr ser condenado a una multa de hasta cuatrocientas unidades tributarias
mensuales. Ahora bien, en la determinacin del quantum infraccional, se debern tener
en consideracin adems de los criterios establecidos en el art. 24 LPC97 ciertas circunstancias especiales, tales como el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin
investigada, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los
efectos de disminuir la multa, la colaboracin que ste haya prestado al Servicio Nacional
del Consumidor antes o durante la investigacin (art. 58 inc. final LPC).
Ahora bien, de acuerdo el Sernac, se entender que se cumple con la obligacin
de dar respuesta, desde el punto de vista formal, cuando sea evacuado de la manera
en que se indique en el mismo requerimiento.
As las cosas, si se solicita que se ingrese la respuesta en la oficina de partes del
Servicio, esto debe ser realizado dentro del horario de atencin informado. En caso
de que se presente la respuesta en el ltimo da en que venza el plazo correspondiente,
mas fuera del horario de atencin indicado, se autorizar que ella se enve ese mismo
da por va electrnica, siempre que adems se ingrese por oficina de partes hasta las
9:30 horas del da siguiente hbil y siempre que se hayan cumplido los dems requisitos establecidos para ello.
97 Art. 24 incs. 3 y 4 LPC: El juez, en caso de reincidencia, podr elevar las multas antes sealadas
al doble. Se considerar reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces
o ms dentro del mismo ao calendario./ Para la aplicacin de las multas sealadas en esta ley, el tribunal
tendr especialmente en cuenta la cuanta de lo disputado, los parmetros objetivos que definan el deber
de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetra de informacin existente entre el infractor y la
vctima, el beneficio obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad del dao causado, el riesgo a que
qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmica del infractor.
1157
Artculo 58
98 Servicio
99
Sernac con Banco Estado, Rol N14.708-Dio-09, 3 JPL Santiago, 11.05.10, confirmada
por la C. Ap. Santiago, Ing. 3001-2010, 24.11.10: el proveedor, ante la consulta o solicitud de
informacin del Sernac de informacin bsica comercial, debe dar respuesta cabal (no evasiva)
al propio rgano que solicita la informacin (Sernac), no bastando para entenderse cumplida tal
obligacin, el hecho de haber dado una respuesta directa a otro rgano, en este caso, a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, razn por la cual la denuncia ser acogida y la
denunciada sancionada de conformidad al artculo 58 inciso quinto ya sealado.
100 Servicio
101
Art. 50 A LPC: Los jueces de polica local conocern de todas las acciones que emanan
de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del
actor./ En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no sea posible determinar
lo sealado en el inciso anterior, ser juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor./ Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicar a las acciones mencionadas en la letra b) del
artculo 2 bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de inters colectivo
o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que sern competentes los
tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales.
Artculo 58 bis
Erika Isler Soto1
1159
Artculo 58 bis
2 Art. 50 A LPC: Los jueces de polica local conocern de todas las acciones que emanan
de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el
contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del
actor./ En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no sea posible determinar
lo sealado en el inciso anterior, ser juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor./ Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicar a las acciones mencionadas en la letra b) del
artculo 2 bis, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de inters colectivo
o difuso derivadas de los artculos 16, 16 A y 16 B de la presente ley, en que sern competentes los
tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales.
3
1160
vas, sentencias interlocutorias, autos y decretos./ Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio./ Es sentencia interlocutoria la que falla
un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn
trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
5
Art. 108 COT: La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer
de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones.
Artculo 58 bis
1161
para estos efectos (arts. 51 y siguientes LPC), aun cuando ste pueda calificarse
al mismo tiempo de general. Lo anterior, por cuanto se encontrara involucrado
un elemento de la competencia absoluta6, como lo es la materia, el cual no puede
ser modificado por las partes intervinientes7, ni procede a su respecto la prrroga
expresa o tcita8.
A modo de ejemplo, el Primer Juzgado de Polica Local de Santiago, se declar
incompetente para conocer una denuncia interpuesta en contra de la Cmara de
Comercio, por vulnerar las normas protectoras de los datos personales de los consumidores, sealando que en realidad ella deba ser resuelta por los Juzgados Civiles,
por cuanto se encontraba comprometido el inters difuso de los consumidores. En
este caso, seal que es claro que la tuicin del inters de todos aquellos consumidores que pudiesen tener publicaciones ilegales por vulneracin de lo dispuesto por
el artculo 17 de la ley N19.968, recae en aquellas acciones que buscan o intentan
dar proteccin al inters difuso establecido por el artculo 50 de la ley N19.496,
esto es una accin que se promueve en defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos9.
