Programa

Derecho Civil II Acto Jurídico y Contrato

Contenidos PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN

§ 1. Nociones sobre la teoría del acto jurídico y la teoría general del contrato
A. Teoría del acto o negocio jurídico
(a) Origen histórico
(b) Justificación
(c) Una revisión crítica de su utilidad actual. Aplicación a los actos unilaterales
B. Teoría general del contrato
(a) Evolución histórica
(b) Fundamentos de la obligatoriedad del contrato
(c) El principio de la autonomía de la voluntad,
límites y reforzamiento
(d) Clasificación y categorías contractuales

SEGUNDA PARTE. FORMACIÓN DEL CONTRATO

§ 2. El período precontractual
A. Obligaciones de información y confidencialidad
B. Acuerdos preliminares (Remisión a Derecho Civil VII)
C. La promesa de celebrar un contrato (Remisión a
Derecho Civil VII)

§ 3. Condiciones de validez del contrato

A. (i) Capacidad
(ii) Incapacidades
a. Incapacidad absoluta
b. Incapacidad relativa
c. Incapacidades especiales
B. Consentimiento
(i) Naturaleza de la voluntad en el contrato
(ii) Formación del consentimiento (oferta y
aceptación)
(iii) La integridad del consentimiento (vicios)
a) Error. Definición y clasificación.
b) Fuerza. Definición y clasificación.
c) Dolo. Definición y clases. Teorías.
d) Lesión en el derecho chileno. Definición. Casos en los que es aplicable
C. Objeto
(i) Noción y funciones
(ii) Ilicitud del objeto
D. Causa
(i) Noción y funciones

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(ii) Ilicitud de la causa

§ 4. Conformidad del contrato a las exigencias sociales

A. Las exigencias sociales y el contenido del contrato
(i) El “civismo” contractual
a) Orden público y buenas costumbres
b) Fraude a la ley
(ii) La justicia contractual
a) Derecho clásico
b) Derecho contemporáneo
(iii) La sinceridad contractual
a) La transparencia
b) La simulación
B. Las exigencias sociales y la forma del contrato
(i) Las exigencias de forma (solemnidades)
(ii) Las exigencias de prueba
(iii) Formalidades habilitantes
(iv) Formalidades de publicidad
(v) Formalidades administrativas
(vi) Formalidades convencionales

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DERECHO CIVIL II
ACTO JURÍDICO Y CONTRATO
Primera Parte.

Nociones sobre la teoría del acto jurídico y la teoría general del contrato.

A.- Teoría general del acto jurídico:

Esta teoría tiene por finalidad establecer de manera sistemática los elementos comunes de
los actos jurídicos. Sus requisitos de existencia, y validez, causales de ineficacia y efectos.

Concepto de Acto jurídico:

Se define el acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha con el propósito de
crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por
las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad. (Víctor Vial del
Río).

Tiene dos elementos:

-Voluntad La ley reconoce la voluntad que produce efectos jurídicos.
-efectos jurídicos

Ejemplos de acto jurídico:

-2 voluntadesmatrimonio, compraventa.
-1 voluntad  testamento.

La mayoría de los actos jurídicos bilaterales, amabas partes resultan obligadas

Fundamentación de la teoría general del acto jurídico:

-La teoría del acto jurídico presenta un esfuerzo notable de sistematización, que se ha
plasmado en el derecho positivo y que se mantiene en vigor hasta el día de hoy.
- El principio que reconoce a esta teoría es la autonomía de la libertad.

¿Existe en CC?.
El código civil chileno no acoge ni regula expresamente una figura general del acto jurídico
Pero el CC en su libro IV contiene numerosas normas que por su carácter general, pueden
aplicarse no sólo a los contratos, sino que también a los actos jurídicos que no participan de
esa calidad. Hay así una aplicación a los actos unilaterales. Por ejemplo el testamento.

¿Qué tipo de derechos son los que se crean modifican o extinguen?

Derecho Subjetivo: Poder jurídico que el derecho reconoce a la persona con el fin de que
disfrute de un bien o satisfaga sus propios intereses. Las relaciones jurídicas privadas dan
lugar a uno o más derechos subjetivos. El derecho subjetivo privado se muestra en el
reconocimiento por la ley de una acción civil o pretensión que se puede hacer valer por
medio de un tribunal.

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• Adquisición de los derechos: (creación) Se adquiere un derecho o una relación
jurídica cuando la ley la atribuye a un sujeto determinado como consecuencia de un
hecho o de un acto jurídico.
-Ejemplo: los herederos adquieren el dominio de los bienes que pertenecían al
causante porque la ley considera que, como consecuencia d la muerte de este
opera el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte.

• Transferencia de los derechos: (modificación). Como consecuencia de ciertos hechos

o actos jurídicos es posible que una relación jurídica sufra cambios que, sin hacerla
perder su identidad, la hagan sustancialmente diferente de la relación adquirida, ya sea
porque cambia su contenido o los sujetos de la relación.
-Ejemplo: La destrucción de la especie debida por culpa del deudor es un hecho
que modifica la relación de obligación por disposición de la ley. Si bien la
relación de obligación subsiste entre acreedor y deudor, ésta experimenta un
cambio sustancial como consecuencia de que se modifica el objeto de obligación,
que no va a ser la especie que el deudor debía dar o entregar, sino que el precio de
la misma más la indemnización de perjuicios.

• Pérdida de los derechos subjetivos: (extinción) Extinción de un derecho es sinónimo

de muerte del mismo. “La extinción es la desaparición del derecho subjetivo.” Se
distingue entre la extinción y pérdida de un derecho.
-Ejemplo: la ley determina que la prescripción extintiva opera la extinción de un
derecho. O bien, el titular de un derecho puede por su sola voluntad, renunciar a un
al mismo, operando extinción.

¿Por qué otra causa puede crearse, modificarse o extinguirse un derecho subjetivo?
Hecho jurídico: Acontecimiento de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurídicos.
Un hecho esta dotado de relevancia jurídica cuando su acaecimiento permite cambiar una
realidad persistente, creando nuevas situaciones que van a tener una distinta clasificaron
jurídica.
Ej: matrimonio es un hecho jurídicamente relevante

¿Cuáles son esos efectos jurídicos?

Para la doctrina tradicional los efectos jurídicos consisten en la adquisición, modificación o
extinción de derechos subjetivos.
Hay otros autores que tienen una concepción más amplia: los efectos jurídicos dicen
relación con el nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica.

¿Qué hechos jurídicos conoce?

• Hechos jurídicos naturales y hechos jurídicos voluntarios: el nacimiento, la muerte,
la demencia, la mayoría de edad.

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 • Hechos jurídicos positivos y hechos jurídicos negativos: los primeros se producen
como consecuencia de que ocurra algo (un acontecimiento de la naturaleza o un
acto humano), y los segundos como consecuencia de que no ocurra algo.
• Hechos jurídicos constitutivos, hechos jurídicos extintivos y hechos jurídicos
impeditivos. Los constitutivos son aquellos que tienen como consecuencia la
adquisición de un derecho subjetivo. Los extintivos son aquellos que ponen fin a
una relación jurídica. Los impeditivos son aquellos que obstan a la eficacia de los
hechos jurídicos constitutivos.

¿Qué tiene de común un testamento, un contrato de compraventa, el pago, etc.?

Que todos son actos jurídicos.

B.- Teoría General del Contrato:

Estudio de los elementos comunes a todo tipo de contratos, la determinación de sus
requisitos de existencia y validez, sus formalidades, causales de ineficacia, efectos,
ejecución e incumplimiento.

Concepto de Contrato:
Acuerdo de voluntades en virtud del cual se crean derechos y obligaciones. Es decir, existe
una manifestación de voluntad de dos partes con el propósito de crear derechos y
obligaciones. Dicha manifestación de voluntad produce el efecto querido por las partes
porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.

Concepto del CC:

Art. 1438. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

Crítica a la definición legal:

Convención y contrato son conceptos distintos, pero el Código Civil los toma como
sinónimos.
• Convención Es el genero.
Acuerdo de voluntades en virtud del cual se crean, modifican o extinguen
derechos y obligaciones.
• Contrato Es la especie
Acuerdo de voluntades en virtud del cual se crean derechos.

• Obligación: Vínculo jurídico por el cual una persona se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer.

¿Cuál es la relación entre contrato y obligación?

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt
servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad, el contrato validamente
celebrado no puede ser tocado o modificado ni por legislador ni por el juez. Sin embargo la

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intangibilidad del contrato no es absoluta, el propio legislador algunas veces vulnera la
fuerza obligatoria del contrato.

Obligatoriedad del Contrato:

Artículo 1545 del CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y, no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas
legales”.

¿Qué pasa si se incumple un contrato? ¿Cómo se exige su obligatoriedad? Para las partes,
para el juez.

Fundamento de la obligatoriedad del contrato: La fuerza obligatoria de los contratos se

expresa en el aforismo “pacta sunt servanda”: los pactos deben observarse, las palabras
deben cumplirse; los contratos obligan. Este principio se encuentra en el ya citado artículo
1545 del CC.
¿Qué significa que los contratos sean leyes para los contratantes?
Los contratos deben entenderse como si fueran ley para las partes. Tienen la misma
obligatoriedad que la ley y los mismos efectos que acarrea el incumplimiento de la ley.

Teorías sobre la fuerza obligatoria de los contratos:

a) Concepción voluntarista tradicional: La fuerza obligatoria de los contratos tiene su
fundamento en la voluntad de las partes. La regla es que las personas entre sí no se
encuentren obligadas. Sólo se contrata “se obliga” cuando existe entre las partes el deseo de
contratar. Es decir, los contratantes se sujetan espontáneamente a la necesidad de desplegar
una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia a la voluntad propia y ajena (de la
contraparte).

b) El fundamento de obligatoriedad del contrato se encuentra en la justicia: Se ha

sostenido también que el derecho otorgaría eficacia a los contratos ya que ellos conllevan
una presunción de justicia, la cual encontraría su fuente en el hecho de haber sido
libremente acordados. Con el paso del tiempo y la evolución de las instituciones jurídicas,
se pasó desde una idea de conmutabilidad material a un patrón subjetivo para determinar la
justicia de los intercambios. En otras palabras, basta sólo el hecho de que un sujeto acepte
libre, informada y voluntariamente la celebración de un determinado contrato para que éste
se presuma justo y, por lo tanto, para que el derecho le reconozca eficacia y validez.
Lo determinante será el proceso de negociaciones en el cual las partes evalúan, en base
a la información que poseen y comparten, los costos y beneficios que les reportará la
suscripción de un determinado contrato. En el fondo, lo esencial será aquel proceso
individual de valoración en el cual cada uno de los contratantes decide libre y
soberanamente, pero esencialmente influenciado por la información que posee y las
expectativas que el contrato permite legítimamente formarse, la suscripción del acuerdo.

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c) El contrato como promesa: Esta posición sostiene que el contrato obliga porque detrás
de él hay una promesa y las promesas deben respetarse. Es decir, la obligatoriedad del
acuerdo estará fundada en la promesa que existe como fundamento de la manifestación de
la voluntad de cada una de las partes. Charles Fried ha sostenido: “La promesa es el
instrumento que da a la confianza su fuerza y la hace palpable. Mediante ella ponemos en
manos de otra persona un nuevo poder para desarrollar su voluntad, aunque sólo sea
moral: lo que pensaba hacer sólo, ahora tiene la expectativa de efectuarlo con ayuda
prometida, y darle esta nueva herramienta es precisamente el propósito de la promesa”;
“Una promesa demanda la actuación por confianza en las acciones futuras, no sólo en la
sinceridad actual”; “Si hago a usted una promesa, debo actuar como prometí; y si dejo se
cumplirla, es justo que sea obligado a entregar el equivalente de la prestación prometida”.
(Charles Fried, La Obligación Contractual, El Contrato como Promesa, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, pp. 20-24).

d) El contrato obliga porque es eficiente: Una cuarta posición es aquella que centra su
análisis de la institución del contrato en la perspectiva económica. Desde este punto de
vista, se señala que el contrato es reconocido por el derecho y, y por lo tanto, eficaz, por ser
un medio eficiente para la creación de riqueza. El contrato es justificado en razón de la
utilidad que reciben las partes. Es decir, al valorar, en base a la información que se
proporcionan o a las declaraciones, promesas y garantías que se hacen las partes, cada uno
más aquello que recibe que aquello que da, el resultado de la relación contractual no es
neutro o “suma cero”, sino que lo que genera es una variación positiva en el estado
patrimonial de ambos contratantes. Esta posición se encuentra fuertemente vinculada con la
idea de expectativas o fines que se tiene al momento de suscribir un contrato. Precisamente,
la perspectiva de obtener determinados beneficios que determinen una ganancia o una
variación positiva en el patrimonio es aquella que determina la voluntad de celebrar ciertos
contratos y no así otros.

El principio de la autonomía de la voluntad, límites y reforzamiento

El hombre es libre para vincularse o no con otros y si decide obligarse lo va a hacer por su
propia voluntad.
La libertad individual es el presupuesto de toda acción humana, en el sentido de que
permita al individuo decidir acerca de dar vida o no a una relación cualquiera, obedeciendo
a exigencias de las que sólo él es juez y, al mismo tiempo, constituye el límite de su acción,
ya que el particular se obliga a si mismo (no puede obligar a nadie más) y en consecuencia
sólo su patrimonio.
Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los filósofos y juristas del siglo
XVIII dan nacimiento al denominado principio de la “autonomía de la voluntad”, piedra
angular del derecho civil y como tal reconocido en el Código de Napoleón y por todos los
que como el nuestro toman de modelo, y que se caracterizan por crear un sistema de
derecho privado fundado en la libertad de los particulares.
El principio de la autonomía de la voluntad hace al hombre “árbitro de si mismo y de lo
suyo, de forma que puede hacer todo lo que no esté prohibido” con tal que se respeten el
orden público y las buenas costumbres.

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• Concepto de autonomía privada: “Es la facultad o el poder que la ley reconoce a
los particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y
responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento, sean éstas
ventajosas u onerosas”.
El instrumento que la ley pone al servicio de la autonomía de las personas es el
acto jurídico o el contrato.

• Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad:

a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia
voluntad. Artículo 1386, 1437, 1438, 1445, 1560, 1563 CC.

Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere
gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como
entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto
lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras.

Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse
a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

b) El hombre es libre para renunciar pos su sola voluntad a un derecho

establecido en su beneficio, con tal que mire en interés individual del
renunciante y que la ley no prohíba su renuncia.

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 Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos que celebre.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

d) Como consecuencia de que tanto la celebración de un acto jurídico o

contrato como el contenido que se atribuya al mismo son fruto de la voluntad
del hombre, cada vez que surjan dudas en torno al significado o las
consecuencias de sus manifestaciones, debe indagarse por la intención o querer
real, esto es lo que efectivamente las partes perseguían.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras.

• Limitaciones a la autonomía privada:

a) La autonomía privada faculta a los particulares para disponer de sus propios
intereses y no de los ajenos.
b) Para que el acto o contrato celebrado por los particulares produzca los efectos
queridos por su autor o por las partes, es necesario que se ajuste a los requisitos o
condiciones establecidos por la ley para su valor jurídico (por ejemplo, las partes
deben ser capaces, el objeto debe ser lícito, etc.)
c) Hay ciertos límites a la facultad que tienen los particulares para crear actos
jurídicos que no correspondan exactamente a la figura típica descrita por el
legislador. Tal cosa ocurre en las materias en que está comprometido el interés
superior o público (por ejemplo en los modos de adquirir el dominio) o en las
materias relativas a las relaciones de familia.
d) La autonomía de la voluntad está limitada por el orden público y las buenas
costumbres. Orden público “ La organización considerada como necesaria para el
buen funcionamiento de la sociedad”. Buenas costumbres “Las ideas morales
admitidas en una época determinada”
e) En relación con la posibilidad de que las partes creen figuras no reguladas, el fin
perseguido por las partes debe ser merecedor de tutela jurídica.

