LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO. Un enfoque metodolégico Francisco Celis Mendoza Ayma 1. Introduccién. Una reciente sentencia expedida por la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en Segunda Instancia en un proceso inmediato con registro No. 186-2016-1- 1826, de fecha 16 de mayo del afio dos mil dieciséis, permite apreciar con claridad quepara la procedencia del proceso inmediato en situaciones de flagrancia delictiva, es necesario que la causa probable esté configurada siempre con prueba directa. De manera esquemética para la procedencia del proceso inmediato se requiere tres condiciones: i) la situacién de flagrancia, ii) causa probable, y ii) prucba directa, En ese orden, no procede el inicio del proceso inmediato, ain en supuesto de flagrancia, si la causa probable esta configurada con prueba indirecta 0 indiciaria', pues por su celeridad el disefio normativo del proceso inmediato limita a las partes la produccién amplia de prueba. El eje central de la justificacién del proceso inmediato, qué duda cabe, es la formacién directa.En efecto, la realizacién de un hecho punible en situacién de flagrancia, con inmediatez temporal y personal,” condiciona la configuracién de una causa probable, por la informacién directa producida por las fuentes. No se trata solo de un supuesto de facil e inmediata construccién de una imputacién concreta, sino fundamentalmente de la factibilidad de produccién de esa informacién en juicio. Por esa razén no procede el inicio del proceso inmediato por flagrancia delictiva, aim con causa probable configurada, pero sobre la base de prueba indirecta. El proceso inmediato est diseitado para emitir una pronta sentencia inmediata; empero para ello requiere de un‘caso facil” con prueba directa y disponibilidad inmediata de sus 11 Podria dar lugar a otro tipo de proceso especial o, en su caso, la formalizacién de investigacién preparatoria 2 00354-2011. PCH/TC «in este sentido cabe sefalar que Ta flagrancia es un instituto procesal con relovancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Asi, la flagrancia se eonfigurara cuando exisla un conoeimiento fundado, directo e inmediato del hecho punibie ue se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular configuracién, es necesaria la urgente intervencién de la Policia para que actte conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifca la excepcién al prineipio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situacién particular de la urgencia que, en el caso, concutriendo los requisitos de la inmediatcz temporal ¢ inmedistcz personal de le flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervencién policial». (FI. 2fuentes. Empero, requiere como presupuesto una imputacién concreta configurada como causa probable en una situacién de flagrancia, con inmediatez. temporal y personal,’ ¢ informacion directa producida por las fuentes inmediatas. El caso en resumen es el siguiente: “Un Tunes por la maiana en un condominio una eserupulosa madre bafa a su menor hijo JSCL, de de 7 ais de edad; la madre perebe que el ano del menor se encuentra enrojcido, y pregunta que ¢s lo que pasé; el menor sefala que el dia anterior su vecino un sujeto apodado “Bigotc” le introdujo un dedo con saliva en el ano; slarmada y conjuntamente con los otros vecinos aprehenden al sujto apodado “Bigot es golpeado, interviene la polica; se practica se préctica un examen y el resultado es que la parte per anal del menor se encontraba rojiza" Se expide sentencia condenatoria en primera instancia, sobre la base de indicios; el juzgado de primera instancia considera como fuente de prueba la declaracién del ‘menor, y un certificado médico legal. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia Se hace necesario refrescar algunos conceptos bisicos de Derecho Probatorio, para comprender la dinimica de la prueba en el proceso inmediato por flagrancia 2.Anformacién. Elementos de conviccién y de prucba. La informacién o datos de la realidad es el punto de referencia epistémico de todo el derecho probatorio; en efecto, la informacién es el objeto comin de los actos de investigacién y de actos de prucba.Esa informacién proviene del mundo de la realidad.Su produccién y procesamiento en los diferentes estadios es el objeto del derecho probatorio. La informacién sobre hechos condiciona y configuran eldesarrollodel proceso, Se trata de definidas y diferenciadas actividades de: i)descubrir fuentes de informacién; ii)evaluar las fuentes de informacién;iiijevaluar la calidad de la informacién;iv)acopiar informacién de las fuentes:v)preservar las fuentes de informacién, vijdocumentar y perennizar la informacion, sintetizar la informacion, para construir una hipotesis de imputacion ; viii)procesar y sintetizarla informacion para construir una tesis de imputacion; i con la informaciénla realizacién del hecho punible. En lineas generales,se trata de produccién y manejo de informacién; en efecto, el proceso penal, para su objeto limitante, contorna