1 Clase

Vamos a ver, en materia de contratos, los contratos internacionales. Tambin veremos

temas internacionales de familia. As mismo, en materia penal internacional vamos a ver
los exhortos y solicitudes de extradicin activa y pasiva, medios de cooperacin jurdica
internacional para hacer avanzar los procesos y lograr una solucin jurisdiccional en otro
pas. Hoy se reconocen mecanismos como la video-conferencia internacional para que
peritos que se encuentran en un pas declare en un juicio que se lleva en otro pas.
Vamos a ver la situacin de los extranjeros, el derecho de extranjera, no en detalle pero s
las bases generales: Cul es el estatuto jurdico de un turista, de un residente Qu clases
de residentes hay en Chile? Qu es una visa, un pasaporte? Qu es la residencia
definitiva? Cules son los estatutos que tienen los embajadores o las embajadas? Lo
vamos a ver en un apartado, que se denomina competencia judicial internacional.
Hay dos pilares para entender este ramo:
1. Determinar ante qu tribunal voy a demandar cuando tengo una relacin privada
con un elemento extranjero. Los tribunales tienen una sola norma: aplicar su propia
ley. Se ensea la aplicacin de un derecho extranjero a una relacin privada.
2. Determinar qu derecho vamos a aplicar: en un contrato que celebra un alemn con
un chileno para que la mercadera salga del puerto de Lima y el banco se va a hacer
en un crdito documental en Francia, Qu derecho aplicamos a este contrato? No
solo a las obligaciones del contrato, sino que a la capacidad del alemn que est
celebrando el contrato en Chile, se va a regir por el derecho alemn para
determinar su capacidad? Hay legislaciones que establecen como incapacidad la
declaratoria de quiebra, si est en quiebra en Alemania, es capaz? Eso vamos a
determinarlo.
Por qu esto se llama Derecho Internacional Privado? Porque regula relaciones privadas
internacionales. Las relaciones que regulan esto tienen elementos de internacionalidad. Ese
elemento de internacionalidad es el que complica todo.
Cada pas tiene su propio derecho internacional. Para entender este ramo hay que pensar
como juez chileno, ponerse en su lugar. No hay que ponerse en el lugar del abogado,
porque puede ser un abogado alemn.
La ley chilena dice al juez chileno si los efectos del contrato se producen en chile, las
obligaciones, del pago del precio y entrega de mercadera, el juez chileno debe aplicar la

ley chilena. Hay un elemento internacional obvio: el lugar donde se est celebrando el
contrato.
Cualquiera sea la relacin privada, cuando ella tiene un elemento extranjero (cualquier
cosa que permita la aplicacin de ms de un derecho), es un caso de derecho internacional
privado.
Por ejemplo: si el padre est en Alemania y la madre en Chile, y la madre quiere demandar
alimentos, dnde se encuentra la internacionalidad? El lugar donde se ubica una parte y
la otra, hace que exista el elemento de la internacionalidad. Lo que hay que decidir es ante
qu juez demandar.
Si una personan es abogada de una empresa alemana, y la otra de una empresa chilena, y
se pacta litigar al tribunal de la cmara de comercio en Pars, se van y condenan a la
abogada de la empresa chilena a pagar indemnizacin, qu se hace con el laudo que se
dict en un arbitraje radicado en Pars? No es ejecutable en Chile, voy a tener que utilizar el
mecanismo del executur para ejecutarlo aqu. Lo vamos a ver de forma muy crtica, en
que el nuevo cdigo de procedimiento civil lo elimina.
La CS era muy reacia en materia de exequtur, no lo permita cuando la sentencia atacaba
bienes situados en Chile, por ejemplo, decretando embargos porque hay una ley en el CC
que dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena.
Por qu se quiere pedir exequtur en Chile? porque los bienes estn en Chile.
Cuando empezamos a hacer el contrato, tenemos que olfatear dnde estn los bienes. Es
importante, ms que obtener el exequtur, saber dnde lo vamos a ejecutar, porque la
empresa puede tener filiales en el extranjero. Hay que anticiparse al lugar donde se
encuentran los bienes para poder ejecutar esto.
Si nos vamos al tema de familia, tenemos una pareja de alemanes que se casaron en per y
se quieren ir a vivir a puerto varas y quieren inscribir su matrimonio, pueden inscribirlo o
es mejor que se casen de nuevo en Chile? Lo pueden inscribir, pero Qu rgimen
patrimonial voy a tener ac? Separacin total de bienes.
Si son dos chilenos que se casaron en Per y quieren inscribir su matrimonio en Chile,
tienen que ir al consulado. El reglamento consular lo establece expresamente.
Si tuvo un hijo en Per y lo quiere inscribir en Chile, lo hace en el consulado.

El derecho internacional tiene una parte general y una especial: derecho civil, procesal,
comercial y penal internacional.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Goldschmidt conceptualiza el DIPr como El conjunto de los casos jusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos
indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al
elemento extranjero.
El derecho internacional privado lo vamos a definir como aquella rama de las ciencias
jurdicas que tiene por nico objeto regular las relaciones privadas internacionales.
Este ramo utiliza 3 normas jurdicas de distinta naturaleza:
1. Normas de conflicto: porque en este objetivo de estas relaciones privadas en que se
debe elegir qu derecho se aplica, los autores franceses clsicos decan que la
norma de derecho internacional privado interna tena por objeto decirle al juez
nacional qu derecho aplicar. El artculo 16 del CC dice que en cuanto a los
contratos celebrados en el extranjero, si se celebra un contrato en el extranjero y los
efectos se radican en Chile, se aplica la ley chilena. Est dando un parmetro de
aplicacin internacional en Chile. se llaman normas de conflictos porque resolvan
conflictos de leyes.
2. Normas materiales: normas que estn en nuestra legislacin y que regulan
directamente la relacin privada. Ejemplo: 135 inciso segundo, del rgimen
patrimonial matrimonial respecto de las normas de celebracin de matrimonios en
el extranjero que se validan en Chile con el rgimen patrimonial de separacin de
bienes.
3. Normas imperativas (o normas de orden pblico, as se llaman tradicionalmente):
son aquellas normas chilenas que el juez jams debe dejar de aplicar, incluso
cuando la norma de conflicto le dice que aplique una norma distinta de la chilena o
extranjera. Cuando existe esta norma, el juez debe aplicar la norma chilena porque
es una materia de orden pblico.
Hay autores que ponen el acento en las normas de conflicto. Nosotros no pondremos el
acento en las normas de conflicto porque dejaramos fuera un montn de normas. En
materia de derecho europeo, lo que importa es regular la relacin privada internacional y
despus se ve cmo se regula (si se regula con normas de conflicto, normas materiales o
3

imperativas). Los clsicos de derecho internacional privado dicen que todo lo que est
regulado como norma de conflicto debe ser visto por el derecho internacional privado.
En este ramo, slo se regulan materias donde se encuentra el Estado cuando el Estado
acta como ente privado. Entonces, en el caso del derecho penal internacional, lo vamos a
ver slo en cuanto a extradicin.
Qu es una relacin privada internacional?
Una relacin privada internacional es aquella que opera nica y exclusivamente entre
sujetos de derecho privado. Los sujetos de derecho privado son personas naturales o
jurdicas privada y/o tambin, el Estado actuando como sujeto de derecho privado.
Qu vamos a entender por una relacin privada internacional?
Es aquella relacin privada que posea cualquier elemento extranjero que permita la
aplicacin de ms de un sistema normativo.
Es internacional aquella que tiene elementos que ponga en aprietos al juez chileno, en el
sentido que tenga que verificar si aplica un derecho u otro o un tercer derecho.
Elementos internacionales que pueden hacer aplicable este derecho
1.
2.
3.
4.
5.

Nacionalidad
Lugar de ejecucin del contrato
Domicilio, residencia o habitacin de las partes
Lugar de cumplimiento de las obligaciones
Ubicacin de los bienes: criterio que utiliza el legislador chileno para determinar

cul es el derecho aplicable a los bienes.

6. Residencia, domicilio o habitacin de los accionistas.
7. Nacionalidad del dueo del bien
Todos estos elementos de internacionalidad permiten que el juez que tiene que resolver la
controversia deba determinar, una vez que ya sabe que tiene competencia para conocer
este caso, qu derecho aplica.
Pilares sobre los cuales descansa este curso
1. Competencia judicial internacional:
En un caso de derecho internacional privado, lo primero que tengo que determinar es si el
tribunal que va a resolver el caso tiene o no competencia.

En una relacin privada internacional lo primero que tengo que determinar es la

competencia del juez que va a conocer del asunto.
Ejemplo: si un chileno y una alemana se casan en Per, inscribi el matrimonio en Chile a
travs del Cnsul. Si se separan all, el chileno vuelve a Chile y pide la nulidad
matrimonial. El elemento extranjero es la nacionalidad de los contratantes, el lugar donde
se casaron, al menos.
El tribunal de familia, lo primero que debe determinar es si es competente en un caso
como ste. Por qu no tiene competencia el tribunal peruano si se casaron all?
El tribunal debe determinar si tiene competencia en un caso en que est involucrado el
derecho alemn, peruano y chileno.
Vamos a hacer un anlisis crtico de esto: nosotros tenemos una sola norma de
competencia judicial internacional.
El juez chileno va a sealar que tiene que aplicar su ley porque as lo dice el CPC. Lo que
pasa es que su ley aplica otro derecho.
El caso es para ser visto por un juez chileno, pero en l hay elementos extranjeros que nos
daran la duda de que, eventualmente, un tribunal japons podra tener competencia.
2. Determinar el derecho aplicable
Una vez que el juez se ha declarado competente, debe determinar el derecho aplicable: qu
derecho va a aplicar para resolver la competencia.
Es importante porque como abogados tienen la libertad de demandar donde se les d la
gana, si ustedes demandan en Per para anular el matrimonio que celebr en Chile, lo
puede hacer, pero una vez que obtengan la sentencia, para que sea vlida, tiene que hacer
el exequtur. Es mucho mejor que lo haga ac en Chile y deje un poder para que el
abogado pueda actuar en Chile. Y, vamos a ver cmo se legalizan las firmas estampadas en
el documento. Si viene de extranjera, entonces se legaliza la firma del cnsul que certific
la forma de la otra persona que lo firm en Per. Ustedes eligen dnde demandar. Si
demandara en Per, el tribunal peruano va a ver si tiene o no competencia para el caso,
que va a ser de derecho internacional privado porque la nacionalidad de una de las partes
es chilena, y tiene la posibilidad, eventualmente, de aplicar el derecho chileno.
Si demando ac en Chile, el juez va a tener que determinar sus normas de competencia. Al
pasar al segundo eslabn, se determina el derecho aplicable. Aqu comienzan a aplicarse
5

las normas chilenas que les dije antes: normas de conflicto, normas materiales y normas
imperativas. Estas normas operan en este segundo escaln.
Las normas de conflicto, el artculo 80 de la ley de matrimonio civil dice que los requisitos
de forma y fondo del matrimonio se rigen por la ley del lugar donde se celebra el
matrimonio; es una norma de conflicto porque no le dice al juez si tiene que dar lugar o no
a la nulidad matrimonio. Lo que le est diciendo es que aplique la ley peruana para ver si
tiene que dar lugar o no a la nulidad matrimonial.
Si dos peruanos se hubieran casado en Chile, la ley de matrimonio civil sigue teniendo esta
norma, el artculo 80, y segn ste se aplica la ley del lugar donde se celebr el
matrimonio, es decir, la ley chilena, donde no tiene importancia la nacionalidad de las
partes.
La norma material le dice al juez que si un matrimonio se celebra en el extranjero al
inscribirlo en Chile ser de separacin de bienes, y si quiere que sea de participacin en los
gananciales o sociedad conyugal, debe manifestarlo en la inscripcin del matrimonio.
En cuanto a las normas imperativas, si se hubieren casado dos hombres en Per, la norma
imperativa dice que no se puede hacer nada, que no se va a pronunciar de esto, por lo que
se va a rechazar la accin de nulidad porque el matrimonio es entre un hombre y una
mujer, y adems, solo es posible reconocer un matrimonio en la medida que sea entre un
hombre y una mujer.
2 Clase (20-03-2014)
Vimos que el objeto de estudio de esta disciplina son las relaciones privadas
internacionales.
Hay que determinar cundo estamos ante una relacin privada de carcter internacional. Y
lo estamos cuando se trata de una relacin jurdica entre sujetos de derecho privado
(entendiendo tambin todas las que ejerce el estado como sujeto de derecho privado). Y es
internacional aquella en que hayan elementos extranjeros.
Nosotros no seguimos el concepto que seala que para ser una relacin de derecho
internacional privado debe ser relevante.
Aunque una compra de una revista en Inglaterra por un chileno sea insignificante, es un
tema de derecho internacional privado.

Los autores clsicos exigen que el elemento extranjero sea relevante, que la relacin
jurdica sea relevante.
Para nosotros esa relevancia no es requisito para que la relacin jurdica sea objeto del
derecho internacional privado. Si llegramos a la conclusin contraria, estaramos
supeditando esta disciplina al valor comercial que pueda tener la cosa.
Una cosa es que sea objeto del derecho internacional y otra cosa es que sea relevante o no
para la economa. No se exige la relevancia en las relaciones internacionales privadas
Los elementos de carcter internacional son aquellos que conectan una relacin jurdica
con un ordenamiento jurdico determinado.
Los elementos de internacionalidad son:
a) La nacionalidad:
Cuando comencemos a ver derecho civil internacional, una de las materias es el
estado civil y la capacidad, determinar conforme a qu ley una persona adquiere o
no, o extingue un estado civil determinado, o si es o no capaz para celebrar un acto
jurdico.
Esta materia se encuentra regulada en el artculo 15 del CC. El factor de conexin,
el elemento de internacionalidad que establece el legislador en este artculo es la
nacionalidad. La nacionalidad es un elemento de extranjera, es elemento de
internacionalidad. Desde el momento que la nacionalidad, que claramente es un
elemento relevante en el mundo del derecho, permite que el tribunal que va a
conocer del asunto, tenga un abanico de derechos para resolver el tema, entonces es
un elemento.
b) Lugar de celebracin del acto o contrato:
Un segundo elemento de la internacionalidad es el lugar de celebracin del acto o
contrato. Tiene reconocimiento legal en Chile, por ejemplo, en el artculo 16 inciso 3
del CC, en relacin con el inciso segundo.
c) La habitacin:
Otro elemento de internacionalidad es la habitacin. La norma ms importante en
el derecho internacional privado chileno es el artculo 14 del CC, que es el punto de
partida sobre el cual descansa todo. Es una norma que tiene dos lneas, que dice
que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, incluso los
extranjeros. La norma dice que la ley obliga a chilenos y extranjeros. El elemento de
internacionalidad (que permite saber qu norma se va a aplicar, la norma de qu
7

pas) ac es la habitacin, porque est diciendo que todas las personas que habiten
chile, todos los contratos que se celebren en Chile, se rigen por la ley chilena. El
domicilio es otra cosa, distinta de la habitacin. Esta norma hace aplicable la ley
chilena incluso a las personas que estn en trnsito por Chile. Ejemplo: si una mujer
embarazada se baja del avin y tiene a la guagua en la zona de trnsito, es chilena.
La nacionalidad no tiene ninguna importancia para efectos de determinar si es o no
obligatoria la ley chilena.
d) El lugar de ejecucin de los actos y contratos:
Se encuentra reconocido en el artculo 16 inciso segundo y tercero del Cdigo Civil,
que dice que los contratos que se celebren en el extranjero se rigen por el lugar que
las partes establezcan, pero si las partes nada establecieron, los efectos del acto o
contrato queda establecido al derecho chileno. Si las obligaciones se cumplen en
Chile, se aplicar la ley chilena; y si las obligaciones se cumplen en Inglaterra se
aplicar la ley extranjera.
e) Ley de la autonoma:
No slo se elige el contenido de las clusulas del contrato, sino que lo que eliges es
el derecho que va a regir el contrato. Lo que importa es lo que se puede hacer a
travs de la autonoma de la voluntad, la cual se analiza desde el punto de vista de
la facultad de las partes para elegir un derecho aplicable.
Pero hay que distinguir la autonoma a secas de la autonoma de la voluntad.
A travs de la autonoma de la voluntad, se tiene la facultad de elegir un derecho
aplicable, es decir, a travs de la autonoma establezco una clusula que diga el
presente contrato va a quedar regido por el derecho venezolano, en cambio con la
autonoma de la voluntad son todas las clusulas que van a regir la entrega de
mercadera, entre otras cosas. Todo lo que no hayan establecido en el contrato lo
pueden suplir con la ley de la autonoma, pactado en la clusula de eleccin de ley
a travs de la autonoma. Es mucho ms importante que establezcan una clusula
de eleccin de ley en el contrato, que diga que el contrato se regir por la
legislacin venezolana. El contrato siempre es internacional en la medida que
puedas aplicar ms de un derecho. Esto se puede establecer solamente en los
contratos internacionales.
Si celebro un contrato con un japons, existe la posibilidad hipottica que el juez
chileno pueda aplicar -hipotticamente- el derecho japons, entonces la Corte
Suprema ha establecido que las partes pueden establecer qu derecho ser
aplicable al caso. No se pueden pactar los elementos del contrato, en que

encontramos, por ejemplo, la capacidad de los contratantes. Slo se puede pactar

derechos y obligaciones de los contratos, es decir, los efectos del contrato.
f) El domicilio de las partes:
Si dos personas son chilenas, el lugar de celebracin y ejecucin del contrato es
chileno; pero una de las partes fija como establecimiento principal Tokio porque es
el representante de una empresa japonesa en Chile, y la otra parte Santiago; ese
domicilio permite la posibilidad de que el juez chileno aplique ms de un derecho,
yo podra aplicar derecho japons o derecho chileno.
El elemento domicilio tambin es un elemento de internacionalidad.
El domicilio no tiene nada que ver con la habitacin. La habitacin es el lugar
donde ests. El domicilio es la residencia con el nimo de permanecer en el lugar.
Ejemplo: un nio de 1 ao, puede tener domicilio si no tiene nimo de
permanecer? Algunos tratados internacionales en derecho de familia internacional
no usan domicilio de habitacin, sino que usan un factor intermedio que es la
residencia habitual. La residencia habitual es la residencia acompaada de
elementos facticos que hacen pensar que la vida de una persona gira en torno a un
determinado lugar.
El domicilio se encuentra expresamente establecido como elemento de
internacionalidad en materia sucesoria (art. 955 del Cdigo Civil, que dice
expresamente que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante).
Ejemplo: si un extranjero fallece en Chile y tiene bienes en Chile, se rige por la ley
chilena porque muri aqu? No, porque el factor de conexin es el ltimo domicilio,
lo que importa es determinar cul fue el ltimo domicilio que tuvo la persona y no
cul fue el lugar donde falleci.
g) Lugar de celebracin del acto:
Se encuentra en el artculo 17 del Cdigo Civil. Tiene importancia en materia de ley
aplicable a las formas de los contratos, porque ellas se determinan siempre y
nicamente por la ley del lugar donde se celebra el acto. Est establecido en el
artculo 217 del Cdigo Civil, que valdr en Chile el testamento suscrito en el
extranjero, en la medida que se cumpla con las formalidades de la ley del lugar
donde se otorg el testamento.
En cuanto a las caractersticas del derecho internacional privado, el derecho internacional
privado es derecho interno, es un derecho chileno. No significa que no se vale de tratados
internacionales para regularlo.

Lo que se busca hoy es que, si el derecho internacional privado tiene por objeto regular
relaciones privadas internacionales.
Vamos a ver materias que estn relacionadas con otras tres reas: (1) derecho aplicable, (2)
Reconocimiento de actos internacionales y (3) cooperacin jurdica internacional.

Hay que distinguir derecho aplicable con competencia judicial internacional.

Y paralelamente vamos a ver materias que estn relacionadas con el
reconocimiento de actos y decisiones, donde vamos a ver los exequtur y los
exhortos internacionales, por ejemplo: cuando hablo del reconocimiento de una
sentencia extranjera. Cuando se inicia un exequtur y la CS da el visto bueno, se
tiene que aplicar el derecho chileno; el exequtur lo que hace es nacionalizar la

sentencia extranjera.
El ltimo pilar es la cooperacin jurdica internacional. La convencin de nueva
york 1922 sobre no regula nada sobre los derechos de los estados parte, sino que
lo que hace es regular cmo la autoridades del Estado mandan a cumplir
sentencias extranjeras. Es un tema de cooperacin internacional.

Fuentes del derecho internacional privado

Vamos a distinguir entre:
1. Fuentes internas
a. La ley
b. La doctrina
c. La Jurisprudencia
2. Fuentes internacionales
a. Tratados internacionales
b. Doctrina internacional
c. Jurisprudencia internacional
Vamos vindolas una a una, las ms importantes son la ley y los tratados.
1. Fuentes internas
a. La ley:
El Derecho Internacional Privado es un Derecho Interno. Veamos las
disposiciones que vamos a ver durante el semestre y que deben aprenderse de
memoria:
i.
Cdigo Civil:
Artculo 14
10

ii.

iii.
iv.

v.
vi.

vii.

viii.
ix.

Artculo 15
Artculo 16
Artculo 17
Artculo 18
Artculo 135
Artculo 1027
Art. 1545.
Cdigo del Trabajo:
Art. 5
Art. 185
Cdigo de Comercio:
Art. 113: regula la autonoma
Cdigo de Procedimiento Civil:
Artculo 76 que regula los exhortos internacionales.
Artculos 242 a 251, que regulan el exequtur.
Artculo 411
Cdigo Orgnico de Tribunales:
Artculo 148.
Cdigo Procesal Penal:
Artculo 431 a 473: regula las extradiciones activas y pasivas.
Decreto 32349, que regula los contratos internacionales que
celebra el Estado.
Constitucin Poltica de la Repblica:
Artculo 5.
Artculo 19
Artculo 10.
Cdigo Aeronutico: est lleno de normas, no lo voy a ver ahora.
Ley de extranjera.

La ley como fuente del derecho internacional privado tiene dos caractersticas
fundamentales:
El derecho internacional privado es derecho interno.
Las normas de derecho internacional privado son pocas, son exiguas, tenemos que buscar
normas en todos los cuerpos legales: por ejemplo, la ley de adopcin.
Otra caracterstica es que son normas que estn dispersas en el ordenamiento jurdico y
que ellas son pocas, conforme a otros temas o captulos del correo.
2. Fuentes externas
a. Tratados Internacionales
11

Qu tratados internacionales tienen que conocer?

i.
La Convencin de La Habana de 1928.
ii.
Convencin de Viena de 1980 sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderas.
En materia de arbitraje comercial internacional: 2 tratados internacionales:
i.
ii.

La convencin de
La Convencin de Nueva York de 1921 sobre el reconocimiento y
ejecucin de que habitaban en el extranjero.

En cuanto a la obtencin de alimentos en el extranjero.

En materia de ttulos de crdito, tenemos dos tratados internacionales que
fueron realizados en el contexto de convenciones internacionales:
i.
ii.

La convencin de La Habana, y,
El cdigo de Bustamante: tiene 437 artculos, es la obra ms
importante de esta materia.

Alejandro lvarez (era chileno) ha sido el ms grande jurista en derecho internacional

privado, cuyo sucesor fue Bustamante.
En la Convencin de la Habana, la delegacin chilena dijo que harn caso al cdigo de
Bustamante pero cuando exista controversia entre la ley chilena y la peruana, prevalecer
la ley chilena actual o futura por sobre las normas del cdigo de derecho internacional
privado, cuando las normas del cdigo de derecho internacional privado den una norma
distinta a la de la legislacin chilena. Esta reserva es absurda, porque la convencin de la
habana era slo para reservarse artculos, y aqu la reserva es general, esta reserva conlleva
que el Cdigo de Bustamante en Chile se aplica: (1) cuando dice lo mismo que la ley
chilena y (2) cuando existe vaco legal. El problema es que ni siquiera los profesores de
derecho internacional privado saben cul es la norma legal.
(21-03-2014)_NO HUBO CLASES

12

3 Clase (25-03-2013)
Qu es el Cdigo de Bustamante?
El Cdigo de Bustamante no es un tratado internacional, porque si fuera un tratado
internacional tiene consecuencias jurdicas como aplicar la Convencin de Viena sobre el
derecho de los tratados.
El Cdigo de Bustamante es el anexo de un tratado internacional, porque el tratado que le
da vida al Cdigo de Bustamante es la Convencin de la Habana de 1928, y se debe
interpretar segn las normas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En Chile el congreso cometi un error, a entrar a aprobar el cdigo de Bustamante sin
aprobar la Convencin de la Habana, que era la que le daba vida al Cdigo de Bustamante.
La naturaleza jurdica del Cdigo de Bustamante es un anexo de un tratado internacional,
de cul? De la convencin de la habana de 1928.
Este anexo est compuesto por 4 libros y 437 artculos. Que regulan las materias ms
importantes del ramo: derecho civil internacional, derecho comercial internacional,
derecho procesal internacional y derecho penal internacional. Son los 4 grandes libros de
este cdigo.
El Estado de Chile hizo una reserva muy especial a este Cdigo.
13

La Convencin de la Habana tiene 4 o 5 artculos, que regula el objeto del tratado, las
reservas que pueden plantear los estados y la solucin de controversias. Regula lo mnimo
que podra regular un tratado.

El objeto es darle vida al Cdigo de Bustamante

Me interesa que tengan conocimiento de dos normas fundamentales: uno de sus artculos
dice expresamente que rige entre los estados contratantes, entre los estados partes. Es
importante porque la CS desde el ao 30 hasta ahora ha desconocido esta norma y aplica
las disposiciones del cdigo de derecho internacional privado, desde luego entre los
estados que son partes contratantes, pero los aplica entre estados que no son partes
contratantes.
Los artculos del Cdigo de Bustamante son principios de derecho internacional.
La convencin de la habana de 1928 tiene por objeto en estos artculos darle vida al Cdigo
de Bustamante de 437 artculos.
Dentro de los 5 artculos del tratado internacional, una de ellas dice que el objeto es darle
vida al cdigo de Bustamante, el que regir entre los estados contratantes.
Sin embargo, la jurisprudencia de la CS quien tratando de llenar los vacos de nuestro
propio sistema de derecho internacional privado ha dicho que las normas de este cdigo se
aplican a estados que no son contratantes, o sea, contra el texto expreso de la convencin
de la habana, la jurisprudencia ha dicho que, por ejemplo, se aplica a Dinamarca, siendo
que es un tratado que rige nicamente en Amrica. Por ejemplo: si Japn solicita la
extradicin de un alemn en Chile, la CS aplica el Cdigo de Bustamante, siendo que
Japn no ha firmado la convencin de la habana. La CS dice que se aplica igual como
principio de derecho internacional.
Una segunda disposicin de la Convencin de la Habana es que la Convencin le permiti
a los estados contratantes que hicieran nica y exclusivamente reservas de carcter
especfico. O sea, no permiti que un Estado viniera a hacer reservas de carcter general,
porque de lo contrario el cdigo no hubiera servido de la nada.
El Estado de Chile nuevamente hizo lo que quiso con esta norma e hizo una reserva de
carcter general.
Qu es una reserva? En la Convencin tenemos un conjunto de normas del tratado, y este
captulo de normas no se aplica porque el Estado dice que no se aplica determinada norma
para ese Estado.
14

El Estado de Chile aprob el cdigo y luego la convencin. Y aprob la convencin con la

siguiente reserva: ante el derecho chileno, y con relacin a los conflictos de leyes que
pudiera suscitarse entre la ley chilena y la ley extranjera, prevalecer la legislacin actual o
futura de Chile, por sobre las normas del Cdigo de Derecho Internacional Privado
cuando stas (las normas del cdigo) dieren una solucin distinta a la solucin que da la
ley chilena
Ya vimos la clase pasada que la delegacin chilena dijo una declaracin en que sealaba su
conformidad con el Cdigo de Bustamante, pero que deberan respetarse las tradiciones
nacionales.
El objetivo del cdigo era tratar soluciones armoniosas a los conflictos. El cdigo de dipri
tena por objetivo ser un solo cdigo para toda amrica, partiendo de la base que cada pas
tena sus propias normas de derecho internacional privado, buscaba regular y generar
soluciones nicas para los conflictos que se generaran dentro del continente americano.
No se permitan las reservas de carcter general para que no se rompiera este objetivo del
cdigo, salvo casos muy puntuales.
Veamos la reserva por parte:
1. Ante el derecho chileno, y con relacin a los conflictos de leyes que pudiera
suscitarse entre la ley chilena y la ley extranjera
El conflicto no es entre el cdigo y la ley chilena, sino que es entre la ley chilena y la ley
extranjera.
Que dos leyes estn en conflicto significa que dan soluciones diferentes.
Por ejemplo: una solucin a los bienes. La ley aplicable a los bienes es la ley aplicable al
lugar donde estn ubicados o situados. Esta es la norma del artculo 16 inciso primero: los
bienes situados en chile se rigen por la ley chilena aunque los dueos sean extranjeros y no
residan en Chile. Da lo mismo la nacionalidad del dueo y su domicilio.
Aun cuando la ley peruana diga que los bienes se rigen por la nacionalidad del dueo, a
nosotros nos da lo mismo porque la norma chilena tiene una norma distinta que es que se
rigen por el lugar donde se encuentran los bienes. Si quiero plantear el conflicto en Per, el
juez peruano va a aplicar otra norma, la peruana. El Cdigo lo que busca es aunar la
solucin del conflicto.

15

En materia de bienes, la ley chilena dice que se rigen por la ley de la ubicacin de los
bienes. La ley peruana dice que los bienes estn regidos por la ley de la nacionalidad del
dueo (por decir cualquier factor).
2. prevalecer la legislacin actual o futura de Chile por sobre las normas del
Cdigo de Derecho Internacional Privado
Lo que est diciendo es que prevalecer el artculo 16 inciso primero del CC. Y si se
modifica este artculo, seguir prevaleciendo.
3. por sobre las normas del Cdigo de Derecho Internacional Privado, cuando
stas dieren una solucin distinta a la solucin que da la ley chilena
Por sobre las normas del Cdigo de Bustamante que regula las leyes aplicables a los
bienes.
La ley aplicable a los bienes en el Cdigo de Bustamante, es la siguiente (estoy
inventando): los bienes se rigen por la ley del domicilio del dueo.
Si el domicilio es chileno, la nacionalidad del dueo es chileno y la ubicacin es en Chile,
Se aplica la norma del Cdigo de Bustamante
Aqu hay dos formas de interpretarlo:

Si el Cdigo de Bustamante tiene normas distintas a las del CC chileno, no se aplica

La otra posicin es que aunque posea una norma distinta, con un factor de
conexin distinto al del CC chileno, igual se aplica porque la solucin es la misma,
no habra conflicto. Esa es la posicin que vamos a seguir en el curso.

Hay autores que decan que si las normas de conflicto chilena no es idntica a las normas
de conflicto del Cdigo de Bustamante, entonces nos e aplica. Esa es la de la delegacin
chilena.
La jurisprudencia de la CS seala que da lo mismo que utilice el mismo factor de conexin
en esa materia el Cdigo de Bustamante, lo que importa es la solucin en esa materia sea la
misma.
Aun cuando la norma de conflicto sea distinta a la norma de conexin chilena, que utilice
un elemento de internacionalidad distinto o factor de conexin distinta, igual vamos a
aplicar el Cdigo de Bustamante porque la solucin es idntica, porque en ese caso es
aplicable el derecho chileno, aunque se considere el domicilio o la nacionalidad como el
factor de conexin, vamos a terminar aplicando siempre el derecho chileno.
16

El artculo 16 inciso primero, que regula la ley aplicable a los bienes, seala que se aplica la
ley del lugar donde estn ubicados los bienes. El Cdigo de Derecho Internacional Privado
tiene la misma norma de conflicto, la norma de conflicto que utiliza el derecho
internacional privado. Este cdigo est lleno de formas de conflicto que son las que no dan
la solucin, sino que para decirle al juez qu derecho debe aplicar y que ese derecho fuera
uniforme a los conflictos.
La norma de conflicto del Cdigo de Bustamante dice que se rige por la ley del domicilio
del dueo de los bienes ?. Por lo tanto, se aplica el Cdigo de Bustamante si los bienes se
sitan en Chile. Como el artculo dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
del lugar en que se encuentran, por lo que si los bienes estn situados en el extranjero, se
rigen por el derecho extranjero. Y si tengo que ver un conflicto con un bien ubicado en
Lima, debo aplica la ley peruana.
Si no existiera la norma del artculo 16 inciso primero, Puedo aplicar la norma del Cdigo
de Bustamante? S, porque hay un vaco y jams va a haber controversia con la legislacin
chilena.
Si la ley chilena le dice al juez chileno que para resolver el exequtur (242 CPC) debe
estarse a los tratados internacionales ratificados por Chile. Si no existiera ninguna norma
de exequtur en Chile, salvo esta, Puedo aplicar el Cdigo de Bustamante? En el libro III
del Cdigo de Bustamante de procesal internacional regula el exequtur. Si se ha realizado
esta misma reserva, Puedo aplicar el Cdigo de Bustamante? No hay un vaco legal
porque es la propia ley chilena la que reenva al juez chileno a los tratados internacionales,
y el Cdigo de Bustamante no es un tratado pero s est en el contexto de un tratado
internacional. Entonces, podra aplicar el Cdigo de Bustamante.
Este cdigo se hizo para armonizar o uniformar soluciones entre las legislaciones de los
estados, entre las normas de conflicto, por ejemplo, entre Chile y Per. No es optar entre
una y otra sino que puede dar una solucin totalmente distinta a ambas leyes.

Hiptesis de aplicacin del Cdigo de Derecho Internacional Privado

17

Cundo se puede aplicar el Cdigo? Esta reserva permite que el Cdigo de Bustamante se
aplique en tres hiptesis, Cules son?1
1. Cuando el Cdigo de Bustamante tenga la misma solucin de la ley chilena
2. Cuando la ley chilena se remita a los tratados internacionales
En materia del exequtur, el 242 del CPC dice que para que la CS resuelva el exequtur hay
que estarse, en primer lugar, a los tratados internacionales. El propio legislador chileno le
dice al juez de la CS que aplique los tratados internacionales, dentro de los cuales tenemos
la convencin de la habana que tiene como la convencin de la habana; por lo que s se
aplica.
En materia de extradicin. El artculo 449 del NCPP dice que para que el ministro
instructor de la CS resuelva la extradicin, se resolver cuando se encuentre acreditada la
identidad del imputado, cuando el delito sujeto a la extradicin sea extraditable conforme
a los tratados internacionales o conforme a los principios de derecho internacional. En
materia de extradicin el propio Cdigo Procesal Penal seala que para que sea
extraditable una persona, debo estar a los tratados internacionales, y el Cdigo de
Bustamante regula la extradicin en la parte penal internacional.
En materia de exhortos internacionales el artculo 76 del CPC hace una remisin a los
tratados internacionales. Existe la Convencin de Panam de 1975 sobre exhortos o cartas
rogatorias que regula expresamente esta materia (se puede bajar de la pgina de la OEA
esta convencin pero hay abogados que slo revisan eso y no lo dems)2.
Aun cuando la reserva diga que la legislacin actual o futura no sea una solucin distinta
al cdigo de derecho internacional privado, no existira esa contradiccin cuando la norma
chilena hace directa aplicacin del cdigo y remite al juez a revisar lo que seala el Cdigo
de Bustamante.
1 Compaero: cuando la ley chilena se remite al cdigo de Bustamante.Profesor:
porfavor, que alguien me traiga un ejemplo de que la ley chilena se remita al cdigo de
derecho internacional privado y le pongo un 7. No lo van a encontrar porque no existe.
El legislador se remite a los tratados internacionales, nunca a un anexo de un tratado o
al Cdigo de Bustamante en especfico.

2 Estos tratados funcionan sobre la base de formularios, que tienen que llenar
los jueces. El 90% de los jueces chilenos no tiene idea de llenar los formularios
y la Cancillera les devuelve siempre los exhortos para que llenen bien los
formularios.
18

3. Cuando hay una norma expresa que remite a los principios de derecho
internacional
No es que exista una norma de conflicto con un factor de conexin distinta a la norma que
establece el cdigo.
En materia de extradicin, si Dinamarca solicita una extradicin en Chile para un
imputado que cometi un delito en Chile, todo el mundo sabe que no tenemos tratado de
extradicin con Dinamarca y Dinamarca no est suscrito al Cdigo de Bustamante, la
Corte Suprema aplica igual las normas del cdigo. Lo aplica sobre la base del 449 del
NCPP, que dice que se debe aplicar los principios del derecho internacional.
En el caso del 93 de los peronistas, la Corte Suprema ha dicho que en las hiptesis de
extradicin pasiva cuando no hay tratado con el requirente o en el caso de extradicin
activa en que debemos pedir una extradicin de una persona al extranjero, se aplican los
principios de derecho internacional.
Los principios son normas que inspiran el derecho internacional chileno.
La CS ha dicho que los principios incluso estn en los tratados que ha suscrito chile, lo qe
es un atentado contra el derecho internacional.
Yo estoy de acuerdo en parte con la Corte Suprema y en parte no.
Yo estoy de acuerdo en parte con la Corte Suprema, en cuanto al contenido de las normas.
Por ejemplo: en la extradicin el principio de la doble incriminacin, en cuanto a que el
delito sea delito en Dinamarca y En Chile, estamos de acuerdo porque es un principio
bsico.
Pero en cuanto al tiempo que se debe esperar para cumplir la extradicin, no se puede.
Porque hay estados que ponen el plazo de 3 meses y otros que ponen un plazo de 5 meses.
Cuando la ley chilena se remite a los tratados internacionales, no tiene mayor relevancia el
contenido de las reservas o normas reservadas respecto del Cdigo, porque
En este caso, lo que se hace es que la norma interna es una remisin directa al cdigo. En
consecuencia, no habra una contradiccin normativa entre la ley chilena y la reserva. Por
lo tanto, por expresa disposicin de la ley chilena se aplica el contenido del tratado
respectivo.

19

En qu materias la ley chilena se remite a los principios del derecho internacional?

En materia de extradicin
En materia del domicilio poltico (artculo 60 del CC): Qu es el domicilio poltico?
El artculo 60 dice que el domicilio es el lugar de residencia con nimo de
permanencia. Un peruano que viene de vacaciones tiene domicilio de acuerdo al
60? No. Pero, tiene domicilio poltico? Es el que se adquiere por el hecho de
pertenecer a la sociedad chilena. El CC dice que el domicilio poltico se rige por las
normas y principios generales del derecho internacional. Y, el cdigo del derecho
internacional privado reglamenta el tema del domicilio en el libro de derecho civil
internacional. El profesor Jaime Navarrete, sobre la base de este artculo tiene
publicado en el ao 70 u 80, un artculo muy bueno, en que hace una
interpretacin de las normas del artculo 14 y 15. Hasta el ao 50 todos los autores
decan que las normas de derecho personal estaba establecido por la habitacin,
todo el que habita en Chile se le aplica el derecho chileno, y si la persona est en el
extranjero, se le aplica el factor de nacionalidad. Todos los factores de derecho
personal (estado civil, capacidad, etc.) era la habitacin. Jaime Navarrete public en
la revista de derecho de la catlica un artculo que se llama el artculo 60 o el
domicilio como elemento de conexin del estatuto personal en Chile. se los
sugiero absolutamente. Parte hacindose la pregunta de si los extranjeros tienen
estatuto personal en Chile. si el artculo 14 dice que la ley chilena se rige para todos
los habitantes de la repblica, no tiene importancia la nacionalidad de la persona
para determinar que la ley chilena es aplicable. En el artculo 15 dice que si usted es
chilena, se cas en Chile y se va a Austria, sigue estando casada en Chile. de hecho,
si te vas a Austria, y celebras una compraventa all con un australiano, si las
obligaciones tienen su efecto en Chile, rige la ley chilena. Si una persona est
casada en Chile, sigue estando casada donde vaya. Esta es la lgica del 90% del
derecho internacional privado en el mundo, que seala que el estado civil sigue a
las personas donde sea que vayan. En el artculo 14 dijo que la ley chilena es
aplicable en Chile para todos los habitantes, si una persona austriaca est casada y
se viene a Chile, el derecho internacional le dice que ese estado civil lo sigue donde
vaya; pero cuando el extranjero pisa chile, no est casado, est soltero, porque el
legislador chileno no reconoce el estatuto personal del extranjero casado en el
extranjero. En materia de estado civil, capacidad y derechos que emanan de
relaciones de familia, la ley le dice a los chilenos que la ley chilena va a seguir a la
persona donde vaya. Pero hace caso omiso a los extranjeros que llegan a Chile, no

20

le reconoce los derechos en cuando a estado civil, capacidad y derechos que

emanan de las relaciones de familia.
Jaime Navarrete escribi este artculo diciendo que en materia de estatuto personal,
tratando de dar una solucin a esta situacin tan injusta del artculo 14, que no hay
que aplicar a los extranjeros el artculo 14 y 15, sino que debemos aplicar el artculo
60, porque desde el momento que llegan a Chile y por tanto, pasan a tener la
residencia. Entonces, el factor de conexin es el domicilio. En todo caso, se les
aplicar la ley chilena. ?
Leer dos lecturas para el jueves, que estarn en u-cursos:

El estatuto personal. Villarroel.

Lectura de Jaime Navarrete.