Elementos de los Contratos:

Todo acto jurídico y contrato se integra de tres elementos, estos son de la esencia, de la
naturaleza y accidentales.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin

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necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

a) Elementos de la esencia: Son los necesarios y suficientes para la constitución de un acto

jurídico o contrato. Necesarios porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del
negocio; suficientes, porque se bastan para darle esa existencia y, por consiguiente, su
concurrencia constituye el contenido mínimo del acto.
Estos elementos pueden ser generales o específicos. Los generales son los que no pueden
faltar en ningún acto jurídico o contrato sea cual fuere, ejemplo: la voluntad. Los
específicos son aquellos requeridos para cada acto jurídico o contrato en especial, ejemplo,
que el precio sea en dinero en la compraventa.

¿Cuál es la sanción ante la falta de uno de estos requisitos?.

El artículo 1444 señala: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”
Así, si se omite un elemento de la esencia general, el acto no produce ningún efecto (es
inexistente). En cambio si se omite un requisito específico del acto o contrato, si bien
impide que se produzcan los efectos de éste, no cierra la posibilidad de que se produzcan
los efectos de otro acto jurídico, para cuya existencia fue idónea la manifestación de
voluntad.

¿Cuáles son estos elementos de la esencia generales?

El artículo 1445 señala: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio
3º que recaiga sobre un objeto lícito,
4º que tenga una causa lícita…”.

La norma recién citada establece los requisitos que deben concurrir a un acto o declaración
de voluntad, pero no indica cuáles son de la esencia generales.
La doctrina ha señalado que de estos requisitos enunciados son de la esencia, la voluntad, el
objeto y la causa.
Necesarios y suficientes, en consecuencia, para la constitución de todo acto jurídico son la
voluntad, aun que este viciada; el objeto y la causa, aunque sean ilícitos.

• El elemento de la esencia común o general a todos los actos jurídicos es la

voluntad. El acto en que falta voluntad es jurídicamente inexistente y no produce
efecto alguno.
• Elemento especifico: Es determinado en cada contrato. La omisión de un de un
elemento especifico si bien impide que se produzca efectos de este, no cierra la
posibilidad de que se produzcan los efectos de otro acto jurídico. Por ejemplo, un
elemento de la esencia en la compraventa es que el precio se pacte en dinero. Sino
se hace, y se pacta que se pague con cualquier otra cosa, se ha omitido un elemento

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 de la esencia, lo que trae consecuencia de que no exista. Sin embargo, en la
convención que celebraron las partes y a la cual dieron la denominación de
compraventa, se dan los elementos de la esencia del contrato de permuta. Se dice,
entonces, que la compraventa, derivo o degenero en una permuta.

b) Elementos de la naturaleza: se define a los elementos de la naturaleza como “las

consecuencias del acto que tienen lugar por disposición de la ley, en vista del silencio de
los interesados, por tanto, no es necesaria la voluntad de éstos para que tengan lugar, pero
es indispensable para modificarlos o extinguirlos”, ejemplo artículo 1489 CC, artículo 1837
y ss. CC.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en

el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de
ésta, llamados vicios redhibitorios.

c) Elementos accidentales: Los elementos accidentales son aquellos que las partes pueden,
en virtud de la autonomía privada, incorporar a éste sin alterar su naturaleza.
Los elementos accidentales que suelen incorporarse se refieren generalmente a la existencia
de derechos que emanan del acto, la exigibilidad, o la extinción de una obligación.
• Condición: hecho futuro e incierto del que depende la existencia o la extinción de
un derecho
• plazo: hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la extinción de un
derecho. La condición y plazo pueden ser suspensivos o resolutorios.

También se pueden incorporar a los contratos como elementos accidentales requisitos que
no le son propios, y que incorporados por las partes adquieren las características de
esenciales.

Requisitos de los actos jurídicos:

Todo acto jurídico o contrato debe contener ciertos elementos esenciales para su existencia
jurídica. Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe cumplir con ciertas
condiciones para tener una existencia jurídica sana y producir sus efectos de forma estable.
De lo anterior se desprende una distinción tradicional en la doctrina: requisitos de
existencia y requisitos de validez.

Los requisitos de existencia son los indispensables para que el acto nazca a la vida del
derecho, para que exista como tal y produzca sus efectos. Si faltan el acto es jurídicamente
inexistente, no produce efecto alguno. Estos son: la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades requeridas para la existencia de determinados actos.

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Los requisitos de validez del acto o contrato son los necesarios para que éste tenga una
vida sana y produzca sus efectos en forma estable. La omisión de un requisito de validez no
impide que el acto nazca, que produzca efectos, pero nace con un vicio, y por lo tanto el
acto es susceptible de ser invalidado.

Clasificación de los contratos:

a) Contratos unilaterales y bilaterales: Cuando nos referimos a los contratos siempre
estamos en aquellos casos en los que concurren a su celebración dos voluntades “concurso
o acuerdo de voluntades”. Será bilateral el contrato si impone obligaciones para ambas
partes que concurren a su celebración, y será unilateral su sólo una de las partes es la que
resulta obligada.
A este respecto señala el CC lo siguiente, art. 1439: “El contrato es unilateral cuando una
de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando
las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
No debe confundirse un acto unilateral con un contrato unilateral, en el primero concurre la
voluntad de una sola parte (que puede ser una o varias personas) y en el segundo de las dos
partes que concurren a su celebración sólo una de ellas resulta obligada.
Ejemplos de contratos bilaterales y unilaterales
- Unilaterales: el comodato, el mutuo y la prenda, también la donación sin cargas y la
fianza.
- Bilaterales: la compraventa, el arrendamiento, y el mandato.

 Los contratos bilaterales se denominan en doctrina como “sinalagmáticos

perfectos”, en este tipo de contratos las obligaciones surgen en un mismo instante (al
momento de perfeccionarse el contrato a través del consentimiento). Además la
obligación de una parte corresponde o es la correlativa con la obligación de la otra
parte. Existe una interdependencia de las obligaciones.
En este tipo de contratos, y en atención a la interdependencia de las obligaciones, se
presentan una serie de efectos particulares. Estos son:

• La excepción de contrato no cumplido. Art. 1552 del CC, en virtud de la cual el

demandado puede negarse a cumplir con la prestación que le corresponde
mientras el demandante no cumpla o no de principio a la ejecución de la
obligación que a su turno, el contrato ha puesto a su cargo.
Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

• La resolución por inejecución de las obligaciones. Art. 1489 CC. Sobre la base de
la condición resolutoria, permite al acreedor solicitar la resolución del contrato
con indemnización de los perjuicios, si el deudor se encuentra en mora de cumplir.

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 Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

• La teoría de los riesgos. Art. 1550 y 1820 CC. Estos artículos determinan la suerte
que corre la obligación de uno de los contratantes cuando la obligación correlativa
de la contraparte se extingue por imposibilidad de la ejecución, en razón a caso
fortuito o fuerza mayor.
Art. 1525. El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.

Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se

vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se
cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende
la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o d eterioro pertenecerá al
comprador.

 Existen también los denominados por la doctrina como “contratos sinalagmáticos

imperfectos” que son aquellos que si bien nacen como contratos unilaterales, por
circunstancias posteriores devienen en bilaterales. Ejemplo depósito o comodato, pues es
sólo el depositario y el comodatario quien se obliga a restituir la cosa (único obligado), y
puede surgir después para el depositante o para el comodante de reembolsar a la otra parte
los gastos de conservación o los perjuicios que pueda haber irrogado la tenencia de la cosa.
Art. 2235, Art. 2191, Art. 2192.

Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador.

Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas

que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las
condiciones siguientes:
1. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de
alimentar al caballo;
2. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas.

En este tipo de contratos, y pese a que posteriormente devienen en bilaterales no existe una
interdependencia de las obligaciones así como en los sinalagmáticos perfectos. La nueva

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obligación no emana del contrato, sino que de la ley Por ello, no se aplica a este tipo de
contratos los efectos propios de los contratos bilaterales ya analizados.

b) Contratos plurilaterales o asociativos: Esta clasificación no se encuentra en el CC.

Son plurilaterales, asociativos o de organización, aquellos que provienen de la
manifestación de voluntad de más de dos partes, todas las cuales resultan obligadas en
vistas de un objetivo común.
Presentan diferencias importantes con los contratos bilaterales:
En los contratos bilaterales las obligaciones que se generan son correlativas, en los
asociativos cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de los demás.
En los contratos bilaterales la existencia de un vicio del consentimiento vicia en acto o
contrato en su integridad. En los asociativos, la ineficacia del acto es sólo respecto de la
parte afectada por el vicio, el acto o contrato sigue con plena vigencia.
Los bilaterales están limitados a sus partes originarias. Los asociativos admiten el ingreso
de nuevas partes o el retiro de las iniciales.

Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, o ser de ejecución diferida a una fecha
relativamente vecina a la de su celebración. Los plurilaterales generan, en cambio, una
situación económica y jurídica estable, destinada a perdurar por mucho tiempo.

c) Contratos gratuitos y onerosos: Art. 1440 CC: “El contrato en gratuito o de

beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro”.
El criterio para determinar la presencia de uno u otro contrato, es si éste resulta útil o
provechoso para uno solo de los contratantes o para ambos.
Usualmente tienden a identificarse los contratos unilaterales con los gratuitos y los
bilaterales con los onerosos, pero ello no es siempre así:
• Mutuo en dinero: Contrato unilateral oneroso.
• Depósito: cuando se faculta al depositario a usar la cosa: unilateral oneroso.
• El mandato gratuito: bilateral gratuito.

Importancia de la distinción:
• En silencio de las partes, la norma sobre el tipo de culpa por la que se responde es la
contenida en el art. 1547. El deudor responde de culpa leve en aquellos contratos en que
son onerosos (benefician a ambas partes). Si el contrato es gratuito, beneficia solo a una
parte, se distingue: Si beneficia exclusivamente al deudor, éste es responsable de culpa
levísima (comodato). Si beneficia exclusivamente al acreedor, éste es sólo responsable
de culpa grave (depósito).
• La obligación de garantía es característica de los contratos onerosos. En el derecho
comparado ésta obligación es para todo los contratos de este tipo.Generalmente los
contratos gratuitos son intuito personae.

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• La acción pauliana, permite revocar e acto o contrato celebrado con fraude en los
contratos onerosos si ésta en conocimiento del mal estado de los negocios tanto el
deudor y el tercero. En los contratos gratuitos es suficiente el conocimiento del mal
estado de los negocios del deudor.
• Contrato de arrendamiento 1962. El que adquiere a título gratuito está obligado a
respetar el contrato. El que adquiere a título oneroso no, salvo conste el arrendamiento
por escritura pública.

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

d) Contratos conmutativos y aleatorios: El artículo 1441 del CC expresa: “El contrato

oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganacia o pérdida, se llama aleatorio.”

Críticas:
-No todo contrato bilateral es oneroso
-No todo contrato importa una equivalencia en las prestaciones. El CC sólo es
circunstancias específicas se preocupa de ello.

Lo que distingue a los contratos conmutativos y aleatorios, es que sólo en los primeros
pueden las partes durante los tratos preliminares y al momento de concluir el contrato,
apreciar, estimar o valorar los resultados económicos que el mismo le acarreará.
En los contratos aleatorios, ningún cálculo racional es factible respecto a las consecuencias
económicas que la operación producirá. El destino del contrato aleatorio queda supeditado
al azar, a la suerte.

15
No debe confundirse con el contrato condicional (futuro v/s aleatoriedad)
No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de obligaciones
condicionales. La condición como hecho futuro e incierto es un elemento accidental. La
contingencia de ganancia o pérdida que también implica futuridad e incertidumbre es un
elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios. Al albur en los contratos
aleatorios no quedan supeditados la existencia o inexistencia de las obligaciones (como en
la condición) sino los resultados económicos, es decir, la mayor o menor utilidad o
provecho. Sin embargo, hay casos en que existe gran analogía entre contrato condicional y
contrato aleatorio. Por ejemplo, en los contratos de seguro contra incendio, pues del
siniestro hecho futuro e incierto, no sólo depende cuánto tenga que pagar la compañía
aseguradora, sino que si nace la obligación de indemnizar.

Utilidad:
Tiene relevancia en dos instituciones: la lesión enorme, y la excesiva onerosidad
sobreviniente (teoría de la imprevisión), ambas aplicables tan sólo a los contratos
conmutativos.

e) Contratos principales y accesorios: El artículo 1442 del CC señal: “El contrato es

principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera
que no puede subsistir sin ella”
Existen también los contratos dependientes, que se distinguen de los accesorios o de
garantía.
Dado el texto expreso del articulo 1442, es importante no confundir los contratos
accesorios que son de garantía con los dependientes que subordinan su existencia a otro
contrato sin asegurar su cumplimiento. En Chile es de la esencia del contrato accesorio
garantizar el cumplimiento de otra obligación. Por eso, los contratos dependientes no son
contratos accesorios. Ejemplo: capitulaciones matrimoniales, que necesitan del contrato de
matrimonio ya que se celebran para regular las relaciones patrimoniales entre los futuros
cónyuges. (Los derechos que nacen de las capitulaciones matrimoniales son eventuales, ya
que se consolidan sólo por el matrimonio. No son sujetos a condición suspensiva, ya que
celebrado el matrimonio, los derechos consolidados valen desde el día de la celebración y
no nacen con efecto retroactivo.)
Importancia: La importancia de esta clasificación es que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Por excepción se permite que lo accesorio nazca antes que lo principal (Hipoteca con
cláusula de garantía general).

f) Contratos consensuales, reales y solemnes:

Art. 1443: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no procede ningún efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el consentimiento”.

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Los contratos reales no deben confundirse para nada con aquellos contratos consensuales o
solemnes, donde con posterioridad a la formación del consentimiento, nace la obligación de
entregar la cosa, como por ejemplo en el arrendamiento o en la compraventa. En estos
casos el contrato ya nació, y dentro del iter contractual, la entrega es parte del
cumplimiento.
No debe confundirse un contrato real con un derecho real.
Los derechos reales y personales pueden emanar de contratos consensuales, reales y
solemnes.

g) Contratos nominados o innominados: Son contratos nominados o típicos los que han
sido expresamente reglamentados por el legislador. Son innominados o atípicos los que no
han sido regulados por el legislador.
Importancia: por la integración del contrato y por la calificación del contrato.

h) Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo: Los contratos de ejecución

instantánea son aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el
contrato que las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente. ¿qué pasa con las
obligaciones de garantía, también se extinguen?. Son de tracto sucesivo aquellos en que
alguna de las obligaciones se cumple dentro de un plazo o a lo largo del tiempo.
Importancia de la clasificación:
El efecto retroactivo de la resolución y de la nulidad “terminación”. 1687, 1689, 1490 y
1491 CC.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a
las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Teoría de los riesgos: En los contratos de tracto sucesivo la extinción por caso fortuito o
fuerza mayor de una obligación, produce la extinción de la obligación de la otra parte. Art.
1950 CC. Contrato de arrendamiento.
La caducidad convencional del plazo es solo posible en los contratos de tracto sucesivo.

Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos,
y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;

17
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

i) Contratos individuales y colectivos: Se denomina contrato individual aquel para cuyo

nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas
que resultan jurídicamente vinculadas. El contrato individual exclusivamente crea derechos
y obligaciones para los que consintieron en él.
El contrato colectivo es aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a su
celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la conclusión del
contrato.
El contrato colectivo representa una excepción al principio de efecto relativo de los
contratos.

j) Contratos libremente discutidos y contratos de adhesión: El contrato libremente

discutido corresponde a aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido,
examinando atentamente las cláusulas del contrato. Las partes discuten en un relativo plan
de igualdad y libertad.
El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de
las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas. El rasgo que permite
identificar un contrato como de adhesión es el desequilibrio en el poder negociador de los
contratantes.

k) Contratos preparatorios y contratos definitivos: Contrato preparatorio o preliminar es

aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por
ahora ellas no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su
factibilidad. También podría definirse como “una convención por la cual dos o más
personas se comprometen a realizar en el tiempo futuro un determinado contrato, que en el
momento de celebrar esa convención no quieren o no pueden celebrar como definitivo”.
Ejemplos: la promesa, la opción.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el
contrato preparatorio. Esta obligación es de “hacer”, precisamente consiste en extender o
suscribir, dentro de un plazo y/o si se cumple una condición, el contrato futuro.

