La necesidad de Leyes Penales:

Abolicin, reduccin o expansin

Pedro Montaldo Soto Febrero 2009
Las reformas penales del Cdigo Penal Espaol de 1995 nos ha dejado
entrever una expansin del Derecho Penal, un expansionismo criticado por
algunos autores, encontrando por un lado defensores de un minimalismo penal,
de una drstica reduccin del sistema jurdico Penal, y por otro, los defensores
de un abolicionismo penal, los cuales abogan por la prescindibilidad del
Derecho Penal y cualquier tipo de control estatal.
Todas las teoras, en el fondo, buscan lo mismo, acabar con o reducir la
criminalidad pero el problema que se plantea es que como dice Roxin 1 Por una
parte existe en un primer plano el esfuerzo por la reintegracin social del autor;
por otra, se busca hacer frente a la criminalidad mediante la firmeza y la
disuasin.
En la presente exposicin voy a tratar de exponer los diferentes puntos de vista
de estas teoras abolicionistas y reduccionistas as como dilucidar algunos
aspectos de esta poltica criminal expansionista que ve salida en nuestro actual
Cdigo Penal.
1.1 Corriente abolicionistas
Aunque las distintas corrientes abolicionistas (Corriente abolicionista Radical
encabezados por Max Stiner -, Corriente abolicionista Moderada y Corriente
abolicionista Moderna cuyo mximo representante es Louk Hulsman) 2,
persiguen un objetivo comn, consiste en la abolicin del sistema penal como
medio de control social y de resolucin de conflictos, no alcanzan entre ellas
acuerdo en lo referente al mtodo de llevar a cabo esta abolicin.
La corriente moderna es la que ms ha progresado con defensores como
Cohen, Mathiesen, Hulsman y Christie.
El Abolicionismo podramos definirlo con Stan Cohen como el nombre que se
da, principalmente en Europa Occidental, a una corriente terica y prctica
que efecta una crtica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su
reemplazo3.
1

CLAUS ROXIN, Problemas actuales de la Poltica Criminal, en ENRIQUE DIAZ ARANDA, E.

GIMBERNAT ORDEIG, CHIRSTIAN JGER yCLAUS ROXIN Problemas fundamentales de Poltica
Criminal y Derecho Penal , Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002, pg. 87 y ss
2

HUGO MARIO SIERRA Y ALEJANDRO SALVADOR CANTARO. Lecciones de Derecho Penal.

Parte General.
3

COHEN, Introduccin, en AA.VV, Abolicionismo Penal , op. cit., p. 13. por EDUARDO DEMETRIO
CRESPO De nuevo sobre el pensamiento abolicionista, en Cahiers de Defense Sociale, 2003, pp. 107129.

El abolicionismo constituye el modo ms radical de afrontar la realidad del

Derecho Penal, entendido como potestad punitiva del Estado ejercida en el
marco de un conjunto de normas, rechazando en su versin ms radical, la
existencia del Derecho Penal y proponiendo su sustitucin por otras formas no
punitivas de resolucin de los conflictos que llamamos delitos 4
Louk Hulsman planteaba que si las claves abstractas reductoras que el
sistema penal aplica a los sujetos fuera sustituida por maneras de
representacin naturales que partieran de los individuos en lugar de partir de la
estructura socio estatal, podran desarrollarse diferentes tipos de reaccin,
para ello propona la parbola de los cinco estudiantes que viven juntos. Uno
de ellos se lanza un da sobre un televisor y lo destroza junto a unos platos.
Sus compaeros reaccionan de diferentes maneras y cada uno adopta una
actitud diferente, desde la muy drstica, de tipo represivo, como la de echarlo a
la calle (estudiante num. 2), o la de comprar un nuevo televisor pagado por el
autor del hecho (estudiante num. 3), o la de buscar un mdico o psiquiatra que
lo examine (estudiante num. 4), o la de efectuar juntos un examen de
conciencia, ya que algo no marcha adecuadamente en la comunidad para que
tal accin haya sido posible.5
La crtica de Hulsman al sistema penal bsicamente se fundamenta en los
siguientes aspectos:6
a)

Imposicin de imgenes maniqueas, que se instalan casi por

inercia en el dominio de la justicia penal y que algunos medios de
comunicacin de masas se encargan de difundir a travs de la idea
simplista de que hay buenos a un lado y malos a otro.
b)
Actuacin mecnica y burocrtica, y por ello injusta del
sistema. El sistema se pone en marcha, y en ningn momento se
pregunta cmo perciben el sistema penal las personas que tienen que
ver con l, o si principios como el de la igualdad de los ciudadanos ante
la ley o el principio de intervencin mnima se aplica en los hechos, o si
las personas sienten que han sido correctamente juzgadas. Como toda
gran burocracia, el sistema no apunta hacia objetivos externos, sino
hacia su interior, tratando de atenuar las dificultades y asegurar su
supervivencia.
c)
Actuacin fraccionada y dividida de los distintos agentes del
sistema en compartimentos estancos, lo cual redunda en la
irracionalidad, mecanizacin y frialdad del sistema, que resulta
degradante para la persona afectada, y cuyo producto final es un preso.
d)
La crcel constituye una causacin de sufrimiento carente de
sentido, tanto corporal como psquico, en la que los hombres pierden su
personalidad y sociabilidad.
4