normativamentelas etapas de la 3 00354-2011. PCH/TC «in este sentido cabe sefalar que Ta flagrancia es un instituto procesal con relovancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Asi, la flagrancia se eonfigurara cuando exisla un conoeimiento fundado, directo e inmediato del hecho punibie ue se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular configuracién, es necesaria la urgente intervencién de la Policia para que actte conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifca la excepcién al prineipio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situacién particular de la urgencia que, en el caso, concutriendo los requisitos de la inmediatcz temporal ¢ inmedistcz personal de le flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervencién policial». (FI. 2metodologia de la investigacién, para la busqueda de la verdad con limites normativos infranqueables.Su configuracién metodolégica es centralmente limitante; en efecto, se trata por un lado: ijevitar procesos penales cargados de sospecha, de prejuicios 0 mala conciencia; en efecto, la aproximacién razonable a la verdad ~datos de la realidad- opera como verdadero limite a la pulsién punitiva; por otro lado, ii)limitar racionalmente la bisqueda de la verdad y demostracién evitando la afectacién de valores vitales de la convivencia humana en civilizacién.En ese orden, la ley se instituye en una necesariagarantia y limite normativo-nunca en su fundamento- en la bisqueda de la verdad y su demostracién, La bisqueda de la verdad y su demostracién no debe exceder determinados limites normativos y epistémicos, pues su desborde, cualquiera sea el costo, distorsionaria la verdad operando en sentido opuesto a su aproximacién, 3. Actos de investigacién y actos de prueba. La basqueda de informacién requiere de actos de investigacién; en efecto, se realiza actos de investigacién, porque “no se conoce”, porque “no se sabe”; su objeto es indagar © averiguar. Conforme a ese objeto se configuran los actos de investigacién; en efecto, si el sujeto cognoscente no conoce, tiene duda o sospecha razonable sobre la realizacion del hecho, entonces orienta su actividad en biisqueda de fuentes de informacién; y, una vez halladas la fuentes de prueba se trata de obtener la informacién 0 datos que pueda proveer esas fuentespara superar ese desconocimiento o duda. Los actos de prueba o actividad probatoria son cualitativamente distintos a la actividad de investigacién. El acto de prueba presupone que el sujeto cognoscente conoce, tiene informacién de sus fuentesy pretende demostrar su afirmacién con esa informacién.De nada sirve el conocimiento —de la informacién y sus fuentes- que tenga el sujeto cognoscente si no tiene la técnica y destreza en su manejo para demostrar* su tesis. Estasactividades cognitivas conobjetivos diferentesdeterminanun disefio de técnicasadecuadas a las caracteristicas de su objeto; por tanto, son esencialmente diferentes,pues se adecuan razonablemente a su objeto; no obstante, procesan la misma informaciénpero con un modo configurativo diferente de la contradiccién, La configuracién del contradictorio en la actividad de investigacién ser diferente a la configuracion del contradictorio en la actividad de prueba o demostracién en juicio oral. En efecto, en ambas actividades la calidad de informacién es filtrada o seleccionada mediante contrastacién 0 contradictorio como método; en efecto, en los actos de busqueda y obtencién de informacién, por propio interés de la fiscalia o del imputado, debe ser contrastada —contradiccion-; por tanto, es necesario que la parte interesada testee la informacién y verifique la calidad epistémica de esta.Esa contrastacién de la informacion es necesaria para la parte que quiere asegurar la calidad de la informacién, asi su contraparte no oponga contradiccién. 4 Técnica probatorias, antes que técnicas de litigacién.Las normas procesales modulan el contradictoriopara evitar su desnaturalizacién; en efecto, la perversién de la contradiccién se presenta cuando se transmuta en un contradictorio aparente o formal; se pervierte el contradictorio cuando deviene en un contradictorio antagénico de pura competencia; se pervierte el contradictorio cuando el contradictorio es de pareceres, de estimaciones vacios de contenido fictico. a. Investigar. Alcances Investigar es indagar, averiguar porque no se conoce, 0 solo se sospecha, o solo se ticne un conocimiento aproximado. El alcance de la investigacion depende del grado de conocimiento que se tiene del hecho y de Ia imputacién; una cosa es no conocer el hecho que se pretende investigar, otra conocer en grado de posibilidad, y otra muy distinta en grado de probabilidad*.La investigacién, por su propio objeto, tiene determinados alcances; no es lo mismo realizar una investigacién de alcance exploratorioque realizar una investigaci6n de alcance relacional o causal = Exploratoria y Diligencia Preliminares. Todos los dias se realizan delitos; y los primeros datos son generalmente del hecho punible, asi se