Categorías contractuales:

a) Contrato dirigido: Se les conoce también como contratos normados por el legislador. A
diferencia del resto de los contratos en los que las disposiciones legales constituyen en su
mayoría elementos de la naturaleza, en los contratos dirigidos lo establecido en la ley es la
letra y contenido mínimo del contrato.
Ejemplo: DL Nº600 estatuto sobre la inversión extranjera en Chile. La ley N º18.010 dirige
las operaciones de crédito de dinero.

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El legislador ha intervenido para remediar la adhesión y sus abusos mediante el contrato
dirigido, que es una forma de limitar el principio de la autonomía de la voluntad. Pero el
contrato dirigido no siempre tiene por objeto dar solución a los abusos de la adhesión o
soslayar las desigualdades. No siempre el direccionismo contractual por los poderes
públicos se manifiesta en la predeterminación del contenido o de las cláusulas que fijan el
efecto de las convenciones. Muchas veces la intervención del poder público es en razón de
consideraciones de orden público económico y no de orden público social, como cuando
interviene para manipular los intercambios de bienes y servicios.
Hay otros casos que lo que se impone es la persona del contratante. Ejemplo: derecho de
compra preferente de los accionistas de una S.A. para comprar las nuevas acciones que se
emitan.

b) Contrato forzoso: Se denomina forzoso a aquel que el legislador obliga a celebrar o dar
por celebrado. Se distingue dentro de esta categoría, los contratos forzosos ortodoxos y
heterodoxos.
El contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene en primer lugar un mandato
de autoridad que exige contratar. Luego quien lo recibió procede a celebrar el contrato
respectivo, pudiendo elegir la contraparte y discutir con ella las cláusulas del contrato.
Ejemplo.
• Caución de la cosa fructuaria
Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado
caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a
su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la
caución al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de
restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo
de la restitución.

• Caución de los tutores y curadores en la guarda

Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.

• Contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil por los accidentes del

tránsito respecto de terceros.

El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la pérdida completa de la libertad

contractual. Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido del contrato vienen
determinados por un único acto de poder público.

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c) Contrato tipo: Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente.
Es un acuerdo por el cual se pre fijan las condiciones generales de la contratación.
Utilidad: Acelera el comercio y el tráfico y jurídico.
La doctrina clasifica el contrato tipo en unilateral y bilateral.
Unilateral es aquel convenido entre grupos económicos o empresas que tiene intereses
convergentes y está destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial. No se
discute con los consumidores. Estos termina firmando un contrato de adhesión. Es bastante
discutible su validez en Chile por el tema de libre competencia (Ley Antimonopolio)
Existe, no obstante, en estos casos, una estrecha relación entre este contrato tipo, y el
contrato de adhesión.
Normalmente, cuando se reúnan las características de generalidad, permanencia y
minuciosidad en cuanto a la oferta encontraremos mezclado los contratos tipos con los
contratos de adhesión.
Pero es posible separar las hipótesis. Habrá, quizá, un contrato tipo primero, cuyo resultado
será la fórmula única, y luego muchos contratos de adhesión.
Ahora bien, cuando las partes que participan en el contrato tipo tiene intereses divergentes,
el contrato tipo se denomina bilateral.
Por ejemplo, los contratos colectivos de trabajo que pasan a integran los contratos
individuales de los sindicados. En estos casos, los contratos individuales no son de
adhesión, ya que debe entenderse que cada trabajador (representado por su sindicato)
participó en la conclusión del contrato tipo.

d) Contrato ley: Son aquellos en los que el Estado garantiza que en el futuro no se
modificarán ni derogarán las franquicias contractuales establecidas.

e) Subcontrato: Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la

misma naturaleza.
Nuestro Código Civil lo reglamentó respecto del mandato (articulo 2135, 2136 y 2138) y
respecto del arrendamiento (1946, 1963 y 1973 y Art. 5° de la Ley 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos).
En el mundo moderno los subcontratos han proliferado, todo dentro del marco de un
contrato base.
Piénsese, por ejemplo, en una construcción de obra material, con la cantidad de
subcontratos que puede generar.
En los subcontratos existen 3 partes:
• Una primera parte que actúa en un contrato base,
• una segunda parte que es intermediario entre ambos contratos, y
• finalmente el tercer contratante ajeno al contrato base que celebra el subcontrato
con el intermediario.

El subcontrato depende del contrato base o contrato madre, y todas las causales de
extinción se le aplican.

20
Es distinto esto a la cesión de contrato en la cual se produce una subrogación personal,
oponible al primer contratante. En el subcontrato el primer contratante no queda
desvinculado del intermediario, y no queda vinculado con el subcontratante. En
consecuencia, en la cesión de contrato se sustituyen las relaciones, en cambio en el
subcontrato coexisten simultáneamente dos situaciones jurídicas distintas.

f) Autocontrato: Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea
menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa como parte directa y como
representante de otra parte.

• Casos en que podrían darse situaciones de autocontratación

a) Si una persona actúa por sí y en representación de otra, ya sea una representación
de tipo legal o convencional; esto es, el caso del padre que contrata para sí y
también por el hijo; el del mandante representado por el mandatario con el
mandatario por si.
b) Si una persona es representante (legal o voluntaria) de dos personas diferentes
(por ejemplo, en las transacciones bursátiles que realizan los corredores de bolsa).
c) Si una misma persona asume una doble calidad; es el caso de los asignatarios
modales que deban crear una fundación administrada por ellos mismos: deben
entregar los bienes como asignatarios, y recibirlos como representantes de la
fundación.
d) Si una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios sometidos a
regímenes jurídicos distintos, y necesita precisar la condición jurídica de ciertos
bienes. Es el caso del heredero al que se le concede la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido, y entre esos bienes hay algunos en que él es comunero.
Respecto de los bienes del desaparecido, el heredero es usufructuario y si quiere
producir la participación de dichos bienes, deberá acudir al autocontrato.

g) Contrato por persona a nombrar y contrato por cuenta de quien corresponda:

Contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaración posterior, a la persona que adquirirá retroactivamente
los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio. Ello
siempre que las partes convengan expresamente en ello.
El contrato por cuenta de quien corresponda, se trata de un contrato en el cual una de las
partes inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad que después será
individualizada. Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes sólo tiene
formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será
reemplazado más tarde por el verdadero contratante “por quien corresponda”.

21
SEGUNDA PARTE.
FORMACIÓN DEL CONTRATO

I.- El periodo precontractual.

El período precontractual no es lo mismo que un contrato preparatorio, porque no concluye
con la celebración de un contrato. Estas obligaciones no salen en la ley, pero se pueden
determinar doctrinariamente por la buena fe

A. Obligaciones de información y confidencialidad (seminario)

B. Acuerdos preliminares (Remisión a Derecho Civil VII)
C. La promesa de celebrar un contrato (Remisión a Derecho Civil VII).

II.- Condiciones de validez del contrato

A. Capacidad
Concepto. Discusión acerca de la división en dos (goce y ejercicio)
La capacidad es una sola. Consiste en la aptitud de tener derechos y de ejercerlos, de actuar
en la vida jurídica, y por ende se confunde con la noción de sujeto de derechos. Sin
embargo, se hace una distinción entre la capacidad de goce y de ejercicio que, repetimos, es
una sola, para los efectos de ver cuáles son los grados posibles de actuación en la vida
jurídica de las personas.
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Por su
parte, la capacidad de ejercicio es la aptitud para obrar por sí misma, y sin el ministerio o
autorización de otra.

Incapacidades de goce
Las incapacidades de goce suponen, pues, que una persona no pueda adquirir un derecho o
una obligación en lo absoluto. Una limitación importante a la capacidad. De allí que no
puedan haber incapacidades de goce generales: consagrarlas sería consagrar la pérdida de la
personalidad, o al menos de la condición de sujeto de derecho.
En nuestro derecho son sumamente escasas. Tratándose de extranjeros, no pueden adquirir
terrenos ubicados en zonas limítrofes. Asimismo, los menores de 16 años no pueden en
absoluto casarse (ni siquiera representados)

Incapacidades de ejercicio.
La regla general es que toda persona es capaz (1446): por excepción, la ley señala a quiénes
son incapaces. Hay tres especies de incapacidad:

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• Absolutas: Corresponden a quienes, según la ley, carecen de voluntad. Art. 1447 inc. 1°
y 2° Están en esta categoría los dementes, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito.
• Relativas: Corresponden a quienes, teniendo voluntad, la ley reputa que sólo es una
voluntad disminuida, y por ende, deben encontrarse sujetos a una protección. Sin
embargo, sus actos pueden llegar a producir efectos ante la ley civil. Art. 1447, inc. 3°.
• Especiales: Se trata de aquellas impuestas por la ley para la celebración de negocios
particulares, teniendo las dos anteriores categorías un carácter general. La ley las
establece para precaver fraudes o conflictos de intereses (autorizaciones para enajenar
bienes, imposibilidad de vender entre cónyuges, prohibición de autocontratar o de
subcontratar)

De alguna manera, estas incapacidades son disminuciones de la personalidad (al menos, de

uno de sus atributos) y por ende su estudio sistemático corresponde a este semestre.

B. Consentimiento
(i) La voluntad: El acto jurídico o contrato se caracteriza por ser un hecho voluntario del
hombre. No hay acto jurídico o contrato sin manifestación de voluntad.
Para que la voluntad produzca efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones) es necesaria la concurrencia de dos requisitos:
a. La voluntad debe manifestarse, de modo que se pueda conocer.
b. La voluntad debe ser seria, en el sentido de perseguir efectivamente un fin
reconocido o tutelado por el derecho.

La voluntad puede manifestarse a su vez de dos formas: Expresa y tácita.

• La voluntad es expresa cuado ésta se manifiesta a través de una declaración
contenida en palabras, gesto o indicaciones.
Esta manifestación de voluntad debe ser clara y dirigida a persona determinad.
Efectos: 1566. Interpretación de contratos.
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por
ella.

• La voluntad es tácita cuando consiste en una conducta de la cual, a través de un

proceso de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca y
desprender una manifestación de voluntad. Ejemplo: aprehensión material de la
cosa. Art. 1241 y 2124 CC.
Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un
acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

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 Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo
acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario
retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio
por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará
responsable en los términos del artículo 2167.

Tanto la manifestación de la voluntad expresa como la tácita producen los mismos efectos.
Art. 103 C. Com. “la aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa”.
No obstante, hay ciertos casos en los que específicamente señala la ley que la voluntad debe
ser expresa. Testamento, solidaridad, autonomía de la voluntad, elevando un elemento
accidental a elemento esencial.

Y el silencio ¿importa una manifestación de voluntad?.

Art. 1233 (aceptación o repudio de una herencia)
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá
que repudia.
Art. 2124 (mandato)
Art. 2014. Las obligaciones que aquí se imponen al acarreador, se entienden impuestas al
empresario de transportes, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea.

¿Por disposición de las partes?

Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en un
determinado sentido. Por ejemplo, en ciertos contratos como la sociedad o el arrendamiento
es frecuente que las partes, junto con estipular el plazo de duración del contrato, agreguen
que en el evento de que al vencimiento del plazo nada se diga, deberá entenderse renovado
el contrato.

¿Por disposición del juez?

El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en los casos no
contemplados expresamente por la ley o por las partes, cuando las circunstancias de hecho
del caso sometido a su conocimiento permiten formular una atribución en tal sentido. Tal es
el llamado silencio circunstanciado.

Silencio circunstanciado. “Aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes

o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de
manifestación de voluntad”.

¿puede estar viciado el silencio?

Cabe tener presente que el silencio, en lo que le sea aplicable, esta sujeto a las mismas
reglas que toda manifestación de voluntad. Así, el posible, por ejemplo, que teniendo el
silencio valor de manifestación de voluntad deba considerarse que la manifestación que
permite suponer el silencio se encuentra viciado por error, fuerza o dolo. Por ello si una

24
persona a sido inducida a callar por engaño o amenazas, podrá sustraerse a las
consecuencias del silencio demostrando el dolo o la fuerza; o bien si el silencio se ha
producido como consecuencia de una falsa representación de la realidad, podrá alegar que
ha sido victima de un error.

Siguiendo con los requisitos de la voluntad, señalamos que ésta debe ser seria. La voluntad
es seria cuando existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el
derecho. No es voluntad seria entonces la que se manifiesta por mera cortesía o
complacencia o en broma; y, en general la que se manifiesta en cualquiera forma de la cual
pueda desprenderse, inequívocamente la falta de seriedad; lo que en definitiva apreciará el
juez.

(ii) Consentimiento: La voluntad en los contratos toma el nombre de “consentimiento”. Sin

éste no hay contrato.
En el lenguaje jurídico se denomina consentimiento, el acuerdo de voluntades de las partes,
necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral.
Art. 1445 CC: Incorpora al consentimiento como primer requisito para que una persona se
obligue con otra por un acto o declaración de voluntad.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una
causa lícita.
La formación del consentimiento no está regulada en el CC, sino en el C. Com. Entre los
artículos 97 a 108. No obstante se aplicación es de carácter general.
Para la formación del consentimiento de requiere de la concurrencia de dos actos
unilaterales. La oferta y la aceptación.

La oferta: “Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a tra celebrar una
determinada convención”.
Para que se forme el consentimiento la oferta debe ser completa: Esto es que sea de tal
forma que baste con la simple aceptación del destinatario para que se perfeccione el
consentimiento.
Es completa la oferta que contiene al menos los elementos esenciales de cada contrato.
Ejem.
La oferta admite una serie de clasificaciones:
a. Expresa: Es aquella oferta contenida en una declaración en la cual el proponente,
en términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar un determinado
contrato.
La oferta expresa puede ser verbal o escrita.
b. Tácita: Es aquella oferta que se desprende de un comportamiento que revela
inequívocamente la proposición de celebrar un contrato.
c. Oferta a persona determinada: Es aquella oferta que va dirigida a un destinatario
que se encuentra individualizado.

25
 d. Oferta a persona indeterminada: Es aquella oferta que no va dirigida a ninguna
persona en especial, sino al público en general.
El art. 105 del C. Com. Dice “las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,
catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos, no son obligatorias para el que las hace”.
¿Qué sucede respecto de los derechos del consumidos? Art 12 Ley de protección a los
derechos de los consumidores.
¿Hay normas incompatibles? ¿cómo se soluciona?
Finalmente respecto de la oferta, ésta puede emanar tanto del deudor o del acreedor.

La aceptación: Se define la aceptación como el acto jurídico unilateral por el cual el

destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella.
La aceptación puede ser de distintas clases:
a. Expresa: Es aquella aceptación que contiene una declaración en la cual el
destinatario de la propuesta manifiesta en términos explícitos y directos su
conformidad con ella.
Esta aceptación puede ser verbal o escrita.
b. Tácita: Es aquella aceptación que se desprende de un comportamiento que revela
inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta.
c. Pura y simple: Es aquella aceptación en que el destinatario de la propuesta
manifiesta su conformidad a ésta en los mismos términos en los que se formuló. Se
forma el consentimiento.
d. Condicionada: Es aquella aceptación en que el destinatario de la propuesta
introduce a ésta modificaciones, o sólo se pronuncia parcialmente a la misma. Esta
aceptación implica una contra oferta, es decir, se requiere que el primitivo oferente
la acepte para que se forme el consentimiento.
e. Parcial: Si la oferta comprende varias cosas, es posible que el destinatario se
pronuncie solo respecto de una de ellas.