En otro orden de cosas, y de la norma as redactada, se puede desprender que no
existe obligacin de remitir otras sentencias interlocutorias de primer grado, aun
cuando tengan especial relevancia en estas materias, como, por ejemplo, aquellas
que se pronuncian sobre las facultades judiciales del Servicio Nacional del Consumidor10. Al respecto, cabe sealar que si bien se trata de un olvido legislativo, resulta
conveniente que toda sentencia interlocutoria de primer grado, sea igualmente
enviada a la Institucionalidad, con el objeto de ser incorporada en el Registro de
Sentencias.
Por ltimo cabe sealar, que cualquiera sea su naturaleza jurdica deben enviarse
al Servicio Nacional del Consumidor, nicamente aquellas resoluciones que se encuentren firmes o ejecutoriadas, esto es, que no proceda a su respecto recurso alguno,
6 Competencia absoluta es la que determina la jerarqua del tribunal que debe conocer, en
Aravena Arredondo, Leonardo: Derecho Procesal Orgnico, Editorial LexisNexis, Santiago,
2006, p. 176.
7
Art. 182 CPC: La prrroga de competencia slo procede en primera instancia, entre tribunales ordinarios de igual jerarqua y respecto de negocios contenciosos civiles.
9 Sernac con Cmara de Comercio, Rol N19.946-2009, 13.10.09, 1 JPL Santiago, confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing. 11.733-09, 24.03.2010.
10
Sernac con T4F Chile S.A., 6028-10, 3 JPL Providencia, 20.04.10, confirmada por la C.
Ap. de Santiago, con 1 voto de minora, Ing. 1874-2010, 29.09.10, se declara inadmisible recurso
de queja C.S., Ing. 7381-2010, 15.10.10.
1162
11 Art. 174 CPC: Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se
notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde
que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin
que se hayan hecho valer por las partes. En este ltimo caso, tratndose de sentencias definitivas,
certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin del fallo, el cual se considerar firme
desde este momento, sin ms trmites.
12
Art. 58 LPC: El Servicio Nacional del Consumidor deber velar por el cumplimiento de las
disposiciones de la presente ley y dems normas que digan relacin con el consumidor, difundir los
derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de informacin y educacin del consumidor./
Correspondern especialmente al Servicio Nacional del Consumidor las siguientes funciones: e)
Llevar el registro pblico a que se refiere el artculo 58 bis.
13 Silva Cimma, Enrique: Derecho Administrativo chileno y comparado: Introduccin y Fuentes,
5 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, p. 189: Aquellos que se dictan en virtud de
una disposicin expresa de una ley, y que, segn vimos, se entienden incorporados a ella y tienen
fuerza de ley, no pueden ser modificados en uso simplemente de la potestad reglamentaria; necesitan
por el contrario de una ley para ser modificados.
14 Silva Cimma, Enrique: Op. Cit., p. 185: Estimamos que esta clase de reglamentos son
absolutamente complementarios de la ley y deben entenderse incorporados a ella desde su vigencia.
Existiendo en el fondo una delegacin especfica de facultades para realizar un acto concreto y
determinado, ellos tienen fuerza de ley y no podrn ser modificados por el Ejecutivo una vez que
ste haya cumplido el mandato de la ley. En otras palabras, estos reglamentos incorporados slo
pueden ser modificados por ley.
Artculo 58 bis
1163
15
1164
La ley N20.555 incorpor un nuevo inciso al art. 58 bis, por el cual, se obliga a
los organismos fiscalizadores que tengan facultades sancionatorias respecto de sectores
regulados por leyes especiales, a remitir copia de las resoluciones que dicten, siempre
que se imponga una sancin al proveedor.
De acuerdo a lo anterior, es que quedarn obligados al cumplimiento de esta obligacin, todas aquellas instituciones pblicas que tengan un carcter fiscalizador, esto
es, que en la esfera administrativa, por s mismas tengan facultades para aplicar y hacer
cumplir la normativa que rija las actividades que se encuentran bajo su vigilancia18.
Son ejemplo de lo anterior, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, la
Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
etc.19.
Por otra parte, cabe sealar que de acuerdo al mensaje del ejecutivo por el cual
se propuso esta incorporacin, se pretenda que nicamente rigiera esta exigencia,
respecto de aquellas resoluciones que tengan origen en una denuncia realizada por el
Servicio Nacional del Consumidor20.
interlocutorias, una vez ejecutoriadas, dictadas por los jueces de letras y de polica local, que fallen
cuestiones de competencia en materias propias de la ley N19.496. 5. Sentencias recadas en el
procedimiento especial para proteccin del inters colectivo o difuso de los consumidores.
