DERECHOS HUMANOS.

Un Ensayo sobre su historia, su fundamento y su realidad.

Jos Martnez de Pisn

A Elena

II

DERECHOS HUMANOS.
Un Ensayo sobre su historia, su fundamento y su realidad.
Una precisin y otras aclaraciones.
1.- Plan del libro.
2.- Sobre el concepto de derechos humanos.
3.- Derechos humanos, derechos del hombre y derechos fundamentales.

1.- El tiempo de los derechos.

1.1.- La eclosin de los derechos humanos hoy.
1.2.- Derechos humanos, Estado de Derecho y legitimidad democrtica.
1.2.1.- Derechos humanos y Estado de Derecho.
1.2.2.- Derechos humanos y el problema de la legitimidad.
1.3.- Los derechos en un mundo globalizado..
1.4.- Controversias sobre los derechos humanos.
1.5.- Los derechos humanos, una nueva tica social para el siglo XXI?

2.- Origen histrico y primeras formulaciones de los derechos humanos.

2.1.- Origen de los derechos humanos.
2.1.1.- Los derechos en la escuela de Derecho natural racionalista: H. Grocio
y S. Pufendorf.
2.1.2.- La teora de los derechos naturales de J. Locke.
2.1.3.- J. J. Rousseau: desigualdad, contrato social y voluntad general.
2.1.4.- I. Kant y los derechos naturales.
2.2.- Las Declaraciones de derechos y libertades.
2.2.1.- La experiencia histrica de la positivacin de los derechos.
2.2.2.- La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:
2.2.2.1.- Los hechos de la Declaracin y su repercusin posterior.
2.2.2.2.- Los derechos naturales segn la Declaracin de 1789.
2.3.-La negacin de los derechos.
2.3.1.- De Hume a Bentham.
2.3.2.- Hegel y Marx.
III

3.- Sobre el fundamento de los derechos humanos.

3.1.- Sobre la fundamentacin de los derechos.
3.1.1.- Cuestiones previas.
3.1.2.- El viejo debate entre iusnaturalismo y positivismo.
3.2.- Fundamentacin liberal de los derechos.
3.2.1.- La complejidad de la teora liberal.
3.2.2.- La postura neoliberal o libertaria y los derechos humanos: F. Hayek y
R. Nozick.
3.2.3.- Igualitarismo y derechos humanos: J. Rawls y R. Dworkin.
3.2.4.- La sesgada fundamentacin liberal de los derechos. Los derechos
sociales.
3.3.- Fundamentacin consensual de los derechos.
3.4.- La raz moral de los derechos.
3.4.1.- El constructivismo de C. S. Nino.
3.4.2.- La fundamentacin tica de los derechos.
3.4.3.- La renovacin iusnaturalista de J. Finnis.
3.5.-Teora de las necesidades y derechos humanos.
3.6.- Elementos para un debate sobre la fundamentacin de los derechos.

4.- Las generaciones de derechos.

4.1.- Sobre las clasificaciones de los derechos.
4.2.- Las generaciones de los derechos.
4.3.- Derechos civiles y polticos o derechos de la primera generacin.
4.3.1.- Los derechos civiles y polticos y el estado liberal garantista.
4.3.2.- Rasgos de los derechos civiles y polticos.
4.4.- Derechos econmicos, sociales y culturales o derechos de la segunda
generacin.
4.4.1.- Realidad y transformacin del Estado liberal: el Estado social.
4.4.2.- Rasgos de los derechos sociales.
4.4.3.- El problema de la fundamentacin de los derechos sociales:
4.4.3.1.- Neoliberalismo y Estado social.
4.4.3.2.- La crtica neoliberal a los derechos sociales.
IV

4.4.3.3.- Un intento de fundamentacin de los derechos sociales como

derechos del hombre: las necesidades sociales.

4.5.- Los derechos de la tercera generacin:

4.5.1.- Los derechos de la tercera generacin: las nuevas realidades y los
derechos.
4.5.2.- Perfiles y problemas de justificacin de los derechos de la tercera
generacin.
4.5.3.- Algunos derechos de la tercera generacin.

5.- Retrica y realidad: universalizacin y realizacin de los derechos

5.1.- Internacionalizacin de los derechos humanos: la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos.
5.1.1.- El origen de la Declaracin Universal de 1948.
5.1.2.- El contenido de la Declaracin Universal de 1948.
5.1.3.- De la internacionalizacin a la regionalizacin de los derechos.
5.2.- Promocin de los derechos humanos.
5.2.1.- Proteccin y garanta de los derechos.
5.2.2.- La realizacin de los derechos.
5.3.- Violaciones de los derechos.

Los derechos humanos en el umbral del siglo XXI.

1.- Nuevas tendencias, nuevos retos.
2.- Hacia una reconceptualizacin de los derechos

Bibliografa citada.

Una precisin y otras aclaraciones.

1.- Plan del libro.

Este libro versa sobre una materia acerca de la cual el que subscribe siempre mantuvo
una actitud algo escptica: los derechos humanos o derechos del hombre. El paso del tiempo y
un cercano estudio de algunas cuestiones de la Filosofa poltica me hicieron, paulatinamente,
cambiar de opinin. Especialmente, a partir del convencimiento del papel de los derechos del
hombre en la historia de la humanidad y, sobre todo, tras calibrar su potencial transformador
de la realidad social, creo, todava no agotado. Es ms, a estas alturas del siglo, avistndose ya
el venidero, no es exagerado apuntar que el capital utpico de los derechos del hombre puede
cambiar todava muchas cosas en las relaciones internacionales. El tarro de las esencias abierto
con tales derechos ser difcil de cerrar y es previsible que las masas de habitantes de las
amplias zonas del planeta marginadas de la poltica y decisiones internacionales y del disfrute
de ciertas cotas de libertad y bienestar se resistan en el futuro a continuar en esta situacin,
incluso aunque se encuentren en reas culturales lejanas de nuestros principios occidentales.
Sobre estas cosas y alguna ms tratan las pginas que vienen a continuacin. Muchas de
ellas responden a ciertas manas personales unidas a las rarezas de todo profesor. Empec su
elaboracin al hilo de una asignatura de Derechos Humanos que he impartido en la
Universidad de La Rioja el curso 1996/97. Al final, lo que inici con un objetivo fijo, se escap
de mis manos cobrndo vida propia de forma que acab por empujarme a elaborar y concluir
un texto que, en algunos puntos, se sale de lo normal. Lo empec como una recopilacin de
ideas que expona en clase de acuerdo a un guin, pero, por la bibliografa utilizada y por los
temas tratados, creo que excede de ese designio inicial. No hay ms que ver su esquema bsico
para percatarse de lo que quiero decir. El captulo primero pretende ser no slo una
aproximacin inicial al objeto del estudio, los derechos del hombre, sino que, adems, en l se
esquematizan ya muchas de las ideas y temas que luego estn presentes en el resto de la obra:
las declaraciones de derechos, su conexin con el Estado de Derecho y su legitimidad, el
impacto de la globalizacin en su realizacin, etc. El captulo segundo refleja mi inters por
recrear la historia tanto del pensamiento que di lugar a las primeras teoras sobre los derechos
-tambin las de sus crticos-, como de los acontecimientos que, finalmente, los materializaron,
especialmente la Revolucin francesa y su Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, ya olvidada tras la reciente conmemoracin de su segundo centenario. Como no
poda ser menos para un filsofo del Derecho, el captulo tercero sobre la fundamentacin est

hecho con especial cuidado, aunque sta sea una de las materias condenadas al fracaso. Se ha
intentado dar una visin general del complicado panorama de teoras propuestas. Seguro que
ms de una se han quedado en el tintero, pero los lmites de espacio son los que mandan en
sto. El captulo cuarto est dedicado a una exposicin de las generaciones de los derechos:
desde los derechos civiles y polticos, los problemas relativos a los derechos econmicos,
sociales y culturales hasta el tan trado fenmeno de la inflacin de derechos que marca este
final de siglo. El captulo quinto trata de alguna de las paradojas de los derechos: su progresiva
universalizacin y, por contra, su imposible realizacin. El conflicto, por tanto, entre la retrica
de las declaraciones y la realidad de las violaciones y de los incumplimientos. Por ltimo,
intento adivinar qu pasar con los derechos en el presente cercano o, por lo menos, cules son
las tendencias que atraviesan su devenir. Esto ltimo no s si lo he logrado.

2.- Sobre el concepto de derechos humanos.

Pocas cuestiones hay ms debatidas en los ltimos tiempos que el correcto empleo del
trmino derechos humanos y, sin embargo, pocos son, a su vez, ms utilizados en el habla
normal, en las conversaciones, en los foros y seminarios internacionales con un sentido ms
preciso. Con toda probabilidad, cualquier ciudadano que vive en sociedades pertenecientes a la
tradicin cultural occidental sabe perfectamente qu quiere decirse cuando se hace referencia a
los derechos humanos. En los foros internacionales, sucede otro tanto cuando se utiliza dicho
trmino o su homnimo ingls, human rights, sin que se suscite un debate sobre su uso o el de
otro trmino -por supuesto, otra cosa bien distinta suceder sobre su contenido o contenidos, o
sobre sus prcticas-. Pues bien, contrasta este aparente consenso sobre el trmino derechos
humanos con las discusiones surgidas entre sus estudiosos y tericos. No hay ms que echar
un vistazo a las revistas especializadas publicadas desde hace unas dcadas y tambin en la
literatura sobre el tema para constatar el total desacuerdo sobre esta cuestin, si bien, todo hay
que decir, parece que despus de arduos debates parece haberse alcanzado un concenso sobre
el uso de dicho trmino.
Sin embargo, el uso generalizado de la expresin derechos humanos no es una garanta
de la precisin de su significado1. Son varias la razones que suelen aducirse para ilustrar la
ambigedad de dicho trmino. Por un lado, razones de tipo histrico que hacen alusin al
momento histrico -el siglo XVII y XVIII- y a las circunstancias concretas -resistencia al
1

De hecho, el trmino derechos humanos es relativamente nuevo. Como ha dicho Burns Weston: The
expression human rigths is relatively new, having come into everyday parlance only since World War II and
the founding of the United Nations in 1945. It replaces the phrase natural rights, which fell into disfavour in
part because the concept of natural law (to which it was intimately linked) had become a matter fo great
controversy (Weston en Steiner y Alston 1996, 167).

poder absoluto- que explican el surgimiento de una teora sobre los derechos, as como el
desarrollo de la lucha por su implantacin, pues sta supuso cuanto menos innovaciones
importantes y transformaciones en su significado. Tambin se hace referencia a la pluralidad de
expresiones que tienen relacin con los derechos humanos y que se usan indistintamente en la
praxis lingstica (Peces-Barba 1991, 20). Entre otras, expresiones como derechos

del

hombre, derechos naturales, derechos subjetivos, derechos morales, derechos

fundamentales, libertades pblicas. Todos estos trminos tienen su origen en los primeros
momentos de las formulaciones filosficas y en la prctica poltica del inicio de la modernidad
y estn impregnados de los presupuestos individualistas que en ella imperan. Tienen, por tanto,
un mismo denominador comn de referencia. Pero, la confusin aumenta todava ms si se
tiene en cuenta cmo suelen tambin agruparse los derechos. En efecto, se habla tambin de
derechos civiles, derechos polticos, derechos econmicos, sociales y culturales, o slo
derechos sociales. Tambin derechos de libertad, derechos de participacin, derechos
prestacionales, derechos colectivos, y un largo etctera.
Adems, como bien ha sealado el citado autor, el meollo del problema semntico
consiste realmente en que con la expresin derechos humanos se quieren significar dos cosas
radicalmente irreconciliables y esta confusin entre ambos aspectos se encuentra tanto en el
habla normal, en lo que entienden los hombres cuando la utilizan habitualmente, como en la
discusiones ms especializadas (Peces-Barba 1991, 20-21). Y estos dos aspectos son, por un
lado, la pretensin moral que subyace en el trmino de lograr que las personas tengan una vida
libre y digna, y, por otro lado, el requerimiento jurdico de que tales pretensiones sean
garantizadas y aplicadas. Es decir, se hace alusin a la doble cara de los derechos humanos, a
su aspecto moral y a su aspecto jurdico. Confunde an ms el uso del trmino derecho, que
claramente alude a la especfica normatividad jurdica, como ha estudiado la teora del
Derecho, referido a cuestiones morales. Y ello ocasiona ms de un quebradero de cabeza pues
podemos estar refirindonos a una pretensin moral, o a un derecho subjetivo protegido por
una norma jurdica; pero, en el primer caso, a la pretensin moral se la reviste de los signos de
lo jurdico al llamarla derecho (Ibdem).
Esta cuestin conceptual pudiera parecer meramente acadmica. Y as es en parte, pues
sus actores principales son profesores de Universidad que discuten sus diferentes puntos de
vista, quedando al margen su uso ordinario en el habla normal y en los foros internacionales.
Ahora bien, este hecho no quiere decir que la precisin semntica de dicho concepto sea
balad. En efecto, tras dicha discusin, hay problemas de ms calado que tienen que ver con el
enfoque con el que se analizan los derechos, pues, como ha afirmado Lpez Calera, el debate

terminolgico no es tanto un debate conceptual como ideolgico2. Y es que, segn el enfoque,

se tender a postular una visin ms moralizante de los derechos humanos o, por el contrario,
por un punto de vista ms jurdico que considera la proteccin y amparo que el Derecho
confiere a las exigencias que subyacen a los derechos el hombre. Por otra parte, la polmica ha
arreciado an ms a causa de la importacin, va C. S. Nino, en la literatura espaola de la
terminologa anglosajona de los derechos humanos como derechos morales aumentando as
la confusin entre los dos aspectos a los que haca referencia antes
El hecho que no sea superficial la polmica sobre derechos humanos o derechos
morales lo muestra la interesante precisin de J. de Lucas, quien, al estudiar algunos
equvocos sobre los derechos humanos, apunta que la diferencia entre quienes defienden la
postura de los derechos morales y el resto de la literatura cientfica es una diferencia de gran
calado. Pues, los primeros, al tratar el problema del concepto y del fundamento de los derechos
humanos, mantienen una solucin monista al no distinguir entre ambos y al optar por una
misma respuesta a dicho problema. Es decir, que a la pregunta qu significa tener derecho a
X? responden con la nocin de derechos morales y casi nunca ofrecen una respuesta en el
plano conceptual, sino que las ms de las veces formulan propuestas que deberan situarse en el
de la justificacin, es decir, proporcionan una tesis fundamentadora de los derechos, y no un
concepto de derechos en cuanto tal. Por el contrario, quienes defienden la postura de
distinguir uno u otro concepto mantienen una teora dualista preocupada por dar razones tanto
a favor del concepto elegido para denotar a los derechos humanos como tambin se plantean,
en otro plano, el objetivo de fundamentarlos a pesar de todo. Precisamente, esta polaridad
entre monistas y dualistas hace que la polmica no sea una mera disputa acadmica, sino que la
misma tenga ms enjundia y que haya que resolverla antes de continuar la exposicin de otros
problemas (J. de Lucas 1992c, 13 y 17)3.

2.1.2.- Derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales.

Por lo tanto, diversos son los trminos utilizados para referirse a los derechos humanos y
diversas han sido las propuestas elaboradas para justificar su significado4. No obstante, puede
decirse que, en la actualidad, existe un consenso bastante generalizado que da primaca a los
2

Lpez Calera seala la perplejidad que le asalta el que a estas alturas de la historia sigue el debate
terminolgico, que al final es tambin conceptual e ideolgico. El mismo trmino derechos humanos sigue
siendo discutido. Con una consecuencia: cada cual tuiliza segn su inters ideolgico o teortico un trmino
para expresar contenidos ticos y polticos muy diversos y a veces contradictorios. Y se interroga: Qu clase
de realidad es sta que se escapa a una simple determinacin terminolgica? (Lpez Calera 1990, p. 72).
3
Para una explicacin ms detallada de los problemas de fundamentacin relacionados con la cuestin
terminolgica puede verse el captulo 3.4. Vid. tambin Barranco (1996).

trminos derechos humanos o derechos del hombre cuando se hace referencia a aquellos
derechos que han sido positivados en las declaraciones y convenciones internacionales, pero
que no han sido recogidos, positivados o garantizados por el ordenamiento jurdico de un
Estado. Para aquellos derechos que aparecen en las Constituciones de cualquier Estado y que,
por tanto, se encuentran apoyados por toda la fuerza jurdica de su ordenamiento se utiliza el
trmino derechos fundamentales (Prez Luo 1988, 44). Dentro del concepto de derechos
humanos o derechos del hombre se reuniran todo el catlogo de derechos recogidos en las
declaraciones, pactos y convenciones internacionales en la medida que representan exigencias
morales que se han ido destilando con el paso de los siglos y que reflejan ciertas necesidades de
los hombres que hay que cubrir para que lleven una vida digna. Al estar especificados en textos
internacionales que comprometen a los Estados, careceran de las vaguedades e indefiniciones
que puede caracterizar a un principio moral. Los textos internacionales son el soporte material
de esos derechos y, por tanto, un referente bien explicitado de lo que debe entenderse por cada
uno. De hecho, en verdad, no son sino la concrecin de esos principios, slo que gozaran del
apoyo de los instrumentos polticos y jurdicos del derecho internacional. Adems, seran el
resultado del esfuerzo realizado por las naciones para alcanzar un consenso sobre ellos y un
compromiso de que deben regir sus relaciones. Por ello, dichos derechos, como afirma Prez
Luo, cumplen una labor descriptiva de los derechos y libertades en la medida que los definen
en textos concretos y, adems, tienen un claro significado moral al no ser sino la derivacin de
valores y principios de carcter moral.
Tambin es cierto que estos derechos no seran, en sentido estricto, derechos tal y como
nos ha enseado la mentalidad positivista, es decir, que no encajaran en el concepto
normativista de derecho al no estar apoyados explcitamente por un ordenamiento jurdico. Por
eso, no son estrictamente derechos que un individuo puede ejercer y, en su caso, recabar la
proteccin estatal. Hay quien, en este sentido, los recluye en el conjunto de categoras morales
porque no pasan de ser criterios o pautas morales junto con otros criterios de carcter moral y
de otro carcter. No son realmente derechos, aunque as se llamen, pues como no forman
parte an del orden jurdico positivo, nadie puede hacerlos valer procesalmente como
verdaderos derechos subjetivos de carcter positivo. A pesar de no ser derechos se siguen
llamando as, derechos humanos, por la fuerza de la costumbre (Robles 1992, 19). Este
enfoque que reconduce los derechos al mbito de la moral, no obstante, no parece muy
convincente pues los derechos recogidos en declaraciones, pactos y convenios internacionales
traspasan el mundo moral, aunque su fundamentacin pueda encontrarse en ese tipo de
argumentos. Su reduccin slo a la moral implicara olvidar su vitalidad en las relaciones
4

Sobre la variedad de trminos referidos a los derechos humanos y su inadecuacin semntica puede verse

internacionales donde operan de una forma muy superior a los principios y cdigos morales.
Por el mero hecho de que se encuentran recogidos en esos textos, por lo menos, surgen con la
intencin de tener unas mayores opciones de realizacin en la vida ordinaria de las personas del
planeta.
Los derechos fundamentales, frente al concepto de derechos humanos o derechos del
hombre, son aqullos que ciertamente estn recogidos por un ordenamiento jurdico. Son
aqullos derechos que aparecen reflejados en los captulos correspondientes de las
Constituciones y que, por tanto, son garantizados por los mecanismos de proteccin del
derecho de un pas y suelen gozar de una tutela reforzada (Prez Luo 1988, 46). Por ello,
estn delimitados espacial y temporalmente pues su concrecin est garantizada slo para el
territorio de dicho pas, as como por la vida de la Constitucin y del ordenamiento jurdico.
Son derechos fundamentales porque fundamentan la organizacin y la estructura de la sociedad
en donde tienen vigencia. Por lo anterior, son tambin derechos relativos y contingentes. Pues,
qu derechos deben formar parte de la lista de derechos fundamentales depende de la voluntad
de los constituyentes que elaboran en su da la Constitucin de cada nacin. Es, por eso, que
suelen variar de una Constitucin a otra, aunque las diferencias no siempre sean muy notables.
Por lo dems, una vez positivados en la norma suprema del ordenamiento jurdico no son
sometidos a cambios espectaculares, sino que son reconocidos y protegidos con la intencin de
perdurar en el tiempo. Por lo menos, hasta que se promueva una reforma de la Constitucin
vigente.
En resumidas cuentas, el trmino derechos humanos o derechos del hombre se
utilizara para hacer referencia al conjunto de derechos reconocidos en las declaraciones y
textos internacionales, mientras que el de derechos fundamentales servira para denotar a los
derechos protegidos por el derecho interno de cada pas. Aunque sta sea una convencin
aceptada por la inmensa mayora de los tericos y estudiosos, no obstante, ello no debe
hacernos olvidar las diferencias entre unos y otros y, sobre todo, las carencias en su aplicacin.
Primero de todo, porque plantea serios problemas cuando nos enfrentamos al surgimiento de
nuevos derechos: stos slo seran derechos humanos si son reconocidos en una convencin o
un texto internacional, si son positivados, en suma, al margen de las necesidades personales o
de las nuevas realidades de la humanidad entendida como conjunto de los seres humanos del
planeta y al margen de las razones que los sustenten. Asimismo, su efectiva proteccin y
aplicacin depende, a la postre, del reconocimiento del derecho interno y ello plantea serias
dificultades. Por un lado, porque no todas las constituciones recogen los mismos derechos. Es
ms, se puede observar un considerable diferencia en su reconocimiento y una tendencia a

Peces-Barba (1991), cap. 1 y Barranco (1996).

postergar a los derechos sociales en favor de los derechos civiles y polticos. Pero, adems,
siempre cabe preguntarse por las diferencias en la eficacia de los derechos entre un pas y
otros. Todava, en el plano internacional, no se han encontrado las vas adecuadas para lograr
una eficacia equilibrada en todos los lugares del planeta. Y los derechos se juegan mucho en
ese terreno.
En la actualidad, en nuestro pas, existe una tendencia de slido arraigo que defiende el
empleo del trmino derechos fundamentales para hacer referencia a todo el conjunto de
derechos. Es decir, una tendencia a ampliar su significado habitual y englobar tambin a los
derechos humanos. Las razones aducidas son del siguiente tenor (Peces-Barba 1991, 33): 1.Es un trmino ms preciso que la expresin derechos humanos y evita sus ambigedades. 2.Abarca la dimensin jurdica y moral de los derechos superando la confrontacin entre
iusnaturalismo y positivismo. 3.- Es ms adecuado que los trminos derechos naturales o
derechos morales que mutilan a los derechos humanos de su faceta jurdico positivo o, dicho
de otra forma, que formulan su concepto sin tener en cuenta su dimensin jurdico positiva.
4.- Es ms adecuado que el resto de trminos que olvidan su dimensin moral. Se fija, sobre
todo, en la exigencia de que los derechos estn incorporados en un ordenamiento jurdico, en
que es imprescindible el reconocimiento constitucional o legislativo para la plena proteccin de
los derechos. Por ello, hay un antes y un despus en el reconocimiento de los derechos
fundamentales: los que estn incorporados al ordenamiento jurdico y los que no.
Tras estas consideraciones y a la vista de los comentarios anteriores, parece que la
eleccin entre los diferentes conceptos es tanto cuestin de estilo como una respuesta a su
naturaleza y estatuto. En este sentido, intuyo que la propuesta de denominarlos derechos
fundamentales no parece aadir una mayor precisin conceptual y, por el contrario, al
distinguir entre los derechos incorporados al ordenamiento jurdico y los que todava no lo han
sido, plantea serias dudas sobre el significado y la realidad de estos ltimos: Son entes
metajurdicos, meras exigencias morales o derechos con su sentido pleno? Cul debe ser su
funcin tanto en el mbito nacional como en el internacional? Hay que esperar a su
positivacin para que este conjunto de preocupaciones puedan convertirse en algo ms que
meras exigencias, esto es, en pautas que encaucen las actividades gubernamentales y la vida en
el planeta? No obstante, los problemas conceptuales no logran ni de sta ni de otra forma un
arreglo pacfico, pues tampoco la distincin entre derechos humanos y derechos
fundamentales tampoco est libre de lagunas. Entre otras cosas, el primer trmino no supera
un mnimo de ambigedad y vaguedad que sera deseable que no existiese. Cada vez ms
parecen menos apropiados para englobar los nuevos derechos que estan surgiendo y estn
siendo objeto de discusin en los foros internacionales. Por otra parte, es difcil evitar el

resabio iusnaturalista de ese trmino, el de derechos humanos, que, a fin de cuentas, tienen su
origen en la misma poca y en las mismas inquietudes. Personalmente, tengo que reconocer mi
simpata por un termino menos utilizado derechos del hombre, tambin con un origen similar
y con el agravante aadido de que slo se fija en la titularidad individual de cada hombre con lo
que quedaran excluidos de su significado semntico los derechos colectivos y los nuevos
derechos e, incluso, podran existir dificultades con la justificacin de los derechos sociales.
Por eso, no se extrae el lector si a lo largo del texto emplee indistintamente este trmino
como sinnimo de derechos humanos, ni de que, a la larga, sea en realidad el que ms se use.