Los efectos son los siguientes:

Si la intención de quien propone la oferta es hacer una oferta divisible, se habrá
perfeccionado el consentimiento respecto de las cosas aceptadas.
Si la intención de quien propone la oferta es hacer una oferta indivisible, no se habrá
perfeccionado el consentimiento, y la aceptación se mirará como una contra oferta.

Para que en virtud de la aceptación se pueda formar el consentimiento es necesario:

a. Que la aceptación sea pura y simple, para que se forme el consentimiento el destinatario
de la oferta debe aceptarla tal como se le formuló, sin introducir a ésta modificaciones o
emitir pronunciamientos parciales.
De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 101 del Código de Comercio, “dada la
contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato quedara en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la
propuesta, ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente“.

26
b. Que la aceptación se realice en tiempo oportuno, esto es, que se realice dentro del plazo
señalado por el oferente para que el aceptante, acepte.
Si las partes nada dicen, el C. Com establece las siguientes reglas: art. 97 y 98
Si la oferta es verbal, la aceptación debe realizarse de inmediato, apenas el destinatario de
la oferta tenga conocimiento de ella.
Si la oferta es escrita, ésta deberá ser aceptada dentro del plazo de 24 horas si la persona a
quien va dirigida se encuentra en el mismo lugar que el proponente, de lo contrario “a la
vuelta de correo”.
Si la aceptación no se realiza dentro del plazo señalado será extemporánea, y con ella
No se formará el consentimiento. No obstante ello, el artículo 98 señala que el proponente
tiene la obligación de comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea, bajo
responsabilidad de indemnizarle los perjuicios derivados de esta omisión.
La aceptación no se presume, quien la alega debe probarla. Pero probada, se presume que
ha sido dada en tiempo oportuno.

c. La aceptación debe realizarse mientras la oferta se encuentre vigente. Los hechos que
acarrean la pérdida de la vigencia de la oferta son: 1) La muerte del proponente, 2) la
incapacidad sobreviniente del proponente, 3) la retractación.
La retractación es el arrepentimiento del oferente a su propuesta. De acuerdo a lo dispuesto
en el art. 99 del C.Com. “el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre en
envió de la propuesta y la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido determinado plazo”
Si hay retractación (antes de que el destinatario de la oferta acepte- retractación tempestiva,
o retractación propiamente tal) no hay consentimiento, pero debe el proponente indemnizar
al destinatario todos los perjuicios y reembolsarle todos los gastos en los que haya
incurrido, salvo evidentemente que el proponente desista de la retractación, en cuyo caso se
forma el consentimiento.
Si la retractación se realiza luego de que el destinatario aceptó la oferta, esta retractación es
intempestiva, esta retractación no tiene ningún efecto, pues ya se formó el consentimiento.
Se encuentra obligado por tanto a cumplir las obligaciones que emanen del contrato.

Momento en que se forma el consentimiento. Es importante en atención a:

a. La capacidad de las partes: las partes deben ser capaces al momento de contratar.
b. El objeto del contrato: debe ser lícito al momento de su celebración.
c. Las leyes que serán aplicables al contrato: de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 22
de la ley sobre efectos retroactivos de las leyes señala que se entienden incorporadas al
contrato las leyes vigentes al momento de su celebración.
d. Los efectos del contrato: el contrato comienza a producir sus efectos desde que se
perfecciona.
e. La retractación del oferente: una vez formado el consentimiento el oferente no puede
retractarse válidamente, estando obligado a cumplir el contrato.

¿En qué momento se forma el consentimiento?

Existen varias teorías:

27
 Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación: El consentimiento se forma
desde que el destinatario acepta la oferta, no importando si el proponente tiene
conocimiento de ello o no. “El vínculo contractual se perfecciona en el momento
mismo en que la aceptación de la oferta se declara de cualquier manera”.
Teoría de la expedición: el consentimiento se forma se forma desde que el
destinatario envía al proponente por correspondencia su aceptación. “Según la teoría
de la expedición no basta la manifestación de la aceptación, sino que es necesario
que esta sea dirigida al oferente, aunque no es necesario que éste la haya recibido”.
Teoría de la recepción: el consentimiento se forma desde que el proponente recibe la
aceptación en su domicilio. “En el sistema de la recepción, se exige que el
documento material que contiene la aceptación llegue a poder del proponente,
entendiéndose perfeccionado el contrato por el hecho de llegar la aceptación a su
casa, aunque el proponente ausente o enfermo haya ignorado que ha llegado la carta
o telegrama que comunica la aceptación”.
Teoría del conocimiento o de la información: El consentimiento se forma en el
momento en que el proponente toma conocimiento de la aceptación. Esta teoría
exige “no solo que se haya declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino también
que la declaración de la aceptación haya llegado a noticia del proponente. Tan solo
en ese momento, según los sostenedores de la información queda privado cada uno
de los contratantes de la facultad de arrepentirse de contratar; y solo en este lugar, es
decir, donde la aceptación llega a noticia del proponente, el contrato se perfecciona
para todos sus efectos legales”.

En Chile, la teoría que se acepta es la teoría de la declaración. Art. 99 y 101 C. Com.

Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un
determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del
proponente.
Lo anterior, es salvo las excepciones señaladas en la ley, como en e caso de la donación
1412.
Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación
al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio

Lugar en que se forma el consentimiento.

La importancia de la determinación del lugar donde se forma el consentimiento es respecto
de la ley aplicable. El contrato se rige por la ley del lugar.
Si el proponente y el aceptante residen en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato para todos los efectos legales en el de residencia del que hubiera aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Vicios de la voluntad: error, fuerza y dolo.

28
1. Error: falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no
haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la
influencia de dichas circunstancias.

 Se refiere principalmente al conocimiento de la realidad, pudiendo deberse a

equivocación o a ignorancia ya que ambas llevan a una falsa representación de la
realidad.

 El error de hecho vicia el consentimiento. El error de derecho no es causal de

nulidad.

 Está asociado a la diferencia de las voluntades de las partes o si una de las partes no
manifiesta su verdadera voluntad. Es decir, hay voluntad peor se encuentra viciada.

 Es necesario que la falsa representación sea de vital importancia para la celebración

del contrato.

 Para que el error de hecho vicie el consentimiento es necesario que el error sea
relevante y determinante.

 El error de prevision no vicia el consetimiento. Ej: el negocio de bosques no

resulta.

 La duda excluye en error, no vicia al consentimiento. El sujeto sabe que su

representación de la realidad puede ser falsa.
Duda objetiva: va implícito en ciertos actos que merecen algún tipo de duda. Ej: si
se realiza un examen de paternidad, no existe ninguna de 100% de probabilidad.
Revisar
¿Qué significa que se vicie el consentimiento?
Se produce una discrepancia entre lo querido y declarado de una parte, con lo de la otra. No
hay acuerdo de voluntades, existen dos voluntades distintas que no se unen que marchan
por caminos separados

Sanción: nulidad relativa

o Error de Derecho: falsa e inexacta representación de la realidad jurídica por

la ignorancia de una norma o bien por la equivocada interpretación o
inexacta aplicación de la misma en caso concreto. No puede ser considerado
un vicio del consentimiento, lo que significa que no puede alegarse para
impedir las consecuencias jurídicas ni responsabilidad, excepto en los casos
señalados en la ley.

29
 Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.
o Error de Hecho: falsa representación que se tiene de una cosa, de un hecho o
de una persona, como consecuencia de la ignorancia o de la equivocación.
Debe ser relevante y determinante. El hecho equívoco debe haber sido el
motor del contrato.

Tipos de error de hecho: error obstáculo o esencial, error sustancial, error accidental, error
en la calidad de la persona.

¿Qué significa que se vicie el consentimiento?

Se produce una discrepancia entre lo querido y declarado de una parte, con lo de la otra. No
hay acuerdo de voluntades, existen dos voluntades distintas que no se unen que marchan
por caminos separados
Sanción: nulidad relativa

a) Error esencial u obstáculo.

Señala l artículo 1453 CC: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra”.

El artículo señalado describe dos supuestos:

1. Error que recae sobre la especie de acto o contrato. Ej: creencia de mutuo, cuando la otra
parte piensa que era donación.
2 Error que recae sobre la identidad de la cosa objeto del acto o contrato. Perro labrador por
perro quiltro.

o La situación en el CC chileno:
El artículo 1453 señala claramente: “el error de hecho vicia el consentimiento…” y lo
reitera en el artículo 1454 CC “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento…”
Es decir, se trata al error esencial como “vicio del consentimiento”.
Sustentados en lo señalado en el artículo 1453 del CC, en el sentido de tratar al error
obstáculo como “vicio del consentimiento”, la doctrina mayoritaria señala que este tipo
de error se sanciona con la nulidad relativa.

Razones:

Artículo 1862 inciso final: cualquiera otra especie de vicio que no esté configurado
como causal de nulidad absoluta “produce la nulidad relativa y da derecho a la rescisión
del contrato”
La presencia del error sólo perjudica el interés particular de los contratantes. Se afecta
sólo el interés privado y no el interés general la sanción será la nulidad relativa.

30
 La consecuencia jurídica: el acto o contrato viciado con error obstáculo esencial nace a
la vida del derecho con un vicio, y por lo tanto producirá sus efectos hasta la
declaración judicial de nulidad.

b) Error sustancial:
Señala el inciso primero del artículo 1454: “el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata y realmente es una masa de algún otro metal semejante”.
La victima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una sustancia o calidad
esencial que en realidad no tiene.

Existen dos términos claves en este articulado:“sustancia” y “calidad esencial”

1. La sustancia, dice relación con un parámetro objetivo. Vidrio en vez de diamante.
2. La calidad esencial dice relación con la intención que tuvieron las partes al momento de
contratar. Creencia de que las cosas poseen determinadas cualidades o condiciones. Si se
supiera que la cosa carece de dichas cualidades no se celebraría el contrato.

Puede haber error en la calidad esencial sin error en la sustancia.

La doctrina modera no habla de “error sustancial”, sino en “error sobre las cualidades
relevantes de la cosa”. De esta forma, existirá error como vicio del consentimiento, sólo si
existiendo error en la sustancia, éste es a la vez error en las calidades esenciales de la cosa.
Su sanción es la nulidad relativa.

d) Error en la persona.
El artículo 1455 CC señala: “el error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato”.

El error en la identidad de la persona consiste en el desconocimiento o conocimiento

defectuoso de la identidad de la persona o de sus cualidades personales.

La regla general es que este error sea irrelevante, sólo cuando se ha contratado en atención
a las calidades de la persona: contrato “intuito personae”, puede haber lugar para este tipo
de error: Son contratos intuito personae:
 Contratos extrapatrimoniales. Actos de familia
 Contratos patrimoniales. Sólo por excepción
 Contratos gratuitos
Será preciso en cada supuesto demostrar que el error in persona ha sido esencial y
determinante del consentimiento, partiendo de una serie de criterios objetivos, tipo de
contratos, cualidades de la otra parte, intererses en juego, circunstancias del caso concreto,
confianza que inspira la persona. Sería esencial el error en la identidad o en las cualidades

31
de la persona cuando se pruebe, que aquélla o estas han sido el movil fundamental de la
celebración del contrato.

Sanción. Nulidad relativa. Art. 1682

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
e) error en los actos jurídicos unilaterales.
Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no

hubiere duda acerca de la persona.

Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus
bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad.

2. Fuerza: Se define la fuerza como los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona destinados a que preste su consentimiento con la celebración del acto jurídico.
 Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad
Del concepto se desprenden dos tipos de fuerza: la fuerza física y la fuerza moral.

1. La fuerza física o absoluta pretende obtener una apariencia de consentimiento de la

víctima a través de procedimientos violentos. Existe constricción material que anula la
voluntad. La fuerza física excluye la voluntad. No vicia el consentimiento, pues no hay
consentimiento alguno. No hay manifestación de voluntad de ningún tipo. El acto o
contrato sería inexistente.
Ej: el declarante escribe porque a viva fuerza le es conducida la mano; asiente porque otro
le mueve la cabeza o le levanta la silla.

2. La fuerza moral o psíquica es aquella que induce al individuo a la celebración del

contrato y es determinante para su celebración.
En este caso existe manifestación de voluntad, pero se encuentra viciada por la “fuerza”.El
sujeto decide aceptar la celebración del contrato frente a la amenaza de un mal futuro.

32
El sujeto frente a la amenaza, ha sentido miedo y prefiere someterse como un mal menor,
con tal de evitar el mal amenazado considerado por él de mayor importancia”.
La voluntad existe pero ha sido viciada , porque no se ha determinada libremente.

Requisitos para que la fuerza moral vicie el consentimiento:

La fuerza debe ser grave, injusta y determinante.
Grave: De acuerdo al artículo 1456 CC: “la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando
es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
consideración la edad, sexo y condición”.
Si la fuerza produce esta impresión fuerte será grave.
La determinación de la gravedad es una cuestión de hecho que será determinada por el juez.
Sin perjuicio de lo anterior el artículo 1456 señala también una presunción de gravedad de
la fuerza. “Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable grave”. En este caso sólo deberá probarse la existencia de la fuerza y de las
condiciones señaladas, no su gravedad.

Injusta: La fuerza debe ser contraria a la ley o al derecho. El mal con que se amenaza debe
ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho, o bien no siendo en si mismo ilícito que se
“enlace a la consecución de una ventaja desproporcionada o injusta”.

Determinante: Significa que el consentimiento obtenido con la amenaza debe ser

consecuencia inmediata y directa de ésta, de modo que sin la fuerza la víctima no habría
celebrado el acto para el cual se la forzó.

¿De quien puede provenir la fuerza?

EL ARTÍCULO 1457 CC: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza aquel que es beneficiado por ella, basta que se haya empleado por cualquier
persona con el objeto de obtener el consentimiento”.
Así la fuerza puede emanar de las partes o de un tercero, no importando si se benefició o no
con ella.

3.Temor reverencial: Señala el artículo 1456 CC que es temor reverencial: “el solo temor
de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto”.
 Este no vicia el consentimiento.

Sanción de la fuerza moral: vicia el consentimiento. Nulidad relativa conforme al artículo

1682 inciso final.

El estado de necesidad
Estado de necesidad es aquel estado en que un sujeto se siente amenazado por un hecho de
la naturaleza o por un acto del hombre, y, para evitar el daño que teme en su persona o en

33
sus bienes adopta un determinado comportamiento, que produce un perjuicio a terceros o
resulta perjudicial a los propios intereses del sujeto.
Es no vicia el consentimiento, ya que no se puede considerar ni fuerza ni lesión.

3. dolo: es un vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta

destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o
contrato.
 Se define también como (E. Betti): “toda forma de artificio capaz de inducir a
engaño a otros, que excede de aquel género de habilidades que se pueden considerar
permitidas a las partes en la lucha de astucia que suele desarrollarse en el curso de
las negociaciones de un contrato oneroso”.
 Otra definición: (Stolffi): “consiste en el artificio utilizado para engañar a una
persona provocando en ella un error o aprovechando el error en que la misma se
halla, a fin de inducirla a realizar un negocio jurídico”.
 Tanto el error como el dolo son vicios del consentimiento o de la voluntad. En el
error la falsa representación de la realidad “espontánea”, que puede emanar de la
propia parte, o incluso de un tercero.
 En el dolo hay una falsa representación de la realidad pero “intencionada” ya no por
cualquiera, sino que por la contraparte.

Clasificación del dolo:

A. Dolo bueno y dolo malo:
1. dolo bueno consiste en el “comportamiento lícito realizado con astucia, halagos,
jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida
de los negocios o, en general, en las relaciones sociales y jurídicas, para el mismo,
cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y habituado”.
Es un engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el mundo de los
negocios. Exageración de las cualidades de la cosa ofrecida.
2. dolo malo supone en cambio un comportamiento ilícito constituido por el engaño que
una persona hace a otra para inducir a esta última a una manifestación de voluntad que sin
el dolo no había efectuado, o habría efectuado en condiciones menos onerosas.
El dolo malo excede la simple exageración de un contratante hábil.