18
Artculo 58 bis
1165
No obstante, esta disposicin fue objeto de una indicacin del senador Garca, por
la cual la obligacin se ampliaba a todas las resoluciones que dicten los organismos
fiscalizadores21. Lo anterior, de acuerdo al parlamentario, tena como fundamento la
circunstancia de que el Servicio Nacional del Consumidor, usualmente fundamenta
sus acciones judiciales, en resoluciones emanadas de las instituciones sealadas, razn
por la cual, se haca imperioso que ste tomara conocimiento de todas ellas, con el
objeto de facilitar su labor.
Si bien, la indicacin fue aprobada por unanimidad, se la restringi a aquellas
decisiones que impongan sanciones tal como se encuentra redactada la norma
en la actualidad22, por cuanto convena que el Sernac se enterara nicamente de
aquellas resoluciones que digan relacin con la ley N19.496. En caso contrario, se
corra el riesgo de que esta institucionalidad, recibiera tal cantidad de informacin,
que finalmente terminara por estorbar y entorpecer el ejercicio de sus facultades.
As las cosas, esta prescripcin, en realidad tiene por objeto facilitar al Servicio
Nacional del Consumidor, el cumplimiento de sus funciones, y no otorgarle publicidad a los antecedentes remitidos los cuales en general se encuentra disponibles en
los portales de internet, de los organismos que los emiten, razn por la cual no se
establece la obligacin de incorporarlos en el registro pblico de sentencias, ni tampoco
se deben remitir las resoluciones absolutorias.
21 Historia de la Ley 20.555, Boletn de indicaciones formuladas en Segundo Trmite Constitucional, N7.094-03, 30.05.2011.
22
Artculo 59
Natalia Muoz Chiu1
Artculo 59
1167
Una atribucin similar la encontramos en el artculo 4 del decreto ley N2.859, modificado
por la ley N20.426, de 2010, el cual seala en su inciso final que: El Director Nacional, con sujecin
a la planta y dotacin mxima de personal que se fije a Gendarmera de Chile, establecer la restante
organizacin interna de la misma y asignar las tareas especficas que le correspondan a cada unidad, de
acuerdo a lo establecido en los artculos 31 y 32 del decreto con fuerza de ley N1/19.653, de 2000, del
Ministerio Secretara General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
de la ley N18.575. Sin embargo, a diferencia del artculo que regula la organizacin del Sernac, en
comento, en este artculo relativo a Gendarmera de Chile si se seala la estructura bsica orgnica del
Servicio y adems se hace expresamente aplicable el artculo 32 de la LOCBGAE.
1168
lo sealado en el artculo 63, N14 de la misma Carta, que indica: Son materias
de ley: 14) Las dems que la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica. Por ende, la determinacin de la organizacin de los entes
que integran la Administracin Pblica debe establecerse por ley, al igual que la modificacin de la misma, siendo su iniciativa de exclusiva competencia del Presidente
de la Repblica3.
Esta atribucin de competencias privativas, fundamentaron que, en su sentencia
Rol N319, de 2001, recada en el control preventivo de constitucionalidad respecto
del proyecto de Ley del Deporte, el Tribunal Constitucional determinar la supresin
de las atribuciones conferidas al Director Nacional del Instituto Nacional de Deporte en orden a establecer la organizacin interna del Servicio y asignar funciones
a su personal. Esta atribucin estaba redactada en forma muy similar a la norma en
comento, sealando que a ese Director Nacional le corresponda establecer la organizacin interna del Servicio y asignarle funciones al personal, siendo ambas declaradas
inconstitucionales por vulnerar la reserva legal existente en la materia. La principal
diferencia existente entre esta norma declarada inconstitucional y aquellas que, siendo
muy similares, han sido consideradas acordes al ordenamiento jurdico radica en la
determinacin por parte de la ley de la estructura bsica orgnica del organismo, como
veremos cuando tratemos de ellas en particular.
La necesidad de este tipo de atribuciones en los jefes de servicio, se fundamenta en
la evolucin de los mismos, particularmente en cuanto a sus necesidades de organizacin interna, conforme van asumiendo nuevos desafos, por ello que se ha estimado
necesario dotar de cierta ductilidad a su estructura orgnica, estimando que es la ley
la que determina la organizacin bsica del rgano pblico, pero que, luego de ella,
y siempre conforme a lo sealado en la Ley de Planta del respectivo organismo y a la
LOCBGAE, le corresponde al Jefe de Servicio fijar el resto de la estructura, estableciendo las unidades que lo integraran, respectando siempre la estructura general fijada
en la ley y la jerarqua de sus componentes.