tiene el cadaver de la presunta victima de homicidio, la fractura de las puertas del inmueble en un presunto hurto, el titulo valor con firma adulterada en una presunta falsificacién, etc. Empero, son escasos los datos de imputacién o de vinculacién de ese hecho punible a una persona. Si los primeros datos de entrada ain no son definitorios de la realizacién de un hecho punible o de su vinculacién a una persona, entonces se esté en un nivel bisico de investigacion, y, por tanto el alcance de la investigacién sera basico 0 exploratorio. Ahora bien: i)para establecer si se realiz6 el hecho punible, -Caso Ciro Castillo-; 0,ii) si se cuenta con datos de la realizacin del hecho punible, para establecer elementos 0 datos que vinculen a una persona con la realizacion de este hecho.En cualquiera de estos dos supuestos se requiere realizar investigacion de alcance exploratorio, Erradamente se cree que esta investigacién por ser exploratoria no es rigurosa; por lo contrario, este nivel de investigacion requiere de mayor creatividad y esfuerzo intelectual. Con la informacion obtenida de esta investigacién finalmente puede concluirse que existe indicios suficientes de la realizacién del hecho punible y de su vinculacién a una persona -sospecha razonable-, entonces se reformula los alcances de la investigacién, y en ese orden se formaliza investigaci6n preparatoria. Continuar Ja investigacién en nivel de diligencias preliminares con alcance exploratorio, no obstante que ya existe sospecha razonable de la realizacin del hecho punible y su imputacién; en efecto, formalmente el alcance de la investigacién seria “exploratorio”, pero en realidad la investigacién tiene un alcance relacional o causal. Esta 5 Ese grado epistémico determinard las decisiones fiscales y judiciales.mala préctica enerva el contradictorio y, por tanto, el derecho de defensa y susefectos pueden ser nulificantes, pues imposibilita un control de los sujetos procesales = Causal y/o relacional, Formalizacién de la investigacién preparatoria, En supuestos que se cuente con indicios suficientes de la realizacién del hecho punible y de elementos que vinculan su realizacién a una persona —sospecha razonable-; entonces, la investigacién adquiere otro alcance; en este supuesto existe In necesidad de que el Ministerio Piblico se plantee una hipdtesis de investigacién; esta tiene un aleance necesariamente causal 0, en su caso, relacional;en consecuencia, son los supuestos en que concurren elementos de conviccién dela realizacién del hecho punible, ¢ indicios que vinculan al imputado con la realizacién del mismo; en ese orden, metodologicamente se debe plantear una hipétesis de probabilidad causal o relacional entre el hecho punible, como variable dependiente, y la imputacién a una persona, como variable independiente. Conforme a esa variable se orienta todos los actos de investigacién ajustados a la hipétesis, propuesta; asi por ejemplo, “Probablemente Juan causé la muerte atropellando con su vehiculo, por conducir 60 Km/h, no obstante que el limite maximo permitido es de 30 Km/h” Lo fundamental serd que ambas variables,expresadas en proposiciones fcticas, estén directamente referidas a los elementos constitutivos del tipo; “las variables o términos de la hipétesis deben ser comprensibles, precisos y lo més concretos posibles. Términos vagos 0 confusos no tienen cabida en una hipdtesis”*, Asi “culpa”, “negligencia”, o “gran velocidad”, son conceptos imprecisos y generales que deben sustituirse por otros més especificos y coneretos. Si se tiene como objeto investigar, entonces, “las variables de la hipotesis deben ser observables, asi como la relacién planteada entre ellos, o sea, tener referentes en la realidad (...) no ineluyen aspectos morales”ni conceptos juridicos o apreciaciones. Los elementos de la calificacién juridica sirven para ordenar el planteamiento de la hipétesis, pero no pueden sustituir los fficticos concretos. La gravitacion de la investigacién dependera de la informacién 0 datos de la realidad con que se cuente al inicio de la investigacion preparatoria. En ese orden, la investigacion se orienta obtener informaci6n de: i)la variable independiente —imputacién- deii) la variable dependiente —hecho punible-, y de iii) su relacién causal entre ambas variables. 6 HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto, y otros Metodologia de la Investigacién, Quinta edicién 2010. Editorial MC Graw Hill, p. 96 7 HERNANDEZ SAMPIERL, Roberto, ibidem p. 96‘Terminada la investigacién preparatoria, comesponde verificar si se ha reunido mayores elementos de conviecién —informacién 0 datos- que permitan el salto del nivel epistémico de una sospecha razonable a una causa probable -probabilidad positiva-; y, metodologicamente de una hipétesis de imputacién de un hecho punible, a una tesis de imputacién de un hecho punible. En este supuesto con la informacién obtenida durante la investigacion preparatoria el Ministerio Pablico debera presentar un reporte de la investigacién, pero con los requisitos de la acusacién —art. 349 del CPP-; el evaluador de ese reporte acusatorio serd el Juez de Investigacién Preparatoria. Una gran parte de delitos flagrantes, y en otros supuestos de casos ficiles, configurandesde el iniciocausa probable; por esa razén el transito por la etapa de investigacién preparatoria es ritual e imdtil; se cuenta con elementos de conviccién suficientes para formular una acusacién directa 0 requerir la incoacién del proceso inmediato. Empero, una mala prictica devino en formalizar investigacién preparatoria en la generalidad de los casos. 