**********

El captulo de agradecimientos es, como siempre, interminable. Este libro probablemente

no hubiera sido posible sin la concurrencia de dos circunstancias que me obligaron a estudiar
las cuestiones de los derechos del hombre y a plantearme la oportunidad de su elaboracin. Por
un lado, la concesin de una Red Temtica Docente por la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional (AECI) titulada Los derechos humanos entre dos mundos: Retrica y realidad
de los derechos humanos en Amrica Latina y Europa. Dicha Red est integrada por
profesores de tres Universidades latinoamricanas -Buenos Aires, Nacional de Colombia y
Nacional Autnoma de Mxico- y tres espaolas -Valencia, Zaragoza y, por supuesto, La
Rioja-. A travs de esta Red los diferentes profesores hemos podido viajar a los respectivos
pases e impartir cursos que, creo, han sido de inters y que ha producido un prometedor
intecambio cultural. Vaya por delante mi agradecimiento a la AECI por la oportunidad
concedida. No s si son conscientes de las enormes posibilidades abiertas de colaboracin a un
coste econmico realmente irrisorio. Ahora bien, todo esto no hubiera sido posible sin la
diligencia ni paciencia del prof. Manuel Calvo Garca de la Universidad de Zaragoza,
coordinador de toda la Red con quien me une, desde hace tiempo, una larga amistad. Mi ms
sincero agradecimiento. Sin el largo y callado magisterio que el prof. Ernesto Garzn Valds
ejerce desde hace tiempo sobre la Filosofa del Derecho espaola tampoco hubieran sido
posible sta y otras obras. En alguna medida, en lo que a m me concierne, este libro es
tambin un homenaje a este profesor y a su discreta labor magistral de leer manuscritos y
orientar lecturas a quienes hemos surgido en lo que era un rido y agostado secarral cercano a
Los Monegros.
Al mismo tiempo, inici en la Universidad de La Rioja un Curso de Doctorado sobre el
concepto y fundamento de los derechos humanos, as como la asignatura citada sobre los

Derechos Humanos que me obligaron a ordenar y sistematizar alguna de mis ideas. Quiero
agradecer a los estudiantes matriculados en ambos su inters y su aplicacin en las
explicaciones que sobre esta materia les d y que fueron un primer borrador de lo que luego ha
sido este libro. Aunque sea con una referancia general quiero tambin agradecer a todos
aqullos que un momento determinado han sido partcipes de mis preocupaciones en materia
de derechos humanos, especialmente los amigos del rea de Filoofa del Derecho, Moral y
Poltica de la Universidad de Zaragoza, mis compaeros de la Universidad de La Rioja y mis
amigos de la Universidad Nacional de Colombia, Universidad de Buenos Aires y Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Igualmente, quiero agradecer a la Universidad de La Rioja por
el apoyo y las ayudas financieras a proyectos de investigacin concedidas durante los aos
1996 y 1997 con las que ha podido sufragar algunos gastos del trabajo.

Vitoria-Gasteiz, mayo de 1997

Captulo 1

El tiempo de los derechos

1.1.- La eclosin de los derechos humanos hoy.

Hace unos aos, en 1988 y en el contexto del Congreso de Sociologa del Derecho en
Bolonia, N. Bobbio dict una conferencia titulada LEtat dei diritti, traducida al castellano
El tiempo de los derechos, de la que toma el nombre este captulo y en la que coment su
respuesta a la pregunta de un periodista acerca de si vea ante tantas causas de desgracias de la
actualidad algn signo positivo. Bobbio, junto a males evidentes como el aumento
vertiginoso de la poblacin mundial, la degradacin incontrolada del medio ambiente y la
potencia destructora e insensata de los armamentos, vea un signo positivo: la creciente
importancia dada en los debates internacionales, entre los hombres de cultura y polticos, en
seminarios de estudio y en conferencias gubernamentales, al problema del reconocimiento de
los derechos del hombre (Bobbio 1991, 97)5.
Ciertamente, a estas alturas del siglo XX, es indudable que el reconocimiento de los
derechos del hombre en todas sus manifestaciones constituye uno de los factores distintivos
del siglo que ahora termina6. Es ms, los derechos del hombre han entrado a formar parte del
acervo cultural que sustenta buena parte de las sociedades del planeta. De hecho, no es
exagerado afirmar que ha llegado a conformar as una de las tradiciones que vertebran la
civilizacin occidental y que sta pretende exportar al resto de culturas como un slido pilar
con el que construir una comunidad internacional y la convivencia en el futuro7. Por supuesto,
no ha sido ste un proceso exento de avances y retrocesos, de dudas y contradicciones, pero,
lo cierto es que, desde las primeras formulaciones filosficas de los derechos naturales del
hombre, positivados, luego, en las primeras Declaraciones de finales de XVIII y del XIX, los
derechos del hombre han ido adquiriendo tal importancia que se han convertido en un
5

Obsrvese cmo las palabras de Bobbio tienen una doble lectura: descriptiva, en la medida que explican y
certifican lo que est sucediendo en los debates internacionales sean stos acadmicos o polticos; y
prescriptiva, por cuanto expone lo debe interesar y preocupar en el futuro.
6
No slo Bobbio. Sino que son numerosas las manifestaciones sobre la importancia de los derechos humanos
en el momento presente y sobre su proyeccin hacia el futuro. Por ejemplo, G. Haarscher habla de la
omnipresencia de los derechos pues se los invoca en todas partes como una manifestacin de la general
aspiracin a la libertad (Haarscher 1991, 7-9).

elemento de transformacin de las sociedades nacionales y de la comunidad internacional

misma. Con razn, Artola, al tiempo que sealaba sus ausencias, ha puesto de manifiesto su
capacidad para conformar la vida de los hombres del planeta: Hoy, dos siglos despus de las
primitivas Declaraciones, los derechos individuales, aunque ignorados en demasiadas
ocasiones, ocupan, en cambio, ms espacio que nunca en las Constituciones y cuanto menores
son las expectativas ms se acrecientan la esperanza de que sus postulados se realicen (Artola
1995, 15). Y es que, en efecto, no hay Constitucin que se haya aprobado durante este siglo
que no busque legitimarse con la referencia a los derechos fundamentales, de uno u otro tipo,
del hombre. Otra cosa es que convenientemente se materialicen en la vida social. Los derechos
conforman algo as como un declogo moral cuyas posibilidades de articulacin de una
organizacin poltica no han sido todava convenientemente explotadas.
En particular, hay que resear la fecha del 10 de diciembre de 1948, da de la
aprobacin por la Asamblea General de Naciones Unidas de la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre que, a partir de entonces, se ha convertido en una referencia constante
en las relaciones entre individuos y entre stos y los estados e, incluso, entre los estados
mismos en la esfera internacional. De hecho, puede decirse que, a partir de ese momento,
primero de todo, las declaraciones mismas cambiaron su orientacin inicial ligada a momentos
revolucionarios para convertirse en cartas programticas que, aunque carezcan del soporte
institucional que las haga cumplir, nacen con la pretensin de normatividad y de que sean
ampliamente respetadas. Adems, rpidamente se extendi en los diferentes mbitos
geogrficos la conciencia de trasladar el contenido de la Declaracin a otros textos de alcance
ms regional. Basta con observar el cuantioso nmero de tratados, convenios, pactos,
comisiones o tribunales que se han constituido desde entonces en torno al fenmeno de los
derechos del hombre. Como afirma Bobbio, desde finales de la Segunda Guerra Mundial, el
problema de los derechos se ha convertido de nacional en internacional, y ha implicado por
primera vez en la historia a todo el mundo (Bobbio 1991, 98). Tambin es cierto que la
humanidad sala de una las tragedias ms espantosas de su historia y la Declaracin Universal
parece ser el resultado esperanzador de tanta barbarie. No obstante, ello no ha hecho que
hayan desaparecido los actos ms bajos de violencia contra el hombre y contra la humanidad,
aunque, ahora, existan foros en los que los ms desfavorecidos por la fortuna puedan hacer or
su voz. Queda mucho por hacer todava.
La Declaracin Universal de Derechos del Hombre supuso una ruptura en relacin a las
concepciones y hbitos imperantes con anterioridad en la esfera internacional y, de hecho, ha
7

Una cosa es el deseo y otra muy distinta es el uso que puede darse a los derechos en las relaciones
internacionales, por ejemplo, cuando se abanderan los derechos civiles y polticos para la reforma institucional
de un pas -democracia formal, apertura comercial, ...- y se relega la realizacin de los derechos sociales.

permitido vertebrar un nuevo modus vivendi entre las naciones. En las relaciones
internacionales y en la prctica diplomtica los sujetos reales eran los Estados individuales,
independientes y soberanos, que eran, en definitiva, quienes operaban y subscriban tratados y
pactos como si fuesen sujetos relacionndose con otros semejantes. Efectivamente, entre el
siglo XVII y comienzos del XX, las relaciones internacionales eran substancialmente relaciones
entre entidades de gobierno, cada una de ellas soberana en un territorio ms o menos amplio y
sobre una poblacin establecida en ese territorio (Cassese 1993, 17). La poltica internacional
se rega por tres principios: a.- El contexto internacional se identifica con un estado de
naturaleza en el que se relacionan los diferentes estados: una situacin en la que existen leyes,
pero pocas reducidas a los pactos y tratados subscritos, y, a su vez, faltan los rbitros y
quienes pongan la conducta correcta; b.- Las relaciones entre los sujetos de las relaciones se
rigen por el principio de reciprocidad, es decir, las normas se rigen por acuerdos bilaterales;
c.- Los pueblos sin estado y los individuos carecen de importancia en el contexto
internacional. Poco a poco, a lo largo del siglo XIX, surgieron voces y proyectos tendentes a
cambiar este estado de cosas. La Declaracin es producto de estas tendencias que buscan un
mayor protagonismo de los sujetos individuales, as como de los pueblos sin estado a los que
se les reconocen ciertos derechos.
Adems, la Declaracin tiene un sentido especial pues, parafraseando otras palabras de
Bobbio, evidencian una realidad: el consenso generalizado que existe en la humanidad en torno
a los derechos del hombre. Las palabras de Bobbio, que han sido comentadas hasta la
saciedad, expresan su tajante opinin de que respecto a los derechos del hombre el problema
grave de nuestro tiempo no es fundamentarlos, sino protegerlos. Y esto es as pues la
Declaracin Universal de Derechos Humanos representa la manifestacin de la nica prueba
por la que un sistema de valores puede considerarse humanamente fundamentado y, por tanto,
reconocido: esta prueba es el consenso general sobre su validez (Bobbio 1991, 129 y ss.). Sin
ser tan tajante como para obviar la necesaria discusin sobre la fundamentacin de los
derechos del hombre, se debe reconocer la existencia de ese acuerdo sobre los mismos,
especialmente en las sociedades desarrolladas, y el compromiso en su aplicacin en amplias
zonas geogrficas8. Parece indudable que, al menos en el mundo civilizado -sin olvidar que en
las culturas orientales dicha terminologa resulta demasiado extraa-, existe tal consenso. Pero,
sobre todo hay que reconocer el camino que se ha avanzado y el enorme trecho que queda
todava.
An ms, las discusiones sobre los derechos del hombre y las prcticas emergentes
tienen numerosas manifestaciones. Como una primera aproximacin y sin nimo de colmar los

planos de una discusin desde y sobre los derechos del hombre, pueden sealarse los
siguientes:

a.- En el plano filosfico: En la esfera filosfica, la discusin sobre los derechos

inunda el debate y la literatura desde las primitivas formulaciones de los derechos naturales
hasta las actuales propuestas sobre una teora de la justicia. Puede decirse que, en este sentido,
han servido de acicate en la renovacin filosfica de la modernidad y, en particular, en la
articulacin de nuevas concepciones de lo que es el hombre: desde las ms individualistas que
sustentan la sociedad liberal hasta las visiones ms colectivistas. En el centro de la discusin,
se encuentra la imagen del hombre y de sus derechos: el derecho a la vida, el derecho a la
libertad, el derecho a la propiedad, ... No es otra cosa lo que se inicia con Hobbes y su afn
por estudiar la naturaleza del hombre, obsesin que es denominador comn a muchos de sus
coetneos, sino el intento por aislar al ser humano, por distinguir sus rasgos ms
caractersticos, por secularizar la vida social por medio de esta estrategia. Quizs sus
conclusiones finales sobre el hombre no convenciesen a todo el mundo, pero lo que es
indudable es que cataliza y proyecta ese nuevo inters por el individuo y por su papel en el
mundo. Luego vendran otros, en particular Locke, que dotaran de sentido a su teora de los
derechos. Hobbes reivindica el lado humano, animal del hombre y el derecho a la vida,
aunque, por ello, tenga que sufrir persecuciones y ostracismos, y Locke es el campen de la
libertad, el que escruta al hombre en su estado natural y lo ve libre, poseedor de derechos y
exento de cortapisas y no, por ello, menos necesitado de cooperacin, de prolongar sus
derechos construyendo nuevas formas de organizacin social. No obstante, stas no dejan de
ser un estado creado, artificial, cuya funcin no es sino extender y ampliar la libertad e
igualdad natural en la que inicialmente habitan los hombres, de acuerdo a la concepcin de
Locke, ya abandonada por la filosofa poltica. Al margen de la imaginera poltica, debemos
retener de esta primera formulacin la idea de que la libertad y la igualdad son dos elementos
naturales al hombre. Ambas se vern reflejadas en las Declaraciones y en los textos jurdicos.
Pero, a pesar del tiempo transcurrido, nuestra poca no ha resuelto en absoluto el
dilema del hombre y de sus derechos, y su incardinacin en la sociedad y en la organizacin
poltica. En los ltimos tiempos, la renovacin de la teora de la justicia iniciada por J. Rawls
tambin ha tratado de reubicar, tras el anclaje de nuevas y viejas concepciones polticas, el
sistema de derechos y el futuro de las polticas sociales en un contexto de justificacin vlido
para finales del siglo XX. El orden lexicogrfico con el que jerarquiza sus dos principios -el de
la igual libertad para todos y el de la diferencia- son la prueba de que su intento no ha
8

Para un comentario ms extenso de estas palabras de Bobbio y sobre la fundamentacin de los derechos,

alcanzado un xito total al fundamentar un esquema global de derechos capaz de incluir

plenamente a los derechos sociales. Ms fortuna ha tenido en la tarea de suscitar un debate
que, precisamente, coloca en su epicentro a esta clase de derechos, lo cual no es sino la
expresin de la crisis del Estado social en su versin de redistribuidor de bienestar -o de la
discusin sobre su crisis-. En este sentido, son muchas las propuestas que desde Rawls han
pretendido responder a la cuestin del estatuto y fundamentacin de los derechos. Cabe citar,
como contradictor de Rawls y paradigma de las corrientes libertarias o neoliberales, entre
otros, a Nozick, aunque la lista es bastante ms numerosa. Sin olvidar a quienes, desde
enfoques materialistas, tercian en la polmica como, por ejemplo, la escuela de Budapest y su
teora de las necesidades. Quiz, en todo esto, y, en particular, en las teoras vinculadas al
pensamiento liberal, se echa en falta una perspectiva ms global que responda tambin a las
inquietudes emergentes en todo el planeta. En esto, con toda probabilidad, quienes ms han
avanzado, paradjicamente, han sido aqullos que han remozado viejas teoras iusnaturalistas,
aunque sea ste un aspecto que haya que reconocerlo muy a nuestro pesar9.

b.- Tambin en el mbito de la moral, los derechos humanos han tenido y tienen
una presencia an hoy evidente. Parafraseando otra de las numerosas e importantes tesis de
Bobbio, podra afirmarse que la formulacin y la discusin sobre los derechos es un signo
premonitorio del progreso moral de la humanidad (Bobbio 1991, 100). Los derechos seran
una manifestacin de la tendencia hacia el progreso moral de la humanidad. Comparto, como
el mismo Bobbio aclara, plenamente una cierta prevencin hacia las teoras sobre el progreso
dominantes en otro tiempo en la filosofa de la historia: una historia que debiera hablar de
progresiones y de regresiones. Ms bien, un vistazo hacia la realidad de los derechos es una
buena vacuna contra este tipo de pretensiones. Pero, ello no es bice para que la cultura de los
derechos surgida de esas discusiones no deba de ser entendida como un avance de la
humanidad o, cuanto menos, como un intento de poner un tope a ciertas regresiones de esa
historia. Y que dicho avance se manifiesta sobre todo como avance moral, pues dicho proceso
no es sino expresin de un fenmeno profundo que destila toda la historia de la civilizacin: el
que tiene por objeto la obsesin por entender al ser humano, por calar en la esencia de lo ms
intrincado de la naturaleza humana, por hallar el modo justo para organizar la vida social, etc.
Preguntas todas ellas perennes en la filosofa y en la historia.
Precisamente algo de todo esto se manifiesta, en el contexto de las disputas sobre el
concepto de los derechos del hombre, en la propuesta de algunos tericos por reivindicar su
naturaleza, ante todo, moral e, incluso, de sustituir dicho nombre por el de derechos morales.
puede verse el cap. 3.

En la disyuntiva terminolgica por definir a los derechos, se apunta, en mi opinin en una

errnea importacin de ciertos hbitos conceptuales anglosajones, que, primero de todo, y al
margen del reconocimiento jurdico, aqullos son tales por su carcter moral, porque se
refieren a entidades prenormativas que reflejaran ciertas exigencias morales y que pueden
o no ser objeto de las tcnicas de proteccin del mundo jurdico (entre los defensores, Nino,
Laporta, Ruiz Miguel, y entre los crticos, Atienza y Ruiz Manero y de Lucas). Es decir, de la
regulacin jurdica que otorga los poderes a los individuos para la defensa de esas exigencias.
Sin entrar ms de lleno en la polmica, que, en mi opinin, se salda a favor de los crticos y
que es analizada con ms detenimiento en otro momento posterior, quede constancia de que
hay quien, precisamente porque insiste en la naturaleza moral del concepto y fundamento de
los derechos del hombre, reducen su razn de ser a dicho carcter, a que son, ante todo,
derechos morales10.

c.- Los derechos como derechos histricos: Tambin en este punto es ineludible
el recurso a Bobbio11. Es harto conocida otra de sus tesis, en controversia con otras visiones
ms absolutas de los derechos del hombres, de que su nico fundamento posible es el
fundamento histrico en la medida que expresa su naturaleza relativa, es decir, variable y
dependiente del momento concreto en el que se formulan, y su naturaleza consensual, es decir,
reflejo de los acuerdos que son capaces de establecer los hombres en dicho momento. En
suma, que los derechos son variables, contingentes y heterogneos lo muestra abundantemente
la historia misma de los ltimos siglos. Y, por tanto, tambin mostrara su naturaleza histrica
(Bobbio 1982, 121 y 123; 1991, 14). Por eso concluye Bobbio afirmando que el fundamento
histrico que prueba los consensos estipulados sobre los derechos es el nico posible, porque
es el nico que puede demostrarse fcticamente (Bobbio 1982, 132). En este sentido, la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre sera la expresin de los derechos del
hombre histrico tal y como se configuraba ante la mente de los redactores de la Declaracin
despus de la tragedia de la Segunda Guerra Mundial (dem, 140).
Precisamente, por su fundamento histrico, porque se plasman en determinados hechos
puntuales, es posible entresacar los procesos que han caracterizado la historia de los derechos.
Bobbio ha destacado los hitos ms relevantes de esta evolucin: desde el inicio de la edad
Moderna con la difusin de las doctrinas iusnaturalistas, las declaraciones de derechos del
hombre, el constitucionalismo y la construccin del Estado de Derecho. Para resaltar su
realidad presente en una frase que, aunque ya transcrita, no por ello al reiterarla deja de
9

Sobre las cuestiones mencionadas vid. cap. 3. En el caso de Rawls, vid. Rawls (1972 y 1993, cap. VIII).
Sobre este particular, vid. cap. 2.