J.M. SILVA SNCHEZ Aproximaciones al Derecho Penal Contemporneo ,J.M. Bosch editor S.A. ,
Barcelona 1992, pg. 18-19
5

LOUK HULSMAN Y JACQUELIN BERNAT DE CELIS. Peinas Perdues. Le Systeme Penal en

questin. Traducido al espaol por SERGIO POLITOFF como Sistema penal y Seguridad Ciudadana:
Hacia una alternativa. Editorial Ariel. Pg. 88-89
6

Idem nota 4, Pg. 75

e)

El sistema penal est basado en un aparato conceptual no

operacional. En concreto, el concepto crimen no indica sino una
decisin humana modificable, sin que haya nada en la naturaleza
intrnseca del hecho que permita reconocerlo como tal.
f)
El sistema penal falsea todos los principios y valores sobre los
cuales reposa (la igualdad, la seguridad, la justicia...), ya que slo se
aplica a un nmero nfimo de situaciones que se reduce a los casos
registrados.
g)
El sistema penal fabrica culpables, los estigmatiza y excluye
definitivamente de la vida en sociedad. Lo primero se debe a que todo
su funcionamiento est basado en la afirmacin de la culpabilidad de
uno de los protagonistas, cualquiera que sea la manera como los
interesados comprendan y vivan su situacin, lo cual se debe en ltimo
trmino a que el sistema penal ha sido concebido en un clima de
teologa escolstica. Lo segundo tiene su consecuencia ms grave en la
interiorizacin por la persona de la etiqueta legal y social que se le ha
puesto.
El abolicionismo viene en definitiva a plantear el traslado de los conflictos
interpersonales que trata de resolver el derecho penal, a una esfera informal,
donde deben prevalecer las soluciones particulares, es decir, devolver a los
titulares del conflicto la potestad de resolver el caso de la manera que ms les
convenga.
Prez Pinzn en su obra La perspectiva abolicionista 7 viene a significar que
el abolicionismo no busca la desaparicin del control (entendido como orden)
sino la eliminacin de los controles represivos (actan sobre la psiquis y/o el
cuerpo humano).
Siguiendo a Elena Larrauri, los postulados del abolicionismo quedan recogidos
en una serie de tpicos: 8
-

La Ley penal no es inherente a las sociedades sino que es un fenmeno

de la inquisicin medieval
El delito no tiene una realidad ontolgica, slo se identifica por una
decisin poltico-legislativa
La responsabilidad del Sistema penal nace de un conocimiento
segmentado de la realidad ya que toma en cuenta el hecho y no las
circunstancias que lo rodean
La persecucin penal es selectiva
La pena con cumple la funcin que nos han dicho que cumpla.

Las crticas a esta corriente se han dirigido principalmente por tres vas. Una de
ellas se ha dirigido hacia el hecho de ser la nica rama cientfica en la que el
objeto de estudio es la destruccin de si mismo. Otra va es la planteada por
7

PREZ PINZN, En la perspectiva abolicionista, Bogot, Ed. Temis 5.A, 1989

ELENA LARRAURI Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista
en Poder y Control. 1987. Op. Cit. Por Matias Bailone Abolicionismo o cmo destruir el arrogante
imperio del poder punitivo.

Elena Larrauri, consistente en argumentar que la despenalizacin supondra la

reduccin de garantas del ciudadano y la desaparicin de los lmites de la
intervencin punitiva del Estado, porque nos lleva a una anarqua punitiva o a
la existencia se una sociedad panptica como la que vaticinaba Foucault. La
tercera va ataca a esta corriente planteando el problema que supone la
desaparicin de un control social que surgira desde una perspectiva de la
igualdad y de la proporcionalidad de la aplicacin del castigo, entendiendo por
castigo la retribucin al dao causado, en el hecho de la falta de respuesta
bien Estatal, bien socialmente consensuada. En el caso de la parbola de los
cinco estudiantes, se dan tres soluciones alternativas a la pena ms retrictiva
(la del estudiante n 2). La aplicacin de cualquiera de estas medidas
alternativas, o incluso de la ms restrictiva, a cuatro individuos distintos por la
comisin de un mismo hecho puede llevar efectivamente a lo que Matas
Bailone denomina venganza de sangre.9 En un sentido similar, Queralt, al
respecto de la reparacin de las vctimas hace referencia a las posturas
abolicionistas como .merma para el restablecimiento de la conveniencia que
la infraccin ha producido una quiebra de parte del haz de garantas materiales
y procesales tan arduamente conseguidos a lo largo de la historia de la cultura
poltica y social. 10
Cabra concluir que las ideas abolicionistas son utpicas, en el sentido de la
problemtica que planteara su aplicacin dentro de la actual complejidad
desarrollada en nuestras actuales sociedades, acabando su capacidad real de
resolucin del problema de la criminalidad donde comienza el verdadero ncleo
del Derecho Penal11
1.2 Corriente minimalista o reduccionista
Esta corriente desarrollada en el sur de Europa y en Latinoamrica. Propone
un regreso al Derecho Penal Clsico, a los principios originales de este
Derecho, el regreso en definitiva a un Derecho Penal limitado donde las
garantas no se resientan todo ello en funcin del principio de intervencin
mnima del Derecho Penal.
Supone una vuelta a las ideas de la Ilustracin, al derecho penal mnimo
defendido por la corriente liberal de Beccaria y Hegel, quienes entendan que el
delito debe ser castigado y el castigo aplicado hay que considerarlo como un
mal, por lo que es necesario reducirlo en la medida de lo posible; as, la pena
deber ser la mnima necesaria y para ello Si se existe una pena mnima
necesaria hay que saber qu es lo necesario, para lo cual hay que medirlo, es
decir valorar cada delito a travs de estudios empricos desde las perspectivas
cientficas de la Criminologa.
9