2.3 Técnicas de investigacion y contradictorio. La actividad de investigaciénse orienta a la busqueda de la verdad, es decir de informacién que lo aproxime con la realidad; en ese orden, se vale de manera inmediata de las técnicas de investigacién criminal, y de manera mediata de la ciencia y tecnologia -objeto de la criminalistica-; estas tienen implicita la contrastacién como método necesario para la validacién de la informacién.Sin embargo, la Constitucién y la ley se erigen en su limite; en ese sentido, estas normas contornan y limitan la actividad de investigacién.En ese orden, las normas procesales no tienen como objeto y fundamento la biisqueda de la verdad, sino més bien conforman su limite; éste limite es racional y su regulacién normativa tiene por objeto no exceder limites cognitivos minimos que: i) resten calidad -perviertan- la informacién, 0 ii)afecten el contenido esencial de derechos fundamentales. ‘ujetos y “minimo contradictorio” en la investigacion. El contradictorio siempre debe ser pleno para asegurar la calidad de informacién y/o para evitar la afectacién de derechos fundamentales.No se configura el contradictorio con la sola oposicién para evitar la realizacién dela actividad de investigacién, pucs la oposicién u objecién tiene que tener un objetivo definido: i) bien impedira la produccién de informacién parcial y defectuosa,if) o para impedir la afectacién del contenido esencial de un derecho fundamental.No se trata de evaluar un m4ximo o minimo de contradictorio, sino de ver las diferentes formas de configuracién del contradictorio en la investigacién, y de su configuracién en la etapa de juicio oral Es el Ministerio Pablico, quien tiene que el deber de modular el contradictorio en la investigacién, y orienta su actividad de investigacién para verificar y/o confutar su hipétesis de imputacién del hecho punible.En efecto, el Ministerio Pablico se encuentra en una situacién procesal de poder, en ese orden, tiene el deber de generar situaciones decontradiccién en cada acto de investigacién. No debe generar cortapisas a los actos de investigacién propuesto por la defensa del imputado, pues la situacién procesal de desventaja del imputado es manifiesta. ‘Técnicas de demostracién y contra Demostrar es distinto que investigar; demostrar es probar y, por lo general, es posterior a la investigacién.Se prueba o demuestra porque se conoce, porque se tiene informacion; y, a través de una adecuada técnica de demostracién -técnicas de probar-, pretende convencer a los jueces. La técnica de demostrar se optimiza con la oralidad, pero reducir las técnicas de demostracién a la mera oralidad supone no conocer Ia esencia de las téenicas de probar; en efecto, estd actividad probatoria -demostrativa- no se limita a la mera oralidad, pues puede devenir en cansina y ritual, No se trata de una mera competencia o lid verbal, sino se trata de auténticas técnicas de demostracién, y para este objetivo se puede utilizar todas las, técnicas pedagogicas, expositiva, con recursos didécticos, cafién multimedia, graficos, fotografias. La destreza en el manejo expositivo y demostrativo, sera de capital importancia para ‘generar certeza en los jueces; no se trata de fiscales o abogados defensores que hagan de “shwoman” con dotes histriénicas teatralizando una parodia de juicio oral, o de abogados habiles en el manejo de sofismas y con uso sesgado de las categorias de la dogmética penal; se exige, por lo contrario abogados preparados para el manejo demostrativo de prueba en orden para convencer con la informacién producida en juicio a los jueces; en ese orden, debe sujetarse a las reglas y pautas del ejercicio demostrativo en la actividad cientifica; en sintesis se trata de técnicas de demostracién en un contexto de contradictorio. Sujetos y contradictorio pleno en juicio oral Sn el desarrollo de juicio se presenta una situacién procesal diferente a la investigacion, que se vertebra con una relacién juridica triangular:i) el Ministerio Pablico y el acusado, como adversarios o partes enfientadas y ii) el juez, como un tercero que heterocompone el conflicto punitivo. De hecho el proceso penal y especificamente el juicio oral es mas que una relacién juridica, es una situacién juridica; empero, el espinazo de esa situacién juridica es esa elemental y necesaria relacién procesal. Precisamente la consideracién de la relacién juridica procesal como columna vertebral de la situacién juridica que se