B. Dolo positivo y dolo negativo:

1. El dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza a través de razonamientos o actos
tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las
verdaderas.
2. Dolo negativo: es aquel en que el engaño consiste e ocultar sagazmente hechos
verdaderos. El autor del dolo se escuda en una omisión de actividad como es el silencio o
reticencia. Una de las partes guarda silencio y no llama la atención del comprador sobre los
vicios de la cosa que, de ser conocidos por éste, lo habrían abstenido de contratar.

C. Dolo determinante y dolo incidental:

34
1. Dolo determinante o principal es que induce de forma directa a una persona a realizar
una declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido
de realizar.
2. Dolo incidental es aquel que no es determinante para la celebración del acto o contrato,
la víctima del dolo de todas formas habría manifestado su voluntad, aunque probablemente
en condiciones menor onerosas.

Efectos del dolo:

Para que el dolo vicie el consentimiento deben concurrir los siguientes requisitos: Artículo
1458 primera parte. (Que sea determinante y obra de una de las partes).
 Que exista un engaño o artificio.
 Que sea determinante, esto es que las maquinaciones o artificios tengan éxito y sean
el antecedente necesario para la celebración del contrato.
 Que sea obra de una de las partes (en un contrato) o que al menos debía haber sido
conocida por ésta (hecho de un tercero). En este caso, si la contraparte sabía del
dolo fraguado por el tercero y no lo comunica a la otra parte, hay dolo negativo o
por reticencia, que en caso de ser determinante vicia el consentimiento.
- Si se trata de un acto jurídico unilateral, el dolo necesariamente debe emanar
de un tercero (testamento). Este tercero puede haberse visto beneficiado o no
con el acto que se ejecuta o celebra. Se dice que en este caso basta con que
el dolo sea determinante.
- En el caso de un contrato plurilateral, el dolo puede emanar de una de las
partes o de un tercero. En este caso el dolo sólo viciará el consentimiento de
la parte afectada, el contrato subsiste con los demás cuyo consentimiento no
ha sido viciado, salvo que la participación de la parte que fue afectada con el
vicio sea determinante o esencial para las otras.

El dolo como vicio del consentimiento, al igual que en el caso de error y de la fuerza
trae por consecuencia la nulidad relativa del acto o contrato de conformidad al artículo
1682 del CC.

Pero ¿qué pasa en los casos en que existe dolo y éste no vicia el consentimiento?
Por ejemplo, si el dolo emana de un tercero y la contraparte no sabía de la existencia del
dolo, o en caso de dolo negativo, si éste no es determinante o en el caso del dolo
incidental
El artículo 1458 del CC señala (parte segunda): En los demás casos (luego de referirse
al dolo como vicio del consentimiento) el dolo da lugar solamente a la acción de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado
de él, contra las primeras por el valor total de los perjuicios, contra las segundas hasta la
concurrencia del provecho que han reportado de ello.

Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,
y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

35
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las
primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia
del provecho que han reportado del dolo.

La norma del artículo 1458 permite entonces para los casos en que el dolo no vicia el
consentimiento:
a) ejercer acción de perjuicios e contra de quien fraguó el dolo por el total de los
perjuicios.
b) ejercer acción de “perjuicios” en contra de quienes se aprovecharon del dolo (sin
fraguarlo) por el monto de ese provecho.
Para el primer caso, será necesario que se acredite, además del dolo, los supuestos de la
responsabilidad extracontractual en general, estos son: ???
De esta forma para que tenga lugar este tipo de responsabilidad es necesario probar:

¿Quién lo prueba? 1698 CC.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

Esta norma no es sino la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad

extracontractual, si se ha provocado un daño a otro, debe indemnizarse.
Pero el segundo caso establece una situación distinta, ya no se refiere a quienes hayan
causado daño fraguando el dolo, sino a quienes se han aprovechado del dolo para que
restituyan el monto de ese provecho.
 ¿cuál es la naturaleza de esa acción?
 ¿qué es lo que se restituye?
 ¿cuál es la diferencia con la indemnización de perjuicios?

Ahora, para que el dolo opere como vicio del consentimiento, sólo basta acreditar los
elementos ya señalados: que el dolo sea determinante y sea obra de una de las partes,.
No es necesario que se haya causado un perjuicio a la víctima del dolo. Incluso para
ésta el acto o contrato pudo haber resultado beneficioso.

Prueba del dolo:

Conforme al artículo 1459 del CC el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos en la ley. En los demás casos debe probarse.
La regla general de acuerdo con el precepto transcrito, es que el dolo debe probarse por
quien alega haber sido víctima de él.
Excepcionalmente el dolo se presume: art. 968 Nº5.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

36
Condonación del dolo:
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1465 CC el dolo no puede condonarse o
perdonarse anticipadamente, es decir, antes que se cometa.
La condonación del dolo futuro importa la ilicitud del objeto que se sanciona de
conformidad al artículo 1682 del CC con la nulidad absoluta.
Si el dolo ya fue cometido y ha sido conocido por la víctima no hay impedimento legal
alguno para que pueda ser condonado.
Fundamento: art. 12 CC.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

El dolo en el CC:
El dolo en el Código Civil chileno no sólo se encuentra regulado como vicio del
consentimiento de acuerdo al artículo 1458 CC, sino que el dolo además aparece como:
elemento del ilícito civil y como agravante de la responsabilidad civil contractual.
a) como uno de los vicios de que puede adolecer la voluntad

b) El dolo es también agravante de la responsabilidad civil contractual según lo dispone

el artículo 1558 del CC:
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
Si hay dolo se responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos, si solo hay
culpa se responde solo de los perjuicios directos previstos.

El deudor que infringe la obligación con dolo, esto es, con la intención de perjudicar al
acreedor, debe indemnización por los perjuicios cometidos tanto previstos como
imprevistos; En cambio el deudor que infringe la obligación por culpa o negligencia,
responde solamente por los perjuicios directos previstos.

c) Como elemento del ilícito civil (delito) o de la responsabilidad civil. El artículo 2284
señala: “Si el hecho es ilícito y cometido con la intención de dañar, constituye un
delito”.
*cuasidelito civil: “Si el hecho es culpable, pero cometido sin la intención de dañar,
constituye un cuasidelito”.
Esto es la responsabilidad civil extracontractual.
El dolo también opera en la responsabilidad contractual.
El dolo se encuentra definido en el artículo 44 del CC como: “la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

37
 La lesión: La lesión es en términos amplios, un perjuicio, un daño patrimonial que sufre
una persona como consecuencia de la celebración de un acto jurídico.
Se define la lesión como “el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta
ciertos actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja
obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla”.
- La lesión se aplica en doctrina exclusivamente a los:
contratos onerosos conmutativos: son aquellos que tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, obligándose ambas partes a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que otra parte debe o hacer a su vez. La lesion esta constituida por la
desigualdad entre las prestaciones recíprocas de las partes, de modo que una reciba más
y otra menos de lo que da.
- Se excluye a:
gratuitos: tienen por objeto la utilidad de de una de las partes, sufriendo la otra un
gravamen.
Aleatorios: existe una contingencia incierta de ganancia o pérdida de la cual dependerá
en definitiva que la prestación de una de las partes sea más o menos onerosa.

¿Es la lesión un vicio del consentimiento?

Existen tres teorías o criterios al respecto:
a) Criterio subjetivo:
La lesión por si misma vicia el consentimiento, en tanto, la falta de equivalencia en las
prestaciones tiene su origen en el apremio moral que ha sufrido una de las partes y que
le compele a contratar en condiciones no equivalentes.
La lesión por si misma no vicia el consentimiento, pero la parte que contrata en
condiciones no equivalentes (dando más de lo que recibe a cambio) revela que ha
actuado en tales condiciones lo ha efectuado como consecuencia del dolo, del error o de
la fuerza.
El problema que presenta este criterio subjetivo es que afecta la seguridad jurídica, en
tanto, cualquier persona podría pedir la nulidad de un contrato que la coloca en una
posición que estima desfavorable para sus intereses, por la sola circunstancia de haber
consentido en él por la imperiosa necesidad de dinero.
Y si el contrato deviene en excesivamente oneroso para una de las partes ¿podrá pedirse
la nulidad por lesión?.
“Si bien la necesidad obliga a contratar en condiciones desfavorables, no se pierde
con ello la voluntad de contratar, no se coarta la libertad de decidir que supone
toda manifestación de voluntad válida”.

b) Criterio objetivo:
Según este criterio la lesión no tiene ninguna relación con el consentimiento de las
partes. La lesión opera simplemente cuando el contrato concluido por las partes revela
una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permisibles, sin que se
tomen para nada en cuenta las razones subjetivas que hayan producido dicha
desigualdad.
Estos “márgenes permisibles” de la desigualdad de las prestaciones son fijados por el
legislador, son por lo tanto de derecho estricto.

38
Lo señalado es sin perjuicio de la concurrencia de un vicio de la voluntad de los ya
estudiados, error, fuerza o dolo.

c) Criterio mixto:
De acuerdo a este criterio para que exista lesión es necesario que las prestaciones
recíprocas de las partes revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los
límites permitidos por la ley. Pero esa desproporción debe ser consecuencia de la
“necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima que la ha colocado en una
situación desmejorada frente a una contraparte astuta.

La lesión en el CC Chileno:
El artículo 1451 del CC no menciona a la lesión como vicio del consentimiento. No
obstante ello, ésta si fue considerada como un vicio del consentimiento en el proyecto
de 1853.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

Para el CC Chileno, la lesión no es de aplicación general, sino que es de derecho

estricto, sigue el criterio objetivo. No hay más casos de lesión que los que menciona en
CC. Estos son los siguientes: No solo son contratos onerosos conmutativos.

a) Lesión en los contratos de compraventa de bienes raíces:

 Señala el artículo 1888 CC: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por
lesión enorme”.
 Luego el artículo 1891 CC señala: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión
enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia”.
De esta forma para que opere la lesión enorme en los contratos de compraventa, se
requiere que se trate de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, y que esa
venta sea voluntaria y no forzosa.

 Dispone el artículo 1899 CC: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere
al tiempo del contrato”. De lo dispuesto en el artículo 1899 se desprende lo
siguiente:
1. Sufre lesión enorme el vendedor si el precio que recibe por la cosa en inferior a la
mitad del justo precio.
Ejemplo, el justo precio de la cosa es de $100, y recibe por ella el vendedor $40.

2. Sufre lesión enorme el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. Así si el comprador paga por la casa
$100 en circunstancias que el justo precio de la cosa es de $40.

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Como se aprecia, lo que busca la ley no es una equivalencia exacta de las prestaciones,
sino que señala el límite máximo de falta de equivalencia de estas prestaciones.
Además, no se requiere ir a la intención o la razón que las partes tuvieron para contratar
en esas condiciones. La lesión es objetiva.
Los efectos de la lesión en el contrato de compraventa de bienes inmuebles están
señalados en el artículo 1890 CC que dispone: “El comprador contra quien se pronuncia
la rescisión podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con
deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en un décimo”

Así.
1.Si sufre lesión enorme el vendedor, el comprador contra quien se pronuncia la
rescisión puede consentir el rescindir el contrato, o completar el justo precio menos un
décimo.
2. Si sufre la lesión enorme el comprador el vendedor contra quien se pronuncie la
rescisión puede consentir en ella o devolver el exceso del precio más un décimo.
Una vez que ha operado la rescisión (nulidad relativa), las partes deberán restituirse las
prestaciones que se hayan efectuado. Así, el vendedor deberá restituir el precio y el
comprador la cosa

b) La lesión enorme en los contratos de permuta de bienes raíces:

 De acuerdo al artículo 1897 CC: “la permutación o cambio es un contrato en que las
partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.
 Luego el artículo 1900 del CC señala que “las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la
cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio
que paga por lo que recibe a cambio”.
De esta forma el artículo 1900 hace aplicable a la permuta las disposiciones del contrato
de compraventa, dentro de las que se encuentra la lesión enorme.

La lesión en este caso opera de la siguiente forma:

Ambas partes del contrato se reputan como “vendedores”, y el justo precio de la cosa se
mirará como el precio que pagó por lo recibió a cambio.
Sufrirá lesión enorme el permutante que haya recibido por la cosa que da a cambio
menos de la mitad del justo precio (el justo precio está dado por la cosa que da a
cambio). Ejem. Se permutan dos bienes raíces el predio A y el predio B. el precio A
vale $300 y el predio B vale $50. Para A el justo precio es de $300 (el precio de la cosa
que da a cambio). Sufre lesión enorme el dueño del precio A, pues recibe $50 y lo que
da a cambio cuesta $300. No sufriría lesión enorme si lo que da cuesta $300 y lo que
recibe cuesta $200.
Los efectos de la lesión son los mismos que para el contrato de compraventa

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c) La lesión en la cláusula penal enorme.
 La cláusula penal es la avaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios
que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del incumplimiento
de la misma.
 De acuerdo al artículo 1544 CC: “Cuando por el pacto principal una de las partes se
obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo
de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo
ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá
rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme”.
Del artículo transcrito se desprende lo siguiente:
La cláusula penal es enorme si:
1.- Tratándose de obligaciones que consisten en el pago de una cantidad determinada
que se mira como equivalente a la obligación de la otra parte, será enorme la pena si
ésta (también siendo determinada) excede el duplo de la obligación principal,
contenida ésta en ella. Así, si la obligación principal es de 100, la pena sólo puede ser
de 200 (en total pena y obligación principal 300), Si la pena es enorme, la ley señala
que ésta debe rebajarse. “en todo lo que exceda el duplo de la obligación principal”.
Tratándose de obligaciones indeterminadas, quedará a la prudencia del juez moderarlas
cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme.
Tratándose del mutuo, la cláusula penal será enorme, si excede el máximo de interés
que es posible estipular (interés corriente más un 50%), en tal caso se rebaja a ese
máximo.
En todos estos casos la sanción es la rebaja de la pena.

d) La lesión en el mutuo con intereses:

 Si se ha celebrado un mutuo, la ley 18.010 sobre operaciones de crédito (artículo 8º)
de dinero señala que el mayor interés que es posible estipular (máximo
convencional) es el interés corriente más el 50%, si se ha pactado un interés
superior, éste se rebaja al interés corriente.

El efecto acá también es sólo la rebaja del interés.

e) Lesión en la aceptación de una herencia:
 Señala el artículo 1234 CC: “La aceptación, una vez hecha con los requisitos
legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al momento de aceptarla… se entiende por lesión grave la que
disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad”.
En caso de lesión se puede solicitar la rescisión de la aceptación.

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f) Lesión en la partición de bienes:
 Señala el artículo 1348 CC: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de
lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”:
El efecto es la rescisión o nulidad relativa de la partición.

g) La lesión en la anticresis:
 La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos (artículo 2435 CC). De acuerdo con lo estipulado en el
artículo 2443 las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad o hasta la concurrencia de los valores. Los intereses que
estipularen estarán sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en
el caso del mutuo.

Efectos de la lesión: Según se señaló no siempre el efecto de la lesión es la rescisión

del acto o contrato. En algunos casos, como en el mutuo o la cláusula penal el efecto es
la rebaja de la pena o de los intereses.
Tampoco se aplica en Chile que la lesión sea exclusiva de los contratos conmutativos
onerosos, pues, como se expuso, se aplica también a actos unilaterales como la
aceptación de una herencia, y a otros actos como lo es la partición.

El objeto:
Todo contrato debe tener un objeto, éste es un elemento de existencia.
Existen varios conceptos de objeto:
- Para parte de la doctrina se considera que el objeto está constituido por los
derechos y obligaciones que el acto o contrato, crea modifica o extingue. (es
válido para la noción de acto jurídico en general).
- Otra parte de la doctrina señala que el objeto es la prestación, aquello que
debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Para
esta concepción el objeto del contrato y el objeto de la obligación son
sinónimos. Este último concepto es más ajustado al objeto del contrato.
Conforme al artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:…Nº3: que recaiga en un objeto lícito”. De lo que
se desprende que son requisitos: la existencia de un objeto y que ese objeto sea lícito.