MATIAS BAILONE Abolicionismo o como destruir el arrogante imperio del poder punitivo. N 7 y 8
Ediciones Jurdicas Cuyo. Argentina 2005. pg. 11-13. Matias Bailone
10

JOAN J. QUERALT Vctimas y Garantas: algunos cabos sueltos. A propsito del proyecto alternativo
de reparacin en Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, J.M. Silva
Snchez , ed. J.M. Bosch Editor 1997, pg. 146-147
11

J.M. SILVA SNCHEZ Aproximaciones al Derecho Penal Contemporneo ,J.M. Bosch editor S.A.,
Barcelona 1992, pg. 19 y ss.

Ferrajoli12, al respecto del sistema garantista, establece diez axiomas que van
a regir dentro del sistema penal garantista o de estricta legalidad, siguiendo
una tradicin escolstica:
- Nulla poena sine crimine. (principio de retributividad)
- Nullum crimen sine lege. (principio de legalidad)
- Nulla lex (poenalis) sine necessitate.( principio de necesidad)
- Nulla necesitas sine iniuria.( principio de lesividad)
- Nulla iniuria sine actione. (principio de materialidad)
- Nulla actio sine culpa. (principio de culpabilidad)
- Nulla culpa sine iudicio. (principio de jurisdiccionalidad)
- Nullum iudicium sine accusatione. (principio acusatorio)
- Nulla accusatio sine probatione. (principio de la carga de la prueba)
- Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio)
De estos diez axiomas, se derivan hasta cuarenta y cinco teoremas (nulla
poena sine lege, nulla poena sine necessitate, nulla poena sine iniuria, nulla
poena sine defensione. nullum crimen sine necestate , nullum crimen sine
culpa , nullum crimen sine defensione , etc., completando un total de cincuenta
y seis axiomas, diez primitivas y las dems derivadas, que conjuntamente
forman nuestro modelo penal garantista y cognitivo.
Ante la aparicin de un concepto expansionista aplicado al Derecho Penal en
los ltimos aos, en el cual se hace difcil la aplicacin de las garantas a los
individuos, Ferrajoli, uno de los mximos exponentes de esta corriente
reduccionista, propone en esencia que el Derecho Penal, slo debe intervenir
en los conflictos ms graves, aquellos que atenten contra intereses generales,
y en los que, en caso de no hacerlo se corre el riesgo de una venganza privada
ilimitada (venganza de sangre).
Esto supondra que el poder punitivo siempre estara al lado de la vctima en el
momento del hecho y del autor del hecho, mediante la pena. Los ataques ms
leves al orden jurdico, deberan ser tratados por otras parcelas del Derecho, de
ah, que se diga que el Derecho Penal tiene "carcter subsidiario" (donde no
lleguen otras ramas del Derecho llegar el Derecho. Penal). Por otro lado
tendremos el "Carcter fragmentario" del Derecho Penal, que viene a decir que
solo debe proteger los Bienes jurdicos ms fundamentales, y frente a los
ataques ms intensos.
De esta forma, en base al principio de intervencin mnima, al Derecho Penal
se le va a exigir que proteja Bienes Jurdicos que renan tres caractersticas,
merecedor de proteccin, necesitado de proteccin y capacidad de proteccin,
lo cual lleva esta fragmentariedad a convertirse en necesaria, proporcionada e
individualizada.
La corriente reduccionista adopt el concepto Derecho Penal Mnimo pero
con una identificacin distinta del alcance del concepto entre sus defensores.
Para BARATTA el punto de partida de la orientacin minimizadora ha venido
12

LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del galantismo penal Edit. Trotta. S.A. 1995, pg. 9394.