produce con el juicio oral, es determinante en la configuracién del contradictorio procesal. El contradictorio en la etapa del juicio oral tiene configuracién plena; de entrada se tiene la presentacién de una tesis de imputacién de un hecho punible propuesta por el Ministerio Pablico, y las tesis defensiva u oposicién a la imputacién del hecho punible; son aspectos de la contradiccién; la tesis de imputacién del hecho punible configura el aspectoprincipal de la contradiccién y determinante del contradictorio procesal. La pretension punitiva es el objeto del proceso; empero, con la oposicién se configura el objeto del debate. Estos dos aspectos determinan el contradictorio fundamental, y pautan la pertinencia, conducencia y utilidad toda la actividad probatoria. 3. Prueba directa ¢ indirecta. El caracterdirecto 0 indirecto de la informacién, esta referido a la relacién de correspondenciaexistente entre ila informacién producida por las fuentes y ii)las proposiciones ficticas de la imputacién del hecho punible.En el caso de la prucba directala informacién producida por las fuentes tienen correspondencia directacon las proposiciones facticas de la imputacién; en el caso de la prueba indirecta la informacién producida por las, fuentes noesté en directa correspondencia con las proposiciones facticas de la imputacién; en efecto, esa informacién tiene que ser procesada Iégicamente -a través de inferencias- para construir una informacién que tenga correspondencia con las proposiciones ficticas de la imputacién del hecho punible. Prueba directa y fuentes. En este supuesto la informacién producida por las fuentestiene correspondencia directa con los hechos imputados, en razon de la proximidad temporal y espacial —inmediacion- de las fuentes de prueba con los hechos.Esas fuentes, produccninformacién -clementos de prucba- adecuadas en correspondencia directa a los hechos imputados. Fsa aptitud es porquelas fuentes de prueba tuvieron inmediacion espacial y temporal con larealizacién del hecho punible. El deber de la carga de la prueba corresponde al Ministerio Pablico; por tanto, debe ofrecer esa informacién —prucba- en correspondencia directa con los hechos que afirma fueron realizados. No esta en cuestion este punto, pues es configurativa del contradictorio procesal. La defensageneralmente no cuestiona esa correspondencia directa de la informacién con los hechos imputados; con frecuencia cuestionala calidad o insuficiencia de la informacién o, bien la credibilidad de la fuente, etc.,asi se materializa el contradictorio probatorio.Es impensable, en un contexto procesal, que el érgano jurisdiccional asuma posicién de parte procesalproponiendo informacién y su fuente. Los jueces tienen otro rol, valoran la fuerza acreditativa de la informacién, o la credibilidad de la fuente. La prueba en el proceso inmediato debe ser siempre directa, es decir la informacion producida por las fuentes tienen directa correspondencia con las proposiciones fécticas; empero, aun asi no se puede afirmar que se tiene una causa probable; en efecto, sera necesario evaluar: i) la calidad y suficiencia de la informacién y i) la credibilidad de la fuente, Solo as se configura una causa probable, Prueba indirecta o indiciaria, La prucba indiciaria, es el resultado de un proceso de construccién légica-cognitiva; en efecto, con base en la informacién inicial, producida por Jas fuentes de prueba, se construye otra informacién en correspondencia con las proposiciones fiicticas del hecho imputado.Esa informacién construida_ encorrespondencia- no es producida directamente por las fuentes de prueba; en efecto, inicialmente la informacién producida por las fuentes no tienen correspondencia inequivoca y directa con las proposiciones facticas del hecho imputado; empero, esa informacion original ~dato de la realidad- esel insumo base para la construccién de una informacién ahora en correspondencia directa con las proposiciones facticas del hecho imputado. Ese proceso constructive de informacién esquemiticamente exige: i) la fuente de informacién ii)la informacién-hecho base-iii) inferencias sobre la base de reglas de experiencia, de técnicas, de la logica, de la ciencia-, iv) y la informacién construida en correspondencia alas proposiciones ficticas del hecho punible.Pero, esa trabajo de construccién de informacién es carga de quién tiene la pretensién de probar las proposiciones facticas. Asi el deber de la carga de la prueba de la pretension punitiva corresponde al Ministerio Piiblico-no a otro sujeto procesal-y, por tanto, debe proponer la configuracién completa de la prueba indiciaria: fuente, informacién base, proceso logico y la informacién construida. La informacién base producida por las fuentes de informacién sin correspondencia con las proposiciones facticas del hecho punible, no configuran una causa probable; se requiere todavia un complejo* trabajo reconstructivo. En estos supuestos el Ministerio Piiblico no debe requerir la incoacién de un proceso inmediato, por el cardcter complejo