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

El Estatuto Personal
27-03-2014_ Clase Suspendida

4 Clase (28-03-2014)

21

*Los das viernes vamos a discutir una lectura, que ser una lectura a la semana. Los
dems das se trabajar con materia. Desde la mitad del semestre en adelante leeremos
fallos.
Texto Villarroel:
La ley chilena se rige por la territorialidad. El Cdigo Civil regula y refiere los efectos de la
ley en el libro I, refiere a los efectos de la ley en cuanto al espacio, las personas y el tiempo.
La excepcin a ello es la extraterritorialidad.
Regula el principio de territorialidad. El estatuto personal abarca dos materias: el estado
civil y la capacidad.
Lo que interesa determinar es ver cul es el derecho aplicable al estado civil o a la
capacidad de un extranjero o de un chileno.
El principio de territorialidad est establecido, desde el punto de vista del derecho
internacional privado, en el artculo 14. Navarrete dice que es absurdo, la ley es obligatoria
para todo lo que habita el territorio nacional (artculo 14); el artculo 15 est hecho para los
chilenos que habitan en el extranjero nicamente, dice no obstante su domicilio o
residencia en el pas extranjero, por lo que el artculo 15 se transforma en una excepcin a
lo que debiera ser la regla. Cul es la regla? El domicilio y no la habitacin.
El articulo 15 N1, para qu dice no obstante su domicilio o residencia en pas extranjero?
Los dos elementos de conexin ms estables, desde el siglo XIV eran la nacionalidad y el
domicilio.
El factor de conexin nacionalidad, no se hubiera establecido el artculo 15 utilizando el
factor de conexin de nacionalidad para los chilenos que estn en el extranjero.
Por qu Andrs Bello estableci la nacionalidad? Por la influencia que recibi en el
derecho francs e ingls.
Andrs Bello estableci el artculo 14 para dejar en claro que la ley chilena era obligatoria,
pero no es una norma de conflicto. Jams Andrs bello quiso sujetar a la habitacin el
estatuto personal. Nunca se discuti en esa poca que la habitacin poda regular el
estatuto personal, porque los factores ms utilizados eran el domicilio y la nacionalidad.
Cules son las desventajas de utilizar como factor de conexin habitacin, que
territorializa todo?
22

Es posible sujetar el estatuto de la persona a la habitacin, desconociendo las diferencias

culturales de las personas?
El juez debe aplicar la justicia, debe aplicar una norma y su factor de conexin
(habitacin) aun sin tener en consideracin las diferencias y especificidades culturales?
Los factores de conexin en cuanto al contenido de los actos jurdicos que estn celebrando
es lo que podramos llamar como domicilio pero sin el nimo, que tiene un nombre
especial: establecimiento. Tengo que estarme al lugar donde las partes tengan su
establecimiento.
Se podra someter el estado civil (y todo lo dems) a la nacionalidad (que es mucho ms
estable) y la capacidad al domicilio? Hoy da ya casi nadie habla de domicilio, se habla de
la residencia habitual.
La posicin de Navarrete es que la regla general es que todos los que se encuentran
habitando en Chile, quedan sometidos al domicilio poltico (Art. 60). En el artculo 60 hay
un reenvo de la propia norma. El domicilio sera lo mismo que la habitacin porque sera
una presuncin de que el domicilio pasa a ser la habitacin; y se aplica siempre la ley
chilena; esa interpretacin no tendra sentido.
La tesis de Navarrete tiene sentido cuando se abre la posibilidad de aplicar la ley
extranjera.
Una filial de una SA que tiene domicilio en el extranjero (18046), tiene domicilio poltico?
Los hermanos Villarroel buscan salvar este error normativo que existe en nuestra
legislacin.
La posicin dominante es que el artculo 14 no es una cuestin nominal para decir que la
ley chilena es obligatoria en Chile. La posicin dominante de la Corte Suprema sigue
pensando que el artculo 14 rige todo, dice que el artculo 14 es una norma de conflicto y
no una norma vaca de contenido. La mayora sostiene que rige los tres estatutos bsicos: el
estatuto de los bienes, el de las personas y actos y contratos. Todo lo que pasa en Chile se
rige por la ley chilena, en consecuencia, es una norma de conflicto.
La norma del artculo 14 dice que lo que rige en Chile es la ley chilena, Qu ocurre con lo
que no habita en Chile? A qu derecho somete la capacidad de un chileno que se
encuentra en Per celebrando una compraventa pero que las obligaciones se van a
producir en Lima? Si se demanda en Chile porque el chileno no cumpli la obligacin en
Lima.
23

Hay que distinguir y separar el derecho aplicable, por una parte, de la competencia de los
tribunales, por otra parte. Cuando se presenta una demanda en el tribunal que se quiera
del mundo, y ests en tu derecho, el tribunal entonces deber ver si tiene competencia o
no.
En este contrato que estamos analizando en el ejemplo, es de derecho internacional
privado? S, Cules son los elementos de internacionalidad? Nacionalidad y lugar de
celebracin, es de derecho internacional privado porque el juez chileno, si tiene
competencia, va a determinar si aplica el derecho peruano o el extranjero. El juez chileno
deber determinar si tiene o no competencia para conocer este caso y revisar el Cdigo
Orgnico de Tribunales; el juez peruano puede tener competencia tambin, segn la
norma de internacionalidad que se tenga.
El juez chileno siempre va a aplicar su norma de conflicto, la que le dice que va a aplicar la
norma del derecho peruano u otro.
Si el juez determina que tiene competencia va a aplicar siempre el derecho chileno, pero
Cul? El derecho chileno que estamos viendo ahora: artculos 14 y 15, que son las normas
de conflicto. No son las normas del Cdigo Civil que regulan la compraventa sino que son
normas que le dicen al juez chileno qu normas deben aplicar.
El artculo 15 le dice al juez chileno que para determinar si un chileno que hace una
compraventa en Per es capaz, hay que determinar si es chileno, dnde celebr el contrato
y dnde van a producirse los efectos del contrato. Eso es lo que tiene que revisar el juez en
el contrato y en la demanda. Si segn el contrato, la entrega de mercaderas era en
Valparaso, se deba entregar ah la mercadera.
El juez chileno que est conociendo la demanda de nulidad de contrato que le present
una de las partes porque era incapaz el chileno para celebrar el contrato en Per.
El numeral primero regula el estado civil y la capacidad de los chilenos que estn en el
extranjero. Esa capacidad para celebrar actos, son actos patrimoniales por regla general.
No puedo someter esa capacidad a un acto jurdico unilateral como el reconocimiento de
un hijo no matrimonial o la capacidad para casarse porque la ley de matrimonio civil
regula expresamente la capacidad para casarse.
La norma del artculo 15 se aplica a los chilenos que estn en el extranjero solamente.
Regula dos situaciones: la ley aplicable al estado civil y la ley aplicable a la capacidad de
los chilenos que estn en el extranjero y que celebran actos que van a producir efectos en
Chile.
24

El chileno que est en Per celebrando una compraventa en Per, y que la mercadera se va
a entregar en Chile. Entonces el peruano se presenta ante un juez chileno alegando que el
chileno era incapaz segn la ley peruana. El juez debe ver si es capaz, si lo es, debe
determinar el derecho aplicable, que es el artculo 15: el contrato se celebr en Per y uno
de los efectos del contrato se radicarn en Chile. Y, como era capaz en Chile, entonces se
rechaza la nulidad porque el contratante era capaz en Chile aunque fuera incapaz en Per.
No me conviene demandar en Chile, sino que me conviene demandar en Per o en
cualquier otro lugar donde me declaren la nulidad, y luego con un exequtur lo hago
aplicable en Chile.
De acuerdo al artculo 15, los efectos son los derechos y obligaciones. El artculo 15 no dice
que tienen que ser obligaciones esenciales en los trminos del 1444. Podramos llegar a la
conclusin de que las obligaciones esenciales se cumplen en Per (entrega de la cosa y
pago del precio), pero que la entrega del manual se har en la sucursal chilena. Entonces,
se puede aplicar la ley chilena.
El cdigo de procedimiento francs, al definir el arbitraje internacional, dice que el
arbitraje es internacional cuando pone en juego los intereses del comercio internacional.
La doctrina mayoritaria, erradamente a mi juicio, alude a la relevancia del acto (como
elemento de internacionalidad) para determinar el objeto del derecho internacional
privado, que para m no tiene relevancia, porque se determina por relaciones privadas
internacionales. Tomar en cuenta el criterio de relevancia es lo mismo que decir que un
asunto es jurdico cuando tiene relevancia econmica.
La relevancia de las relaciones jurdicas no son determinantes para determinar el objeto.
El factor de conexin que utiliza la Convencin de Viena es el establecimiento comercial, y
no dice en ninguna parte que el establecimiento sea relevante.
El numeral 1 del artculo 15, que est hecho para chilenos que estn en el extranjero regula
dos materias:
-

El estado civil: se aplica la institucin. El numeral 2 regula los efectos.

La capacidad para celebrar actos que van a producir efectos en chile.

Si se demanda la nulidad de este contrato que se celebr el Per y la entrega de la

mercadera debera ser en Valparaso, si el chileno presenta una demanda en contra del
peruano alegando la incapacidad del peruano. Si el juez se declara competente, qu
norma debe aplicar? Aplica el artculo 15? El juez siempre aplica la ley chilena, aplica
25

siempre la norma conflictual chilena, que es la que le dice al propio juez qu derecho debe
aplicar (si el nacional o el chileno).
En este caso no podra aplicar el artculo 15 porque habla de la capacidad del chileno que
realiza actos con efectos en Chile.
Puede aplicar el artculo 14? El artculo 14 no es una norma de competencia legislativa,
sino que es una norma de derecho aplicable: la ley es obligatoria para todos los habitantes
en Chile, incluso los extranjeros. No se le aplica. Qu norma aplico?
La CS dice que el artculo 14 es la norma que regula el estatuto personal, y que regula
todo. Pero, en este caso no se aplica el artculo 14.
Cmo podra aplicar el 14 en base a criterios de argumentacin hermenuticos? A
contrario sensu: entender que todo lo que no est en esta hiptesis, todo lo que no habita
en Chile, no le aplico la ley chilena, por tanto, algunos dicen que le aplico la ley de la
habitacin, o sea, la ley peruana.
Si el extranjero que est casado en Argentina, es soltero aqu. El estatuto personal del
extranjero est sometido a la ley de habitacin, y no al factor de conexin que Andrs Bello
s le reconoci a los chilenos en el artculo 15, porque les reconoci el estatuto personal
cuando estn en el extranjero: su estado civil quedar sometido al derecho chileno. A los
extranjeros no les reconoci eso: extranjero que est en chile, en cuanto al estatuto
personal, lo rige la ley chilena, su ley de origen no lo sigue en Chile.
Andrs Bello lo hizo porque saba que el estatuto personal en todas las partes del mundo
(salvo en pases centro americanos) se rigen por el criterio de la nacionalidad o del
domicilio, pero no por la habitacin. Esto tiene importancia, porque no tiene ninguna
importancia prctica lo que diga el legislador chileno respecto de un chileno que se
encuentra en Alemania. Porque si una pareja de chilenos se va a Alemania, inscribi su
matrimonio en Alemania, estn casados en Alemania (porque la ley alemana dice que el
estatuto personal de los extranjeros se rigen por el estatuto de la nacionalidad), y por eso
tiene efectos en el mundo, no porque lo haya dicho Andrs Bello sino que porque existe
consenso en derecho comparado de que el extranjero se rige por la ley del extranjero.
Cada pas tiene su propio derecho internacional privado y en cada pas est dado para sus
jueces y no para el resto del mundo. Por eso que el artculo 15 me da lo mismo. La ley
chilena se aplica a los chilenos que estn en el extranjero no porque lo diga el artculo 15
sino que porque la ley alemana dice que se aplica al estatuto personal bajo el derecho de la
nacionalidad.
26

Dos personas chilenas se casan en Chile, se van a Alemania; y si se vuelven a casar en

Alemania cometen bigamia. En cambio, si dos personas alemanas casadas en Alemania se
vienen a Chile, ac en Chile se pueden casar de nuevo o con otra persona sin cometer
bigamia. Los alemanes tienen que haber inscrito su matrimonio antes y casarse de nuevo
para cometer bigamia en Chile.
Esta asimetra se explica porque la ley alemana dice que el estado civil de los extranjeros
queda regida por la ley de su nacionalidad. En consecuencia, desde que ellos pisan suelo
alemn, ante la ley alemana estn casados sin necesidad de que inscriban su matrimonio
en Alemania. Aun cuando nunca se hayan casado en Alemania, si se casan con otra
persona entonces cometen el delito de bigamia.
La norma imperativa en la legislacin chilena es una limitacin a la aplicacin del derecho
extranjero.
El derecho internacional privado es la posibilidad de aplicar derecho extranjero en Chile.
Con el artculo 14 no se puede aplicar el derecho extranjero en Chile.
En cambio, hay otras situaciones en que s se puede aplicar el derecho extranjero en Chile.
Hay que ver casos, por ejemplo: un causante extranjero (955) deja bienes inmuebles en
Chile, para saber qu normas sucesorias aplicar hay que revisar su ltimo domicilio, no
dnde muri; el juez chileno debe aplicar derecho sucesorio alemn en Chile; otra cosa es
cmo lo voy a hacer porque no cabe en la estructura chilena, y ello es un hecho de la causa
que voy a tener que probar.
El artculo 15 N2 somete el derecho chileno solamente respecto de parientes chilenos.
El Cdigo de Bustamante en el artculo 7 dice que en materia del estatuto personal, dice
que cada estado aplicar al estatuto personal las leyes que establezca en su propio
ordenamiento interno. Esto hizo que el cdigo de Bustamante fuera tomado en cuenta por
los estados.
Qu derecho le aplico a la capacidad del chileno que contrata con el extranjero respecto
de aquellos actos que van a producir en el extranjero?
Cuando el chileno demanda al peruano por incapacidad:
El artculo 15 regula la incapacidad de los que contratan en el extranjero. Y ste los deriva a
las normas de capacidad del Cdigo Civil. El Cdigo Civil peruano establece como
incapacidad la causal de haber sido declarado en quiebra, y es la causal que declar el
27

peruano en Chile porque el chileno est declarado en quiebra, pero aqu no es causal
porque era capaz de celebrar el contrato en Chile, porque no es causal.

5 Clase (01-04-2013)
De qu habla cuando habla de estado? Slo de estado civil?

28

La regulacin de los atributos de la personalidad, se encuentra incorporado en el numeral

primero? No, por ejemplo, de la capacidad de goce no porque sera restringirlo. Tambin
en el caso del nombre o la persona jurdica, por qu no poda considerarse incorporado?
El nombre es un requisito para la existencia de la sociedad.
Qu ley se le aplica a la capacidad de los chilenos que contratan en el extranjero? Se les
aplica la ley extranjera, pero si esa ley se remite a la ley chilena, se aplica la ley chilena. Se
atribuye a una institucin que se llama reenvo: que la ley peruana diga que se aplique la
ley chilena de capacidad. En consecuencia, podemos llegar a aplicar una norma conflictual
peruana que haga un reenvo a la legislacin chilena.
Por regla general, a un chileno que contrata en el extranjero se aplica la ley extranjera, la
ley del lugar donde se celebra el contrato. Excepcionalmente, se puede aplicar la regla de
capacidad a ese chileno, cuando el acto o contrato vaya a producir efectos en Chile.
Qu significa que el acto o contrato vaya a producir efectos en Chile?
En qu momento se tiene que producir los efectos del acto o contrato si la ley no dice
nada: en el momento en que se celebra el contrato o cuando se produce el conflicto?
La ley no lo dice porque el inciso 3 del artculo 16 del Cdigo Civil dice que se aplica la ley
chilena si los efectos se producen en chile. Lo mismo dice el artculo 113 del Cdigo Civil.
Qu manda la determinacin del derecho aplicable?
Imagnense un contrato donde las obligaciones se pactan en Per al momento de firmar,
tendra importancia el momento en que se cumplen las obligaciones? El incumplimiento
contractual sera no cumplir la obligacin donde se debe cumplir, o sea, se pact en Per
pero se est cumpliendo en Chile.
En el derecho aplicable a las obligaciones de un contrato obedece a la autonoma de la
voluntad, que en este ramo se llama ley de la autonoma o autonoma conflictual
(porque cumple la misma funcin que la norma de conflicto; y se separa de la autonoma
material, que es todo el resto del contrato, como cuando pacto que el contrato se va a
cumplir en Chile; la autonoma conflictual es la clusula del contrato en que se dice que el
contrato se va a regir por el derecho peruano). Al decir que el contrato se va a regir por el
derecho peruano no estoy diciendo que la capacidad de los contratos se va a regir por el
derecho peruano, sino que estoy diciendo que los efectos del contrato (derechos y
obligaciones) se regirn por el derecho peruano, es decir, se afecta slo lo que es
disponible.
29

Es disponible todo lo que no es de orden pblico, y lo que es de orden pblico es todo lo

que es indisponible, todo lo que guarda relacin con normas de orden pblico en materia
de normas imperativos queda siempre referido por el artculo 15 y la ley chilena.
En cuanto a la capacidad, el artculo 15 N 1 habla de la capacidad. As como en Chile se
rige por la ley chilena, lo nico que le interes al legislador chileno era someter al derecho
chileno la capacidad de los chilenos cuando esa capacidad que se estaba utilizando en el
extranjero iba a tener efecto en Chile.
Cul es la ley aplicable a la capacidad de un peruano que celebra en Lima un contrato
cuyas obligaciones se celebra en Chile? La peruana, porque el 15 N1 es una norma de
competencia extraterritorial, no se aplica a los chilenos en Chile (para eso est el 14), sino
que a los chilenos que estn en el extranjero; y (2) porque se aplica a los chilenos y nunca a
los chilenos.

Numeral segundo artculo 15:

En el caso del numeral segundo del artculo 15: los derechos y las obligaciones que nacen
de las relaciones de familia
Los chilenos que se encuentren en el extranjero en todo lo que guarde relacin con
derechos y obligaciones (no el estado civil del numeral primero) que nacen de las
relaciones de familia. Pero nicamente respecto del cnyuge y parientes chilenos.
Cul es la ley aplicable a la obligacin de alimentos que debe el padre chileno al hijo
peruano que se encuentra en Per? No, no rige la ley chilena porque no es pariente
chileno. Slo rige respecto del cnyuge y parientes chilenos.
Lo que dice este artculo es la excepcin.
En la prctica la regla es lo contrario: el chileno puede tener hijos que tienen nacionalidad
extranjera y pasaporte extranjero. No se le aplica la ley chilena. La norma es muy clara
respecto de este punto.
Cul es la regulacin que hace el Cdigo de Bustamante?
El cdigo de Bustamante, en su mayora regula normas de conflicto.
Acordarse de la reserva chilena: En la Convencin de la Habana, la delegacin chilena dijo
que harn caso al cdigo de Bustamante pero cuando exista controversia entre la ley
30

chilena y la peruana, prevalecer la ley chilena actual o futura por sobre las normas del
cdigo de derecho internacional privado, cuando las normas del cdigo de derecho
internacional privado den una norma distinta a la de la legislacin chilena.
Cuando hay un conflicto de ley, la Corte Suprema dice que son principios del derecho
internacional privado, y que el juez chileno debe utilizar el cdigo de derecho
internacional privado porque es ley de la repblica. Se olvida que el cdigo es un anexo o
tratado internacional, y que en el artculo 4 dice que no se puede aplicar sino slo sobre
estados contratantes.
A la Corte Suprema le da lo mismo si es Estado parte o no, dice que se debe aplicar como
tratado o como principio.
La Corte Suprema tiene claro el concepto, contenido y alcance de la reserva chilena, pero
aplicar la reserva supone conocer claramente el sistema normativo conflictual chileno.
Razonamiento de la Corte Suprema: al estar ratificado el cdigo de derecho internacional
privado lo aplica como tratado con los estados que lo han ratificado y como principio con
los estados que no lo han ratificado.
En materia de competencia internacional, la nica norma que existe en el derecho interno
es la del artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales regula la competencia judicial
internacional. En todo lo dems se aplica el cdigo de Bustamante.
Entonces, la Corte Suprema ha decidido no renunciar a ese statu quo, a ese sistema o base
que da el Cdigo de Bustamante, sobre la base que Alemania no es parte de la convencin
de la habana, sino que entiende que los principios que se aplican son esos. No es que le
aplique a Alemania esos principios, sino que entiende que estos principios estn
contenidos en la norma, las que por el hecho de estar ratificado por Chile son ley vigente.
Recordar: Cundo se aplica el Cdigo de Bustamante?

Cuando existe vaco legal

Cuando la ley se remite a los tratados internacionales
Cuando la ley chilena se remite a los principios de derecho internacional privado

Derecho (la ley) aplicable a la forma de los actos y contratos

Este es un principio que nos va a perseguir durante todo el curso: lex locus regi in
actum.
31

Este principio se refiere a la regla que rige la forma de los actos y contratos.
Significa: la ley del lugar rige el acto.
La ley aplicable a la forma de los actos y contratos es la del lugar.
Cul es la ley aplicable?
La compraventa de bienes races en Chile se realiza por escritura pblica y en Per es por
escritura privada.
El artculo 16 inciso primero dice que los actos se rigen por la ley del lugar donde se
encuentran. Los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena aunque los dueos
sean extranjeros.
Se vende la facultad de derecho de la Universidad de Chile por escritura privada en Lima.
Se pide la nulidad del contrato ante un juez chileno argumentando que no se hizo por
escritura pblica. El juez chileno determina que es competente, y luego debe determinar la
ley aplicable, el juez resuelve la nulidad o validez del contrato? Se est demandando la
nulidad del contrato por un problema de formalidad o de solemnidad.
La norma de conflicto es la primera norma que aplica cualquier juez. Qu norma va a
aplicar el juez chileno?
Una posibilidad es que sea nula, y la otra es que sea vlida porque se aplica la ley del lugar
donde se realiz el acto, o sea, la ley peruana.
Si se aplica el principio lex locus, el juez debe declarar la validez del contrato desde el
punto de vista formal y rechazar la nulidad.
Pero la ley chilena dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, y no
estamos hablando de eso. Porque ah lo que nos est diciendo es que si quiere pedir la
nulidad de esto necesita la tradicin.
En Francia se adquiere el dominio por la sola suscripcin del contrato, si le vendo a un
francs en Francia la facultad de derecho de la u de chile no se hace dueo por el derecho
chileno, por el 16 inciso 1. Hay que distinguir entre las cosas que guardan relacin con un
bien (contrato de cv) y el bien en s mismo (modos de adquirir el dominio, son las cosas in
rem, las cosas en la cosa; la forma de adquirir el dominio de un derecho real es por el
alcance del 16 inciso 1)

32

Lo que se est determinando ac no es cmo se adquiere la cosa, sino que la validez de un

contrato de compraventa.
El juez chileno debe aplicar la ley chilena, da lo mismo lo que diga el derecho francs,
porque cada sistema jurdico tiene su propio derecho internacional privado.
El contrato de cv se celebra en Francia, el contrato transfiere el dominio y no requiere
tradicin en Francia; ante el derecho francs t eres duea. Esto es para ver el alcance del
16 inciso 1.
Si se demanda e interpone una accin reivindicatoria en Francia, puedes ser duea, pero
lo que interesa es que estamos litigando ac.
Es importante que tengan presente que todos los casos se resuelven en el asiento del juez
chileno.
Segn el derecho chileno, necesito que el contrato sea por escritura pblica (forma). El juez
chileno debe determinar si tiene que aplicar o no esta norma. En el caso del derecho
internacional privado, est la posibilidad hipottica de aplicar varios derechos. El juez
chileno debe determinar qu derecho aplicar: normas chilenas u otras.
El juez, lo primero que hace es aplicar la norma conflictual, que dice que para determinar
si es vlido o no el contrato que se celebr el Per, en cuanto a las formas, debo estar a la
ley del lugar donde se celebr el contrato (Art. 17); da lo mismo donde est el bien
ubicado.
En consecuencia, como juez chileno debo declarar, aun cuando la escritura es privada y no
pblica, debo declarar la validez y debo rechazar la nulidad porque cumple la ley del lugar
de celebracin, y esa es la ley que debe aplicar el juez.
Es posible que la escritura privada que celebraste en Per la legalices en un notario en Per
para que legalice la firma del cnsul, luego legalizas la firma ac en Chile del cnsul; luego
protocolizas la escritura y valdr como escritura pblica (Cdigo de Procedimiento Civil),
y despus inscribo esa escritura pblica y hago la tradicin en el conservador; es posible
hacerlo.
Hagamos el ejercicio contrario: la legislacin peruana exige escritura pblica para celebrar
mandatos y la legislacin chilena no lo exige. Si otorgo un mandato en Per para celebrar
contratos en Chile, entonces es vlido o no en cuanto a la forma?
Compaera: Es nulo
33

Profesor: el 16 inciso 3 del Cdigo Civil dice que los efectos del acto o contrato celebrados
en el extranjero, si se producen en Chile, se rige por la ley chilena, salvo autonoma de la
voluntad.
El artculo 16 N3 tiene importancia para determinar la validez o nulidad del contrato? Es
tan ajeno como la revocacin de los bienes en el derecho chileno, no tiene nada que ver
aunque guarde relacin con ello. Se est discutiendo si es vlido o no y no si se es vlida la
resolucin del contrato. Aqu no estoy pidiendo la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios sino que lo que estoy pidiendo es la nulidad.
Es nulo en Per porque no cumple la ley peruana, y tambin es nulo ante la ley chilena
aunque cumpla la ley chilena. El legislador chileno ha exigido un requisito, que aun
cuando lo cumpla es nulo en Chile, porque la ley chilena dice que para determinar la
validez en cuanto a la forma, tengo que estar a la ley chilena y no la ley peruana.
El juez cuando conoce algo, lo primero que debe hacer es aplicar normas de conflicto.
No solamente en los casos de derecho internacional privado, en todos los casos (internos o
internacionales), el juez chileno debe aplicar la norma de conflicto.
En un contrato de arrendamiento de un departamento entre 2 chilenos, por qu aplica la
ley chilena? Por el artculo 14, que es una norma de conflicto.
El juez chileno debe aplicar siempre la norma de conflicto, que es la norma que te dice qu
derecho aplicar.
Al no aplicar derecho extranjero, los jueces estn aplicando una norma de conflicto interna
que les dice que apliquen el derecho chileno.
Las normas de conflicto no resuelven conflictos, sino que lo que hacen es determinar el
derecho aplicable. Debieran llamarse normas de determinacin de derecho aplicable.
El concepto normas de conflicto es errado porque es una mala traduccin de lo que es en
el derecho ingls, en que se llama conflicto of law. Hoy en Europa los autores son hablan
de normas de conflicto sino que normas conflictuales materialmente orientadas. Toda la
doctrina moderna detesta el concepto porque no hay conflicto.
Este principio lex locus regi in actum est establecida en los siguientes artculos:
1. Artculo 17 Cdigo Civil:

34

De acuerdo al texto del Cdigo Civil, esta norma regula la ley aplicable a la forma de los
instrumentos pblicos solamente.
La Corte Suprema ha dicho que es una norma que por su ubicacin en el Cdigo Civil es
aplicable a cualquier acto jurdico.
Si un perito alemn emite un peritaje en Alemania, Debe cumplir esta norma?
En una semana ms va a salir uno de los fallos ms importantes de la Corte Suprema en
esta materia.
El texto dice que la forma de los instrumentos pblicos se determina por el lugar donde
han sido otorgados.
La Corte Suprema ha dicho que se aplica a todos los actos jurdicos. Dice que la
autenticidad se probar conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil; el que
tiene una norma, la del 345, respecto de los instrumentos pblicos que se otorgan en el
extranjero, que para que valga debe hacerse un procedimiento, uno de los cuales es que el
cnsul chileno legalice el documento. Pero el 17 dice que la autenticidad de los
instrumentos pblicos se determinan conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento
Civil, es una especie de reenvo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil regula la
autenticidad de los documentos pblicos otorgados en el extranjero, y exige que se
legalicen.
*Convencin de la Haya, de la Apostilla, de 1961: Chile la aprob hace poco. Luego se
aprob la e-postilla en que los documentos se van a legalizar de forma digital. Lo vamos a
ver en derecho procesal internacional.

2. Artculo 1027 del Cdigo Civil:

Regula la forma de los testamentos otorgados en pas extranjero.
Hay dos formas de otorgar un testamento vlidamente en el extranjero:
-

Conforme a la ley chilena: ante un cnsul

Conforme a la ley extranjera: mediante el artculo 1027, que dice que el testamento
emitido en el extranjero es vlido en la medida que sea escrito.

En materia de instrumentos pblicos, el testamento

BUSCAR: Si un testamento se hace de puo y letra, Es vlido?
35

3. Artculo 80 Ley de Matrimonio Civil

En materia de matrimonio, este artculo dice que los requisitos de forma y el fondo del
matrimonio se rigen por la ley del lugar donde se celebre el matrimonio. O sea, si se
celebra en Chile, el matrimonio se celebra en Per, se rige por la ley peruana. ?
Tanto en los requisitos de forma y fondo para casarse en el extranjero, se rigen por la ley
del lugar donde se casan las personas. Ese principio se llama lex locus regi in actum.
El jueves vendr un ayudante. Y les voy a pedir una lectura.

6 Clase (03-04-2014)_Clase Ayudante

Reconocimiento y validacin de ttulos en el extranjero

36

Es un tema que no se ha tratado, hice una investigacin para el profesor, y lo sacamos hace
poco, en que el profesor lo edit y public los artculos de sus ayudantes.
Por qu es importante reconocer los ttulos y grados que se obtienen en el extranjero? Para
poder ejercer esa profesin en nuestro pas.
Hay gente que ejerce la profesin sin validarlo, como por ejemplo, cuando un abogado
trabaja haciendo asesoras particulares, como en reas corporativas u otras que no
necesitan ir a tribunales de justicia.
Las profesiones que requieren firma, es probable que no puedan trabajar, ms aun en el
sistema pblico.
Es importante reconocer los ttulos para poder seguir los grados de especializacin. Por
ejemplo: los mdicos no pueden venir a Chile a hacer un postgrado
Dos formas de reconocer los grados:
1. En cancillera cuando hay convenios del pas con otros pases.
Este procedimiento es automtico, se requiere que existan convenios previos: Brasil,
Colombia, Ecuador, Per, Uruguay, y Argentina (que entr en vigencia el ao pasado). Y,
Chile tiene una convencin multilateral con Mxico sobre ejercicio de profesiones liberales
donde participan varios pases. Estos convenios son para reconocer ttulos solamente,
excepto el de Argentina y Per que tambin reconocen los grados acadmicos.
El problema del convenio con Espaa es que ese convenio no est operativo desde el ao
2012. Se cree que sera por el tema de la Unin Europea, porque sera muy fcil para un
chileno entrar a Europa as. Este convenio funciona para 14 ttulos solamente, y la gracia es
que transforma tu ttulo en uno diferente. No est funcionando para un espaol que
vuelva a Chile.
En estos convenios no se permite la triangulacin: una persona de Estados Unidos saca su
ttulo en Per y quiere reconocerlo en Chile, eso no se permite. Slo se va a permitir la
triangulacin en el caso del convenio multilateral.
Se debe hacer una exhibicin de documentos: ttulo profesional, concentracin de notas,
certificado de que el instituto o universidad est reconocida y documento que acredite la
nacionalidad del solicitante.
Se pide una hora, se hace una entrevista en cancillera, hay una oficina especial de ttulos y
grados. Le van a dar una hora y se tiene que presentar estos documentos a travs de la
37

oficina de partes de la cancillera. Te pasan a la oficina consular y se hace un examen

respecto de la autenticidad de los ttulos. No hay comunicacin con el pas, han pasado
varios de ellos que son falsos; no hay sistemas oficiales de cooperacin entre los pases a
travs de los cuales se puedan reconocer.
Una vez que los antecedentes son comprobados, obtiene la firma del jefe del departamento
jurdico consular, del director general de asuntos consulares y se va a citar a la persona
para otorgarle un certificado de validacin del ttulo. Con esto, el ttulo ya est listo y
puede ejercer en el pas sin problema. No hay plazo pero se hace en 2 meses,
aproximadamente.
En el convenio con Per tambin se reconocen los grados.
El convenio con Colombia es el nico que reconoce ttulos tcnicos.
El convenio con Argentina, aparte de reconocer los grados acadmicos, tiene otra
particularidad: este procedimiento se va a llevar ante el procedimiento de educacin. Es
complicado porque no existe ningn mandato judicial ni orden legal de por qu la
cancillera lo lleva. Esto se ha llevado as por la costumbre solamente, no hay mandato que
lo determine. En el caso del ministerio de educacin, es lo mismo.
2. En la Universidad de Chile:
Es un procedimiento exclusivo y excluyente de la universidad.
La diferencia con el trmite en la cancillera es que no se reconocen los ttulos tal como
fueron entregados. Por ejemplo: si en Per tiene el ttulo de ingeniero marciano, en Chile
va a llegar y ser reconocido tal cual; pero si se parece a alguna carrera de la u de chile, se lo
van a reconocer como de esa carrera.
Esto genera problemas respecto del derecho internacional privado.
Hay 4 materias fundamentales en este ramo: determinacin del tribunal, derecho aplicable,
reconocimiento de actos y decisiones, y cooperacin internacional.
Esta materia se enmarca en el reconocimiento de actos y decisiones.
Un ttulo universitario es un instrumento pblico. Cuando presentan un ttulo en
cancillera, debe estar firmado por las autoridades competentes.
El ttulo que ustedes adquieren es un derecho adquirido para ustedes. Si no le reconocen
su ttulo tal y como es, estaran pasando a llevar su derecho.
38

Los papeles se llevan a vicerrectora de asuntos acadmicos, la persona debe pagar 2 UTM.
En Vicerrectora lo revisan y lo envan a la facultad correspondiente. Luego, los papeles
van a la facultad y para que los revise, la persona debe pagar 3 UTM.
Luego la facultad pide que la persona haga examen de grado, tesis, ramos de la malla, etc.
Los valores varan segn la matrcula, el arancel, todos los requisitos u otro.
La universidad puede decir que los estudios son diferentes a lo que ella busca as que no
puede validar su ttulo. Igualmente, la persona ya pag 5 UTM.
La persona va a tener un plazo de hasta 2 aos para cumplir con este procedimiento en la
universidad.
Este procedimiento, si se paraliza durante 6 meses, se deja desierto.
Luego, cuando se cumple con todos los requisitos, se va a abrir un expediente de titulacin
y se le va a entregar su ttulo, por el cual hay que pagar tambin.
En el caso que hay convenios, excepto en el caso de Per y Argentina, se realizan ante la
Universidad de Chile.

Se eleva ante la Vicerrectora de asuntos acadmicos y a una comisin especial, que

revisa si corresponde o no validar el ttulo.

Y se hace con el mismo procedimiento anterior.

En el caso de las carreras que no se imparten en la U de Chile, la revisin la va a llevar esta

comisin especial, la que para aprobarlo- va a revisar y comparar con otras universidades
que den ttulos similares.
Casos especiales:

Carreras ligadas a la salud: todos los convenios, incluyendo el de Mxico, se

reservan que cada pas, en las carreras en el rea de la salud, exijan rendir un
examen especial de conocimiento. En ese caso, se le hace un examen especial y,

adems, se solicita el examen nico nacional de conocimientos de medicina.

En el caso del que hace los lentes, se exige que sea un tecnlogo mdico
En el caso del abogado, sern abogados los chilenos o extranjeros que hayan
rendido la totalidad de sus estudios dentro del pas. Antes de 2007 se refera slo a
los chilenos. Hubo una demanda en la corte internacional de ddhh de una seora
cubana porque ella haba cursado todos sus estudios en Chile, hizo su prctica y
cuando llega a la corte a presentar sus papeles le dijeron que no poda ser abogado.
Esta persona demand y gan el juicio. Entonces, cambiaron este artculo.
39

Para ser abogado se debe haber cursado todos los estudios en Chile. Por lo que una
persona que estudia derecho en el extranjero, llega a Chile y slo va a ser licenciado
en ciencias jurdicas y sociales, pero no abogado, lo que significa que nunca va a
poder comparecer ante tribunales.
7 Clase (04-04-2014)
No Fui. Clase Ayudante

8 Clase (08-04-2014)
Estbamos viendo el principio de la lex locus regis actum En qu materias est
recogido?
1. Forma de otorgar instrumentos pblicos (Artculo 17)3: se determina por la ley del
lugar donde ha sido otorgado
2. Celebracin del matrimonio (Art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil): dice
expresamente que los requisitos de forma y fondo se rigen por la ley del lugar
donde se celebra el matrimonio. De tal manera que el matrimonio celebrado en el
extranjero en conformidad con las leyes del lugar donde se celebra, producir en
Chile los mismos efectos como si se hubiera celebrado en territorio chileno.
3. La forma del testamento otorgado en el extranjero: Acurdense que los testamentos
se pueden otorgar vlidamente en el extranjero de dos maneras: (a) usando la ley
extranjera (principio lex locus) o (b) usando la ley chilena. Cules son las
exigencias que da la ley chilena para que el testamento valga? Tiene que ser un
testamento escrito. Lo dice el artculo 1027 4, que dice que valdr en Chile el
testamento escrito otorgado en el extranjero, en conformidad con las leyes del lugar
donde se otorga el testamento.

3 Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del
pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
4 Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria.
40

Entonces, vuelve a reconocer esta disposicin el principio de la lex locus regim actum.
Qu significa eso? Significa que la ley del lugar donde se celebra el acto jurdico rige en
las formalidades, este principio rige nica y exclusivamente en el tema las formalidades de
los actos jurdicos; nada ms que en eso.
Recapitulemos: En qu consiste el principio lex locus? En que la ley del lugar rige el
acto.
Ejemplo: Si dos peruanos celebran un contrato en Per, Cul es la ley aplicable a las
formalidades de ese contrato, si el contrato va a producir efectos en Chile? La ley de Per.
Por qu? Por el principio.
Para determinar las medidas aplicables a las formas o solemnidades:
-

Tiene alguna importancia el lugar donde se va a producir efectos el contrato?

Ninguno
Tiene alguna importancia la nacionalidad de los contratantes? Ninguna.
Tiene importancia el lugar donde se celebra el contrato? S.

El factor de conexin, este elemento de internacionalidad que vincula ese acto jurdico con
una legislacin determinada, Cul es? El lugar de celebracin.
En qu materias se establece? En la celebracin del matrimonio, la forma de los
instrumentos pblicos.
La norma de la forma de los instrumentos pblicos est en el artculo 17, que est dentro
de los efectos de la ley en cuanto al espacio, es una norma que solamente se utiliza, de
acuerdo a lo que ha dicho la Corte Suprema, en materia de instrumentos pblicos o es de
aplicacin general? Es de aplicacin absolutamente general.
Derecho de los contratos internacionales
Qu es un contrato internacional?
Un contrato internacional es un contrato que tiene, a lo menos, un elemento objetivo de
internacionalidad.
Debe ser un elemento objetivo de internacionalidad, porque no basta con que las partes a
travs de la autonoma de la voluntad pacten que este contrato ha de entenderse
internacional y por ello vaya a entenderse internacional. Por ejemplo: un contrato de
arriendo entre dos chilenos sobre un inmueble que se encuentra en Providencia en que
pactan que el contrato ha de entenderse internacional.
41

Esto tiene importancia porque nicamente en los contratos internacionales es posible

pactar la clusula de eleccin de ley, una clusula de eleccin de derecho extranjero que
rija las obligaciones del contrato.
Qu elementos de internacionalidad existen?

Lugar de celebracin: siempre que no sea celebrado en territorio nacional, porque si

el lugar de celebracin es Chile y todo lo dems es chileno, no hay elemento de

internacionalidad;
Nacionalidad,
Domicilio o establecimiento: en materia de negocios internacionales el domicilio se
sustituye

por

otro

elemento

de

internacionalidad

que

se

denomina

establecimientos. Cuando uno redacta un contrato internacional, normalmente

dice la empresa fija domicilio para estos efectos en la ciudad de Buenos Aires,
Repblica de Argentina. Pero, el concepto tcnico o jurdico que se asimila al
concepto de domicilio, en materia de negocios internacionales, es el de
establecimiento, que es un concepto mucho ms elaborado en esta materia,
porque una filial de una SA extranjera en Chile, la casa matriz tambin tiene
domicilio y si celebro un contrato con una empresa extranjera que tiene domicilio
en Chile, el contrato es nacional. En materia de negocios internacionales se ha ido
sustituyendo el domicilio -que se ha dejado para personas naturales- por el de
establecimientos, que es un concepto mucho ms jurdico y que guarda relacin
con el lugar donde se toman las decisiones por parte de la persona jurdica, o sea,
donde funciona la junta de accionistas, eso es lo que ha dicho la Cmara de

Comercio Internacional a travs del Centro de Arbitraje;

Lugar donde se encuentran los bienes;
Lugar donde se cumplen las obligaciones del contrato;
Moneda con que se paga la obligacin: la moneda con la que se paga el precio de la
compraventa. Este es un elemento objetivamente internacional porque incide en la

forma cmo yo estoy cumpliendo una obligacin;

El idioma en que se redacta el contrato: es un elemento importante;
Entre otros.

En el caso de la Corte Suprema de Chile, es bastante pobre en esta materia, vamos a ver 6 o
7 fallos que hay en esta materia. Yo les voy a ir explicando ahora el factor de conexin que
utilizan. Para la Corte Suprema, es internacional un contrato (utilizando las normas de
conexin del sistema chileno) cuando se celebra un contrato en un pas para producir
efectos totales o parciales en otro pas.

42

Existe un fallo, con un voto de minora redactado por el Presidente de la Corte Suprema,
Juan Muoz cuando integraba la primera sala, que va un poquito ms all y dice que es
internacional cuando tiene cualquier elemento de internacionalidad, siguiendo esta misma
doctrina que estamos enseando ahora y que es la correcta. Por qu es la correcta? Porque
la Convencin de Mxico de 1994, (que es la Convencin, probablemente, ms importante
en el continente americano en materia de contratos) dice que es internacional un contrato
cuando tiene cualquier elemento objetivo de internacionalidad. No es que nosotros lo
digamos. El Ministro Muoz lleva la razn cuando en su voto de minora deca eso, pero la
posicin de la Corte Suprema es mucho ms restringida hoy da.
Compaero: O sea, un contrato, por el hecho de estar redactado en ingls, entra en el
mbito del derecho internacional privado?
Profesor: A propsito de lo que dice el compaero, ha sido la Cmara de Comercio
Internacional de Pars, que ven procedimientos arbitrales, lo que han dicho es lo siguiente
(que es un panel arbitral): no existe una clusula de eleccin de ley ni tampoco una
clusula que fije las normas de procedimiento. Yo les voy a explicar ms adelante, que
cuando ocurre eso, el panel arbitral tiene un poder especial que se llama lex arbitri. Qu
significa eso? Que tiene el poder de elegir el procedimiento y de definir que ley va a
aplicar. Entonces, cuando el contrato ha venido redactado, por ejemplo, en ingls o en
francs, el panel arbitral de la Cmara de Comercio (que son tipos con mucho prestigio)
han dicho que, en ese caso, la ley francesa guarda estrecha relacin con el contrato, y en
consecuencia, se tiene que aplicar el derecho francs. Por qu? Porque si las partes
quisieron, ms encima, redactar el contrato en idioma francs, entonces, es porque de una
u otra manera tuvieron algn vnculo con el derecho francs respecto de la redaccin de
ese contrato. Uno podra preguntarse, entonces, lo siguiente (y esto lo vamos a ver en unos
minutos ms): Es eso una clusula de eleccin de ley? Es eso una clusula de eleccin de
ley tcita? Existe una clusula de eleccin de ley tcita, o sea que yo pueda deducir que
las partes quisieron que ese fuera el derecho?
O, se los pregunto de otra manera, que no tiene nada que ver con la clusula de eleccin
tcita, ya no es una clusula de eleccin positiva sino que una clusula de eleccin
negativa. Imaginemos un caso donde las partes pactan no someterse al derecho argentino,
son todas empresas argentinas que redactan el contrato y establecen que el siguiente
contrato no queda regulado, de modo alguno, por el derecho argentino. Pregunta: Es
una clusula de eleccin de ley?

43

Algunos paneles arbitrarios, que son la mayora, han dicho que no es una clusula de
eleccin de ley, pero han sealado que existira una clusula tcita de eleccin de ley por
parte de las partes.
Compaera: Pero no sera problemtico establecer solamente el idioma en cuanto hay
muchos pases que, por ejemplo, hablan ingls, y no quedara claro a qu ordenamiento
quiere sujetarse, si al ingls, australiano, estadounidense, etc.
Profesor: efectivamente, esas son las discusiones que se han generado. Y cuales son las
posiciones y decisiones que se han ido adoptando, especialmente cuando existe una
clusula de arbitraje en el contrato. Porque si no existiera el arbitraje, el juez que va a
conocer de la controversia va a aplicar sus normas de conflicto. Si en un contrato
internacional, el panel arbitral que nosotros dos hemos elegido como contratantes, que son
ustedes dos y que son de nacionalidades distintas, no estn sometidos a ningn
ordenamiento jurdico; entonces, si el contrato no tiene eleccin de ley, es un contrato sin
ley, ellos no tienen por qu aplicar el derecho ingls o el derecho norteamericano porque
nosotros seamos ingleses o norteamericanos, y tampoco ellos tienen por qu aplicar su
propia lex fori, su propio derecho, porque o si no estaramos aplicando el derecho de la
nacionalidad de cada uno de los rbitros, y no tienen el deber de aplicar su derecho.
Distinto sera que en el mismo contrato que celebramos, nosotros no hayamos pactado
arbitraje. En consecuencia, las controversias que surgen del contrato quedan sometidas a la
jurisdiccin ordinaria.
Minuto 19:13
Entonces, voy a los tribunales chilenos a demandar, el juez chileno va a aplicar su derecho,
y la primera norma que aplica son sus normas de conflicto. El juez chileno, en este caso en
que no hay una clusula expresa de eleccin de ley, va a aplicar las normas de conflicto
chilenas. Debe revisar si hay o no clusula de eleccin de ley, si no lo hay, el tribunal
chileno debe echar mano a sus normas de conflicto (artculo 16, inciso tercero), que le dice
que debe ver dnde se cumplen las obligaciones del contrato, porque si se cumplen en
Chile le va a aplicar las normas del CC chileno; y si las obligaciones se cumplen en Per,
entonces va a tener que aplicar el derecho extranjero, en ese caso, la ley peruana.
Esta situacin se produce en el 8% de los casos, que tienen clusulas de eleccin de ley.
La pega de uno como abogado es colocar una clusula de eleccin de ley cuando
representa a empresas extranjeras.

44

No se puede pactar clusula de eleccin de ley cuando el contrato es puramente interno,

porque ira en contra del orden pblico y en contra del artculo 14 del CC, que seala que
la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la repblica.
La Corte Suprema ha dicho que son vlidas las clusulas de eleccin de ley, pero
nicamente en los contratos internacionales.
La CS ha sealado que es internacional el contrato cuando se celebra en un pas para
producir efectos totales o parciales en otro. Llega a ese concepto utilizando el 14 y el 16
inciso 3. Porque el 14 dice que toda ley es obligatoria para los habitantes de la repblica, y
en el caso del artculo 16 inciso tercero, ha dicho que
Esta definicin es absolutamente errada, desde nuestro punto de vista, porqu?
-

Por una razn de texto. A partir del ao 90 chile se hizo parte de la convencin de
viena sobre contrato de cv internacional de mercaderas, que define lo que es un
contrato de cv internacional: es internacional cuando las partes tienen sus
establecimientos en estados distintos.
o Se debe eliminar a raja tabla este concepto de que es internacional cuando se
o

celebra en un pas para producir efectos totales o parciales en otro.

El factor de conexin es el establecimiento en estados distintos, por lo que es
posible qe dos chilenos celebren contratos internacionales en Chile, porque
decir lo contrario sera sostener que es imposible que en Chile se puedan

o
-

celebrar contratos internacionales.