Por su parte el artículo 1460 señala: “Toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de declaración”.

De esta forma, para el CC el objeto es la prestación, aquello que debe darse o

entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Así, el objeto recae sobre una
cosa o sobre un hecho.

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 Requisitos del objeto:
Para exponer los requisitos del objeto, debemos identificar si éste es una cosa o un
hecho.
Requisitos que debe reunir la cosa objeto del contrato:
La cosa objeto del contrato debe ser real, comerciable y determinada.

a) Cosa real: Que la cosa objeto del contrato sea real significa que debe existir al momento
de la de la declaración de voluntad o, a lo menos esperarse que exista. Art. 1461 CC: No
sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que
estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
Si la cosa no existe pero se espera que existe importa la celebración de un contrato
condicional (art. 1813 CC), salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
En ambos casos de excepción la venta se entenderá perfecta y deberá cumplirse con sus
obligaciones.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
Por lo tanto, la venta de cosa futura es por regla general condicional; es decir, los
efectos del contrato están subordinados al cumplimiento de una condicion: que la cosa
llegue a existir.
De acuerdo al art. 1814 del CC si se trata de la venta de una cosa que se supone existe a la
fecha del contrato y efectivamente no existe no produce efecto alguno. Art. 1814. La venta
de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a
justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no
existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

b) Cosa comerciable: Una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio y

posesión por los particulares, o cuando se encuentra en el comercio humano y no excluido
de él por su naturaleza, por su destinación o por la ley, como salvaguardia del orden
público. Son incomerciables las siguientes cosas:

1.- Las cosas comunes a todos los hombres: el mar, el aire, de acuerdo con el artículo 585
CC. Este tipo de cosas son incomerciables e inapropiables, pues no sólo no son susceptibles
de posesión o propiedad por los particulares, sino que además no son susceptibles de

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propiedad ni posesión por ninguna persona de derecho público o nación. Art. 585. Las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes
de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.

2.- Los bienes nacionales de uso público o los bienes fiscales. Se incluyen las plazas, los
puentes, etc. Este tipo de bienes son naturalmente susceptibles de propiedad por los
particulares, pero están destinados a un fin público. Son incomerciables este tipo de bienes
mientras mantengan la destinación, debe “desafectarse el bien” para que sea comerciable.

La incomerciabilidad de una cosa guarda exclusivamente relación con la naturaleza o

destinación de la misma. sólo las cosas que por su naturaleza o por el destino que se les ha
dado no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares, están fuera del
comercio humano.

c) Cosa determinada: La cosa que debe darse o entregarse debe estar determinada a lo
menos en cuenta a su género.
Una cosa puede estar determinada como especie o cuerpo cierto o como un género.
Especie o cuerpo cierto es un individuo determinado de género determinado. ej: la
casa ubicada en determinada calle.
Género es un individuo indeterminado de un género determinado. Ej: casa.
Cuando la determinación es genérica debe indicarse a lo menos la cantidad de ese
individuo indeterminado del género determinado. Si la cantidad no es determinada por
las partes, debe contener el contrato los datos o reglas que sirvan para determinarla.
Si no se indica nada respecto de la calidad, debe ser a lo menos mediana.

Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaración de voluntad.

a) El hecho debe ser determinado: Esto significa que debe especificarse el hecho de
manera tal que evite toda ambigüedad en cuanto a qué es lo que debe hacerse y no
hacerse.
b) El hecho debe ser física y moralmente posible: De acuerdo al artículo 1461 CC es
físicamente imposible el hecho cuando es contrario a la naturaleza y es moralmente
imposible el prohibido por las leyes o el contrario a las buenas costumbres o al orden
público.
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

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Sanción frente a la falta de objeto: El acto jurídico no tiene objeto cuando le falta uno
o más de los requisitos señalados, sea una cosa o un hecho.
Doctrinariamente el acto que carece de objeto es inexistente. Falta uno de los elementos
de la esencia.
Para quienes no adhieren a la teoría de la inexistencia, la falta de objeto se sanciona con
la nulidad absoluta conforme al inciso primero del artículo 1682 CC. (por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos).
De acuerdo a lo señalado en el artículo 1445 para que una persona se obligue a otra por
u acto o declaración de voluntad, no sólo es necesario que exista un objeto (cosa o
hecho que cumpla con los requisitos seña lados), sino que además, es necesario que el
objeto del contrato, sea lícito.

¿Qué es el objeto lícito?

Hemos señalado que el objeto de los contratos son las cosas o los hechos.
- Para parte de la doctrina la ilicitud del objeto es coincidente con los
requisitos del objeto ya estudiados (Eugenio Velasco Letelier).
- Otros consideran (Claro Solar) que el objeto ilícito es aquel que no se
conforma con la ley, o el que infringe la ley o contraviene el orden público y
las buenas costumbres.
- Según lo señalado por el profesor Víctor Vial del Río, la ilicitud del objeto
sólo es aplicable a los hechos, pues, las cosas no son en sí lícitas e ilícitas.
Solo los hechos objeto del contrato pueden ser ilícitos.

Así objeto ilícito es aquel que atenta contra la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres. (es coincidente con la definición de cosas moralmente imposibles).

Hay objeto ilícito cuando el objeto consiste en la ejecución de un hecho ilícito cuando
el objeto del acto consiste en la ejecución de un hecho ilícito.. este último es el que
contraviene la ley, y dicho concepto coincide con el de hecho moralmente imposible.

Por ejemplo, adolece de objeto ilícito el contrato por el cual una persona encarga matar
a otra, o el contrato de arrendamiento de útero, o de venta de órganos.

En todos estos casos, la ilicitud recae en el hecho objeto del contrato. (En aquello que
debe ejecutarse o no ejecutarse). No obstante, la ley señala casos de ilicitud de objeto en
el que el vicio de ilicitud recae en el acto mismo, lo que ocurre tratándose de la
ejecución de cualquier contrato que la ley prohíbe. (1466 CC), o en los casos de
enajenación del artículo 1464 CC.

El CC no señala que se entiende por objeto ilícito, pero señala ciertos casos de ilicitud
de objeto. Estos son los siguientes:
a) Actos que contravienen al derecho público chileno;
b) Pactos sobre sucesiones futuras;
c) Enajenación de las cosas enumeradas en l artículo 1464 CC;

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d) Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

a) Actos que contravienen el derecho público chileno:

Señala el artículo 1462 CC: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida
por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
Es decir, el objeto ilícito existe en todo acto o contrato que vulnere o infrinja el derecho
público chileno.
 ¿es posible acordar contractualmente la aplicación de la ley extranjera?
Hay quienes piensan que lo que prohíbe el art 1462 es el sometimiento a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, siendo el caso de tener en cuenta que
las jurisdicciones extranjeras se encuentran reconocidas por las leyes chilenas.

b) Pactos sobre sucesiones futuras:

Señala el artículo 1463 CC: “El derecho a suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aún cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona”.
Ejemplo, no puede el hijo disponer a título gratuito u oneroso el derecho a suceder a su
padre vivo.
La cesión de los derechos hereditarios es permitida una vez muerto el causante.
No obstante lo señalado, el artículo 124 CC permite el pacto de no disposición de cuarta
de mejoras por medio de testamento, siempre que se cumpla con los requisitos ahí
señalados.
De no cumplirse el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, la sanción es la
ineficacia de la disposición, pero sólo respecto de quien pactó.

c) Actos contrarios a la ley, a la moral, o a las buenas costumbres

Estos son los casos señalados en los artículos 1465 y 1466 CC.
Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto
al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo
futuro no vale.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la
venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

(i) Condonación del dolo futuro:

El artículo 1465 CC contiene una norma de aplicación general, en virtud de la cual la
condonación del dolo futuro “no vale”, esto es, adolece de objeto ilícito la aceptación o
perdón de la conducta dolosa que pudiera tener una de las partes en el futuro.
Puede condonarse el dolo, pero una vez que éste se ha cometido y ha sido puesto en
conocimiento de la víctima.

(ii) Deudas contraídas en juegos de azar:

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 Señala el artículo 1466 CC: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en
juegos de azar..”
El Código Civil en sus artículos 2259 a 2263 regula los contratos de juego y apuesta.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos de
fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y
otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.

El juego, es un contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar
al ganador una determinada suma de dinero o a realizar una prestación.
La apuesta es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento
cualquiera, convienen que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una
suma de dinero o realizará otra prestación a su favor.
Existen distintos tipos de juegos:
Juegos ilícitos o de azar:
Juegos lícitos (con predominio de la fuerza o con predominio de la inteligencia).

Por su parte, la apuesta puede ser lícita o ilícita.

1) Juegos ilícitos o de azar:
De acuerdo al artículo 3 letra a) de la ley Nº 19.995 se define como juegos de azar a
aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza
de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte.
Éstos, salvo los realizados por los Casinos de juego que existen de conformidad a la ley,
o los realizados por entidades expresamente autorizadas por ley, como el caso de la
“Lotería”, adolecen de objeto ilícito.
No obstante que el CC señala que la ilicitud del objeto está en la deuda contraída en el
juego de azar, la doctrina estima que la ilicitud está en el contrato mismo y no en la
deuda.
Que el objeto sea ilícito importa que el contrato que se ha celebrado sea nulo de nulidad
absoluta.
No hay acción para exigir lo que se debe por una deuda contraída en un juego de azar.
Pero de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1468 CC, si se ha pagado una deuda
de juego de azar, y luego se declara a nulidad, no se podrá repetir lo que se ha pagado
por ese concepto. “No podrá repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o casa
ilícita a sabiendas”.
Por su parte, el Código Penal considera ilícitos los juegos de azar que se practican en
casas de juego, de suerte, invite o azar. En los artículos 277, 278 y 279 el CP castiga a
los banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de juego y a los que
concurren a jugar a ellas; el dinero o efectos puestos en juego, y los instrumentos,
objetos o útiles destinados a él caerán en comiso.

2) Juegos lícitos:

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Son lícitos los juegos en los que predomina la fuerza o la inteligencia, por sobre el azar.
Si en el juego predomina la destreza intelectual, de acuerdo al artículo 2260 se otorga al
beneficiario con el pago sólo derecho a retener lo que se le ha pagado, pero no tiene
derecho a acción.
Si en el juego lo que predomina es la destreza física, entonces de acuerdo al artículo
2263 se producirá tanto acción como excepción. Este tipo de juegos originan
obligaciones civiles perfectas.

En cuanto a la apuesta.
1) Apuesta ilícita:
Es aquella en la que predomina el azar. Todas las obligaciones que emanan del azar son
ilícitas. Nulas de nulidad absoluta.
2) Apuesta lícita: En las apuestas en que no predomina el azar, de acuerdo al artículo
2260 CC sólo se otorga excepción y no acción
No se aplica respecto de las apuestas el 2263, esta norma es sólo para el juego. La
apuesta nunca otorga acción.

(iii) Ventas de libros cuya circulación se encuentra prohibida o de determinados

objetos cuyo tráfico atenta contra la moral o la ley.
De acuerdo al artículo 1466, hay objeto ilícito en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por la autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
Se refiere a la compraventa que tenga por objeto los ya indicados.
¿Qué pasa con la libertad de prensa y de expresión?
¿Qué se considera obsceno?

(iv) Contratos prohibidos por la ley.

El artículo 1466 termina señalando que la regla general es que hay objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes, como por ejemplo la compraventa entre cónyuges, o la
compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1464 del CC que veremos a
continuación.

d) Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464 CC:

De acuerdo al artículo 1464 CC, adolece de objeto ilícito la enajenación:
1º de las cosas que no están en el comercio. Prohibitiva
2º de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. . Prohibitiva
3º de las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello. Imperativa
4º de las especies cuya propiedad se litiga, sin perjuicio del permiso del juez que conoce
en el litigio. Imperativa

El artículo 1464 CC se refiere a la enajenación. ¿qué es la enajenación?

La enajenación es sinónimo de tradición, que está definida como mood de adquirir el
dominio de las cosas que consiste en la entrega de la cosa que el dueño hace de llas a
otro.

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 - Existen dos acepciones de enajenación:
1. En sentido amplio: como transferencia del dominio o constitución de un derecho real.
Como el usufructo o una servidumbre. Casos
2. En sentido estricto: como transferencia del derecho real de dominio. Tradición en los
que se refiere a la transferencia del dominio. Casos.
La enajenación a la que se refiere el CC es en su sentido estricto. Lo que significa que
enajena solo el que hace la tradición que puede operar la transferencia del derecho real
de dominio. Por ejemplo: la enajenación que hace al comprador la tradición de la cosa
vendida.
Sin embargo el art 1464 es uno de los casos en que debe tomarse la enajenación en su
sentido amplio.

Y, la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464 CC ¿adolece de objeto ilícito?

LA VENTA NO CONSTITUYE ENAJENACION

¿cuáles son los derechos y obligaciones que emanan del contrato de compraventa?
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1810 CC ubicado respecto del contrato de
compraventa señala: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida”.

De esta forma, pese a que la compraventa no es enajenación, no pueden de igual forma

venderse las cosas cuya enajenación se prohíbe.
Ahora, ¿las cosas enumeradas en el artículo 1464 son cosas cuya enajenación se
prohíbe? Veamos:
¿Es el artículo 1464 CC una norma prohibitiva?
Existen en nuestra legislación normas prohibitivas, imperativas y permisivas.
Las prohibitivas operan siempre SIN EXCEPCION.
Las imperativas ordenan algo con susceptibilidad de excepción.

o el articulo 1464 posee una naturaleza jurídica compartida, los art 1 y 2 son
normas prohibitivas y las 3 y 4 son imperativas. Por lo tanto:
- está prohibida la venta y enajenación del 1 y 2, según lo establecido en
los art 10 y 1466.
- En los casos 3 y 4 pueden enajenarse, ya que el art 1810 señala que
pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya
enajenación no esté prohibida. Ahora bien, no siempre ya que está sujeto
a excepciones.

 Si se realiza un venta de las cosas enumeradas en los números 3 y 4 del artículo

1464 CC.¿Qué pasaría con la obligación de entregar la cosa (o hacer la tradición)
que para el vendedor emana del contrato de compraventa? ¿Podría cumplirse?
 ¿Cuál es la consecuencia de ello? ¿es válido ese contrato?
A) El contrato es nulo o inexistente, porque le falta un requisito al objeto, cuando éste
en un hecho, esto es, que sea moralmente posible, es decir, el hecho objeto del contrato,

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aquello que debe hacerse o no hacerse es moralmente imposible, ya que es contrario a la
ley. La prestación es contraria a la ley, ya que aún siendo válida la compraventa, la
prestación, el objeto es moralmente imposible.

B) La obligación de entregar, que se reputa como de hacer, no es enajenación (en el

arrendamiento hay obligación de entregar) y por lo tanto, la venta es válida, y su objeto
lícito. Como el comprador, sabe que no puede transferirse el dominio de la cosa, puede
solicitar de acuerdo al 1553 que se sustituya el objeto.

La enajenación de éstas se encuentra sin duda totalmente prohibida, (norma prohibitiva)

por su parte, recordemos que conforme al 1810 CC pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida. Entonces, no pueden
venderse las cosas del nº 1 y 2 del 1464 CC, pero ¿cuál es la sanción para ese contrato
de venta?.
 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del CC: “Los actos que prohíbe la ley
son nulos y de ningún valor…”.
 Si la ley prohíbe en el 1810 CC la venta de las cosas cuya enajenación está
prohibida, entonces la venta de las cosas enumeradas en los números 1 y 2 del 1464
es contraria a la ley y por lo tanto nula.
 ¿Qué nulidad?
 Conforme al artículo 1466: “Hay asimismo objeto ilícito en:…todo contrato
prohibido por las leyes”.
 Luego conforme al artículo 1682 CC, el objeto ilícito se sanciona con la nulidad
absoluta.
 Así, la venta de cosas cuya enajenación se prohíbe es contraria a la ley, y por
consecuencia es ilícita. Es un contrato prohibido por la ley, que adolece de objeto
ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta.