siendo la estimacin de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya funcin

sera la reproduccin de las relaciones de dominio preexistentes, recayendo
fundamentalmente sobre las clases subalternas. A partir de ello, ha pretendido
desarrollar una teora de la minimizacin de la intervencin penal a partir de
los derechos humanos y desde una visin conflictiva de nuestro modelo social.
El contenido que BARATTA atribuye a la propuesta, sin embargo, no parece
coincidir exactamente con la visin que del Derecho penal mnimo tiene el
mximo difusor de esta expresin (Luigi FERRAJOLI), quien tambin lo
denomina garantista, cognitivo o de estricta legalidad. Adems, es preciso
subrayar que este ltimo autor estima que se trata de un modelo lmite,
tendencia y nunca perfectamente satisfacible. El trmino Derecho penal
mnimo y su contrapuesto (Derecho penal mximo), se configuran en
FERRAJOLI por referencia bien a los mayores o menores vnculos garantistas
estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las
prohibiciones y las penas en l establecidas 13
El atractivo de las reflexiones de Ferrajoli sobre la vuelta a un Derecho penal
mnimo, se ha enfrentado con la realidad, la cual ha puesto de manifiesto de
modo reiterado la imposibilidad de que en torno a esta frmula se pueda
establecerse un programa poltico criminal 14. Esta realidad hace patente que
las dinmicas sociales y polticas, sin entrar a valorar los motivos por los que lo
solicita ni la supuesta influenciacin por parte de ciertos grupos de presin,
demanda cada vez ms una intervencin del Derecho Penal en parcelas que
hasta hace poco han quedado reservadas para el mbito del Derecho
Administrativo, peticiones que son atendidas por el Gobierno de turno sin
atender a las mas mnimas consideraciones ni recomendaciones del entorno de
los estudios de la Criminologa.
Segn Tamarit 15 Silva Snchez ha acertado en el diagnstico de la realidad de
la expansin y en el reconocimiento de la dificultad de mantener como objetivo
realizable la reduccin de la intervencin penal en el contexto de un Estado al
que se le reclama un creciente protagonismo en la reduccin de riesgos y en el
control de mayores aspectos de la poltica social.
c) Expansionismo Penal; huda al Derecho Penal
Desde hace un par de dcadas se ha venido observando una huida al Derecho
Penal, una expansin progresiva del derecho Penal, por parte de la poltica
criminal. Esta expansin surge de una referida necesidad social basada en la
seguridad ciudadana, permitiendo al Derecho Penal abordar materias en pro de
13

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales. Buenos Aires, Montevideo: B de F, 2006, p. 11 y ss. Op. cit. TAMARIT,
Josep M. Poltica criminal con bases empricas en Espaa. Polt. Crim. n 3, 2007. A8, pg. 15 y ss
14

TAMARIT, Josep M. Poltica criminal con bases empricas en Espaa. Polt. Crim. n 3,
2007. A,8 pg. 10-12.
15

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal: aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales. Buenos Aires, Montevideo: B de F, 2006, p. 11 y ss. Op. cit. TAMARIT,
Josep M. Poltica criminal con bases empricas en Espaa. Polt. Crim. n 3, 2007. A8, pg. 10-12.

una defensa de Ley y Orden, volviendo a inmersionar la poltica criminal en

procesos criminalizadores, en contraposicin con la lnea seguida entre los
aos 50 y 70 entre los pases europeos, una tendencia descriminalizadora en
sectores ms propios para la intervencin administrativa que la penal 16.
Las causas de la expansin del Derecho Penal vienen a concretarse, segn
Silva Snchez 17, en la aparicin de nuevos riesgos, sensacin social de
inseguridad, configuracin de una sociedad de sujetos pasivos, identificacin
de la mayora social con la vctima del delito, descrdito de otras instancias de
proteccin, nueva gestin atpica de la moral, nueva actitud de la izquierda
poltica, desprecio por las formas y, sobre todo, globalizacin e integracin
supranacional.
Segn indica Ripolls18 El Derecho Penal resultante de esta poltica criminal va
a concretarse en un iincremento de la criminalizacin de comportamientos
mediante la proliferacin de nuevos bienes jurdicos de naturaleza colectiva, un
predominio de las estructuras tpicas de simple actividad, ligadas a delitos de
peligro o de lesin ideal del bien jurdico, en detrimento de las estructuras que
exigen un resultado material lesivo, una anticipacin del momento en que
procede la intervencin penal, y, finalmente, en la aparicin de significativas
modificaciones en el sistema de imputacin de responsabilidad y en el conjunto
de garantas penales y procesales.
As, esta legislacin expansiva viene a ser la constante en nuestros das
observndose, en el plano legislativo reacciones de rasgos que presentan un
cariz autoritario (procesos de incriminacin, aumentos de pena, etc), frente a
algunas de las evoluciones garantsticas de pocas anteriores, aprecindose
en el momento presente el predominio de concepciones preventivas. El
movimiento legislativo penal actual muestra una marcada inclinacin hacia una
expansin de la intervencin punitiva mediante, entre otros caminos, mediante
el adelantamiento de la misma con respecto a lo que tradicionalmente se
considera el "ncleo" del Derecho Penal o el Derecho Penal clsico. Proceso
que puede, en ocasiones, suscitar conflictos con principios estimados bsicos
del Derecho Penal, como el de exclusiva proteccin de bienes jurdicos tambin denominado de ofensividad o lesividad-, intervencin mnima,
subsidiariedad o culpabilidad.19 El Principio de Intervencin Mnima es el que
16