Ni la nacionalidad ni el lugar donde se cumplen los efectos internacionaliza

un contrato inmediatamente.
Porque la convencin de Mxico de 1994, sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales, que es el tratado internacional ms evolucionado tcnica y
cientficamente en el mundo; se aprob en la cuarta conferencia especializada de
dipri. Chile no ratific esta convencin, pero el hecho que no la haya notificado no
cambia el hecho de que es un contrato internacional en el mundo. Que nosotros
tengamos el CC de 1855 no significa que eso sean los contratos internacionales.
Porque la gracia de estos contratos es que yo los celebro con empresas ubicadas
fuera de Chile. la Convencin de Mxico no est ratificada en el continente
americano completo porque es muy evolucionada, solo la han ratificado Mxico y
Venezuela. Tiene conceptos tan evolucionados que Chile se ha mantenido al
margen.
La Unin Europea sustituy la convencin de roma de 1980 que regulaba contratos
internacionales en Europa, por el reglamento 1+1, que es la copia de la Convencin
45

de Mxico. En los pases de la UE, el derecho que rige los contratos internacionales
son las de la Convencin de Mxico.
El nico texto legal chileno que por primera vez habl de contrato internacional
chileno fue el Cdigo de Comercio, a propsito del contrato de fletamento. El
-

Cdigo Civil nunca habl de contratos internacionales

Durante la dictadura militar, Chile sac un Decreto Ley, que es el Decreto Ley 2.349
(que debemos conocer) del ao 1978, donde regul expresamente los contratos
internacionales que celebraba el Estado, sus empresas y sus instituciones (no todos
los contratos internacionales).
Este Decreto Ley N2.349 fue bastante moderno, no seal en su articulado que
sera internacional el contrato cuando el Estado de Chile y la empresa con que
contratara est situada fuera del pas. El Estado viene celebrando actos jurdicos o
contratos con empresas o personas que tienen sus sedes de negocios en estados
distintos; alude del establecimiento en estados distintos.
Despus vino la Convencin de Viena sobre compraventas internacionales, que
utiliz el factor de conexin el establecimiento en estados distintos.
El decreto ley 2349 no dice establecimiento pero dice casi lo mismo: sede de los
negocios en estados distintos.
No podemos sostener que un contrato es internacional cuando se celebra en un pas
para producir efectos totales o parciales en otro. Porque cuando uno dice eso,
entonces uno est confundiendo la internacionalidad del contrato con el derecho
aplicable, que son dos cosas distintas.
La internacionalidad del contrato es la antesala para que yo pueda elegir un
derecho extranjero aplicable.
Si yo estoy en un contrato que no es internacional, no puedo pactar una clusula de
aplicacin de ley de un derecho extranjero.
Si estoy ante un contrato internacional, puedo pactar una clusula de eleccin de
ley del derecho extranjero para solucionar los problemas.
.
Lo que hace la Corte Suprema es confundir el derecho aplicable con la
internacionalidad del contrato, entonces define la internacionalidad del contrato
con factores de conexin.
La CS deca: si no existe una clusula de eleccin de ley en el contrato, debo echar
mano al artculo 16 del Cdigo Civil, que dice que el derecho aplicable es el del
lugar donde se cumplen las obligaciones.
Por qu es un error lo que dice la Corte Suprema? Porque ya est en presencia de
un contrato internacionalidad, no que exista una clusula de eleccin de ley.
Los franceses dicen que el artculo 1446 del Cdigo Civil francs, es internacional el
arbitraje cuando pone en juego La corte de casacin francesa ha dicho que
46

porque cualquier cosa que ponga en juego los intereses del comercio internacional
y la forma en que yo voy a pagar.
El contrato es internacional cualquiera sea el elemento de internacionalidad, y no lo
podemos estar restringiendo nicamente al lugar donde se cumple la obligacin.
Es ah donde est la equivocacin de la corte, porque ella limita todos los elementos
de internacionalidad objetivos al lugar donde se cumplen las obligaciones, que es
un concepto restringido que utiliza la norma de 1855.
No es vlido que se pacte como clusula de eleccin de ley la aplicacin del
derecho alemn y del derecho chileno. Esto no lo pueden hacer, tienen que
fraccionar el contrato, no se puede someter el contrato entero a dos derechos
distintos. Lo que pueden hacer es descuartizar el contrato, someter esta parte de las
obligaciones a un derecho y la otra parte de las obligaciones a otro derecho.
Ah lo que puede hacerse es someterse a un derecho a nacional, que es un conjunto
de principios que est contenido por ley axiatores. Estos principios son los
principios de UNIDROID (versin 2010).
La ley chilena no define el contrato de comercio internacional.
La nacionalidad, ni la son relevantes. Lo que importa es el lugar donde se
celebra el contrato.

Hace 30 aos, en el mbito internacional, el factor de internacionalidad de los contratos era

el establecimiento de las partes.
Hoy da el factor de conexin que internacionaliza el acto, es cualquier factor de
internacionalidad, en la medida que sea objetivo.
Para lo nico que sirve el elemento de internacionalidad es para determinar si la clusula
de eleccin de ley en un contrato es vlida o es nula.

47

9 Clase (10-04-2014)

Estn recogidos en el artculo 1 de la Convencin de Viena

Se dice que los contratos de cv son internacionales cuando las partes tienen sus
establecimientos en pases distintos.
El decreto 2349 de 1978 haba recogido este concepto pero no en trminos tan claros, al
decir que era una prctica generalizada en los contratos que celebraba el estado con
empresas de otros pases. Alude a que los domicilios, residencias y establecimientos de las
partes deban estar situadas en estados distintos, entendiendo que las empresas del estado
tenan su residencia o establecimiento principal en el pas.
A mayor abundamiento o ratificando esta postura, a travs de la ley 19971 se confirma esta
postula: la internacionalidad de los contratos est determinada por el lugar donde est el
establecimiento de las partes.
Aun cuando esta Convencin de Viena regula los contratos de cv, es aplicable a cualquier
contrato.
El factor de conexin que utiliza nuestra legislacin para internacionalizar los contratos no
es el lugar del establecimiento.
48

Este concepto moderno est bastante superado al menos en los ltimos 15 aos. Esto de los
establecimietnos en pases distintos es algo que se manejaba en los aos 80.
Nuestra ley de arbitraje comercial internacional es copia de una ley modelo de naciones
unidas, de la uncitral, que es de 1985. Por eso que nuestra ley 19971 dice eso.
Qu ocurre en otros pases de Amrica y Europa?
Sin perjuicio que chile vena ratificando tratados internacionales y las convenciones de
naciones unidas y de los documentos que iba elabroando a travs de sus modelos, en el
contexto de las cidip (conferencias internacionales de dipri), que es el foro ms importante
que existe en Amrica para la unificacin del derecho internacional privado, en la cual
Chile participa activamente, en el ao 94 en Mxico se negoci y se aprob una convencin
importante, que es la convencin sobre derecho aplicable a los contratos internacionales
(que ustedes la tienen que conocer). Aun cuando Chile no la ha ratificado, as como la
mayora de los pases del continente americano, porque es una convencin cuyo contenido
es absolutamente evolucionado para el estado actual de las legislaciones civiles en el
continente americano, le da una preponderancia brutal a la lex mandatoria, y tambin a la
ley de la autonoma. Y son conceptos, en definitiva, fundamentalmente el primero, que
muchas de las legislaciones no estn dispuestas a flexibilizar por ahora.
Sin embargo, es el texto ms importante que tenemos, que se llama Convencin de
Mxico sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales, de 1994. Fue la
inspiradora del nuevo reglamento Roma I en la UE, que sustituy el Convenio de Roma,
que regulaba la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En europa hasta el ao 99
rega el convenio de roma que regulaba distintos aspectos de la contratacin internacional,
y eso ya no existe.
Ahora est en vigencia el Reglamento Roma I en la Unin Europea. El contenido de este
reglamento se inspir en el Convenio de Mxico de 1994, para superar las deficiencias que
los profesores y jueces europeos acusaban en el convenio de roma.
El contenido de ese convenio de Mxico es el que vamos a pasar en este curso, aunque no
est ratificado por Chile. porque no tenemos que echarle vista a lo que dice la legislacin
nacional. Los contratos internacionales se gobiernan a s mismos a travs de la ley de la
autonoma de la voluntad, y a travs de ellas puedes fijar el contenido del contrato. Si no
me gusta el derecho chileno, puedo incorporar dentro del articulado del contrato todas las
normas del CC de Quebec, si quiero. Tratando de eludir la ley chilena en un contrato
internacional, puedo hacer un contrato de 40 pginas y pegar todas las normas del CC de
49

Quebec, lo que es vlido, porque a travs de la autonoma contractual estoy incorporando

las clusulas que ggobiernan el contrato; eso se denomina autonoma material. La
autonoma material son las clusulas del contrato.
En materia de derechos de los contratos surge otro concepto, que es la autonoma
conflictual, que es el uso y ejercicio de la autonoma de la voluntad pero no colocando el
contenido de la clusula (si reglamento en mi contrato de mercadera, y yo digo que se va a
cumplir en Valparaso, eso es autonoma material), pero si hago una clusula de eleccin
de ley, en que digo el presente contrato va a quedar regido por la ley alemana, esa es la
autonoma conflictual, en la que estoy determinando el derecho aplicable. La doctrina ha
llamado a esa manifestacin de la autonoma de la voluntad como autonoma
conflictual.
Dnde est consagrada la ley de la autonoma en el derecho chileno? Sobre la base de
qu argumento jurdico legal puedo elegir un derecho extranjero, o sea, puedo ejercer la
autonoma conflictual? Qu es lo que me lo permite? Qu normas validan el uso de la
autonoma conflictual?
1. Artculo 1545 del Cdigo Civil
2. Artculo 16 inciso segundo del Cdigo Civil:
Esta disposicin reconoce validez a las estipulaciones de los contratos celebrados
en el extranjero. Le dice a los jueces chilenos, que podan eventualmente tener
dudas de la validez de los contratos que se celebraban en el extranjero y que podan
producir efectos en Chile, que esos contratos eran vlidos. O sea, son vlidas las
clusulas de los contratos que se celebran en los contratos
3. Artculo 103, inciso final del Cdigo de Comercio:
Esta norma regula todo lo que guarda relacin con la ejecucin de los contratos
mercantiles y seala que quedan sujetas todas las obligaciones de ejecucin de los
contratos mercantiles al derecho chileno. La consagracin de la autonoma de la
voluntad est recogida en las ltimas 4 letras de esta disposicin, que dice , salvo
que las partes pactaran otra cosa. Eso permite que a travs de la autonoma de la
voluntad podamos someter los actos de ejecucin del contrato a un derecho
distinto al derecho chileno. Este artculo regula los actos de ejecucin de los
contratos mercantiles.
4. Decreto Ley 2.349 de 1978:
Es el primer texto que reglamenta expresamente el uso de la autonoma conflictual.
Regula los contratos internacionales que celebra el Estado de Chile, sus empresas o
instituciones.

50

Estos contratos deben cumplir una serie de formalidades: lo firma el presidente de

la repblica, deben tener el visto bueno del ministro de hacienda, a veces vienen
con objeciones y van a la contralora a toma de razn.
Deben cumplir tantos requisitos porque lo que permite este DL es bastante fuerte:
lo permite porque el Estado est actuando como sujeto de derecho privado y no
como Estado. Lo que permite es:
a. Que el Estado de Chile renuncie a su inmunidad de jurisdiccin y se someta a
la jurisdiccin de tribunales extranjeros: que significa renunciar al fuero propio,
en cuanto me puedo someter a arbitraje o a otros tribunales extranjeros.
b. Que el Estado renuncie a la inmunidad de ejecucin: eso significa que la
contraparte puede echar mano a los bienes de Chile para hacer cumplir el fallo
arbitral o dictado por tribunal ordinario.
c. Que, en la redaccin del contrato internacional, el Estado de Chile, sus
empresas o instituciones, pueda pactar en l esta clusula y someterse a un
derecho extranjero: esto lo dice expresamente.
d. Permite nombrar un mandatario en el extranjero para que lo represente en el
juicio.
e. Permite al Estado de Chile fijar domicilio en el extranjero.
Pocos decretos leyes como ste le reconocen tan amplia autonoma de voluntad al
Estado de Chile.
Esta disposicin reconoce de manera explcita la autonoma conflictual en el
derecho chileno.
5. Artculo 28 de la Ley 19.971, sobre arbitraje internacional:
Vamos a ver esta norma en detalle.
Esta disposicin es mucho ms potente que el DL 2349, porque el DL 2349 permite
que el Estado de Chile, sus empresas o instituciones se sometan a una ley
extranjera.
El artculo 28 regula el derecho aplicable, regula explcitamente qu derecho se va a
aplicar en el arbitraje para resolver la controversia, no para sustanciar el juicio
arbitral.
Si ante los jueces estatales en mi contrato no pacto una clusula de eleccin de ley,
los jueces ordinarios y civiles deben echar mano a su norma de conflicto para
determinar su norma de conflicto, que en el caso chileno dice que se fije en dnde
se cumplen las obligaciones, que si se cumplen en Chile se aplica el derecho
chileno.
Pero cuando tenemos un panel compuesto por un alemn, un espaol y un
noruego, ellos no tienen un derecho aplicable, no tienen por qu aplicar las normas
51

conflictuales alemanas, espaolas o noruegas. Entonces, hay que establecerlo en el

contrato.
Este artculo 28 regula de manera sper detallada cmo el panel arbitral tiene que
determinar el derecho aplicable. Pero, antes le dice a las partes que ellas pueden a
travs de la autonoma de la voluntad, elegir las normas de derecho aplicable.
La pregunta es: Es indiferente que haya dicho normas de derecho y no leyes
extranjeras? Qu es ms amplio: la ley extranjera o el derecho? El derecho,
porque puede referirse a principios y costumbres mercantiles.
Nuestra ley de comercio internacional es la misma ley que tienen en otros pases.
Todos los pases tienen este mismo artculo 28: las partes podrn elegir las normas
de derecho aplicables al caso.
Cuando dice normas de derecho, abarca: leyes, principios, lex mercatore o
costumbre internacional, etc.
Una de esas fuentes de derecho es la costumbre internacional, el derecho de los
comerciantes para su propio oficio.
Y la lex mercatore ms conocida son los principios de unitroit, sobre contratos de
mercadera internacional. ? La ltima versin que tiene es la del ao 2010. Son
principios y no una ley. Es perfectamente posible una aplicacin del artculo 28,
que en el contrato mismo y dentro del contrato, en la clusula de arbitraje, yo pacte
que se apliquen los principios sobre contratos mercantiles internacionales, y esa
clusula a un derecho a-nacional (porque no es nacional) es absolutamente vlida
para

el

legislador

chileno.

La lex mercatore no es todo. Los franceses dicen que es todo, y le dan una gran
amplitud. Los profesores de la Sorbona de pars son los que crearon la lex
mercatore, para los franceses los laudos arbitrales son parte de la lex mercatore,
que es una aberracin.
Sin embargo, los ingleses han ido decantando a travs de sus tribunales y fallos
(Visitar la pgina web: www.unilex.org, en que estn todos los fallos en que ha
utilizado la lex mercatore).
La postura francesa est superada. Hoy cuando se habla de lex mercatore, se est
hablando de los principios o incoterms (trminos de comercio internacional).
Qu son los incoterms? Es un folletito que hizo la cmara de comercio
internacional en Pars, que tiene casi 100 aos, es la muestra viva de la lex
mercatore, que regula las obligaciones de contratos internacionales externos e
internos. Son tres letras.
Se busc facilitar el trabajo a los abogados para que no hicieran contratos
interminables, y generaban problemas de interpretacin ante los jueces. La ltima
versin de los incoterms es del ao 2012.
52

Los incoterms son compuestos por 3 letras o siglas resumidas, por ejemplo: en la
entrega de mercaderas fob Valparaso (que significa free on board o libre a
bordo), en que se resume las obligaciones del comprador o vendedor: cmo se
entrega la mercadera, el momento en que se transmite el riesgo, qu cubren los
seguros, quin contrata los seguros, cmo se
Cuando se redactan los contratos de compraventa, que son muy cortas, de una
pgina, se sabe todo lo que regula por la clusula. Esto es lex mercatore.
Y a travs del artculo 28 puedo incorporarlo como ley aplicable y decirle a los
rbitros que ese es el derecho que tienen que aplicar.
Si nos salimos de esto, si podr establecer una clusula de eleccin de ley a los
principios? Es mucho ms discutible, porque el legislador chileno, en ninguna
parte Andrs Bello en el CC habla de contratos internacionales. En ninguna parte
van a encontrar que las partes pueden elegir el derecho aplicable. Slo van a
encontrar que son vlidas las clusulas del contrato celebrado en el extranjero.
Pero, en ninguna parte desarrolla esto del derecho, que tambin es una evolucin
de la jurisprudencia internacional.
Cuando hablamos de contratos internacionales, no nos podemos centrar en el
derecho chileno, que es del 1855, y no responde a la sociedad del 2014.
Cuando hablamos de contratos internacionales tenemos que echar vistazo al
convenio 1+1 o al convenio de Mxico.
EJERCICIO EN CLASES
Redactar una clusula de eleccin de ley en un contrato de cv entre un alemn y un
norteamericano:
Mi grupo: se nos ocurre hacerla as:

El presente contrato va a quedar regido por la ley espaola, con exclusin de las

normas de conflicto.
Las obligaciones del presente contrato se regirn por lo establecido en

La clusula de derecho aplicable se debe separar de la clusula de solucin de

controversias.
Grupo 1: El tribunal arbitral deber fallar conforme al derecho alemn.
Profesor:

Si se produce la controversia, el tribunal arbitral debe aplicar el derecho alemn y

todo el derecho alemn porque no se distingue. En el derecho alemn hay normas
53

de conflicto, imperativas y primero se deben aplicar las normas de conflicto, y las

normas de conflicto alemana dice que los derechos y las obligaciones quedan
regidas por la norma de la nacionalidad comn de las partes, pero si las dos partes
eran chilenas, el derecho que debe aplicar el tribunal es el chileno, de acuerdo a
una norma de reenvo del derecho alemn. Pero, la voluntad de las partes era
aplicar el derecho alemn. Entonces, se debera agregar , con exclusin de las
normas de conflicto.
Grupo 2: en cuanto a sus efectos (derechos y obligaciones), y en general en cuanto a los
derechos y obligaciones
Profesor:

Se produce una controversia en relacin al contrato, vendiste la mercadera y la

fruta estaba envenenada produciendo la muerte de las personas, se produce una
controversia, y es un tema de responsabilidad extracontractual (guarda relacin

con el contrato pero no con el cumplimiento de contrato).

En el caso de un contrato de prestacin de servicios en el aeropuerto, a una persona
explotan

las

ruedas

del

avin

muere,

generando

responsabilidad

extracontractual.
Se sufre un hecho que est relacionado con el contrato pero no con el cumplimiento

de las obligaciones, cabe dentro de la redaccin de esa clusula?

El problema es que se genera inseguridad y falta de certeza jurdica en el contrato,
porque podra suceder que una materia del contrato estuviera sujeto a la justicia

ordinaria y otro a la justicia arbitral.

La clusula propuesta es vlida pero no es precisa.

Los propios comerciantes son quienes han propuesto clusulas.

Les recomiendo que cuando quieran redactar una clusula arbitral o de eleccin de ley, hay
que meterse a la pgina del centro de arbitraje que vas a usar y utiliza esa clusula.
En trminos generales, una clusula de eleccin de ley debe estar redactada en trminos
imperativos y lo ms amplio posible.
La clusula de eleccin de ley debe ser redactada de la siguiente forma: en todo lo que
guarde relacin con el presente contrato en cuanto a su interpretacin, y conocimiento, o
que guarde relacin con l, sea contractual o no contractual.
VER CONVENCIN DE MXICO DE 1994

54

SE PUEDE APLICAR UN DERECHO VLIDO? DEBE SER VLIDO AL MOMENTO DE

LA FIRMA DEL CONTRATO O DEL SURGIMIENTO DE LA CONTROVERSIA?
CUNDO DEBE SER VLIDO?

10 Clase (11-04-2014)
Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales
Veremos las herramientas que emanan de la convencin de Mxico y que operan en la
contratacin internacional
Esta convencin no est ratificada por Chile pero tiene el contenido del derecho moderno,
esto es lo que debiera ser. La mejor manera de ver la regulacin moderna de los contratos
internacionales es ver los principios de unidroit.
Esta convencin regula el derecho aplicable a los contratos internacionales, no los contratos
internacionales.
Artculo 1:

Este elemento de conexin (establecimiento en lugares distintos) est en la

Convencin de Viena sobre contratos de compraventa internacional.

Con la parte final dice que si tiene un contacto objetivo con ms de un estado,
porque con ello es posible llegar a la conclusin que puede aplicarse ms de un
55

derecho. No podra decir, a travs de la autonoma de voluntad, que este contrato

es internacional si es que objetivamente no tiene contacto con ms de un estado.

En el caso de Chile, colocndonos en la hiptesis que al ejecutivo le interesara
ratificar esta convencin, Sera un problema regular los contratos internacionales
del estado? No sera impedimento, porque el articulado est en armona con el DL
2349. Por ello le hemos insistido a la cancillera que mirara con buenos ojos esta
convencin.

Artculo 2

Se refiere al derecho estatal, no al derecho nacional. Lo que est refiriendo es que

las partes puedan hacer aplicable al contrato un derecho de un estado que no sea
parte. O sea, Mxico podra hacer aplicable un derecho chileno.

Artculo 3

La mayora de los contratos en el mundo moderno son atpicos, encontramos

figuras sper especiales en la gama de los contratos de asociacin, de joiventoring
internacional (que es parecido al contrato de sociedad pero no es propiamente

social porque no existe un nimo de permanencia en el tiempo).

La mayora de los contratos en el extranjero son innominados.
El contrato de cv de mercaderas es el ms importante de todos, es el motor de todo
comercio exterior.

Artculo 4

La Convencin de Viena de 1980, en sus primeros artculos, en bastantes regula las

obligaciones del comprador, vendedor, formacin del consentimiento, entre otros,
tiene como 80 artculos; pero dice, dentro de los primeros artculos, que para los
efectos de poder interpretar todas las disposiciones de la Convencin de Viena, no
solamente tengo que echarle mano a la Convencin de Viena sobre los derechos de
los tratados, sino que dos elementos: se trata de un tratado internacional y un texto
de derecho uniforme, eso significa que los jueces internos (chilenos) al momento de
interpretar las clusulas del Tratado de Viena e 1980, tienen que dejar de lado las
disposiciones internacionales. No tengo que estar citando jurisprudencia chilena
cuando estoy conociendo una controversia de derecho internacional en cv de
mercaderas. El juez no tiene que olvidar que debe estar a dos principios:
internacionalidad y uniformidad; y lo que tiene que hacer es echarle mano a la
jurisprudencia internacional.

56

Uncitral (de naciones unidas), Qu ha hecho?? Mtanse a (www.uncitral.cl) , se

pueden ver resmenes de fallos y se pueden ver extractos de cmo los distintos
estados de las naciones unidas que han ratificado las convenciones de naciones
unidas en esta materia han ido aplicando esto.
Los jueces nacionales no tienen que echarle mano a la jurisprudencia de la CS de
Chile para fallar esto, sino que deben ver cmo fallan en el mundo en torno al
artculo 13, 15 u otro.
Hay que tener en consideracin el derecho internacional, y para los efectos de su
aplicacin hay que tender a la uniformidad, o sea, que existan los mismos criterios
en todo el mundo.
Artculo 5:

Estas son las reglas en materia de contratacin internacional. Esto es lo que quiero

que sepan de contratos internacionales.

Si dos chilenos celebran un contrato en Lima, Cul es la ley aplicable a la
capacidad de los chilenos? Hay que distinguir si las obligaciones se cumplen o no
en Chile. La regla general va a ser la del lugar donde se est celebrando el contrato,
salvo que el contrato vaya a cumplir efectos en Chile, entonces se aplica la ley

chilena.
Esta convencin dice que esta materia (la capacidad) no las regula la convencin. Y
se remite a las normas de derecho internacional privado interno, Cules normas
de derecho internacional privado interno? Las del juez, la lex fori (la ley del
tribunal o ley interna). Si demandan en Chile, el juez tendr que aplicar sus normas

de conflicto en materia de capacidad.

Estas materias quedaron excluidas de la convencin porque tienen regulaciones

propias, por lo general.

Estas materias no estn sujetas a los textos de derecho uniforme porque tienen

materias propias.
Por qu quedaron excluidas estas materias? Porque algunas de ellas eran normas
imperativas de cada estado y otras porque ya haban sido reguladas por otros
tratados internacionales que se haban aprobado en la OEA y en la CII. Por
ejemplo, en el caso de la letra c, se excluye porque Chile ratific una convencin
sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambios y facturas, y tambin

ratific otra convencin sobre conflictos en materia de cheques.

S existen tratados en materia de la letra f, en que se negoci en la convencin
sobre aspectos generales del derecho internacional privado, en que se regula
expresamente el tema de las sociedades.

57

Artculo 6

Esto significa que la convencin de Mxico se puso en el escenario que existan

tratados internacionales que eran textos de derecho uniforme del comercio
internacional, como lo es la Convencin de Viena en materia de cv. Y sealaron que
este tratado no va a venir a modificar las normas de este tratado. En la Convencin
de Viena hay pocas normas de conflicto, se hace una regulacin ms sustantiva en
el tema de la cv.

Captulo Segundo. Determinacin del derecho aplicable.

Aqu empezamos la parte importante.
Artculo 7:

El contrato se rige por el derecho elegido por las partes: se llama autonoma

conflictual. Todo lo dems del contrato es autonoma material.

El acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso. Ejemplo de
clusula de eleccin de ley expresa: las materias de este contrato deben ser

reguladas por el derecho ingls.

Si dice que puede ser expreso, entonces puede ser tcita tambin. Por ejemplo: el
contrato se redacta en ingls, el precio se pacta en libras. Estos son elementos del

contrato.
En caso de ausencia de acuerdo expreso. Aqu se est refiriendo a lo tcito.
Si yo digo, el presente contrato no quedar regido por el derecho argentino, es
una clausula tcita o expresa? Es una clusula expresa pero es una clusula
negativa de ley, es una manifestacin de la voluntad porque las partes quisieron
expresamente que pudiera someterse a cualquier derecho menos el derecho
argentino. La jurisprudencia internacional ha dicho que las clusulas negativas de
ley son contratos sin ley. Por tanto, el panel arbitral podra aplicar el principio de
unidroit o la lex mercatore porque es un contrato sin ley, en rigor es un contrato sin

ley, aunque la doctrina ha dicho que es una ley negativa.

Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o una parte del
mismo: se llama fraccionamiento convencional. La doctrina tambin habla de
fraccionamiento legal o judicial. A qu se refiere el fraccionamiento convencional?
En que someto todo lo referido a derechos y obligaciones a un derecho especial,
que puede ser derecho estatal o a-nacional (no estatal), puede ser un derecho que
corresponda a las partes o no corresponda a las partes. Los franceses le llaman
devesage, que significa descuartizar.

58

la seleccin de un determinado foro por las partes no entraa necesariamente la

eleccin del derecho aplicable. El hecho que me someta a la jurisdiccin de un
tribunal alemn internacionaliza el contrato? No necesariamente. Si sealo que se
someter a la jurisdiccin de tribunales de estados unidos, no significa que est
eligiendo que el derecho aplicable es el de estados unidos, puede que exista un
derecho de eleccin de ley y el tribunal deba aplicar el derecho japons.

Artculo 8

en cualquier momento: significa que la clusula de eleccin de ley puede ser

pactado en cualquier momento del iter contractual. Se adjunta un documento que

sea una clusula de eleccin de ley

sin embargo: porque la clusula de eleccin de ley, se entiende que no abarca
la ley de la forma.

Artculo 9

Cundo se elige un derecho pero es ineficaz? En arbitraje esto se denominan

clusulas patolgicas, que estn tan mal redactadas que generan virulencia en el
contrato y problemas. Por eso Simmerman hablaba de las clausulas patolgicas de
eleccin de ley o del contrato, porque no producen el efecto que uno quera.
o La ley aplicada a la capacidad, donde no son posibles las clusulas de
o

eleccin de ley. (artculo 15 N1)

El art 16 inciso 3 no tiene aplicacin en la vida real, porque cede al 1545. Se

aplica el artculo cuando no hay clusula de eleccin de ley en el contrato.

Si hay clusulas de eleccin de ley se aplica el 1545. El juez debe ver si en el

contrato hay clusula de eleccin de ley.

Y cuando no hay clusula de eleccin de ley en el contrato, que ocurre en la
minora de los casos (8% en el mundo), slo ah tiene que aplicar la norma
conflictual del artculo 15 inciso 3, que dice que debe revisar sonde se

o
o

producen los efectos del contrato porque esa es la ley que debera aplicar.
No confundir la capacidad con la clusula de eleccin de ley.
Clusula patolgica: se remite a un cdigo o legislacin inexistente al

momento de la firma del contrato (no al momento de surgir el conflicto):

Las partes se someten al Decreto Ley N 600 (que est derogado).
Las partes se someten al Cdigo Civil del ao 2000 (que no existe)
Qu se hace cuando se celebra un contrato con el Estado? Los abogados debemos
colocar una precisin adicional en la clusula de eleccin de ley, que se llama
clusula de estabilizacin, debo estabilizar la clusula de eleccin de ley y el

59

derecho aplicable, para que en caso de cualquier motivo que se derogue la ley, sa
sea la ley que rija el contrato.
o Ejemplo de clusula de estabilizacin: las partes quedarn sometidas al
derecho chileno al momento de la firma del presente contrato (es parte de
la redaccin de la clusula, se denomina como tal porque estabilizas el
derecho aplicable y dejas en claro que es el derecho vigente a la firma del

presente contrato).
el contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos,
este concepto de los vnculos ms estrechos est recogido en la ley de arbitraje
comercial internacional. En cambio, los italianos no utilizan esta teora de los
vnculos ms estrechos sino que la teora de la prestacin caracterstica del contrato,
que va cada vez ms en retroceso, porque es relativo cul es la prestacin
caracterstica del contrato (si es la del comprador o la del vendedor). Y se ha
sustituido por la teora de los vnculos ms estrechos, que abarca de manera ms
completa el contrato, y el tribunal tiene ms opciones para el contrato
o La jurisprudencia arbitral ha utilizado una posicin que se denomina la
teora del tronco comn y ha tomado los derechos de las dos partes y ha
aplicado las normas e instituciones que son comunes a ambos
o

ordenamientos jurdicos.
Otra se refiere a que, por ejemplo, si el pago del precio y la entrega de
mercadera es en argentina pero las dos partes son italianas, el vnculo ms
estrecho por el cumplimiento del contrato lleva a utilizar la legislacin
argentina, porque las obligaciones se cumplen en un pas determinado
aunque su nacionalidad sea italiana; estn sometidas al derecho donde se
cumplen las obligaciones. Se refiere a que las obligaciones del contrato

guarden un vnculo ms estrecho con esa legislacin.

No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una
conexin ms estrecha con otro Estado, podr aplicarse, a ttulo excepcional, la ley de este
otro Estado a esta parte del contrato opera el fraccionamiento, pero en este caso lo
hace el tribunal y no la parte. El tribunal es el que fracciona el contrato, y aplica
ms de un derecho a partes del contrato.

Artculo 10

Esta norma es muy importante porque reconoce la lex mercatore.

Este es el gran tema de esta convencin.
La razn por la cual ha tenido tan poca aceptacin en el continente americano y
gran aceptacin en el continente europeo es por esta disposicin, que es la que

60

permite a los jueces ordinarios y rbitros, aun cuando las partes no se lo hayan

dicho, que puedan aplicar principios de uso comercial internacional.

El claro ejemplo de usos son los incoterms (trminos de comercio internacional).
Este artculo fue incorporado por el delegado de estados unidos (un profesor de
una universidad all pero no era norteamericano), que fue el autor de esto, tiene
escrito el libro El derecho material como derecho aplicable en contratos

internacionales.
El objetivo que tuvo esta norma fue darle obligatoriedad a la lex mercatore en el

derecho de los negocios internacionales.

Esto es lo que ms genera resistencia en el continente americano, salvo en los casos

de Mxico y Venezuela
No solo reconoce usos y costumbres sino que prcticas comerciales, que quiere
decir que cuando yo contigo vengo celebrando un contrato hace 10 aos, aunque no
celebre un contrato en el ao 11, las clusulas de los contratos son aplicables a

nosotros.
Cuando se refiere a los principios, se refiere a los principios en el contrato de

comercio internacional.
El trmino cuando corresponda se pone para dar flexibilidad a la norma, porque
de lo contrario sera una norma reservada por los Estados. Los autores de esta
norma la colocan para poder ir negociando la incorporacin de los usos. Esto es as
porque se hacen las propuestas y se tienen que negociar con delegaciones de
muchos pases en la OEA.

Artculo 11

Se refiere a las normas imperativas (mejor hablas de normas imperativas que de

orden pblico, porque ese es un trmino viejo).

Las normas imperativas frenan el derecho aplicable. La norma conflictual dice
aplica esto, aqu existe una clusula de eleccin de ley que hace aplicable el
derecho alemn, y el juez chileno, por la norma del artculo 1545, le dice que debe
aplicar la norma de la se frena la aplicacin del derecho extranjero competente
producto del respeto de la norma imperativa.

Artculo 12
Artculo 13

Inciso primero: por esto es complicada la aplicacin de esta convencin. Trataron

de modificar (como est vigente hoy en la UE y China lo reconoci el ao pasado),
y sealar que el principio de lex locus ya no tiene por qu ser tan cerrado y el
61

tribunal podra elegir varias opciones. Hoy en el derecho comparado se flexibiliza

el lex locus, que est tan rgidamente establecido en Chile (se debe aplicar el
derecho del lugar). Hoy en el derecho comparado se permite la autonoma de la
voluntad en materia de la sucesin, el legislador chileno aborrece eso y somete la

sucesin a la ley del ltimo domicilio del causante.

Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebracin
del contrato, ste ser vlido la convencin propone que la validez en cuanto a
la forma del contrato pueda quedar sometida a la ley del lugar donde se celebra o
la ley del lugar donde se disputa el contrato o a la ley de la clusula de eleccin de
ley (que es la ley sealada por las partes para regular los efectos del contrato)

Captulo Cuarto. mbito del derecho aplicable

Artculo 14:

Ojo con el e) que se refiere a las consecuencias de la nulidad, que es la

indemnizacin de perjuicios.
Cuando les pregunte Qu es lo que abarca la clusula de eleccin de ley? En la

prueba, esto es lo que quiero que me respondan.

En contratacin internacional lo que menos importa es el derecho chileno, porque

si lo sometemos a arbitraje los rbitros van a aplicar lo contenido en la convencin.

El contrato se rige por las clusulas, o sea, si redactan un contrato de manera tan
detallada como los ingleses, donde regulan hasta el cansancio la obligacin de
entregar mercadera, podran redactar una clusula de eleccin de ley (autonoma
conflictual). O bien puedo copiar y pegar todo el derecho alemn en el contrato
(autonoma material). Si se redacta de manera muy completa los contratos, el panel
arbitral o el juez ingls sabe perfectamente que han pactado el derecho ingls debe
aplicar las normas de interpretacin de los contratos del derecho ingls y no solo
las normas que regulan la entrega de mercadera en el derecho ingls, o sea, todas

las normas quedan regidas por el derecho ingls.

Cmo se llenan los vacos del contrato? La primera funcin de la clusula de
eleccin de ley es llenar los vacos del contrato. O sea, todo lo que no est regulado

por el contrato queda regulado por la clusula de eleccin de ley.

La clusula de eleccin de ley tiene funciones:
Llenar vacos del contrato
Funcin interpretativa: cmo se interpreta el contrato
Funcin restrictiva: aquella funcin de restriccin frente a las normas

imperativas
Modos de extinguir las obligaciones.
62

Artculo 17

Importante: el vigente.
con exclusin de sus normas relativas al conflicto de leyes es importante
sealar esto en la clusula de exclusin de ley.

11 Clase (15-04-2014)
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Es la forma ms usual de solucionar controversias en el mundo de los negocios.
Qu beneficios otorga el arbitraje, por el cual las partes eligen por someterse al arbitraje?
En principio nos podra parecer que es un poco caro que una empresa chilena se someta a
arbitraje, si puede someterse a la jurisdiccin de los tribunales chilenos, que es gratuito.
Por qu es tan importante que en la redaccin de un contrato, luego de establecer la
clusula de eleccin de ley establezcamos otra clusula, que es la de arbitraje, y pactemos
solucionar los conflictos por arbitraje y o por los tribunales de un pas determinado?
1. Es ms rpido. Pero, Cunto dura el arbitraje interno?
2. Es confidencial:
El deber de confidencialidad en el contrato de compraventa de mercaderas, es
una obligacin de medios o resultados?
Por ejemplo, para el perito es una obligacin de medios o de resultado?
Se ha debatido si es una obligacin que deben cumplir las partes, los abogados y el
tribunal.

63

3. Especialidad tcnica de los rbitros, que los elegimos nosotros. Se est

garantizando que quienes van a resolver la controversia sabe de lo que estn
hablando.
4. Flexibilidad:
Se elige el derecho aplicable al fondo. Se eligen, por ejemplo, las reglas procesales a
travs de la autonoma de la voluntad.
Se puede someter a las reglas del procedimiento de dos maneras:
a. Se puede pactar un arbitraje ad hoc o arbitraje libre o arbitraje formal:
colocando todas las normas para que el panel arbitral realice el proceso.
b. En contrapartida del arbitraje libre surge el arbitraje institucional, que se vale de
una institucin que es la encargada, no de llevar a cabo el arbitraje (porque ese
lo llevan a cabo las personas que integran el panel arbitral), de poner su
infraestructura a disposicin de la administracin del arbitraje, como es el caso
de la cmara de comercio internacional de pars, que pone a disposicin los
edificios y secretarias para cooperar en la tramitacin del arbitraje (entrega de
salas donde el panel arbitral va a sesionar, las notificaciones, etc.). Estas
instituciones desarrollan un reglamento y yo coloco en el contrato que se
sometern a las reglas del reglamento de la cmara de comercio internacional
de pars, y con ello se fijan las normas de procedimiento ah establecidas.
PARNTESIS:
La ley 19971 sobre arbitraje comercial internacional establece los parmetros generales de
procedimiento de arbitraje internacional, y alude al nico recurso que procede contra un
laudo arbitral, que se llama recurso de nulidad, que se interpone dentro del plazo de 3
meses, etc.
Si someto a arbitraje comercial internacional a una empresa americana, la ley de arbitraje
comercial internacional es la ley de uncitral, que es de naciones unidas. Esta ley la tienen
muchos pases, no la tiene Inglaterra, Espaa ni Francia (que tiene el cpc francs con sus
propias reglas). Pero, la mayora del mundo ha utilizado la ley de uncitral de 1985 para
hacer sus propias leyes internas, eso es lo que hizo Chile y Alemania. Cuando negocio una
clusula arbitral con una empresa alemana, ellos saben de qu se trata porque es su misma
ley. Entonces, no tienen inconveniente en someterse a arbitraje, porque las normas del
arbitraje comercial internacional son modernas. No tiene nada que ver con las normas del
COT (1943), que antes de la reforma del ao 2005, impeda que en Chile pudieran laborar
como rbitros extranjeros una persona que sea extranjera; o sea, que de acuerdo a esta
norma, la empresa alemana no puede designar rbitros alemanes. Antes de la entrada en
vigencia de la ley 19.971 era muy poco el arbitraje comercial internacional en Chile porque
64

no haba forma de negociar ni de hacer aplicable la autonoma de la voluntad en las

normas del procedimiento.
El profesor Jaime Irarrazaval, Santger ? y Avelino Len, presentaron un proyecto de ley
representando a la cmara de comercio de Santiago, la cmara chileno norteamericana y
la esta ley era la copia y pega de la ley de uncitral del ao 1985. Citaron al congreso para
que se sometiera a discusin, y tuvo un apoyo transversal de todos los partidos polticos,
porque todos saban de la necesidad de reformar la normativa existente.
Tenamos normas anacrnicas en arbitraje, que no permitan que el arbitraje con parte
extranjera se pudieran llevar en Chile, lo que no permita que las lucas se quedaran ac, y
obligaban a ir a litigar arbitrajes afuera.
El motivo del proyecto de ley era convertir a Chile en el centro de arbitraje ms importante
a nivel regional. En la discusin de la ley, se aprob prcticamente en unanimidad: se
discuti slo respecto de un artculo, que es el artculo 5 de esta ley, que dice que los
tribunales chilenos no pueden meterse en un arbitraje salvo en los casos que la misma ley
lo permite, y esos casos son contados, como es el caso del recurso de nulidad. El diputado
Jorge burgos seal la superintendencia correccional y econmica de la constitucin, y el
artculo 2 del COT, y en el COT se establece que los tribunales arbitrales son jueces que
forman parte del poder judicial. En el extranjero, los rbitros ejercen una jurisdiccin
social, son los ciudadanos los que le entregan la jurisdiccin y no el Estado; son los
ciudadanos quienes le entregan esa potestad a los rbitros, se le entrega esa facultad
absolutamente excepcional de que ejerza y administre justicia.
En un arbitraje comercial internacional los tribunales chilenos no pueden meterse, salvo
cuando la propia ley lo diga.
Se usa esta ley porque el proyecto de ley copia y pega el modelo de la uncitral. Y esta es la
misma ley que hay en Alemania, pero adecuada a su realidad.
FIN DEL PARNTESIS
Volviendo a los beneficios:
Sigamos con el N4: El arbitraje es ms flexible:
Es ms flexible no slo porque puedo decirle al panel arbitral qu ley aplicar en
general, sino que puedo decirle que aplique esta norma de procedimiento.
Cmo? (a) incorporando todas las normas que le quiero dar, donde puedo hacer

65

una clusula de 40 pginas, es la frmula antigua, o bien (b) remitindome al

arbitraje de tal institucin, y por eso se llama arbitraje institucionalizado.
Se puede dar validez a cualquier procedimiento que se pacte, por ejemplo: se
puede dar validez a la videoconferencia como procedimiento.
5. El valor del arbitraje, considerado en comparacin a la justicia ordinaria, no es alto:
Kery: Los costos del arbitraje. Editorial Jurdica. Ao 2006.
Ley N 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional
El artculo 1 de la ley se hace cargo de lo ms importante: A qu se aplica esta ley? Al
arbitraje comercial internacional.
Lo primero que hace es decirnos cundo un arbitraje es comercial, cuando es internacional
y qu debe hacerse con el tema de la arbitrariedad.
El artculo 1 dice cundo es internacional un arbitraje: Cundo es internacional? Cul es
el criterio de internacionalidad? Ser internacional el arbitraje cuando las partes tengan su
establecimiento en distintos Estados al momento de pactar el acuerdo de arbitraje. Esto no
es jurdico porque puedo pactar el acuerdo de arbitraje 10 aos despus de haber firmado
el contrato de compraventa. Tenemos la clusula compromisoria y de compromiso:
a. la clusula compromisoria es la que est dentro del contrato por medio de la cual
me someto a arbitraje internacional en general.
b. Pero es posible que despus pacte arbitraje, despus de firmado el contrato, y
nombre a la persona del rbitro, y eso se llama compromiso.
Cul es la diferencia entre la clusula compromisoria y clusula de compromiso?

Lo que caracteriza la clusula compromisoria es la designacin de la institucin o

de persona en determinado cargo. Ejemplo: se someter al arbitraje del presidente
de la cmara de comercio de Santiago, que hoy puede ser una persona y maana

otra.
Lo que caracteriza al compromiso es la designacin de la persona de carne y hueso
que va a llevar a cabo el arbitraje. Se designa a una persona concreta, por ejemplo:
Carlos Prez.

Es
Sin embargo, (y esto lo pregunto cmo materia de prueba), la ley chilena establece como
factor de internacionalizaba un acto es el establecimiento en estados distintos. Pero la ley

66

modelo dijo que igual se va a considerar internacional un arbitraje cuando: (1) el lugar del
arbitraje, (2) cumplimiento sustancial de las obligaciones y (3) internacionalidad ficticia
Es internacional el arbitraje cuando:
1. El establecimiento est en estados distintos. La sede es el estado de chile, porque la
ley chilena no es aplicable si la sede del arbitraje no est en Chile, es un requisito
bsico. Otra cosa muy distinta es que las actuaciones del arbitraje se desarrollan en
estados distintos. La sede es un concepto jurdico, es una cosa. Pero las actuaciones
son las diligencias o procedimientos que se van haciendo durante el juicio arbitral.
Por ejemplo: la toma de declaracin se puede hacer en cualquier parte, pero el
procedimiento se debe hacer en Chile.
La nacionalidad no tiene ninguna importancia para efectos de la internacionalidad
de los contratos.
2. Cualquiera de los establecimientos est situado fuera de Chile, cuando:
a. El lugar del arbitraje est fuera de Chile. Ejemplo: la sede del arbitraje est
en Santiago pero el lugar del arbitraje (actuaciones procedimentales) est en
Bolivia.
b. Cuando el cumplimiento sustancial de las obligaciones est situado fuera
del lugar donde las partes tienen su establecimiento. O sea, las dos partes
tienen su establecimiento en Santiago, con sede en Santiago, pero la entrega
de las mercaderas es en Lima y el pago del precio es en NY (todas stas son
las partes esenciales de las obligaciones).
3. Las partes, a travs de la autonoma de la voluntad digan que el arbitraje est
relacionado con ms de un Estado.
Para qu sirve determinar la sede? Por qu las leyes (chilena y alemanas, por ejemplo)
son tan estrictas con que la sede del arbitraje tiene que ser Chile, o si no, no se aplica la ley?
La sede no tiene nada que ver con el lugar donde se van a tomar declaraciones, llevar a
cabo las audiencias, tomas los peritajes, etc.
La sede es importante para dos cosas: (1) para poder aplicar la ley, y, sobre todo, (2) para
saber qu tribunales ordinarios son los que van a auxiliar al arbitraje,
El arbitraje, si bien se conduce solo, necesita constantemente el apoyo de los jueces
ordinarios. Por ejemplo: cuando las partes no quieren declarar algo. Si no quiere declarar,
voy a ir a la justicia ordinaria para que los tribunales chilenos lo citen a declarar. Es una de
las pocas hiptesis en las que pueden intervenir los jueces chilenos.