Veamos ahora el estudio particular de las cosas enumeradas en el artículo 1464 CC:
Nº 1: “Hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el
comercio”.
Las cosas que no están en el comercio son aquellas que no son susceptibles de
propiedad ni posesión por los particulares, el artículo 1461 se refiere expresamente a
ellas al referirse a los requisitos que debe tener la cosa objeto del contrato.
Previamente, señalamos que la cosa comerciable era un requisito de la cosa objeto del
contrato, si falta ésta, falta el objeto, pero el artículo 1464 expresamente señala que la
enajenación de estas cosas adolece de objeto ilícito. ¿Cómo opera entonces?

En primer lugar, debemos señalar que es muy distinto que a un acto le falte el objeto,
que el acto tenga objeto ilícito. ¿por qué?

• Si al acto le falta el objeto el acto o contrato es inexistente, en cambio si el acto

o contrato adolece de objeto ilícito es nulo.

50
 • Si el acto o contrato es nulo, incluso absolutamente, admite saneamiento por el
transcurso del tiempo: 10 años desde la celebración del contrato en caso de la
nulidad absoluta. Ello quiere decir que si usted adquiere el cerro santa lucía o la
luna, este contrato se sanea por el transcurso de 10 años.

Una posible interpretación a lo que se señala es considerar que en todos los casos en
que se trate de la enajenación y venta (por aplicación del artículo 1810 CC ya
estudiado) de cosas incomerciables habrá objeto ilícito, y la sanción de ello será la
nulidad absoluta, por ejemplo si se hipoteca el cerro San Cristóbal, y en los casos en
que haya un acto distinto de la enajenación respecto de una cosa incomerciable, como
por ejemplo si se arrienda una cosa incomerciables habrá falta de objeto y la sanción
será la inexistencia.

Esta interpretación, que es la que resulta más acorde con la letra misma del CC no es
del todo satisfactoria, pues, nos lleva al absurdo de sostener que el contrato de
arrendamiento de la luna es inexistente, pero el de venta nulo.

La norma del número 1 del 1464 CC de acuerdo a la doctrina nacional está demás, pues,
se encontraba perfectamente cubierto con el 1461 del CC que especifica los requisitos
que debe tener la cosa objeto del contrato.

Nº 2: “Hay un objeto ilícito en la enajenación de Los derechos y privilegios que no

pueden transferirse a otras personas”.

¿Qué son los derechos personalísimos?

Son aquellos intransmisibles e intransferibles, que nacen y se agotan con la persona,
ejem: derecho de alimentos, el uso y la habitación. Este tipo de derechos a diferencia de
las cosas incomerciables si son susceptibles de encontrarse en el patrimonio de los
particulares, sólo que son inalienables.

Nº 3: “Hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto

judicial”.
Se define el embargo como: “la aprehensión compulsiva que el juez de la causa hace de
determinados bienes del deudor y desde el momento en que se verifica, tales bienes
quedan sujetos a las autoridad del referido juez”.
Hay embargo tanto:
 En el juicio ejecutivo general
 En el cumplimiento incidental
 En las medidas precautorias de prohibición de celebrar actos y contratos y no
enajenar.

¿Desde cuando una cosa se encuentra embargada?

Para saber desde cuando la cosa se entiende embargada debemos distinguir:

51
Respecto de las partes: desde que se notifica judicialmente al deudor de la resolución
que lo ordena. Si es un juicio ejecutivo será desde que se le requiere de pago. Si es una
medida precautoria, desde que el tribunal acoge dicha medida.
Respecto de los terceros hay que distinguir:
Si la cosa es mueble desde que los terceros tienen conocimiento del embargo ¿cómo se
acredita?
Si la cosa en inmueble desde que se ha inscrito el embargo o la prohibición de enajenar
en el registro de prohibiciones e interdicciones del Conservador de Bienes Raíces.
Desde ese momento, se presume el conocimiento por los terceros.
Ahora, debemos señalar que para que la enajenación sea afectada por la ilicitud de
objeto es necesario que el embargo o la prohibición sean anteriores al acto de
enajenación.
 ¿Qué sucede si el acto de enajenación es forzosa? Ejem: servidumbre constituida
por resolución judicial.
 De acuerdo a lo señalado por la doctrina, existen dos posibles interpretaciones ante
la enajenación forzada de un bien que se encuentra actualmente embargado,
entendiéndose por enajenación forzada como aquella en que ha intervenido el juez
y no ha mediado la voluntad del dueño, estas son:

a) La enajenación forzada de una cosa embargada es válida:

 Comparte esta opinión, el destacado autor nacional Luis Claro Solar, quien
considera que el Nº 3 del artículo 1464 lo que hace es sancionar la ilicitud que
revela la conducta de la persona que transfiere el dominio de la cosa embargada
pese a que la ley lo prohíbe, ilícito que sólo se aprecia en las enajenaciones que el
deudor realiza voluntariamente, y no en aquellas en que no se requiere del
consentimiento del deudor y que pueden producirse inclusive en contra de su
voluntad, como lo son las ordenadas por el juez en el ejercicio de sus facultades.

b) La enajenación forzada de una cosa embargada adolece de objeto ilícito:

 De esta opinión son Somarriva y Velasco, quienes piensan que el Nº 3 del artículo
1464 del Código Civil se aplica tanto a la enajenación voluntaria como a la forzada
que se hace por el ministerio de la justicia, en tanto, el artículo 1464 Nº 3 del
Código Civil no distingue incluyendo sólo a una forma de enajenar y excluyendo a
la otra, y por consiguiente no puede el intérprete distinguir; y principalmente porque
si la enajenación forzada fuera válida, quedaría burlado el derecho del acreedor
beneficiado con el embargo, o se vería muy dificultada la satisfacción de su
derecho.
 Pese a lo discutible que puede resultar el tratamiento de la materia, y pese a la
existencia de las distintas y contradictorias opiniones expresadas precedentemente,
en la actualidad, la mayor parte de la doctrina nacional se inclina por considerar
válidas las enajenaciones realizadas forzosamente y que recaen sobre un bien
embargado.
 Dentro de las razones, además de la ya señalada en la letra a) del apartado anterior,
podemos considerar las siguientes:

52
a) Como afirma Víctor Víal, lo que adolece de objeto ilícito (refiriéndose al artículo
1464 del Código Civil) es “la transferencia de las cosas que en ellos se señala, sin que
tenga para tal efecto relevancia alguna que esa transferencia se haya hecho con la
intención de transferir el dominio o de cualquier otro derecho real”.
Y para que exista esta transferencia, debe existir la tradición, en tanto ésta (modo de
adquirir) es un acto jurídico y una convención, necesariamente debe existir un acuerdo
de voluntades, acuerdo que no existe si estamos frente a un acto de enajenación forzada
realizada por medio de una sentencia judicial, como en el caso de constitución de
servidumbre por el juez.
 NOTA: ACALARAR DIFERENCIA ENTRE TRADICIÓN Y ENTREGA.
b) El artículo 1464 del Código Civil, se encuentra situado en el libro cuarto denominado
“De las obligaciones en general y de los contratos”, y es estudiado principalmente a
propósito de la ilicitud del objeto en materia de acto jurídico. Es decir, su aplicación se
encuentra inmersa dentro de unas materias en la que es preponderante la voluntad de las
partes, voluntad que no existe si la enajenación del bien embargado se realiza por
decreto judicial.

c) No es efectivo que la enajenación forzada de un inmueble embargado traiga como

consecuencia inmediata la burla del derecho del acreedor, en tanto, de acuerdo al
contexto que rodea al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil resulta que puede
haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es
válida. Ahora, el acreedor que hubiera embargado primero el mismo bien no sufre
perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo
dispuesto en el mencionado artículo 528, y en general mediante el procedimiento de las
tercerías.
 Por lo demás, tratándose de una enajenación que no comprenda la transferencia del
dominio, sino que la constitución de un derecho real, queda siempre a salvo en
manos del acreedor la posibilidad de solicitar la ampliación del embargo conforme
al artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, si es que producto del gravamen
impuesto al bien embargado, el valor de éste ya no es suficiente para cubrir la
totalidad de la deuda.
 ¿Cuáles son los requisitos para poder enajenar las cosas embargadas por
decreto judicial?
1) Autorización judicial: Esta debe ser previa a la enajenación, debe darla el mismo juez
que conoce del asunto por el cual el bien se encuentra embargado.

2) Consentimiento del acreedor: Es la renuncia que efectúa el acreedor a los beneficios

que para él le reporta el embargo. Puede hacerlo en atención a lo señalado en el artículo
12 del CC. Si fueran varios acreedores todos ellos deben consentir.

Nº 4: “Hay un objeto ilícito en la enajenación de las especies cuya propiedad se

litiga sin permiso del juez que conoce del asunto”.

53
Las especies cuya propiedad se litiga son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles
cuyo dominio se discute en el juicio.
No debe confundirse con la enajenación de derechos litigiosos, ésta no adolece de
objeto ilícito
El artículo 296 del CPC agrega un requisito adicional para que la enajenación de las
especies cuya propiedad se litiga adolezca de objeto ilícito: esto es, que el juez decrete
la prohibición sobre los objetos que son materia del juicio. Sólo desde este momento la
enajenación adolece de objeto ilícito.
Este decreto el juez no lo realiza de oficio, sino a requerimiento de la parte interesada.
(quien no tiene en su poder la cosa). Además, si se trata de una cosa inmueble debe
inscribirse la prohibición en el registro de interdicciones y prohibiciones del
conservador de bienes raíces para dar publicidad a terceros.
El nº 4 del 1464 CC sólo se refiere a la autorización del juez como forma de hacer
válida la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga, y omite la autorización de
quien se beneficia con la prohibición.
Hay dos posibles interpretaciones: la primera, más restrictiva, señala que sólo es posible
enajenar las cosas del nº 4 del 1464 si el juez lo autoriza.
En cambio la segunda sostiene que se le aplica por analogía lo dispuesto respecto del nº
3 del 1464 CC, esto es, que no sólo es posible la enajenación de las cosas señaladas en
el nº 4 del 1464 con la autorización del juez de la causa, sino además con el
consentimiento del beneficiado con la prohibición.
En todos los casos de ilicitud de objeto la sanción es la nulidad absoluta de acuerdo al
artículo 1464 CC.

La causa
Es otro de los elementos esenciales o de existencia de los actos y contratos. Además, al
igual que el objeto la causa requiere ser lícita.
Existen diversos conceptos de causa. Alguno de ellos son los siguientes:

a) Causa eficiente: es elemento generador del efecto jurídico. Se puede afirmar que las
fuentes de las obligaciones, esto es, los hechos jurídicos que le dan origen, son su causa
eficiente. Por ejemplo, la causa eficiente de la obligación del vendedor de entregar la
cosa es el contrato de compraventa mismo.

b) Causa final: es el fin inmediato y variable de un acto o contrato, o sea el fin próximo
que determina la voluntad de actuar y que es siempre posible encontrar en la estructura
misma del contrato y que es siempre idéntica para todos los actos pertenecientes a la
misma especie. El fin de todos los arrendadores es obtener una renta un precio
periódico por la cosa, y el fin de todos los arrendatarios es el uso y goce de la cosa.

c) Causa ocasional: es el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente

personal y psicológico. Es el móvil, la razón que impulsa a celebra el acto o contrato.
Diferente para cada individuo.

54
Ej: la causa ocasional para un vendedor puede ser la necesidad de cumplir una
obligación, para lo cual necesita dinero y causa ocasional para el comprador puede ser
la necesidad de hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada.

Existen en doctrina, dos criterios en relación de la causa: La teoría clásica de la causa,

que se refiere a la causa de la obligación, y la teoría del móvil dominante que se centra
en la causa del contrato.
 Previamente a su exposición, debemos distinguir lo siguiente:
Los contratos generan derechos y obligaciones, así las obligaciones son los efectos de
los contratos. No sólo los contratos generan obligaciones, sino también la ley, el cuasi
contrato, el delito y el cuasidelito.

a) Doctrina tradicional o clásica de la causa:

 Esta doctrina que surge del pensamiento de Domat se centra en la causa de la
obligación que nace de un contrato.
 Para esta doctrina sólo importa la causa que nacen de los contratos, descartando la
causa que emana de otras fuentes de obligaciones, o de otro tipo de manifestaciones
de voluntad distintas de los contratos como las convenciones o los actos jurídicos
unilaterales.
 Para determinar la causa de los contratos, esta teoría agrupa los contratos en tres:
contratos bilaterales, gratuitos y reales.
- La causa de la obligación de una de las partes en el contrato bilateral es la
obligación correlativa de la otra parte, sea cual sea el contrato bilateral.
- La causa de la obligación en los contratos reales es la entrega de la cosa.
- La causa de la obligación en los contratos gratuitos es la mera liberalidad.
 Lo que caracteriza a la doctrina clásica es que tratándose de un mismo tipo de
contratos, la causa es siempre la misma.

b) Doctrina del móvil o motivo dominante:

 Esta doctrina se centra en la causa del contrato o acto (no importando su fuente, no
sólo contractual), así todos los actos tienen causa.
 Se refiere a la causa del acto o contrato, no a la obligación. Causa del acto o
contrato es lo que impulsó al autor o a las partes a su celebración.
 Además, esta doctrina es completamente subjetiva, pues, la causa está constituida
por los motivos que inducen a las partes a la celebración del acto o contrato.
Motivos que por razones evidentes serán distintos en cada caso. Este móvil debe
estar conforme a derecho, de lo contrario, el acto puede invalidarse.
- En los contratos gratuitos basta que el móvil ilícito exista para que pueda
anularse en contrato, sin que se requiera que el móvil ilícito sea conocido o
compartido por el destinatario.
- En los contratos onerosos el móvil ilícito que determinó a una de las partes a
contratar debe ser, si no compartido por la otra parte, al menos conocido por
ésta ya que el desconocimiento por una de las partes del motivo ilícito de la otra
impediría anular el contrato.

55
c) La causa en el CC Chileno: 1445,1467.
 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1467 CC: “No puede haber una obligación
sin una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla…se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato…”.
 ¿qué teoría recoge nuestro CC? (Referencia a los apuntes del profesor F. González
H.) según el artículo recién citado, nuestra legislación aplicaría ambas doctrinas.
Cuando se exige que haya una causa real, se pregunta por la causa de la obligación
contraída. En este sentido la causa cumple una función de control sobre la seriedad del
consentimiento. Ejem, conforme al 1816 la compra de cosa propia es nula, no hay
voluntad seria de obligarse, carece de causa.

En este nivel, la pregunta por la causa admite solo dos respuestas: o el contrato es
oneroso y la causa está en la obligación correlativa de la otra parte de pagar el precio, o
el contrato es gratuito y la causa es la mera liberalidad. (Nota: la gratuidad no se
presume).

En este punto puede confundirse la causa con el objeto, sobre todo el los contratos
bilaterales donde el beneficio de una parte consiste en la contraprestación que la otra se
obliga a ejecutar. Si falta el objeto de la obligación de una parte, falta la causa de la
obligación recíproca de la otra. Ejemplo: Cuando en una compraventa se pacta un
precio irrisorio, habrá nulidad por falta de objeto (de la obligación del comprador) y por
falta de causa real en la obligación del vendedor.

Ahora, cuando se exige por el código que exista una causa lícita, se pregunta por la
causa del acto o contrato. En este contexto la causa cumple la función de limitar los
móviles que son admisibles en el derecho.