En el mismo sentido M ISABEL SNCHEZ GARCA DE PAZ El moderno derecho Penal y la

anticipacin de la tutela penal, Secretariado de Publicaciones e intercambio cientfico de la Universidad
de Valladolid, 1999, pg. 35 y ss. Tambin en el mismo sentido GNTER JACKOBS Y MANUEL
CANCIO MELIA Derecho Penal del enemigo Ed. Civitas, S.L., 2003. pg. 62 y ss
17

SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. Civitas ediciones , pg.. 21 a 61. Op. Cit. TERRADILLOS BASOCO Globalizacin,
Administrativacin y expansin del Derecho Penal Econmico en
ACALE SANCHEZTERRADILLOS BASOCO Temas de Derecho Penal Econmico Edit. Trotta, Madrid Madrid 2004.
pg. 219-240, en el que Terradillos considera estas causas influyen en el expansionismo de una forma
desigual y, al menos en el mbito de la delincuencia socioeconmica, irrelevante.
18

JOSE LUIS DIEZ RIPOLLES De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 2005
19

M ISABEL SNCHEZ GARCA DE PAZ El moderno derecho Penal y la anticipacin de la tutela

penal, Secretariado de Publicaciones e intercambio cientfico de la Universidad de Valladolid, 1999,

ha sentido ms la instrumentalizacin poltica que se est haciendo del

Derecho Penal.
El principal problema que plantea este Derecho Penal es que al guiarse por
una poltica criminal basada en la defensa de la seguridad ciudadana y en
peticiones de ciertos colectivos sociales, considerados pequeos grupos de
presin social, va a dar entrada a un Derecho Penal del Enemigo 20
caracterizado por un Derecho penal simblico y un excesivo punitivismo. Que a
continuacin pasaremos a analizar.
Un Derecho Penal simblico entendido como respuesta a demandas de grupos
sociales de una forma que podriamos decir virtual, ya que no pueden dar
efectiva respuesta al problema bien por la dificultad de su aplicacin bien por
que se genera con esta respuesta un Derecho penal que persigue el objetivo
de dar la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido, es decir,
predomina una funcin latente sobre la manifiesta 21.
En palabras de
Hassemer22 es por consiguiente un Derecho penal en el cual las funciones
latentes predominen sobre las manifiestas: del cual puede esperarse que
realice a travs de la norma y su aplicacin otros objetivos que los descritos en
la norma
Hassemer23 nos comenta la existencia de una clasificacin de diversas formas
simblicas de Derecho, en la literatura, distinguiendo:
-

Leyes de declaracin de valores (Ejemplo: Aborto, entre la exigencia

moral de la mujer a su determinacin y descendencia por un lado y la
confirmacin de la prohibicin de matar por otro lado);
Leyes con carcter de apelacin (moral) (Ejemplo: Derecho penal del
medio ambiente con el objeto de dotar de conciencia ecolgica a las
personas que ocupan posiciones relevantes
Respuestas sustitutorias del legislador: Leyes que sirven de
coartada, leyes de crisis (Ejemplo: Leyes en contra del terrorismo con el
objeto de por lo menos tranquilizar el miedo y las protestas pblicas);

pg. 10 y ss
20

GNTER JACKOBS Y MANUEL CANCIO MELIA Derecho Penal del enemigo Ed. Civitas, S.L.,
2003. pg
.este desarrollo puede resumirse en dos fenmenos: el llamado Derecho penal
simblico y lo que puede denominarse resurgir del punitivismo . En todo caso, debe subrayarse desde
el principio que estos dos conceptos slo identifican aspectos fenotpico-sectoriales de la evolucin global
y no aparecen de modo clnicamente limpio en la realidad legislativa. Ambas lneas de evolucin, la
simblica y la punitivista constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo.
21

GNTER JACKOBS Y MANUEL CANCIO MELIA Derecho Penal del enemigo Ed. Civitas, S.L.,
2003. pg 67 yss
22

HASSEMER, WINFRIED, Derecho Penal Simblico y proteccin de Bienes Jurdicos, en Varios

Autores Pena y Estado, Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1995, Pg. 30
23

Idem nota 19, Pg. 26

Leyes de compromiso (Ejemplo: clusulas penales generales, las que

si bien son poco decisorias siempre tiene un ncleo central para
satisfacer la necesidad de actuar).