67

Existe un principio en arbitraje, que se llama principio competence competence, en que

el tribunal arbitral internacional resuelve sobre su propia competencia. Si yo te demando a
ti, presento una demanda, el demandado puede oponer excepciones y opone la excepcin
de incompetencia. Cmo se fundamenta en un arbitraje? Qu es lo que le da vida al
arbitraje? Las clusulas arbitrales, que es la que tuvo el efecto de darle competencia a los
jueces arbitrales y le quita competencia a los jueces ordinarios. Si quiero atacar la
competencia, tengo que atacar la competencia otorgada, y para ello voy a la teora general
de los actos jurdicos, en que puedo atacar la capacidad de la otra parte para celebrar
arbitrajes, y si lo logro comprobar entonces vuelve la competencia al tribunal ordinario.
Pero, Quin resuelve la competencia del tribunal arbitral? El propio tribunal arbitral, que
es una aplicacin del principio competence competence.
La lgica de la ley del artculo 5 es que los jueces chilenos no pueden meterse en arbitraje,
salvo en casos absolutamente indispensables, cules son esos? Cuando el sentido comn
dice que es bueno someterse a arbitraje.
(17-04-2014)_CLASE SUSPENDIDA. NO HUBO.

68

12 Clase (22-04-2014)
Antiguamente, cuando no haba arbitraje, se recurra a la justicia ordinaria, hoy da
llevamos un estado de avance que opera en el mundo de los negocios internacionales,
donde el arbitraje es el mtodo de solucin de controversias. En consecuencia, cuando
ustedes celebran un contrato, lo normal es poner una clusula arbitral, lo normal es que
haya un compromiso, que haya una clusula compromisoria, etc.
Veamos la clase anterior cuando un arbitraje era comercial, cuando un arbitraje era
internacional o cuando, en definitiva, era arbitrable
Y, comenzamos a analizar uno de los requisitos de internacionalidad que es bsico para
aplicar esta norma. Vimos que la ley es una ley que se aplica al arbitraje comercial
internacional. En consecuencia, desde el punto de vista material, nosotros tenemos que
determinar inmediatamente cuando estamos ante un arbitraje comercial y cuando estamos
ante un arbitraje internacional.
Decamos la clase anterior, que es internacional el arbitraje -segn el artculo 1- cuando, en
trminos generales, (si bien esta misma variable en el arbitraje comercial, era la que rega
hace 30 aos en los actos jurdicos); las partes al momento de celebrar el acuerdo de
arbitraje (no el contrato, esto regula el arbitraje; el acuerdo de arbitraje puede adoptar la
forma de clusula compromisoria o de compromiso) tengan su establecimiento en el
Estado activo. Esto no es menor, porque el contrato lo vamos a celebrar hoy da y el
compromiso lo podemos celebrar en 2 aos ms; y en 2 aos ms, puede ser perfectamente
posible que yo tenga establecimientos en Estados distintos; y entonces, puede ser
perfectamente posible que yo utilice el arbitraje comercial internacional para un contrato
puramente interno. El contrato puede ser puramente interno y, aun as, aplicarse el
arbitraje comercial internacional, por el solo hecho que el acuerdo de arbitraje,
compromiso o clusula compromisoria, son acuerdos donde hay un trnsito productivo.
Pero, la otra cosa que anticipamos es que la clusula est dada solamente para estos
eventos.
69

Cuando se requieren los lugares que nosotros mencionbamos en el pizarrn, estaban

todos fuera del lugar donde las partes tenan el establecimiento.
Y, la clase anterior partamos de la base de que haba un requisito fundamental de
territorialidad de la ley chilena, que ustedes tienen que conocer y que son las cosas que
son importantes (a m me da lo mismo que sepan bien el tema de las recusaciones que est
tratado en la ley).
El requisito de territorialidad de la ley exige que la sede del arbitraje tenga que ser
siempre en Chile.
Esta es una de las cosas relevantes de la ley: la sede del arbitraje tiene que ser en Chile.
Explicamos la clase anterior que la sede es el lugar del arbitraje, el lugar donde se llevan a
cabo las actuaciones del arbitraje. La sede es un concepto puramente jurdico. La sede
siempre tiene que estar en Chile para que se pueda aplicar la ley, es un requisito de
aplicacin de ley.
Para qu sirve determinar la sede?
Sirve para 3 cosas:
1. Para aplicar la ley:
Para poder aplicar la ley, la sede del arbitraje debe estar en Chile.
2. Para determinar el tribunal ordinario que va a cooperar con el arbitraje o con el
panel arbitral:
Yo les anticipaba la clase anterior que pensar que el arbitraje, por muy masificado est el
negocio, se manda solo, es una quimera, no existe. El arbitraje, si bien se manda solo en el
principio general del artculo 5, (que es otra de las disposiciones que tienen que saberse y
es importante). Este artculo limita la intervencin del os arbitrajes ordinarios o
discrecionales; en un arbitraje comercial internacional los limita absolutamente aun en los
casos que la propia ley establece. Pensar que el arbitraje se manda solo y puede prescindir
absolutamente de la actuacin de los tribunales chilenos, es absolutamente fantasioso. La
segunda funcin que cumple la determinacin de la sede es determinar cules son los
tribunales ordinarios que tienen competencia para cooperar.
Ejemplo: si tengo un panel arbitral con un alemn, un peruano y un japons, y las dos
partes son francesas, la pregunta es: Qu tribunal arbitral es mejor? Si yo fijo sede en
Santiago de Chile, para qu nos sirve eso? Es la Corte de Apelaciones de Santiago la que
70

tiene que cooperar en esto; porque yo puedo fijar como sede Valparaso, y si fijo como sede
de arbitraje Valparaso, entonces es la Corte de Apelaciones de Valparaso la que tiene que
cooperar.
3. Para determinar las normas de procedimiento que se deben utilizar ante el
silencio de las partes en la clusula de arbitraje:
Si el panel arbitral est compuesto por estas 3 personas: un alemn, japons y rumano. Se
fija sede en Valparaso. Cul es el tribunal ordinario competente para cooperar con el
arbitraje por regla general? La Corte de Apelaciones de Valparaso. Pero ellos tienen tres
nacionalidades distintas. La sede sirve para determinar el tribunal, pero eso no significa
que ellos se vengan a vivir a Chile para llevar a cabo el arbitraje, ellos pueden nunca pisar
territorio chileno, hacer todas las audiencias en Francia, en Japn, en donde se les d la
gana, pueden juntarse a realizar las actuaciones arbitrales donde se les d la gana.
En el Convenio de Arbitraje y a propsito de los mismos contratos internacionales, la
autonoma de la voluntad no solamente se manifiesta en la posibilidad de elegir el derecho
aplicable al fondo, o sea: Qu derecho van a utilizar ellos tres para resolver la controversia
en s misma, para determinar si el comprador incumpli o no su obligacin de pagar el
precio?, sino que la autonoma de la voluntad en materia de contratos internacionales y de
arbitraje tambin sirve para poder determinar el procedimiento que yo voy a utilizar en el
arbitraje. Entonces, actualmente, lo que uno hace en las clusulas, como se los explicaba la
clusula anterior, es hacer una clusula donde se nombra por referencia el Reglamento de
arbitraje, o sea, yo en la clusula de arbitraje coloco las partes se sometern a arbitraje de
la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars, o sea, fijo la sede en Chile pero
cito el reglamento de la cmara de comercio en pars para los efectos de sustanciar el
procedimiento. La Cmara de Comercio Internacional de Pars tiene un reglamento del
ao 2012 que es fantstico. Entonces, Qu es lo que yo hago? En vez de hacer un
verdadero Cdigo de Procedimiento Civil en la clusula de arbitraje, en donde yo le tengo
que decir al tribunal arbitral: estn permitidas las video conferencias, los plazos para
contestar la demanda son de 20 das, etc., en vez de relatarle todo eso, yo simplemente
coloco el procedimiento quedar sujeto al reglamento de arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional de Pars 2012, y as por referencia yo incorporo toda esa
normativa a mi clusula de arbitraje en materia de procedimientos.
Pero, es perfectamente posible que hoy da, y a propsito de lo que estamos hablando, que
yo no haga esa clusula, yo no coloque eso, y simplemente coloqu que el tribunal
resolver la controversia conforme a las normas del derecho japons en cuanto al fondo,
pero no digo nada.
71

Entonces, ah el panel arbitral tiene una facultad que es muy especial (y aqu entra lo que
les estaba explicando en cunto a para qu sirve la sede) que se llama lex arbitrii. Qu
significa eso? Que el panel arbitral tiene que sustanciar el procedimiento, Cmo lo hace?
O, no seamos tan extremos: yo le di un par de normas a este panel arbitral, no lo somet a
un reglamento sino que slo un par de normas: contestar demanda en 20 das, valdr
la prueba reunida de acuerdo a las normas de la prueba, etc., pero les di 7 normas, y con
7 normas yo no juego, yo no salgo jugando en un procedimiento arbitral.
Entonces, Qu significa la lex arbitrii? Que, para que ellos puedan sustanciar luego las
normas de procedimiento, Cmo salvo las normas de procedimiento? Utilizo las normas
de la ley de la sede.
O sea, este panel arbitral que tiene sede en Chile, en Valparaso, en todo lo que yo no le
haya dado, en materia procedimental, en la clusula o por remisin a un reglamento de
arbitraje, tienen que utilizar las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. Eso se llama
lex arbitrii.
El tribunal arbitral tiene la autonoma para sustanciar el procedimiento como se le d la
gana, pero en las bases tiene que echarle mano a las normas de procedimiento del Estado.
Saben por qu? Por una razn de Perogrullo, Qu recurso procede en contra de un laudo
arbitral (para que siga en la lgica de la ley)? Nulidad. Una de las causales del recurso de
nulidad (lo vamos a ver) es que a la parte se le haya impedido ejercer sus derechos (es una
mezcla del recurso de casacin en el fondo y el recurso de casacin en la forma).
Imagnense qu fcil sera interponer un recurso de nulidad sobre la base precisamentede esta causal, o sea, la Corte de Apelaciones va a resolver el recurso de nulidad cuando no
tiene normas de procedimiento, precisamente utilizando su lex jure, sus normas del
Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia, es por eso que este panel arbitral va a
tener que echarle mano a las normas de procedimiento del tribunal ordinario, de los
tribunales chilenos, porque de lo contrario, sera absolutamente fcil y simple fabricarse
una causal de nulidad, porque yo podra echarme mano a cualquier norma de
procedimiento de Pars, por ejemplo, que sea diferente a la norma de procedimiento de
ac, para fundamentar el recurso de nulidad.
Entonces, en todo lo que no est regulado procedimentalmente, la aplicacin de la ley en
Chile sirve para la ley arbitral, y no tiene sujecin a la lex fori; por regla general, ellos no
tienen sujecin a la ley chilena, porque l es alemn, l es japons, y l es rumano.

72

Para qu sirve la fijacin de la sede aqu en Chile? para que, en todo lo no regulado en la
ley aplicable al procedimiento, ellos le echen mano a la ley chilena procedimental.
Compaero pregunta: Qu pasa si el fallo tiene que tener efectos en Chile pero en el
contrato fijan la sede en Francia?
Profesor: Se tiene el laudo arbitral. Si t fijas la sede del arbitraje en Francia, es un arbitraje
comercial internacional que no se lleva a cabo conforme esta ley; est lleno de esos casos.
Todos los das se hacen arbitrajes comerciales internacionales en el extranjero. Y, muchas
veces, quien ha obtenido en el laudo arbitral Qu es lo que hace? Se da cuenta que el
demandado tena acciones, por ejemplo, en Chile. El caso tpico es un caso que hubo, por
ejemplo, en el ao 2010, que lo vamos a ver en clases porque es un caso muy interesante,
que es el caso EDFI:

EDFI es una empresa francesa que demand a ENDESA y a YPF, una empresa
espaola y una empresa argentina, y eran varios millones de dlares, este caso lo
tom Kery & CIA y Claro por el otro lado. En un caso muy complejo, pero en ese
caso, Qu es lo que ocurre? se discuti en la Corte Suprema un tema sper

importante, a propsito de lo que ests diciendo t.

Qu es lo que hizo la empresa que haba obtenido un crdito? Vieron que YPF y
ENDESA tenan acciones en Chile. Entonces, pidieron un exequtur sobre ese
laudo arbitral que se haba dictado en Argentina, era un arbitraje comercial
internacional que se hizo en Argentina. Se dict en Argentina pero pidieron un

exequtur ac en Chile para hacerlo efectivo sobre las acciones que tenan en Chile.
La primera sala de la Corte Suprema -en la cual estaba el actual Presidente Muoz
y Felipe Herrera- comenz el procedimiento, y la primera resolucin que dict fue
muy curiosa: dijo que se rechaza y no se admite a tramitacin este procedimiento,
porque la parte requirente (que en este caso era Claro, Felipe Oses fue el abogado)
no ha acreditado que las empresas ENDESA e YPF tengan domicilio en Chile, y el
factor de conexin para la competencia judicial internacional es el domicilio en

Chile.
Este fue el razonamiento del Ministro Muoz: por mucho que yo de lugar al
exequtur, perfecto, yo voy a dar curso al exequtur, pero A quin le corresponde
ejecutar el fallo?, A quin van a presentar la ejecucin del fallo si yo doy impulso
al exequtur? Nos quedamos sin tribunal porque no hay domicilio del deudor.

Fue una resolucin muy interesante.

Qu fue lo que hizo Claro & CIA? Present un recurso de reposicin en este caso.
Y, lo hizo con justa razn, porque la Corte Suprema confundi cosas: confundi su
propia competencia con las normas de derecho aplicable (que es lo que yo les he
73

tratado de sealar de todas formas en este curso: la competencia judicial

internacional y el derecho aplicable son dos cosas completamente distintas).

Se present un recurso de reposicin, la Corte le dio lugar al recurso de reposicin
y se dio lugar a la tramitacin. Ese es el caso 4390-2010 de la Corte Suprema,

antenlo.
Le dieron lugar al recurso de reposicin, pero adivinen: Cul fue la decisin final?

Rechazado el exequtur.
El caso 4390-2010 no slo es importante por lo que les estoy comentando, sino que
tambin porque es el primer caso en Chile en que se pide en Chile el exequtur de
un laudo arbitral anulado en el extranjero. O sea, este laudo arbitral haba sido
anulado en el extranjero y se pidi el exequtur ac en Chile. El Ministro dijo pero,
si esto repugna la lgica bsica de cualquier estudiante de derecho o jurista, cmo
voy a ejecutar en el extranjero un laudo que ha sido anulado precisamente en el
lugar donde ha sido dictado? Si yo aqu realizo un acto jurdico y ese acto jurdico
es nulo, no nace a la vida del derecho, entonces Cmo voy a pretender que un acto
que no ha nacido a la vida del derecho s pueda ser vlido en otro pas?, esa fue la
lgica. Pero esa lgica que es muy razonable y muy tradicional, repudia
absolutamente la lgica del arbitraje comercial internacional del siglo XXI, que
entiende que el laudo arbitral es obligatorio donde se dicta, por mucho que hayan
recursos pendientes en su contra. No quiero desarrollar mucho esto porque es

materia de un curso especializado.

Es importante que lean este caso, voy a subir a U-Cursos el fallo.
Es interesante este caso porque es la primera vez que se da en Chile la posibilidad
de reconocer un laudo que se dicta en el extranjero, en el estado sede del arbitraje
(que era Argentina) y se pretenda la ejecucin en Chile. La Corte Suprema dijo que

no y hasta ah no ms llegaron.
Pero Por qu Claro & CIA lo intent? Holanda, Luxemburgo, Francia, Estados
Unidos, venan acogiendo la posibilidad de reconocer y ejecutar en un Estado
extranjero laudos arbitrales anulados en Estado sede. Era perfectamente posible

hacerlo.
Qu fue lo que no consider, a mi juicio, el requirente en este caso? Que todo es
segn precedentes, que nosotros tenamos el caso de Luxemburgo, Holanda,
Francia y Estados Unidos que obedecan a un sistema muy peculiar, que tenan el
Cdigo de Procedimiento Civil francs. El Cdigo Civil francs no exige el
requisito de la cosa juzgada que s exige el 245 del Cdigo de Procedimiento Civil

chileno; y, es por eso que se cay todo este planteamiento.

El ao pasado se modific el Cdigo de Procedimiento Civil francs del ao 81 y
hoy da, prcticamente, tienen esta misma ley que estamos viendo (la ley chilena de
74

arbitraje comercial internacional). Para que se den cuenta que la ley que estamos
viendo ahora no es una ley chilena, es una ley que opera prcticamente en todo el
mundo. Un abogado francs y alemn conocen esta ley, es la misma. En
consecuencia, es muy fcil hacer un arbitraje cuando estamos sentados en el mismo
escritorio, porque los dos conocemos la misma ley.
LEER LEY 19.971. Hagamos grupos de a 2 personas y leamos la Ley N 19.971 hasta el
artculo 27.
Acurdense del artculo 15: la internacionalidad del arbitraje, las partes tienen su
establecimiento en Estados distintos.
Partamos con el requisito de la sede, la sede siempre debe ser en Chile. La sede es un
concepto jurdico, no es que las partes tengan sus casas en Chile, es un concepto jurdico:
yo puedo vivir en Francia y fijar la sede en Chile.
Lo importante es el establecimiento en Estados distintos al momento de celebrarse el
acuerdo de arbitraje.
Y, si no, si las partes no tienen establecimientos en Estados distintos, por ejemplo: las dos
viven en Bolivia, las dos tienen el establecimiento principal en Bolivia, sabiendo que la
5 Artculo 1: mbito de aplicacin.1) Esta ley se aplicar al arbitraje comercial
internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile.
2) Las disposiciones de esta ley, con excepcin de los artculos 8, 9, 35 y 36, se
aplicarn nicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional.
3) Un arbitraje es internacional si:
a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebracin
de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o
b) Uno de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las
partes tienen sus establecimientos:
i) El lugar del arbitraje, si ste se ha determinado en el acuerdo de
arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;
ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones
de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga
una relacin ms estrecha, o
c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del
acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un Estado.
4) A los efectos del numeral 3) de este artculo:
a) Si alguna de las partes tiene ms de un establecimiento, el establecimiento
ser el que guarde una relacin ms estrecha con el acuerdo de arbitraje.
b) Si una parte no tiene ningn establecimiento, se tomar en cuenta su
residencia habitual.
5) Esta ley no afectar a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje
nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley.

75

sede es en Chile. Cuando el artculo 1 nos dice que cualquiera de los establecimientos est
situado fuera del lugar de la sede, a eso se est refiriendo. Ejemplo: si las dos partes tienen
establecimientos en La Paz pero la sede de las partes est en Chile, en consecuencia, aun
cuando tengan establecimientos en el mismo Estado (Bolivia), igual es internacional el
arbitraje porque la sede est en Chile y el establecimiento principal donde ambas partes
estn situadas est en el extranjero.
El artculo 1 seala cundo un arbitraje es internacional. Cundo un arbitraje es
internacional en trminos generales? Cuando las partes Qu cosa tienen? Cuando las
partes tienen establecimiento en Estados distintos.
Si las partes tienen establecimientos en el mismo Estado, y ese mismo Estado es un pas
distinto al lugar donde se ha fijado la sede, Es internacional el arbitraje? S, el arbitraje es
internacional.
Ejemplo: si la sede est en Chile (siempre tiene que estar en Chile) y el cumplimiento
sustancial de las obligaciones del contrato principal son en Bolivia, Es internacional ese
arbitraje? S.
Y, si una de las partes o ambas tienen su establecimiento en Chile, tambin es internacional
el arbitraje. Por qu? Porque el lugar del cumplimiento sustancial de las obligaciones estn
situado en un Estado distinto al lugar donde tienen el establecimiento las partes, o donde
el vnculo del contrato genera una relacin ms estrecha.
Esta tercera parte, en definitiva, que dice cuando las partes simplemente a travs de la
autonoma de la voluntad, fijan que el contrato va a tener vnculos con ms de un Estado,
eso se llama internacionalidad ficticia (como lo deca un profesor francs: Phillip).
Esto tiene un lmite: yo no puedo aplicar la autonoma de la voluntad a raja tabla en esta
materia; o sea, yo no puedo pretender que en un contrato con reglamento interno, con una
parte extranjera, en que las obligaciones se cumplen en Chile, el contrato se cumple en
Chile, en que absolutamente todo es chileno; por el solo hecho que yo incorpore una
clusula en donde diga: este contrato se entender internacional para los efectos de lo
sealado en la Ley 19.971, eso no es suficiente para que sea vlida para el arbitraje que yo
estoy pactando.
La historia fidedigna de la ley dice que tiene que existir, al menos, un elemento objetivo de
internacionalidad. Y, ese elemento de internacionalidad objetivo puede ser cualquiera,
puede ser perfectamente la nacionalidad de las partes.

76

Veamos el Artculo 1.5:

Artculo 1. mbito de Aplicacin. 5) Esta ley no afectar a ninguna otra ley en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje
nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley.

Cuando dice: determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje

Procesalmente hablando, Cmo se llama eso en el juicio arbitral o en el COT? Se
llama arbitraje prohibido.

Esta es otra de las cosas importantes que tienen que saber: esta ley de arbitraje comercial
internacional (que regula el arbitraje comercial internacional) se pregunta Qu es lo que
puedo someter a arbitraje comercial internacional? Eso es lo que regula el artculo 1.5.
Para esto, no se aplica la ley N 19.971, sino que para determinar qu materias son
susceptibles de ser sometidas a arbitraje hay que ir al COT.
En consecuencia, una causa de polica local, por mucho que las partes tengan su
establecimiento en Estados distintos, no es susceptible de ser sometida a arbitraje
comercial internacional. Por mucho que la otra parte sea el dueo de Coca Cola y tenga
una causa con Mercedes Benz y ustedes quieran someter a arbitraje. Las causas de polica
local son de arbitraje prohibido.
Lo que nos dice la ley chilena aqu, es que para determinar si un caso es arbitral o no es
arbitral, o sea, si es de arbitraje prohibido, obligatorio o etc., yo tengo que echarle mano al
COT. Eso es lo que nos est diciendo.
Y, es obvio porque en una ley modelo de Naciones Unidas jams hubiera llegado a acuerdo
en los pases en materia de arbitrabilidad. Imagnense lo que sera decirles a todos los
Estados aplqueme esta ley, utilcela, copie esta ley como ley interna con estos casos de
arbitrabilidad; hubiera sido imposible porque todos los Estados tienen sus casos de
arbitraje prohibido. Esa es la razn por la cual se hace una remisin inmediatamente
directa a la legislacin interna.
Pregunta Ralph: o sea, ese laudo no se podra ejecutar en Chile?
Profesor: es que olvdate de la ejecucin, porque no se puede sustanciar en Chile, porque la
sede est aqu. Pero, ya, coloqumonos en la hiptesis que dice Ralph: se hace el arbitraje,
vamos a llegar al laudo arbitral y Cul va a ser el problema? Veamos el artculo 34, en la
parte final:
Artculo 34. La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo arbitral.
77

2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por la respectiva Corte de Apelaciones cuando:
b) El tribunal compruebe:
i) Que, segn la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje,
Cul es el problema entonces? Me van a anular el laudo.
Y, coloqumonos en otra hiptesis ms: el arbitraje se hizo en Argentina, yo pretendo el
reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral que se dict en Argentina, lo pretendo en
Chile a travs del exequtur, quiero hacer mircale al demandado porque tiene todos sus
bienes ac. Cul es el problema? Que vamos a ir a la Corte Suprema y una de las causales
para oponerse al exequtur, reguladas en el artculo 36, es que la causa sea inaplicable
segn la ley chilena. O sea, por mucho que en Argentina se haya hecho un arbitraje
comercial internacional en una causa de polica local, y se haya dictado un laudo arbitral,
despus yo no voy a poder pedir el exequtur de ese laudo arbitral dictado en Argentina,
porque es inaplicable.
La arbitrabilidad o inarbitrabilidad de una materia sometida a arbitraje comercial
internacional siempre est sometida a la ley chilena, eso es lo que les quiero decir. Y eso se
llama lex fori.
Esto se aplica a todos los pases que tienen esta ley, que son la mayora
Si ustedes revisan el Tomo Primero de mi libro de arbitraje comercial internacional (que
est en la biblioteca), ah estn todos los pases que han adoptado esta ley. Es un poco
antiguo ese libro, tiene ms de 10 aos, pero ah estn todos los pases que han adoptado
esta ley del ao 85.
Sltense el artculo2 y 3, y vamos a ver el Artculo 5 de la Ley 19.971. Estos son los
artculos que me importan para un curso como ste.
Artculo 5: Alcance de la intervencin del tribunal.
En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendr ningn tribunal salvo en los casos en
que esta ley as lo disponga.
Qu dice ese artculo? Que los tribunales ordinarios no se pueden meter en un arbitraje
salvo en los casos que la propia ley dice.

78

De todos los artculos que ustedes vieron, dganme materias en que los tribunales s se
pueden meter:

Designacin de rbitros,
Cuando el tribunal arbitral necesite ayuda para una actuacin: imagnate se pide
una medida cautelar o precautoria, la puede dictar un juez ordinario o un juez

rbitro;
En el caso de la apelacin de una recusacin no acogida.
Profesor: En materia de competencia, puede intervenir un juez ordinario?

Compaero: S, en el caso del competence competence que vimos la clase pasada,

cuando uno puede intervenir directamente el tribunal.
Profesor: S, Cmo interviene ah el tribunal arbitral chileno? Si, esto es lo mismo que en
el derecho interno, yo pongo la excepcin Imagnense que tengo un acuerdo de
arbitraje., y el acuerdo de arbitraje puede ser, como dice la ley, ineficaz o puede ser nulo
tambin. Es ineficaz en el caso de un arbitraje en que en el acuerdo de arbitraje pongo el
arbitraje ser sustanciado por 3 rbitros, esa era mi intencin, pero en vez de colocar eso
le pongo tres ceros al lado y queda por 3000 rbitros, es inejecutable esa clusula arbitral.
El caso se vuelve inejecutable porque est mal redactado el convenio de arbitraje, eso se
llama clusula patolgica. Entonces, en ese caso, t ests atacando el convenio de
arbitraje y se regula la competencia por jueces ordinarios. Si tenemos una clusula de
arbitraje y a m me demandan ante un juez ordinario, yo pongo la excepcin de
incompetencia inmediatamente, porque si no lo hago de inmediato entonces se produce la
prrroga de la competencia. Yo parto de la base que estoy de acuerdo con el arbitraje, pero
si no opongo la excepcin de incompetencia, el panel arbitral tiene este principio que se
denomina competence competence, Qu significa eso? Quin resuelve la competencia
en tribunal arbitral: el tribunal ordinario o el panel arbitral? El panel arbitral. Eso se llama
competence competence. Es uno de los principios bsicos del juicio arbitral. Cuando yo
resuelvo acerca de cualquier excepcin que se me oponga respecto del arbitraje. Entonces,
el panel arbitral puede resolver, frente a esta excepcin de incompetencia que se ha
opuesto al momento de la contestacin por el demandado, puede hacer dos cosas (igual
que en el mbito interno):
(a) esta excepcin la voy a dejar para laudo definitivo y no la voy a resolver ahora, o
(b) la voy a resolver ahora.
Si el panel arbitral decide paralizar las actuaciones y resolver inmediatamente la excepcin
de incompetencia, y en esa resolucin dice: rechazo la excepcin de incompetencia, la
79

parte que est demandada, que opuso la excepcin de incompetencia no se va a quedar

con los brazos cruzados, pero no es que apele porque el nico recurso en materia de
arbitraje es el recurso de nulidad. Puede ir y hacer una presentacin (no es un recurso sino
que una presentacin). Uno de los grandes triunfos de esta ley es que no procede ninguna
clase de recurso, salvo el recurso de nulidad en contra del laudo. Tu puedes ir a la corte,
porque de lo contrario este panel arbitral sera omnipotente. Es lo mismo que pasa con la
reposicin, porque la parte le va a presentar una reposicin amistosa y el tribunal la puede
rechazar; el panel arbitral sera omnipotente si, rechazando la reposicin yo no pudiera
hacer nada.
Entonces, en el caso de la excepcin de incompetencia, cuando el tribunal resuelve como
cosa previa, o sea, paraliza el procedimiento y dice voy a hacerme cargo
inmediatamente de la excepcin de incompetencia, y se hace cargo y resuelve soy
competente, Por qu nicamente en ese caso yo puedo acudir a la corte?
Y, si el panel arbitral ha decidido dejar esto para laudo definitivo, tengo la herramienta del
recurso de nulidad, que est en las causales del artculo 34.
Entonces, por anga o por manga, yo voy a tener la posibilidad de parar el laudo arbitral
o de parar el procedimiento.
Ah es dnde entramos los abogados a decidir y tenemos que recomendarle a la parte si es
conveniente seguir el juicio arbitral o si es mejor que siga gastando plata el demandante y
nos vemos en el laudo definitivo en la corte, porque no tiene por dnde, porque yo tengo
claro que la Corte de Apelaciones de Santiago (si la sede la fij en Santiago) lo va a anular,
porque el acuerdo arbitral es ineficaz porque fij 3 mil rbitros.
Qu tribunales son competentes? Por regla general, los tribunales ordinarios no pueden
intervenir en un juicio arbitral, salvo en los casos en que la propia ley lo seala.
Qu tribunales ordinarios pueden intervenir? Son 2 tribunales:
1. La Corte de Apelaciones: para conocer del recurso de nulidad, funciona en sala.
2. El presidente de la Corte de Apelaciones respectiva: conoce todas las dems
materias.

13 Clase (24-04-2014)

80

Sigamos viendo la ley de arbitraje comercial internacional. La clase pasada estbamos

viendo los tribunales ordinarios que pueden intervenir en un juicio arbitral, que son:

La Corte de Apelaciones y
El Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.

Para conocer de qu materias interviene la Corte de Apelaciones? Conocer el recurso de

nulidad.
Y, el Presidente de la Corte de Apelaciones interviene para conocer todas las dems
materias.
Cules son todas esas dems materias?
Compaero: la competencia
Profesor: muy bien, Qu ms?
Compaera: llevar a cabo peticiones del panel arbitral
Profesor: Cmo cules? Por ejemplo: medidas precautorias. Pero ojo, cuando la norma
alude a tribunal competente de Chile, no se est refiriendo ni a la Corte de Apelaciones
ni al Presidente de ella, claramente. Son los tribunales que conocen en las materias
especficas donde puede intervenir el arbitraje. Aqu a lo que se est refiriendo es a que es
un panel arbitral quien le pide colaboracin, por ejemplo, a un juez de familia en Puerto
Montt o a un juez civil en Puerto Montt, porque le est pidiendo un exhorto nacional:
notifqueme con la pdi o carabineros tal resolucin dictada por este tribunal arbitral.
Eso es lo que regula la ley.
En qu otras materias puede intervenir un tribunal chileno?
Recusaciones, competencia, prctica de prueba, medidas precautorias, nombramiento del
tribunal.
No est permitido, por regla general, que un juez o tribunal chileno intervenga en un
arbitraje comercial internacional. Ese es el principio que me interesa que ustedes rescaten,
salvo en los casos que estbamos viendo ahora.
Cul es la regla general para aplicar el arbitraje comercial internacional?
Por regla general, uno de los requisitos de territorialidad para aplicar la ley es que la sede
se encuentre en Chile, existe excepciones a esa regla. La regla general es que la sede tiene

81

que estar en Chile. Pero, existen casos particulares en que, aun existiendo sede en el
extranjero en el arbitraje, yo puedo aplicar la ley chilena 19.971.
Imagnense un arbitraje comercial internacional que se lleva a cabo en el extranjero, y que
yo le puedo aplicar la ley chilena; en que la sede no est en Chile, el arbitraje no se hace en
Chile.
El principio bsico es que la sede tiene que ser Chile, pero existen excepciones, de la
misma manera en que se establece que los tribunales chilenos no pueden intervenir en un
arbitraje comercial exterior, existen ciertas excepciones en que yo puedo aplicar esta ley
cuando la sede no est en Chile.
En qu materias se puede aplicar la ley cuando la sede est en el extranjero?
1. En los procedimientos de exequtur de laudos arbitrajes extranjeros: es el caso de
un laudo arbitral dictado en el extranjero, que se pretende dar ejecucin en Chile.
Ejemplo: a propsito del caso EDFI que comentbamos, que es una empresa
francs; imagnense que se dicta un laudo arbitral en argentina, el arbitraje se lleva
a cabo en Argentina con sede en Buenos Aires, pero se pide el exequtur en Chile
porque se quiere ejecutar ese laudo en Chile.
Esa es una de las hiptesis en que pueden intervenir los tribunales chilenos:
interviene la Corte Suprema y puede aplicar la ley aun cuando la sede del arbitraje
no sea Chile.
2. Un panel arbitral extranjero que solicita a un tribunal chileno va exhorto una
medida

precautoria

un

tribunal

chileno.

Imagnense un panel arbitral extranjero, est en el extranjero, con sede en el

extranjero, que solicita va exhorto una medida precautoria a un tribunal chileno.
Esta es otra hiptesis en que es perfectamente posible aplicar la ley 19971.
Cmo se nombran los rbitros?
Conforme a las normas que las partes hayan establecido.
La nica respuesta posible es esa, porque en esta materia todo es autonoma de las partes.
Cmo lo hacen en la vida real en la prctica? Uno hace por referencia una remisin a un
reglamento de arbitraje. Todos los reglamentos de arbitraje tienen normas de
nombramiento de rbitros, Por qu? Porque son los centros de arbitraje los que entregan a
las partes las listas en donde yo puedo elegir a un rbitro. Entonces, los reglamentos de ese
centro institucional o de esa institucin de arbitraje te da normas de cmo se tienen que

82

nombrar, cul es el procedimiento para nombrarlos y todo eso. Y t, entonces, la

incorporas en la clusula de arbitraje por referencia al reglamento de arbitraje.
De qu manera puedo recusar un rbitro? Cul es el procedimiento para recusar a un
rbitro?
De acuerdo a lo que dicen las partes. Si las partes nada dicen, se aplica la ley. En esta
materia, todas las normas de la ley son supletorias a la autonoma de la voluntad.
Coloqumonos en la hiptesis excepcional en que alguno de ustedes redacta una clusula
de arbitraje, no hagan remisin alguna a un reglamento de arbitraje, no regulen en la
clusula de arbitraje la forma de nombrar o de recusar, Cmo puedo recusar un rbitro en
un arbitraje conocido en Chile? Ahora les estoy preguntando las normas de la ley, porque
es ah donde el tribunal va a aplicar las normas de la ley sobre el nombramiento o
recusacin. (MINUTO 08:03)
Cuntos rbitros puede tener un panel arbitral?
Los que las partes quieran; pueden elegir 40 rbitros si quieren. Si las partes nada dicen,
sern 3 rbitros.
Es importante la clusula de arbitraje, un elemento esencial es colocar el nmero de
rbitros. El reglamento de la cmara de comercio de pars dice que si hay un solo rbitro,
es uno.
Chile es el nico pas del mundo en que el panel arbitral puede estar compuesto por dos
rbitros, porque cualquier lgica es que si dos personas dicen una cosa y otro dice otra,
alguien tiene que decidir.
En Pars, si no se nombra en la clusula arbitral el nmero de rbitros, ser uno.
En Chile, si no se nombra en la clusula arbitral el nmero de rbitros, son tres.
Si no se encuentran los rbitros con las caractersticas sealadas por las partes, la clusula
es inejecutable, y si es inejecutable es patolgica, es decir, no produce ningn efecto y se
vuelve a la justicia ordinaria. Lo que le da vida al arbitraje son las clusulas arbitrales.
Si la clusula arbitral se refiere a un reglamento inexistente (puesto que ha sido derogado o
reemplazado por otro), se ha fallado que es inejecutable, y por lo tanto, han terminado
litigando en la justicia ordinaria.

83

La clusula siempre debe ser redactada en trminos categricos. Si quieres pactar arbitraje
es porque no quieres justicia ordinaria, colocar: toda controversia que surja del presente
contrato, sea contractual o extracontractual, o que guarde relacin con el presente contrato,
ser sometida a arbitraje. Se pacta de acuerdo al reglamento
Es la nacionalidad un impedimento para ser rbitro comercial internacional de
derecho? No.
En Chile tenamos antes normas especiales para arbitraje interno, que tienen ms de 7
aos, y arbitraje comercial internacional. Las normas de arbitraje interno dicen que no se
pueden nombrar a rbitros extranjeros como rbitros de derecho que operaran en Chile.
Pero en un arbitraje internacional con sede en Chile el extranjero s poda ser rbitro de
derecho. Hoy da sigue este dualismo, pero en el COT se hizo una modificacin y ahora s
se permite que los extranjeros sean rbitros de derecho en Chile, en la medida que hayan
estudiado todos los aos ac en Chile.
Es la nacionalidad es un elemento internacionalsimo de arbitraje, que pudiera
internacionalizar un arbitraje segn el artculo 1?
Cuando las partes internacionalizan el arbitraje tienen relacin con ms de un estado. Se
dice que puede ser, en la medida que exista un elemento objetivo de internacionalidad,
como lo es la nacionalidad.
Los rbitros pueden nombrar peritos? S.
Cul es el idioma del arbitraje, en que se van a sustanciar las actuaciones?
El que decidan las partes en la clusula arbitral. Si las partes nada han dicho, el tribunal
arbitral decidir el idioma en que se sustanciar el arbitraje y se dirigir el procedimiento.
Los tribunales han dicho que si el contrato y la clusula arbitral estn redactados en un
idioma determinado, ese ser el idioma del arbitraje.
Cules son las causales para recusar a un rbitro?
Son muy especficas:
1. Por falta de imparcialidad
2. Por falta de independencia
3. Por falta de las cualificaciones que las partes han pactado: cuando las partes han
pactado determinadas cualificaciones para quien ser rbitro, se agrega que se

84

puede recusar a un rbitro ante la falta de las cualificaciones que las partes han
pactado. Si las partes nada han pactado, son slo las dos causales anteriores.
Ejemplo:

Cuando el rbitro es el ex de la abogada de la contraparte.

El rbitro hizo un informe en derecho hace 5 aos en favor de la empresa de la
contraparte.

Quin puede recusar a un rbitro?

Quien designa al rbitro. Si yo designo al rbitro, entonces lo puedo recusar. El que se est
perjudicando es la persona que est nombrando al rbitro como rbitro de su confianza.
Entonces, la lgica no es poder recusar para que sea un panel perfecto, sino que para que
la persona que nombr al rbitro quede conforme a su nombramiento.
Por eso, la ley dice que cada parte puede recusar a su rbitro, por falta de imparcialidad,
de independencia y de cualificaciones personales.
Las causales tienen que llegar a noticia de la parte que va a recusar despus de que se
acepte el cargo.
Despus que se acept el cargo, ya no se puede recusar porque se saba de antes que tena
determinada cualidad, como por ejemplo: ser cuado de la contra parte.
Qu es la recusacin amistosa?
Antes de judicializar el caso, se le pide a un juez que abandone el caso.
Si el juez no acepta la recusacin, entonces se recurre al presidente de la corte.
Para que el acuerdo arbitral sea vlido, Qu requisitos tiene que cumplir?
1. El acuerdo de arbitraje deber constar por escrito (Art. 7)
En la historia fidedigna de la ley se dej constancia que los acuerdos de arbitrajes suscritos
por medios electrnicos escritos son vlidos. Una parte puede enviar una propuesta de
arbitraje por mensaje de texto; y la respuesta de la otra parte perfecciona el acuerdo de
arbitraje (tenemos la ley de medios electrnicos, que es la ley 19.799).
El principio en que el tribunal define su competencia se llama competence competence
La nulidad del contrato principal acarrea la nulidad de la clusula?
85

No, es el principio de autonoma de la clusula arbitral. La nulidad del contrato principal

no acarrea necesariamente o ipso iure la nulidad del acuerdo arbitral. Por qu pasa eso?
Porque la lgica del principio de autonoma de la clusula arbitral es que si la nulidad del
contrato principal acarrea la nulidad de la clusula arbitral, entonces nos quedaramos sin
tribunal para resolver el objeto de la controversia. Se entiende que son actos separados, y
no es solo terico sino que es importante porque el contrato de cv puede tener un
aclusula de eleccin de ley en que la somet al derecho peruano en cuanto a derecho
aplicable al fondo; el hecho que se entienda como acto separado, significa que puedo
someter la clusula arbitral a un derecho distinto del derecho del fondo que rige el
contrato. Se puede someter al contrato a un derecho x y al acuerdo arbitral a un derecho
y.
Una de las causales del recurso de nulidad es que el acuerdo de arbitraje sea nulo
conforme a la ley a la cual las partes lo han sometido. Eso ha permitido decir que la
clusula arbitral puede estar sometida a un derecho distinto al derecho de fondo de la
clusula arbitral.
Leamos los artculo 28 a 36 de la ley 19.971:
a) Artculo 28:
Es una de las normas ms importantes de la ley.
En los contratos internacionales tengo la posibilidad de pactar la clusula de eleccin
de ley. En el derecho interno, estas clusulas son vlidas y este reconocimiento y
validez a un derecho extranjero son vlidas porque el 16 inciso segundo del CC lo
permite, el 103, 1545, el DL sobre contratos internacionales, lo permite. El DL dice que
el Estado, empresas o personas pueden pactar un Este artculo 28 regula esa misma
clusula de eleccin de ley cuando, adems, he pactado una clusula de eleccin de ley
en arbitraje. La diferencia entre hacerlo en una justicia ordinaria y en arbitraje, es que
en arbitraje no slo puedo pactar un derecho extranjero (de un pas determinado), sino
que cuando pacto arbitraje puedo someterme a este derecho a nacional o lex mercatore,
porque podrn sujetarse a las normas de derecho, no dice a las normas de la ley
extranjera. Y al haber dicho normas de derechoL a doctrina ha permitido que
dentro del concepto de derecho podamos incorporar todo, incluso la lex mercatore,
incluso los principios de unidroit sobre contratos mercantiles internacionales.
Pero puede ser posible que no me someta al derecho extranjero ni a los principios de
unidroit.
86

El tribunal decidir el litigio de acuerdo a las normas de derecho elegidas por las
partes: se refiere al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto
de leyes.
En esta materia, cuando veamos derecho de familia vamos a ver que opera esta
figura; pero en materia de contratos, no nos interesa, si estamos pactando la
aplicacin del derecho alemn, por aplicacin de las normas conflictuales del

derecho alemn, se apliquen las normas de fondo del derecho alemn.

Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal aplicar las normas de conflicto
de leyes que estime aplicables.
Si las partes no pactan clusulas de eleccin de ley, Cmo se determina el derecho
aplicable al fondo, si el panel arbitral es japons, alemn y chino? Si fuera un juez
chileno, no hay problema porque el juez chileno sabe que debe aplicar el derecho
sustantivo chileno y sus normas de conflicto. En cambio, en el arbitraje, no se est
sujeto a la lex fori porque no tiene lex fori, entonces, Cmo aplico un derecho de
fondo al contrato para resolver la controversia? La ley dice que el panel arbitral
puede elegir las normas de conflicto que estime ms apropiadas. O sea, tiene la
libertad completa.
Sixto Sanchez Lorenzo advierte que esta libertad en materia de arbitraje comercial
internacional, de elegir las leyes aplicable son normas antiguas; y stas que han
sido abandonadas actualmente por la cmara de comercio de pars, por el hecho de
ser muy peligrosas. Se advierte la peligrosidad de la aplicacin de la norma a falta
de clusula de eleccin de ley.
Esta es una facultad para el tribunal, pero tiene que aplicarla teniendo en
consideracin siempre el inters de las partes.
A partir de esto surge la llamada teora del tronco comn, que plantea Fernando
de Rozas en Espaa. El tribunal puede aplicar el derecho alemn a un contrato que,
en materia de fondo, es entre un chino y un ruso.
Cuando el contrato fue redactado en algunos de esos idioma, pero hoy da la
disposicin del tronco comn es que elijo un derecho del sistema jurdico del
common law si las dos partes pertenecen al sistema jurdico del common law
porque ah existe un tronco comn, aunque no aplique el derecho del pas de
ninguna de las dos.
La lege ferenda dice que el tribunal aplicar las normas conflictuales que estime
pertinentes, pero una cosa es que las normas conflictuales tengan relacin y otra
cosa es que aplicando esas normas conflictuales alemanas, el derecho sustantivo
que terimno aplicando tenga relacin con el contrato; porque las normas
conflictuales alemanas mepueden llegar a hacer aplicar el derecho indio, que no
tiene nada que ver con el contrato.
87

Por eso que la ley uncitral se modific el 2006, debiera decir que el panel arbitral
puede elegir las normas sustantivas que consideren ms apropiadas. Pero aqu se
dice que se eligen las normas de conflicto que consideren ms apropiadas, lo que
nos puede llevar al peligro de terminar aplicando normas que no tienen nada que
ver con cada caso.