A este nivel la pregunta por la causa admite respuestas muy diversas, tantas como
móviles son imaginables para actuar en el tráfico jurídico. Sin embargo también puede
ocurrir en este ámbito que la ilicitud de objeto se comunique a la ilicitud de causa,
particularmente tratándose de contratos bilaterales. Ejemplo el contrato de
arrendamiento de útero adolece de objeto ilícito (el objeto, prestación, hecho que debe
ejecutarse adolece de objeto ilícito), y también puede adolecer de causa ilícita, las
motivaciones de ese contrato de arrendamiento son contrarias a la ley.

¿Qué agrega la teoría de la causa a la teoría del objeto?

 La causa incorpora a la teoría del acto jurídico y contrato una referencia a los fines
de la voluntad que la teoría del objeto no aporta ni puede aportar.
 El objeto se limita a verificar cuál es la conducta que una de las partes se obliga a
realizar (prestación) (aquello que se debe da, hacer o no hacer), y a controlar la
licitud de esa conducta considerada en si misma, pero sin referencia alguna a las
motivaciones que llevan a cada parte a asumir obligaciones a través del contrato.

56
 Si sólo siguiéramos la teoría clásica de la causa, muchos casos podrían solucionarse
vía falta de objeto. La gran novedad y el gran aporte de la teoría de la causa es
respecto de los móviles que sirven para determinar la ilicitud de la causa.

Hay ciertos casos en que el concepto de causa excede al concepto de objeto, y que por
tanto, justifican la existencia de la causa como uno de los elementos de los actos
jurídicos y contratos:

a) Falta de causa en los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que
existe una obligación. Casos de causa real.
Se refiere a los casos en que erróneamente se cree tener una deuda que no existe. Se
paga por algo que no se debe, no hay obligación.
En este caso, hay prestación (pago), pero no existe causa para esa obligación
(obligación correlativa del otro). ¿podría solucionarse vía objeto?

b) Causa ilícita o falta de causa en los contratos simulados y en el fraude a la ley:

Contratos simulados: son aquellos en los que existe una diferencia entre la voluntad real
y la voluntad declarada. La simulación puede ser absoluta si se simula un acto que en
realidad no existe. La simulación puede ser relativa si se simula un acto distinto del que
efectivamente se ejecuta o celebra.
La única finalidad de los actos simulados en causar daño a terceros (éste es el móvil,
causa) y ésta es ilícita.
Por lo demás sostiene parte de la doctrina que en estos casos hay también falta de causa.
No hay obligación correlativa, ésta es sólo aparente. ¿puede solucionarse vía objeto?
Los contratos celebrados en fraude a la ley son aquellos que por medios lícitos
pretenden la celebración de un acto que la ley prohíbe. La causa es ilícita; ¿podría
solucionarse vía objeto?.

c) Causa ilícita: hechos ilegales, contrarios a la ley, a la moral y las buenas costumbres:
Caso del arrendamiento: intención de desarrollar una actividad ilegal o inmoral
Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. ¿puede solucionarse vía objeto?.
Hemos señalado que conforme al artículo 1467 del CC, los actos jurídicos y contratos
requieren de una causa real y lícita.
Ilícita es la causa contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público.
La sanción frente a la falta de causa, será la inexistencia o la nulidad absoluta del acto o
contrato para quienes no adhieren a la teoría de la inexistencia.
La sanción frente a la causa ilícita será la nulidad absoluta del acto o contrato en
atención a lo establecido en el artículo 1682 CC.

I.- Las exigencias sociales y el contenido del contrato.

A.- NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES.

57
Tanto respecto del objeto como de la causa, hemos señalado que son ilícitos aquellos
objetos y causas contrarios a la ley, al orden público y las buenas costumbres. (1461 y
1467 CC).
Ambos fijan en límite de lo que pueden pactar las partes. Constituyen un límite a la
autonomía de la voluntad.

Estos conceptos han variado junto con la evolución del derecho civil. Veamos:

(i) ORDEN PÚBLICO:

Para el CC el orden público era ante todo el orden del Estado “todo lo que contraviene
el derecho público chileno” 1462 CC.
También se refiere a las normas de familia. Derechos irrenunciables
A las personas: Se prohíben los actos de disposición del cuerpo humano, prestación de
servicios vitalicios
Al derecho sucesorio: Pacto de sucesión futura, disposiciones captatorias (artículo 1059
y 1463 CC)
No obstante las mayores restricciones a la libertad vienen hoy en día del “Orden
Público Económico”.

Concepto De OP Económico: “ El conjunto de normas jurídicas que organizan la

economía de un país y facultan a la autoridad para regularlo en armonía con los valores
de la sociedad nacional formulados en la Constitución” (José Luis Cea)

Pueden distinguirse dos tipos de orden público económico: Orden público de regulación
u ordenación y de protección. Ver ejem. Remisión a derecho Civil I.

La infracción de las normas de OP acarrea la nulidad del acto o contrato tanto por vía
de ilicitud de objeto como por vía de ilicitud de causa.

Hay objeto ilícito cuando el objeto del acto consiste en la ejecución de un hecho ilícito.
El hecho ilícito como su nombre lo indica, es aquel que contraviene la ley, el orden
público y las buenas costumbres.

Hay causa ilícita por su parte, cuando ésta es prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.

Por su parte, la ilicitud de objeto y de causa del acto o contrato trae como consecuencia
la nulidad absoluta conforme al artículo 1682 CC: “La nulidad producida por un objeto
o casa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, sin nulidades absolutas”.

(ii) Buenas costumbres:

58
Al momento de la dictación del CC las buenas costumbres se vinculan con una noción
de moral extraída del cristianismo y que apuesta a diseñar un modelo de persona y de
relaciones familiares

Hoy en día el concepto de buenas costumbres está asociado a “usos sociales”, aquello
que se considera correcto en un momento y espacio determinado. Se refiere a conductas
externas socialmente tolerables en un medio determinado y espacio determinado

Las buenas costumbres como límite a la autonomía privada abandonan la moralidad

para controlar algunas situaciones de malas prácticas comerciales como “El abuso del
poder negociador” o “abuso de posición dominante”. Causa ilícita en los contratos de
adhesión.

Los actos o contratos contrarios a las buenas costumbres adolecen de causa ilícita y de
objeto ilícito.

Hay objeto ilícito cuando el objeto del acto consiste en la ejecución de un hecho ilícito.
El hecho ilícito como su nombre lo indica, es aquel que contraviene la ley, el orden
público y las buenas costumbres.

Hay causa ilícita por su parte, cuando ésta es prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden público.

Por su parte, la ilicitud de objeto y de causa del acto o contrato trae como consecuencia
la nulidad absoluta conforme al artículo 1682 CC: “La nulidad producida por un objeto
o casa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, sin nulidades absolutas”.

B.- FRAUDE A LA LEY:

 El fraude a la ley consiste en procedimientos en sí lícitos, o en maniobras jurídicas a
veces ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo permiten
realizar lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena.
 En el fraude a la ley se elude la aplicación final de la norma. Ejem. Compraventa
entre cónyuges.
 Elementos del fraude a la ley:

a) El elemento material se obtiene el resultado que la ley no quiere. Dicho elemento se

encuentra constituido por la similitud o equivalencia práctica del resultado que persigue
el acto jurídico en fraude a la ley con el resultado prohibido por la norma.

b) El elemento intencional: intención de defraudar o de burlar la ley.

59
Se discute si los elementos son o no copulativos. Opinión de la cátedra.

 Sanción: nulidad absoluta: por vía de causa ilícita.

 Parte de la doctrina lo equipara a los actos contra ley. ¿es ello correcto?.
 Ejemplos: compraventa entre cónyuges.
Incapacidad especial.
Divorcio para dispensar bienes.
Enajenación que hace de sus bienes una persona, ante la inminencia de la
interdicción por disipación o prodigalidad. En este caso lo que la ley no quiere es que
dicha persona administre sus bienes, porque revela en esta una falta total de prudencia.
Sin embargo el resultado que la ley no quiere se consigue si el disipador se anticipa al
decreto de interdicción y a la designación del curador.
La cátedra está a favor de que el elemento intencional es básico para determinar el
fraude a la ley.

C.- LA SINCERIDAD CONTRACTUAL. LA SIMULACIÓN.

Contrato simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad: sea porque no
existe en lo absoluto, sea porque es distinto que como aparece.
En el primer caso estamos frente a una simulación absoluta. Acto simulado o aparente.
En el segundo caso estamos frente a una simulación relativa. Además de un acto
simulado (el que tiene apariencia de real), hay un acto disimulado, que es aquel que se
esconde detrás del simulado. Es éste el que refleja la verdadera intención de las partes.

 En toda simulación existe una diferencia entre la voluntad real y la voluntad

declarada por las partes.
Dicha voluntad ha sido concertada por las partes.
El propósito seguido por las partes es engañar a terceros.
El CC no establece en concreto ninguna sanción para los casos de simulación.
Respecto del acto simulado, éste podrá atacarse vía ilicitud de causa, y como
consecuencia estará afecto a la nulidad absoluta.
Si se trata de un caso de simulación absoluta, habiéndose aplicado a su respecto la
sanción de ilicitud de causa, el acto desaparece por completo, pero si se trata de un caso
de simulación relativa la ilicitud de la causa sólo afectará el acto simulado, y no el
disimulado, éste será válido o nulo, dependiendo si cumple o no con los requisitos de
existencia y de validez que señala la ley. Ejem. Contrato de compraventa v/s donación.

 Efectos de la simulación:
Para señalar los efectos de la simulación, debe distinguirse:
a) Efectos de la simulación entre las partes
b) Efectos de la simulación entre terceros
Respecto del efecto de la simulación entre las partes, para éstas siempre prevalecerá le
intención real, y ésta se manifiesta en el acto disimulado. Ello por varias razones: la
primera es porque la simulación nace con el ánimo de las partes de engañar a terceros y

60
no a si mismas. Y en segundo lugar por lo dispuesto en el artículo 1707 del CC que
señala: “las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirá efectos contra terceros”.

El alcance de este artículo es amplio: siempre entre las partes prima la voluntad real.

La consecuencia de lo anterior, es que las partes, no podrán verse beneficiadas con el

acto simulado. Ejem. Acreditar dinero obtenido con una venta simulada.

Respecto del efecto de la simulación entre los terceros, para éstos prima el acto de
apariencia real, esto es, el acto simulado. La voluntad que las partes mantuvieron
encubierta a los terceros les es a éstos inoponible. No obstante ello, pueden haber
ciertos casos en los que a los terceros les resulte conveniente valerse de la voluntad real
de las partes (acto disimulado). En tal caso, el tercero además de la simulación debe
probar cuál es la voluntad real. Ejem. Se celebra un contrato de arrendamiento simulado
y el disimulado es de donación. El tercero es acreedor de la parte que recibe la cosa
donada.

Pero ¿qué pasa si el derecho de ese tercero es contrapuesto al interés de otro tercero que
quiere beneficiarse del acto simulado?.

No existe solución uniforme en este sentido, sino que deben aplicarse las reglas
generales, y éstas señalan que la consecuencia de la simulación demandada por terceros
no puede afectar a otros terceros si éstos están de buena fe.

En doctrina es ésta acción que tienen los terceros para valerse de la voluntad de las
partes, la que se denomina como acción de simulación.

Ésta prescribiría conforme a las reglas generales en 5 años.

II.- Las exigencias sociales y la forma del contrato.

 Formalidades: Las formalidades son ciertos requisitos que exige la ley para la
forma o aspecto externo de ciertos actos jurídicos. Estas pueden ser las siguientes:
(i) Formalidades propiamente tales o solemnidades;
(ii) Formalidades habilitantes;
(iii) Formalidades por vía de prueba;
(iv) Formas o medidas de publicidad.

(i) Formalidades propiamente tales (solemnidades):

Este tipo de formalidades son aquellas exigidas por la ley tanto para la existencia como
para la validez de los actos jurídicos y contratos.

Las solemnidades requeridas para la existencia de un acto o contrato se definen

como “los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos

61
jurídicos, sin los cuales el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno. Constituyen
un requisito de la esencia de los actos y contratos conjuntamente con la voluntad, el
objeto y la causa.
Subsisten en la actualidad algunos actos solemnes, constituyendo la solemnidad un
requisito de existencia de los mismos. Si falta la solemnidad, el acto no existe; no
produce efecto alguno.
La ley menciona varios ejemplos de solemnidades de este tipo: Contrato de promesa
(1554 Nº 1); Compraventa de bienes raíces y servidumbres (1801 inc. 2º), Contrato de
hipoteca (2409), usufructo que recae sobre inmuebles (767).
Además, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar la existencia
de ciertas solemnidades en contratos que por su naturaleza no las requieren. Ejem. 1802
CC.
Si falta la solemnidad la sanción será la inexistencia del acto o contrato o su nulidad
absoluta.
Lo anterior en tanto, si falta la solemnidad falta también la voluntad. La solemnidad es
el medio establecido por la ley para que la voluntad se manifieste.

Las solemnidades requeridas para la validez de un acto o contrato se definen como

“los requisitos externos que exige la ley para la validez de ciertos actos jurídicos.
A diferencia de lo que ocurre con las solemnidades requeridas para la existencia del
acto o contrato, si falta alguna de las solemnidades de validez, el acto o contrato nace a
la vida del derecho, pero con un vicio susceptible que lo hace susceptible de ser
declarado nulo.
Ejemplo: La insinuación de donaciones ( 1401), la presencia de testigos en el
otorgamiento de un testamento (1014 y 1021 CC). Consentimiento de la mujer en la
sociedad conyugal (1754).
La omisión o falta de alguna de estas solemnidades trae como consecuencia la nulidad
absoluta o relativa del acto, según sea el caso.

(ii) Formalidades habilitantes:

Se definen como los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un
incapaz, o para protegerlo.
Se llaman habilitantes porque habilitan para la celebración de un acto jurídico o
contrato.
Ejemplo: la autorización del padre, madre o del curador para ciertos actos del hijo de
familia (254).
La omisión de una formalidad habilitante acarrea por regla general, al nulidad relativa
del acto o contrato. Ello porque se ha omitido una formalidad que las leyes prescriben
para el valor del acto jurídico; no en consideración a su naturaleza o especie, sino que
en consideración a la calidad o estado de las personas que lo celebran (1682).

(iii) Formalidades por vía de prueba:

Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un acto no solemne, requiere un
documento cuya omisión no impide que el acto nazca ni que produzca válidamente sus
efectos, sino que pueda ser probado por testigos.

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 Se refiere a contratos a los que no va asociado ninguna solemnidad ni de existencia de
ni validez. (1709 y 1710 CC).
Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
Art. 1710. Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le
admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades
tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que
debió ser consignado por escrito y no lo fue.

Así:
 Deben constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o la
promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM.
 La sanción: No se admitirá la prueba de testigos en juicio. El acto o contrato puede
probarse por otros medios: peritos, confesión, presunciones, etc.

(iv) Formalidades o medidas de publicidad:

Son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados
por los efectos del acto jurídico. Ejem. Inscripción del acto en un registro público,
publicación en el diario oficial, etc.

Estas formalidades pueden ser de simple noticia o sustanciales

Las formalidades de simple noticia tienen por objeto poner en conocimiento de terceros
las relaciones jurídicas de otras personas, en que puedan tener interés, por ejemplo, la
notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico de los
decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador (447 y 461),
la publicación en el diario oficial del extracto de la constitución de una sociedad (es
además solemnidad).
Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el
Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si
en aquélla no lo hubiere.La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administración de sus bienes.

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La omisión de una medida de publicidad de simple noticia da derecho a la persona a
quien dicha omisión ha causado un perjuicio a demandar la correspondiente
indemnización.

Las medidas de publicidad sustanciales son aquellas que tienen por objeto precaver a
los terceros interesados, que son aquellos que están o estarán en las relaciones jurídicas
con las partes de los actos que éstas celebren.

Ejemplo: la notificación que debe hacerse al deudor de la cesión de un crédito (1902).

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

La omisión de una medida de publicidad sustancial es la inoponibilidad, esto es, la

ineficacia con respecto de terceros del derecho que ha nacido como consecuencia de la
celebración del acto jurídico o contrato.

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