Esta necesidad de ajuste proviene muchas veces de las modificaciones legales que
se incorporan para la Administracin Pblica en su conjunto, como ha sido, por
ejemplo, la Ley de Transparencia, que hace necesario crear estructuras orgnicas a
cargo de esa nueva materia o incorporar a la funcionalmente a algn rgano ya existe.
Lo mismo sucede con los avances tecnolgicos que han hecho cada vez ms necesario
que existan unidades de informtica, lo mismo sucede con las unidades de Auditora,
entre otras.
En este sentido, cabe recordar que el actual Sernac fue creado, en su momento,
con el nombre de Direccin de Industria y Comercio, por el Decreto con Fuerza de
Ley N242, del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, como sucesor
legal de la Superintendencia de Abastecimientos y Precios. En ese cuerpo normativo
se estableci la estructura de la Direccin de Industria y Comercio. En virtud de lo
dispuesto en el artculo 5 de la ley N18.959, publicada en el Diario Oficial, de 24
de febrero de 1990, se sustituy en este cuerpo normativo la expresin Direccin de
Artculo 59
1169
Industria y Comercio por Servicio Nacional del Consumidor. Por ende, el texto
actual que aprueba la Ley Orgnica del Servicio Nacional del Consumidor, establece
una estructura orgnica compuesta por la Direccin del Servicio, el Departamento
de Anlisis de Mercado y el Departamento de Supervisin.
Por su parte, el artculo 4 sealaba que el reglamento orgnico del Sernac determinara los Sub-Departamentos y Secciones necesarias para su Funcionamiento.
Por lo tanto, aunque hubisemos considerado mejor, desde un punto de vista de
tcnica legislativa, haber fijado en la ley N19.496 la estructura orgnica y funcional
del Sernac, al menos de los rganos de mayor jerarqua, creemos que la exigencia
respecto a la reserva legal aludida se podra entender cumplida en cuanto a la estructura dispuesta en la Ley Orgnica del Servicio Nacional del Consumidor, a la que ya
hemos hecho referencia. Quedando entregado a un acto administrativo, de ms fcil
y veloz tramitacin, la determinacin del resto de la estructura interna y su eventual
posterior modificacin, mediante otro acto administrativo, como ha ocurrido, por
ejemplo con Fonasa3.
Pese a que esta idea de dotar de atribuciones de esta naturaleza a los jefes de servicio ha ido permeando en el legislador, como ya se especificar, los lmites de esta
competencia han sido objeto no slo de pronunciamientos por parte del Tribunal
Constitucional sino tambin de la Contralora General de la Repblica, en adelante
CGR, que ha tratado del tema en numerosos dictmenes.
En primer trmino, el rgano Contralor ha sealado que la atribucin para determinar todo o parte de la estructura del rgano pblico que dirige no es inmanente al
cargo desempeado sino que tiene que haber sido establecida por Ley, as en el dictamen
N71.173, de 2009, manifiesta: es dable sealar que las autoridades creadas para el
cumplimiento de las funciones de un determinado organismo, deben necesariamente existir
en la estructura fijada por la preceptiva legal orgnica que corresponda, siendo, por tanto,
improcedente que por la va administrativa se modifique o altere dicho orden, salvo que el
jefe superior del Servicio se encuentre facultado para ello. Lo sostenido en este dictamen
es coherente con la atribucin entregada al Director Nacional del Sernac, en cuanto
respete la estructura orgnica fijada por la ley, como ya se ha sealado.
Como segundo aspecto que ha sido abordado por CGR podemos sealar la limitacin propia que implica la sujecin normativa a lo dispuesto en la LOCBGAE,
como norma de bases general, ejemplo de ello es el dictamen nmero 34.879, de 27
de julio de 2005, en que se concluyo que: de esta forma, y como puede apreciarse,
luego de las modificaciones introducidas por la mencionada ley N19.937 las atribuciones para determinar y modificar la estructura interna del Instituto de Salud
Por ejemplo, el Director Nacional de Fonasa, el ao 2002, suscribi una resolucin exenta en
virtud de la cual estableci la nueva estructura y organizacin interna del Servicio que dirige. Este
diseo institucional orgnico y funcional ha sido modificado mediante resolucin exenta en diversas
oportunidades.