El tribunal decidir como amigable componedor (ex aequo et bono, que es el

tribunal arbitral que aplica equidad o justicia material) slo si las partes lo han
autorizado.
Si redacto una clusula arbitral, es importante colocar expresamente que queremos
que el tribunal arbitral falle como amigable componedor, es un arbitraje de
derecho. Si quiero un arbitraje de derecho, no es necesario que lo diga en la
clusula; pero si quiero un arbitraje amigable componedor, es necesario que lo diga
en la clusula.

Siempre y en todos los casos, el tribunal resolver de acuerdo a lo estipulado en el

contrato y a los usos mercantiles.

En ambos las causales son las mismas para nombrar el laudo y para reconocer un laudo en
chile que proviene del extranjero.
LEER ARTCULO 34 Y 36 DE LA LEY PARA MAANA
ARTCULO 34
Captulo VII Impugnacin del Laudo.
Artculo 34: La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo arbitral.
1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un tribunal mediante una peticin de nulidad
conforme a los numerales 2) y 3) de este artculo.
2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por la respectiva Corte de Apelaciones cuando:
a) La parte que interpone la peticin pruebe:
i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo 7
estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es vlido en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley de este Estado, o

88

ii) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las

actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos, o
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si
las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje
pueden separarse de las que no lo estn, slo se podrn anular estas ltimas, o
iv) Que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto
con una disposicin de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley, o
b) El tribunal compruebe:
i) Que, segn la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje, o
ii) Que el laudo es contrario al orden pblico de Chile.
3) La peticin de nulidad no podr formularse despus de transcurridos tres meses contados desde la
fecha de la recepcin del laudo o, si la peticin se ha hecho con arreglo al artculo 33, desde la fecha
en que esa peticin haya sido resuelta por el tribunal arbitral.
4) El tribunal, cuando se le solicite la anulacin de un laudo, podr suspender las actuaciones de
nulidad, cuando corresponda y cuando as lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a
fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar
cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la peticin de
nulidad.
5) Las Cortes de Apelaciones colocarn las peticiones de nulidad de inmediato en tabla y gozarn de
preferencia para su vista y fallo.

ARTCULO 36:
Artculo 36.- Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecucin.
1) Slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera que sea el
pas en que se haya dictado:
89

a) A instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal
competente del pas en que se pide el reconocimiento o la ejecucin:
i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo 7
estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es vlido en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo, o
ii) Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada
de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, o
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si
las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje
pueden separarse de las que no lo estn, se podr dar reconocimiento y ejecucin a
las primeras, o
iv) Que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se
han ajustado a la ley del pas donde se efectu el arbitraje, o
v) Que el laudo no es an obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido
por un tribunal del pas en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese
laudo, o
b) Cuando el tribunal compruebe:
i) Que, segn la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje, o
ii) Que el reconocimiento o la ejecucin del laudo seran contrarios al orden pblico
de Chile.
2) Si se ha pedido a un tribunal de los previstos en el literal v) de la letra a) del numeral 1) de este
artculo la nulidad o la suspensin del laudo, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la
ejecucin podr, si lo considera procedente, aplazar su decisin y, a instancia de la parte que pida el
reconocimiento o la ejecucin del laudo, podr tambin ordenar a la otra parte que d garantas
apropiadas."

90

14 Clase (25-04-2014)_Clase Ayudante

Existen un total de 25 fallos en que se aplica la ley de arbitraje comercial internacional.
Dice relacin con dos cosas: solicitud de exequtur del laudo arbitral dictado en extranjero
y el recurso de nulidad que se puede interponer en contra del laudo (el art. 34 establece el
rgimen de recursos donde solo se reconoce el recurso de nulidad por causales especficas
que ah se sealan). Del recurso de nulidad conoce la CA y de la solicitud de exequtur
conoce la CS.
Veremos dos casos: ambos tienen relevancia porque:

Una de ellas se pronuncia por lo que se debe entender como internacionalidad de

un contrato, y el art. 138 del CCO, que establece que se permite la sujecin a

derecho extranjero.
Se pronuncian sobre un problema actual en boga: primer pronunciamiento que

existe en Chile sobre esto.

Evidencia muletilla en materia de arbitraje comercial internacional que es no poder
desligarse de derecho interno. Aun cuando la ley tiene vigencia hace 10 aos, no
existe conciencia de que ac la ley chilena puede valer nada.
En todos los casos de la corte, hay 3 sobre recursos de queja interpuestos en contra
de un laudo dictado en el extranjero; uno de ellos trata sobre celebracin de un
contrato por el cual 3 trabajadores dejaban de prestar servicios para empresa
adquirida por empresa internacional y se estableca que se remuneraba de forma
especial y se les tendra como consultores cada vez que se requirieran sus servicios
91

en materia de publicidad: nunca les pagaron y nunca requirieron servicios de

asesores. Se haba formulado acuerdo de exclusividad con esta empresa, no podan
trabajar en ninguna otra parte. Las personas se pusieron a trabajar en otro lado, las
empresas inician requirimiendo de arbitraje, el laudo termina condenando a estos 3
publicistas al pago de una enorme suma de dinero. Los vicios procedimentales del
laudo daban para interponer recurso de nulidad e invertir esto en la CA; pero el
abogado que los asesor, por desconocimiento de la existencia de la ley de arbitraje
comercial internacional y del artculo 34, interpone recurso de queja. Se declara la
inadmisibilidad de la queja luego de 3 meses, y entonces se pasaron los plazos para

interponer recurso de nulidad.

El art. 545 establece recurso de queja en contra de un laudo de un rbitro
arbitrador. Antes de la ley de arbitraje comercial internacional, los laudos se
regulaban por el COT.

Caso EDFI 4390 2010

Partes: EDFI ENDESA e YPF
Contrato: Compraventa de acciones (Marzo 2001)
Es importante porque se pronuncia por la posibilidad de conceder un reconocimiento de
un laudo dictado en el extranjero pero que haya sido declarado nulo en el lugar de la sede
del arbitraje. Y esta posibilidad es un problema actual en todos lados y lleva de fondo una
distincin considerable, que es Cul es la relevancia de la sede del arbitraje?
Edfi es empresa francesa, endesa espaola e ypf es argentina.
El contrato estableca que la sede del arbitraje iba a ser en buenos aires, arbitraje CCI, y con
derecho argentino aplicable al fondo.
El problema es que hubo una interpretacin distinta en las partes respecto de la
reajustabilidad del precio de las acciones.
Laudo de fecha 22-octubre-2007: reconoce parcialmente las pretensiones de todas las
partes, se da una indemnizacin que ENDESA e YPF debe pagar indemnizaciones a EDFI,
y EDFI deba pagar indemnizacin a ENDESA e YPF. EL juez compens y qued un monto
a favor de EDFI.
Ante este laudo, se interpuso un recurso de nulidad por EDFI en noviembre 2007, ante la
CA en lo comercial de Buenos Aires.

92

EDFI reclam el exequtur en Francia. Exequtur concedido en Francia en 2008. Pero no se

pudo ejecutar.
La cmara de apelaciones acogi todas las nulidades interpuestas, y el efecto es que el
laudo qued completamente nulo. Contra esta resolucin EDFI interpuso recurso
extraordinario de apelacin 2010 ante CS Argentina, que fue declarado inadmisible.
Y en contra de esa resolucin EDFI interpuso de queja, que eventualmente fue
desestimado. Pero, antes que se desestimara el recurso de queja, solicitaron el exequtur en
Chile, porque en Chile tenan bienes pero no tenan domicilio.
EDFI solicita el exequtur y argumentan:

Que el laudo es definitivo y es obligatorio para las partes, porque las partes
libremente (autonoma de la voluntad, que se llama en materia internacional
libertad contractual) se sometieron al reglamento CCI, y el articulo 28.6 del
reglamento seala que todo laudo arbitral tiene carcter obligatorio para las partes,
que se obligan a ejecutar sin dilacin el laudo, sin renunciar al recurso o al que
puedan renunciar. O sea, los laudos se tienen por recursos y se ejecutan sin ms

trmite. Por lo mismo, el laudo debiera ser ejecutado en Chile.

Reconocimiento regla general, lenguaje imperativo en el artculo III, interpretacin
restrictiva y pro arbitraje en las causales de denegacin de reconocimiento y
ejecucin (artculo V convenio de NY y 36 de la ley de arbitraje)
Tambin sealan que el artculo 3 de la convencin de NY, de la misma forma que
el 33 de la ley de arbitraje, seala que las sentencias arbitrales extranjeras debern
ser reconocidas. De la redaccin de ambos artculos se establece una presuncin de
legitimidad del laudo, por lo que las razones para delegar deben interpretarse
siempre de forma restrictiva.
o Falta de capacidad o validez del acuerdo de arbitraje
o Vulneracin al debido proceso
o Extra y ultra petita
o Defectos en el procedimiento arbitral
o Inejecutabilidad del laudo arbitral
o Falta al orden pblico
El control de las causales para delegar una conducta extranjera, no dicen
relacin con el fondo, no permiten volver a discutir lo que ya fue zanjado por el
laudo. No es procedente porque sera un recurso de apelacin, y el efecto de
hacer procedente un recurso de nulidad en materia internacionales, y el

93

arbitraje pierde la caracterstica de rapidez y celeridad por el que las partes

pagan tanta $.
Artculo 34, V), Ley 19971.
Solo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin:
v) que el laudo no es an obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por
un tribunal del pas en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo.

Del texto literal se dice que slo se podr delegar el reconocimiento de ejecucin.
Para todas estas causales, los ministros no debern, sino que slo se podr, es
decir, existe la facultad, y fundan la facultad en el respeto por el control interno
sobre ambos. Otra postura dice que el solo se podr, es equivalente al deber,
en que la nica circunstancia en que procede denegar el reconocimiento es por
estas causales; ms que hablar de una facultad, habla de un hecho, en que son estos

supuestos los que pueden desvirtuar la presuncin de legalidad.

Seala que el laudo es definitivo, vinculante y obligatorio, por haberse sometido al

Reglamento CCI.
La sentencia de nulidad en el exequtur de Argentina no es vinculante por pender

queja
La nulidad no se encuadr en la regulacin del art. 34 de la LACI; que es copia del
criterio contenido en la ley modelo de arbitraje UNCITRAL. El recurso de nulidad,
de forma uniforme, en todos lados se refiere a aspectos formales y no de fondo.
Ellos sealan que en argentina, el recurso de nulidad deja sin efecto la sentencia
por aspectos de fondo, por lo que no debiera ser vinculante para Chile porque no

se enmarca en la legislacin uniforme.

Exequtur regido por CPC (242 en adelante), LACI y CNY (documentos
internacionales aplicables), requisitos taxativos dentro de los cuales no se encuentra

el requisito de que una de las partes tengan que tener domicilio en Chile.
Infraccin al derecho de prenda general. Art. 16 2545: denegar el reconocimiento
del laudo vendra a vulnerar la norma de conflicto contenida en el artculo 16 del
CC (que seala que los bienes situados en Chile se sujetarn a la ley chilena) y el
derecho de prenda general

de los acreedores, y el no reconocimiento de la

sentencia vulnera el derecho del acreedor de poder perseguir al deudor donde sea
que est con sus bienes.
SABERSE Art. 14 a 17 de memoria.
ENDESA e YPF se defendieron:
94

Falta de jurisdiccin de la CS para conocer de la solicitud de exequtur. No

existencia de factores de conexin. La CS no va a ser competente para conocer de la
ejecucin, sino que un tribunal civil. Los elementos de la competencia relativa, que
permiten la radicacin en tribunal ordinario, es: territorio. Si ninguno de los

demandados tiene domicilio en Chile, no se puede radicar la competencia.

Forma correcta de llevar la ejecucin: exhorto. Sealaron que se debiera iniciar el
reconocimiento del laudo (exhorto) en Argentina, y que se debiera iniciar la
ejecucin en argentina y que el tribunal argentino realice un exhorto y se inicie la
ejecucin en Chile, lo que es imposible porque el laudo haba sido declarado nulo

en argentina.
No se puede solicitar reconocimiento y ejecucin de un laudo nulo, control interno

en respeto de soberana
Incumplimiento del artculo 246 y 245 del CPC. El 246 establece remisin al artculo
245, que seala que un laudo arbitral, para poder ser ejecutado en Chile, debe estar
ejecutoriado. Y como se trata de un laudo privado de toda eficacia jurdica, no

puede estar ejecutoriado.

Lenguaje del artculo 36 v) de carcter imperativo, slo podr (deber): el solo
podr es un imperativo. Existe una presuncin de legalidad y existen motivos

estrictos y determinados por los que la presuncin se rompe.

Stoppage: (teora de los actos propios)
Intento de exequtur en Delaware, denegado por pender nulidad, como tambin en
Espaa en 2009: a edfi ya se le deneg el exequtur en delaware. Aqu lo que se

requiere es la ejecutoriariedad, pero si pende la ejecucin, pende la nulidad.

Contradiccin: presuncin de legalidad del laudo v/s expresin de soberana al

decidir sobre reconocimiento.

Existencia de bienes no puede ser suficiente factor de conexin
Falta de eficacia por nulidad. Causales: Art. 242/V e) CNY y 36 LACI
Aludida revisin de fondo en nulidad, no es real. No es efectivo lo que dice EDFI,
que seala que la nulidad fue declarada por argumentos de fondo, sino que fueron
argumentos meramente procesales.

Sentencia:

Determin ley aplicable: Ttulo IX, Libro I, CPC; LACI; tratados vigentes

(convencin de NY y Convencin de Panam.

Nulidad Artculo 246 CPC. Sancin de ineficacia que priva al acto de los efectos
jurdicos destinados a producir. LA corte resolvi que el laudo haba sido
declarado nulo, por lo que no se poda haber dado cumplimiento al requisito de
ejecutoriedad, que por remisin al 242, se exige
95

Stoppage: solicita nulidad y pretende reconocimiento en pas extranjero.

Sin necesidad de incursionar en el anlisis de otras argumentaciones tambin
desarrolladas por las partes (Cons. 16).

Anlisis

Aplicacin de art. 242 a 246, que regula arbitraje. Art. 242 Especialidad: Aplicacin
de CNY y convencin de panam. Falta de mencin a leyes especiales en el CPC.
o Se equipara la ley de arbitraje comercial internacional a un tratado
internacional, y de esa forma, poder aplicar la ley. El art. 242 consagra el
principio de especialidad, y entonces la corte entendi que tambin es

aplicable. El mecanismo ha sido equipararlo con un tratado internacional.

Primaca de la ley 19.971, del artculo 35 presuncin de legitimidad, 36 nicas

circunstancias por las que dicha presuncin puede ser desvirtuada.

No procedencia del artculo, Historia de la CNY, primaca de V. 1 y artculo 36.1 v)
(obligatorio, no ejecutoriado)
o El artculo 246 no se aplica a exequtur de laudos, porque no se requiere
ejecutoriedad sino que la sentencia sea obligatoria, y por especialidad, debe
o
o

primar por sobre el 246.

Artculo 246 se remite al artculo 245.
LACI, artculo 36 v) no habla de ejecutoriedad, y la obligatoriedad no es lo

mismo que la ejecutoriedad.

desde cundo la sentencia es vinculante para las partes? Desde que ha sido
dictada. Entonces el requisito no es el mismo, el 246 no procede. Aun as, la
corte seal que la sentencia no puede estar ejecutoriada porque el laudo es
nulo, entonces no procede el exequtur, y el 246 no tiene nada que ver, al

menos no desde que se dict la LACI.

Qu falt en la sentencia? Que la corte pudiera considerar la posibilidad de
reconocer un laudo declarado nulo.
o Artculo 36 v): al decir slo se podr, se seala que no es obligacin, es
o

una facultad.
Artculo VII CNY: si la ley interna es ms favorable y permite el
reconocimiento de la sentencia, entonces ella deber aplicarse.

Esta es la primera causa que se pronuncia sobre la posibilidad de conceder el laudo

declarado nulo.
Pero, en una causa anterior, se pidi exequtur de una causa que tena pendiente la
declaracin de nulidad en Francia. Y ese exequtur se concedi porque no suspende la
ejecucin de ninguna manera (el recurso de nulidad no produce efecto suspensivo).
96

Es la causa 5228 2008, exequtur de laudo con nulidad pendiente en Francia (en Francia,
el efecto suspensivo de la nulidad no es vinculante). Hay mera expectativa de que el laudo
pudiera ser declarado nulo, pero eso no es suficiente para frenar la ejecucin. El laudo va
siempre encaminado a obtener la ejecucin.

Posiciones doctrinarias:
1. Ignorar la regulacin del artculo 5.1 letra e) de la CNY en virtud de lo
establecido en el art. VII (aplicacin de ley ms favorable), y olvidarnos de
las causales de denegacin y aplicar el derecho interno.
Examen resolucin anulatoria se condice

con

criterios

internacionales, evitar efectos de nulidad con base en localismos.

2. El juez encargado del reconocimiento debe hacer un doble anlisis:
A. Del laudo segn su propio derecho: analizar la clusula
compromisoria o compromiso conforme a su derecho; el laudo de
acuerdo a su propio derecho
B. Del adecuado alcance de la nulidad declarada en el extranjero.
Solo se puede declarar la inejecucin de un laudo si el tribunal que
declar la nulidad era el de la sede. Luego se va a tener que ver por qu
se declar la nulidad, lo que implica el estudio del derecho extranjero.
Si bien vimos que las causales del recurso de nulidad en todos lados
pueden obedecer a aspectos procesales, pueden no ser as, y el recurso
de nulidad pueden tener causales que sean absolutamente localistas, y
que por lo mismo, se consideran que no debieran obedecer a la
regulacin uniforme que debe existir en el resto del mundo. Este
anlisis significa ver si la nulidad declarada en el lugar de la sede,
corresponde o no a una de las causales de la CNY; si corresponde,
entonces no podr ser reconocido; pero si no corresponde, entonces s
podra ser reconocido y se podra obviar esta declaracin de ineficacia.

97

15 Clase (29-04-2014)
La Extradicin
Es una materia que se analiza en el dipri, sin perjuicio que el objeto de este ramo es la
regulacin de las relaciones privadas internacionales
por qu motivo se ha analizado esta figura dentro del dipri?
Tambin se analiza en el derecho procesal, procesal penal, dip, derechos generales.
Histricamente, se ha analizado desde el punto de vista del dipri, porque alguno de los
requisitos de la extradicin obligan a determinar cul es el derecho aplicable. La razn por
la cual los ius privatistas, los encargados de realizar la extradicin, no es porque sea una
cosa del ius poniendo que interesa a los penalistas, o porque se materializa en un juicio
(que interesa a los procesalistas), sino que es porque algunos de los principios (no
discriminacin, mnima gravedad, etc.) obligan al juez a determinar si conforme a la ley
del Estado que pide la extradicin o conforme a la ley del estado que se le pide la
incriminacin, debo atender a la doble incriminacin, si la pena se encuentra prescrita, si la
penalidad que establece la ley de ese estado es superior o no a un ao.
Los ius privatistas lo incorporan porque es un tema de derecho aplicable.
Nosotros lo aplicamos porque es una relacin jurdica de cooperacin internacional
(primera razn) y porque es una figura regulada en el cdigo de dipri (segunda razn)
Definicin:
Es el acto jurdico por medio del cual un Estado solicita a otro Estado la entrega de una
persona natural que ha cometido un delito que es de su competencia con el objeto de
juzgaarlo o de que cumpla una condena.

Es importante que sea un Estado que solicite a otro Estado, porque si una corte lo
solicita a otro Estado es una orden de detencin y entrega que opera en la sede de

la CPI, pero no es extradicin.

Siempre es una peticin entre Estados

La extradicin es clasificada en:

1. Extradicin activa: lo es desde el punto de vista del estado requirente (que
solicita la extradicin)

98

2. Extradicin pasiva: es tal desde el punto de vista del Estado al que se le

solicita la extradicin (Estado requerido).
A juicio del profesor esta clasificacin es un poco errnea.
Efectivamente, nuestro CPP habla de extradicin pasiva y activa.
En la extradicin activa hace toda una regulacin de cmo se debe solicitar la extradicin.
Y en la extradicin pasiva hace toda una regulacin respecto de cmo se debe conceder o
no la extradicin, y cmo se debe solicitar a la CS.
Es errnea porque la extradicin es una moneda: cara o sello; extradicin pasiva o activa,
pero sigue siendo la misma moneda.
La extradicin es la entrega, es el acto por el cual un Estado solicita a otro la entrega de una
persona, eso es la tradicin en esencia.
Si bien esta es una buena clasificacin para entender cmo opera el procedimiento, pero la
extradicin activa es la solicitud que haces; pero en la extradicin pasiva es la que cumple
el concepto de extradicin porque es ah donde los Estados deben resolver si entregan o no
a una persona.
Ejemplo: un caso de homicidio, en que el imputado mat a su mujer y huy a Ecuador. El
fiscal solicita a la interpol chilena los movimientos migratorios del sospechoso, y se seala
que ste ha salido del pas en direccin a Quito - Ecuador ese mismo da. Aun no se ha
formalizado al imputado, pero ste es el nico caso en que el CPP permite formalizar a un
imputado aun en ausencia de la persona. Entonces, el fiscal pide audiencia de
formalizacin de la investigacin, da audiencia para dos meses ms, llega la audiencia con
el informe de interpol de la PDI de Chile que seala que sali a Quito Ecuador el da 29
de Abril del ao 2014, y lo formalizan. En acto seguido, el juez de garanta la da la palabra
al defensor, porque en toda audiencia de formalizacin el fiscal debe acreditar la
concurrencia de los requisitos de la prisin preventiva (140 CPP) y debe acreditar que el
imputado no se encuentra en el territorio de la repblica de Chile y que se encuentra en
Quito (tal o cual pas y, adems, tal o cual lugar, as dice la ley).
Se debe acreditar el pas donde se encuentra el imputado. Y, en el caso del lugar, la
jurisprudencia ha dicho que basta que se acredite la provincia en que se encuentre el
imputado, para que se entienda acreditado el lugar donde se encuentra el imputado; no
se requiere el domicilio.

99

Cul es la naturaleza de la extradicin activa si no es extradicin? Qu es lo que es

cuando el fiscal pide a la CS que eleve los autos para que se solicite la extradicin? Qu es
lo accesorio que pido para cualquier cosa accesoria al juicio? Es un incidente.
Desde mi punto de vista (del profesor), esto es un incidente.
Porque el CPP dice que si a ustedes les va mal en la solicitud de extradicin activa en la
corte, no proceder recurso alguno en contra de la extradicin. Es importante para saber si
produce cosa juzgada formal o cosa juzgada provisional. Para eso sirve pensar cul es la
naturaleza jurdica de las cosas.
...
Desde el punto de vista de la ctedra, si bien la diferencia entre extradicin pasiva y activa
es muy til pedaggicamente, es errnea en cuanto a entender qu es la extradicin,
porque la nica extradicin posible es la extradicin pasiva, la extradicin no es otra cosa
que la decisin de entregar o no a una persona para que sea juzgada en otro Estado.
Y, la extradicin activa no es otra cosa que un incidente en el proceso.
No puedes interponer ningn recurso en contra de la resolucin que rechaz el incidente,
pero s puedes volver a solicitar un incidente, porque no producen cosa juzgada. La
resolucin puede quedar firme, pero no por eso produce cosa juzgada. Solo producen cosa
juzgada las sentencias definitivas firmas y las sentencias interlocutorias firmas.
En consecuencia, podras volver a pedir la extradicin, porque recibes informacin de que
la persona se encuentra en determinado domicilio. Debe existir un nuevo antecedente para
poder volver a solicitarlo. Como no produce cosa juzgada, lo puedes debatir cuantas veces
quieras en la corte.
Procedimiento de la extradicin activa:
El fiscal o querellante puede instar por la extradicin, que es una solicitud en el proceso
penal
El juez de garanta debe ver dos cosas: (1) si se ha acreditado el pas y ligar en que se
encuentra la persona, y (2) el fiscal o querellante debe acreditar los requisitos de la prisin
preventiva (140 CP).
El tribunal de garanta dicta una resolucin en que se tienen por acreditados los requisitos
del 140 del CP y el pas y ligar donde se encuentran, y dice elvense los autos a la CA. Y,
la CA no conoce este procedimiento como tribunal de segunda instancia, sino que conoce
100

como tribunal de primera y de nica instancia, porque no procede recurso alguno en su

contra.
Qu deben alegar en la corte? No tienen que alegar lo mismo que alegaron en garanta
porque se convertira en una segunda instancia, sino que deben alegar la procedencia de
los requisitos del artculo 431. Los tribunales del pas donde se encuentra el imputado van
a tener que verificar sus garantas constitucionales: si hay doble incriminacin o no, si lo
entrego o no, si lo juzgo all o no, se limita el ejercicio del ius poniendo.
La CS en este fallo de queja, acogi el recurso de queja en contra de la CA de Temuco. Y
dijo que, adems, la CA de Temuco se ha arrogado ms circunstancias que las que le
corresponde en un procedimiento como este, siendo que slo debe verificar los requisitos
del Art. 431 del CP, es decir, si:
1. Est formalizada la investigacin en tribunal de garanta.
2. En Chile el delito por el cual formaliz el fiscal tiene pena superior a un ao.
3. En el tribunal de garanta se discuti sobre la procedencia del artculo 140 del CP
(que regula la prisin preventiva).
La CA en el actual CPP tiene un rol mucho menos preponderante que el rol que cumple el
tribunal de garanta. La pega que el legislador le ha dado a la CA es confeccionar los
expedientes de extradicin. El tribunal de garanta eleva los autos a la CA, para que
confeccione el expediente de extradicin.
La CA verifica los requisitos del 431 y hace el expediente de extradicin, que es una
carpeta, y en esa carpeta debe adjuntar:
1. Si se formalizacin de la investigacin por delito de homicidio, debe acompaar las
normas del CP que tipifican el delito de homicidio (390 y siguientes del CP).
2. Acompaar las normas de prescripcin del CP
3. Copia del acta de formalizacin de la investigacin
4. Copia de toda la carpeta investigativa que le da el fiscal
La CA tiene que mandarlo al ministerio de relaciones exteriores. Si se va a un pas con
idioma distinto, deben traducirlo.
Acreditar el derecho extranjero era improcedente para la CA. Porque cuando la CA
confecciona el expediente y acompaa los documentos, lo hace para que el Estado donde
se pide la extradicin pueda ver el derecho chileno porque no lo conocen; los jueces del
otro pas no conocen el derecho chileno. Y uno de los requisitos de la extradicin es la no
incriminacin.
101

Y luego, el tribunal del otro pas va a decidir si entrega o no a la persona.

El poder de decisin de los jueces del otro pas es si entregan o no a la persona. En ese pas
y tribunales el imputado va a poder interponer todas las excepciones para que no se d la
extradicin. Una de las defensas que puede alegar el imputado es que en Chile esto no
constituye delito o que en Chile est prescrito.
A Fujimori no lo detuvieron porque en Chile las rdenes de captura internacional de
Interpol no tienen ningn valor. En Per y Argentina s tienen valor y detienen de
inmediato a la persona. En Chile, y de acuerdo a la Constitucin, slo se puede detener a
una persona por flagrancia o por orden de un tribunal chileno.
La confeccin del expediente por parte de la CA puede hacerse en un plazo de 60 das. Por
lo que mientras se desarrolla el expediente, se puede pedir una solicitud de detencin
previa.
En Per y Argentina las rdenes de captura internacional son autoejecutables, o sea, valen
como rdenes de detencin internas en la medida que haga una solicitud de detencin
previa.
La extradicin es un proceso que busca cautelar los derechos de las personas. En el caso de
la expulsin de personas de los Estados es la facultad que tiene todo Estado de sacar para
afuera a las personas prcticamente sin expresin de causa.
Entonces, tenemos la facultad de solicitar detencin previa, lo que permite tener detenido
a una persona en el extranjero durante dos meses, y nada ms que dos meses, mientras la
CA elabora el cuaderno formal de extradicin, que lleva todos los documentos que ya
sealamos.
En el caso de Walter Rauph (nazi) en el ao 1967, autor de 97 mil asesinatos de judos,
Alemania solicit la extradicin, aqu en Chile se comenz a tramitar la extradicin pasiva.
Se inici el procedimiento ante la CS, que lo conoca el presidente de la Corte, que era
Rafael Fontecilla, quien concedi la extradicin. Pero se discuti si el delito estaba prescrito
conforme a la ley chilena y alemana. Si la prescripcin de la accin penal conforme a la ley
de un estado o conforme a la ley de otro Estado, que es la determinacin del derecho
aplicable. Ante la ley alemana, los crmenes que se le imputaban a Rauph prescriban en 20
aos, estaba vigente la accin penal. En Chile prescriban en 15 aos. Estbamos en el ao
N17 desde los crmenes. Eduardo Novoa dijo que haba que aplicar el artculo 100 del CP,
que dice que se multiplican por dos cuando el imputado se va al extranjero, pero en este

102

caso el imputado no haba cometido el delito ac. En un fallo vergonzoso, la sala penal
revoca la extradicin porque el delito estaba prescrito en Chile.

16 Clase (06-05-2014)_Transcrita
Conseguir apuntes desde el inicio. Audio comienza tarde.
Para decretar la prisin preventiva. El fiscal, en su caso puede argumentar todo lo
contrario, para decir que esto es simplemente una solicitud, que la persona no se encuentra
ac, no le van a dar orden de ingreso al CFT Santiago 1. En consecuencia, no hay para qu
ser tan exigente, y de una u otra manera, el estndar que se exige en el artculo 140 no es
para decretar la prisin preventiva sino que para que concurran los requisitos de la prisin
preventiva, que es una cosa distinta.
103

Esos son los argumentos que de uno u otro lado ustedes tienen que ir barajando para
defender
Pregunta compaero: (no se escucha)
Profesor: Ahora te lo voy a explicar, Qu es lo que ocurre? Que el juez de garanta, si tu le
acreditas los requisitos del artculo 140 en sus letras a, b, c, o sea: existencia del delito,
existencia de participacin, y peligro de fuga. Qu va a hacer? Da lugar a tramitar la
extradicin. Y va a decir: elvense los autos a la Corte de Apelaciones respectiva.
La Corte de Apelaciones respectiva no conoce en segunda instancia de estos
procedimientos; cosa que se confunde, porque la gente cree que por el hecho que la corte,
que es el superior jerrquico del juez de garanta, conoce de la solicitud de extradicin, lo
est haciendo como tribunal de segunda instancia, y no es as. La Corte de Apelaciones no
conoce como tribunal de segunda instancia, lo hace como tribunal de nica instancia,
porque es un solo camino. Y la Corte de Apelaciones est llamada a conocer de otras cosas,
a hacer otras cosas, A qu est llamada?
1. Si el fiscal o querellante le piden a la Corte de Apelaciones que enve o solicite un
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores a Argentina con la detencin de
una persona, la Corte de Apelaciones ve eso.
Es perfectamente posible que no s si vieron la noticia ayer lo que pas con este
tipo que se fug de la crcel de Colina, ayer call detenido en Argentina, en la
Provincia de Neuqun y hoy da en la maana ingres a territorio chileno. Qu se
hizo en ese caso? Cay detenido, la jueza federal de argentina dijo pdanme la
extradicin,

yo

no

lo

voy

expulsar.

Lo detuvieron por andar sin identificacin. El tipo se llamaba Alexis Viveros y

cuando le hicieron el control de identidad en argentina dijo que se llamaba Alexis
Riveros y que era argentino, en circunstancias que tena acento chileno; los policas
argentinos le pidieron el carn, no tena nada, consultaron a interpol y lo estaban
buscando. Resulta que era el mismo que se haba fugado de Colina escondido
dentro de un silln hace 3 semanas.
Entonces, la jueza dijo que le comunicaran a las autoridades chilena si van a
solicitar la extradicin de una persona para poder mantenerlo detenido durante 2
meses (a propsito de las difusiones rojas que yo les comentaba la clase anterior).
La jueza no quera expulsarlo porque la expulsin es una bofetada a la extradicin,
porque las personas tienen derecho a no ser entregadas, tienen derechos o
garantas; si el tipo no ha cometido ningn delito en Argentina no tiene por qu
irse de ah. Esto es: Cmo pondero la cooperacin internacional para el ejercicio
104

del ius poniendi por parte de un Estado versus el respeto de las garantas de los
derechos fundamentales que tiene esa persona en un Estado en el cual no ha
cometido ningn ilcito?
Este tipo sali antes que le decretaran la detencin. El tipo sali por el paso los
Libertadores porque no tena orden de detencin, estaba condenado, estaba en
calidad de rematado, cumpliendo una condena. Y, antes que saliera no se solicit la
orden de detencin al cuarto juzgado de garanta, sino que una vez que ya haba
salido. En definitiva, se saba que haba salido a Argentina, pero no tenan idea
dnde estaba en Argentina. De hecho, al da de hoy podra haber estado en
cualquier pas del mundo.
Qu es lo que ocurre? Se negoci con la jueza argentina sobre la base que se
procediera a la expulsin (esto fue entre la polica y gendarmera nacional
argentina). Y, ayer se decidi expulsarlo.
Si ustedes me preguntan, desde un punto de vista nicamente tcnico, en esta clase
de procedimientos, Lo que corresponde es la expulsin o la extradicin?
Claramente, es la extradicin. Este fin no justifica los medios, el fin de cooperacin
para el ejercicio del ius poniendi no justifica los medios. La expulsin es un acto
administrativo. Nosotros, al trmino de este curso, cuando veamos someramente
derecho de extranjera yo les voy a explicar lo que es la expulsin: la expulsin es
un acto administrativo privativo de cada Estado de sacar de su territorio a los
extranjeros indeseables. Pero, tienen que haber causales, esta cosa no es arbitraria.
Tienen que haber causales, Cul es la causal en este caso? La jueza decidi
expulsarlo, ingres a las 9 de la noche a territorio nacional y lo trajeron desde
Cauquenes hasta Santiago, y a las 11 de la maana pas a control de detencin y le
dieron orden de ingreso para que continuara el cumplimiento de su condena de 15
aos, pero adems, porque las fugas no salen gratis, se inici en la fiscala centro
norte una investigacin por quebrantamiento de condena.
El justo medio para que funcione bien la extradicin es respetar garantas de los
imputados versus entender que estos son actos de cooperacin jurdica
internacional en pos del Estado.
Imagnense que a este tipo no lo hubieran expulsado, que es lo que nosotros
preveamos hasta el da de ayer (compaero interrumpe no se escucha)
A propsito de lo que dice su compaero, les voy a dar un ejemplo, porque una
cosa es la expulsin administrativa (que es la que regula la ley de extranjera) y
otra cosa es la pena de expulsin, y no s si ustedes saben pero se modific la ley
que regula el cumplimiento de las penas, que establece una cosa que es distinta a la
expulsin administrativa, que se llama expulsin legal. Ya que, as como antes
exista el beneficio alternativo de libertad vigilada, la reclusin nocturna, etc., ahora
105

existe para los extranjeros que no son condenados a penas superiores a 5 aos, la
pena de expulsin; no es una medida alternativa al cumplimiento de la pena como
la libertad vigilada sino que es la pena y se le prohbe que vuelva a entrar a Chile
por 10 aos. En esa materia, se est trabajando en esto, para saber dnde se tiene
que entregar a la persona, por ejemplo: imagnense que llegue un Pakistan, no lo
tienes que ir a dejar a Argentina, lo tienes que ir a dejar a Pakistn, as funciona la
expulsin: lo vas a dejar al pas de origen de la persona expulsada.
Imaginmonos nosotros que no hubiese sido expulsado sino que la jueza argentina
hubiera pedido la extradicin, que las autoridades chilenas formularan la
extradicin. En ese caso, el fiscal de la fiscala regional metropolitana oriente pide
la extradicin en garanta y se elevan los autos a la Corte de Apelaciones respectiva.
Es ah donde el fiscal, aparte de alegar y solicitar que se enve el cuaderno de
extradicin a Argentina con todas las normas de la ley chilena en materia del delito
y de prescripcin (que les voy a explicar en un rato ms); adems de eso, puede
pedir el fiscal o el querellante que la Corte de Apelaciones pida no se confundan,
porque es la Corte de Apelaciones la que pide, por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores, al Estado donde extranjero, la detencin previa de esta
persona (antenlo y subryenlo). Y, esa detencin tiene fecha, tiene plazo de
duracin y es de 2 meses.
En consecuencia, esa es la competencia de la corte. No es que la Corte de
Apelaciones respectiva conozca en segunda instancia si fall bien o fall mal el Juez
de Garanta sobre la concurrencia de los requisitos de la prisin preventiva. Sino
que, lo que hace la corte es tener competencia para conocer solamente sobre temas
como la detencin previa, porque es la corte la llamada a pedir la detencin previa
por conducto de la cancillera; no lo puede pedir directamente.
Vmonos a ver la otra cara de la moneda. Esa es la extradicin. La extradicin, como les
explicaba en las clases anteriores, es como una moneda, y son las dos caras: extradicin
activa es una cara y extradicin pasiva es la otra cara de la moneda.
Extradicin pasiva
Qu es la extradicin pasiva? Cul es su naturaleza jurdica?
La extradicin es la entrega que hace un Estado a otro Estado de una persona natural que
ha delinquido en su territorio, con el objeto de que sea juzgada o con el objeto de que
cumpla una condena.

106

En rigor, ese es el concepto clsico. Pero hoy da, en el ao 2014, no importa tanto que se
delinca dentro del territorio del Estado que est pidiendo la entrega, sino que lo que
importa es que delinca o cometa un delito que sea de competencia de los tribunales del
pas que est pidiendo la extradicin, porque es muy distinto. No es lo mismo.
Chile puede solicitar una extradicin a Argentina por un delito que un argentino cometi
en Chile, en Arica. No cabe la menor duda que se est pidiendo la extradicin por un
delito cometido en territorio chileno. Pero en todos los ordenamientos jurdicos (y esto lo
vamos a ver cuando veamos competencia judicial internacional) existen hiptesis de
competencia judicial internacional en materia penal que le entregan al Estado de Chile o
cualquier pas, competencia para conocer delitos que se han cometido en el extranjero. Y
desde ese punto de vista, por ejemplo, si un diplomtico chileno acreditado en Suiza, o
sea, por ejemplo, nuestro embajador en Espaa comete un delito all, las autoridades
espaolas no pueden juzgarlo porque tiene inmunidad de jurisdiccin. El artculo 6 N1
del COT dice que quien tiene que juzgarlo son los tribunales chilenos, por un delito
cometido en el extranjero. Lo mismo si Beltrn y Ralph se van de vacaciones a Argentina y
Beltrn le da muerte a Ralph en Argentina, y se devuelve a Chile sin que lo juzguen en
Argentina, el COT dice que ser competencia de los tribunales chilenos conocer los delitos
que t cometiste en Argentina en contra de l porque l es chileno y t eres chileno.
Cada Estado tiene sus propias normas de competencia judicial internacional, y algunos
establecen, como por ejemplo en el caso de Chile, que en el artculo 6 N8 del COT se
establece claramente que los delitos cometidos en el extranjero que estn comprendidos en
los tratados internacionales, son competencia de los tribunales chilenos.
Compaero: cualquier pas puede poner esta norma / Profesor: Cul es el problema que se
puede producir? Los jueces argentinos, respecto del homicidio que t cometiste en
argentina, tienen competencia por razones de territorialidad, y pueden iniciar una
investigacin penal. Entonces, lo que est en juego ah es otra cosa, que es el respeto de la
cosa juzgada. Por eso el artculo 13 del Cdigo Procesal Penal dice que se reconoce eficacia
a las sentencias penales dictadas en el extranjero.
Compaero: ( no se entiende ) / Profesor: En algunos pases, por ejemplo Francia, se
admite el juzgamiento en ausencia, o sea, perfectamente puedes juzgar a una persona y
condenarla, aunque est ausente. Qu pasa? lo extraditas ah? lo entregas? Pero, no nos
apuremos, djenme terminar la parte cientfica de la extradicin y van a entender mucho
mejor las materias.

107

La extradicin pasiva, en cuanto a su naturaleza jurdica, nosotros en este curso vamos a

defender la posicin que hemos defendido en la Corte Suprema desde el ao 2010, y la
Corte Suprema la acogi, entendemos que la extradicin pasiva no es un juicio, es un ante
juicio.
Las consecuencias jurdicas que va a tener esto son brutales.
Les voy a contar cmo se llev esta discusin:
Compaero: Tiene que ver con el caso Fujimori? / Profesor: No, ni siquiera con el caso
Fujimori. El caso Fujimori era una extradicin pasiva tramitada con el sistema antiguo, con
el Cdigo de Procedimiento Penal que era todo escrito.
El problema se empez a dar con el nuevo Cdigo Procesal Penal, donde todo es oral. En
consecuencia, la defensa de los intereses de un Estado extranjero en los juicios de
extradicin que se hacen en la Corte Suprema, porque es la Corte Suprema la que conoce
la extradicin pasiva (a diferencia de la extradicin activa, que conoce el Juez de Garanta y la
Corte de Apelaciones respectiva); aqu es la Corte Suprema a travs de un Ministro Instructor.
Cul es el problema? Donde es todo oral en el proceso penal, hubo un caso de una
solicitud que formul Colombia en contra de un ciudadano chileno que era militante del
Partido Comunista, que se llamaba Francisco Manuel Olate Cspedes.
Qu es lo que hizo Colombia? Solicit la extradicin y detencin previa de esta persona
indicando que era el vnculo de las FARC en Chile. En consecuencia, formul la solicitud
por su eventual participacin en este delito de asociacin ilcita: pertenecer a este grupo
terrorista (las FARCS) y, adems, por financiamiento a este grupo terrorista. Entonces, fue
un caso extremadamente complicado, donde las pruebas suelten el lpiz un momento,
pongan atencin, esto no es parte de la materia, se los voy a contar como una historia, y lo
hago porque fui yo el abogado de Colombia, cmo no voy a conocer el caso Colombia
Qu es lo que hizo? Cuando mataron al segundo de las FARC, Ral Reyes, que fue en un
operativo que se llam operacin fnix, donde los milicos de Colombia se metieron a
ecuador, pasaron a territorio ecuatoriano donde se encontraba las FARC, le dieron muerte
a Ral Reyes y se llevaron los computadores. Comenzaron a analizar los computadores y
encontraron cierta informacin muy delicada que daba cuenta que, a travs de las
comunicaciones que tienen las FARC, apareci la presencia de este ciudadano chileno, al
cual, en consecuencia, le abrieron una investigacin penal. Aparecieron polticos
involucrados incluso. A este seor le decan roque, y lo imputaron de ser el financista.
Los grupos nacionales no es que financiaran a este grupo terrorista, sino que a partir del
108

ao 2007 se cambiaron las directrices, esto segn informaban los colombianos, y cada
grupo nacional tena que auto financiarse a s mismo, y era la forma de financiar el grupo
en su conjunto. Eran 300 correos entre este roque y distintos mandos de las FARC. La
causa la conoci el Ministro Sergio Muoz, que es Presidente de la Corte Suprema ahora.
El Ministerio Pblica representa los intereses del Estado requirente. Colombia contrat al
estudio Kery para que lo asesorara, no s qu asesora prestaron porque iban de pblico a
la audiencia; y aqu quien represent los intereses de Colombia fue el Ministerio Pblico, y
la defensa estuvo a cargo de Alex Caroca. Fue una audiencia atroz, que dur prcticamente
(y por eso les estoy explicando la naturaleza jurdica de este instituto) un mes. Fueron
audiencias diarias desde las 8.30 hasta las 18.00 horas, donde se le tomaron declaraciones a
diputados de la Repblica, a todos los habidos y por haber; Colombia mand a una ex
persona de la FARC como testigo protegido; fueron personas de la sala de juramento de la
Corte Suprema, donde ustedes van a jurar, en el pleno de la Corte Suprema. Y, el Ministro
Muoz, al trmino de este mes, resolvi y dict sentencia rechazando la extradicin de
Manuel Olate Cspedes, lo hizo por diversos motivos. Y, desde luego, nosotros no
compartimos esa posicin y se interpuso un recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva y lo llevamos a la sala penal de la Corte Suprema; lo fui a alegar; los alegatos
duraron 2 horas por cada intervinientes, y la Corte Suprema decidi anular por 5 0 todo
el juicio de un mes en contra de Olate Cspedes. Olvdense lo que fue, por qu? Y ahora
vuelvo a la materia.
Porque lo que alegamos en esa audiencia fue, precisamente, que el presidente, el Ministro
Sergio Muoz haba tramitado esta extradicin como si fuera un juicio de culpabilidad. De
hecho, en la audiencia del artculo 448, es verdaderamente un juicio (para qu estamos con
cosas), lo que pasa es que formalmente es un juicio pero no puede ser un juicio; porque si
fuera un juicio estara juzgando en Chile al imputado, y, en consecuencia, si luego lo
extradito lo estara juzgando nuevamente y estara violando el principio non bis in dem,
que es lo que argument en la sala penal. O sea, si tratamos esto con un estndar de juicio
de culpabilidad y, en consecuencia, empezamos a preocuparnos si es o no culpable de
pertenecer a una organizacin ilcita, lo que estamos haciendo es juzgarlo ac, lo que va a
implicar extraditarlo a Colombia y all va a volver a ser, donde puede ser absuelto o
condenado.
Entonces, ah se fij -y por eso es tan importante este caso- el estndar que se tiene que
cumplir en los procedimientos de extradicin pasiva que se tramitan ante la Corte
Suprema para poder entregar a una persona: t no tienes que buscar una conviccin ms all
de toda duda razonable, que fue lo que hizo el Ministro Muoz; el Ministro Muoz exigi en
este juicio de primera instancia una conviccin de culpabilidad ms all de toda duda
109

razonable de Manuel Olate Cspedes, y eso es lo que la sala penal no le permiti.