10

mostrar un cambio sustancial en esta evolucin: que slo desde el final de la Segunda Guerra
Mundial este mismo problema se ha convertido de nacional en internacional, y ha implicado
por primera vez en la historia a todo el mundo. Siguiendo a Peces-Barba (1991), considera
que se han ido reforzando, cada vez ms, los tres procesos de evolucin en la historia de los
derechos del hombre: positivacin, generalizacin e internacionalizacin (Bobbio 1991, 98).
Procesos que se refieren, en primer lugar, al paso de la teora a la prctica, es decir, de la
discusin filosfica a los textos jurdicos; en segundo lugar, su extensin a todos los miembros
de la comunidad; y, finalmente, la implicacin a todo el planeta en la historia de los derechos.
Ahora bien, ya se apunta el cuarto proceso de esta evolucin de los derechos: en efecto, desde
la aprobacin de la Declaracin se observa la importancia del fenmeno de especificacin de
los derechos. Es decir, el paso de los derechos genricos, referidos a la generalidad de
hombres, a los derechos especficos, aqullos que tienen en cuenta el hombre especfico, el
incurso en un contexto concreto y por lo cual tiene un status especfico y distinto de los dems
que hace que debe ser considerado en especificidad: derechos de la mujer, derechos del nio,
de los incapacitados y grupos diferenciados, del consumidor, de la tercera edad, y un largo
etctera. Se tiene en cuenta, en suma, la especial situacin de determinados sujetos titulares,
ahora, de derechos12.

d.- En el doble plano poltico y jurdico, tambin los derechos juegan un papel
de primera magnitud. En las concepciones modernas del Estado, es innegable su estrecha
relacin con los derechos del hombre. Estos son un elemento constitutivo del mismo sin el cual
no cabe hablar de Estado de Derecho, lo que implica que sus textos jurdicos deben recoger
los derechos fundamentales del hombre; adems, debe prever mecanismos de ejecucin y
proteccin que puede ejercer cada individuo con el objeto de materializarlos o realizarlos; por
ltimo, el Estado mismo, en ciertos casos, aparece como el sujeto obligado a realizar
determinadas acciones o a formular concretas prestaciones que no sino la expresin de
derechos individuales. A su vez, existe una estrecha relacin entre el reconocimiento de los
derechos y la articulacin del sistema democrtico como el marco ms idneo para una
convivencia pacfica entre personas libres e iguales. En ltima instancia, en la medida que se
cumplan correctamente estas previsiones, los derechos devienen en potentes instrumentos de
legitimidad del Estado de Derecho y de los sistemas democrticos. Ahora bien, todos objetivos
y, en particular, la estrecha relacin entre derechos del hombre y democracia se concreta en
el plano jurdico. Son, precisamente, las constituciones las que recogen el estatuto de derechos
11

Tambin el del prof. Peces-Barba, quien se ha dedicado expresamente a estudiar el puesto de la Historia en la
configuracin conceptual de los derechos fundamentales. Vid. Peces-Barba (1986-87).
12
En particular, se han preocupado por este proceso, N. Bobbio (1991) y G. Peces-Barba (1991).

fundamentales detentado por cada ciudadano y deben ser las leyes las que los detallen y
protejan.
Ciertamente, cuando hablamos de lo jurdico, nos movemos en un plano donde son
evidentes las variaciones entre las diferentes constituciones que se han establecido en la
historia constitucional. Ellas mismas reflejan el carcter histrico y variable de los derechos y
no son sino resultado de los concretos intereses en juego en cada momento constituyente.
Asimismo, un vistazo a todas ellas -particularmente, las que se han aprobado en lo ltimos
tiempos- muestran dos circunstancias: por un lado, las diferencias notables entre las
constituciones de los pases del Primer Mundo y las del Tercer Mundo, entre el Norte y el Sur,
y, por otro lado, y de forma paralela, los problemas de eficacia que surgen, aqu y all, en la
materializacin de algunos derechos, especialmente cuando dependen de la situacin financiera
del Estado.

e.- Por ltimo, en su concreta manifestacin social, tambin es perceptible en la

evolucin de los derechos un proceso sumamente relevante en lo ltimos tiempos que hace de
ellos objeto de atencin. En efecto, como es apuntado por numerosos autores, los derechos
como fenmeno social muestran una tendencia imparable a su multiplicacin o proliferacin
de forma paralela a lo que anteriormente se ha sealado como especificacin13. Esta
multiplicacin obedece a tres causas, en opinin de Bobbio: a.- el aumento del nmero de
bienes susceptibles de ser tutelados y de ser considerados derechos, aumento que se produce
por el paso de los derechos de libertad - libertad negativa, religin, opinin, prensa, etc.- a los
derechos polticos y derechos sociales que requieren una actuacin decisiva del Estado; b.asimismo, los cambios acaecidos en el concepto de titularidad de los derechos que ya no slo
atae a la persona como categora, sino que tambin incluye otras como la familia, el pueblo,
la humanidad y otras colectividades del estilo de minoras tnicas o religiosas; finalmente,
porque el hombre mismo no ha sido ya considerado como ente genrico, u hombre en
abstracto, sino que ha sido visto en la especificidad o en la concrecin de sus diversas maneras
de estar en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etc. (Bobbio 1991, 114). Al
producirse el cambio desde un sujeto abstracto, genrico, al que hacan referencia tanto las
primitivas formulaciones filosficas como las subsiguientes declaraciones, en favor de un
hombre concreto, emprico, han salido a la luz la multiplicidad de situaciones que se producen
en la realidad y sus profundas diferencias. Sale a la luz, en suma, al aspecto ms social del
reconocimiento de los derechos y toda la difcil problemtica de su tratamiento.

13

Desde todos los espectros del panorama ideolgico, se previene de los riesgos de esta inflacin de los
derechos y del peligro de su vanalizacin. Por ejemplo, Haarscher (1991, 41 y ss.) y Massini (1994, 173 y ss).

Precisamente, esta transformacin ha tenido por sujeto activo al proceso del progresivo
reconocimiento de los derechos sociales que ha tenido lugar desde la Segunda Guerra Mundial
y que ha determinado la proliferacin del elenco de derechos, aunque, hoy, en esta fase de la
historia de la humanidad, son, no obstante, los que se encuentran en peligro ante la crisis fiscal
del Estado del bienestar, el influjo del fenmeno de internacionalizacin o globalizacin de la
economa y, sobre todo, por el ataque de las hordas neoliberales. Pero, en un primer momento,
como ha puesto de manifiesto la literatura sobre los derechos en numerosas obras, en
oposicin a los derechos civiles, los derechos sociales se refieren a individuos concretos y
diferentes en situaciones igualmente concretas y diferentes. Tambin encuentran su inspiracin
en la idea de libertad e igualdad slo que stas tienen una formulacin y un contenido material
que no estn presente en los primeros. Por el contrario, los derechos civiles, inspirados en el
concepto de libertad negativa -libertad como ausencia de coaccin o de dominio de otrostienen su fundamento en un ideal del hombre abstracto, un ideal de races kantianas que hace
referencia a todos los seres en general. Por ello, el concepto de libertad e igualdad que los
sustenta es formal y no material. No busca la realizacin equitativa de los mismos, sino tan
slo su mero reconocimiento formal dejando al albur de las circunstancias su ejecucin
material. Las diferencias entre unos y otros se encuentran, de hecho, en su diferente origen:
Mientras los derechos de libertad nacen contra el abuso de poder del Estado, y, por
consiguiente, para limitar el poder de ste, los derechos sociales requieren para su prctica
realizaciones, es decir, para el paso de la declaracin puramente verbal a su proteccin
efectiva, lo contrario, esto es, el aumento de los poderes del Estado (Bobbio 1991, 118).
En realidad, la justificacin ltima de los derechos sociales y, por tanto, del aspecto
social de los derechos se encuentra en que su emergencia est estrechamente conectada a las
transformaciones de la sociedad en los pases desarrollados. Por un lado, porque concreta la
exigencia, perfilada en la discusiones tericas del socialismo y del marxismo, de descender de
la hiptesis racional al anlisis de la sociedad real y de su historia (Bobbio 1991, 120). Por
otro, porque los avances tecnolgicos se han ido plasmando en mejoras en la vida, salud,
educacin de las personas, lo que ha originado nuevas pretensiones, nuevos intereses, por
tanto, nuevos derechos. Slo por el aumento de las perspectivas de vida, por ejemplo, se
entiende el reconocimiento de los derechos de los ancianos o de la tercera edad. Lo mismo
puede decirse respecto a los discapacitados y otros colectivos. E, incluso, a las exigencias de
una mayor proteccin de la naturaleza sino es por una mayor educacin y cultura de las
personas que ha suscitado una mayor sensibilidad por la ecologa a nivel del planeta, aunque,
en este punto, an se est muy lejos de conseguir objetivos tangibles.

1.2.- Derechos humanos, Estado de Derecho y legitimidad democrtica.

Los derechos del hombre, desde un primer momento, han cumplido y cumplen un papel
central en el origen y consolidacin del Estado de Derecho. Hasta tal punto es cierta esta
afirmacin que el Estado de Derecho no sera lo que es , o lo que se pretende que sea, sin la
referencia a los derechos del hombre. Puede decirse que stos, si bien bajo la forma de
derechos fundamentales, junto a las normas relativas a la organizacin poltica e, incluso, las
que detallan el sistema econmico, constituyen uno de los elementos clave que conforma el
ncleo fundamental del Estado de Derecho tal como es entendido en la actualidad. Ahora bien,
no es fcil resumir sin ms en esta frase el trasunto de la relacin existente entre ambos. Por un
lado, porque la formulacin de los derechos del hombre aparece en el inicio de la Edad
Moderna cuando las estructuras sociales y polticas tenan todava la huella indeleble del viejo
feudalismo enmascarado bajo la forma de un Estado desptico. Los derechos del hombre se
formulan como lmites a la autoridad entonces existente, como mecanismo de control del
poder y, a la larga, entronizarn una nueva forma de sociedad y de Estado, el Estado de
Derecho, que har suyos buena parte de las exigencias que encarnan. Por otro lado, por tanto,
porque ste se construye en torno a y a partir de esos derechos. Constituyen su razn de ser,
constituyen un elemento indispensable para la legitimidad del Estado. A su vez, los procesos
histricos que han condicionado la evolucin el Estado han transformado invariablemente el
concepto y la presencia de los derechos en la vida social transmutando tambin su naturaleza
inicial. Es esta peculiar simbiosis la que hay que esclarecer en una doble vertiente: 1.- cmo se
ha articulado histricamente la relacin entre los derechos del hombre y la gestacin el Estado
de Derecho, incluyendo tambin los procesos ulteriores que han condicionado su evolucin, y
2.- cmo los derechos se han convertido en un argumento de la legitimidad del Estado de
Derecho. Prez Luo ha explicado magistralmente esa simbiosis: se da un estrecho nexo de
interdependencia, gentico y funcional, entre el Estado de Derecho y los derechos
fundamentales, ya que el Estado de Derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos
fundamentales, mientras que stos exigen e implican para su realizacin al Estado de Derecho.
De otro lado, el tipo de Estado de Derecho (liberal o social) proclamado en los textos
constitucionales depende del alcance y significado que en ellos se asigne a los derechos
fundamentales que, a su ves, ven condicionado su contenido por el tipo de Estado de Derecho
en que se formulan (Prez Luo 1988, 19-20).

1.2.1.- Derechos humanos y Estado de Derecho.

Los derechos humanos constituyen el ncleo en torno al cual se articula el Estado de

Derecho y que le diferencia de otras formas polticas que han existido en la historia de la
humanidad. Incluso, su diferente posicin, su diferente perfil, la transformacin misma del
sentido, concepto y funcin de los derechos ha marcado tambin los cambios sustanciales del
Estado. En suma, su mutua decantacin histrica y doctrinal, en palabras de Prez Luo, que
ha tenido lugar en la tensin que surge al intentar la teora jurdico-poltica conciliar los
derechos del hombre con la autoridad y el poder poltico (Prez Luo 1991a, 212). En efecto,
por un lado, la teora de los derechos constituye la base de una nueva forma de entender el
poder poltico y el Estado que se construye desde finales del siglo XVIII y que es radicalmente
distinto al entorno poltico en el que estaba habituado a vivir el hombre en los siglos anteriores.
Ms que hombres lo apropiado es tildarlos en trminos como esclavos, sbditos, etc. Por ello,
el reconocimiento de los derechos del hombre y el convencimiento de que deben servir como
piedra angular de las nuevas relaciones sientan las bases de una estructura poltica en la que el
sbdito es, ahora, hombre, ciudadano, en tanto que titular de los mismos. Por otro lado, es
sta una relacin no exenta de colisiones y de tensiones emanadas de la dificultad por conciliar
dos elementos que se necesitan, pero cuya naturaleza hace que sigan direcciones opuestas. Los
derechos en cuanto que encarnan la visin del hombre como ser libre y racional, titular de
determinados poderes que puede ejercitar y que requiere que sean garantizados por otras
instancias. Y la autoridad del Estado que busca expandirse en el mbito social y cuyo poder
tiende a realizarse arrasando todo aquello que sea un freno. El encuentro entre unos y otro
resulta inevitable. Por eso, como dice Prez Luo, la doctrina de los derechos fundamentales
del Estado de Derecho se ha presentado como un modelo articulador de las exigencias, en
principio antagnicas, que reflejan las ideas de libertad y de ley, los derechos individuales y la
voluntad del soberano (Prez Luo 1991a, 212). A la vista de esta decantacin, por tanto, el
Estado de Derecho surge como un intento de armonizar esas tendencias opuestas en una
sntesis en la que los derechos preceden al Estado como formulacin doctrinal y lo fundan, y
sin el cual, sin sus instrumentos jurdicos, no

alcanzan su formulacin positiva y su

realizacin misma. De ah la importancia de saber cules han sido las fases y formas de esa
decantacin.
En un libro ya clsico, y de lograda y merecida fama, cuyo ttulo es de sobra conocido Estado de Derecho y sociedad democrtica -, el prof. E. Daz elabor una delimitacin
conceptual del Estado de Derecho, de sus rasgos y de su evolucin, que an hoy, pese al

tiempo transcurrido, sirve como vlida aproximacin al estudio que nos ocupa. Convencido de
su vala tanto pedaggica como acadmica, me permito seguir sus lneas maestras en las
explicaciones que vienen a continuacin. Segn este profesor, los rasgos del Estado de
Derecho son cuatro (Daz 1986, 31)14: el imperio de la ley entendida sta como expresin de la
voluntad general; el principio de divisin de poderes; la legalidad de las actuaciones de la
Administracin que debe estar sometida a la ley, y, por ltimo, la garanta jurdico-formal y
efectiva realizacin material de los derechos y libertades fundamentales. De estos rasgos, el
que funciona como pivote sobre el cual se artcula esta concepcin del Estado es el del
reconocimiento de los derechos y libertades. Dice, con razn, E. Daz: Puede muy bien
afirmarse que el objetivo de todo Estado de Derecho y de sus instituciones bsicas ... se centra
en la pretensin de lograr una suficiente garanta y seguridad para los llamados derechos
fundamentales de la persona humana. Sobre ellos se construye el mismo Estado de Derecho
como forma de organizacin poltica que se opone el rgimen poltico anterior a la Revolucin
francesa. Lo que lo caracteriza frente a los Estados autoritarios de otras pocas es,
precisamente, la garanta y proteccin de los derechos del hombre y su positivacin en textos
constitucionales en los que se estipula tambin los procedimientos de proteccin y los
mecanismos de materializacin.
En un primer momento, el Estado de Derecho como categora poltica se encarna, en
primer lugar, en el Estado liberal. En efecto, el carcter individualista de la filosofa que
inicialmente apoya los movimientos polticos del XVIII y que tambin se va a encarnar en la
teora econmica liberal que desarrolla el capitalismo marcar de forma indeleble la realizacin
del Estado liberal de Derecho durante el siglo XIX. Primero de todo, porque los derechos
protegidos sern aqullos que claramente se inspiran en esa ideologa individualista de claro
corte iusnaturalista. Sern los derechos naturales defendidos por la Escuela de Derecho
natural racionalista y que no son sino los reivindicados por la burguesa como clase social en
alza: es decir, los relacionados con la seguridad, la libertad y la propiedad individual, y el
derecho a la vida, tal y como aparecen reflejados en los tratados filosficos y, despus, en las
primeras Declaraciones de derechos del hombre. Son derechos llamados de la primera
generacin y que, por su inspiracin individualista, tienen como titular al hombre como sujeto
de derechos. Por su contenido y objeto, son tambin conocidos como derechos civiles y
polticos porque, haciendo referencia a los principios ya sealados, el derecho a la vida y a la
integridad fsica y moral de la persona, libertad religiosa, libertad de pensamiento, libertad de
expresin y el derecho a la informacin, libertad de reunin y de asociacin, derecho de
propiedad, derecho a participar en la vida poltica y el derecho de resistencia a la autoridad.
14

Sirva tambin esta referencia como un homenaje a la enorme estima acadmica y personal que le tengo.

Este numeroso conjunto de derechos y libertades tienen como objetivo el establecer

lmites a la actuacin del Estado. Son derechos-lmite porque buscan evitar la injerencia del
poder, establecer barreras a la actuacin del Estado que no se entrometa en la esfera de
dominio del individuo. Por eso, con razn, son derechos que caen y expresan el concepto de
libertad negativa tal y como la defini I. Berlin. Libertad como ausencia de coaccin;
libertad que implica la inexistencia de dominio de unos sobre otros, del ejercicio de un poder
que constria. No es de extraar que, a la vista de estas concepciones, el Estado liberal de
Derecho sea un Estado construido desde la negatividad. De esta forma, el Estado debe ser un
Estado absentista; un Estado que no acte. Su pasividad es la garanta de que los individuos
puedan disfrutar de sus derechos y libertades. Al no poder actuar no interferir en las esferas
de dominio de los sujetos. Su funcin primordial ser evitar que terceros se entrometan en los
mbitos delimitados por nuestros derechos y libertades. Por ello, el Estado liberal se configura
como Estado polica, como Estado guardin, cuya funcin se reduce, por un lado, a establecer
las reglas bsicas que deben regir las relaciones entre particulares y, por otro, a regular las
normas coaccionadoras que deben reprimir las acciones de quienes violan los derechos de
otros.
Son bien conocidos los hechos que determinaron la articulacin y evolucin del Estado
liberal de Derecho, as como las fuerzas e ideas que posibilitaron su transformacin ulterior. La
instauracin del Estado liberal de Derecho pronto puso de relieve las insuficiencias de los
presupuestos tericos sobre que se asienta. Principalmente, el sustrato individualista y el perfil
pasivo, neutral y absentista del Estado. Las falacias de un Estado polica, en suma. En efecto,
la realidad mostr que esos derechos del hombre en absoluto se predicaban de todos los
individuos, tal y como se haba anunciado en las declaraciones, sino que tan slo algunos, los
que posean propiedades, podan disfrutar de esos bienes y, adems, de un estatuto de
derechos y libertades. Se descubri que el nuevo estado de cosas que haba suplantado a los
antiguos regmenes autoritarios, en lugar de hacer a los hombres libres e iguales, haba
instaurado un sistema de opresin y esclavitud tan cruel o ms que el anterior. Se descubri,
en definitiva, que el Estado liberal se haba limitado a un reconocimiento meramente formal de
los derechos del hombre sin preocuparse por las realidades concretas que rodean cada vida
individual. La historia del siglo XIX es la historia de las reivindicaciones y de los movimientos
contrarios a esta situacin. Es la historia de los ms desfavorecidos en lucha por un sistema
poltico realmente igual para todos que garantice la libertad individual.
El resultado de esa evolucin fue la transformacin del estado de cosas existentes en un
proceso que, tras pasar por la experiencia de los regmenes totalitarios que intentaron una
frmula de supervivencia de las viejas estructuras capitalistas y tras pasar por los horrores de

una Guerra Mundial, concluy en un suceso de suma importancia para el siglo XX: el paso del
Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho. El Estado social de Derecho, en
realidad, se construye como una avance respecto al Estado liberal y, al mismo tiempo, como
un compromiso entre los sectores y las fuerzas que haban combatido anteriormente. As, de
hecho, se concibe como una frmula que, a travs de una revisin y reajuste del sistema, evite
los defectos del Estado abstencionista liberal, y sobre todo del individualismo que le serva de
base, postulando planteamiento de carcter social (E. Daz 1986, 83). Por supuesto, el nuevo
Estado se incluye en la categora de Estado de Derecho, es decir, de estructura poltica
sometida a la ley. Y, por ello mismo, su configuracin final sigue girando tambin en torno a
los derechos del hombre.
No obstante, los cambios que se producen respecto al viejo Estado liberal son bastante
profundos. El Estado social ya no es un Estado pasivo, absentista o polica, sino que se va a
convertir en un Estado activo que acta decisivamente en la vida social y econmica con la
intencin no slo de canalizar la direccin de la misma, sino tambin de impulsarla en uno u
otro sentido. El Estado, la Administracin toma parte activa como uno ms -a veces, uno ms
muy privilegiado- en los flujos y movimientos que desarrollan la marcha de la sociedad.
Prcticamente, el nico y central objetivo de estas actuaciones consiste en el logro de lo que
Forsthoff, uno de sus promotores ms relevantes, llam la procura asistencial, es decir, el
logro de unas iguales condiciones materiales de vida para todos los ciudadanos. Se entenda
que el mero reconocimiento formal de los derechos civiles y polticos no garantizaba la
igualdad de todos los ciudadanos si existan, por otro lado, desigualdades de riqueza y de
oportunidades15. Por ello, se trata de conferir a la vieja defensa de los derechos una versin
ms material y real que, de verdad, promueva la igualdad y libertad de todos. El Estado y la
Administracin sern, a partir de ahora -sobre todo, despus de la Segunda Guerra Mundial-,
los actores que deban realizar tal misin.
As, la pasividad del Estado deja paso un Estado polivalente que, en unas ocasiones,
promociona ciertas conductas beneficiosas, en otras, distribuye bienes y recursos socialmente
considerados entre los ciudadanos o remueve obstculos que dificultan la situacin deseada.
La justicia social es el principio rector de todas estas actuaciones. En verdad, han sido
suficientemente estudiadas las implicaciones que el dominio de la justicia social ha supuesto a
la nueva modalidad del Estado que, bajo su gida, se convierte, al menos, en Estado
distribuidor, es decir, en un Estado que asume funciones antao realizadas por la empresa
privada y que redistribuye la riqueza a travs de diversas frmulas prestacionales, y en Estado
manager, segn la conocida tesis de Garca Pelayo (Garca Pelayo 1991, 30-35), y con la que

indica que, entre sus objetivos, no est slo el de distribuir bienes, sino tambin el de
reproducir el sistema mismo, esto es, las condiciones de su pervivencia, lo que conlleva su
responsabilidad por la direccin general del proceso econmico, dentro del marco de una
economa de mercado, que el mismo Estado contribuye a regular estructural y
coyunturalmente (35).
Los derechos del hombre siguen teniendo un papel medular en el Estado social de
Derecho, pero, dado su carcter corrector de las insuficiencias del Estado liberal de Derecho,
son los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos de segunda generacin, los
que ocupan un puesto privilegiado, pues se considera que materializan los ideales de justicia
social. Por supuesto, los derechos civiles y polticos siguen teniendo un papel destacado en las
cartas de derechos y, de hecho, son el puntal de la estructura poltica y jurdica del Estado
social. El cambio cala en el fondo de la naturaleza de los derechos, pues supone superar el
viejo concepto de libertad negativa, es decir, de lmites al poder poltico, para convertirse en
motivos de exigencias para que el Estado acte. Como dice Prez Luo: Por tanto, el papel
de los derechos fundamentales deja de ser el de meros lmites a la actuacin estatal para
transformarse en instrumentos jurdicos de control de su actividad positiva, que debe estar
orientada a posibilitar la participacin de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder.
Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el sistema de los derechos
fundamentales no slo a las libertades clsicas, sino tambin a los derechos econmicos,
sociales y culturales como categoras accionables y no como meros postulados programticos
(Prez Luo 1991a, 228). Dentro de esta categora se incluyen derechos cuyo objeto es el
trabajo, la vivienda, la educacin, cultura, seguridad social, disfrute de prestaciones pblicas y
de unas condiciones mnimas de vida.
Ha habido quienes, a la vista de los posibles excesos que pudieran derivarse de un
descontrol de las actuaciones del Estado social de Derecho, ha propuesto aadir el calificativo
de democrtico como modelo que supere esas insuficiencias. Ya el pensamiento liberal, de la
mano de Hayek, denunci reiteradamente que el exceso de actuaciones de la Administracin
bajo el Estado social de Derecho poda conducir a un debilitamiento de la sociedad civil y,
sobre todo, a un rgimen autoritario. Sobre todo, esto ltimo ante los continuos
requerimientos de los ciudadanos para que acte. Finalmente, la propia gestin se autonomiza,
formaliza sus proyectos que conllevan, en muchas ocasiones, que la Administracin se
entrometa en la vida de las personas. Estas y otras consecuencias son ampliamente analizadas
por la teora neoliberal en contra del Estado social. Frente a esto y como frmula de
superacin, algunos tericos (E. Daz y Prez Luo) proponen establecer un Estado
15