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Artculo 59 bis
Natalia Muoz Chiu1
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Artculo 60
Jenny Niclas Turrys1
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1. Anlisis normativo
El artculo 57 de la ley N19.496 le otorga patrimonio propio al Sernac. Segn
el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, podemos definir patrimonio como el Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurdica, o
afectos a un fin, susceptibles de estimacin econmica2, es decir, estamos frente a bienes
destinados a un fin particular, cual es ser el sustento econmico para realizar las funciones que la ley ha asignado, como propias, al Sernac.
El principio de legalidad del gasto pblico exige que el Sernac cuente con una
fuente legal para financiar aquellos gastos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones3. Es as como el legislador, en este artculo, establece una serie de fuentes
o formas de obtener ingresos para formar este patrimonio propio, enumerndolas en
forma taxativa, de la siguiente forma:
a) Los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales,
de la ex-Direccion de Industria y Comercio, que por ley N18.959
paso a denominarse Servicio Nacional del Consumidor
El Sernac fue atribuido de los bienes muebles e inmuebles de su antecesor legal,
la ex-Direccin de Industria y Comercio. El legislador tuvo el cuidado de realizar la
aclaracin en este artculo en relacin a que los mencionados bienes pasaran a formar
parte del patrimonio propio del Sernac, pues no estableci en el articulado de la ley
N19.496, una declaracin genrica respecto a que el Sernac es el continuado legal
de la ex-Direccin de Industria y Comercio, quizs buscando dar un sello diferenciador
a este servicio pblico desde sus orgenes.
Artculo 60
1175
Los programas implican establecer un objetivo especfico al cual destinar los fondos establecidos en la Ley de Presupuestos respectiva, no pudiendo el Sernac utilizar los fondos destinados a
desarrollar un determinado programa para un fin distinto. En ese sentido constituyen una limitacin
al gasto de un determinado servicio pblico.
6 Los fondos concursables, que deben estar establecidos con ese determinado fin en la Ley
de Presupuestos del ao correspondiente, atendido el Principio de Legalidad del Gasto Pblico, ya
mencionado, autorizan a la administracin pblica a entregar a los particulares una cierta cantidad
de dinero para que stos desarrollen un fin o actividad especfica, debiendo dar cuenta de la forma
y destino en que fueron utilizados dichos fondos.
7 Direccin de Presupuestos, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile, http://www.dipres.
gob.cl, consultada por ltima vez el 5 de agosto de 2012.
8
1176
Es importante que esta facultad de realizar publicaciones est establecida por ley, atendido el
Principio de Legalidad, ya mencionado, que slo autoriza a los rganos pblicos a realizar aquello
que la ley o la Constitucin a autorizado. Al encontrar esta facultad en el artculo en anlisis encontramos tambin la posibilidad para el Sernac de contratar todo aquello que sea necesario para
poder desarrollarla (personal, estudios especficos, etc.).
10 Direccin de Presupuestos, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile, http://www.dipres.
gob.cl, consultada por ltima vez el 5 de agosto de 2012.
11 Direccin de Presupuestos, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile, http://www.dipres.
gob.cl, consultada por ltima vez el 5 de agosto de 2012.
12
www.revistadelconsumidor.cl.
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Artculo 60
13
1178
dos como fuente contractual patrimonial as como una autorizacin directa a recibir
ingresos de cualquier tipo14.
Otro caso similar encontrado es el de Repblica Dominicana, donde Pro Consumidor puede financiar sus operaciones con los fondos destinados por las asignaciones
presupuestarias anuales, lo que obtenga a travs de la prestacin de sus servicios, los
frutos de su propio patrimonio, la mitad de las mutas pagadas por los infractores de
la Ley de Defensa al Consumidor de Repblica Dominica, y por todo lo que pueda
obtener por cualquier concepto.
No se encontr norma relativa a composicin presupuestaria en el resto de las
legislaciones latinoamericanas.
De este anlisis comparado vemos como no es comn establecer un articulado especfico sobre la forma de componer el patrimonio de un servicio pblico, en los pases
de la regin, destacando, en los casos citados, la autorizacin genrica a conformarlo
con ingresos recibidos de cualquier fuente de financiamiento, a diferencia nuestra,
donde el legislador taxativamente detallo cuales seran las fuentes de formacin del
patrimonio del Sernac15.
14 Se seala que el patrimonio del INDECU estar constituido por: Los aportes asignados por
el Ejecutivo Nacional; Las cantidades asignadas en la Ley de Presupuesto; Los aportes extraordinarios
que le acuerde el Ejecutivo Nacional; Las donaciones o legados aceptados por el Instituto, y los dems
ingresos que reciba por cualquier otro ttulo. Disponible en http://www.ventanalegal.com/leyes/
ley_proteccion_consumidor_usuario.html, consultada por ltima vez el 11 de agosto de 2012.