de la construccién de la informaci6n. La informaciénorientada a probar las proposiciones facticas de la imputacién, siempre deben ser propuestas por el Ministerio Pablico. Es indiferentesi: i) la informacion probatoria producida por la fuentes, tiene directa correspondencia con el hecho punible; oii) que la informacién probatoria sea reconstruida por inferencias.En ambos casosse trata de informacién con un mismo objeto: probar las proposiciones facticas de la imputacién del hecho punible. El deber de la carga no admite modulaciones, “quien afirma un hecho debe probarlo” y, “...lebe probarlo” con prueba directa o indirecta. No esté en cuestién ese deber de la carga probatoria, pues es configurativo del contradictorio procesal. En esa linea de pensamiento, se orienta la casacion No. 628 — 2015, que prescribe. Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que el proceso légico constructivo -la esencia de la prueba indiciaria- no necesariamente debe ser propuesta por el Ministerio Piblico; desde esa perspectiva, serd suficiente proponer las fuentes, y producir la informacién base —hecho base-; y, seria el juez quicn desplicgue ese trabajo de reconstruccién l6gica y elabore informacién, para probar las proposicién facticas del hecho punible.Pero con ese criterio se anula o enerva el contradictorio en la esencia del juicio oral: la produccién de prueba, En efecto, no habria forma de cuestionar el proceso légico de reconstruccion de la informacién, y su argumentacién pues éstarecién apareceria materializado con la sentencia, Finalmente seri el juez quién produzca la informacién en correspondencia con las proposiciones facticas de la imputacién del hecho punible. 8 Complejo en el sentido de varios componentes, no en el sentido peyorativo de complicado,Debe diferenciarse dos actividades esencialmente distintas: i) producir informacién, y ijwaloracién de prueba; esta tltima es atribucién de los Srganos jurisdiccionales, valorar la informacion presentada y propuesta por las partes. La actividad de valoracién probatoria esun trabajo légico esencialmente distinto, pues su objeto es un contradictorio configurado por dos pretensiones probatorias correspondientes a dos intereses opuestos: la pretension punitiva y la oposicin. En ese orden su analitica y sintesis abarca los dos aspectos del contradictorio probatorio. 3. Flagrancia y Caso Facil Realizado un hecho en flagrancia, se debe verificar si la informacién, que configura una causa probable, es directa o indirecta.Si es indirecta, no se debe requerir la incoacién del proceso inmediato, pues per se no tiene fuerza acreditativa directa del hecho punible; esa informacién indirecta puede ser equivoca y servir de base informativa para probar también, a su vez, la tesis opuesta de la defensa. Para la procedencia del proceso inmediato, el caso debe ser facil en el sentido que la informacion debe tener directa correspondencia con las proposiciones ficticas de la imputacion del hecho punible; ademds la informacién producida por las fuentes -en el contexto de la flagrancia- debe tener fuerza acreditativa suficiente; y las fuentes deben ser fiables. En el contexto de la flagrancia se presenta una situacién favorable excepcional para la obtencién de informacién que tenga correspondencia directa con las proposiciones fcticas y configurar causa probable; esa informacién directa puede ser suficiente para configurar una imputacién concreta. Con la informacién directa y sus fuentes es suficiente para demostrar la realizacién del hecho imputado en el plenario del juicio inmediato. La minima actividad de investigacién, en situacién de flagrancia, se circunseribe al acopio y aseguramiento dela informacién inmediata y sus fuentes; asi plazo para investigar; resultando inétil formalizarinvestigacién.Empero, fue una prictica generalizada formalizar investigacién preparatoriairrazonable aun en supuestos de saturacién de informacién Si lo decisivo para optar por el proceso inmediato es que supuestos de caso facil, entonces es necesario, para efectos operativos, diferenciarlo de un caso dificil. Se presenta un caso facil cuando se puede aplicar sin problema alguno el silogismo normativo porque: i) la premisa normativa es clara en su interpretacion y ii) la premisa factica no presenta problemas probatorios dado que la informacién producida por las fuentes de prueba estén directamente relacionadas con las proposiciones ficticas; en ese orden, la conclusion del silogismo tiene justificacion légica —interna-. Un caso es dificil cuando: i) existen problemas de interpretacion respecto de Ia premisa normativa, por dos o mas sentidos normativos que puede presentar, en efecto, pueden presentarse supuestos de aparentes conilictos normativos que requieren de una adecuada justificacién de la premisa normativa; ii) 0 cuando la premisa fictica no esconstruida sobre la base de informacion directa, sino que requiere de prueba indirecta, que exige un proceso de reconstruceién légica de la informacién exigiendo una carga argumentativa que justifique la premisa factica como verdadera. En sintesis un caso es dificil cuando es problemitico afirmar la correcciénde las premisas. En ninguno de los supuestos de un caso dificil es procedente el proceso inmediato. 