E. Forsthoff, Concepto y esencia del Estado social en W. Abendroth, E. Forsthoff y K. Doehring (1986),

democrtico de Derecho tendente a potenciar la virtualidad del principio democrtico en el

seno del Estado social (Prez Luo 1991a, 229). En realidad, se trata de conjugar los
principios democrticos con los postulados bsicos del Estado social de Derecho y no tanto la
defensa de una alternativa que obvie a ste. Por eso, esta postura terica, que ha tenido su
plasmacin en textos constitucionales como el espaol, es defendida, sobre todo, por
defensores de la socialdemocracia en contra de las posiciones conservadoras que, siguiendo a
Hayek, pretenden el desmantelamiento de los programas de asistencia social y de promocin
del bienestar propios del Estado social.
Desde la ptica de los derechos, el debate actual sobre el Estado social no carece de
importancia. Pues, el punto de mira de quienes disparan contra esta forma de Estado no es
otro que los derechos sociales. Esto es precisamente lo que, a estas alturas del siglo XX, est
en juego: si el Estado, la Administracin debe potenciar programas de asistencia y bienestar
social o si, por el contrario, debe recluirse en el ejercicio de las funciones del viejo Estado
liberal decimonnico. Esto es, si las cartas de derechos fundamentales deben ceirse slo a los
derechos civiles y polticos o debe recoger a los derechos sociales, econmicos y culturales en
condiciones de igualdad. Pues bien, a la vista de los debates tericos suscitados desde la
primera crisis econmica en el ao 1973 que anunciaba el hundimiento del Estado social de
Derecho y de la experiencia poltica de gobernantes conservadores y neoliberales -Reagan en
EEUU y Thatcher en Gran Bretaa, Kohl en Alemania, Chirac en Francia y Aznar en Espaacabe afirmar, con todos los matices que sean necesarios hacer posteriormente, que la
pragmtica poltica ha ido por derroteros previamente no allanados. En efecto, frente a las
voces que prevean el desmantelamiento de los programas del bienestar y el retroceso al
capitalismo anrquico y salvaje del XIX, la experiencia poltica muestra que, cuando han
alcanzado el poder, el Estado social slo ha sido tocado tangencialmente por los partidos no
socialdemcratas. Lo que, por otra parte, no debe ser considerado como un mrito pues los
problemas no por ello se han resuelto. En realidad, lo que se ha demostrado es que C. Offe
tena razn cuando afirmaba que el Estado del Bienestar es irreversible en aquellos sitios
donde se ha implantado una estructura y unas prcticas polticas de bienestar social, pues ello
supondra la abolicin de la democracia poltica, del sistema de partidos y de los sindicatos. No
hay movimiento poltico por muy populista que sea, incluso de derechas, que se atreva a
eliminarlos pues, a la larga, la supresin de las polticas de bienestar, sobre todo, afectara a
sus votantes, es decir, a la clase media, por lo que perjudicara directamente a las posiciones
sociales y la riqueza de sus votantes y, por tanto, su reeleccin correra un serio riesgo. Por lo
dems, esta circunstancia no es bice para que, aqu o all, se efecten ciertos retoques a los

pp. 69-106.

derechos sociales, aunque los problemas estructurales del Estado social seguirn perdurando
en muchos casos como una losa. No obstante, s interesa reafirmar, despus de todo, que la
concepcin de los derechos fundamentales determina la propia significacin del poder pblico,
al existir una ntima relacin entre el papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y
ejercer las funciones estatales (Prez Luo 1988, 20) 16.

1.2.2.- Derechos humanos y el problema de la legitimidad.

Los derechos del hombre han cumplido y, especialmente en el momento actual,

cumplen un papel de primer orden en la legitimidad del Estado de Derecho. La cuestin de la
legitimidad no es en absoluto una cuestin balad y, de hecho, en los ltimos tiempos, son
multitud las pginas dedicadas a la tan cacareada y manida crisis de legitimacin. En efecto,
es ampliamente extendida la opinin de que el Estado social de Derecho adolece de falta de
legitimidad, es un Estado ilegtimo, sin fundamento moral, en definitiva, que se encuentra en
un callejn sin salida ante la apata generalizada de sus sbditos. En otras palabras, que carece
de capacidad para atraer a sus ciudadanos. Y la cuestin tiene su enjundia a pesar de que, en el
transcurso del debate sobre dicha crisis, el Estado todava perviva renqueando y aunque cada
vez sea ms evidente la escisin entre gobernantes y gobernados. Con ello, se trata de
reafirmar la necesidad de fundamentar, de dar razones en favor de la legitimidad del Estado
social de Derecho y de no dejar su justificacin nicamente a la eficacia o ineficacia de las
actuaciones estatales. Es, en este punto, que el reconocimiento de los derechos del hombre
cumplen una importante funcin en la legitimidad del Estado social de Derecho, especialmente,
si se produce la extensin de la proteccin y de la aplicacin de los mismos hasta abarcar los
derechos sociales.
La cuestin acerca de la legitimidad del Estado en el momento actual con sus
consiguientes disquisiciones conceptuales ha sido ampliamente tratada por la filosofa jurdica
y social y no es ste el lugar para comentar o desarrollar algunas de las aportaciones habidas.
Tan slo recordar algunos conceptos e ideas tiles para la comprensin de los derechos del
hombre en el panorama actual. Cuando se habla de legitimidad, suele hacerse referencia con
dicho trmino a que un estado de cosas, una situacin o una accin est convenientemente
justificada ante los ojos de quien se interroga sobre tal particular. Legitimidad, por tanto, es lo
mismo que justificacin o fundamentacin. Que un Estado o una norma del Derecho sea
legtima quiere decir que est justificada o fundada de alguna manera. Precisamente, porque la
16

Sobre la polmica en torno al Estado social, vid. Martnez de Pisn (1994b y 1996).

palabra legitimidad tiene este significado, el modo de justificar una opinin, una accin o una
institucin -incluyendo al Estado-, comnmente, se realiza a travs de la correcta formulacin
de argumentos. Fundamentar es argumentar, dar razones en favor de la opinin mantenida.
Ms concretamente, se dice que un Estado es legtimo cuando est justificado en base a
razones de carcter moral o tico, por referencia a determinados principios. El que la
justificacin del Estado sea tica, cobra una especial importancia por cuanto fortalecer la
percepcin general entre los ciudadanos de que es un Estado slidamente asentado (E. Daz
1990, 17 y ss.; 1984, 21 y ss.).
Legitimidad se diferencia de legitimacin. Son conceptos distintos y, al mismo
tiempo, estrechamente conectados. Con legitimacin se hace referencia a la real adhesin de
los ciudadanos respecto al Estado. Mientras que con legitimidad nos ubicamos en un plano
terico en el que discutir argumentos sobre la justificacin del Estado, con el trmino
legitimacin nos situamos en un plano fctico que muestra la confianza de los ciudadanos hacia
los gobernante, en un plano real en el que se plasma su grado de adhesin hacia las medidas
polticas. Por eso, la legitimacin est muy vinculada a la obediencia o desobediencia al
Derecho. Por supuesto, la mayor o menor adhesin de los ciudadanos al Estado puede
depender de, a sus ojos, una correcta o incorrecta justificacin. En este punto, es donde se da
una confluencia entre legitimidad y legitimacin. Esta es importante para los Estados porque
ste espera que sus sbditos le obedezcan y, para ello, busca una legitimidad convincente que
haga pensar a stos que merece la pena obedecer a los gobernantes por razones ticos y no por
razones prudenciales, es decir, por la capacidad del Estado para imponerse por la fuerza.
Siempre es preferible la fuerza de los argumentos y de la confianza del ciudadano en el sistema
a la fuerza de la coaccin y de los aparatos coercitivos.
Ahora bien, son los derechos humanos o derechos del hombre un posible argumento
que aumente o disminuya la legitimidad del Estado? Sirven, en suma, para legitimarlo? La
respuesta a estas preguntas no puede ser otra que afirmativa. Los derechos humanos no son
sino expresin codificada o positivada, en su caso, de valores como libertad, igualdad,
dignidad, etc. que constituyen poderosos argumentos a favor de las instituciones cuando stas
inspiran en ellos su estructura y sus actuaciones. Los derechos humanos no son sino producto
de conquistas histricas en momentos determinados que materializan dichos conceptos ticos.
En esta medida, si la legitimidad del Estado deriva de una justificacin adecuada basada en
argumentos y valores ticos, no cabe duda que esa justificacin y, por tanto, la legitimidad
misma aumentar cuanto ms se emplee los derechos del hombre como fundamento.
Precisamente, estos derechos como conquista histrica representan la diferencia notable
respecto al Antiguo Rgimen. Hasta tal punto es as que, en el momento presente, no hay texto

constitucional que no contemple en su articulado un estatuto de derechos y libertades de los

ciudadanos. Los derechos fundamentales de las Constituciones actuales no son sino la materia
positivada de esos ambiguos derechos del hombre. Son estos derechos positivados,
juridificados. La legitimidad de un rgimen poltico depende precisamente de esta realidad.
Incluso, tambin de que sus actuaciones no sean contrarias a lo que la comunidad internacional
entiende por derechos humanos y, en este sentido, la Declaracin Universal de Derechos
adquiere una considerable importancia. En efecto, en la actualidad, los Estados y sus
gobernantes, incluso, los autoritarios o dictadores, no aceptan de buen grado que sean
estigmatizados por violar los derechos humanos. Por ello, se han convertido en un parmetro
en las relaciones internacionales. Como se ha afirmado, hoy el respeto a los derechos
humanos se convierte, aunque slo sea a ese nivel terico-ideolgico en criterio legitimador
del poder poltico (E. Daz 1977, 126).
Afirmado, pues, que los derechos del hombre son un elemento necesario en la
legitimidad del Estado y, en particular, de las diferentes modalidades de Estado de Derecho,
surgen algunas cuestiones que, aunque sea brevemente, conviene apuntar. Qu tipo de
legitimidad instaura la adopcin de los derechos del hombre como criterio justificador del
Estado de Derecho? Qu derechos o conjunto de derechos son los que hacen el papel
legitimador? Algunos en concreto? Todos los imaginables? Algunos pocos, pero
importantes? Por ltimo, su funcin legitimadora debe reducirse a la consideracin de
principios programticos o, por el contrario, debe exigirse a los poderes pblicos su
materializacin o, al menos, ciertas dosis de realizacin?
La respuesta a la primera pregunta es, en mi opinin, que, dado lo que se juega el
Estado, la legitimidad debe ser la ms amplia posible. Es decir, aquella que tenga una mayor
capacidad de convencimiento, aquella cuya justificacin pueda ser aceptada por el mayor
nmero posible de ciudadanos. Por ello, puede decirse que, al margen de las clsicas tipologas
sobre la dominacin (Weber), la legitimidad democrtica es el tipo de legitimidad que cubre
plenamente las exigencias de los derechos del hombre como criterio tico que fundamente el
Estado de Derecho. La legitimidad basada en los mecanismos democrticos para exponer la
pluralidad ideolgica vigente en la sociedades post-industriales y para participar en la vida
pblica es la mayor -y, posiblemente, la nica- garanta para poder articular un gran consenso
social que fundamente al Estado y sus actuaciones. Esta forma de legitimidad es, adems, una
de las expresiones paradigmticas de un concepto genuino de la libertad individual. A su vez,
uno de los mritos de este modelo de legitimidad, como ha puesto de manifiesto E. Daz, es
que incorpora e integra la legitimidad racional-legal, es decir, la legitimidad basada en la
legalidad, basada en criterios formalistas, tal y como ha mantenido el positivismo desde

siempre. Por su parte, dicho profesor saca interesantes implicaciones de esta tesis (E. Daz
1984, 56).
Qu derechos del hombre deben incorporarse al sistema de legitimidad del Estado de
Derecho? Esta no es una respuesta pacfica para los autores. De hecho, depende del modelo de
Estado que se pretenda justificas. El Estado liberal de Derecho no pas de un reconocimiento
formal de los derechos y slo incluyo en sus regulaciones y entre los criterios de legitimidad
los derechos civiles y polticos. Esto fue as por el carcter individualista de sus presupuestos.
Interesa, aunque solamente sea en el plano general y formal de los textos jurdicos, la
positivacin del principio de la personalidad y de la dignidad humana, de la libertad individual,
de la libertad para expresar sus opiniones, para asociarse, para ejercer un culto de acuerdo con
sus creencias, etc. El Estado social de Derecho incorpora al estatuto de derechos, adems, a
los derechos sociales como una condicin para superar el mero plano formal y se pretende que
el ejercicio de la libertad no est determinado por las desigualdades sociales. Precisamente, el
debate en este final de siglo es, como ya apunt antes, si deben o no reducirse los derechos
sociales ante la situacin de crisis fiscal del Estado. No obstante, en mi opinin, no puede
obviarse una concepcin global de los derechos que muestre la interrelacin existente entre
ambas categoras de derechos y que el pleno ejercicio de unos exige la realizacin de los otros.
Por ltimo, los derechos humanos deben reducirse a meros principios programticos
para cumplir satisfactoriamente su funcin legitimadora? En principio, con el mero
reconocimiento jurdico de los derechos parece que se satisface los objetivos mnimos de
legitimidad. Ahora bien, si realmente se postula una legitimidad democrtica con todas sus
consecuencias, sta parece exigir que la positivacin de los derechos no se quede nicamente
en una declaracin de principios. El propio sistema democrtico y sus instituciones tendr
mayor credibilidad cuanta mayor sea la eficacia de los derechos. An ms, si, adems de
legitimidad, es decir, justificacin tica del Estado, se pretende obtener altas cotas de adhesin
de los ciudadanos, es decir, legitimacin, sta ser mayor cuanto mayor sea el convencimiento
de los ciudadanos de que se est llevando a la prctica el sistema de derechos.

1.3.- Los derechos en un mundo globalizado.

Desde las primeras formulaciones y declaraciones sobre los derechos del hombre, su
desarrollo y realidad ha variado notablemente. El proceso de internacionalizacin iniciado con

la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 1948 ha supuesto una importante

transformacin en el problema de su reconocimiento, pues dej de ser una cuestin nacional
para tener, a partir de entonces, un protagonismo muy especial en el panorama internacional.
En efecto, el respeto de los derechos humanos ha dejado de ser meramente una cuestin
interna de cada pas para ser objeto de la atencin internacional hasta el punto de que, segn
los casos, los Estados toleran, aunque sea a regaadientes, verdaderas intromisiones en los
asuntos internos cuando lo que se comprueba es la situacin concreta de los derechos de los
ciudadanos. Son ingentes los informes elaborados anualmente por comisiones internacionales,
Estados o, incluso, organizaciones no gubernamentales que analizan meticulosamente esta
cuestin y a ningn gobernante le gusta que se ponga en evidencia los problemas internos
existentes, ni menos todava que le acusen de la violacin de derechos humanos. Sin duda, ste
ha sido un paso capital en la gestacin de una conciencia global sensible a los derechos.
Pero, adems, el hecho que los derechos humanos ocupen un puesto relevante en la
esfera internacional tiene una implicacin que no se puede obviar. Y es que, una vez que los
derechos han sido recogidos en textos internacionales, su aplicacin, su eficacia est
estrechamente ligada a los movimientos y procesos que se produzcan en dicho mbito, lo que,
en verdad, tiene consecuencias para los mismos que no siempre se han sabido apreciar
correctamente. En verdad, culminado el momento de su reconocimiento y de su
internacionalizacin, la fortuna de los derechos humanos est condicionada por
acontecimientos ms generales que afectan al planeta. Particularmente, este influjo es
determinante a partir los cambios acaecidos con el fin de la Guerra Fra y de la poltica de
bloques, acontecimientos coincidentes que han supuesto el inicio de otra fase en las relaciones
internacionales -especialmente, econmicas-, que, quiz de una forma impropia, se le conoce
como globalizacin, trmino con el que se hace referencia al proceso de integracin de los
mercados en el mbito mundial: esto es, al proceso al que se ven sometidas las economas
nacionales al incorporarse sin trabas a la economa mundial.
En realidad, las economas nacionales haca tiempo -sobre todo desde la Segunda
Guerra Mundial- que estaban ya interrelacionadas, pero la estructura de los negocios y las
transacciones estaban todava organizadas por bloques -zona del franco, de la libra, etc.- y de
acuerdo a un sistema de pactos y negociaciones que estableca tanto relaciones comerciales
preferenciales como aumentaba o disminua los derechos de aduanas entre las naciones17. Las
sucesivas disminuciones de estos, el aumento de los intercambios y la intensificacin del
17

Vid. el libro de L. Emmerij (1993). Tambin el artculo de P. Gonzlez Casanova (1996, pp. 39 y ss. y 85 y
ss. En particular, ste ha desarrollado un interesante estudio de la evolucin de las relaciones econmicas desde
la transnacionalizacin a la globalizacin y cmo este proceso ha conducido al establecimiento de una nueva
colonizacin econmica que no es sino el trasunto del sistema de explotacin consagrado en todo el planeta.
Asimismo, trata los efectos que estos procesos han infligido en la soberana estatal.

volumen del comercio internacional fue poco a poco cambiando ese estado de cosas. Sobre
todo, fue determinante el crecimiento de los flujos monetarios internacionales, el
desplazamiento vertiginoso de capitales y la incapacidad de las autoridades por controlarlo,
especialmente cuando afectaba a compra-venta de acciones, operaciones con empresas, OPAs.
En la actualidad, ha crecido la sensacin de que las grandes decisiones sobre el comercio, las
marcas, los gustos exceden del poder de decisin de los consumidores y que escapa al control
de los gobernantes. Y que las polticas empresariales de marketing son ms importantes que
otros valores de antao y, por supuesto, que otras preocupaciones como el medio ambiente, la
salud, la paz, el uso de la tecnologa y otros similares. Tampoco es despreciable en este
proceso la gran revolucin tecnolgica de finales de siglo que ha tenido y tiene una especial
incidencia en el mundo de las comunicaciones, el cual ha sido el cauce de importantes
transformaciones medulares en el proceso que estamos revisando. Es ms, sin los profundos
cambios en comunicaciones y sin la revolucin informtica lo que se conoce como
globalizacin no hubiera alcanzado las cotas ni la influencia que tiene en el momento presente.
Junto a ello, las nuevas relaciones econmicas, apoyadas en la mencionada revolucin
tecnolgica promovida por los avances informticos, han fomentado la facilidad para el
movimiento y el desarrollo de flujos de hombres, capital y mercancas. Estos -especialmente,
los capitales-, se pueden trasladar de una a otra parte del planeta con una rapidez inimaginable
pocos aos antes saltndose cualquier obstculo o frontera nacional. En esta tesitura, los
Estados no estn ni competencial ni tcnicamente preparados para esta nueva situacin lo que,
a la postre, ha conducido a una merma de su autoridad. En efecto, ante esta situacin, los
Estados tienen muchas dificultades para materializar en resultados concretos sus elaborados
planes econmicos, sus polticas presupuestarias, pues los factores clave gozan de una libertad
de movimientos poco usual hasta la fecha que les permite eludir sin problemas los controles
estatales. Lo mismo se producen potentes flujos econmicos sobre ciertos sectores de la
produccin, como ejercen fuertes presiones sobre una moneda nacional o se fomenta el
contrabando generalizado. La alta tecnologa en informtica y comunicaciones ha facilitado
todos estos procesos: no slo la mayor movilidad de los factores de la produccin sino la
conformacin de una suerte de cultura masiva comn de la cual hace parte la evidente
estandarizacin de las normas de consumo y la homogeneizacin de los principios
tecnolgicos (H. L. Moncayo 1996, 15). La mundializacin de la economa est suponiendo,
de hecho, un ataque ms a la soberana estatal. Todo ello ha generado un cierto grado de
confusin sobre los nuevos fenmenos de las relaciones econmicas internacionales, lo que se
traduce en lo que se conoce como globalizacin.