15
Ttulo Final
Artculo 61
Jenny Niclas Turrys1
Artculo 61.- Las multas a que se refiere esta ley sern de beneficio fiscal.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculo 24 LPC.
Comentario
Sumario: 1. Anlisis normativo. 2. Legislacin comparada.
1. Anlisis normativo
El legislador estableci que el monto por concepto de multas que se apliquen en
conformidad a la ley N19.496, sern a beneficio fiscal, lo que implica que lo recaudado a travs de ellas no forma parte del presupuesto propio del Sernac, sino que
ingresan a recursos generales de la Nacin.
Durante la discusin del proyecto de ley, en primer trmite constitucional en
la Cmara de Diputados, la Comisin de Economa de dicha Cmara, modific la
redaccin propuesta por el Ejecutivo, que es la que actualmente encontramos en este
artculo, estableciendo que el total de lo que se recaudara por concepto de multas,
sera destinado al Sernac para un fin determinado, cual era el financiar programas
de educacin e informacin en materias vinculadas al consumo. Esta redaccin fue
desechada por la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados, volviendo a la
redaccin original que se conserva hasta ahora, pues se consider poco conveniente
alejarse de la regla general en esta materia, cual es la incorporacin de tales fondos al
Erario Nacional2.
1 Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ayudante
de Derecho Administrativo Universidad de Chile.
2
1182
Es as como todo aquello que se obtenga por concepto de multas aplicadas en virtud
de la ley N19.496, tiene por destino exclusivamente las arcas del Estado y nunca la
retribucin por el dao que se haya ocasionado. De all que el dao sea totalmente
independiente de la multa y que no se necesite la configuracin del primero para la
imposicin de la segunda.3
2. Legislacin comparada
Es interesante el anlisis de la legislacin comparada, de pases de la regin, donde
encontramos que las multas aplicadas por aquella legislacin similar a la de nuestro
anlisis se destinan a fines diversos que la incorporacin a las Arcas del Estado.
En pases como Argentina4, Colombia5 y Nicaragua6, todo o parte de aquello que se
obtenga por concepto de multas aplicadas por la contravencin de su legislacin local en
En este sentido Aveldao, Mercedes y Aletti, Daniela, El rol del dao en la Defensa del
Consumidor, http://www.adaciudad.org.ar/pdfs/eventos/ponencias/Da_enie_o%20Y%20Defensa%20Del%20Consumidor%20-%20Avelda_enie_o%20-%20Aletti.pdf. ltima vez consultado
el 4 de agosto de 2012.
4 En Argentina, la ley N24.240, Ley de Defensa del Consumidor: normas de proteccin y
defensa de los consumidores; autoridad de aplicacin, procedimientos y sanciones, en su artculo
47 inciso 3, establece: El cincuenta por ciento (50%) del monto percibido en concepto de multas
y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicacin conforme el presente artculo ser
asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Captulo XVI Educacin al
Consumidor de la presente ley y dems actividades que se realicen para la ejecucin de polticas de
consumo, conforme lo previsto en el artculo 43, inciso a) de la misma. El fondo ser administrado
por la autoridad nacional de aplicacin. http://www.consumidor.gov.ar/informacion-legal/. ltima
Artculo 61
1183
En Bolivia, nico pas de la regin sin ley de defensa del consumidor, el proyecto de ley que
existe sobre esta materia tambin contempla esta posibilidad: Artculo 93. (Destino de las multas).
Las multas impuestas a proveedores de bienes, productos y servicios por infracciones establecidas en
la presente Ley, sern destinadas de acuerdo con el siguiente detalle: 1. Cincuenta por ciento (50%)
sera depositadas en una cuenta fiscal cuya finalidad es la realizacin de campaas y programas de
educacin y formacin del consumidor y del proveedor. 2. Treinta por ciento (30%) sera depositado
en una cuenta fiscal cuya finalidad es la realizacion de campanas y programas de promocion y
fomento de creacion de Organizaciones de Consumidores. 3. Veinte por ciento (20%) sera entregado
al denunciante individual u Organizacion de Consumidores que hubiese interpuesto la denuncia.
En caso que la multa derive de un procedimiento sancionador iniciado de oficio, este porcentaje
sera depositado en una cuenta fiscal de la Defensoria del Consumidor. http://teleeduca.egpp.gob.
bo/materiales/borradoranteporyecto.pdf. ltima vez revisada el 31 de agosto de 2012.