Por otro lado tenemos el excesivo punitivismo que podramos definir como el
recurso a un incremento de las penas y de los hechos criminalizables todo ello
como consecuencia del criterio de ley y orden, de dar respuestas rpidas a la
indignacin pblica, demostrando que el Estado usa el poder cedido por los
ciudadanos para proteger al ciudadano bueno, respetuoso de la Ley.
Como deca anteriormente este excesivo punitivismo y el derecho penal
simblico son las caractersticas esenciales del llamado Derecho Penal del
Enemigo pero ambas caractersticas no se pueden separar ntidamente 24 antes
bien, de su unin nace el denominado derecho Penal del Enemigo
El Derecho Penal del enemigo como concepto fue reintroducido 25 por Jackobs
tras los atentados del 11 de septiembre, y entiende Jackobs que se caracteriza
por tres elementos, el adelantamiento de la punibilidad, las penas previstas
son desproporcionadamente altas y que determinadas garantas procesales
son relativizadas o incluso suprimidas.26
Para llevar a cabo esta poltica criminal, en primer lugar se identifica al infractor
como enemigo, en segundo lugar se determinan como base de la tipificacin
penal ms elementos aparte del hecho en s, con el fin de que se pueda
identificar al autor en la clasificacin de los enemigos. Basndose en estas
afirmaciones, podemos decir que el derecho penal del enemigo lejos de ser
un Derecho penal de hecho, es un Derecho Penal de Autor.27
Muoz Conde28 identifica este Derecho Penal del Enemigo como un nuevo
Derecho Penal Autoritario (ms autoritario de lo normal) .....un Derecho penal
que se ha colado de rondn, por la puerta falsa de un Ordenamiento jurdico,
cuyos parmetros constitucionales haban reconocido unos derechos humanos
fundamentales, unas garantas, que, al menos formalmente, sirven de barrera
infranqueable al poder punitivo del Estado. Asimismo llama la atencin sobre
la necesidad de denunciarlo por varias razones:
24

GNTER JACKOBS Y MANUEL CANCIO MELIA Derecho Penal del enemigo Ed. Civitas, S.L.,
2003. pg 76-78
25

idem nota 21. Hace mencin Cancio Meli a que la nocin de Derecho penal del enemigo propuesta
por JAKOBS en la primera aproximacin (1985) es considerablemente ms amplia (incluyendo sectores
de regulacin ms prximos al -Derecho penal de la puesta en riesgo-, delitos dentro de la actividad
econmica) que la de la segunda fase (a partir de 1999), ms orientada con base en delitos graves contra
bienes jurdicos individuaies (de modo paradigmtico: terrorismo). pg. 85
26

idem nota 21 pg. 79-82

27

idem nota 21, pg 79 y ss

28

FRANCISCO MUOZ CONDE El nuevo Derecho Penal Autoritario

en MARIO G.
LOSANO/FRANCISCO MUOZ CONDE EL Derecho ante la Globalizacin y el Terrorismo Edit.
Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pags. 161-183

La Guerra abierta declarada por USA contra los que pongan en peligro
su seguridad y hegemona, tras los atentados del 11 de septiembre
Porque se boicotea la competencia de la Corte Penal Internacional para
juzgar los crmenes contra la humanidad
Porque se est legitimando la creacin a nivel nacional de una
legislacin excepcional que no respeta las garantas y derechos
fundamentales reconocidos a nivel constitucional y que constituyen las
bases del Derecho penal del Estado de Derecho.
Porque esta tendencia corre el peligro de generalizarse y de convertirse
en la regla que inspire la actuacin de los rganos encargados de la
aplicacin del Derecho penal.
Porque se antepone el valor seguridad a cualquier otro valor

1.4. Un Derecho Penal de Dos Velocidades.

Silva Snchez29, ante la expansin del Derecho Penal y el planteamiento de la
imposibilidad de frenar la poltica criminal actual, plantea como solucin la
dualidad, que toma la forma de Derecho Penal de dos velocidades. Esta
propuesta se va a concretar en la configuracin de dos Derechos Penales, uno
para los delitos clsicos del Derecho Penal en el que se van a respetar todas
las garantas (Derecho Penal mnimo y rgido) y se van a aplicar las sanciones
privativas de libertad, y por otro lado un Derecho Penal mas alejado del ncleo
de lo criminal, en el que se impongan penas ms prximas al Derecho
Administrativo y flexibilizando los criterios de imputacin y las garantas
poltico-criminales, pero manteniendo la fuerza comunicativa del Derecho
Penal.
La distincin entre un tipo de delito y otro va a venir determinada por la pena a
la que es acreedor el hecho delictivo, en palabras de Silva Snchez En la
medida en que la sancin sea privativa de libertad, una pura consideracin de
proporcionalidad requerira que la conducta as sancionada tuviera una
significativa repercusin en trminos de afectacin o lesividad individual; a la
vez, procedera precisamente por lo dicho- mantener un claro sistema de
imputacin individual (personal). Ahora bien, en la medida en que la sancin no
sea privativa de libertad, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no
habra que exigir tan estricta afectacin personal; y la imputacin tampoco
tendra que ser tan abiertamente personal. La ausencia de penas corporales
permitira flexibilizar el modelo de imputacin Con todo, para dotar de sentido a
este nivel s sera importante que la sancin se impusiera por una instancia
judicial penal, de modo que retuviera (en la medida de lo posible) los
elementos de estigmatizacin social y de capacidad simblico-comunicativa
propios del Derecho penal.30
El principal problema de este derecho penal de dos velocidades, lo plantea
Cancio Melia31, exponiendo que conduce a plantearse la tercera velocidad,
29

SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. Civitas ediciones, pg. 124 y ss
30

31

idem nota 26, pg. 126-127

GNTER JACKOBS Y MANUEL CANCIO MELIA Derecho Penal del enemigo Ed. Civitas, S.L.,
2003. pg 83.