Pero, la globalizacin tambin ha venido acompaada con una fuerte tendencia a la

regionalizacin, es decir, a la formacin de bloques regionales homogneos en los cuales, en su
interior, se ha liberalizado la economa y el comercio, pero, a su vez, se encuentran protegidos
respecto a los flujos que provengan del exterior. De esta forma, los pases que componen cada
bloque -Unin Europea y los viejos pases del Este, el bloque americano, asitico- gozan de
ventajas en el comercio e, incluso, en el movimientos de capitales y personas cuando se
efectan con pases del mismo bloque mientras que levantan barreras aduaneras respecto a los
dems. Ahora bien, aunque pudiera parecer que esta tendencia obstaculiza el fenmeno
globalizador, ms bien, ha acentuado la integracin entre los Estados al fomentar el
establecimientos de nuevas relaciones econmicas (Emmerij, 1993). Por un lado, ha
incorporado nuevos Estados a la economa mundial -pases del Este, Asia, Africa- que, de otra
manera, quedaran al margen; por otro, se han abierto nuevas posibilidades a las relaciones
comerciales e, incluso, de cooperacin tecnolgica. Precisamente, este doble acoplamiento -de
los pases en bloques econmicos y de stos entre s- es el que ha acelerado el fenmeno
globalizador al permitir la total integracin de las economas nacionales. El problema estriba
para aqullos que no lo han intentado o han fracasado en el intento. Quien queda fuera de estas
estrategias, ya sea por carecer de materias primas, de inters econmico o por no poder
engancharse, queda automticamente marginado de cualquier flujo econmico y condenado al
ostracismo.
Todava ms. Paralelamente a este proceso globalizador se ha producido tambin un
fenmeno paradjico y preocupante: el de la balcanizacin o fragmentacin social y cultural
del mundo. En efecto, por un lado, las decisiones econmicas y polticas a nivel planetario se
toman cada vez ms de acuerdo a unos pocos intereses polticos y comerciales, normalmente,
privados y, por otro, paradjicamente, ante el debilitamiento del Estado nacional, son cada da
ms habituales las manifestaciones violentas de nacionalismo, xenofobia y racismo, y de
fundamentalismo religioso como as lo prueban acontecimientos de la reciente historia
europea, como atestigua la experiencia yugoeslava. Difcilmente puede separarse la aparicin
repentina de estos fenmenos de la desterritorializacin de la toma de decisiones sobre
importantes medidas econmicas y del ataque al Estado y a la soberana nacional. Este tipo de
manifestaciones son, en realidad, el contrapunto a los procesos de progresiva integracin de la
economa mundial (Faria 1996, 25; J. de Lucas 1996b, 19).
Pues bien, la globalizacin o, mejor, la internacionalizacin de las economas nacionales
y la uniformidad cultural evidente en todo el planeta son, ahora, un factor de primer orden en

el proceso de cumplimiento y aplicacin de los convenios y pactos sobre derechos18. En efecto,

son continuas las quejas de los pases en desarrollo, del Tercer Mundo o del Sur -como se
denomina hoy al mundo pobre frente al Norte, el mundo rico-, de que la globalizacin, a pesar
de lo que pudiera parecer, es un obstculo casi insalvable en el desarrollo de los derechos.
Hasta la fecha, las polticas sobre los derechos eran de casi exclusiva responsabilidad de los
Estados en un contexto internacional articulado como un sistema interestatal en el que las
naciones interactuaban y subscriban sus pactos y tratados en condiciones de igualdad. Las
polticas sobre los derechos siempre eran consideradas como cuestiones internas. La
progresiva prdida de soberana de los Estados y, por tanto, el desmoronamiento del viejo
sistema de relaciones internacionales hizo crecer la esperanza de un cambio significativo al
emerger dos nuevas realidades: por un lado, la articulacin de un consenso universal sobre los
derechos humanos como valor supremo y como regla de oro en el panorama internacional,
sobre todo, tras la aprobacin de la Declaracin Universal de 1948, y, por otro, la gestacin de
una comunidad internacional integrada y capaz de construir un mundo justo y equitativo y, por
tanto, una comunidad con voluntad de exigir su cumplimiento (H. L. Moncayo 1996, 14). Para
algunos, el derrumbe del bloque socialista fue clave en este proceso, pues eran los principales
defensores, primero, de la separacin y fractura entre los derechos civiles y polticos, de
inspiracin individualista y burguesa, y los derechos sociales, de carcter colectivo. Y, adems,
fueron quienes con ahnco defendieron la teora de la no intervencin en los asuntos internos
para impedir cualquier tipo de juicio y crtica al estado de los derechos civiles y polticos en
esos pases. El derrumbe del bloque socialista y la aparicin de un discurso sobre la
democracia y las condiciones de igualdad en el planeta hicieron crecer las esperanzas de un
nuevo estado de cosas y, sobre todo, que una comunidad internacional construida en torno a
18

En este contexto de mutaciones, surgi tambin la esperanza de que se formalizase una nueva estrategia en
favor de los derechos del hombre. Se trata de lo que en la literatura de los pases en desarrollo se denomina
condicionalidad, es decir, el empleo de ciertas condiciones, de presiones hasta coactivas por parte de los
nuevos poderes en el mbito internacional para que se restituya el el dominio de los derechos. O sea, que
aquellos Estados que en los foros internacionales mantienen un discurso pro derechos traspasen el lmite de las
palabras para exigir su respeto a los gobernantes que los violan sistemticamente. Estas seran condiciones
que se requieren slo por el hecho de existan relaciones de cualquier tipo entre los Estados. En verdad, en los
pases en desarrollo y, sobre todo, entre los organizaciones no gubernamentales, en el empleo de esta estrategia
suscit la esperanza de que permitiese remover las polticas sobre los derechos en algunos Estados,
especialmente, en materia de derechos y libertades polticas. Pero, nada ms lejos de la realidad. La
globalizacin y la construccin de un nuevo orden mundial se ha dirigido hacia vericuetos bien distintos. Las
condicionalidades se han dirigido ms hacia la articulacin de complejas relaciones comerciales que hacia el
cambio en las sistemticas violaciones de derechos por parte de los gobernantes. Relaciones comerciales que
afectan a los pases en desarrollo y, en particular, a sus obligaciones respecto al pago de la deuda externa que,
en principio, debieran involucrar a los Estados, pero, finalmente, recaen en los gobernados. En efecto, las
polticas econmicas de ajuste marcadas por los organismos internacionales de clara inspiracin neoliberal son,
a la postre, soportadas por los ciudadanos de esas naciones, en general, por los menos favorecidos, con lo que
no slo la reforma poltica se hace inviable, sino tambin cualquier articulacin de programas de bienestar
social. Estas palabras no pretenden colmar todo los perfiles del problema, sino tan slo mostrar alguna de las
realidades surgidas con el nuevo orden mundial y que las polticas sobre los derechos en algunos pases estn
sometidas a una trama de condicionalidades que conforman un nudo gordiano difcil de romper.

las ideas de libertad, igualdad y justicia imprimiera un nuevo rumbo al panorama de los
derechos, impidiendo, en particular, sus constantes violaciones.
Con el paso del tiempo, esta expectativa se ha visto frustrada. Ciertamente, la imagen
del mundo est sometida a profundos cambios y se estn construyendo nuevos espacios
poltico-institucionales a partir de los mismos Estados nacionales, pero ha emergido tambin
una nueva realidad que obscurece un tanto la esperanza utpica de un mundo ms justo. Lo
que ha emergido es precisamente, con ms claridad, desmoronada la periclitada poltica de
bloques, la realidad desnuda de un mundo asimtrico y jerarquizado, donde existen slidas
relaciones de poder. El sueo de una comunidad internacional regida por los principios de la
democracia, articulada consensualmente entre todas las partes e inspirada en los valores de
libertad, igualdad y justicia no pasa, a todas luces, de eso: de ser un sueo ante una realidad
que cabezonamente insiste en mostrarnos lo contrario: relaciones de dominacin de unos
Estados sobre otros a partir de vnculos econmicos, enormes diferencias de todo tipo entre
naciones, el concepto de democracia usado segn los intereses en juego y, sobre todo,
diferencias insalvables entre un tercio de la poblacin mundial que posee y goza las tres cuartas
partes de la produccin y riqueza del planeta y los otros dos tercios que apenas pasan de los
umbrales mnimos de pobreza. Y, sobre todo, el creciente poder y la ilimitada libertad de las
corporaciones supranacionales para actuar a su antojo, por supuesto, en contra de los Estados
nacionales, lo que ha tenido consecuencias notables. En efecto, la polarizacin entre el mundo
occidental y el bloque socialista ha dado paso a un mundo rico, formado por EEUU, Europa y
Japn, con relaciones entre ellos no siempre amistosas, y el resto del mundo, un mundo pobre,
que o bien intenta alcanzar un cierto desarrollo que lo equipare a los primeros o bien tiraron la
toalla hace tiempo.
No es ste el lugar ms apropiado para analizar las causas que han dado lugar a este
nuevo panorama, ni tampoco la pluralidad de situaciones que se producen. S insistir en que
afecta muy directamente a la fortuna y xito de los derechos humanos en el concierto mundial,
especialmente a la diferente intensidad de su eficacia19. Por supuesto, ms o menos alta en el
nuevo ncleo de poder internacional y descendente a medida que se desciende en el pozo de la
pobreza de solemnidad. Y esto ha ocasionado situaciones harto paradjicas. Como, por
ejemplo, que se tolere y respete internacionalmente a un rgimen autocrtico, esto es, no
19

Y tambin ha afectado a la estabilidad y bienestar interna de los pases ricos o del Primer Mundo. En efecto,
estos se tienen que enfrentar con un problema hasta hace pocas fechas impredecible. El Estado social, bajo la
inspiracin keynesiana, entroniz el principio econmico del pleno empleo como objetivo de las actuaciones
administrativas. Pues bien, en este contexto de crisis y prdida de soberana del Estado y la consiguiente
globalizacin de la economa y cultura mundial, en el seno de las sociedades opulentas ha aparecido el paro
estructural y, para asombro de sus ciudadanos, la extrema pobreza con los problemas de exclusin y de
solidaridad social que afecta, cada vez ms, a importantes sectores de la poblacin, lo que se llama el Cuarto

democrtico, ya sea por su ubicacin estratgica en ciertas zonas de influencia o inters

comercial, ya sea porque cumple con determinados parmetros econmicos exigidos por los
organismos financieros internacionales -el FMI, el BMI-. O que regmenes formalmente
democrticos estn ahogados, y con ellos los ciudadanos que son los que soportan, en ltima
instancia, las medidas de ajuste, por el pago de la deuda externa.
Para la fortuna de los derechos del hombre, lo que se ha producido con la globalizacin
y el derrumbe del bloque socialista, es un doble fenmeno. Por un lado, una profundizacin en
la escisin existente entre los derechos civiles y polticos y los derechos sociales, econmicos y
culturales. En efecto, en lugar de realizar una poltica que vincule y ate fuertemente a ambos
tipos de derechos, a pesar de lo reiteradamente afirmado por la ONU y otros organismos
internacionales, se ha ahondado en dicha cisura an ms dependiendo de los intereses en juego
en cada Estado. Y habra que aadir adems que, en definitiva, la sujecin de las polticas
econmicas de los pases en desarrollo a los designios de los organismos financieros
internacionales ha producido, en general, un claro menoscabo en la realizacin de todos los
derechos humanos. Para los derechos de los habitantes de estos pases, la realidad no deja
lugar a muchas dudas: Cul es el significado del derecho de propiedad si no disponen de
condiciones efectivas para llegar a ser propietarios? Del mismo modo, cul es el sentido del
derecho a la libre iniciativa si no disponen de tierras para cultivar? qu representa el derecho a
la inviolabilidad del domicilio para aqullos que, en las chabolas, en los guetos y en las
periferias, tienen sus barracas, chozas y casas invadidas por la polica y son detenidos son
orden judicial? Cul es el alcance del derecho a la libre expresin para quien no dispone de los
medios necesarios -educacin bsica, por ejemplo- para expresarse?... Qu validez tienen los
textos constitucionales que conceden derechos imposibles de ser reconocidos o concretados,
por ausencia de normas reglamentarias destinadas a hacerlos eficaces en trminos tanto
formales como materiales? (Faria 1996, 35). Los programas de ajuste auspiciados por el FMI
para el pago de la deuda externa ha supuesto para los pases en desarrollo el desvo de ingentes
cantidades de su PIB a los pases en desarrollo, la prdida de la capacidad adquisitiva de las
capas medias y, sobre todo, el desmantelamiento de las polticas y servicios sociales.
Por otro lado, ha surgido una creciente sensibilizacin hacia ciertos bienes afectados
por ciertas polticas imperialistas que subyacen al mecanismo del libre comercio. Este nuevo
inters es el que est en el seno de los llamados derechos de la tercera generacin. He ah la
emergencia de movimientos sociales a nivel planetario preocupados por un supuesto derecho
al medio ambiente, ligado a la violacin natural del Amazonas, la capa de ozono, etc., o el
derecho a la paz, el derecho al desarrollo, el derecho al patrimonio mundial, entre otros.
Mundo. Las nuevas polticas neoliberales, inspiradoras de los fenmenos globalizadores, no son ajenas, en los

Precisamente, es ste un fenmeno que ha traspasado las barreras tradicionales de la poltica

nacional e internacional al surgir de forma espontnea en muchos pases a la vez y al articular
de esta forma algo as como una red de redes a escala planetaria.
Al mismo tiempo, la globalizacin y la regionalizacin ha producido otro tipo de
efectos perversos no menos importantes a los ya citados y que se presentan en las sociedades
ricas ante la displicencia, silencio cmplice o, incluso, actitud activa de sus ciudadanos. La
globalizacin ha aumentado el atractivo de zonas econmicas como la Unin Europea para
quienes malviven en otras reas y desean iguales condiciones de bienestar, lo que ha producido
el incremento de desplazamientos de poblacin, una mayor inmigracin hacia estos pases. A
su vez, la respuesta de los ciudadanos europeos y de sus dirigentes ha sido el endurecimiento
de las polticas de la Unin Europea (en realidad, de los Estados miembros) respecto a la
inmigracin, al refugio y al asilo, y el recorte en los derechos de los extranjeros, es decir, de
los no comunitarios (J. de Lucas 1996b, 17). Y, an ms, la aparicin de rebrotes de racismo
y xenofobia, de exclusin insolidaria. Lo que no es sino otra manifestacin contraria a los
derechos humanos producto de los fenmenos globalizadores. En verdad, son muchos las
nuevas realidades y los nuevos problermas que les afectan directamente.

1.4.- Controversias sobre los derechos humanos.

La realidad de los derechos del hombre hoy no es una realidad pacfica. A la vista de lo
anterior, puede colegirse la multitud de dificultades por la que ha atravesado y atraviesa la
historia de su reconocimiento y de su aplicacin, y las nuevas realidades que les asaltan por el
influjo de la magnitud de las transformaciones que estn hoy en marcha. En lo que sigue,
pretendo hacer una lista de alguna de las controversias ms importantes. Algunas han salido ya
en las pginas anteriores y con otras se trata de anticipar alguno de los asuntos a exponer
despus:

1.- Una primera controversia afecta al estatuto de los derechos civiles y polticos y de
los derechos econmicos, sociales y culturales. En efecto, con la Declaracin Universal y los
textos internacionales que la han complementado, se ha consolidado, a nivel acadmico y en la
esfera internacional, una concepcin que distingue entre los dos principales grupos de
ltimos tiempos, a la falta de resolucin de este problema estructural.

derechos citados. Parece que existen slidos argumentos para que as sea que aqu slo
mencionar de pasada. Un primer argumento es histrico y pone de relevancia el diferente
momento del surgimiento de unos y otros -las batallas por la libertad contra al Antiguo
Rgimen, unos, y por la igualdad en el Estado liberal, otros-, as como la diferente inspiracin
ideolgica -individualista, unos, y socialista, otros-. Tambin se menciona el diferente
contenido y, especialmente, las distintas obligaciones derivadas para el Estado: en un caso la
abstencin, en otro, la decisin y ejecucin de medidas concretas. Especialmente, se arguye en
favor del diferente estatuto entre ambos el hecho que las propias Naciones Unidas
establecieron esa dicotoma al separar en dos Pactos de derechos aqullos que inicialmente
aparecan comprendidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En efecto, en
1966 la Asamblea aprob dos Pactos que sentenciaba la diferente ndole entrambos: un Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y otro Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. Esta divisin parece haber influido decisivamente en el
establecimiento de una jerarqua entre los dos grupos. Incluso, se arguye que la redaccin de
cada uno de los Pactos consolid de forma sutil dicha separacin utilizando formas retricas
distintas (D. Turk 1993, 113).
No es ste el momento de desarrollar todos los extremos de esta controversia. Quiz
traer a colacin que, en ms de una ocasin, la Asamblea de las Naciones Unidas y otros
organismos vinculados a la misma han declarado la interdepencia entre ambos grupos de
derechos: su necesaria indisolubilidad. Incluso, en algunos de sus principales documentos,
representantes de este organismo internacional han llegado a mantener la tesis de que la
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales es una condicin para la
realizacin de los derechos civiles y polticos (D. Turk 1993, 113). Puede citarse, entre los
documentos ms emblemticos, a la Proclamacin de Tehern en la que se recoge la tesis de
que los derechos humanos son indivisibles y de que la realizacin de los derechos civiles y
polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible. La
consecucin de un progreso duradero en la aplicacin de los derechos humanos depende de
unas buenas y eficaces polticas nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social.
Igualmente en la Declaracin sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la Asamblea General
el 4 de diciembre de 1986, se recoge en el artculo 6: Todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin y
urgente consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales. Para el rea de Amrica Latina, especialmente
sensible a esta cuestin, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, organizacin
regional sobre derechos humanos dependiente de la Organizacin de los Estados Americanos,

el informe anual de 1993 recoge la siguiente declaracin: La Comisin siempre ha reconocido

la relacin orgnica entre la violacin de los derechos a la seguridad fsica, por una parte, y la
negacin de los derechos econmicos y sociales y la supresin de la participacin poltica.
Toda distincin que se establezca entre los derechos civiles y polticos y los derechos
econmicos, sociales y culturales constituye una formulacin categorizante que se aparta de la
promocin y garanta de los derechos humanos. Sirvan estos textos y declaraciones como
testimonio de la tensin y controversia sobre el diferente estatuto de unos derechos y de otros.
En otro momento, tendremos la oportunidad de detallar y completar otros aspectos del debate.

2.- Una segunda controversia pone de manifiesto, en palabras de Bobbio, que una
cosa es la historia de los derechos del hombre, de derechos siempre nuevos y siempre ms
extensos, y justificarlos con argumentos persuasivos, y otra es asegurarles una proteccin
efectiva (Bobbio 1991, 111). En efecto, en las primeras formulaciones, aparece con claridad
la diferencia entre la historia de la fundamentacin de unos derechos y su positivacin
posterior y, en particular, la articulacin de mecanismos de proteccin. Con el tiempo, esa
cisura es ms evidente; sobre todo, con las nuevas categoras de derechos. De hecho, los
niveles de proteccin no pueden ser los mismos para los derechos civiles y polticos que para
los derechos sociales. Los derechos sociales siempre son ms difciles de proteger que los
derechos civiles y polticos. En los Estados de Derecho se han establecido mecanismos de
amparo especiales para la proteccin de los derechos, pero el xito de los mismos suele ser
dispar dado el diferente objeto de su regulacin. En particular, dado el contenido monetario de
los derecho sociales, stos son siempre ms difciles de proteger. Si, adems, consideramos el
plano internacional, es fcil observar que las dificultades aumentan: Todos sabemos que bien,
por otra parte, que la proteccin internacional es ms difcil que la del Derecho interno, en
particular en un Estado de Derecho (Ibdem).
Ahora bien, esta discusin tiene su corolario en el problema de la eficacia de los
derechos, en el problema de su realizacin. Es sta ya una cuestin que, de por s, tiene la
suficiente enjundia como para considerarla como una controversia realmente de inters.
Realmente, los estudios sobre la realizacin de los derechos muestran, en muchas ocasiones,
un panorama decepcionante y desolador en el que puede incluirse tambin a los derechos
civiles y polticos. Pases cuya Constitucin recoge entre sus captulos un listado extenso de
los derechos y se protege a travs de los mecanismos ms modernos, paradjicamente, son el
ejemplo paradigmtico de falta de realizacin por la ausencia de voluntad poltica. Puede
citarse el caso de Colombia. En 1991, la Asamblea Constituyente aprob una Constitucin que
pasa por ser de las ms avanzadas y como forma de resolucin de los tremendos problemas de

convivencia nacional. La situacin final es desoladora ante la falta de voluntad poltica por
ejecutar sus mandatos. De hecho, el panorama no ha mejorado demasiado. Pero pensemos en
los casos de torturas, desapariciones forzadas, genocidios, inmigrados o refugiados por motivo
de guerras, situacin de los menores, etc. El panorama en la esfera internacional no es mejor
que el que presentan algunos Estados en particular. Con razn, hay que aceptar sin tapujos la
opinin de Bobbio de se podran multiplicar los ejemplos del contraste entre las solemnes
declaraciones y su realizacin, entre la grandiosidad de las promesas y la miseria de los
cumplimientos (Ibdem). En el caso de los derechos sociales, la miseria de los
cumplimientos es ms llamativa. Es un caso aparte en el que confluyen la ineficacia de las
declaraciones internacionales con la realidad de las polticas de los organismos financieros y la
voluntad de las multinacionales.

3.- Otro aspecto controvertido de los derechos del hombre en la actualidad reside en su
creciente proliferacin, a la que ya he hecho mencin. En efecto, el paso de los derechos
fundados en el hombre genrico a los derechos especficos ha supuesto un aumento
considerable en el elenco de los derechos reivindicados en la categora de derechos del
hombre. Por ejemplo, los derechos de los nios, derechos de minoras, derechos de la tercera
edad, etc. Pero es que podemos imaginar un listado an mayor si pensamos que se ha llegado a
tal situacin en la que cualquier bien es susceptible de ser protegido sencillamente con que
alguien lo desee. Es ste un panorama que empieza a ser habitual en las sociedades del
bienestar. Por ello, si bien, en principio, el cambio es positivo, es decir, el abandono del
concepto de hombre abstracto como referente en favor de un hombre emprico inmerso en
situaciones concretas, lo cierto es que ha conducido a un desarrollo excesivo de los derechos
protegibles. A este propsito, no es de menor importancia la consideracin de que a cuantos
ms derechos y, en particular, cuantos ms derechos especficos, ms dificultades para su
realizacin. No obstante, la controversia est ah: entre quienes restringen las categoras de
derechos y quienes aceptan su progresivo aumento.

4.- Por ltimo, las diferentes situaciones de los derechos ha originado otra controversia
no menos estimulante: la de si los derechos humanos son realmente universales tal y como se
proclama en la Declaracin Universal de Derechos Humanos o si, por el contrario, son de
naturaleza relativa. El debate moral entre universalismo y relativismo se proyecta sobre el
fundamento de los derechos. En efecto, el planeta tiene hoy por hoy un nutrido elenco de
textos normativos que especifican los derechos y libertades fundamentales que corresponden a
cada individuo de la tierra con independencia de la nacin a la que pertenezcan y que, adems,

vinculan a los Estados o, por lo menos, que implican ciertas autolimitaciones al poder poltico.
La universalidad de los derechos vendra avalada para algunos, en primer lugar, porque son en
la actualidad expresin y continuacin de los viejos derechos naturales y, por tanto, su causa
ltima residira en su contenido moral. Adems, se considera que al estar recogidos en la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y en cada uno de los Pactos constituiran
criterios universales que deberan ser vlidos para los Estados y deberan ser sus beneficiarios
todos los habitantes del planeta.
En contra de esta pretensin, se alega que, incluso en los pases ms homogneos
cultural y polticamente, como es Europa, su interpretacin y aplicacin es muy dispar. No es
posible encontrar puntos de vista muy semejantes entre los rganos encargados por supervisar
la aplicacin de los derechos. Parece, a todas luces, que la universalidad de los derechos es un
mito irrealizable. Que la observancia de los derechos humanos es muy diferente en los
distintos pases, es un hecho que nadie puede negar: en ciertos Estados asistimos a gravsimas
violaciones, mientras que en otros la tasa de incumplimiento es mucho menor (Cassese
1993, 61). Por ello, la actitud actual es ms conformista: reconociendo la diferencia en la
interpretacin o aplicacin de los derechos, se trata de ver si entre los Estados heterogneos
convergen, de alguna manera, sobre los puntos cruciales de la materias.
No obstante, todos estos comentarios referidos a una compleja realidad tienen que ser
un acicate para el debate. Un debate sobre la recuperacin y la recomposicin del proyecto de
universalidad de los derechos en el cual se contemple tambin la riqueza de las situaciones, la
heterogeneidad de identidades y que recoja el pluralismo cultural y que utilice las vas
democrticas como plataforma de discusin y solucin de muchos de los problemas actuales.