Entonces, anul.
Qu pas con la anulacin? Se tuvo que volver a hacer todo de nuevo pero con un
ministro distinto, y ese ministro distinto fue Guillermo Silva Gundelach. Comenz el juicio
de extradicin, y la Corte Suprema de Colombia, adivinen lo que hace (no pueden pedir la
extradicin pasiva, ellos piden la extradicin activa y ac se hace la extradicin pasiva). La
Corte Suprema de Colombia declar ilegal todas las pruebas de la operacin fnix.
Cmo se defenda Colombia? Deca que ellos tenan competencia para conocer y juzgar,
para conocer, investigar y llevar a cabo actuaciones en Ecuador porque los intereses
econmicos estaban comprometidos en ese campamento. La Corte Suprema de Colombia,
en un fallo magnfico, declar nulas todas las pruebas de la Operacin Fnix, en
consecuencia

todos los antecedentes que haba enviado Colombia para solicitar la

extradicin pasiva de Manuel Olate Cspedes fueron declarados nulos.

Qu es lo que le corresponda hacer al Ministerio Pblico (que fue lo que hicimos)? Lo
que hicimos fue indicarle al Ministro Guillermo Silva que, en virtud del principio de
objetividad, lo que corresponda era parar esto. Le suger al embajador de Colombia, que
era Santiago Figueroa, que le comunicara a la fiscala que tenan que desistirse de esto; no
haba nada que hacer, haba que desistirse del pedido, no quedaba otra.
Compaero: Qu hubiera pasado si el Ministro Muoz hubiera aceptado la extradicin y
luego se hubiera declarado ilegal la prueba presentada?
Profesor: lo interesante es Qu es lo que puede hacer Manuel Olate Cspedes? Porque
finalmente, quien es responsable de la solicitud de extradicin, esta solicitud de entrega, es
el Estado requirente. Lo que podra haber hecho era demandar al Estado de Colombia,
incluso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violacin al debido
proceso, puede pedir indemnizacin, medidas preparatorias, toda clase de medidas, y
adems que el Estado se haga responsable. Entiendo que no lo hizo.
Djenme contarles qu sucedi: el Estado de Colombia se desisti y quedamos en la mitad
de todas las actuaciones (no estbamos en la mitad del juicio de extradicin) en que
Colombia se haba desistido.
Se hizo una audiencia, la ltima audiencia. Fue una de las audiencias ms complicadas
que tuve que asumir. Por qu se los cuento? Porque la defensa del imputado hizo una
peticin a la cual, claramente, yo no fui preparado para responder, nunca me imagin que
iba a hacer esa peticin. Adivinen qu peticin hizo. Nosotros comunicamos el
110

desistimiento y se decret el sobreseimiento definitivo. El Cdigo Procesal Penal dice que

si el Estado requirente se desiste de la solicitud, hay que decretar el sobreseimiento
definitivo de la causa.
Qu pasa cuando decretan un sobreseimiento definitivo a una persona que es inocente?
Qu puede hacer esa persona? Qu puede pedir? A m no se me pas por la mente que
Caroca iba a pedir en la audiencia, que se condene en costas de acuerdo al artculo 43,
atendido que e hizo una argumentacin muy buena. Y yo pienso: cmo diablos
defiendo a Colombia?, porque si lo condenan en costas (y que tiene toda la razn) si lo
condenan en costas el abogado de esa defensa costaba por lo menos 200 millones de pesos.
No hay nada ms caro procesalmente hablando, en un juicio ordinario, que tramitar ante la
Corte Suprema. Y, el procedimiento ms caro ante la Corte Suprema son las extradiciones;
representar una extradicin pasiva como abogado defensor son 80 millones de pesos. El
arbitraje, que es una materia que vamos a ver despus, tambin es otro de los
procedimientos caros.
Entonces, me pregunt: Cmo defiendo a Colombia? Comienzo a pensar: Qu es lo que
est pidiendo? Lo que est pidiendo este tipo, en trminos generales, es que un juez
chileno (por ms que sea la Corte Suprema) condene a un Estado extranjero, eso es lo que
est pidiendo. Y, tena toda lgica, porque el artculo 43 y siguientes dice que hay que
condenar en costas producto del sobreseimiento definitivo.
Pero, Qu es lo que argument? Me acord de algunas normas del Decreto Ley N 2.349
que les paso en clases en materia de contratos internacionales, y me acord de la
Convencin sobre Inmunidades Diplomticas (que vamos a ver ms adelante, cuando
veamos competencia judicial), y dije: su seora, solicito que se rechace la peticin que
est formulando la defensa por improcedente, porque de una u otra manera, se est
pidiendo que este tribunal, esta Corte Suprema, sea juez de los jueces colombianos, en
consecuencia, condene al Estado de Colombia. Y, eso es improcedente porque Colombia,
como Estado, tiene inmunidad de jurisdiccin. Y, ah cit el artculo 33 de la Convencin
sobre Inmunidades Diplomticas del 61 y les cit el Decreto Ley N 2.359. Y, yo no s
cmo diablos, el Ministro Silva dijo: se rechaza la condena en costas. Caroca
inmediatamente present un recurso de apelacin por escrito, y nos fuimos a alegar a la
Corte Suprema. Ah alcanc a estudiar mucho ms, porque para m fue totalmente
sorpresiva esa peticin, me defend como gato de espaldas, y argumentando gracias a la
materia de derecho internacional que vemos aqu.

111

Nos fuimos a la sala penal, ah prepar bien el alegato y la sala penal sac un fallo
exquisito (cientficamente hablando) en esta materia, que se los voy a traer, en donde cita
por qu deba rechazarse la condena en costas, y fue 5 0.
Si ustedes me preguntan, si hubiera litigado por la otra parte (por el tema de las costas)
hubiera argumentado algo que Caroca no hizo y que yo creo que hubiera sido vital para
que la Corte en la sala penal quizs s le diera lugar: que, la inmunidad de jurisdiccin si
bien impide que un Estado sea juzgado o un diplomtico extranjero sea juzgado en Chile,
no implica que el Estado no renuncie a su inmunidad de jurisdiccin. Y, la renuncia, segn
la propia Convencin -que claramente Caroca no ley-, puede ser expresa o tcita:
-

Expresa: a travs de una nota diplomtica el embajador, representado su estado,

renuncia expresamente a la inmunidad (cosa que no haba); pero tambin puede

ser tcita.
Tcita: la renuncia de inmunidad tcita se produce desde el momento que yo
demando a un Estado en un Estado extranjero. Si yo estoy demandando, me
someto al juzgamiento en un Estado extranjero.

No se aleg eso, y la sala penal sac este fallo que es el nico que se pronuncia hasta ahora,
sobre el tema de las costas.
Entonces, sumando y restando:
La naturaleza jurdica de la extradicin pasiva es bien clara desde el ao 2000 hasta ahora.
En este fallo que anul la Sala Penal al Ministro Muoz, que lo redact un profesor de esta
escuela y que fue mi profesor de derecho penal: el profesor Carlos Kunsemuller. En este
fallo dijo, claramente que esto es un ante juicio y no es un juicio. No es un juicio de
culpabilidad y tampoco es una audiencia de preparacin de juicio oral; sino que es un ante
juicio es donde solamente se tienen que verificar los requisitos que vamos a ver a
continuacin.
La Corte Suprema dijo que esto es un antejuicio en que solamente hay que verificar si se
cumplen los requisitos que establece el artculo 449 del Cdigo Procesal Penal. Cules son
esos requisitos?
1. Acreditar la identidad de la persona objeto de la extradicin;
2. Que el delito sea extraditable, de conformidad a los tratados internacionales que
Chile tenga vigentes con el Estado requirente o de conformidad a los principios de
derecho internacional.

112

Se acuerdan cuando les pas el Cdigo de Bustamante y les dije cules eran las
hiptesis de aplicacin del Cdigo de Bustamante? Les dije: (a) cuando haya
lagunas en la ley chilena, (b) cuando la ley chilena se remita a los tratados
internacionales (ejemplo: la extradicin), y (c) cuando la ley chilena se remita a los
principios del derecho internacional (ejemplo: la extradicin); y,
3. Que de los antecedentes del procedimiento que enva el pas extranjero, pueda
presumirse que en Chile se deducira acusacin fiscal contra el imputado si esos
mismos hechos hubieran ocurrido en Chile.
O sea, se exige que el Ministro de la Corte Suprema haga una prognosis y vea si
este mismo delito, por el cual se est pidiendo la extradicin de la persona, hubiera
ocurrido en Chile, si el Ministerio Pblico deducira acusacin fiscal en contra del
imputado, entonces lo extraigo.
Es lo que se discuti en el caso Olate. Fue por este requisito, precisamente y entre
otras cosas, que le anularon al Ministro Muoz, porque el Ministro Muoz tuvo un
estndar no de acusacin fiscal sino que un estndar muy superior, casi llegando a
ms all de toda duda razonable, que es un estndar de condena y no de
acusacin.
Qu consecuencias conlleva esto? Que es perfectamente posible extraditar a una persona
en el extranjero y que esta persona en el extranjero sea absuelta. Eso no ha ocurrido nunca,
que yo sepa. Pero esa es la consecuencia lgica de que el estndar no sea de condena, no
sea ms all de toda duda razonable y de culpabilidad.
La consecuencia lgica es que t aun entregando a la persona, es perfectamente posible
que si esta persona se defiende bien en el extranjero pueda ser absuelta.
Ahora me voy a centrar en el segundo requisito: que el delito sea extraditable, conforme a
los tratados internacionales o los principios del derecho internacional.
Cules son los requisitos para que un delito sea extraditable segn los tratados
internacionales?
Chile tiene, actualmente, 17 tratados bilaterales de extradicin y tiene 4 tratados
multilaterales de extradicin.
Los dos ms importantes son: el Cdigo de Bustamante y una convencin del ao 33 que
regula la extradicin que se llama convencin de Montevideo.
Si nosotros metiramos en una jigera todos estos tratados internacionales podramos
sacar los siguientes principios o requisitos:
113

1.
2.
3.
4.

Principio de la doble incriminacin

Principio de la prescripcin
Principio de la mnima gravedad de la pena
Que el delito sea comn, o sea, no sea un delito poltico ni conexo.
El delito conexo es el delito comn que se comete con el fin de cometer un delito

poltico.
5. Que no se aplique la pena de muerte a la persona del imputado:
Ejemplo, en China te pillan con un poquito de marihuana en el bolso y te pueden
aplicar una pena de muerte, en consecuencia, si China pidiera una extradicin
donde es posible que te apliquen pena de muerte, es una causal para no extraditar
a la persona.
Vamos viendo uno a uno estos requisitos:
1. Principio de la doble incriminacin
En qu consistir la doble incriminacin?
Compaero: que sea delito ac y all.
Profesor: ya, pero algo ms exigente que sea delito en ambos pases, pero Eso es lo
mismo que el delito se llame igual ac y all?
Compaero: Que el delito no tenga que ser igual pero que existan delitos cuyas
caractersticas cuya aplicacin sea homologable.
Profesor: Qu es lo que nunca cambia? Los hechos nunca cambian, son siempre los
mismos.
Si yo te imputo a ti que me sustrajiste mi celular el da 6 de mayo del ao 2014 a las 14.30
de la tarde, esos hechos no van a cambiar nunca y eso es lo que te estoy imputando a ti. Y,
esos hechos pueden ser hurto en un pas, en otro pas pueden ser robo, en otro pas
pueden ser cualquier cosa.
Imagnense en el caso del femicidio, en algunos pases matar a una mujer es un homicidio,
en otros es un asesinato (como en Ecuador), en otro es un femicidio y en otro es un
parricidio. Pueden ser 4 cosas distintas. Pero lo que no cambia es que Ralph le dio muerte
a su mujer; son los hechos. Por eso, dame los hechos y puedo aplicar el derecho. Los
hechos no cambian nunca, la calificacin jurdica s.
En consecuencia, la doble incriminacin consiste en que los hechos sean subsumibles en un tipo
penal en el Estado requirente y en el Estado requerido; da lo mismo qu tipo penal, pero lo
114

cierto es que sean subsumibles en un tipo penal aqu y all, porque pareciera que es injusto
que Argentina extradite a Ralph a Chile en circunstancias que Ralph no ha cometido
ningn delito en Chile, y ni siquiera la conducta por la cual se le est pidiendo una
extradicin es delito all. Es una razn de justicia.
Y, por eso yo les deca que la jueza federal de Argentina no debi haber expulsado a este
tipo, debi haber pedido su extradicin. Por qu? Porque, precisamente, todos estos
requisitos que les estoy pasando ahora son garantas del imputado, son garantas que l
puede ejercer para no ser entregado. La expulsin es una bofetada a todas estas garantas
constitucionales. Y, en consecuencia, a quienes somos garantes o respetamos o creemos en
los derechos humanos (como el que habla en este momento) es una bofetada a la
extradicin. Esta persona tena el derecho a alegar todas estas razones para no ser
extraditado. Lo que pas fue que lo pusieron en la frontera. No puede ser porque el centro
del derecho penal es la persona humana, no es el ejercicio del ius poniendi.
2. Principio de la prescripcin
En la primera clase que veamos esto, o sea, la clase anterior, aludamos al famoso caso de
Walter Rauf, donde lo que se discuti era la prescripcin porque en el Estado requirente
(Alemania) no estaba prescrita la accin penal pero en Chile estaba prescrito.
Qu se discuti en su momento? Si haba que atender a la legislacin del Estado
requirente o a la legislacin del Estado requerido.
O sea, era un tema de determinacin del derecho aplicable, por eso se pasa la extradicin
en derecho internacional privado.
Haba que atender a la legislacin alemana o chilena o ambas para determinar si la accin
se encontraba prescrita, en circunstancias que era Alemania la que estaba interesada en
juzgar a Rauf. En aquella poca, Eduardo Novoa Monreal, este gran penalista chileno, no
cit y es muy curioso porque este juicio fue el ao sesenta y algo, 62 o 63, o por ah
en que Chile ya era parte de la Convencin sobre el Genocidio del ao 48, y no la cit en
ninguna parte, no cit en ninguna parte las normas de ius cogens, que recoge
precisamente- la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, como el
genocidio. No lo cit en ninguna parte de sus argumentos, sino que lo que se discuti fue
la aplicacin de una norma del Cdigo Penal, que era el artculo 100. Eso es lo que se
discuti en el caso de Walter Rauf en relacin con la prescripcin. Eduardo Novoa deca
que era aplicable el artculo 100, en circunstancias que el artculo 100 del Cdigo Penal dice
que se multiplican por dos los plazos de prescripcin cuando en los delitos cometidos aqu
115

el imputado hua al extranjero. Eduardo Novia deca que era aplicable. Chepler, que
defenda a este criminal, deca todo lo contrario: que no era aplicable, en consecuencia
estaba prescrito en Chile, y, por tanto, no era procedente la extradicin.
Rafael Fontecilla, que fue el Presidente de la Corte Suprema que conoci esta tradicin,
dijo a lugar a la extradicin y le compr todos los argumentos a Novia. Sin embargo, la
sala penal, en un fallo que es vergonzoso histricamente, revoc el fallo y este tipo muri
de viejito aqu en Chile, siendo imputado de la muerte de 97 mil judos e inventor del
sistema de cmaras de gas para asesinar judos.
La Sala Penal de la Corte Suprema, en el caso Fujimori, cambi esa doctrina.
Cmo la cambi?, Con qu lgica jurdica la cambi?
La sala penal haba dicho que no era aplicable el artculo 100 en el caso de Walter Rauf. Y,
la sala penal en el caso de Alberto Fujimori dijo que s era aplicable, lo que tena mucha
importancia porque el Ministro lvarez en primera instancia haba rechazado la
extradicin de Fujimori. Ocurri todo lo contrario a lo de Walter Rauf. O sea, el Ministro
lvarez haba fallado que se rechazara la extradicin y luego la sala penal dijo lo contrario.
Cmo razon la sala penal? Dijo que, si el requisito de prescripcin es que no est
prescrita la accin penal conforma al Estado requirente ni requerido, eso implica que yo
tengo que aplicar todas las normas de prescripcin del Estado requirente y todas las
normas de prescripcin del Estado requerido, y yo no puedo estar haciendo un
fraccionamiento legal de las normas de prescripcin que s aplico de las que no aplico.
O sea, cuando los tratados internacionales exigen que no se encuentre prescrita la accin
penal conforme a la ley del Estado requerido, yo no solamente tengo que aplicar el artculo
94 del Cdigo Penal que regula los plazos de prescripcin, sino que tambin tengo que
aplicar el artculo 100 porque es una norma de prescripcin. Es un razonamiento
extraordinario.
Compaero pregunta algo que no se escucha.
Profesor: si aplico todas las normas y no est prescrita la accin penal, procede.
En este caso de Walter Rauf, como en muchos otros casos Por ejemplo, el tratado con
Colombia de 1918 dice que no tiene que estar prescrito nicamente conforme a le ley del
Estado requirente, que es lo que debiera ser, es parte de la lgica: lo importante es que no
est prescrito donde lo quieren juzgar y no aqu.

116

Pero, la mayora de los tratados, incluido el Cdigo de Bustamante, dice que no tiene que
estar prescrito conforme a la ley de ambos Estados.
A ver si me entienden bien y usan la lgica: Qu es ms estricto? Qu es ms pro
extradicin: exigir que est prescrito nicamente conforme a la ley del Estado requirente o
conforme a las dos?
Compaeros discuten (no se entiende) / Profesor: Recuerden que todos estos requisitos son
garantas para el imputado que, est, probablemente privado de libertad en Santiago 1 ac.
Si se exigiera solamente que no est prescrito en Chile, y no estuviera prescrito en Chile y
si estuviera prescrito en Alemania, yo podra extraditarlo.
Compaero interrumpe (no se entiende) / Profesor: Es cierto, la pregunta que t te haces:
Cmo Alemania va a estar pidiendo una extradicin si est prescrito en Alemania?.
Por eso, no vas a encontrar ningn tratado internacional (al menos no conozco ninguno) en
donde se exija nicamente que se encuentre prescrito conforme a la ley del Estado
requerido.
Lo que se exige, precisamente, es que si vamos a entregar a una persona al extranjero, no lo
entreguemos y despus va a quedar en libertad all; y para eso no tiene que estar prescrito
en el Estado requirente.
Pero, algunos tratados exigen que no est prescrito en ninguno de los dos Estados. En
algn momento, la Corte Suprema entendi que eso era menos exigente para la
extradicin. Pero no, todo lo contrario, porque ah lo que ests exigiendo es que en las dos
partes est prescrito. En consecuencia, puede estar prescrito aqu y no prescrito ac (o
viceversa), y es extraditable.
Dejmoslo ah porque el requisito que les voy a pasar la prxima clase es demasiado
importante. En la prxima clase vamos a terminar de ver los requisitos y comenzaremos a
revisar fallos o sentencias de extradicin.
3. Principio de la mnima gravedad de la pena
4. Que el delito sea comn, o sea, no sea un delito poltico ni conexo
5. Que no se aplique la pena de muerte a la persona del imputado

117

17 Clase (12-05-2014)_Ayudanta
Texto: Derecho internacional privado en la globalizacin
Efecto de la globalizacin en el derecho internacional privado Cmo influy? Se separa
en efectos en los negocios o negociales y efectos en las relaciones entre las personas
privadas.
Al hablar de los efectos negociales, se aborda la utilizacin de tecnologas de la
informacin para cerrar negocios.
Hay una deslocalizacin de los negocios para ganar en competitividad: tienen fbricas en
China, establecimiento principal en un paraso tributario y con sede en otra parte.
Qu tensin se produce entre la regulacin de estas relaciones internacionales versus este
fenmeno en que las relaciones son internacionales y no locales? Cul es el lmite
jurisdiccional de la regulacin de un Estado? Por esencia, es su territorio.
Se produce una tensin entre la regulacin de cada estado que solo tiene un mbito
territorila versus las relaciones en la globalizacin que tiene consecuencias mundiales.
Habla de esa tensin y cmo el derecho debe buscar estrategias nuevas para regular estas
relaciones que son mundiales.
Hay varias alternativas:
Una de ellas es el derecho local. El derecho local es un derecho que sigue siendo emanado
de las legislaciones estatales pero que tiene en consideracin el efecto mundial
internacional o globalizado de las relaciones que est regulando. Por lo tanto, los Estados
ya no son libres para regular de la forma que quieran sus relaciones jurdicas. Esto se
refleja, por ejemplo, en los tratados de la OMC que establecen un marco normativo a los
Estados del cual no se pueden salir en sus normas nacionales; la proteccin de derechos de
propiedad intelectual y propiedad industrial; y, en definitiva, tambin tiene que ver con la
unificacin de los derechos y la cooperacin entre los estados para regular los negocios
internacionales o las relaciones jurdicas internacionales.
Aqu entra en la uniformizacin del derecho. qu es la uniformizacin del derecho? Es
respecto de una misma situacin jurdica o relacin jurdica, donde existe un pluralismo
normativo, es decir, varias regulaciones distintas, y en base a la cooperacin se decide
118

regular esas relaciones por un solo cuerpo normativo. Ejemplo: la Convencin de Viena
sobre contratos de compraventa mercantil internacional. La unificacin es una especie del
gnero armonizacin del derecho, y esta ltima es llegar a un acuerdo respecto de
ciertas normas que regulan determinadas relaciones jurdicas. La armonizacin se puede
llegar a travs de distintos instrumentos; los principios unidroit son instrumentos o
institutos jurdicos en que profesores de todo el mundo generaron este cuerpo de normas,
que no obligan a nadie, pero s se pueden integrar a los contratos.
La uniformizacin del derecho es en va de un solo instrumento, que es el tratado
internacional, que es distinto porque existen negociaciones entre pases, firma de un
tratado, ratificacin, la incorporacin a derechos nacionales de los pases, y tiene como
desventaja que son instrumentos muy rgidos y es muy costoso para que se pongan en
fuerza. En cambio, la ley de unidroit, por ejemplo, la ventaja es que no tienen que
ratificarla sino que se incorporan a travs de los privados y responden a sus necesidades.
Otro ejemplo de armonizacin internacional es la ley modelo, que regula las necesidades
de las empresas internacionales respecto de un tema determinado, que es el arbitraje
comercial internacional.
Texto: La norma de conflicto del siglo XXI
Es un resumen histrico de la evolucin que ha tenido la norma de conflicto desde el siglo
pasado hasta inicios de este.
En la edad media se haba definido las normas en dos tipos, y luego se agrega una tercera,
que son los estatutos: estatuto real, estatuto personal y estatuto mixto.
Se toma en consideracin el tipo de norma, segn como se clasifica, y se le da una
solucin.
-

El estatuto real se aplica la ley del territorio,

el estatuto personal se aplica la ley de la persona, y el estatuto mixto, se aplica la ley

Con Von Sauvigny se empieza a centrar ya no en cmo clasifico la norma sino a qu

institucin jurdica pertenece. Ya no va a ser en atencin a los bienes sino que un punto
especfico: la situacin de los bienes, el matrimonio, la sucesin, etc. Son puntos especficos
a los que se les va a dar un resultado especial.
Cul era el problema que tena esto?

119

Se le critica a Sauvigny no haber sido totalmente original, porque haba normas de

conflictos anteriores, como la lex locus regim actum, que se utilizaba desde la edad media.
Siempre se tena un problema y una solucin, no se preocupaba qu es lo que hay detrs ni
el resultado al que se est llegando. Se critica ser abstracto y formalista.
Entrado el siglo XX empieza a entrar en crisis el panorama del derecho internacional
privado, porque empiezan a aumentar el comercio, las relaciones jurdicas internacionales,
la globalizacin, etc.
Comienzan a cambiar los paradigmas y tambin respecto de cules son los valores que van
a afectar a la sociedad. Antiguamente el Estado era completamente liberal, aparece un
Estado ms social, aparecen nuevos derechos que no existan antes de la guerra (derechos
de las mujeres, protecciones econmicas, etc). El derecho internacional privado tiene que
adaptarse a este paradigma social que se presenta. Por eso, se habla de la crisis del
derecho internacional privado en ese momento.
Lo primero que tena que empezar a revisar era cambiar estos resultados estticos que nos
da el derecho internacional privado, y a su vez, la flexibilizacin de los mecanismos de los
puntos de conexin.
Se empiezan a dar una serie de soluciones para ir superando esta crisis. As, tenemos
distintas soluciones en la conflict of revolution en Estados Unidos, comienzan a aparecer
nuevas doctrinas en Europa. Pero la mayora no llegaba a una conclusin real del problema
Lo que se busca finalmente es buscar una norma de conflicto que pudiera dar soluciones
concretas al caso concreto, dar predominancia a la autonoma de la voluntad para que las
partes puedan elegir la mejor solucin aplicable, o bien, de no ser as buscar soluciones de
cascada, que sera: si tengo un factor de conexin, el juez debe ver si el resultado que da es
justo para las partes, si no lo es debe buscar otro factor de conexin. As hay muchas
normas, en los tratados de la conferencia de la haya sobre derecho internacional privado,
tienen estos efectos.
Se busca dar una preponderancia a los puntos de conexin y a la autonoma de la voluntad
de las personas ms que al territorio o a otros factores.
El problema de Von Sauvigny es que era una solucin automtica, se tena una institucin
jurdica como el matrimonio, que dice que el matrimonio se regular por factor de
conexin la nacionalidad de las partes. Y esa norma encontraba su sede en el Estado en
el cual las personas eran nacionales. Con eso se buscaba una armona internacional de las
120

soluciones, sea donde fuera que se presentaba la demanda, el juez, en todos los pases
llegaba a la misma sede la solucin jurdica.
El problema es que esas soluciones automticas podan dar lugar a situaciones injustas
porque el caso a caso no se corresponda con la realidad, no se poda regular todos los
casos de una manera universal.
Con la norma de conflicto nueva se busca proponer soluciones escalonadas, con distintos
factores de conexin. Entonces, se pone que el matrimonio se regular por la nacionalidad
de las partes, si no por el domicilio, por la residencia habitual; se da ms poder al juez para
ver cul de estos factores de conexin logra el resultado ms deseado.
Y, de esta forma, han ido apareciendo factores de conexin nuevos y modernos, que van
cambiando con el paradigma.
Texto: Estado democrtico, postmodernismo y derecho internacional privado

Texto: El principio de territorialidad en Amrica Latina

Se divide en dos partes: la parte histrica de la territorialidad y la aplicacin de las normas
extranjeras dentro de los distintos estados de Amrica Latina.
En la primera parte busca determinar cul es el origen de por qu los estados
latinoamericanos somos tan territorialistas, casi como norma de clausura del derecho: el
derecho se aplica aqu y ahora y se acaba.
Esto se materializa en el artculo 14 del CC chileno
Artculo 14:
En territorio del Estado aplico la ley chilena, y no pienso en aplicar normas de otros
estados, a no ser que la ley expresamente lo diga.
La territorialidad viene dada por el derecho espaol, del derecho visigodo y partidas de
Alfonso X, que con un fuerte sentimiento soberano y nacionalista, nunca va a tener como
intencin principal aplicar las normas extranjeras.
En Amrica Latina se aplicaban las normas espaolas, pero al momento de la
independencia los Estados americanos dicen que la nica forma de ser independientes es
121

tener su propio derecho. Entonces, comienzan un proceso codificador dentro de amrica

latina. Comienzan a hacer juntas latinoamericanistas con Simn Bolvar, con un fuerte
sentimiento territorial.
Dentro del contexto del CC chileno, el CC influye en un montn de pases de Amrica
Latina y fue copiado textual en varios.
Andrs Bello vivi 20 aos en Inglaterra, como embajador enviado por Bolvar. En
Inglaterra estaba muy fuertemente ah la doctrina holandesa, que viene despus de los
estatutarios, que dice que no le interesa aplicar el derecho en ningun de los estados sino
que le interesa aplicar su derecho y nada ms, pero por un tema de cortesa internacional
podra aplicar otro derecho si ellos tambin hacen los mismos.
Y Bello viene influenciado por esto. Y al hacer el CC, lo hace aplicndolo al artculo 14.
Los distintos ordenamientos jurdicso de los estados no tendran conexin alguna, slo
importa lo que pasa en sus fronteras.
Sin embargo, Bello va un poco ms all: aplico en Chile la ley chilena pero, en ciertos
casos, a los chilenos en el extranjero tambin se los aplico.
El factor de conexin que se comienza a utilizar en amrica latina es la nacionalidad. En
Argentina el factor de conexin que se utiliza es el domicilio. Ambos factores de conexin
tienen que ver con la nacionalidad.
Y va a depender de la calidad que se tenga: en los estados inmigrantes se aplica el
domicilio; pero los pases que son ms de emigrantes aplican el factor de conexin de
nacionalidad, porque quiere aplicar su ley al nacional que se va. Todo tiene que ver con un
tema poltico de cmo proyecto y manifiesto mi soberana.
El CC de Per utiliza los dos factores de conexin: la nacionalidad para los que estn fuera
de Per y el domicilio para los que estn dentro.
Despus el texto comienza a tratar el tema de la territorialidad y la codificacin
latinoamericana. Y los problemas que ha tenido son, bsicamente, de ego.
Eso es sper notorio en el Cdigo de Bustamante, en que no se pudieron poner de acuerdo
respecto de cul iba a ser el factor de conexin para el estatuto personal, por lo que seala
en el artculo 7 que se aplique la que el estado estime conveniente.
Respecto de la extranjera en AL, no lo incluyen, salvo cdigos muy modernos.

122

El argentino
Nuestro cdigo no la contempla, slo dice que podra aprobarse en el artculo 411 del CPC,
y ah hay distintos criterios de interpretacin: si el juez puede aplicarla como derecho o
bien es un hecho, y la jurisprudencia es vacilante, la ltima dice que se puede aplicar como
un hecho.
Pero el CC argentino es el nico que
Normas para solucionar problemas en dipri: imperativa y
Tenemos leyes que unifican las normas de conflicto (como el cdigo de Bustamante) y otras
que unifican normas materiales (como la convencin de viena).

Textos de contratacin internacional

Qu se entiende por un contrato internacional? Texto del profesor
Deben saber qu ha dicho la Corte Suprema chilena sobre qu es un contrato internacional:
tiene que tener conexin con otro ordenamiento y debe haber un conflicto entre los
rodenamientos, que ambos ordenamientos sean efectivamente aplicables, ah el contrato es
internacional.
Qu dice la convencin de viena? Que tambin es derecho chileno. Que al momento de la
celebracin las partes tengan establecimientos en Estados diferentes. Pero el problema es
que nadie sabe qu es un establecimiento. La jurisprudencia internacional tampoco lo
define. Se han dicho distintas teoras: lugar donde se realizan los negocios, tampoco se ha
definido bien qu es.
El reglamento roma I tambin es un respecto del derecho aplicable a los contratos.
Asume el elemento de internacionalidad en el sentido que un contrato es internacional
cuando provoca un conflicto de leyes entre estados partes. Y, seala que el derecho
aplicable es el que tiene los vnculos ms estrechos con el contrato aplicable.
La doctrina francesa dice que es internacional el contrato cuando pone en juego los
intereses del comercio. Es difcil saber qu quiere decir esto.
La convencin de Mxico de 1994 es una mezcla, dice que el contrato es internacional si las
partes tienen establecimientos en Estados distintos y tengan una relacin objetiva con

123

distintos ordenamientos. Est ratificado por dos pases: Mxico y Venezuela. No est
ratificado por Chile.
El derecho aplicable a los contratos (hermanos Villarroel)
Respecto de la autonoma de la voluntad hay distintos grados que otorga la autonoma de
la voluntad:
-

La autonoma de las partes, sujeto a la decisin del juez: el juez decide en virtud de

lo sealado en la voluntad de las partes.

La autonoma de la voluntad plena: puedo poner el derecho que yo quiera.
Intermedia: se da validez a la autonoma de la voluntad, puedo elegir el derecho,
pero tiene que tener una conexin con el negocio.

Ac hablamos de autonoma conflictual: aquella respecto de la cual puedo elegir el

derecho aplicable al contrato.
La autonoma material son las clusulas que regulan el contrato de la manera que sea.
Cul es la situacin en Chile?
-

Contratos celebrados en Chile:

o 1 Autonoma de la voluntad: se aplica el derecho que las partes eligieron
o 2 si partes no eligieron, va a ir al artculo 1560, el tribunal interpreta
contrato, ve si existe voluntad tcita de someterla a algn derecho (tiene que
o

existir una exteriorizacin de la voluntad).

3 Si no se puede determinar la voluntad tcita de las partes:
Se aplica el lugar de celebracin del contrato (que en este caso sera

Chile), o;
Se aplica el derecho del lugar de ejecucin de las obligaciones (esa es

la solucin que se dice que es la correcta).

Contratos celebrados en el extranjero:
o 1 Autonoma de la voluntad
o 2 Voluntad tcita de las partes
o 3 Hay que distinguir:
Si el contrato va a tener efecto en Chile, artculo 16 inciso segundo,
se le aplican las leyes chilenas.
Si no va a tener efecto en Chile, se aplica la ley extranjera.
Aqu se discute qu significa que tenga efectos en Chile, si las partes
deberan haberlo estipulado o si materialmente tendra efecto en Chile.
Hermanos Villarroel dice que da lo mismo.

124

La prueba escrita es el jueves, y el martes es la prueba oral.

Diferencia entre normas de conflicto y normas materiales

Normas de conflicto: no da una solucin concreta. Dice dnde va a encontrar la solucin al
problema. Ejemplo: el lugar de apertura de la solucin ser el del ltimo domicilio del
causante.
Norma material: da una solucin concreta: ante tal problema, se resuelve de tal manera.

Diferencia entre autonoma conflictual y autonoma material

En un contrato existen dos tipos de autonoma de la voluntad:
-

Autonoma conflictual: yo sealo que a mi contrato le voy a aplicar la ley chilena,

alemana, etc., de un lugar en especfico, que se entiende incorporado. O sea, voy a

sealar qu derecho aplicar a mi contrato.

Autonoma material: fragmenta el contrato: para lo que tenga que ver con la
solucin del contrato voy a dar esta solucin, independiente de un derecho
concreto. Es la autodeterminacin de partes del contrato o de todo mi contrato.
Puedo aplicar una determinada norma y yo inventarla.

18 Clase (23-05-2014)
Competencia Judicial Internacional, derecho aplicable, reconocimiento de actos y
decisiones, cooperacin judicial internacional

Competencia Judicial Internacional Qu tribunales sern competentes para

conocer un asunto propio del dipri?

Derecho aplicable: Qu normas deber aplicar el tribunal competente al fondo del

asunto?
Reconocimiento de actos y decisiones: Qu valor tendrn los actos o decisiones

emanadas de organismos o tribunales extranjeros?

Cooperacin judicial internacional

Las normas que la regulan tienen por objeto determinar los tribunales competentes para
conocer una determinada relacin jurdica de carcter internacional.
125

El derecho aplicable
Existe un vaco legal salvo dos normas puntuales: Artculo 148 COT (que se refiere a la
sucesin) y DL 2349 ?. Aparte de estas dos normas, no existen normas de competencia
judicial internacional en Chile. Ante esto, se aplica el CB para determinar qu tribunales
son competentes.
Las dems normas del derecho aplicable del 14 al 18, ya las conocen.
Y, las normas para reconocer sentencias extranjeras son el 242 y 246 del CPC, y el
procedimiento es el exequtur.
Y en materia de laudos internacionales hay una Convencin importante: Convencin de
Nueva York de 1958.
El exequtur como primer criterio de reconocimiento se remite a los tratados
internacionales. Y ante por remisin del CPC, habra que aplicar la convencin de NY
por sobre las normas del CPC.

Competencia judicial internacional

Funcin jurisdiccional: Potestad emanada de la soberana del Estado. Artculo 76

CPR, 1 CPC y 5 COT.

Limitacin a la funcin jurisdiccional: no todas las situaciones privadas

internacionales quedan bajo la jurisdiccin de los tribunales estatales.

Normas de competencia judicial internacional: determinan y delimitan las
situaciones privadas internacionales que deben ser conocidas por los tribunales de

un determinado Estado.
Competencia judicial internacional vs. Competencia judicial interna.

Las normas de competencia judicial internacional (CJI) van a entrar a delimitar y

determinar cul es la competencia de cada estado para conocer de una determinada
situacin jurdica internacional. No hay que confundir las normas de competencia
internacional con las normas de competencia interna. Cuando se producen litigios internos
igual hay que aplicar normas internas para determinar cul es el tribunal competente. Pero
las normas de competencia internacional se aplican en un estado anterior: primero hay que
ver qu pas es competente y luego se determina la competencia interna.

126

Las normas de CJ internacional determinan los tribunales de un determinado Estado

competente, ms que el tribunal mismo (tribunal de letra de Santiago es competente), sino
que determina que los tribunales de Chile son competentes.
La norma de CJI

Carcter unilateral o bilateral de la norma: en el primer caso, delimita competencia

de tribunales, en el segundo distribuye o localiza competencia

Tanto la norma de CJI como la norma de conflicto pueden tener un carcter unilateral
como bileteral.
La norma unilateral parte desde la norma material de un Estado y determina su alcance.
Una norma unilateral va a decir cul es la competencia que tiene el Estado chileno respecto
de una determinada situacin jurdica. En CJI, esto generalmente responde a las normas
internas.
La norma bilateral parte de la base de la igualdad del ordenamiento jurdico, y entra a
distribuir la norma, es decir, toma dos o ms

Supuesto de hecho: generalmente una categora o relacin jurdica (alimentos,

sucesin, obligaciones contractuales, etc.)

Criterio de conexin: los foros de competencia
Esta situacin de hecho se conecta con un determinado ordenamiento jurdico con
los foros de competencia. Aqu comenzamos a distinguirlo de los.
Los foros de competencia seran el anlogo a los factores de conexin, que, en
definitiva, conecta un determinado supuesto de hecho con un ordenamiento
jurdico.
Estos foros de competencia se pueden clasificar de distintas materias:
o Foros personales / territoriales / necesidades especiales.
o Foros exorbitantes vs. Foros normales o apropiados
Cada pas puede establecer los foros de competencia que quiera. En teora,
un pas puede decir que basta para demandar ac que el demandante tenga
la nacionalidad del pas, por ejemplo. Pero eso, evidentemente, producira
una desigualdad en la tutela judicial, y por lo tanto, a este tipo de foros se
les llama foros exorbitantes, cuando un pas otorga una competencia
mucho ms all de lo adecuado, esos foros se denominan foros exorbitantes.
Y la sancin que reciben estos foros exorbitantes no es en el pas donde se
establecen estos foros exorbitantes sino que en el pas donde se buscan
reconocer esa sentencia. Y ac nos saltamos al tercer pilar del dipri: ese
127

otro pas me va a decir que ese foro por el cual usted hizo competente los
tribunales exorbitantes, por lo tanto, no le voy a reconocer la sentencia.
La contrapartida de los foros exorbitantes son los foros apropiados, que es
o

la mayora de los foros que existen.

Foros exclusivos vs. Foros concurrentes
En materia de competencia, puede que exista un solo pas competente (foro
exclusivo) o puede que exista ms de un pas que es competente para

conocer de un asunto (foro concurrente).

Foros de proteccin vs. Foros neurales
En base a determinadas desigualdades en la capacidad de negociar de las
partes, que pasa mucho en los contratos de consumo, por ejemplo, o
laborales, es que se establezcan determinados foros de proteccin. Los foros
de proteccin, que se contraponen a los foros neutrales, se ejemplifican
generalmente en que se hacen competentes los tribunales del demandante,
que, en el fondo, invierte la regla general, que es que el tribunal competente
es el del domicilio del demandado. Por ejemplo: en los contratos de
consumo, si el consumidor sufri algunas lesiones, puede demandar en su

pas, y ah estara establecido un foro de proteccin a favor del consumidor.

Consecuencia jurdica: Atribuir competencia a los Tribunales de un Estado
determinado.
Hay que diferenciarlo con la norma de conflicto, en tanto la consecuencia jurdica
de la norma de conflicto es que, el tribunal competente va a tener que aplicar, al
derecho del fondo del asunto, que la norma de conflicto le dicte.

Regulacin de la CJI
1. Regulacin Interna
a. Competencia penal de los tribunales chilenos
b. Competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos:
i. Art. 148 COT en materia sucesoria
ii. Vaco legal.
Hubo una discusin, que ya fue zanjada por la jurusprudencia hace
50 aos atrs. Pero la discusin era:
1. Tesis de Alessandri, Benavente y Pereira: No existe vaco por
artculo 5 del COT seala que a los tribunales establecidos en
dicha norma (ordinarios, especiales, etc.) se sometern todos
los asuntos que se produzcan en el orden temporal y en el
territorio de la repblica. Entonces, esa sera una norma de
cierre del sistema que aplicara la territorialidad al mximo.
128

Entonces, todo lo que se produzca en el orden temporal y

dentro del territorio de la repblica, son materias de
competencia del Estado.
A qu se refiere con el orden temporal? Es una
reminiscencia del pasado y se refiere a que no son asuntos
religiosos.
2. Tesis de Albnico y Ducker: existe vaco y debe llenarse con
el Cdigo de Bustamante.
Esta es la tesis seguida por la jurisprudencia (que zanj el
asunto).
El Cdigo de Bustamante tiene normas de conflicto precisas,
en que se utiliza un criterio de descarte para determinar
tribunal competente:
(a) sumisin (que una de las partes tenga domicilio en Chile),
(b) naturaleza de la accin y
(c) naturaleza del juicio.
iii. DL 2349
2. Regulacin Convencional
a. Convencin de Derecho Internacional Privado de la Habana de 1928 o el
Cdigo de Bustamante.

19 Clase (27-05-2014)_Ayudante
Llegu tarde. Ayudante pas media hora de materia e hizo un ejercicio. Llegu al ejercicio.
Apuntes PALOMA:
Continuacin de la regulacin de la CJI:
2) Regulacin Convencional
(a) Convencin de Derecho Internacional Privado de la Habana de 1928 o Cdigo de
Bustamante, regula la CJI en base a 3 criterios:
1. Sumisin: Facultad de las partes de someter el conflicto a un determinado
ordenamiento (similar a la prrroga de la competencia), puede ser expresa o tcita
(ser tcita respecto del peticionario cuando presente o acte y de parte de la otra
parte cuando no alegue la competencia como parte de la primera actuacin).
129

2. Naturaleza de la accin: Hay que distinguir:

a.Acciones personales: primero ser competente el tribunal de donde debe
cumplirse la obligacin, en segundo lugar el tribunal del domicilio del
demandado, y en tercer lugar el tribunal de la residencia del demandado.
b.Acciones reales: primero el tribunal de donde se encuentren loso bienes,
segundo el tribunal del domicilio del demandado y, en tercer lugar, el tribunal
de la residencia del demandado.
c. Acciones mixtas: ser competente el tribunal del pas donde estn situados los
bienes.
3. Naturaleza del juicio: En los juicios voluntarios ser el del domicilio del interesado,
son foros especiales para juicios especiales.
20 Clase (29-05-2014)_Ayudante_Transcrita
Hoy vamos a pasar una materia que es sper importante, vamos a ver Nacionalidad y
extranjera
Nacionalidad
En materia de nacionalidad se puede entender que hay distintos conceptos.
Qu se entiende por nacionalidad? Qu es la nacionalidad?
Compaero: es el status jurdico que se le da a una persona en un determinado Estado.
Ayudante: Esa es un criterio o una concepcin jurdica.
Tambin existe una concepcin social o socio-econmica: se entiende nacionalidad como la
pertenencia de un individuo a un Estado o grupo social con el que se identifica. El criterio
de identificacin puede ser distintos aspectos, tales como el factor: territorio, el lenguaje,
incluso las religiones, una etnia.
Etimolgicamente, nacionalidad viene del trmino nacin, y nacin no es lo mismo que
un Estado, dentro de un Estado puede haber muchas o una sola nacin. Es una mala
traduccin.
En cuanto a la concepcin jurdica, es la relacin de un individuo con un Estado soberano
determinado. Tambin, podramos decir que es el vnculo jurdico que liga a una persona a
un Estado soberano determinado.