8
En Per, la Ley N29.571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, vigente desde
el 2 de octubre de 2010, publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de setiembre de 2010, en su
artculo 156, establece: El Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin
de la Propiedad Intelectual) y los organismos reguladores de los servicios publicos pueden celebrar convenios de cooperacion institucional con asociaciones de consumidores reconocidas y debidamente inscritas
en el registro especial. La firma del convenio de cooperacion institucional otorga la posibilidad de que
el Indecopi y los organismos reguladores de los servicios publicos puedan disponer que un porcentaje de
las multas administrativas impuestas en los procesos promovidos por estas asociaciones de consumidores
les sea entregado. En cada caso, dicho porcentaje no puede exceder el cincuenta por ciento (50%) de la
multa impuesta y constituye fondos publicos.
156.2 Los porcentajes entregables a las asociaciones de consumidores deben ser utilizados a efectos de
implementar acciones especificas de promocion y defensa de los intereses de los consumidores y un monto
no mayor del cinco por ciento (5%) del porcentaje que se les entrega puede ser utilizado para su funcionamiento a efectos del desarrollo de su finalidad, en las condiciones que establece el reglamento.
156.3 Corresponde a la Contraloria General de la Republica supervisar que las asociaciones de consumidores destinen los recursos recaudados por concepto de multa para los fines senalados en el parrafo
156.2. El incumplimiento de dicha finalidad conlleva a resolver el Convenio de Cooperacion Institucional
e iniciar las acciones administrativas y penales que correspondan.
156.4 Los requisitos para la celebracion de los convenios y para que la entrega de los fondos cumpla
con la finalidad asignada son establecidos por el Indecopi y los organismos reguladores, respectivamente,
mediante resolucion de Consejo Directivo. http://portal.andina.com.pe/EDPEspeciales/especiales/2010/setiembre/codigo_consumidor.pdf. ltima vez revisada el 11 de agosto de 2012.
9 En Ecuador, la Ley N20.000-21, Ley Orgnica de Defensa del Consumidor, en su artculo
94, dispone: Los fondos provenientes de las multas impuestas en cumplimiento de las disposiciones
de la presente Ley, seran depositadas en la Cuenta Unica del Tesoro Nacional. El equivalente al
1184
cincuenta por ciento (50%) de estos recursos se administraran de conformidad con la Ley de Presupuestos, su reglamento y demas normas tecnicas vigentes. El restante cincuenta por ciento (50%)
se destinara asi: veinte y cinco por ciento (25%) al establecimiento de programas de difusion y
capacitacion en lo relacionado con la educacion del consumidor, que se desarrollaran a traves de
la Defensoria del Pueblo y las asociaciones de consumidores; y, el otro veinte y cinco por ciento
(25%) al Instituto Ecuatoriano de Normalizacion INEN para el ejercicio de las competencias
asignadas en esta Ley. http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/07403.pdf. ltima vez revisada
el 11 de agosto de 2012.
10 En Repblica Dominicana esta materia es regulada por la Ley General de Proteccin de
los Derechos del Consumidor o Usuario, N358-05, artculo 136, el cual establece: Pro Consu-
midor financiar sus operaciones mediante los siguientes recursos econmicos: a) Las asignaciones
presupuestarias anuales del Gobierno Central; b) Los cargos que se establezcan, en su caso, para la
prestacin de servicios; c) La mitad de las multas pagadas por los infractores a las disposiciones de
la presente ley; d) Los rendimientos que genere su propio patrimonio; y e) Lo que pueda obtener por
cualquier otro concepto. http://www.dominicanaonline.org/Portal/documentos/Ley_proteccion.
pdf, ltima vez revisada el 31 de agosto de 2012.
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Artculo 61
Jos Luis Guerrero Becar1
Artculo 61.- Las multas a que se refiere esta ley sern de beneficio fiscal.
Modificaciones: El texto se ha mantenido sin modificaciones.
Concordancias: Artculo 24 LPC.
Comentario
La LPDC opta por destinar a beneficio fiscal el monto obtenido por las multas
por infracciones a la LPDC. El antecedente de esta norma se encuentra en la ley
N18.223, art. 11 que estableci este destino a las multas.