4. Decisiones Fiscales Las decisiones del Ministerio Pablico para optar pori)una salida alternativa,i) un proceso especial, o iti)formalizar investigacién preparatoria, esta condicionado por la suficiencia 0 insuficiencia de informacién que cuente con la noticia criminal; y, a su vez, si la informacién, es suficiente enel modode configuracién de una causa probable. En efecto, [a informa ‘in es el punto de referencia materialque el Ministerio Péblico considera para sus decisiones de inicio: formaliza investigacién, requiere la incoacién del proceso inmediato, emite una acusaci6n directa, etc. Aun s6lo en los supuestos de flagrancia delictivapuede presentarse diversas situaciones: Si esté configurada una causa probable -en un caso fécil-, con fuentes disponibles que produzca informacién en directa corespondencia con las proposiciones flcticas tipicamente relevantes, se debe proponer una tesis de imputacién del hecho punible, y requerir la incoacién del proceso inmediato, La flagrancia condiciona una situacién éptima para la obtencién de informacion directa; sin embargo, aiin en un caso facil, puede concurrir la necesidad de una pericia, para satisfacer la necesidad de informacién que configure plenamente la imputacion, asi por ej, la necesidad de un examen de alcoholemia en los frecuentes delitos de conduccién en estado de ebriedad, o para otro delitos més frecuentes -como el rabo o hurto-cometidos en estado de ebriedad; entonces, en ese breve lapso de las diligencias preliminares se debe realizar esa minima actividad preparatoria, y si es posible su realizacion se formalizara investigacion preparatoria necesariamente. No obstante la situacién de flagrancia clasica, puede ser que por diferentes razones, solo se cuenta informacién indiciaria -indirecta-, en este supuesto no debe requerirse la incoacién del proceso inmediato. Si esta configurada una causa probable con informacion indiciaria producida por las fuentes, sin directa correspondencia con las proposiciones ficticas tipicamente relevantes, se debe proponer una tesis de imputacién, pero no se requeriré la incoacién del proceso inmediato, por la répida gestién del compacto juicio inmediato. Se deberd optar por otro proceso especial distinto al proceso inmediato. Si no esté configurada una causa probable, y solo se tiene una sospecha razonable para plantcar una hipétesis de imputacién del hecho punible, entonces se debe formalizar investigacion preparatoria. El art. 336 del CPP, precisa que para formalizar investigacién preparatoria se requiere de indicios suficientes; en ese ordensi la fiscalia solo cuenta conindicios, y requiere de mayor informacién, entoncesdebe formalizar investigacion preparatoria, En sintesis, queda claro que un criterio para determinar si procede o no formalizar investigacién preparatoria, es determinar si se ha configurado la causa probable con base en prueba directa 0 prueba indirecta, 5. El control d formacién en la Audiencia de Incoacién del proceso inmediato. El juez de investigacién preparatoria en la audiencia de incoacién del proceso inmediato,también tiene como referencia material la informacién -elementos de conviccién- propuesta por el Ministerio Piblico; debe evaluar si esta esdirecta o indirecta, En esa linea la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en la sentencia de vista emitida en el expediente No. 00186-216-1-1826, precis6 que: 5.6. Si la prueba en este tipo de delitos y ottos es esencialmente la indiciaria, es preciso que el recojo de esos indicios para otorgar margenes de conviccién, tiene que ser suficiente, lo que se Togra, normalmente, a través de diversos medios que requieren tiempo y diligencia para ser completos, caso contrario corremos el riesgo de incurrr en errores judieiales que debido a los bienesjuridicos y derechos cn conflict, los perjuicios pueden resulta ireparables, cuando los principios del derecho, nos indican precisamente todo lo contrario, en efeeto cuando hay duda es preciso comprobar para disiparla confirmarla Asi por ¢j,, tiene directa correspondencia con la proposicién que realiza un elemento del tipo por ¢j., la version del agraviado que sefiala “gue ef imputado le puso un cuchillo en el cuello”; es pues informacién directa de la proposicién factica que realiza un elemento del tipo de robo. No tendré correspondencia directa si el agraviado sefiala que el “‘swjeto que le puso el cuchillo en el cuello, vestia una camisa similar al del imputado”. Pero, para resolver la procedencia del proceso inmediato, ademas, debe evaluar si esa informacién directa configura causa probable, El juez de investigacién preparatoria debe realizar un juicio de probabilidad, atendiendo no solo a la informacién directa que configura la causa probable, sino también a la disponibilidad de las fuentes para el pronto juicio inmediato. 