caracterizada por el derecho penal del enemigo, es decir, un derecho penal

flexible en la aplicacin de los principios poltico criminales y de las reglas de
imputacin, en el que coexistan la privacin de libertad. Un derecho penal de
tercera velocidad en el que Silva excluye expresamente a la delincuencia
socioeconmica de la influencia y en el que integraran la delincuencia
patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta o reiterada, la
criminalidad organizada, el narcotrfico, la criminalidad de Estado y el
terrorismo32
Este planteamiento de un derecho penal de dos velocidades tiene un pariente
lejano en la Alemania del nacionalsocialismo en 1943, donde Edmund
MEZGER, en los informes que redact para un Proyecto de Ley sobre el
tratamiento Extraos a la Comunidad del Gobierno Nacionalsocialista lo
siguiente: En el futuro habr dos (o ms) Derechos penales, - un Derecho
penal para la generalidad (en el que en esencia seguirn vigentes los principios
que han regido hasta ahora), y - un Derecho penal (completamente diferente)
para grupos especiales de determinadas personas, como, por ejemplo, los
delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en qu grupo debe incluirse a la
persona en cuestin.... Una vez que se realice la inclusin, el Derecho
especial (es decir, la reclusin por tiempo indefinido) deber aplicarse sin
lmites. Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones
jurdicas.... 33
Y aqu radica el riesgo de este Derecho penal de dos velocidades que propone
Silva. Por un lado la tendencia a derivar en una tercera velocidad se hace
patente, con el consiguiente riesgo para las garantas que abandera el Derecho
Penal. Por otro propone una intrusin dentro de las parcelas reservadas al
Derecho Administrativo, relegando ste al olvido, ya que el Derecho penal va a
ir acumulando tipologas delictivas progresivamente, pero de hecho, estas
tipologas delictivas que se aaden van a venir motivadas por el mal
funcionamiento, excesiva burocratizacin del Derecho Administrativo y la falta
de
respuesta inmediata al problema, pretendiendo solucionarlo con la
aplicacin del Derecho Penal, o haciendo otra cosa que enmascarar un
problema para apaciguar a las masas.

1.5. Conclusiones
En primer lugar debo hacer referencia a la corriente abolicionista, por entender
que aunque es la ms atrayente, no deja de reflejar su ideologa claramente
32

JOSE LUIS DIEZ RIPOLLES De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 2005
33

FRANCISCO MUOZ CONDE El nuevo Derecho Penal Autoritario

en MARIO G.
LOSANO/FRANCISCO MUOZ CONDE EL Derecho ante la Globalizacin y el Terrorismo Edit.
Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pags. 161-183

ilusoria, utpica. En la sociedad actual no considero tcnicamente viable una

solucin a los conflictos basada en el buen juicio de las personas a la hora de
resarcirse de un dao, de hecho no se hace nada difcil el plantearse, en la
actualidad, ante los recientes casos de Mari Luz (nia de 5 aos que tras su
desaparicin apareci muerta a los 58 das y en el que aparece como principal
sospechoso Santiago del Valle) y de Marta del Castillo (menor de 17 aos
desaparecida y que al parecer fue arrojada al Guadalquivir tras ser golpeada y
en el que existen cuatro personas imputadas, uno de ellos un menor) que si no
existiera un Derecho Penal, los familiares, como vctimas secundarias, y las
masas, habran tomado la justicia por su mano, linchando a los supuestos
culpables, tomando en sus manos la ya referida venganza de sangre.
En lo referente al expansionismo del derecho Penal, no cabe duda que
este expansionismo no es tampoco un criterio que permita adoptar
una postura a favor del mismo, aunque las dinmicas sociales y polticas
muestran la dificultad de sustraerse a esta tendencia expansiva del Derecho
penal. La tenencia a la incorporacin de hechos delictivos
simblicos, de los cuales se pretende ms que su aplicacin dar una
mera apariencia de proteccionismo y por otro lado el trato como
enemigos a determinados sectores de la sociedad, hacen percibir un
Derecho Penal intil, con una eficacia sustancialmente limitada a unos
objetivos concretos que distan mucho del verdadero objetivo del
Derecho Penal. En la actualidad penal espaola, por ejemplo, se
comprueba como se procede a legislar desde el sof de la Moncloa,
donde se renen las vctimas con el Presidente del Gobierno con el fin
de modificar las leyes penales, modificaciones que siempre van en la
va de un aumento de la pena para satisfacer a las vctimas, pero que
no es ms que un encubrimiento de la realidad, ya que por una lado,
esa modificacin no va a afectar a los autores actuales del hecho
delictivo y por otro est demostrado cientficamente que la pena
privativa de libertad larga en el tiempo es ineficaz, pues ni resocializa
ni permite la resocializacin.34
Respecto a la propuesta de Silva Snchez, un derecho penal de dos
velocidades, a lo largo de esta exposicin han quedado claras las
posibles consecuencias de un Derecho Penal de este tipo. Sus claros
tintes clasistas, a la hora de aplicar una velocidad u otra dependiendo
del tipo de delito, supondra una quiebra de las bases que sustentan
los principios del viejo y buen derecho penal. A ello habra que
aadir la problemtica de dejar abiertas las puertas para otras
velocidades del derecho penal, lo cual pudiera llegar a consecuencias
nefastas. De hecho se plantea actualmente en la sociedad espaola
para determinados delitos la cadena perpetua, o la imposicin de
penas que se puedan revisar una vez cumplida la condena y no se
haya conseguido la resocializacin del penado, con lo cual quedan
abiertas nuevas velocidades para el Derecho Penal. El principal
problema es que una vez traspasada la lnea garantista quin puede
34