Durante la tramitacin de la LPDC en la discusin parlamentaria se debatieron
otras alternativas sobre el destino de la multa: en beneficio del Servicio Nacional del
Consumidor para aplicarlos a programas de educacin e informacin aplicada al
consumo, en beneficio del Fondo de Promocin del consumidor y, en definitiva, se
opt por repetir como artculo final la norma del art. 11 de la ley N18.2232
El modelo seguido por la LPDC de destino a beneficio fiscal de las multas aplicadas
sigue la regla general en materia de multas. Sin embargo, es criticable que el peso de
la prueba y de la accin en general recaiga en los consumidores individuales, ya que
el Estado, beneficiario de las multas, a travs de su organismo competente, en este
caso, el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), conforme al art. 58 de la ley
N19.496, slo puede hacerse parte en aquellos juicios en que est comprometido
el inters general de los consumidores, con lo que nos encontramos que en casos de
afectacin individual, de primar la postura del tratamiento conjunto de la accin
contravencional y la accin de reparacin aplicndose el principio de no hay indem-
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Ver guerrero becar, Jos Luis, Acciones de inters individual en proteccin al consumidor
en la ley N19.496, y la incorporacin de mecanismos de resolucin alternativa de conflictos, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXVII, Valparaso, Semestre
II, 2005, p. 171.
Artculo 62
Jenny Niclas Turrys1
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Artculo 62
dez dota a la norma en comento del poco feliz encabezado relativo a que es el Ministerio
de Economa, Fomento y Turismo quien dictar los reglamentos de esta ley2 .
2. Potestad reglamentaria
Lo primero que llama la atencin, de la simple lectura del artculo en anlisis, es la
remisin que hace el legislador a ejercer la potestad reglamentaria por un Ministerio,
el de Economa, Fomento y Turismo.
El artculo 32 N63, de nuestra Carta Fundamental, entrega la potestad reglamentaria al Presidente de la Repblica, entendiendo por tal potestad, en un sentido
estricto, () a la atribucin especial del Presidente de la Repblica para dictar normas
jurdicas generales o especiales, destinadas al gobierno o a la Administracin del Estado o
para la ejecucin de las leyes4. Por tanto, mal puede ser ejercida por un ministerio. Ya
vimos cmo esta redaccin fue introducida en la ley N20.555 durante su tramitacin en el Senado.
Es as como el legislador cometi claramente un error5 al sealar que sera el Ministerio de Economa, Fomento y Turismo el encargado de dictar los reglamentos que
detalla el mismo precepto. Si no consideramos esta mencin como error, debisemos
pensar que el legislador quiso entregar facultades reglamentarias a un Ministerio, rgano
centralizado de la administracin pblica, lo cual sera abiertamente inconstitucional dado que, como ya sealamos, nuestra Constitucin Poltica entrega la potestad
Especficamente esta norma dice: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecucin de las leyes.
4 Cordero Quinzacara, Eduardo, El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, NXXXII, Semestre
I, Valparaso, 2009, p. 416.
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De la discusin parlamentaria se desprende que nunca se cuestion el error indicado, sino que
se pretendi simplificar la redaccin de la norma propuesta por el ejecutivo. Sin embargo llama la
atencin la intervencin del Senador Espina en este punto, el cual seal : () la regla propuesta
por el Honorable Senador seor Larran Fernndez es suficientemente amplia y permite que el
Ministerio de Economa, Fomento y Turismo desarrolle, complemente y facilite la ejecucin de
esta ley mediante reglamentos. Pidi consignar lo anterior en forma expresa en la historia fidedigna de la ley. De la misma no queda claro si lo que se pretenda finalmente era que el ministerio
aludido complementara directamente la ley, y no el Presidente de la Repblica a travs de ste,
que es lo correcto, segn se ha sealado. En Historia de la Ley N20.555. Biblioteca del Congreso
Nacional, p. 328.
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No nos pronunciaremos en este anlisis sobre las potestades reglamentarias que por ley se han
entregado a otros rganos de la Administracin del Estado distintos del Presidente de la Repblica,
como son, por ejemplo, las Superintendencias. Si podemos sealar que en esos casos estamos frente
a una potestad entregada a un rgano descentralizado, con personalidad jurdica propia, a diferencia
de los ministerios, rganos centralizados que colaboran directamente con las funciones entregadas
al Presidente de la Repblica.
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Artculo 62
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Otra interpretacin sera encontrar un nuevo argumento para pensar que lo que busc el legislador fue entregar potestad reglamentaria a un ministerio y, por ese motivo, al ser algo excepcional,
la limit en el tiempo, otorgndola por un mes, pero ya vimos como eso sera inconstitucional.
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En este caso, s, podra haberse configurado un grado de responsabilidad de parte del Ejecutivo, que pudiese haberse hecho valer a travs de la acusacin constitucional correspondiente,
al dejar un texto legal sin aplicacin practica por la falta de reglamentacin del mismo, pero esta
acusacin no restara validez al texto reglamentario.
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