1.5.- Los derechos humanos, una nueva tica social para el siglo XXI?
Para finalizar este captulo inicial, algunas consideraciones sobre la proyeccin de los
derechos del hombre en la sociedad actual y futura. Alguno de los comentarios anteriores
puede inducir a una cierta frustracin sobre la fortuna de los derechos, pero nada ms lejos de
la realidad. Se trata ahora de abrir una slida expectativa de futuro para su justificacin.
Ciertamente, la situacin no es muy halagea a la vista de las solemnes declaraciones emitidas
en los foros internacionales y aparecidas en los tratados y de los reiterados incumplimientos, o
de la situacin de desesperacin en la que viven muchas de las personas del planeta. Quien
eche un vistazo al panorama internacional y a la realidad de los derechos en algunas zonas
geogrficas, confirmar esta opinin. Lo mismo sucede si se miran las estadsticas sobre el

hambre, las enfermedades y, en general, por la poblacin afectada por las carencias de una
mnimas condiciones de vida. Lgicamente pudiera parecer normal la emergencia de un
sentimiento de dejacin y abandono. El deterioro en muchas partes del planeta de los derechos
e incluso de las libertades pblicas puede poner en cuestin, en ltima instancia, la estructura
de valores que los sustenta. Hay quien, en base a estas consideraciones y de las
transformaciones del orden mundial, habla de crisis civilizatoria o de crisis de valores de la
sociedad occidental aludiendo as al trasfondo cultural, casi apocalptico, que quedara
ilustrado de dicha crisis.
En efecto, son muchos los casos que aparecen reflejados en los informes de
organizaciones internacionales, gubernamentales y no gubernamentales, que atestiguan esa
opinin. En todo caso, no hay ms que observar muchas de las noticias que aparecen en los
medios de comunicacin. De ah que no extrae que surja la pregunta sobre la utilidad de los
derechos humanos en el mundo actual. Para qu sirven las declaraciones e instrumentos
internacionales en los que se recogen las diferentes categoras de derechos y que inspiran la
regulaciones jurdicas nacionales?
Pese a todo, no obstante, no puede eludirse la fuerza transformadora que han tenido los
derechos en la historia de la humanidad y que sigue teniendo en el presente. En efecto, an
hoy, los derechos siguen siendo un instrumento reformador de la vida en muchos pases. La
Declaracin Universal y los instrumentos jurdicos internacionales constituyen una referencia
constante en la actualizacin de las estructuras sociales y polticas y en la propuesta de mejora
de las condiciones de vida. Ni que decir tiene que este referente cobra una especial
importancia, sobre todo, en aquellas zonas geogrficas donde no se encuentran reconocidos las
libertades pblicas y los derechos civiles y polticos. Los defensores de los derechos en pases
del Tercer Mundo reivindican constantemente la articulacin de mecanismos que doten de
normatividad a esos textos internacionales e insistentemente piden a los organismos
internacionales medios para su aplicacin a la realidad de cada pas. Lpez Calera ha puntado
precisamente como exponente de la naturaleza dialctica de los derechos su carcter
utpico, el que nunca se realizarn plenamente, pero siempre sern factores reales que
colaborarn o servirn al logro de unas situaciones reales ms justas. Los derechos humanos
no son, a pesar de todo, retrica vaca (Lpez Calera 1990, p. 82-83). No lo fueron en el
decurso histrico, ni en el presente, ni lo sern en el futuro. Desde los pases en desarrollo,
tambin se insiste en el carcter utpico antes mencionado como expresin del desafo para la
universalizacin y para la efectividad de los derechos humanos (Farias 1996, 42).
En fn, un autor con la impronta y experiencia como Cassese ha sealado la impronta
moral que fundamenta la virtualidad y vigencia de los derechos en el mundo actual: Cmo

han de entenderse, entonces, los derechos humanos? Como un nuevo ethos, como una
importantsima preceptstica humanitaria y laica, despejada de mitos pero tambin inspirada
en las grandes ideas de las religiones tradicionales (de Oriente y de Occidente), reforzada por
las vigorosas aportaciones del pensamiento filosfico occidental. Este nuevo ethos laico
tambin ha dado vida a una poderosa construccin de ingeniera social. Se trata de
innovaciones que se ha introducido -prstese atencin- a nivel universal. Se han tratado de fijar
algunos cnones generales de conducta, que deberan valer para todo el mundo: para cinco mil
millones de seres humanos... Dichos cnones establecen qu espacios de libertad deben dejar
los aparatos estatales a los individuos; dentro de qu lmites es admisible comprimir, en ciertas
circunstancias, dichos espacios; qu caractersticas han de revestir las estructuras estatales para
resultar conformes con los estndares aceptables en el mundo; qu acciones positivas han de
emprender los Estados para permitir el autogobierno, permitir que los pueblos acten en
ciertas elecciones fundamentales, suprimir las desigualdades sociales, poner a los ms
desposedos en condiciones de alcanzar un nivel de bienestar suficiente. Los derechos
humanos, por lo tanto, se basan en un generoso deseo de unificar el mundo prescribiendo
ciertas lneas directrices que todas las estructuras gubernativas deberan observar. Constituyen
el intento de indicar los valores (el respeto a la dignidad de la persona humana) y los
disvalores (la negacin de aquella dignidad) que todos los Estados deberan asumir como
criterios de discriminacin en sus acciones. En una palabra: los derechos humanos constituyen
el moderno intento de introducir la razn en la historia del mundo ( Cassese 1993, 228).

Captulo 2

Origen histrico y primeras formulaciones de los derechos

humanos

2.1.- Origen de los derechos humanos.

A la vista del decurso histrico que transcurre desde la modernidad hasta el momento
presente, parece bastante claro que es posible delimitar el conjunto de secuencias que,
encabalgndose una detrs de otra, ha conducido hasta la aprobacin de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos en 1948 y que, incluso, se ha proyectado tambin sobre su
estado actual. Con la precisin de que esta evolucin no debe entenderse de una forma
mecnica o causal, sino como expresin de la interaccin entre teora y prctica, entre
necesidades reales y reflexin, que, en definitiva, se manifiesta en la lucha por su positivacin y
proteccin20. Una exposicin demasiado lineal de este desarrollo, creo, no capta el sentido
profundo de los avances producidos en la teora de los derechos: las discusiones filosficas y
polticas, los momentos ms cruciales de su historia -muchos de ellos, de tensin
revolucionaria-, los cambios econmicos y sociales, sus relecturas y sus reformulaciones, la
lucha por la igualdad, los nuevos retos de los derechos, y un largo etctera. La historia de los
derechos, desde sus orgenes, est hecha de recovecos y pliegues, de intersticios, que no se
ajustan a una trayectoria lineal21. Tratar de delinear estos momentos corre el riesgo de dejar en
el tintero buena parte de su riqueza.
20

Una de las sugerentes aportaciones del prof. Peces-Barba consiste en un estudio del proceso de evolucin de
los derechos: a.- proceso de positivacin, es decir, el paso de la discusin filosofca al ordenamiento jurdico,
del Derecho natural al Derecho positivo; b.- proceso de generalizacin, es decir, la extensin del
reconocimiento y proteccin de los derechos de una clase a todos los miembros de una comunidad como
consecuencia de la lucha por la igualdad real; c.- proceso de internacionalizacin, todava en la actualidad en
fase embrionaria, y que implica el intento porque los derechos naturales adquieran una validez jurdica
universal, por encima de las fronteras y que abarque a toda la Comunidad Internacional; d.- por ltimo,
proceso de especificacin, por el que se rompe el modelo universalista, racional y abstracto, y se tiende a
considerar a las personas en su situacin concreta para atribuirle determinados derechos como nio, como
anciano, como mujer, como administrado, como consumidor, etc. Sin duda, es sta una muy interesante visin
de la evolucin de los derechos siempre que se tenga en cuenta la multiplicidad de realidades y las
interacciones existentes entre los diferentes procesos. Vid. Peces-Barba (1991), pp. 134-173. No obstante, ya
haba esbozado estas ideas en un trabajo anterior Sobre el puesto de la Historia en el concepto d los derechos
fundamentales. Al optar aqu por un enfoque ms histrico de la cuestin, parece que el autor no ha cado en
alguna de las rigideces presente en su exposicin ulterior. Vid. Peces-Barba (1986-87), pp. 229 y ss.
21
Tiene razn Lpez Calera cuando dice que la propia estructuracin histrica (conceptual y real) de los
derechos humanos pone de relieve un complejo de afirmaciones y negaciones, de alternativas diversas y

El primer momento, por supuesto, lo constituyen las primeras y diferentes formulaciones

filosficas que tienen lugar desde el siglo XVII y XVIII. Pero, stas no se entienden, a su vez,
sin la lectura que los actores hacen de los cambios que se producen en el trnsito a la
modernidad y en la historia reciente de la que son espectadores: de los momentos
revolucionarios, de sus actitudes ante los derechos naturales y, por ltimo, de su plasmacin en
las declaraciones de derechos que produjeron las revoluciones22. Pues, como ha manifestado
Goyard-Fabre, no se puede olvidar en un estudio sobre el origen de los derechos del hombre,
so capa de esbozar un anlisis poco atinado, la interaccin producida entre los acontecimientos
histricos de ese perodo y la permanentes reflexin sobre los mismos por quienes eran sus
testigos y que elaboraron las primeras formulaciones tericas sobre los mismos: si bien el
nacimiento de los derechos del hombre corresponde al desarrollo filosfico del pensamiento
moderno, sta se inscribe tambin y sobre todo dentro del contexto histrico concreto en el
que se quebrantan los cimientos tericos de lo que pronto se llamar <lAncien Rgime>.
Filosofa e historia se prestan un mutuo apoyo en la emancipacin y promocin del hombre
(Goyard-Fabre en Sauca 1994, 24)23.
Por lo pronto, puede rastrearse la paternidad de los derechos en las teoras
iusnaturalistas racionalistas. En efecto, Grocio, primer formulador de los principios de la
Escuela de Derecho natural racionalista, y Pufendorf dejarn ya a finales del siglo XVII bien
codificada la teora de los derechos naturales y pudiera decirse que su influencia se plasma en
las revoluciones posteriores. La revolucin inglesa, mejor debiera decirse revoluciones, tiene
su propia historia y su propia plasmacin jurdica. La visin de los derechos se plasmar en
varios documentos: Petition of rights (1628), el acta de Habeas Corpus (1679), el Bill of
Rights (1689) y el Act of Settlement (1701). Su mentor e idelogo ser, sin embargo, J.
Locke, quien hizo una interesante relectura de los autores anteriores. Y estos autores, as

contradictorias, de carcter tico, poltico y jurdico. Se debe reconocer, pues, que no hay una historia lineal de
los derechos humanos, sino una historia de contradicciones. Hgase lo que se haga, pinsese lo que se piense,
el mundo de los derechos humanos es un lugar lleno de contradicciones. Parece como si cualquier concepto o
realizacin de los derechos humanos tropezara con contradicciones insalvables y constitutivas, cualesquiera que
sea el sentido que se quiera dar al concepto o a la realidad que se denomina derechos humanos. Lpez Calera
(1990), p. 73.
22
Buena parte de la justificacin del surgimiento de las teoras sobre los derechos est relacionada con la
reaccin los factores econmicos, sociales, polticos y culturales del momento: los conflictos por la religin y la
exigencia de tolerancia y una mayor libertad religiosa, la reaccin contra el poder absoluto y la defensa del
establecimiento de lmites y, finalmente, el esfuerzo por superar las altas cotas de barbarie e inhumanidad del
derecho penal. Vid. Peces-Barba (1986-87), pp. 231.
23
La reflexin sobre los derechos del hombre o derechos naturales no surge de repente, ni en el aire ni por
inspiracin divina. Como me ha precisado el prof. E. Garzn Valds siguiendo una mxima humeana, una cosa
es la aparicin de una idea, en este caso, de los derechos del hombre, y otra la forma o formulacin concreta
que cobra en un momento determinado. Y, en efecto, la idea de los derechos puede rastrearse varios siglos
antes de la modernidad, incluso, en la cultura y la filosofa griega -Antgona, Scrates- y as permanece y
evoluciona hasta que la confluencia de determinados hechos histricos, as como un sociedad sujeta a
profundas transformaciones econmicas, polticas y religiosas, produjo las primeras formulaciones de derechos.
La idea estaba ya, pero cobr una concreta forma que modific las estructuras de poder de la poca.

como los textos anteriores que concretaban las libertades inglesas sern reinterpretadas, a la
luz de la influencia de la religin puritana, por los colonos americanos cuando se independicen
de la metrpoli. Su particular lectura aparece reflejada en la Declaracin de Independencia y en
los textos que cada Estado confeccionar. El conjunto de ideas sobre los derechos que estaba
en el ambiente de la poca se sintetizarn, en particular, en un texto que, desde entonces,
cobrar una especial importancia: la Declaracin de derechos del buen pueblo de Virginia de
1776, que slo se ver eclipsada por la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
de 26 de agosto de 1789, producto de la Revolucin de francesa del mismo ao. Para
entonces, ya son muchas las formulaciones sobre los derechos, muchos los autores interesados
de la Ilustracin -por supuesto, Hobbes, Montesquieau, Voltaire, Rousseau, y un largo
etctera- y muchas las declaraciones que los han reconocido. Parece que la Declaracin
francesa catalizar todas esas tendencias que se manifestarn en ese texto que es, hoy por hoy,
un hito en la historia de los derechos.
En particular, interesa, para comprender el fenmeno de los derechos, un breve repaso a
la postura de los siguientes autores: H. Grocio y S. Pufendorf, J. Locke, y J. J. Rousseau24.
Adems, la versin final que ser realizada por Kant, testigo de excepcin de la Revolucin y
de la elaboracin de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Por supuesto
con estos nombres no se colma la lista de autores representativos, con sus diferencias y
variaciones, de una filosofa de los derechos humanos, pero los citados, de alguna manera,
forman la primera avanzadilla de los tericos modernos de los derechos.

2.1.1.- Los derechos en la Escuela de Derecho natural racionalista: H. Grocio (1583-1645) y

S. Pufendorf (1632-1694) 25.

Los representantes de la Escuela de Derecho natural racionalista figuran en la historia de

las ideas como los primeros que formularon el concepto moderno de derechos humanos. Por
supuesto, pueden rastrearse referencias anteriores, entre las que hay que citar a la Escolstica
espaola, luego reinterpretada por Grocio. Con esta salvedad, suele considerarse que la
corriente iusnaturalista tiene el alto honor de articular una teora de los derechos como
derechos naturales plenamente moderna y con afn renovador de la vida social y poltica. El
24

La literatura sobre el origen y desarrollo de la teora sobre los derechos del hombre es muy numerosa. A
ttulo de ejemplo puede verse Bobbio (1991), Haarscher (1991), Peces-Barba (1993).
25
Creo oportuno volver a llamar la atencin al lector sobre lo expuesto en la nota anterior sobre la relacin
entre aparicin de una idea y la concreta formulacin que sta puede cobrar en cada poca y cmo se
plasm en la teora de los derechos naturales y en la historia de los siglos XVII y XVIII.

contexto en el que escribe Grocio no es para menos. La guerra de los Pases Bajos contra el
Rey de Espaa o las guerras de religin tuvieron efectos devastadores en la situacin
europea general. Fue lo que movi a Grocio a buscar un marco en el que pudieran convivir
personas de diferentes religiones sin enfrentamientos, en el que cupiera la tolerancia como
regla bsica. Lo encontr en y a travs de la razn, y en la defensa del Derecho como producto
de la razn y, por lo tanto, ajeno a las batallas religiosas y polticas. Este Derecho ser tanto
Derecho natural como Derecho de gentes y, por encima de todo, Derecho racional.
Lo que nos importa de Grocio para una explicacin de los derechos humanos reside en:
1.- Reconocimiento del principio metodolgico de la razn como principio bsico sobre el que
construir su Derecho natural y de gentes. El Derecho natural ser expresin del Derecho de la
razn. Y sta es entendida como facultad intelectiva del ser humano que le permite
comprender y conocer el mundo. 2.- El Derecho natural tiene que ser construido por la razn
aun incluso bajo la hiptesis de que Dios no existiera, como condicin imprescindible para que
cumpla sus cometido social y poltico. As ser un Derecho universal, inmutable e inviolable.
3.- El axioma bsico, que es descubierto por la razn y sobre el que se construye ese Derecho
natural, es la sociabilidad, el instinto que conduce al hombre a vivir en una comunidad pacfica
y racionalmente ordenada. 4.- De forma que los hombres tienden siempre a vivir en sociedad y,
por tanto, a someterse a una autoridad comn. 5.- Finalmente, el Derecho, y especialmente el
derecho de propiedad, deriva de la naturaleza sociable del ser humano.
A travs de estas ideas, Grocio sienta las bases de la posterior argumentacin
iusnaturalista sobre la sociedad y los derechos. Su objetivo es, entre otras cosas, articular una
sociedad nacional e internacional basada en el principio de tolerancia, es decir, en el principio
de la libertad religiosa como criterio bsico de cualquier tipo de convivencia. La referencia a la
sociabilidad, como expresin de la racionalidad de la naturaleza humana, no es otra cosa que la
manifestacin de la reivindicacin de una sociedad basada en la libertad natural de los
individuos y en el deseo de que cada uno pueda disfrutar de su culto y creencias libremente.
Asienta as un primer concepto de libertad humana. Tambin es de resear su insistencia en
mostrar que el derecho natural garantiza la propiedad como expresin genuina de la voluntad
humana y pilar de la sociedad y del poder poltico (Grocio 1987, 54).
Las aportaciones de Grocio sern reformuladas por Pufendorf y adquirirn una
propaganda que trascender las fronteras continentales europeas para ser un referente tanto de
la revolucin inglesa como de la americana. Y Pufendorf lo har sin grandes genialidades, pero
s con sobriedad, inteligencia y perseverancia. La principal obra jurdica de Samuel Pufendorf,
su Derecho natural y de gentes (De iure naturae et gentium libri acto) -1672-, aparece en una
de esas etapas fructferas de la historia del espritu, en las que el desarrollo de las ideas ha

llegado a una situacin decisiva, y en la que, por ello, nacen las fuerzas motoras de una poca
nueva (Welzel 1977, 133). En efecto, su obra tiene el mrito de aunar las cuestiones cruciales
planteadas y las diversas tendencias existentes en el pensamiento de la poca, es decir, la
formacin de la sociedad y el papel del Derecho y la tensin entre el egosmo de Hobbes y la
sociabilidad de Grocio. Y lo hizo partiendo de una aportacin de primer orden: la separacin
entre el mundo fsico y el mundo moral, entre los entia physica y entia moralia. Tras esta
separacin, cuyos argumentos no es posible relatar aqu, se encuentra una profundizacin en
las leyes naturales que rigen del mundo social que, especialmente, incidirn en la teora del
derecho natural como derecho universal, inmutable e inviolable26.
El concepto fundamental del mundo moral en el enfoque de Pufendorf es la nocin de
libertad humana concebida al margen del determinismo de la naturaleza fsica. En efecto, en
una visin novedosa para la poca, el concepto de libertad deja de depender de la visin causal
de los movimientos fsicos del cuerpos imaginado como una mquina. La libertad deja de ser
mecanicista para entrar en el mbito de la accin humana, es decir, en la esfera de la
multiformidad, de la variedad y pluralidad. Deja de ser dominada por las rgidas reglas fsicas
para regirse por reglas morales. Esta distincin marcar de forma indeleble el desarrollo
posterior de la Filosofa del Derecho y abrir nuevas vas de comprensin del ser humano del
que el mismo Pufendorf ser precursor.
En efecto, a partir de esta premisa desarrollar la concepcin de Grocio del ser humano
como ser sociable. Pero, en Pufendorf, el punto de partida de toda construccin social es la
imbecilitas, el desamparo natural del hombre que tiene la virtualidad de conducirle por el
camino de la sociabilidad: pues sta es la nica forma de solventar su natural desproteccin.
Sociabilidad, es decir, la necesidad de vivir en sociedad y no, como en Grocio, el instinto o
tendencia natural sociable. Pero, la sociabilidad es ya una nueva situacin del hombre, un
nuevo estado que anticipa las futuras versiones de los autores del XVIII acerca del estado
social y que requerir de la figura del contrato social como hiptesis mgica que permite
construir un puente entre naturaleza y sociedad.
Como afirma Welzel, el fundamento primordial de esta nueva concepcin del Derecho
natural es la definicin del hombre como un ser moralmente libre. Pufendorf aprovecha su
concepto de sociabilidad para desarrollar su tesis de que los hombres son libres e iguales por
naturaleza. Es la misma dignidad de la naturaleza humana la que justifica esta situacin de
libertad e igualdad entre los hombres. Entiende por dignidad la cualidad tica que diferencia a
los hombres de los animales y que les hace iguales entre s. Es de resear la fuerza
revolucionaria de esta idea de libertad e igualdad entre los hombres fundada en razones ticas
26

Vid. Peces-Barba (1993), pp. 41-46.

y en una sociedad esclavista y sumamente desigualitaria como es la estamental del XVII.

Precisamente, ste ser un poderoso argumento en los sucesivos movimientos polticos de esa
poca. La idea de la dignidad humana, fundada en la libertad tica, se halla en el centro del
sistema e Derecho natural de Pufendorf. Esta idea llena la nocin de sociabilidad con
contenido propio, determina el juicio de todas las relaciones jurdicas en el sistema de
Pufendorf, y por la fuerza tica de su exposicin, encendi y robusteci los corazones de los
contemporneos y de las generaciones sucesivas en la lucha por los derechos del hombre...
Pufendorf es el primero que, antes de Kant, expresar con palabras tan impresionantes la idea
de la dignidad del hombre como ser ticamente libre, haciendo de ella el soporte de todo su
sistema de Derecho natural y deduciendo tambin de ella la nocin de los derechos del hombre
y de la libertad, que determinar el curso del siglo siguiente (Welzel 1977, 146). Pufendorf,
profesor y preceptor de prncipes, ejerciendo a cien aos de distancia una influencia decisiva en
las declaraciones de derechos, en particular en la americana (M. Thomann 1995, 88).

2.1.2.- La teora de los derechos naturales de J. Locke.