M. ACALE SANCHEZ, relatora de Las consecuencias Jurdicas del delito: necesidades de reforma,
Jornadas de la Asociacin Internacional de Derecho Penal (Seccin Espaola), El Cdigo Penal de 1995:
Diez aos despus - 2005

afirmar que no se vuelva a aplicar la pena de muerte? ya que si

encontramos justificaciones para encarcelar de por vida, no me cabe
duda de que tambin se encontrarn para aplicar esta pena de
muerte.
Por ltimo nos queda la corriente minimalista, reduccionista del
Derecho Penal, con su propuesta de regreso al Derecho Penal Clsico,
reservando cada parcelas jurdica de actuacin a cada parte del
Derecho (Penal, Administrativo, Econmico.), reservando el Derecho
Penal como ultima ratio, como ltimo recurso cuando todos los dems
han fracasado. A este Derecho penal clsico, habra que aadirle los
beneficios de la Criminologa, que como ciencia emprica aporta los
datos que permiten hacer una poltica criminal basada en la realidad
social.
Tras el anlisis somero de las distintas propuestas sobre modelos de
Derecho Penal he quedado convencido de que habra que seguir
luchando en el campo propuesto por la corriente reduccionista, e
instando a los distintos sectores, la necesidad de reservar el Derecho
Penal para los casos ms graves, habilitando los medios necesarios
que hagan ms eficaz las otras ramas del Derecho.
Quizs el dificultad est en abordar la problemtica desde el derecho
Penal, cuando posiblemente el problema habra que abordarlo desde
otros sectores. Habra que partir de que el funcionamiento de otras
ramas del Derecho fueran ms efectivas, anulando as la necesidad
inminente del legislador y de la sociedad de acudir al Derecho Penal
para resolver cuestiones que en principio no le competen, cosa harto
difcil al haberse visto una cuestin poltico-electoralista en la
traslacin de estos conflictos al Derecho Penal.

Bibliografa
- ENRIQUE DIAZ ARANDA, E. GIMBERNAT ORDEIG, CHIRSTIAN JGER y CLAUS
ROXIN Problemas fundamentales de Poltica Criminal y Derecho Penal ,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002.
- HUGO MARIO SIERRA Y ALEJANDRO SALVADOR CANTARO. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General.
- EDUARDO DEMETRIO CRESPO De nuevo
abolicionista, en Cahiers de Defense Sociale, 2003,

sobre

el

pensamiento

- SILVA SNCHEZ, J.M Aproximaciones al Derecho Penal Contemporneo

,J.M. Bosch editor S.A. , Barcelona 1992.
- SILVA SANCHEZ, J.M. Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje
a Claus Roxin, ed. J.M. Bosch Editor 1997
- SILVA SNCHEZ, J.M. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales. Civitas ediciones.
- LOUK HULSMAN Y JACQUELIN BERNAT DE CELIS Sistema penal y Seguridad
Ciudadana: Hacia una alternativa. Editorial Ariel. Traduccin de Sergio Politoff.
- PREZ PINZN, En la perspectiva abolicionista, Bogot, Ed. Temis 5.A, 1989
- MATIAS BAILONE Abolicionismo o como destruir el arrogante imperio del
poder punitivo. N 7 y 8 Ediciones Jurdicas Cuyo. Argentina 2005. Matias Bailone
- LUIGI FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal Edit. Trotta.
S.A. 1995.
- TAMARIT, J. M. Poltica criminal con bases empricas en Espaa. Polt. Crim.
n 3, 2007.
- M ISABEL SNCHEZ GARCA DE PAZ El moderno derecho Penal y la
anticipacin de la tutela penal, Secretariado de Publicaciones e intercambio
cientfico de la Universidad de Valladolid, 1999,
- GNTER JACKOBS Y MANUEL CANCIO MELIA Derecho Penal del enemigo Ed.
Civitas, S.L., 2003. pg. 62 y ss
- TERRADILLOS BASOCO Globalizacin, Administrativacin y expansin del
Derecho Penal Econmico , 2004
- DIEZ RIPOLLES, J. L. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un
debate Desenfocado. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 2005
- HASSEMER, WINFRIED, Derecho Penal Simblico y proteccin de Bienes
Jurdicos, en Varios Autores Pena y Estado, Santiago: Editorial Jurdica Conosur,
1995, Pg. 30
- MARIO G. LOSANO/FRANCISCO MUOZ CONDE EL Derecho ante la
Globalizacin y el Terrorismo Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pags. 161-183
- M. ACALE SANCHEZ, relatora de Las consecuencias Jurdicas del delito:
necesidades de reforma, Jornadas de la Asociacin Internacional de Derecho Penal
(Seccin Espaola), El Cdigo Penal de 1995: Diez aos despus - 2005