130

Nosotros entendemos que nacionalidad no es lo mismo que ciudadana; la ciudadana es el

conjunto de instituciones que el derecho pblico de un Estado exige para poder ejercer los
derechos polticos dentro de l.
Qu nos permite ser ciudadanos, en el caso chileno? Poder votar, ocupar cargos
pblicos, ser elegido por cargos pblicos. Ser nacional cosas totalmente distintas.
Por qu es importante ver esta materia, que es de derecho pblico, en este ramo en
especial?
En primer trmino, porque la nacionalidad es uno de los factores de conexin ms
importante que se utiliza en los distintos ordenamientos jurdicos en el mundo. La
nacionalidad como factor de conexin toma mayor relevancia desde la redaccin del
Cdigo Napolenico, y de ah se empieza a esparcir a otros Estados, sobre todo al
continente americano.
Y, por otro lado, porque en base a la nacionalidad como factor de conexin, podemos
determinar distintos derechos y obligaciones que le son aplicables a un individuo, y que
pueden variar segn: su nacionalidad y segn si est o no en un determinado territorio.
Por ejemplo: hasta el ao pasado, por lo menos, si t eras un italiano, t podas votar para
este pas estando en Italia o estando en Chile, por el hecho de ser un italiano. Y, en el caso
del chileno, no podras hacerlo estando en Italia, pero s estando en Chile.
Entonces, ah hay relaciones de derecho o de obligacin dependiendo del territorio y de la
nacionalidad que se tenga.
Respecto de la nacionalidad, hay distintos criterios doctrinarios que se han ido
consagrando en materia de derecho internacionalidad privado, tanto en la legislacin
como en los tratados internacionales y tambin por la doctrina.
Todo individuo debe tener una nacionalidad. Sabemos que existe una convencin de los
aptridas y de la forma en que se trata, etc.
Nadie puede tener, simultneamente, ms de una nacionalidad. Esta norma ya est
totalmente atrasada, ya no aplica, prcticamente.
Todo individuo tiene derecho a cambiar de nacionalidad, en base a la autonoma de la
voluntad y cumpliendo con los requisitos que cada Estado imponga.
No basta la renuncia pura y simple para perder una nacionalidad. Por qu? Porque el
Estado tiene que asegurarse que, para la renuncia de uno de sus nacionales, ste haya
131

adquirido otra nacionalidad. Por qu? Lo vimos producto del principio que revisamos
anteriormente: nadie puede no tener nacionalidad.
La nacionalidad de origen no se transmite indefinidamente de generacin en generacin al
permanecer en el extranjero. En el caso chileno, por ejemplo, y as lo dice la Constitucin,
para transmitir la nacionalidad chilena, se transmite hasta dos generaciones en lnea recta,
o sea, hasta el nieto. Eso pasa en otros casos de otras nacionalidades, yo s que en el caso
de Alemania es exactamente igual, por ejemplo.
La nacionalidad adquirida es revocable. Y, por ello, toda persona puede recobrar la
nacionalidad perdida, por supuesto que, en virtud de las normas y las leyes de
determinados pases.
Cules son las clases de nacionalidad?
1. Nacionalidad de origen o por nacimiento:
Aqu tenemos los casos de:
a.Ius Solis
b.Ius Sanguinis
No lo veremos porque est en la Constitucin y ustedes lo vieron en constitucional.
2. Nacionalidad adquirida o por naturalizacin
Esta nacionalidad independiente a la de origen y tiene que ver con la autonoma de
la voluntad de una persona.
Clasificacin de la nacionalidad chilena
Cmo clasifica el Cdigo Civil a las personas? Veamos el artculo 55:
Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
Entonces, la segunda clasificacin que hace el CC chileno es en chilenos y extranjeros.
La primera clasificacin de las personas que hace el CC chileno es entre personas
naturales y personas jurdicas, que est en el artculo 54:
Art. 54. Las personas son naturales o jurdicas.
De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el ttulo final de este
Libro.

132

El Artculo 56 dice quines son chilenos y lo hace por medio de una definicin negativa, al
decir que son chilenos los que no son extranjeros:
Art. 56. Son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros.
La Constitucin dice quines son chilenos en el artculo 10:
Artculo 10, CPR: Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren
en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin
embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que
alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 3 o 4;
3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de otorgamiento,
negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos
actos.
Bsicamente, son chilenos:
1. Los nacidos en territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros al
servicio de su gobierno (funciones consulares diplomticas en Chile), sin embargo,
ellos podrn optar despus al igual que los hijos de transentes- por la
nacionalidad chilena por el hecho de haber nacido en Chile.
2. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero: se requiere que
alguno de sus ascendientes haya adquirido la nacionalidad en virtud de los
nmeros 1 (territorio), 3 (carta de nacionalizacin) o 4 (nacionalidad por gracia).
3. Los extranjeros que obtienen carta de nacionalizacin:
4. La nacionalidad por gracia:
Antes de la reforma del 2005, era un sistema mixto en que se prefera el ius sanguinis.
Actualmente, es un sistema mixto pero con preferencia al Ius Solis.
Cmo se pierde la nacionalidad chilena?
El artculo 11 de la Constitucin seala cmo se pierde la nacionalidad chilena:
133

Artculo 11: La nacionalidad chilena se pierde:

1.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia slo
producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero;
2.- Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos
de Chile o de sus aliados;
3.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin,
4.- Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este
artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley.
Doble nacionalidad
En materia de doble nacionalidad, Chile slo tiene un tratado al respecto, que es un
tratado con Espaa de 1958.
Cul es la idea? Se supone que en Chile no hay doble nacionalidad, pero existe igual.
Depende de los criterios que utilice un Estado.
Por ejemplo: una persona que nace en Alemania, se viene a vivir a Chile pero su madre era
alemana y su padre es chileno. Tiene las dos nacionalidades? Nunca han escuchado de
alguien que salga de Chile con pasaporte chileno y entrar a otro pas con pasaporte
extranjero, sobre todo a la Unin Europea? Ellos tienen doble nacionalidad.
Compaera: En el caso alemn, por experiencia propia, puedo decir que es prcticamente
imposible adquirir otra nacionalidad una vez teniendo la alemana, habra que renunciar a
la alemana porque no les gusta que uno tenga otra nacionalidad aparte. Es distinto en el
caso inverso, tengo entendido que muchos chilenos que tienen ascendencia alemana, por
ejemplo, un abuelo alemn, por ejemplo, pueden adquirir la nacionalidad alemana aparte
de la chilena, eso los alemanes lo permiten.
Ayudante: por ejemplo, el ayudante Sebastin que vino el martes y el viernes, tiene dos
pasaportes: chileno y alemn porque l naci all pero su pap es chileno. Entonces, l
entra a chile con su pasaporte chileno y va a Estados Unidos o a Alemania con su
pasaporte Alemn.
Entonces, de todas maneras, aunque exista un tratado, existe la doble nacionalidad porque
ambos Estados quieren proteger a sus nacionales.
134

Cmo se soluciona esto? Yo creo que los principios generales se basan en este tratado que
tenemos con Espaa, porque como no es un caso de Ius Sanguinis, yo puedo ir a Espaa,
vivir all y nacionalizarme espaola sin perder mi nacionalidad chilena. Si yo siendo
chilena no tengo ascendencia de ningn otro pas, llego a Alemania y cumplo todos los
miles de requisitos que va a poner el gobierno alemn y consigo mi nacionalidad alemana;
yo ah tendra que renunciar a la nacionalidad chilena s o s. Pero en el otro caso, si es por
un tema o de Ius Sanguinis o de Ius Sanguinis y de Ius Solis, cada uno de los Estados
pueden protegerlos.
Entonces, el principio en esta materia sera el del lugar del domicilio. Por ejemplo: en el
caso de Sebastian, cul nacionalidad sera la que l tendra vigente en este momento?
Sera la chilena porque l est viviendo ac, sin perjuicio de que los alemanes le van a
pedir su nacionalidad.
Conflictos de nacionalidad
Los conflictos de nacionalidad pueden ser positivos o negativos.
Se producen conflictos de nacionalidad cuando hay un problema entre dos nacionalidades
o ninguna nacionalidad (de tipo negativo); este ltimo no est regulada en nuestro
derecho. Por eso, aparece el Cdigo de Bustamante. Acurdense que cuando hay lagunas
en la legislacin chilena, usted aplica el Cdigo de Bustamante.
El Cdigo de Bustamante, en sus artculos 9 al 21, desarrolla la materia de conflictos de
nacionalidad.
Ustedes saben que el Cdigo de Bustamante es un cdigo, prcticamente, de puras normas
de conflictos, y que da soluciones a los problemas que podran presentarse entre los
Estados que son parte de esta Convencin.
El Cdigo de Bustamante, de manera medianamente resumida, regula esta materia
haciendo dos distinciones principales. Hay que distinguir si el Estado que debe fallar (o
sea, el del foro) tiene o no inters en la nacionalidad que entra en conflicto:
1. Si este Estado tiene inters en esa nacionalidad, va a aplicar su propia legislacin.
2. Si el Estado no tiene inters en esa nacionalidad, la subdivisin de ambos va a ser
entre personas naturales y personas jurdicas:
i. Dentro de las personas jurdicas, cuando hay inters del Estado, aplica su propia
legislacin.
ii. En el caso de las personas naturales, si el Estado del foro no est interesado en la
discusin por la nacionalidad que se discute, se aplican las normas del Cdigo
135

de Bustamante (desde el artculo 9). Y, para eso se aplica el mismo principio que
dije antes: el del domicilio (Artculo 10).
Por ejemplo: un hijo de un italiano nacido en argentina, en que la causa es
conocida por un juez chileno, Qu derecho va a aplicar? Va a depender de cul
haya sido el domicilio de esta persona: si el ltimo domicilio es en Italia, se
aplica el de Italia, o si es en Argentina, se aplica el de Argentina; ese va a ser el
factor que el juez chileno vaya a aplicar. Acurdense que son dos Estados y uno
es parte del Cdigo de Bustamante, como principio general.
En el caso de la nacionalidad adquirida o por naturalizacin, si hay conflicto, el Estado va
a elegir la legislacin de aquella nacionalidad que se supone se adquiri.
En los casos de nacionalizacin colectiva. La nacionalidad colectiva se da cuando un pas
de independiza de otro y se forma un nuevo Estado; cuando muchas personas pasan a ser
nacionales o dejan de ser nacionales de un Estado y pasan a ser nacionales de otro. En ese
caso, se va a aplicar primero la nacionalidad del Estado nuevo. Y, en caso que el pas del
foro no reconozca este nuevo Estado, aplica la anterior.
En materia de prdida de nacionalidad, se va a aplicar la ley de la nacionalidad que se
estima perdida.
En materia de la recuperacin de nacionalidad, la ley del Estado que se recobra.
Estos principios lo pueden leer desde el Artculo 9 al 21 del Cdigo de Bustamante.
En cuanto a las personas jurdicas, si el Estado est interesado en la nacionalidad,
nuevamente aplica su propia ley, en aplicacin del Artculo 9. Y, si no est interesado, va a
depender si:
a. Si son personas jurdicas sin fines de lucro: la del pas de su constitucin.
b. Si son personas con fines de lucro: hay que distinguir si adems:
i.
Es una sociedad de persona: va a ser segn el contrato de la sociedad o
ii.

dnde se van a radicar sus derechos y accin principal.

Es una sociedad de capital: va a regir el contrato social. En su defecto, la
nacionalidad del lugar donde se rena la junta de accionistas. Y, en su
defecto, dnde se radica la junta principal.

En eso se ven todos los factores de conexin que se aplican para el tema de las
sociedades y de las personas jurdicas sin fines de lucro.
Las normas respecto de las personas jurdicas estn en los artculos 9, 16, 17, 18, 19 y 20.
136

Esto es todo, muy a grandes rasgos, en materia de nacionalidad.

Extranjera
Quin es extranjero?
Extranjero es aqul que no es chileno (artculo 56 del CC).
Y, como ya dijimos, son chilenos los del artculo 10 de la CPR.
Actualmente, tenemos una ley de extranjera que data del ao 1965 y est muy
desactualizada. Hay ahora un proyecto de ley de nacionalidad extranjera, que fue
presentado por mensaje del Presidente de la Repblica el ao 2013. No est en discusin
legislativa as que no s si seguir. Habra que ver cules seran los cambios.
Cmo puede un extranjero entrar en nuestro pas?
Primero: fsicamente. Debe hacerlo por los lugares habilitados para ellos, que son los pasos
fronterizos, los cuales son fijados por el Estado. Estos podran ser cerrados de manera
transitoria o permanente y mediante Decreto Supremo.
Segundo: Jurdicamente. La forma en que entra jurdicamente una persona en nuestro pas
es en 4 calidades:
1. Calidad de turista
2. Calidad de residente: hay 4 subcategoras:
a. Residente sujeto a contrato
b. Residente estudiante
c. Residente temporario
d. Residente con asilo poltico o refugiado
3. Calidad de residente oficial
4. Calidad de inmigrante
Para ingresar de manera jurdicamente vlida se requiere una visacin, que debe ser
otorgada por una autoridad competente estampado en pasaporte vlido y que autoriza a
su portador para entrar al pas y permanecer en l por el tiempo que se determine.
-

Esto, sin perjuicio de los convenios vigentes con otros pases; por ejemplo: en los

pases del mercosur se puede entrar solamente con Carn de Identidad.

Esto, sin perjuicio tambin de otros tratados especficos, por ejemplo: hay un
tratado que es del mercosur y cuyo nombre no recuerdo, pero que es una tarjeta
para las personas que viven en zonas fronterizas, que pueden entrar libremente
pero solamente en esos territorios que se denominan fronterizos, por ejemplo: la
137

gente de Arica con Tacna y no tienen problema en entrar o salir, pero no podran
salir de Arica, por ejemplo. Es un poco ms al sur de la frontera, al sur de Arica hay
un lugar que es un lugar de aduana; si han ido en bus se acordarn que los revisan,
se bajan, hay perros, etc., es ms frontera que Arica. En este caso, se les entrega una
tarjeta de residencia fronteriza, en que tampoco pueden desarrollar ninguna
actividad econmica ni traspasar los lmites de la ciudad fronteriza.
Quin es la autoridad competente para autorizar a los extranjeros en nuestro pas?
Va a ser el Ministerio del Interior por medio de su Direccin de Extranjera.
Sin embargo, en lo que respecta a los residentes oficiales, que son los miembros consulares
o diplomticos, y en que hay permisos que se otorgan desde el extranjero para ingresar a
Chile, se encarga el Ministerio de Relaciones Exteriores.
En el caso de empresas de transportes transnacional de personas, tienen una obligacin:
pueden revisar que las personas que vengan al pas cuenten con la documentacin
apropiada para ingresar. Qu pasa? Cuando ustedes vienen llegando, por ejemplo, a
pases en que no se requiere pasaporte, se les revisa en el counter del avin o antes de
entrar al bus, que sus documentos estn en orden, a pesar de que ellos no tienen ninguna
autoridad al respecto. Por qu? Porque si ellos llegan, en este caso, a Chile, y a ustedes no
lo dejan entrar, ellos tienen que pagar el costo de vuelta de ustedes, tienen que encargarse
de devolverlos al lugar de origen. Y, en ese caso, el Estado delega toda responsabilidad.
Pregunta: De dnde nace la obligacin?
Ayudante: de este Decreto Supremo, que es parte de la legislacin chilena. Ellos revisan
cuando t ests afuera para asegurarte que puedas entrar. Pero, si a ellos se les pasa y t
llegas a Chile, pero ests en la frontera y no te dejan entrar, ellos tienen que devolverte. Se
aplica esta ley chilena. Ayudante no est segura, pero seala que existen convenios
internacionales de transporte y es muy probable que esa responsabilidad est incluida
dentro de eso, o es requisito de una empresa para que pueda funcionar y operar en el pas.
Impedimentos para ingresar al pas
Las causales por las que se prohbe ingresar al pas estn en el artculo 15 del Decreto Ley
N 1094:
Artculo 15: Se prohbe el ingreso al pas de los siguientes extranjeros:

138

1. Los que se propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por otro cualquier otro medio,
doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del pas o su sistema de
gobierno, los que estn sindicados o tengan reputacin de ser agitadores o activistas de tales
doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la
seguridad exterior, la soberana nacional, la seguridad interior o el orden pblico del pas y los que
realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado;
2. Los que se dediquen al comercio o trfico ilcito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de
blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o las buenas costumbres;
3. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de
crmenes y los prfugos de la justicia por delitos no polticos;
4. Los que no tengan o no puedan ejercer su profesin u oficio, o carezcan de recursos que les
permitan vivir en Chile sin constituir carga social;
5. Los que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que
constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional;
6. Los que hayan sido expulsados u obligados al abandono del pas por Decreto Supremo sin que
previamente se haya derogado al respectivo Decreto, (Modificado por Ley N18.252 de 1983);
7. Los que no cumplan con los requisitos de ingreso establecidos en este Decreto Ley y su
Reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en el N 4, del artculo siguiente en los artculos 35 y 83,
6 (Modificado por Ley 18.252 de 1983);
8. Los que habiendo incurrido en la comisin de los delitos tipificados en el inciso primero del
artculo 68 y en el artculo 69, y a su respecto hubieren prescrito las acciones penales o las penas
correspondientes, en su caso, encontrndose fuera del territorio nacional. (Agregado por Ley N
18.252 de 1983).
Si este artculo se respetara a cabalidad, hay mucha gente que no entrara. Este artculo es
bastante retrgrado, por eso no creo que se aplique de manera tan estricta; sobre todo
porque son prohibiciones para ingresar al pas. Hay otro artculo que es el siguiente, que
son causales por las que se podra denegar la entrada al pas. Se supone que esta gente que
les estoy nombrando no puede ingresar. De todas maneras, esto no aplica de la manera que
se invent en ese momento.
El N5 es una clara discriminacin y el N6 est totalmente derogado en materia de
refugiados y de asilos polticos, por ejemplo.

139

Causales por las cuales podra impedirse el ingreso al pas

Las causales por las cuales podra denegarse el ingreso al pas estn en el artculo 16 del
Decreto Ley N 1094:
Artculo 16: Podr impedirse el ingreso al territorio nacional de los siguientes extranjeros:
1. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la Ley chilena califique de
simples delitos;
2. Los que hayan salido de Chile por disposicin del Gobierno, y no estn comprendidos en el N6
del artculo anterior;
3. Los expulsados de otro pas por autoridad competente, y
4. Los menores de 18 aos que viajan a Chile sin ser acompaados de su padre, madre o guardador y
carezcan de autorizacin escrita de uno de ellos o del tribunal competente, debidamente refrendada
por autoridad chilena.
Las prohibiciones de este artculo y del anterior, sern aplicadas por las autoridades sealadas en el
artculo 10 de este decreto ley.
En el caso del N4, la persona de aduana no le va a decir a alguien que es menor de edad y
viene solo que no lo deja entrar. Probablemente va a llamar a Sename, a alguna autoridad
que se haga cargo o tratar de hablar con el consulado o la embajada.
Por todas estas razones, es bueno que est cambiando la normativa en materia de
inmigracin y extranjera.
VOLVEMOS A LAS FORMAS JURDICAS CON LAS QUE UNO INGRESA AL PAS
Dijimos que se puede ingresar al pas en 4 calidades:
1. Calidad de turista
Una de las formas de entrar al pas de manera legal es como turista.
Son turistas aquellos extranjeros que ingresan al pas con fines de recreo, deportivos, de salud, de
estudios, de gestin de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin propsitos de
inmigracin, residencia o desarrollo de actividades remuneradas. (Inciso 1, Art. 44, DL N 1094)
Lo determinante en esta materia es que el ingreso al pas se haga sin propsito de
inmigracin, o de residencia o de desarrollo de actividades remuneradas. Entonces, por
140

ejemplo, uno puede venir a negociar o a estudiar algo simplemente, pero si viene a formar
negocios o a ver temas de platas o laborales, ah se tiene que conseguirse un permiso
especial.
El inciso 2 del Art. 44, del DL N 1094, dice que: Todo turista deber tener los medios
econmicos suficientes para subsistir durante su permanencia en Chile, circunstancia que deber
acreditar cuando lo estime necesario la autoridad policial.
No se ve tanto ac, pero deben haber escuchado q hay gente que cuando viaja a un pas se
les pregunta y les piden acreditar cunta plata llega. Las autoridades podran solicitar
acreditarlo cuando estimen pertinente.
Adems, deben cumplir con los documentos de identificacin que se establecen: lo ms
probable es que sea el pasaporte y una visa. Segn los distintos convenios, podra no
solicitarse visa sino solamente la presencia de un pasaporte o solamente el carn de
identidad, de acuerdo a la persona.
El turista puede estar dentro del pas por una vigencia mxima de 90 das, prorrogable por
otros 90 das. Y, podra solicitarse, muy exclusivamente y en casos especiales, una segunda
prrroga, pero solamente se otorga por el tiempo que sea estrictamente necesario para
abandonar. (Incisos 3 y 4, Art. 44, DL 1094). Por ejemplo: Por ejemplo: puedo estar 180 das
con la prrroga y despus pido 10 das ms.
La limitacin de los turistas es la prohibicin de desarrollar actividades remuneradas
dentro del pas (Art. 48, DL 1094).
Cul es el beneficio? El beneficio es que podran solicitar el cambio de su calidad de
turista por la de residente o residente oficial, segn los requisitos que se requieren. Los
casos en que procede este cambio son los del artculo 49 del DL 1094, que es, por ejemplo,
en el caso del cnyuge de chileno y los padres e hijos de l. Bsicamente, se da cuando
entran al pas en calidad de turista pero cumplen requisitos para obtener los otros
permisos de residencia. En ese caso, el ingreso se hace en calidad de turista pero se
empieza a hacer la tramitacin para obtener un permiso de residencia permanente.
2. Calidad de residente:
La residencia en s misma tiene 4 subcategoras:
a. Residente sujeto a contrato
El residente sujeto a contrato aplica en dos casos:
141

i. En caso que un extranjero llegue a chile con un contrato de trabajo firmado para dar
cumplimiento.
ii. En caso que un extranjero que se encontraba en el pas firma un contrato de trabajo y
debe darse su cumplimiento.
Qu requisitos deben cumplirse adems del contrato?
Que el empleador se debe comprometer a pagar el pasaje de vuelta al pas de origen de la
persona y de todas las personas que estime como cumplimiento del contrato (por ejemplo:
a los nios).
Cul es el beneficio que contempla tener este tipo de residencia por contrato? Que se
puede solicitar la permanencia definitiva luego de 2 aos de residencia.
Una vez que el contrato de trabajo termine, se debe informar dentro de 15 das a la
autoridad competente.
b. Residente estudiante
El residente estudiante tiene un permiso para estudiar en una de las instituciones
acreditadas o reconocidas por el Estado. Se concede por un ao y es prorrogable de
manera gratuita. La limitacin es que no va a poder trabajar a no ser que sea para poder
costear sus estudios, y para eso tiene que conseguir un permiso.
Cul es el beneficio de la residencia estudiante? El beneficio que tiene este tipo de
residencia es que una vez terminada la carrera podra solicitar la permanencia definitiva.
c. Residente temporario
Esta residencia temporaria se otorga a la persona que reside en el pas de manera
medianamente permanente con la finalidad de radicarse en Chile, una vez que compruebe
que tiene vnculos familiares o un inters en el pas. Y, por lo tanto, su residencia aqu se
considere til o ventajosa.
Este tipo de residencia tambin se hace extensiva a los miembros de la familia de la
persona que lo obtiene.
Este mismo permiso tambin se concede a ex presidentes que hubieren permanecido a lo
menos un ao en el pas y que hubieran obtenido anteriormente la permanencia definitiva,
y que sta se hubiere caducado en su momento.

142

La residencia tiene vigencia de un ao y se puede prorrogar solamente una vez por igual
perodo.
En el caso que no es especfico el aviso o el pasaporte, Por cunto tiempo se le da? Se
entiende que es por el mximo de un ao.
Qu beneficios tiene? Se puede solicitar despus de 2 aos la permanencia definitiva.
d. Residente con asilo poltico o refugiado
El beneficiario es una persona que en el extranjero se vio forzado a recurrir a alguna
misin diplomtica chilena, solicitando asilo en razn de su seguridad personal y en razn
de las circunstancias polticas predominantes en su pas de residencia.
En este caso, se concede por dos partes: primero se concede un asilo diplomtico, que es
provisorio. Y, luego se hace un estudio de todos los antecedentes por parte del Ministerio
del Interior. Y, despus se va a ver si se resuelve favorablemente o no el asilo poltico.
Uno de los principios que rige esta materia es que una persona que llegue al pas en estas
circunstancias de persecucin o por miedo, no se le puede expulsar obviamente,
acreditando las circunstancias- por el hecho de que haya entrado de manera ilegal en el
pas.
Tambin se concede en el caso de que una persona que haya estado dentro del pas, por
cualquier circunstancia (por ejemplo, que haya estado de turista o de cnsul en una misin
diplomtica), y las condiciones polticas de su pas cambien radicalmente y ste no pueda
volver por miedo. Por ejemplo: Este es el caso de la gran cantidad de los chilenos que se
encontraron fuera del pas para el golpe de Estado y se tuvieron que quedar all, y los
pases respectivos les dieron asilo. O, por ejemplo, en el caso de los intentos de golpes de
Estado en Ecuador o Hait, si esas personas hubieran estado ac en calidad de turista y
hubiesen tenido miedo de regresar a su pas, tambin se les habra dado esta residencia. Lo
mismo en el caso del golpe de Estado que hubo en Tailandia.
El plazo de vigencia es de 2 aos, totalmente prorrogables si continan las condiciones que
hacen que la persona est ac en el pas.
Qu ventajas puede tener esta residencia? Que puede desarrollar actividades
remuneradas y que, despus de 2 aos de residencia, puede solicitar la residencia
definitiva.

143

Dentro de las garantas est el hecho que no puede ser expulsado mientras su vida o su
libertad peligren en el pas de origen. Tampoco podr ser expulsado del pas hasta que no
se rechace su solicitud de asilo poltico por parte del Ministerio del Interior.
En los ltimos aos, Chile ha establecido convenios o planes de refugiados dentro del pas.
Los ms importantes son con un pas que no recuerdo el nombre, no son palestinos pero es
un pas de medio oriente, y con colombianos de la parte norte del pas, que han llegado a
Chile. Y, estos planes de refugiados no solamente incluyen el hecho de darles asilo poltico
sino que tambin estn incluyendo planes de reinsercin: se viene con su familia, y hay un
principio en materia de tratados internacionales de refugiados, que es la de la reubicacin
familiar. Y, se les ensea el idioma, se les inserta en la comunidad, se les hace un
seguimiento, se intenta educar a las comunidades para que los acepten, se les busca
trabajo, etc. En ese sentido, Chile est posicionando como un pas que acepta de mejor
manera a los refugiados.
3. Calidad de residente oficial
El residente oficial es aquel miembro o miembros de un cuerpo diplomtico o consular
acreditado ante el gobierno, o de aquellas organizaciones internacionales reconocidas por
Chile.
Se le concede una visa especial en razn de esa calidad, y sta tambin se extiende a sus
familiares, personal administrativo y de servicio que lo acompaan, y que tambin estn
autorizados.
La vigencia de este permiso de residencia oficial en Chile es hasta que termine la misin
diplomtica. Y, una vez que sta est terminada, se debe dar aviso dentro de 15 das, y ah
se le pide amablemente que salga del pas.
Qu beneficio tiene este permiso de residencia oficial?
Que las personas que han cumplido ms de 2 aos en Chile con este permiso de
residencia, despus pueden solicitar un permiso de residencia definitiva.
Yo creo que debe aplicarse ms que nada para los hijos de diplomticos o consulares que
vienen a Chile, comienzan a estudiar ac y cuando llevan ms de dos aos ac cambian a
su pap o mam de pas, pero a ellos les conviene quedarse estudiando ac. Entonces, en
ese caso pueden solicitar un permiso de residencia definitiva.
4. Calidad de inmigrante

144

Residencia Definitiva
Es una categora. Es la que se otorga para radicarse definitivamente en el pas, ya no como
un inmigrante. Este permiso permite desarrollar cualquier tipo de actividad econmica o
actividad en general que no est en contra de las leyes, como cualquier chileno, cuya nica
limitacin es el respeto a las leyes.
Para obtener la residencia se deben cumplir los requisitos de estar dos aos en las otras
categoras de manera ininterrumpida (no se puede estar ms de 380 das ausente del pas,
de manera ininterrumpida), de manera que se entienda que uno tiene intencin de radicar
su residencia en el pas. Se considera que la persona renuncia a ella si se ausenta del pas
por ms de un ao.
No hay un plazo especfico para que se de la permanencia definitiva, pero se puede
empezar a solicitar cuando ya se decretan dos aos de residencia en el pas, en las formas
que ya vimos.
Proyecto de Ley de Inmigracin y de Extranjera
Es un proyecto del 14 de Mayo de 2013. Lo ms importante de este proyecto es el cambio
de algunos criterios que son anticuados (como los vimos recin). Lo importante es que
elimina la concepcin de visas y crea categoras migratorias, que seran:
1. De permanencia transitoria: que incluira la de los turistas.
2. De residencia oficial: es lo mismo que la anterior pero hace una distincin entre el
miembro de la delegacin o el delegado.
3. De residencia temporal.
4. De residencia definitiva.
Eso es bsicamente, pero el tema es que cambian, ms que nada, los criterios.
21 Clase (30-05-2014)_ No fui
Apuntes RALPH:
Conflictos positivos de legislacin
El DIPRI puede determinar el derecho aplicable, o dar una solucin concreta.
Los conflictos de legislacin pueden ser positivos o negativos:
145

1 Son positivos cuando dos legislaciones permiten regular una situacin jurdica; se
resuelven segn la lex fori;
2 Los negativos cuando las legislaciones potencialmente aplicables no resuelven el caso.
Aqu surge la figura del reenvo, como conflicto negativo de ley que puede ser de dos
clases:
a. 1er grado: Al aplicar su norma de conflicto, el juez debe aplicar una legislacin a la
que es enviado, pero si dicha legislacin (norma de conflicto) lo reenva a su ley
nacional, sera circular.
El problema, segn la tesis de Navarro, se soluciona aplicando las normas de
conflicto una vez, de modo tal que no se puede aplicar la misma 2 veces. Una vez
ocurrido el reenvo el juez puede de aceptarlo o decidir que el envo a la legislacin
extranjera no incluye la norma conflictual.
b. 2do grado: Al aplicar su norma de conflicto, el juez aplica una legislacin que lo
enva a una tercera legislacin.
Si se es partidario del reenvo se aplicar la legislacin a la que la ley extranjera
enva si no es partidario del envo, slo se aplican las normas materiales del primer
envo.
Caso Foroot.
Tesis el reenvo de Jaime Navarrete.
En derecho comparado se reconoce el reenvo por 2do grado, y a veces el de 1ro.
El matrimonio en el DIPRI
Derecho aplicable al matrimonio: requisitos de forma y fondo al divorcio, a la nulidad
matrimonial, a los alimentos que se deben entre

los cnyuges y a los regmenes

matrimoniales.

146

Requisitos de forma y fondo

Antes no haba claridad. El nuevo artculo 80 de la ley de matrimonio civil seala que los
requisitos de forma y fondo se regirn por la ley del lugar de celebracin.
Si se da cumplimiento a la ley del lugar, el matrimonio se considerar igualmente vlido
que si se hubiera celebrado en Chile. Si no se cumplen, no ser vlido.
La Convencin de Viena de 1963 seala que los cnsules pueden celebrar vlidamente
matrimonios en el extranjero conforme a la ley patria.
Sin embargo, los cnsules no pueden casarse vlidamente en Chile por no haberse
celebrado por Oficial del Registro Civil (Art. 80 y Art. 14 CC).
Pero si se casan en Argentina y ello se reconoce en esa legislacin, en Chile ser vlido.
Los cnsules chilenos no pueden casarse vlidamente ante la ley chilena, y ese matrimonio
ser nulo, ya que segn la Convencin de Viena de 1963 slo admiten que los cnsules se
casen confirme a su ley personal.
El derecho extranjero no se aplica por sobre las normas imperativas chilenas, que frenan la
aplicacin del derecho extranjero. Las normas imperativas respecto del matrimonio son: el
consentimiento libre y espontneo; la diferencia de sexo y la capacidad en relacin a los
impedimentos dirimentes. La nueva ley de matrimonio civil aplica a chilenos y extranjeros.
Derecho aplicable al divorcio y a la nulidad
De acuerdo al artculo 83, es la ley que rija la relacin matrimonial al momento de entablar
la demanda de divorcio.
La ley aplicable a la nulidad (causales) se distingue segn si el matrimonio se celebra en
Chile o en el extranjero:

147

En el extranjero, se pueden solicitar nulidad por las causales de la ley extranjera y

por las normas imperativas de la ley chilena.

En Chile, conforme a la ley chilena.

22 Clase (03-06-2014)
Matrimonio
Alimentos en el matrimonio
La ley de matrimonio civil establece ciertas normas que son aplicables a los alimentos en el
contexto del matrimonio respecto del cnyuge, y nicamente respecto del cnyuge porque
los otros alimentos que se regula en el dipri no estn previstos en la ley de matrimonio
civil sino que en un tratado internacional, que es el tratado del ao 56 sobre obtencin de
alimentos en el extranjero, que es la Convencin de Nueva York del ao 1956.
En la ley de matrimonio civil existen disposiciones que regula el derecho aplicable y la
competencia judicial: con qu ley se tienen que pedir alimentos y ante qu tribunal.
El cnyuge domiciliado en Chile podr solicitar, al cnyuge que est residiendo en el
extranjero, alimentos de acuerdo a la ley chilena y en el tribunal chileno.
Esta norma de la ley de matrimonio civil, regula derecho aplicable y competencia judicial.

En cuanto al derecho aplicable, es el derecho chileno, ratifica no se aplica el

artculo 19.
Regula la competencia judicial: los tribunales chilenos van a tener que aplicar la ley
chilena.

El inciso segundo de la norma dice de igual modo, y con ello se refiere a que, de igual
modo el cnyuge domiciliado en el extranjero va a poder solicitar alimentos del que est en
Chile, si as lo estima pertinente. Al decir de igual modo dice que lo va a tener que hacer
ante los jueces chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Qu pasa con la mediacin obligatoria? Tratndose de alimentos en el dipri, hay que
saltarse la mediacin obligatoria, as lo dice la jurisprudencia de la CS, la 4ta sala. Se ha
dicho que todas estas instituciones de la legislacin interna son incompatibles con la
pensin de alimentos en el extranjero. Ha sido la propia Cs que ha eximido el trmite de
mediacin obligatoria en el contexto de alimentos en el extranjero.
Con esto terminamos este tema.
148

En la clase pasada vimos los regmenes patrimoniales, nos falt ver una cosa:
En materia de regmenes patrimoniales, en cuanto al derecho aplicable, el CC chileno en
una de las pocas normas de derecho material que establece nuestro cdigo, regula
explcitamente la situacin de los regmenes patrimoniales de los matrimonios celebrados
en el extranjero. Cul es el rgimen patrimonial de un matrimonio celebrado en el
extranjero? Separacin total de bienes, salvo que pacten lo contrario al momento de
inscribir el matrimonio. En la prctica, cuando se tramitan estas peticiones, se pueden
tramitar de manera directa al inscribir el matrimonio en el registro civil, y otro caso son las
solicitudes de inscripcin que vienen de otras regiones (dos personas viviendo en Iquique
que venan de Per no van a venir a Santiago, se llena en el consulado un certificado ante
el registro civil local, que lo tramita con el registro civil de Santiago).
En artculo 135 ? dice que inscribindolo en Chile, se va a tener rgimen de separacin
total de bienes. Salvo que en el acto de inscripcin se pacte sociedad conyugal. Esta la
nica hiptesis en que la sociedad conyugal puede ser pactada, y en que no es el rgimen
legal y supletorio.
Con esto terminamos el matrimonio.
Derecho aplicable a los bienes
Esto es el estatuto real.
Cul es la ley aplicable a los bienes? La ley del lugar donde se encuentran. Y, ms
precisamente, para ser ms preciso, es la ley del lugar donde se sita el bien.
Tcnicamente, es correcto decir que es el lugar donde se sita y no el lugar de ubicacin,
porque ciertos derechos no estn simplemente ubicados en el mismo lugar. Por ello, es
mejor hablar de situacin del bien o del lugar donde se sita el bien.
El CC chileno alude, en el artculo 16 inciso primero, que es una norma de conflicto
unilateral, que seala que los bienes situados en Chile se rige por la ley chilena aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Por qu es unilateral? Porque solamente
reula la ley aplicable a los bienes situados en Chile pero no dice nada respecto a los bienes
situados en Chile. en cambio, el 105 dice que en materia de sucesin lso bienes se rigen por
el ltimo domicilio del causante, y no dice nada respecto de dnde se ubican los bienes, es
una norma de conflictobilateral.
Es unilateral porque regula

149

Al legislador chileno no le interesa los dos factores de conexin a losque alude despus:
nacionalidad y domicilio.
Por mucho que un extranjero sea dueo ac y su ley nacional diga que los bienes en el
extranjero se rigen por su ley nacional, a nosotros nos da lo mismo.
En el estatuto real, la escuela francesa dice que el estatuto de los bienes siempre queda
regida para el lugar donde se encuentran ubicados. Se distinguen dos cosas:
-

Las cosas que emanan del bien en s mismo:

Las cosas que estn relacionadas con los bienes:

Por ejemplo: yo le vendo a Betrn la casa que tengo en la playa, hay un bien y hay una cosa
que est relacionada por el bien, que es el contrato.
Por ejemplo: los modos de adquirir el inmueble son cosas del bien, que son las cosas in
rem, relacionadas con la cosa. Es una cosa en s mismo los derechos que yo puedo ejercer
respecto de este bien. Y las cosas ad rem son las cosas relacionadas con el bien.
El inciso 2do del artculo 16 dice:
Inciso primero:
Es una norma de conflicto unilateral, porque no regula el rgimen jurdico de bienes que
no estn situados en Chile. La cs dice que tenemos elementos hermenuticos que no
podemos desconocer, una de ellas es la interpretacin a contrario sensu: los bienes no
situados en Chile no se rigen por la ley chilena aunque sus dueos sean chilenos.
Inciso segundo: Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao.
Al decir esta disposicin se refiere al inciso anterior.
Hay un profesor Aldo Gonzalvez, que dice que con esa frase esta disposicin, podra
pactar, estando en el extranjero, la adquisicin de bienes situados en Chile en conformidad
con la ley extranjera.
A nuestro juicio, y en la opinin mayoritaria de doctrina y jurisprudencia chilena, es
errada la interpretacin, porque esta disposicin regula el estatuto real en el inciso primero
y los estatutos de los actos y contratos en el inciso 2 y 3. Es una norma que no se puede
interpretar como si fuera una sola materia, porque solamente el inciso 1 regula el estatuto
real, y los incisos 2 y 3 regula los derechos y obligaciones en el dipri.
150

Si yo vendo en Francia la facultad de derecho de la universidad de Chile, si fuera un

edificio privado, segn la ley francesa me hago dueo porque el simple contrato transfiere
el dominio. Esa es una cosa ad rem, pero no in rem, porque por mucho que por la ley
francesa te conviertas en dueo del bien, lo que nos dice el artculo 16, es que para poder
adquirir la propiedad, el derecho real sobre este bien raz, hay que tener un modo de
adquirir porque es una cosa in rem; nunca vas a poder ejecutar ni hacer efectivo ningn
derecho sobre este bien. Pero, estamos hablando de un bien raz, pero las cosas se
relativizan cuando hablamos de acciones.
Si hablamos de una accin, las cosas no son tan claras.
Yo prefiero hablar de situacin y no de ubicacin porque en el caso de las acciones no es
tan fcil ubicarlas en un lugar determinado.
Las acciones son un bien avaluable en dinero, pero en el caso de la empresa, Dnde las
ubico? Donde est la casa matriz o las filiales? No es tan fcil
Aldo gonzalvez dice que esta disposicin es una excepcin al inciso primero, pero no es
as, porque estaramos permitiendo que, ante la ley chilena, el contrato que celebramos en
Francia permitira un modo de adquirir que no corresponde.
La CS dice que el artculo 16 inciso primero es una norma imperativa que no permite
renuncia.
No permite el exequtur de sentencias extranjeras que decretan embargos sobre bienes
situados en Chile.
En los autos 2349 del 2005, en el caso Inveras, la CS, salvo la opinin disidente del Ministro
Sergio Muoz, dice que no es posible dar lugar al exequtur de sentencias extranjeras que
decretan medidas sobre bienes situados en Chile. el argumetno que utiliza es el 16 inciso 1,
poqeue es una norma imperativa.
Si un tribunal, el de NY, ha decretado embargos sobre los bienes de frafra, sobre los
unimarc, por haber incumplido un contrato en el extranjero, no es posible decretar ese
embargo en los bienes situados en Chile. En consecuencia, slo un tribunal chileno y en
conformidad con la ley chilena puede decretar embargo.
Nosotros no estamos de acuerdo con esa posicin porque se confunde el derecho aplicable
a los bienes con el derecho aplicable a las obligaciones. El ministro Muoz claramente
advirti esto y dijo que estn confundiendo el derecho aplicable a los bienes que regula el
16 inciso 1, y el derecho aplicable a las obligaciones que regula el 16 incisos 2 y 3. Se est
151

perturbando el derecho de prenda general de lso acreedores. Cuando se celebra un

contrato, se pone a disposicin de los acreedores todo su patrimonio para el cumplimiento
de las obligaciones que est pactando, es el derecho de prenda general. Si l pacta arbitraje
comercial internacional (de aceurdo a la ley 19901) con sede en Pars y el panel arbitral nlo
condena, y se decreta medidas cautelares, y luego el que ha obtenido pide el exequtur del
laudo extranjero utilizando la convencin de Ny y todas las que vamos a ver, y la CS dice
que no porque el 16 inciso 1 es una norma de orden pblico ypara decretar este embargo
tengo que aplicar la ley chilena, lo que est haciendo es confundir el derecho de prenda
general con el derecho aplicable a los bienes.
En materia de arbitraje la corte tiene una posicin mucho ms blanda: permite el
reconocimiento de exequtur cuando un tribunal ordinario extranjero (como el caso in the
ras) decreta embargo, prohibicin de celebrar actos o contratos, de ninguna manera se
puede ejecutar el contrato en Chile, porque el tribunal acta conforme a su ley. Se puede
ejecutar la sentencia en s misma pero no las medidas precautorias que ha dictado el
tribunal extranjero.
El 251 del CPC dice que, una vez concedido el exequtur, le corresponde conocer al
tribunal que le hubiera correspondido conocer del asunto en primera y nica instancia.
Con el exequtur se permite conocer el fallo y adems ejecutar la sentencia definitiva a
travs de un juicio ejecutivo.
El nuevo Proyecto de Cdigo Procesal Civil elimina el exequtur, se lo salta y se va
inmediatamente al juicio ejecutivo. Esto es peligroso porque a travs del exequtur no
necesariamente buscas al ejecucin de una sentencia: una sentencia declarativa que te
declara hijo matrimonial o que te cambia de nombre, a m me interesa que se reconozca la
sentencia del extranjero, la CS da la orden al registro civil que se subinscriba la sentencia
en el certificado de nacimiento. Muchas veces, el exequtur no busca que se lleve a cabo la
accin de cosa juzgada, sino que tambin la excepcin de cosa juzgada.
Si tienen una sentencia en China, el tribunal chileno no tiene idea que se dict esa
sentencia, y se demanda a alguien ac en Chile, tienes que recomendarle al cliente que
oponga la excepcin en la contestacin.
No todas las sentencias buscan el exequtur con el objeto de ser ejecutada, sino que buscan
sr reconocidas, o sea, no siempre se busca ejercer la accin de cosa juzgada sino que
tambin ejecutar la excepcin de cosa juzgada.

152

El Proyecto de Cdigo Procesal Civil toma todas las causales y requisitos formales del 245
del CPC y las incorpora como excepciones de fondo que puedes oponer en el juicio
ejecutivo. En consecuencia, te insta a irte inmediatamente al juicio ejecutivo. El problema
es que en las normas de este proyecto es una autoridad administrativa y no necesariamente
judicial la que comienza el juicio de ejecucin; es el oficial de ejecucin. Y solamente de
manera residual, ante determinadas circunstancias, el juicio de ejecucin se judicializa.
El exequtur tiene por objeto darle valor a decisiones que naturalmente no tienen valor en
Chile, las sentencias extranjeras naturalmente no tienen valor, y despus de reconocerles
valor nos metemos en el juicio.
Yo creo que esto se hizo porque la idea es dejar a la CS como el tribunal mximo, como la
high court de Estados Unidos.
El proyecto elimin el artculo 76, no existe una norma que regulen los exhortos
internacionales. Y, se tramitan ms de mil exhortos internacionales, pero no existe norma.
Hay que hacerle un ajuste. Tiene cosas muy interesante, por ejemplo, por priemra vez se
alude a la naturaleza del derecho extranjero. El 411 del proyecto alude al derecho
extranjero. Pero hay cosas que se tienen que ir ajustando, y una de esas es el exequtur.
Estbamos viendo bienes, a propsito de la caracterstica de norma imperativa, se discuti
el reconocimiento de sentencias extranjeras que decretan embargos sobre bienes situados
en Chile. el ao pasado se present una solicitud ante la CS de un tribunal arbitral que
decretaba una medida cautelar. Y en materia de arbitraje la CS lo aguanta porque la
autonoma tiene gran preponderancia y se puede pactar normas aplicables, en cambio, el
tribunal de NY aplica su norma.
La ley chilena permite esa ley de autonoma de la voluntad, entonces, no ira en contra de
la norma imperativa del 16 inciso 1, porque los bienes situados en Chile quedan sometidos
a la ley chilena igual porque es la ley chilena la que permite remitirsre a la autonoma de la
voluntad. En cambio, si aplicas una sentencia de un tribunal alemn, ste aplica su ley, y
eso va en contra del artculo 16 inciso 1.
Estatuto real y el Cdigo de DIPRI o de Bustamante
El cdigo de Bustamante sigue la misma postura conflictual que el CC chileno.
Cul es la norma aplicable segn el CB? La ley de la situacin, o sea, la ley del lugar
donde se sitan los bienes.
El factor de conexin del 16 inciso 1, en tanto norma de conflicto, es la situacin.
153

Acurdense que se aplica el CB cuando la ley chilena se remite a los principios de derecho
internacional y a los tratados internacionales.
El principio es que los bienes se rigen por la ley de la situacin, la ley es la del lugar donde
estn situados los bienes.
El problema es que las cosas pueden ser corporales e incorporales, muebles e inmuebles.
Las cosas incorporales son los meros derechos. Los derechos pueden ser reales o
personales.
El CB presume la situacin de los derechos, porque no es tan fcil encontrar los derechos,
entonces, presume dnde se encuentran situados. Y, distingue:
1) Derechos personales o crditos: para saber dnde se entienden situados, utilizan tres
factores de conexin: lugar donde se contrae la obligacin, del domicilio del deudor,
la residencia del deudor. Cambia el factor por domicilio, y si no puedo acreditar el
nimo, me voy a la residencia.
2) Derechos reales: hay que distinguir:
a. Inmuebles: dnde estn situados los bienes
b. Muebles:
En el caso de los derechos, va a presumir la ubicacin del derecho. La regla del CB dice
que los bienes se rigen por la ley de su ubicacin. Aqu presume ciertas situaciones:
respecto de estos derechos (propiedad industrial) estn ubicados en el lugar donde se
registran, lo mismo con las concesiones mineras.