Las enseanzas de Grocio y Pufendorf sobre la dignidad y los derechos del hombre
alcanzaron un amplio eco en el mbito ideolgico y poltico anglosajn -en Inglaterra y las
colonias americanas- gracias a la relectura realizada por J. Locke, quien llev una agitada vida
en plena poca revolucionaria, lo que le impuls, sin duda, a una fecunda biografa intelectual.
En efecto, cuando Locke regresa a Londres despus del triunfo de la revolucin La
Gloriosa, llevaba debajo del brazo el manuscrito de dos trabajos que, al poco tiempo, le van a
dar una considerable fama en la isla y, tras la propaganda de autores como Voltaire, tambin
en Europa. Uno de ellos es Un Ensayo sobre el Entendimiento Humano, que le reputara una
enorme fama en el panorama filosfico; el segundo lleva el ttulo Dos Tratados sobre el
Gobierno civil, del que interesa, sobre todo, el segundo de los textos. Ambos fueron
publicados en 1690 y, hasta esa fecha, no pudo llevarlos a la imprenta debido a su agitada vida
poltica y, sobre todo, por su amistad con lord Ashley, conde de Shaftesbury, fundador del
partido whig, impulsor de dicha Revolucin. Precisamente, por esta relacin, es una opinin
extendida que la obra de Locke pudo influir ideolgicamente en el desarrollo de los

acontecimientos, aunque su publicacin es posterior. Lo que s parece claro es que sirvi de

fundamento ideolgico al partido triunfante.
Qu aspectos de la teora de Locke pudieron resultar interesantes para los triunfadores
del movimiento revolucionario? El que Locke fuera un claro formulador de una teora de los
derechos naturales utilizando para ello ideas que estaban en el ambiente de la poca y que
haban sido elaboradas por los autores antes citados, por Grocio y por Pufendorf. Una teora
de los derechos que no es sino una teora sobre la libertad y sobre la propiedad que expresa
fielmente la ideologa burguesa en ese momento en alza. Tambin una teora sobre de la
sociedad basada sobre la tolerancia como puntal de la libertad individual. Y, sobre todo, un
mecanismo legitimador de su carcter revolucionario: el derecho de resistencia a la autoridad27.
Su explicacin sobre la libertad ana, sin duda, elementos ya conocidos con aportaciones
novedosas. Parte, como Hobbes, de la existencia de un estado de naturaleza, pero, a diferencia
de su compatriota, ste no es un estado de guerra de todos contra todos, ni tampoco, al estilo
de Rousseau, un situacin paradisaca o una edad dorada. Sencillamente, era un estado en el
que los hombre vivan naturalmente en libertad e igualdad. Libertad e igualdad natural que
describe como un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus
propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los lmites de la ley natural,
sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Es tambin un
estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdiccin son recprocos, en el que
nadie tiene ms que otro... (Locke 1981, 5). El estado natural es un estado de libertad e
igualdad, lo que no quiere decir de licencia, es decir, aunque cada uno tenga una libertad sin
lmites para disfrutar de su vida y de sus bienes, no la tiene para destruirse, ni para violentar a
los dems. La libertad de cada uno est limitada por la ley natural. El estado natural tiene una
ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos (Locke 1981, 6). La ley natural es
la que impide que el estado natural, y, despus, la sociedad, sea un estado de destruccin y
violencia y, por el contrario, por su efecto, ambos devienen en estado de paz y permiten la
conservacin de la humanidad.
Quedmonos con estas ideas sobre la libertad e igualdad natural de los hombres y sus
efectos sobre la convivencia humana, pues son dos conceptos que se proyectarn sobre
quienes elaboren las declaraciones de derechos, tanto la americana como la francesa. Ahora
bien, no se podr entender plenamente la estructura terica de Locke y su influjo si no se tiene
en cuenta el estrecho vnculo existente entre estas nociones de la libertad e igualdad sin su
breve tratado sobre la tolerancia, es decir, sobre la libertad religiosa, que no es sino un aspecto
de la primera. Pero que, al postular el libre ejercicio del culto de eleccin de las creencias y,
27

Vid. Peces-Barba (1993), pp. 47-54.

por ende, la no interferencia del poder poltico en este mbito, est sentando las bases de una
concepcin individualista del Estado que inspirar esta forma poltica durante el siglo XIX.
Junto a estas nociones bsicas, que, sin duda, ejercieron tan notable influencia
especialmente en el campo de los principios y de la ideologa, no es despreciable el uso que
hicieron los constituyentes de su teora sobre la propiedad y sobre el derecho de resistencia a la
opresin. El primero tambin como un derecho derivado de la naturaleza y del estado natural,
y concrecin del trabajo y del esfuerzo humano, y el segundo derivado de la naturaleza
pactada de la sociedad y del poder poltico. Este aparece expresamente defendido por Locke:
All donde acaba la ley empieza la tirana, si se falta a la ley en dao de otro. Quien ejerciendo
autoridad se excede del poder que le fue otorgado por la ley, y se sirve de la fuerza que tiene
al mando suyo para cargar sobre sus sbditos obligaciones que la ley no establece, deja, por
ello mismo, de ser un magistrado, y se le puede ofrecer resistencia, lo mismo que a cualquiera
que atropella por la fuerza el derecho de otro (J. Locke 1981, 154). Aunque ms adelante
matizar esta afirmacin diciendo que nicamente debe oponerse la fuerza a la fuerza injusta
e ilegal. Quien en cualquier otro caso opone resistencia, atrae sobre s mismo la justa
condenacin de Dios y de los hombres (Ibdem, 155). No obstante, en estos prrafos sobre
Locke estn concentrados los derechos del hombre que el artculo 1 de la Declaracin francesa
de 1789 consagrar como derechos universales, inviolables e inmutables, como derechos
naturales e imprescriptibles de los hombres.

2.1.3.- J. J. Rousseau: desigualdad, contrato social y voluntad general.

El controvertido autor ginebrino, J. J. Rousseau, imprimi un importante viraje a la

teora de los derechos al poner crudamente en evidencia las desigualdades de la sociedad
estamental del XVIII y al reivindicar la necesidad de formular un nuevo contrato social, una
nueva sociedad, lo que le vali el tener en alto honor de ser uno de los filsofos ms
influyentes en las declaraciones de derechos, especialmente en la francesa. Por algo fue uno de
los autores ms nombrado en la Asamblea nacional francesa en las discusiones de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aunque su utilidad final fue ms que
dudosa (M. Thomann 1995, 91 y ss).
Soy de los que piensa que, an a pesar de lo tornadizo de su autor, existe un claro nexo
entre el Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y El
contrato social. En el Discurso, escrito en 1754 a propsito de un concurso literario de la
Academia de Dijon, Rousseau toma como punto de partida el estado de naturaleza de Hobbes

para configurar un mundo ahistrico, al margen del tiempo y de las circunstancias concretas de
la humanidad, en donde lo dominante no es la lucha de todos contra todos sino la indiferencia
recproca. El hombre es realmente un hombre natural, instintivo, sin razn todava, sin
sociedad y sin tendencia al mal. En este primer estadio, ese animal hombre, sin moral, sin
necesidades de ningn tipo, es a-moral porque los conceptos de bondad y maldad son
conceptos sociales y la sociedad no existe todava. Este es un estado de plena libertad e
igualdad natural para los hombres que actan sin cortapisas y en el que tampoco tienen
necesidades pues todo est en abundancia al alcance de todos. Frente al estado natural, la
sociedad es descrita, con tintes dramticos, como un estado totalmente opuesto en el que
domina la desigualdad y la opresin de unos sobre otros. Son innumerables los ejemplos de
citas, plsticas ellas, en las que manifiesta su opinin: el alma humana, alterada en el seno de
la sociedad por mil causas constantemente renacientes, por la adquisicin de una multitud de
conocimientos y de errores, por los cambios ocurridos en la constitucin de los cuerpos y por
el choque continuo de las pasiones, ha cambiado, por as decir, de apariencia hasta el punto de
ser casi irreconocible:... ya slo se encuentra el disforme contraste de la pasin que cree
razonar y del entendimiento en delirio. Otro: Considerando la sociedad humana con mirada
tranquila y desinteresada, no parece mostrar a primera vista ms que la violencia de los
hombres poderosos y la opresin de los dbiles.... Y contra la sociedad versallesca: La
extrema desigualdad en la manera de vivir, el exceso de ociosidad en unos, el exceso de
trabajo en otros, la facilidad para excitar y para satisfacer nuestros apetitos y nuestra
sensualidad, los alimentos demasiado rebuscados de los ricos que los nutren de jugos ardientes
y los agobian a indigestiones, la mala alimentacin de los pobres, ...: he aqu las funestas
garantas de que la mayora de nuestros males son nuestra propia obra, y de que habramos
evitado casi todos conservando la forma de vivir sencilla, uniforme y solitaria que nos fue
prescrita por la naturaleza (Rousseau 1980, 194, 199 y 215).
La culpa de la deformacin de la naturaleza humana la achaca Rousseau a la propiedad,
el primero que dijo esto es mo, y encontr personas lo suficientemente simples para creerle
(Ibdem, 248). La propiedad es la causa de la desigualdad. Por algo este texto fue lectura
comn del marxismo: porque en l se encuentra la tesis de que la desigualdad nace del
desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones de produccin.
Pero, Rousseau aparece en la historia de los derechos no por ser un formulador de su
contenido, sino por ser el terico que une su reconocimiento y proteccin con la creacin del
Estado y del Derecho a travs de su apuesta por el contrato social y su concepcin de la
voluntad general, tal y como aparece en El contrato social. Este, por cierto, comienza con el
mismo tono que el Discurso: El hombre ha nacido libre, y por doquiera est encadenado

(Rousseau 1980, 10). Y lo hace para insistir en que la libertad individual es inalienable. La
libertad es el rasgo emblemtico del ser humano, lo que le hace hombre. De ah que no pueda
renunciar a ella sin renunciar a su dignidad y que cualquier signo de dominio o esclavitud sea
una injusticia. El artculo 1 de la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del
Ciudadano suena a un eco de esta idea: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos.
Por eso, el problema para su filosofa poltica es encontrar una forma de asociacin que
proteja y potencie los derechos del hombre y por la cual, cada uno, unindose a todos, no
obedezca, sin embargo, ms que a s mismo y quede tan libre como antes. La solucin la
encontrar en el contrato social, como vehculo que conduce al hombre de un estado a la
sociedad recin estrenada sin merma para sus derechos, y en el concepto de voluntad general
como expresin de un Estado creado en el que todos persiguen sus intereses persiguiendo, a
su vez, los de la comunidad. La voluntad general como hiptesis juega siempre a favor de la
autoridad por cuanto significa que siempre que el ciudadano acte de acuerdo con sus
designios buscar su propio bien. As, el inters particular aparece como parte de un inters
general y logra su satisfaccin al tiempo que se logra la del segundo. Y la voluntad general se
manifiesta en la ley por lo que el Derecho acabar asumiendo el papel de materializacin y
proteccin de la libertad y de los intereses individuales. Por supuesto, Rousseau hipostasa el
papel central del poder poltico y del Derecho, especialmente, el de ste en el reconocimiento
de los derechos de lo que los representantes en la Asamblea nacional tomarn buena nota para
positivar los derechos naturales en su Declaracin como texto independiente de la futura
Constitucin de 1791.

2.1.4.- I. Kant y los derechos naturales.

I. Kant ha pasado a la historia de los derechos por ser quien formule y sistematice una
teora de los derechos desde la ptica de los intereses y tensiones manifestados durante los dos
siglos anteriores. Fue un testigo y observador excepcional atento a lo que suceda en la
Revolucin francesa y, especialmente, en el momento de elaboracin de la Declaracin de
1789. Resultado de esta atencin es el escrito Si el gnero humano se halla en constante
progreso haca mejor, publicado en 1798 y en donde se encuentran algunas importantes
repercusiones prcticas de su visin de los derechos naturales. A la vista de las reacciones
producidas por los hechos jurdicos ms relevantes de la Revolucin francesa -en principio, la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la Constitucin de 1791 y la

de 1793-, opina que todo pueblo tiene derecho -un derecho natural- a dotarse de las leyes que
considere oportunas para organizar la sociedad, derecho que no puede ser impedido por la
fuerza. Tambin el pueblo tiene el deber de obedecer las leyes que se ha otorgado. La paz
perpetua (1795), el conocido texto de Kant donde aparece su propuesta utpica de articular
una comunidad internacional, es tambin un escrito en el que desarrolla algunos problemas
planteados los dos siglos anteriores. Por supuesto, su pensamiento sobre la teora de los
derechos no se articula en torno a estas obras, sino que, principalmente, est desarrollado en
las obras ms importantes de su filosofa prctica, particularmente, en su Crtica de la razn
prctica y en su Metafsica de las costumbres (1796-97).
Pufendorf haba dejado planteada la cuestin, a partir de su divisin entre mundo moral y
mundo fsico, del valor moral del ser humano: la dignidad humana como expresin de su
naturaleza libre e igual. Ciertamente, esto haba supuesto la liberacin del concepto de libertad
de la cadena determinista que la vinculaba al mundo fsico. Pero no haba profundizado en el
significado de este concepto o, en todo caso, toda manifestacin ulterior de esta naturaleza
moral quedaba reconducida a la imbecilitas o, a lo sumo, a la tendencia a la sociabilidad
presente en el ser humano. Locke, en defensa de la revolucin inglesa que entroniz a los
Orange en Inglaterra, elabora una teora de los derechos naturales basada en la continuidad
entre la libertad natural y libertad civil, en un profundo estudio del derecho de propiedad, en su
reivindicacin de la tolerancia y en una entusiasta posicin a favor del derecho de resistencia a
la opresin. Pero, sus propuestas, precisamente por su finalidad justificadora de un momento
revolucionario, no servan para circunstancias histricas ms pausadas en las que los intereses
han cambiado sustancialmente y que se preocupan por otro significado del trmino libertad,
por otra idea del derecho de propiedad y, adems, empezaba a mostrar un escaso inters por el
derecho de resistencia . Por otro lado, an estaba sin resolver cuestiones planteadas por
Rousseau sobre la justificacin de la sociedad y el papel del contrato social o cmo puede
construirse el concepto de Estado a partir de la teora de la voluntad general, cmo es posible
que los intereses particulares se encuentren identificados con el inters general promovido por
el Estado. Algunas de estas cuestiones merecen nuestra atencin.
Kant intentar resolver estas cuestiones de forma original: parte de intenciones e
inquietudes tpicas de la Ilustracin y supone, al mismo tiempo, su acta de defuncin. En
efecto, si bien sus interrogantes siguen la lnea del Siglo de las Luces, su respuesta partir de
presupuestos diferentes. Su postura es plenamente racionalista, pero frente a la Escuela de
Derecho natural no tratar de extraer sus conclusiones a posteriori del estudio de la naturaleza
humana, pues de sta no puede obtenerse ningn principio moral absoluto o universal. Por el
contrario, siguiendo los presupuestos de su filosofa trascendental, la investigacin del mundo

moral debe ser concebida como una investigacin de los a priori, es decir, de las categoras
previas a la experiencia que enmarcan el conocimiento humano, como una labor de la razn
pura que descubre los conceptos bsicos e ideales que permiten el conocimiento de la realidad.
Con este bagaje, aborda su filosofa moral y la teora sobre los derechos. Pues bien, en
Kant, el problema de la subjetividad, de la concepcin del ser humano como sujeto de la
filosofa, de la historia y de la ciencia, avanza a primer lugar de la investigacin y lograr una
visin ms slida que la que parece en otros autores, como Pufendorf. En efecto, frente a las
vaguedades de la nocin de dignidad humana presente en anteriores concepciones, Kant
elabora su teora sobre la autonoma moral del individuo que se convierte en la piedra angular
de su filosofa moral. Ya no es el individuo que tiende hacia la sociabilidad o hacia la guerra,
sino que es el individuo facultado para ser legislador de s mismo, para dotarse de normas
reguladoras de su conducta, para establecer lo que debe o no debe hacer. La autonoma moral
se cifra precisamente en su conversin en autolegislador. Kant da as una definicin de la
libertad como autonoma, como poder de darse leyes a uno mismo, posicin bien distinta de la
de Locke o la de otros ilustrados que remita siempre a la existencia de una ley natural. Ahora
bien, como es bien sabido, esta idea de la libertad individual como autonoma no implica una
total subjetividad, que las normas de las que se autodota el sujeto sean caprichosas, sino que
estn sometidas al principio moral bsico de toda la moralidad: el imperativo categrico. Es
decir, el requisito de la universalidad, que cualquier ley particular debe someterse al juicio de
lo universal, debe adquirir el rango de norma universal (Kant 1989, 33).
No se trata aqu de desarrollar todos y cada uno de los aspectos de la moralidad
kantiana, pero s de indicar que los mimbres de la autonoma moral del individuo teje el cesto
del concepto de dignidad humana. En efecto, Kant logra la formulacin ms genuina de la
dignidad humana como propiedad atribuida al ser humano en tanto hombre considerado como
un fin en s mismo. El hombre existe como fin en s mismo y no como un medio utilizable
caprichosamente para otros fines. La autonoma del individuo en tanto fin es el fundamento de
la dignidad humana y se manifiesta es su capacidad para autonormarse. Alcanza as la mxima
expresin del concepto de dignidad humana fundamento de los derechos naturales. Ahora bien,
la argumentacin de Kant no concluye en una mera afirmacin retrica. A la postre, esta
vinculacin entre autonoma-libertad-imperativo categrico tiene implicaciones importantes
para la conducta humana y desvirta su ntimo convencimiento en el ser humano puesto que,
finalmente, acaba suponiendo que el ser humano slo puede autolegislarse de acuerdo al
imperativo categrico, es decir, una ley universal, y, por ende, sujeto al deber de obedecer
siempre esa ley. Libertad no es discrecionalidad, sino obediencia a los deberes impuestos por la
ley universal.

No obstante, este concepto de libertad como autonoma, fundamento de la dignidad

humana, se manifiesta en las concepciones bsicas de su teora de los derechos como, por
ejemplo, el de libertad jurdica y poltica, el de propiedad, etc. De esta forma, estudia las
instituciones centrales del derecho privado y pblico a partir de los presupuestos anteriores.
Formula el principio de autonoma de la voluntad, de la libertad de contratar, que no es sino
una manifestacin de la facultad de dotarse de una ley para formalizar una relacin con otro. Y
en el mismo sentido la libertad poltica que no es sino el poder para autolegislarse
colectivamente, de autonormarse por parte de una sociedad, y, por tanto, de obedecer sus
leyes, y, an ms, el poder de constituir una sociedad civil y poltica. Funda as el principio de
autonoma poltica de una sociedad. Precisamente, en este punto, retoma la hiptesis
rousseauniana del contrato social como una idea regulativa, no como hiptesis real. No hace
falta que las personas hayan manifestado expresamente su consentimiento positivo hacia la
constitucin de una sociedad o un Estado, que se haya producido realmente. Se trata tan slo
de distinguir el buen estado del malo (Bobbio 1985, 203).
Junto a estas definiciones, Kant desarrolla un concepto de libertad jurdica de tintes
distintos a los planteados anteriormente porque nos presenta una visin tradicional de la
libertad en la teora liberal (Bobbio 1985, 205)28. El fin de la legislacin es garantizar,
recurriendo a la fuerza si es necesario, una esfera de libertad a todos los miembros de la
comunidad para que pueda actuar sin ser obstaculizado por nadie. Ya no es, como dice
Bobbio, el concepto de libertad como autonoma visto antes, sino la libertad negativa, la que
protege un dominio individual libre de interferencias de extraos. Concepto que fundar el
Estado liberal del XIX. El concepto de libertad jurdica que se obtiene a partir de la definicin
del derecho no es ya el del poder de participar en la creacin de la libertad colectiva, sino el de
la facultad de actuar sin ser obstaculizado por los dems. Tambin el concepto de propiedad
est marcado por esta inspiracin liberal: el concepto de lo mo no quiere decir otra cosa que
el que nadie debe actuar sobre ese objeto en contra de mi voluntad (Kant 1989, 60). El
propietario o poseedor puede usar y disfrutar de los bienes, pero, junto a ello, la figura de la
propiedad se construye como una institucin cuyo ejercicio no puede ser obstaculizado por
nadie. Libertad y propiedad, por su paralelismo, ocupan as un papel de primer orden en la
filosofa prctica de este autor llegando a configurar algunos de los principios medulares de su
sistema jurdico y poltico. Precisamente, stas y otras aportaciones sobre cuestiones cercanas
a lo jurdico hacen de Kant uno de los mximos referentes de las primitivas formulaciones
sobre los derechos.
28

Quienes han estudiado y estudian la obra de Kant han puesto de manifiesto, en numerosas ocasiones, que,
cuando se plantea el estudio de la doctrina del Derecho, este autor parece abandonar sus presupuestos

2.2.- Las Declaraciones de derechos y libertades.

2.2.1.- La experiencia histrica de la positivacin de los derechos.

Las diferentes visiones sobre los derechos no se quedaron en la enunciacin de una u

otra perspectiva terica, sino que, ledas y divulgadas ampliamente, inspiraron los sucesivos
movimientos de cambio social y poltica que acaecieron en Europa en los siglos XVII y XVIII
y que alcanzaron su momento lgido en las Revoluciones inglesas y francesas y en la
independencia de las colonias norteamericanas de la metrpoli. La enseanza de los derechos
tuvo pleno xito y su propagacin alcanz tales cotas que lo primero que hicieron los
revolucionarios en sus respectivos pases fue otorgarse, de acuerdo con la leccin aprendida,
sucesivas declaraciones sobre los derechos del hombre, as como textos constitucionales que
articulasen la nueva sociedad que alumbraba en esos momentos. Pero, cada colectividad
plasm sus inquietudes e intereses segn las circunstancias que vieron nacer las tensiones
sociales y las tradiciones de cada nacin. Surgen as diferentes experiencias en los que
cristalizan las primeras formulaciones sobre los derechos vistas con anterioridad.
El modelo ingls hunde sus races en las viejas tradiciones medievales de la isla y
obedece a las concepciones de una historia jurdica que se plasma en el sistema del Common
Law, un sistema que, hasta esa fecha, no haba sufrido la influencia de la recepcin del derecho
romano, que marcar con una huella indeleble a su primos, la familia del derecho continental, y
un sistema que quedar as impermeabilizado ante el posterior fenmeno codificador.
Asimismo, este modelo est tambin determinado por las constantes luchas del Parlamento,
rgano de expresin de la nobleza y de los terratenientes, contra las prerrogativas del monarca,
lo que se avivar especialmente por la actitud autoritaria de los Tudor durante el siglo XVII y
que, a la postre, se traducir en dos revoluciones -la segunda, la Gloriosa, triunfante en
1689-, una dictadura y dos restauraciones monrquicas. En un siglo tan agitado, fueron
numerosos los textos aprobados en los que se recogan las reivindicaciones y tensiones de cada
momento. Estas se manifiestan en derechos cuya preocupacin reside en limitar la
prerrogativa regia, y no es la limitacin de la prerrogativa regia consecuencia del
reconocimiento de los derechos, como ocurre con las doctrinas pactistas influyentes en las
concepciones racionalistas (Peces-Barba 1991, 127). La ms famosa de esas declaraciones es
trascendentales para confeccionar una teora ms apegada a cuestiones prcticas. Vid. Estudio preliminar de
A. Cortina en Kant (1989).

el Bill of Rights, de 1689, con la que culmina el proceso revolucionario y se abre un perodo
de estabilidad poltica que es la antesala del crecimiento econmico ingls y de su proyecto
imperial.
En repetidas ocasiones, se ha puesto de manifiesto, a pesar de la cercana temporal, la
diferencia abismal existente entre la teora de los derechos de Locke, recogida en su libro Dos
Tratados sobre el Gobierno Civil (1690), y los Bill of Rights de 13 de febrero de 1689.
Aquella postula la existencia de derechos individuales, anteriores y superiores a cualquier
contrato social, y define su contenido: libertad, igualdad y propiedad. Estas, en cambio, son un
conjunto de normas destinadas a limitar el poder de la corona (Artola 1986, 17). En efecto, la
afirmacin de los antiguos derechos y libertades de los ingleses es, al principio, una lista de
actuaciones prohibidas al monarca por s solo sin el consentimiento del Parlamento. En
efecto, son contrarias a la ley las siguientes actuaciones del monarca sin el Parlamento: la
creacin, modificacin y derogacin de leyes, la jurisdiccin regia, exaccin de impuestos en
favor de la Corona so pretexto de la prerrogativa real, reclutamiento de un ejrcito, no se
pueden poner multas excesivas, y otras similares. Por contra, los ciudadanos ven reconocido
el derecho a presentar peticiones al Rey, elecciones libres, libertad de expresin y los
protestantes tienen derecho a portar armas para su defensa. Adems, el Rey est obligado a
reunir peridicamente al Parlamento. Como se ve, estos antiguos derechos y libertades poco
tienen que ver con la teora de los derechos de Locke estn ms enraizados con las tradiciones
y derechos ingleses de origen medieval. Es ms, incluso una de las libertades ms estimadas
por Locke, la libertad religiosa, no es mencionada, ni entrar a formar parte de su catlogo de
derechos hasta el siglo XIX.
El modelo americano de positivacin de los derechos es un modelo en el que la
influencia iusnaturalista est bien presente. La obra de Pufendorf se proyecta un siglo despus
en las seis Declaraciones de derechos que aprobaron sendos Estados en 1776 -el Estado de
Massachusetts en 1780- tras la Declaracin de Independencia. Pero, lo que caracteriza a este
conjunto de textos sobre los derechos es la simbiosis entre las viejas tradiciones inglesas,
resultado de su traslado por parte de los primeros colonos, y las enseanzas iusnaturalistas.
Los textos de derechos humanos harn compatible esa idea de las libertades de los ingleses
con una influencia progresiva del iusnaturalismo racionalista, y con una identificacin de los
derechos como derechos naturales (Peces-Barba 1991, 129)29. Tal sntesis se plasma en la
Declaracin y en las Resoluciones del Primer Congreso Continental, otorgados el 14 de
octubre de 1774 por los habitantes de las Colonias inglesas de Norteamrica, en virtud de las
leyes inmutables de la naturaleza,.... En su art. 1, enuncia enfticamente los derechos que no
29