6. Juicio Inmediato, Fases e informacion probatoria Se debe diferenciar dos fases en el juicio inmediato:i) de procedencia, y ii) defundabilidad. Para realizar el juicio de procedencia, en clave epistémica, es central; en efecto, atiende a dos objetivos:a) la funcién de garantia -control- y b) de organizacién — preparacién- que corresponde al juez en esta fase; en efecto, la suficiencia de los elementos de conviccién, es uno de los requisitos a controlar. La verificacién de la concurrencia de causa probable sobre base elementos de conviccién directos es de central importancia; en efecto, solo sobre su base se podré organizar el répido juicio oral; en ese orden, sino concurren elementos de conviccién directos y suficientes, el juez deberd sobreseer la causa,La funcién de garantia 0 de control exige una verificacién de la concurrencia de elementos de conviccién suficientes -causa probable-; en efecto, solo la seriedad epistémica de la pretension punitiva habilita el despliegue del célere juicio oral, y ésta radica en su base cognitiva, de tal manera que si no alcanza el estindar de probabilidad positiva de la realizacién del hecho, se tendré que sobreseer la causa. La funcién de organizacién corresponde a la preparacién del debate. Esa preparacién exige configurar el eje del contradictorio sobre la base de los hechos controvertidos, para un debate ordenadodel plenario breve del juicio oral. Es un deber del Juez fijar el contradictorio, y ello supone tener una funcién activa en la fijacién de los puntos controvertidos, promoviendo convenciones probatorias. La segunda fase corresponde al juicio de fundabilidad -mérito-, la produccion de informacién probatoria, en un caso facil, fluyen de las fuentes de prueba directa disponibles en el acto de juicio, con plena optimizacién del principio de continuidad. Esa informacién debe ser directamente demostrativa del hecho punible; empero, en la sentencia de primera instancias expedida en el expediente 186 — 2016, se considerd dos elementos probatorios con informacién contraria entre si; por una lado, se valora la declaracién de la médico legista que sefiala que la parte “perianal” se encontraba congestiva, rojiza, pero los pliegues estaban conservados y no encontraron lesiones; sin embargo, la versién del. menor agraviado, fue que el imputado le metié el dedo, hecho que le hubiera producido lesiones, situacién que no se presenta, En todo caso podrian concurrir algunos indicios, pero estos requerian necesariamente de otros elementos de prueba que conduzcan de manera convergente y conducente a afirmar positivamente la realizacién del hecho. Esta es la razén central °que la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, declaré nula la sentencia expedida por el A Quo. En efecto, se precisa en la Sentencia de Vista que por la corta edad del menor y la imprecisién de algunos datos, asi como la incongruencia entre Jo que dice, respecto de los tocamientos y el certfieado médico, puesto que en buena cuenta el menor indica una 95.14. La declaracion de la médico legis, Ana Maria Arroyo Arpasi, en calidad de perito, sobre el estado fisico en que encuentra al menor, refiere que a las 6.35 de la mafiana realiza el examen y sefala que la parte “perianal”, (por fuera del ano en la piel) se encontraba congestiva, lo que significa que hay cambio de coloracién, estaba rojizo, ademés la parte del ano estaba normal, los pliegues estin conservados y no encontraron lesiones en el ano. El menor dice que “Bigote” le metié el dedo al que previamente le echo saliva, por tanto hubiera ido lesién en el ano, sin embargo In perito médico dice que esta normal, los pliegues estin conservados los pliegues (segtin descripcién textual y no valorativa), por tanto no hay coincidencia entre lo que describe del menor y Ia condicién fisiea del menor. Agrega la médico perito que la congestion de la regiGn perianal es un signo inespecifico, porque puede haber sido causada por una sitmacién un menor de esa edad, por tanto las confusiones e imprecisiones, son normales, lo que determina ‘que un proceso penal no puede basar la responsabilidad de una persona por dlito tan grave, solo en el dicho oun menor.violacién (introduccién del dedo en su ano), 1o que se ve desvirtuadocon el mencionado certificado médico y las condiciones descritas por la perito médico,, Hacemos nuestro,como conclusién, el fundamento 5.10 de la Sentencia de Vista, que precisa: “5.10.- No se soluciona las deficiencias del sistema de justicia penal, resolviendo los ca inmediatamente, tampoco todos los casos pueden incluirse dentro del proceso inmediato, el entusiasmo por decidir los casos en el menor tiempo posible es loable, pero igualmente importante es la calidad del sistema de justicia, que en ocasiones como esta requiere actividad probatoria completa, porque igual podemos incurrir en error por exceso como por deficiencia, condenando a inocentes o absolviendo a culpables, por tanto es preciso hacer las cosas de la justicia como corresponde hacerlas.”