La sucesin en Derecho Internacional Privado

Desde la escuela francesa del siglo XVII y luego la escuela holandesa, se empez a discutir
cul es el derecho aplicable a la sucesin.
En chile, el derecho aplicable a la sucesin es la ley del ltimo domicilio del causante.
Artculo 955:
Qu enredada la redaccin.
Este principio tiene excepciones, y la excepcin confirma la regla.

154

Excepciones:
1. Artculo 15 N2 CC
2. Artculo 998 (saberse este artculo de memoria, si no eres capaz de explicarla bien,
aprndetela de memoria)
Quiero volver al estatuto de los bienes, en que decamos que los bienes se rige por el lugar
donde se encuentran los bienes. Este principio se llama lex rei sitae. Hay otra excepcin a
este principio lex rei sitae, que es la sucesin. La nica excepcin a este principio lex rei
sitae, al 16 inciso 1, es la sucesin, el artculo 955.
El artculo 955 dice que la sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante. La norma
de conflicto es bilateral. Es aplicada a la sucesin testada e intestada porque no distingue.
Veamos las dos excepciones:
1. Artculo 15 N2:
El artculo 15 es una norma que se aplica slo a los chilenos, y cuando estn en el
extranjero. Y el N 2 dice:
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Somete a los chilenos que estn en el extranjero pero slo respecto de sus
cnyuges chilenos.
Si el causante es de nacionalidad chilena,
Estas son normas imperativas en materia de sucesin intestada, pero se puede
otorgar testamento en Chile.
La CS ha dicho que no es posible dar lugar a un exequtur cuando la sentencia que
se ha dictado en el extranjero que recae sobre asignatarios no respetan la ley
chilena, porque vulnera normas de orden pblico.
Hay que distinguir cmo puedo otorgar testamento en el extranjero, se puede hacer
de dos maneras: usando la ley chilena y la ley extranjera.
En el Artculo 15 N2 el causante es chileno, los asignatarios son chilenos. El lugar
de fallecimiento es en el extranjero.
2. Artculo 998:
Es una excepcin complicada porque la redaccin de la norma es muy deficiente.

155

El causante es extranjero y slo es aplicable en la sucesin intestada. Aunque

alguna doctrina, como la de Jos Clemente Fabres, dice que es aplicable a la
testada, pero no lo comparta nadie porque la norma es muy clara porque dice que
es slo aplicable a la testada.
Otorga derecho de preferencia especial para pagarse sus derechos hereditarios con
los bienes situados en Chile.
El artculo 998 dice:
Se aplica la sucesin intestada nica y exclusivamente.
Qu fallece dnde? Que fallece dentro o fuera del territorio de la repblica. Ha de
entenderse la aplicacin de esta norma, como excepcin al 955, cuando sucede
fuera. De lo contrario no sera una excepcin se aplicara el 14.
A qu ttulo tendrn los derechos? A ttulo de herencia o de alimentos, a ningn
otro.
sobre la sucesin intestada de un chileno, dice que el extranjero fallece teniendo
su ltimo domicilio en el extranjero, segn el 955 la sucesin quedara sujeta por el
derecho extranjero, pero segn este artculo si los asignatarios chilenos estn en el
extranjero, entonces sus derechos tendran que regirse por la ley chilena.
(me confund)
Ejemplo: si la ley alemana me da derechos a y b, la ley chilena me da derecho a a,
b y c. Entonces me conviene
Esto sirve que mi padre, que muri en Alemania, si yo soy chileno, tena bienes en
Chile.
Es una excepcin al 955 porque no se aplica para los derechos de los asignatarios
chilenos, la ley del ltimo domicilio del causante.
La ley de impuesto a la herencia dice que se debe demandar en Chile para poder
pagar el impuesto, por lo que en realidad nunca se aplica el 955.
Cmo puedo otorgar vlidamente un testamento en pas extranjero?
Lo puedo hacer de dos maneras: usando la ley chilena y usando la ley extranjera.
Cmo podramos otorgar vlidamente un testamento usando la ley chilena? Dnde? En
el consulado chileno.
Los cnsules quedan regidos por el derecho chileno (por el reglamento consular) y por el
derecho alemn (porque estn en suelo alemn)
La ley 1027 dice que es vlidos los testamentos otorgados (que debe ser escrito porque es
un acto ms o menos solemne) en el pas extranjero en la medida que se haga constar su
otorgamiento.
156

La clase pasada vimos el reenvo, conseguir ese apunte, es fundamental

23 Clase (06-06-2014)
Reconocimiento de actos y decisiones
Aqu existen dos materias:
1. Exequtur
2. Los exhortos internacionales: no lo vamos a ver as, nosotros lo vamos a ver en el
pilar de cooperacin jurdica.
Exequtur
Aqu t reconoces un acto que naturalmente no tiene ningn valor, y lo haces a travs de
un visto bueno que da la CS, y ese es el concepto de exequtur.
Es el procedimiento mediante el cual la CS dota de reconocimiento a las sentencias
pronunciadas por tribunales extranjeros, mediante el trmite de exequtur.
En derecho comparado, es el mximo tribunal de cada pas el que se encarga de tramitar
esto.
Para permitir que dentro del pas se reconozca y/o ejecute una sentencia o laudo arbitral
extranjero.
Constituye una revisin de toda resolucin dictada por un tribunal extranjero que quiera
cumplirse en Chile () no es sino (ver power point)
El ao pasado la CS precis qu se refera con esto, porque dice toda clase de
resoluciones, pero las resoluciones pueden ser autos, decretos, interlocutorias o
definitivas.
Cuando un tribunal pide que se notifique al demandado, es una resolucin, no cabe duda,
pero eso es un decreto.

157

Ah lo que t haces es un exhorto internacional, para que se notifique a la otra parte. En

los exhortos internacionales tambin pides la ejecucin de una resolucin judicial. No es
tan cierto que el exequtur sea para toda resolucin judicial, no es tan as.
El exequtur est hecho nica y exclusivamente para reconocer y ejecutar en Chile
sentencias definitivas firmes o laudos arbitrales firmes.
El ao pasado se neg un exequtur respecto de una medida cautelar que haba decretado
un tribunal extranjero para ejecutarlo en Chile. La CS dijo que esto no es un laudo arbitral
extranjero, es una resolucin. No es el camino el exequtur, lo que debe hacerse es un
exhorto internacional pidiendo que se lleve a cabo esto en Chile.
El mbito de aplicacin del exequtur es la sentencia definitiva.
Marco Jurdico:
El procedimiento de exequtur se encuentra regulado en el Libro I, Ttulo XIX, del CPC,
desde el artculo 242 al 251.
Las normas generales de exequtur estn en el CPC. Dicen qu tribunal es competente,
cul es el procedimiento que tiene que llevar a cabo la CS y, adems, dice cules son los
requisitos generales para que la CS lo lleve a cabo.
Hay otro cuerpo de leyes que es la ley 19971 sobre arbitraje comercial internacional, que
tambin regula en el artculo 36 el exequtur de laudos arbitrales en el extranjero. Regula
el exequtur en sentencias extranjeras.
Adems tenemos otro cuerpo de ley que regula el exequtur de las sentencias extranjeras
por divorcio judicial.
Cuando se pide el reconocimiento de laudos arbitrales en Chile por medio de exequtur, la
CS aplica la ley 19.971. Se pide ac en Chile porque el ejecutado tena bienes en Chile. Se
puede aplicar esta ley porque la misma ley lo dice.
Criterios legales para concederlo
El sistema de exequtur chileno es un sistema de cascada, se establecen tres criterios, en
que uno es aplicable en la medida que se cumpla el otro, o sea, si no se cumple el primero
hay que ir al segundo; si no se cumple el segundo hay que ir al tercero.
1. Atendiendo a lo estipulado en los tratados internacionales (art. 242, CPC)

158

2. Principios de reciprocidad (art. 242 y 244 CPC):

Se ve si hay reciprocidad con Argentina, en que se analiza si Argentina cumple las
sentencias dictadas en Chile. La CS tiene que acreditar que hay reciprocidad positiva y que
no hay reciprocidad negativa. En el caso in the rass (del N 2349) esto se discuti
expresamente, en que Kery y compaa present escritos en que se acredita que EEUU no
estaba cumpliendo fallos chilenos porque no haban tratados internacionales. No slo hay
que demostrar que los tribunales EEUU dieron lugar a sentencias dictadas en Chile, sino
que tambin
Yo creo que los criterios de reciprocidad deben desaparecer porque los estados no pueden
estar cumpliendo por la ley del ojo por ojo o del talin. Adems que, en la prctica es
impracticable. Los artculos del 243 y 244 es letra muerta.
3. Regularidad Internacional:
Consiste en que, a falta de los criterios anteriores, el artculo 245 del CPC establece 4
requisitos copulativos para otorgar el reconocimiento:
Es el escaln ms importante, porque hay 280 estados en la comunidad internacional y
nosotros tenemos 13 tratados, por lo que en Chile generalmente se pasa a este escaln.
Son 4 requisitos formales que deben cumplirse, en que la CS, aun no habiendo
reciprocidad, pueda dar lugar a la CS:
a. Que la sentencia no sea contraria a las leyes de la repblica:
Si en Chile se ha rechazado el exequtur de sentencias que declararon heredero con
tales o cuales derechos hereditarios en el extranjero porque contraviene la norma
de sucesin en Chile. se ha rechazado sentencias extranjeras que decretan medidas
cautelares o embargos sobre bienes situados en Chile. Si el contenido de la
sentencia es contrario a la ley chilena, no se puede aplicar el exequtur.
Pero, no se tendrn en consideracin las normas de procedimiento a las cuales
deberan estarse en el juicio en el extranjero. Este precepto es abiertamente
inconstitucional, va en contra del principio de igualdad a la justicia y de igualdad
ante la ley, porque este procedimiento dice que da lo mismo las normas de
procedimiento, pero nuestra legislacin dice que s importan las normas de
procedimiento porque el procedimiento se tiene que ajustar a una norma racional y
justa.

159

Esta cosa no es otra cosa que el principio de territorialidad chileno.

En Chile el dipri est muy menguado por el principio de territorialidad, porque el
dipri existe en la medida que se reconozcan tratados internacionales.
b. Ni a la jurisdiccin nacional:
Quiere decir, que no se opongan a la jurisdiccin nacional.

Existe una modificacin expresa en la ley de matrimonio civil respecto de la

sentencia extranjera.
Las sentencias penales extranjeras se ejecutan por medio de una figura que se llama
traslado de condenados. Si condenan ac a un argentino, que se vaya a cumplir a
Argentina, lo mismo pasa con un peruano, el ao pasado celebramos un tratado de
traslado de condenados con Per.
Las sentencias de condena en el extranjero se tramita a travs de la figura del
traslado de condenados.
c. Que la parte contra quien se intenta hacer valer haya sido debidamente
notificada:
Esto es importante porque el DL 2349 que regula los contratos internacionales del
Estado, que fue hecho el ao 1978. En una de sus normas aprovech la posibilidad
de modificar esto. Antes del ao 78 el CPC exiga que se probara que la persona
haba sido notificado en el juicio en el extranjero. Con el DL 2349 se modific esto,
se refiere a que la persona que es el demandado) en el juicio de exequtur sea
notificada de la accin de exequtur. Muchas veces en que pides el exequtur de la
sentencia de divorcio y nulidad que se El problema es que hay que notificarlo
all y hay que hacer un exhorto; el problema es que los exhortos se estn
demorando 8 meses, para que el tipo de all nombre un abogado y conteste la
demanda de exequtur que se interpuso en Chile.
d. Que se encuentren ejecutoriadas segn las normas del pas en que fueron
dictadas
Se tiene que tratar de una sentencia de un laudo arbitral firma. Se acompaa a la
demanda de exequtur una certificacin de que no procede alguna. Estos
procedimientos lo conoce en sala la CS, eso significa que si te mandas un condoro
160

del exequtur lo vas a perder y no hay forma de corregir el error para tu cliente. Si
no consta en el fallo, consguete un documento, porque vas a perder el caso y te
liquidas a tu cliente.
Exequtur en Chile:
Entre Enero de 2000 y Enero de 2014 ingresaron 1431 solicitudes de exequtur en la CS.
-

Fallados 847
Archivados 577
Tramitando 198.

Durante el ao 2013:
-

Ingresados: 120
Abandonados: 102
Tramitndose: 7
Fallados independientemente de la fecha de ingreso: 11

Exequtur de sentencias extranjeras de divorcio y nulidad matrimonial

La ley de matrimonio civil regula normas de exequtur pero establece un reenvo al CPC
primero:
1. Aplicacin de normas generales del CPC
Y luego del reenvo a las normas del CPC; establece normas especiales:
2. Artculo 83 Ley de matrimonio civil: (fraude a la ley)
En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno.
-

Es necesario colocar esto porque en algunos pases se pueden divorciar

administrativamente por el oficial del Registro Civil, como Uruguay.

Entonces, se dice que se va a reconocer en la medida que la resolucin que es objeto
del pedido de exequtur sea dictada por un tribunal y no por un rgano

administrativo.
En China se puede divorciar a travs de un procedimiento judicial, o, cuando las
partes estn de acuerdo, atravs de un trmite administrativo, el que no es vlido
en Chile.

161

Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender

que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio
en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso,
o durante cualquiera de los 5 aos anteriores (ver power point)
-

Esta es la razn por la que la fiscal judicial solicita que se lleve el cese de la

convivencia para que conste.

Aqu ya se present la demanda de exequtur en la secretara de la CS, y ene l
primer otro s acompaas documentos: copia de la sentencia. En el caso de un
arbitraje o reconocimiento de un laudo arbitral extranjero acompaas copia del
laudo arbitral y copia del acuerdo de arbitraje para que al tribunal le conste que

pactaron someterse a arbitraje.

Este requisito consiste en que la CS tiene que ver si estas personas se hicieron los
pillines y se fueron al extranjero a pedir el divorcio o la nulidad porque saban por
anticipado que si la pedan en Chile, los tribunales chilenos aplicando su ley iban a
rechazar la nulidad o el divorcio. Entonces, ven lo que dice la ley argentina y se van
a argentina. Entonces, la ley presume de derecho que hay fraude a la ley en esta
materia, que en realidad es fraude a la jurisdiccin, porque las partes lo que hacen

es fijar domicilio en Argentina.

La ley chilena dice que si la sentencia que dict el tribunal argentino la dict en el
2015 y yo tena domicilio en Santiago en el 2014, presumo de derecho que deba

haber pedido el divorcio aqu, y si fue para all es porque me quera hacer leso.
Es una presuncin de mala fe del actuar de la presentacin de la demanda.
Y se fijan los plazos de 3 y 5 aos, dependiendo de si es con o sin cese de
convivencia.

Exequtur de laudos arbitrales extranjeros

Posicin del curso: hasta el caso edfi (ao pasado) y hasta el da de hoy, la CS insiste
reiteradamente y de manera errnea a mi juicio, lo siguiente: para poder aplicarse de
laudos arbitrales extranjeros tenemos que aplicar el CPC. Mi pregunta es: Por qu
tenemos que aplicar el CPC si podemos aplicar la ley 19971 por principio de especialidad?
El artculo 36 de la ley de arbitraje internacional se deben aplicar por especialidad.
Es importante esto porque las normas del CPC que estn del 242 al 251, hay una norma
muy complicada que es el 246 del CPC. Hace 100 aos el arbitraje prcticamente no exista.
El artculo 246 seala que para pedir esto hay que acompaar una certificacin del tribunal
162

superior ordinario del lugar en que se realiz arbitraje. Esto ha sido criticado por la
doctrina, me refiero a la profesora Jimnez, que seala que esa norma est exigiendo un
doble exequtur porque tena que pasar por el pase regio de los tribunales ordinarios del
otro pas y adems, por la CS de Chile.
El CPC tiene una lgica contraria: no se pueden ejecutar en Chile las sentencias salvo que
se cumplan estos requisitos planteados.
La lgica de arbitraje internacional tiene la lgica inversa: siempre se deben ejecutar los
laudos arbitrales, salvo que
El onus probandi en las normas de arbitraje internacional lo tiene el demandado. En
cambio, el onus probandi en contexto del CPC lo tiene el
Primero hay que aplicar el 242, que es el de los tratados.
Las sentencias pronunciadas por rbitros dentro de un procedimiento comercial
internacional constituyen laudos arbitrales internacionales, y en el ordenamiento jurdico
chileno el exequtur de estas sentencias posee un estatuto propio, que se encuentra
regulado en 3 cuerpos normativos:
1. Ley 19971 sobre arbitraje comercial internacional (LACI)
2. Convencin de Nueva York de 1958: regula explcitamente el reconocimiento y
ejecucin de laudos arbitrales extranjeros. Es el tratado de naciones unidas ms
aprobado en el mundo, no hay ningn tratado en el mundo que tenga ms
ratificantes que ste.
3. Convencin de Panam de 1975: regula otros aspectos de arbitraje comercial
internacional y tambin regula el arbitraje.
Lo que hay que acreditar es que el laudo es obligatorio (no que est firme) y el laudo es
obligatorio desde que se dicta; pero el 246 del CPC no nos dice eso. Ese es el gran
problema ac.
El CPC se tiene que aplicar pero en lo que no regula el artculo 36.

Los dos tratados internacionales anteriores tienen normas idnticas al artculo 36.

Normas especiales de un exequtur

163

Motivos para denegar la ejecucin de un laudo

Causales reguladas por el:
-

Artculo 5 de la Convencin de Panam,

Artculo V Convencin de Nueva York, y
Artculo 36 de la ley 19.971.

Las causales se agrupan en dos grupos o partes:

-

Las causales que debe probar el demandado

Las causales que puede usar de oficio el propio tribunal para oponerse.

En cuanto a las primeras:

Slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera que
sea el pas en que se haya dictado:
a. A instancias de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el
tribunal competente del pas en que se pide el reconocimiento o la ejecucin.
i.
Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el
artculo 7 estaba afectada por alguna incapacidad o que dicho acuerdo
no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del pas en
que se haya dictado el laudo, o
a. Se refiere a que la parte es incapaz. En Francia las empresas
estatales no pueden celebrar arbitrajes.
b. Vimos el principio de la autonoma de la clusula arbitral
consista en que el convenio arbitral tiene que entenderse un
contrato separado al contrato dnde se encuentra.
c. La doctrina ha dicho que usted perfectamente podra (cientfica o
doctrinariamente interesante) celebrar un contrato de cv y en una
clusula hago una clusula de eleccin de ley, en que someto al
contrato en esa clusula de eleccin de ley. En este prrafo, la
doctrina ms sofisticada, ha sostenido que las partes podran
someter el arbitraje a un derecho distinto. Pero si no se hace, este
convenio se rige por el lugar donde se dicta el laudo, que
normalmente es el pas de la sede, pero no necesariamente tiene
que ser as.

164

ii.

Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente

notificada en la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales
o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, o
a. Similar al recurso de casacin en la forma. Cmo anular una

iii.

sentencia? Nulidad, incompetencia del tribunal, etc.

Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje
a. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo

iv.
v.

de arbitraje: Se llama ultrapetita.

(completar con power point)
(completar con power point)

Luego viene la parte que seala lo que el tribunal, de oficio, puede hacer:
b. Cuando el tribunal compruebe:
i. Que, segn la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje, o
Se refiere a las materias de arbitraje prohibido.
ii. Que el reconocimiento o la ejecucin (completar con power point)
Para saber si un arbitraje es comercial o no, hay que aplicar las normas del COT, que son
tremendamente importantes.
La prxima clase veremos los exhortos internacionales
24 Clase (19-06-2014)_Ayudante
Derecho Sucesorio en Chile
El artculo 999 define el testamento.
Tenemos:

Solamente se puede dejar libre una cuarta de todos sus bienes: cuarta de libre
disposicin.
o Se puede testar todo cuando se pasan las dos lneas de asignatarios

forzosos.
Cuarta de mejoras: disponer de sus bienes aumentando las partes de los
asignatarios forzosos.

Derecho sucesorio en DIPRI

165

El principio en materia sucesoria del Dipri es que la sucesin se abre en el ltimo domicilio
del causante. Artculo 955.
Hay una norma en materia de Competencia Judicial Internacional, 148 del COT, que dice
que ser competente para conocer el lugar del domicilio del causante.
Si un extranjero fallece teniendo su ltimo domicilio en Santiago, va a conocer el juez de
Santiago y con las normas chilenas.
El artculo 148 del COT es la norma general. El derecho sucesorio en el dipri se construye
en base a las excepciones:
1. Artculo 15 N2 CC:
Para que se cumpla esta excepcin debemos cumplir con 3 condiciones o hiptesis:
a. Que el causante sea chileno y
b. muera en el extranjero, y
c. Que la nacionalidad de los asignatarios sea chilena.
Se puede aplicar la ley chilena en estos asignatarios respecto de los bienes de la
sucesin y que ellos van a heredar.
2. Artculo 998 CC:
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en
pas extranjero.
Este artculo se ha entendido como una manera de compensar la situacin que se da
cuando se abre la sucesin. Tienen una preferencia respecto de los bienes ubicados en
Chile.
Requisitos:
a. Causante extranjero
b. Que fallezca en el extranjero,
c. Que los asignatarios sean chilenos.
166

Se cree que existe una redaccin en este artculo por cuanto dice dentro o fuera del
territorio de la repblica, porque entrara en contradiccin con la regla general.
Adems, cuando dice que fallezca dentro o fuera del territorio, se est refiriendo al lugar
donde tiene el ltimo domicilio, no donde fallece en los hechos.
Existe una discusin doctrinaria respecto de si se refiere a sucesin intestada o ambas
sucesiones. En un principio, la solucin fue que se poda referir a cualquier tipo de
sucesin, tanto testada como intestada. Pero luego se ha credo que se aplicara solamente
en materia intestada, por un tema de orden pblico.
3. Artculo 81 CC
Art. 81. N1: La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el
paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y
que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos cinco aos.
Este artculo seala el procedimiento de la muerte presunta. Nos interesa la primera parte
del numeral 1 del artculo.
En caso de muerte presunta, sta debe declararse por el juez del ltimo domicilio, no se
refiere a cmo lo entendemos nosotros, como el ltimo lugar con nimo de permanecer.
Sino que se refiere al ltimo lugar en que la persona estuvo en Chile, independientemente
de que haya sido un trnsito. Por ejemplo: si una persona viene a Santiago. Por ello, es una
excepcin al 955 y al 148 COT.
Sucesin testada
La ley chilena nos dice que una persona puede testar en el extranjero y ese testamento
puede tener efectos en Chile. Existen dos formas de testar vlidamente en Chile:
1. Artculo 17: en base a la ley del pas donde se hace el testamento. Lex locus regim
actum: si el testamento es vlido en el lugar donde se otorg, va a ser vlido en Chile.
ha existido discusin sobre qu pasa con los testamentos ologrficos (se hacen y
firman a mano), porque uno en Chile puede testar de dos maneras: ante un notario y
con 3 testigos, o con 5 testigos. Qu pasa si estoy en Francia y all se aceptan los
testamentos ologrficos por la ley francesa?, es vlido el testamento en Chile?

167

Si est escrito y firmado por la persona que est testando, se considera vlido. Pero
Qu vale ms: la escritura o la firma del causante? Hay jurisprudencia ms moderna
que dice que s se aceptara que solamente estuviera escrito por el causante.
Hay otra discusin sobre testamentos mancomunados (aquel en que todos testamos),
pero en Chile no se puede, porque ira en contra de normas de derecho pblico,
porque la facultad de testar es indelegable (artculo 2004).
2. Directamente en el consulado: que se haga a travs de las leyes chilenas, lo haga un
chileno o alguien que tenga residencia en otro pas. Uno podra testar ante un cnsul
chileno. Va a depender de si el testamento es abierto (

) o cerrado (se enva

la cartula solamente va valija diplomtica al ministerio de relaciones exteriores y

tiene que ser inscrita en la comuna de Santiago). Y, adems, los testigos tienen que ser
chilenos o domiciliados en el lugar donde se otorg. Y debe tener el timbre de la
delegacin, porque lo va a mandar por valija diplomtica.
LEY 19.971
Qu dudas tienen sobre la ley 19.971?
1. Dudas sobre el artculo 1 y cundo se refiere a la sede:
El artculo 1 nunca habla de sede, habla de lugar del arbitraje.
En la primera parte, que es aplicacin de la ley, habla que esta ley rige para aquellos
arbitrajes comerciales internacionales que tengan sede en Chile. Esa sede es la del
domicilio jurdico, del lugar ficto de arbitraje, que sirve para determinar: la ley aplicable y
los tribunales auxiliares.
Pero, cuando dice cundo un arbitraje comercial es internacional (artculo 1.3): este es el
que es el lugar donde sera fsicamente el arbitraje.
2. Ayudante: La tercera hiptesis de arbitraje comercial internacional es la
internacionalidad. Cundo se aplica?
Compaera: Cuando tienen lazos objetivos una persona que solicita el arbitraje.
Ayudante: debe existir el acuerdo de las partes, lo importante es el tema del fraude a la ley.
Porque yo podra tener un contrato con ustedes, y nosotros decimos que es internacional, y
eso podra provocar fraude a la ley.
Cuando se envi el proyecto de ley (esta es una ley modelo) por mensaje al congreso, se
explic ese punto especficamente, en que se deca que para aplicar la internacionalidad
168

ficta tena que existir un factor de internacionalidad objetivo, que es similar a lo que dice la
convencin de Mxico. El problema es que nadie explic a qu se refiere con factor de
internacionalidad objetivo, y ah ha estado esa duda. Y, entonces, no tiene ninguna
aplicacin esa parte del artculo de la internacionalidad ficta. Es importante que tengan
claro que se tiene presente que no debe existir fraude a la ley.

3. Ayudante: Es importante determinar la sede del arbitraje para saber qu tribunales

van a ser los auxiliares del arbitraje. Esto tiene relevancia respecto del nico
recurso, que es la nulidad. Pero tambin en otro sentido: un tribunal arbitral de
cualquier tipo en Chile no tiene facultad de imperio, por lo que si yo quisiera tomar
una declaracin o decretar un embargo o hacer cualquier gestin que requiera
imperio o fuerza pblica, voy a tener que recurrir a los tribunales de la sede.
25 Clase (20-06-2014)
Los exhortos internacionales
Son los actos jurdicos procesales a travs de los cuales una autoridad judicial o fiscal
chilena solicita la prctica de diligencias a las autoridades competentes de un Estado
extranjero. Las diligencias pueden ser de cualquier tipo, como por ejemplo, diligencias
probatorias, que tengan por objeto dar curso progresivo a los autos, incluso la posibilidad
de decretar medidas cautelares, como la prohibicin de celebrar actos y contratos.
Los exhortos pueden ser activos o pasivos:
-

Sern activos desde el punto de vista del estado que pide.

Sern pasivos desde el punto de vista del Estado al cual se pide la diligencia.

Cul es la regulacin normativa que hay en Chile en esta materia?

1. Derecho autnomo: Art 76 CPC
2. Tratados internacionales:
a. Convencin Interamericana de 1976 sobre exhortos y cartas rogatorias.
b. Protocolo adicional: que hicieron los Estados a esta misma convencin, es
un tratado internacional que complementa esta convencin con el objeto de
incorporar formularios para que los Estados se pidieran exhortos a travs de
estos formularios.
c. Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero.

169

Estas tres regulan en Chile los exhortos internacionales. Esas son las que me interesa que
sepan. Son importantes porque fueron consensuadas en las Conferencias Internacionales
de Dipri (CIDIP).
Veamos cada una:
1. Artculo 76:
Es una norma que es un fiasco, que va a desaparecer y ya desapareci en el proyecto de
cdigo procesal civil.
Para tramitar un exhorto, el tribunal requirente (tribunal de familia), para poder formular
esta solicitud para que se practique una notificacin en el extranjero (una demanda de
alimentos), se decrete una cautelar, se tome declaracin a un testigo, el abogado se lo pide
al tribunal, que da lugar. Esa peticin se llama exhorto. El tribunal va a mandar ese exhorto
a la CS, y ah se le va asignar un rol, va a pasar al presidente de la CS que dice que vaya a
la sala a conocer esto, lo distribuye. Y luego se va a la sala respectiva donde va a conocer
esto. Y la sala decreta vista fiscal. Y, manda el documento
Hoy da el tribunal de familia lo manda a la CS, llega en una semana ms a la CS; va a
llegar a la sala luego de 3 semanas, mnimo, desde que el tribunal lo pidi. La sala va a
decir vista al fiscal, y vuelve a la fiscala judicial de la CS, que emana un informe para
decir si puede ser o no notificada en el extranjero. El cdigo dice que la vista del informe es
facultativa, pero en la prctica se hace siempre. La fiscala judicial emite el informe y lo
manda a la sala de la CS. Y luego, la sala dice hgase como dice la fiscal, y entonces se
hace como seal el informe. Se termina la tramitacin en la CS.
Se remiten los autos al Ministerio de Relaciones exteriores (ya vamos en el mes 3 de
tramitacin de un exhorto). Llega a la Cancillera, y ella no tiene sistema de traducciones,
no hay traductores oficiales ah. El peticionario, la parte que pidi el exhorto tienen que
hacerse cargo de la traduccin, la cancillera tiene un listado de traductores y ustedes
tienen que pagar de su bolsillo eso. Con el protocolo adicional se establecieron formularios
para la prctica de los exhortos, hay 3 pases que exigen siempre usar los formularios:
EEUU, Mxico y Panam. Esto los tribunales no lo toman en cuenta.
El juez manda el protocolo, llega a la divisin jurdica de la cancillera y sabe que EEUU no
trabaja sin el formulario, entonces lo manada de vuelta al juez para que llenen el
formulario con las diligencias, porque EEUU no tramita si los mandas con el formulario. El
abogado debe saber traducir la informacin contenida en el formulario. Aqu ya vamos en
el mes 5to. Cuando estn listos los formularios. Se enva el formulario a la direccin
170

jurdica de la cancillera. La direccin jurdica de la cancillera manda un documento a la

embajada de chile en el pas extranjero. Aqu tenemos otro mes ms, porque la cancillera
trabaja con valija diplomtica, las que salen una vez al mes. Ya vamos en el mes 8.
Llega la valija a la secretaria de la embajada de Chile en EEUU, lo manda el departamento
de justicia de EEUU. Ingresa al requerimiento de ingreso internacional. Y, el departamento
de justicia de EEUU lo manda por correo y lo notifica directamente en 24 horas. Entonces,
en 48 horas est de vuelta en la embajada.
La secretaria de la embajada debe mandar el documento de vuelta a Chile a travs de la
valija diplomtica. Llega al Ministerio de Relaciones Exteriores, de ah a la divisin jurdica
de la CS y luego a la CS, para llegar al tribunal. Entonces, nos demoramos un ao y medio
en un trmite que EEUU demora 24 horas en hacer.
Hay pases en que el departamento de justicia lo manda a los tribunales, y no notifica
directamente, por lo que es ms lento aun.
La propuesta del proyecto de cdigo procesal civil es habilitar a que los propios tribunales
de familia manden directamente el requerimiento a la divisin jurdica de la cancillera.
En estos tratados, los Estados no pueden estarse mandando cosas directamente, funcionan
a travs de enlaces, que son las autoridades centrales, que para el 95% de los tratados
internacionales, en Chile, es la Cancillera. De la nica manera en que los jueces pueden
comunicarse con el extranjero es a travs de la cancillera.
Si el proyecto de cdigo procesal civil quiere transformar a la CS que solamente conozca
de las cosas ms importantes, no es posible que est conociendo estas cosas, no es posible
que la fiscal judicial de la CS est conociendo estas cosas y perdiendo tiempo si todos
sabemos que tenemos el protocolo y la convencin.
Propuesta:
-

Que los tribunales se comuniquen directamente con la autoridad central, la

cancillera.
Que la cancillera se modernice y mande los exhortos a travs de correo electrnico
por medio de la ley de firmas electrnicas, y la embajada lo imprime y saca una
nota diplomtica al departamento de justicia de EEUU. As podramos tramitar en
un da este requerimiento.

El protocolo estableci el uso de los formularios. En EEUU, Panam y Mxico los

formularios son obligatorios.
171

Recuerden que se pide el exequtur slo para sentencias y laudos arbitrales firmes. Todas
las dems diligencias se piden por medio de exhortos.
En el proyecto de cdigo procesal civil no hay regulacin para los exhortos internacionales.
Se ha propuesta que se regule por las normas internas.
Hay un principio bsico en la tramitacin de las diligencias de los exhortos: se pide a un
Estado extranjero que haga una diligencia, pero el Estado extranjero lo hace siempre
conforme a su propia ley, conforme a la ley del Estado requerido. Por mucho que tengamos
un sistema de notificaciones del artculo 44, por ejemplo, si la ley de EEUU dice que son
vlidas las notificaciones por telfono, la notificacin es vlida aunque no valga nada aqu.
Las convenciones internacionales, al decir que se realiza la diligencia conforme a la ley del
Estado requerido, imponen el reconocimiento de validez a las notificaciones hechas en un
Estado extranjero.
Derecho extranjero
Uno de los pilares ms importantes del ramo es el derecho aplicable. Las normas de
conflicto determinan el derecho aplicable y le dicen qu normas deben aplicar. Todos los
casos se deben plantear en el asiento del juez chileno. Partimos de la base que un juez
chileno tiene un caso y lo tiene que resolver, y puede hacerlo usando la ley chilena o la ley
extranjera, y esa opcin se la da la norma de conflicto chilena. La norma de conflicto le
puede decir al juez chileno que aplique en Chile derecho extranjero, como en el caso de
sucesiones, matrimonio, forma de los actos.
El juez chileno puede terminar aplicando derecho extranjero porque su norma de conflicto
as se lo ordena.
Al aplicar derecho extranjero tiene que ver varias cosas: aplicarlo bien, aplicar el derecho
extranjero que al que lo remite la norma de conflicto.
El derecho extranjero es un hecho, el derecho no se prueba, el juez debe aplicar el derecho
de oficio. Se tiene que probar el derecho chileno? No. Se presume conocido el derecho
chileno? S.
Y el derecho extranjero tambin? Algn osado puede decir que es un hecho pblico y
notorio no requiere prueba. Pero, se ha discutido qu cosa es en el mundo del derecho el
derecho extranjero.
Aqu han aparecido dos teoras:

172

1. El derecho extranjero es un hecho. Tanto como la muerte de una persona o como el

nacimiento de un hijo, entonces debe probarse.
2. El derecho extranjero es un derecho, hay que reconocerlo como derecho extranjero,
no sigue la misma suerte del derecho chileno pero es un derecho extranjero. Es la
posicin mayoritaria en Chile y la jurisprudencia chilena.
Veamos cada una:
1. Teoras de los que estiman que es un hecho:
a. El derecho extranjero no consta en su contenido, existencia, validez y
vigencia. Si la parte no prueba estas cosas, el juez debe rechazar la
demanda. El problema es que el juez tiene que aplicar el derecho alemn no
porque al demandante se le ocurra sino que porque su propia ley lo dice, en
consecuencia, el tema no es tan simple. El derecho extranjero lo aplico
aunque sea un hecho porque mi ley me lo ordena, no porque a m se me de
la gana. Yo tengo que aplicar el derecho alemn porque Carlos falleci en
Alemania, y el 955 me lo ordena, tengo el principio de inexcusabilidad y no
puedo dejar de aplicarlo. La pregunta es Quin tiene el peso de la prueba?
b. Goldsmidt dice que el derecho extranjero es un hecho pero no es un hecho
cualquiera como el de la naturaleza, sino que el derecho extranjero es un
hecho normativo. Y el tribunal que usa derecho extranjero lo tiene que
aplicar de la misma manera como lo hara con su norma interna. No es el
demandante en la sucesin el que tiene que es el propio tribunal chileno
el que lo tiene que hacer porque es l el que tiene la obligacin de dictar
sentencia y aplicar el 955, que es norma chilena. El impulso procesal tiene
que emanar del juez que aplica derecho extranjero y no de la parte. Es
importante la teora de Goldmist del uso jurdico extranjero porque
nosotros tenemos un tratado que es la Convencin Interamericana sobre
informacin y prueba del derecho extranjero, y adems tenemos un tratado
bilateral con Uruguay del ao 1985 que regula los modos como los jueces
pueden probarlo. Estos dos tratados internacionales dicen que los jueces
tienen que aplicar de la misma manera como lo hacen los jueces alemanes el
derecho alemn. El juez chileno debe convertirse en un juez alemn al
aplicar derecho alemn, en consecuencia, tiene que aplicar no slo la norma
alemana sino que la forma como los tribunales aplican la norma alemana.
En el artculo 1 de estas dos convenciones se alude a la esencia de la teora
del uso jurdico de Goldschmidt, que es usar el derecho extranjero como lo

173

usan los tribunales al cual ese derecho pertenece; se tiene que usar de la
misma manera.
c. Qu implica seguir la teora del uso jurdico de Goldschmidt o la teora del
uso normativo extraprocesal?
i. Cmo se aplica el derecho extranjero? De oficio por el juez.
ii. Quin prueba el derecho extranjero? El juez, tiene el impulso
procesal. El juez tiene la obligacin de indagar el contenido del
derecho extranjero. Cmo lo hace? Tiene que mandar un oficio a la
cancillera nuestra, que usando estas normas va a mandar una nota
diplomtica a la cancillera alemana para que le transcriba la norma
del cdigo alemn. El juez debe acreditar el derecho extranjero.
iii. En esto sigo la postura de los hermanos Villarroel, voy a subir un
artculo que se llama La prueba del derecho extranjero.
iv. Es procedente el recurso de casacin en el fondo. O sea, si el juez
aplica mal la ley extranjera, es absolutamente procedente el recurso
de casacin en el fondo.
Si siguen la teora de que el derecho extranjero es derecho
propiamente tal, siempre es procedente el recurso de casacin en el
fondo, todo pasa para el juez y se presume conocido el contenido del
derecho extranjero y su vigencia.
Pero, en la teora de Goldschmidt no se presume conocido el derecho
extranjero. Esta teora es intermedia.
Si yo considero un hecho de la causa el derecho extranjero, la parte lo
tiene que invocar y probar, el juez no puede invocarlo de oficio. Y
adems, no procede el recurso de casacin en el fondo.
Tarea: Es posible ejercer la accin de inaplicabilidad en contra de la aplicacin de una
norma extranjera en Chile?
La norma de conflicto chilena (955) ordena aplicar el derecho de Albania en materia de
sucesin. Aplico el derecho albano en Chile; esas normas son contrarias a la constitucin.
Entonces, puedo interponer un requerimiento de inaplicabilidad ante el TC? Sera
procedente interponer un requerimiento de inconstitucionalidad? El recurso se
interpondra no
sino que en contra de la norma chilena que obliga a aplicar un derecho extranjero que es
inconstitucional.
174

26 Clase (01-07-2014)_Invitado
Aspectos Legales del Trabajo Consular
(Exposicin del Cnsul de EEUU en Chile)
Quines somos?

Relaciones Pblicas
Administracin
Comercio
Asuntos Econmicos y Polticos
Seccin Consular
Attach de Defensa y Naval
Attach Fuerza Area y Militar
Legal Attach (FBI)
DEA
Oficina de Seguridad Regional

Consulado facilita el pago de pensiones de estadounidenses o de personas extranjeras que

tienen derecho a ellas y que viven en Chile, para que se les paguen en Chile.
La extraterritorialidad del Artculo 6 seala que los delitos cometidos en el extranjero por
un chileno (como en el caso de un delito cometido por un chileno contra otro chileno),
puede ser extraditado y juzgado en Chile. En el caso de la ley de EEUU, se establece lo
mismo en el caso de un estadounidense que comete un delito en Chile.
Cmo hacerse ciudadano estadounidense? Por medio de:
-

Ius Solis: quienes nacen en el territorio nacional.

Ius Sanguinis: derecho de los hijos de adquirir la ciudadana de sus padres.

Casos problemticos:
-

Hijos nacidos de diplomticos

Hijos refugiados en pases sin Ius Solis.
Otros

Ante la ley chilena, uno puede tener una sola nacionalidad, salvo en el caso de la
nacionalidad espaola porque hay un tratado de binacionalidad.
En el caso de EEUU, se pueden tener muchas nacionalidades, pero se considera que la
nacionalidad estadounidense es la principal.
175

Se tiene inmunidad diplomtica producto de la Convencin de Viena sobre el derecho de

los tratados y sobre relaciones consulares. Tambin por esta convencin, el Estado tiene la
obligacin de comunicar la detencin de un extranjero a su consulado (si no lo hace,
genera responsabilidad internacional del Estado). Esto se discuti mucho y se lleg a que
se trata ms bien de un derecho del ciudadano a que se informe a su consulado cuando la
persona lo solicite, con el fin de tener asesora legal consular.
Esto se seala en el artculo 36 de la Convencin de Viena de relaciones consulares de 1963.
Un estadounidense no puede casarse en el consulado de EEUU, porque no es competencia
federal sino que es competencia estatal. En cambio, la ley rusa s entrega competencia para
celebrar matrimonios ante el cnsul ruso en Chile, pero el problema es que este
matrimonio es nulo en Chile, para la ley chilena.
En el caso de los testamentos, la ley de EEUU seala que no se pueden hacer testamentos
en la embajada de EEUU. En cambio, la ley chilena s permite que un chileno pueda testar
ante un cnsul chileno en el extranjero.
Adems, toda actuacin que haga el consulado de EEUU se rige por la ley de privacidad.
Por ejemplo: si un chileno se casa con una estadounidense, el consulado de EEUU no
puede dar informacin sobre el paradero de la estadounidense en EEUU, pero si ellos
tuvieran un hijo en comn, entonces podran darle la informacin al hijo. Sin embargo, si
se puede compartir informacin por otros canales, como es el caso del FBI con la PDI.
En el consulado hay una lista de abogados estadounidenses a los que se puede contactar
para llevar un proceso o un trmite en EEUU.
En el consulado se pueden presentar declaraciones.
Todo documento que se enve a EEUU debe ser firmado ante el consulado de EEUU y no
ante autoridades chilenas.
El convenio de La Haya de 1980 sobre los efectos civiles de la sustraccin de menores,
seala que en el caso del secuestro internacional de menores, por ejemplo, que un padre se
separe de su cnyuge en EEUU de hecho y se traiga a Chile a sus hijos en comn, para
solicitar que se devuelva la custodia del menor al padre que se encuentra en EEUU, esto se
puede solicitar en el perodo mximo de un ao despus de ocurrido el secuestro. Adems,
el juez debe determinar si se cumple con requisitos del convenio. Y, en el caso del secuestro
ilegal del pas, para llevarse a una persona a otro pas, en ese caso se debe llevar al nio a
su pas de origen y all continuar con el proceso legal.
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En el caso de EEUU, para que un Convenio sea vlido no necesita aprobacin del congreso,
mientras que el Tratado s lo necesita para ser vlido.
Si una madre chilena trae a su hijo a Chile desde EEUU y el padre es estadounidense, hay
que considerar que para que ese padre pueda obtener la custodia de su hijo, siempre los
tribunales chilenos se rigen por el inters superior del nio; adems que, si ha pasado ms
de un ao de tener su residencia habitual en Chile, los tribunales chilenos no han otorgado
el cuidado definitivo al padre estadounidense. Al padre lo representara la CAJ a travs de
su oficina internacional en Chile. Los tribunales de familia son reacios a otorgar la peticin
del padre de devolver a su hijo a EEUU, sobre todo cuando ha pasado ms de un ao.
Chile tiene un tratado con EEUU en materia de pensiones y beneficios de seguro social.
Est obligado el cnsul a entregar informacin a autoridades chilenas? No, salvo que sea
requerido por un proceso judicial.

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