Tambin en Peces-Barba (1993), pp. 27-40.

se pueden disponer sin el consentimiento de su titular: la vida, la libertad y la propiedad. A

continuacin, siguen una serie de artculos en los que se insiste la supervivencia de los
derechos, libertades e inmunidades de los ingleses en Norteamrica y de los que son titulares
los colonos y sus descendientes. Citan, entre otros, el derecho a tener representacin en el
Parlamento y a ejercer las actividades especficas de ste rgano. Y terminan afirmando que
no es posible privarles (a los colonos) de tales derechos y libertades, cambiarlos ni reducirlos
por ningn poder sin su consentimiento, otorgado por sus representantes en las respectivas
asambleas legislativas provinciales.
Frente a este recordatorio, las declaraciones posteriores claramente apuesta por una
visin iusnaturalista de los derechos. La ms conocida, la Declaracin de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776, en su art. 1 declara que todos los hombres son,
por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de
los que, cuando se organizan en sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despojados ni
privados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los
medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.
Estos son los derechos que, como derechos naturales, resultan inviolables, inalienables e
inmutables. Hay que aadir, adems, la igualdad, la desaparicin de privilegios, la libertad
religiosa, el derecho de propiedad y la libertad de expresin y de prensa, y otras referencias a
la soberana popular, los procedimientos judiciales como garantas de derechos, la divisin de
poderes. Todos estos derechos y los principios bsicos para articular la estructura poltica
pueden ser instaurados en las colonias norteamericanas dada la ausencia de organizacin que
se produce con la independencia, lo que permite una creacin ex novo del poder poltico
aplicando as la racionalidad iusnaturalista.
Precisamente, la huella iusnaturalista -de Pufendorf, pero tambin de Locke y del resto
del pensamiento de la Ilustracin- y su positivacin en estos textos tendr su proyeccin en la
tarea de los revolucionarios franceses que mirarn atentamente la obra de sus antecesores. Con
todo, el modelo francs tiene personalidad propia que hace que su texto ms emblemtico, la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, la declaracin
de derechos por excelencia. A diferencia de las formulaciones inglesas y americanas, la
Declaracin representa la mxima expresin del racionalismo cartesiano que haba dominado
en la ciencia y en la filosofa durante todo el siglo y que, ahora, se plasma en el sistema poltico
y jurdico. De hecho, la obra poltica de la Asamblea Nacional y de la Constituyente es una
pura actuacin more geomtrico y supone un borrn y cuenta nueva con la tradicin poltica
de la monarqua francesa. Por esto, la comparacin entre las revoluciones americana y francesa
y las declaraciones de derechos, tan al uso en otras pocas, parece hoy ociosa, pues tanto las

causas y el desarrollo de ambas como sus objetivos eran bien distintos. Tal diversidad est
justificada en que, mientras los colonos ingleses en Amrica queran, al mismo tiempo,
independizarse y reconstruir el nuevo pas a la inglesa sin cortar, por tanto, el cordn umbilical
con las tradiciones de la metrpoli, por contra, los revolucionarios franceses eran eso,
revolucionarios que buscaban destruir un mundo y construir un nuevo bien distinto (Bobbio
1991, 158). Y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es el primer texto que
anuncia el alumbramiento de ese mundo nuevo. En efecto, desde su aprobacin el 26 de
agosto de 1789 por la Asamblea nacional francesa, la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano ha sido considerada un texto capital para entender el paso del Antiguo Rgimen
al Estado liberal de Derecho. Y no es exagerado decir que, a la vista de los acontecimientos
posteriores, supuso el acta de defuncin del Antiguo Rgimen y el amanecer de nueva forma
de organizacin poltica, ms racionalizada y ms burocratizada, siguiendo as las tesis de
Weber. Por eso, merece un apartado aparte.

2.2.2.- La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

2.2.2.1.- Los hechos de la Declaracin y su repercusin posterior.

La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es aprobada por la Asamblea

Nacional el da 26 de agosto de 1789 despus de varios das de acaloradas discusiones y
urgida por el da a da de una Revolucin que saba cmo haba empezado, pero ignoraba su
final30. La Declaracin es producto de un verano caliente que mezcla las ilusiones y el
entusiasmo renacidos tras el golpe revolucionario con las incertidumbres sobre su futuro. Los
acontecimientos se sucedan a gran velocidad mientras, sabedora de lo que pasaba, la
Asamblea discuta la urgencia de este texto, si deba o no aprobarse, hasta dnde deba
extenderse y cul deba ser su contenido. Despus de los hechos de julio, la Asamblea resolvi
entre los das 1 a 4 de agosto que se deba proceder a la aprobacin de una declaracin sobre
los derechos del hombre independiente de la Constitucin de los franceses que, luego, se
retrasara dos aos. El primer texto de la Revolucin deba consistir en un acto constitutivo
original por el que el pueblo francs tomaba conciencia de s y as no haba que esperar a la
elaboracin de una Constitucin que, sin duda, hubiera restado originalidad y haba retardado
30

Para todo lo que se refiere a la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano puede verse el
magnfico libro de S. Rial y otros, 1995, Los Derechos del Hombre (La Declaracin de 1789), trad. de R.

su aprobacin. Tras esta decisin, la Asamblea inicia los debates el da 12 de ese mes para
acelarar las discusiones el da 20 y concluir con su aprobacin el da 26, que pasa as a la
historia de la filosofa, del derecho y de la humanidad como un hito de primera magnitud31.
En la Asamblea Nacional, convergen un nutrido y variado conjunto de mentalidades y
personalidades no siempre coincidentes aunque parece que las tendencias filosficas ms
poderosas se nutren del iusnaturalismo moderno y de la teora de los derechos naturales de
Locke, por un lado, y, por otro, de las ideas sobre el contrato social y la voluntad general de
Rousseau. De hecho, la Declaracin tiene algo de contrato constructivo, real , de contrato
que inaugura una nueva sociedad. Pero estas corrientes filosficas no siempre coinciden en sus
postulados y los redactores tomarn de uno o de otro segn las conveniencias. No hay ms
que mirar las actas de las discusiones para contemplar el alboroto de citas y frases hechas. De
la primera tendencia, interesa que los derechos del hombre son derechos naturales y, como
tales, universales, inviolables e inmutables, no enajenables; de la primera, interesa su
universalidad. Del pensamiento de Rousseau tiene un notable xito su tesis sobre el contrato
social que opera como un instrumento de transformacin del hombre y de la sociedad32. Pero
tambin interesa su concepcin de la voluntad general y, sobre todo, cmo sta se manifiesta
en la ley de manera que -concluyen los redactores- no hay derechos sin que stos no sean
derechos jurdicos, es decir, que slo existen a travs del Estado y como expresin de la
voluntad general. Entonces, los derechos dejan de ser universales pues se requiere su
positivacin para que se les reconozca su validez. Estas tendencias se muestran en tensin
permanente en la Declaracin y son la raz de alguna de las crticas vertidas. Por supuesto, hay
otras referencias filosficas tambin presentes en las reuniones como Montesquieu, Hume,
Voltaire, Diderot, Beccaria.
Lo que parece cierto es que, entre los redactores, puede encontrarse una vaga
conviccin sobre la existencia de una ley natural, ya sea de procedencia teolgica o racional,
aunque el resto de posiciones sean muy diferentes entre s, y que esta referencia se plasmar en
el texto finalmente aprobado. Tambin, exista el convencimiento de la degradacin de la
sociedad y de los riesgos a que poda conducir un proceso revolucionario incontrolado y, por

Sierra, Santaf de Bogot, Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luis Carlos Galn. Puede verse
tambin el cap. Los derechos del hombre en 1789 en Peces-Barba (1993).
31
La Declaracin se inserta en el proceso revolucionario y, por ello, se convierte en una pieza importantsima
de la literatura jurdica y de la accin poltica. En este sentido, no se puede olvidar, como dice E. Daz, que la
Revolucin supuso el paso del Estado absoluto al Estado liberal, de una sociedad estamental o de castas a una
de clases y de una economa feudal a una economa capitalista. (E. Daz, Libertad -Igualdad en la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en E. Daz 1977, p. 70).
32
En el Prembulo, se recoge una frase de claras reminiscencias roussonianas, casi calco de su Discurso sobre
el origen y fundamento de la desigualdad...: Los representantes del pueblo francs, constituidos en Asamblea
Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre, son las nicas
causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos, ...

tanto, de los derechos que haba que recoger en la Declaracin: la libertad, la igualdad, la
seguridad, la propiedad y el derecho de resistencia.
La aprobacin de la Declaracin, como todo el proceso revolucionario, suscit vivas y
contradictorias opiniones. Dice Bobbio que Tocqueville, refirindose a esos meses de 1789,
los describe como el tiempo de entusiasmo juvenil, de arrogancia, de pasiones generosas y
sinceras, de las que, a pesar de cualquier error, los hombres guardaran eterna memoria, y que,
por mucho tiempo todava, turbar los sueos de aquellos a quienes los hombres quieren
dominar o corromper (Bobbio 1991, 132). Entusiasmo es tambin un trmino utilizado para
referirse a la Revolucin por Kant, de quien se sabe que esperaba ansioso las noticias
provenientes de Francia. Kant vea en el proceso revolucionario la plasmacin de su
concepcin sobre la autonoma individual en la vida de un pueblo. Francia representaba la
vitalidad de un pueblo que se revelaba para gozar de su autonoma, es decir, de su capacidad
para autolegislarse, para darse a s mismo una legislacin propia.
Entre quienes reaccionaron violentamente en contra, destaca E. Burke. Vase en el
siguiente texto de sus Reflexiones sobre la Revolucin francesa (1790) una muestra de su
opinin sobre la Asamblea nacional : La Asamblea, su rgano, representa entre ellos la farsa
de la deliberacin con tan poca decencia como libertad. Actan como cmicos de feria ante un
pblico turbulento; entre los gritos tumultuosos de un populacho heterogneo, compuesto de
hombres feroces y mujeres desvergonzadas que, al dictado de su insolente fantasa, los dirigen,
gobiernan, aplauden y censuran; y a veces se instalan y se sientan entre ellos, dominndolos
con una extraa mezcla de servil petulancia y orgullosa y presuntuosa autoridad. Como han
invertido el orden de todas las cosas, el populacho sustituye a la cmara. Esta Asamblea, que
arroja por la borda a los reyes y a los reinos, no tiene incluso los rasgos ni el aspecto de un
cuerpo legislativo serio nec color imperii, nec frons ulla senatus. Tiene un poder que se le ha
dado, como el del principio del mal, para trastornar y destruir, pero no tiene poder para
construir, a no ser mquinas dispuestas para posteriores subversiones y destrucciones. Existe
alguien que admire las asambleas nacionales representativas y se adhiera fervientemente a ellas,
que no se vuelva con horror y disgusto ante esta burla profana y ante la abominable perversin
de esta institucin venerable? (Burke 1989, 97).
Entre las polmicas sobre la Declaracin francesa de derechos que ms repercusin han
tenido, se encuentra la que surge a finales del siglo XIX cuando G. Jellinek, en contra de la
centenaria opinin generalizada, sostiene en 1896 la filiacin directa de la declaracin francesa
respecto a los textos similares de las colonias americanas y le responde E. Boutmy insistiendo
en la originalidad de las fuentes francesas. Hoy, esta polmica ha perdido buena parte de la

beligerancia que tuvo en otro momento, aunque no deja de haber alguno extremos
interesantes.
Jellinek defendi que los diputados franceses se inspiraron en las declaraciones
americanas, especialmente la Declaracin del buen pueblo de Virginia, y que no inventaron
ningn derecho del hombre nuevo, que no estuviera ya en esas declaraciones. En verdad,
mantener esta tesis no tiene por qu extraar a nadie porque, efectivamente, el influjo es
evidente, aunque no sea tan determinante como pretendi dicho jurista. Realmente, Jellinek
descubri frente a la opinin general el influjo ms que posible, probable; pero ni es tan
amplia como el profesor de Heidelberg pretenda ni permite ocultar diferencias que se explican
como consecuencia de dos tradiciones jurdicas distintas (Artola 1995, 24). En primer lugar,
no hay que olvidar que los principios y derechos de los textos americanos recogen ideas que
eran lugar comn en el ambiente intelectual de la Ilustracin y que haban sido elaboradas en la
Europa continental por Grocio y Pufendorf o Locke y esto haca que esos textos fuesen
fcilmente reconocibles y comprensibles por los redactores de la Declaracin francesa. Y, no
obstante, la labor de la Asamblea nacional es plenamente original. Bobbio seala que esta
originalidad es evidente, por lo menos, por dos razones: porque en la Declaracin francesa no
se menciona la felicidad como derecho natural y como objetivo de la sociedad y porque sta
es ms decididamente individualista que las americanas (Bobbio 1991, 135-136). Las dos
declaraciones encarnaran la ideologa liberal e individualista que en el siglo siguiente
construira el Estado liberal de Derecho. Pero, en las americanas se matizan los derechos del
hombre con referencias a la utilidad comn como forma de introducir una perspectiva ms
colectiva. Los derechos del hombre estn condicionados por el bienestar y futuro de la
sociedad. Esta condicin no parece en la Declaracin francesa que afirma nica y
exclusivamente los derechos de los individuos.
Respecto a los similitudes entre una y otra, no hay que perder de vista que los
constituyentes franceses -Mirabeau, Sieys- creen reconocer en los textos americanos ideas
formuladas durante los dos siglos anteriores y que eran patrimonio comn de cualquier
persona letrada. Creen reconocer las teoras del iusnaturalismo, a Rousseau y otros idelogos
de la reforma que estaban llevando a cabo. En todo caso, son conscientes del contextos y de
las limitaciones de la obra de los redactores americanos e intentan superar su ejemplo (M.
Thomann 1995, 83). Lo que est claro es que existe una unanimidad entre los constituyentes
en que los derechos naturales sean el eje en torno al cual gira todo el texto. No hay ms que
mirar el Prembulo -derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, se dice- y, sin
embargo, no est tan claro que sepan qu se quiere decir con este trmino. En las discusiones
pasan de soslayo por esta cuestin, se percibe una extraa obstinacin en evitar todo tipo de

discusin como si fuese abrir la caja de Pandora (Thomann 1995, 84). Al final, resolvieron
todas las dudas sobre su definicin y contenido en el art. 2 de la Declaracin concretando, a su
modo, los derechos naturales -libertad, propiedad, seguridad y derecho de resistencia de
opresin- con lo que perdieron as dicha condicin para convertirse en derechos positivos.
Paradojas de la Revolucin.

2.2.2.2.- Los derechos naturales segn la Declaracin de 1789.

Los dos primeros artculos de los 17 de los que consta la Declaracin son el eje en torno
al cual pivota todo el sistema de derechos del hombre. El art. 1 dice: Los hombres naces y
permanecen libres e iguales en derechos, en una clara referencia a las obras de dos autores
sobre las que se asienta la labor de los constituyentes: Locke y su descripcin del estado
natural como un estado de libertad e igualdad y Rousseau y su Contrato social que, como es
sabido, empieza con la frase El hombre ha nacido libre, y por doquiera est encadenado. El
art. 2 en cuya frase final se recogen los derechos naturales inalienables y sagrados del hombre,
e imprescriptibles: Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresin. El resto de los artculos son proyeccin de estos derechos y son, sin duda, de
primera magnitud. Se recoge el principio de la soberana popular (art. 3), se define la nocin
de libertad (art. 4), se especifica el papel de la ley como expresin de la voluntad general (art.
6), se recogen principios bsicos de derecho penal (art. 7, 8 y 9), se concreta la libertad en la
libertad de opinin, la libertad de expresin, libertad religiosa ( art. 10 y 11). Y en el ltimo se
reconoce y define el derecho de propiedad.
a.- Los hombres nacen... Esta primera frase evidencia la concepcin individualista que
fundamenta los derechos del hombre de la Declaracin de 1789. En efecto, en la historia de las
ideas, esta declaracin figura como el exponente ms preclaro de la filosofa individualista que
el siglo siguiente materializar polticamente. Precisamente, una de las crticas ms certeras
contra la Declaracin de 1789, disparada desde las trincheras de la reaccin y el
conservadurismo, reside en la denuncia de la excesiva abstraccin que derivaba, entre otras
cosas, de esa referencia a una visin del hombre no definida ni perfilada. De Maistre, en una
frase de mucho xito, ya manifest que vea a ingleses, franceses, alemanes y, gracias a
Montesquieau, saba que existan persas, pero al hombre, al hombre como especie no lo haba
visto nunca33.

33

Citado por Bobbio (1991), p. 143.

Pero, no hay que pensar que los constituyentes eran tan ignorantes ni obtusos como para
no percatarse de las diferentes realidades del ser humano. El siglo XVIII es, en realidad, el
siglo del descubrimiento del hombre en toda su variedad: como animal, como ser poltico,
como ser racional y espiritual, como mquina..., y los redactores de la Declaracin, por lo
menos, los ms instruidos estaban al cabo de todas estas enseanzas34. Y, en efecto, los
hombres de la Asamblea conocen las ideas dominantes en las nuevas visiones antropolgicas
profesadas por autores como Locke, Voltaire, Diderot, Helvetius, Rousseau, etc. y puede
decirse que constituyen la fuente ideolgica de la que se alimenta el concepto de hombre de
la Declaracin. Y esta afirmacin vale tanto para indicar su conocimiento acerca de las
visiones racionalistas imperantes unas dcadas antes como para sealar su dominio de las
concepciones que mostraban otra imagen del hombre ms irracional, especialmente las
sensualistas y mecanicistas, que se prodigarn desde 1750 en adelante. La primera, que va
tomar cuerpo en la filosofa de un Hume o de un Rousseau, potencia los sentimientos, los
afectos, la pasin, la simpata y otros fenmenos similares de la voluntad frente a la razn; la
segunda, presente en la obra de un Helvetius o un DHolbach, que no ve en el hombre sino los
aspectos ms materiales y su funcionamiento se identifica con el funcionamiento de una
mquina. Un Mirabeau o un Sieys no son ajenos a estas corrientes y en los debates de la
Declaracin se nota estas diversas facetas. Otra cosa es que, en aras del acuerdo final, no se
especifique en el texto concreto esa pluralidad. Porque tampoco tendra demasiado sentido.
La crtica marxista tambin esgrimi el argumento de la visin individualista, aunque, en
vez de acusarla de abstracta, ms bien, viene a reproducir una perspectiva bien concreta e
histricamente fundada. Se trata no de la defensa del hombre en general, sino la del hombre
perteneciente a una casta pletrica, la del burgus que luchaba contra la sociedad anterior y los
privilegios de clase que encarnaban. El hombre del que hablaba la Declaracin era en realidad
el burgus (Bobbio 1991, 145). Y los derechos de la Declaracin son los derechos del
burgus y slo del burgus. Pero esto, no desmerece en absoluto la labor revolucionaria
realizada por la Asamblea. Que el ahistoricismo racionalista de la Declaracin defina como
derechos naturales o como derechos del hombre, lo que en realidad son derechos de la
burguesa en modo alguno hace perder a la Declaracin del 89 su claro sentido progresivo y
revolucionario (E. Daz 1977, 75).
Ciertamente, los derechos recogidos en la Declaracin estructuran una sociedad cuyo
puntal es el individuo y a partir de esta concepcin se construye sus relaciones con el Estado.
Es lo que estaba en el ambiente de la poca. Es el individuo aislado el que forma parte del
estado de naturaleza y goza de su situacin de libertad e igualdad. Y es el individuo el que
34

Sobre esto puede verse al artculo de X. Martin, Sobre el hombre en la Declaracin de los Derechos, en S.

pacta con otros individuos a travs de la frmula de un contrato social la creacin de la

sociedad. El individualmente realiza el pacto de unin con los dems y el pacto de sujecin al
poder poltico, las dos caras de ese contrato. Incluso, la imagen del Estado -no hay ms que
observar el cuadro de la portada del Leviatn de Hobbes para comprobarlo- no es sino una
composicin donde se agrupan los individuos como tomos que integran el ente superior, el
Estado, un ente artificial y creado, por tanto. Esta es, sin duda, la ideologa que rezuma toda la
Declaracin y no hay que extraarse de ello, pues son las ideas de la poca y, precisamente,
por ello, puede decirse que este texto inaugura una nueva etapa de la humanidad en la que se
da un vuelco al concepto de Estado.
b.- Los hombre nacen y permanecen libres e iguales. Esta afirmacin del art. 1 de la
Declaracin resume toda la filosofa poltica del siglo XVIII. Especialmente, la doble visin
del hombre ubicado en un estado natural y en un estado social. Si en el estado natural, al estilo
lockeano, se vive una situacin de libertad e igualdad natural no obstaculizada, lo mismo debe
suceder en el estado social. No slo los hombre nacen en el estado natural libres e iguales
sino que, adems, la Declaracin prescribe que permanecen libres e iguales aun en oposicin
de las situaciones sociales y econmicas de cada individuo. Permanece libres e iguales pese y
en contra de cualquier acto de voluntad de los hombres. De nuevo, se observan las
reminiscencias de Rousseau: tanto del Discurso sobre el origen y fundamentos de la
desigualdad en el que describe cmo se ha esclavizado a los seres humanos como de El
Contrato social en el que afirma que pro doquier el hombre est esclavizado. Frente a todo
esto, siempre el hombre permanecer libre e igual a los dems.
De los derechos naturales enunciados en el art. 2, slo la libertad es definida en el resto
del texto. En efecto, el art. 4 dice La libertad consiste en poder hacer lo que no daa a otro;
as el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que
aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos lmites
no pueden ser determinados ms que por la Ley. Con ello, define la libertad como el poder de
actuar siempre que no se perjudique a los dems. Es sta una definicin que difiere de otras al
uso en esa poca que insistan en que la libertad consiste en hacer lo que las leyes permiten.
Por otra parte no es una libertad ilimitada o absoluta, sino que debe respetar los lmites
marcados por la ley. Esta tesis es consecuencia de la influencia de la teora de la voluntad
general de Rousseau y de la concepcin que ve a la ley como expresin de la voluntad general.
El art. 6 de la Declaracin lo dice expresamente: La ley es la expresin de la voluntad
general. La inspiracin pactista de los idelogos de la Revolucin se concreta en esta
asimilacin entre libertad-ley-voluntad general. La ley como expresin de la voluntad general

Rial y otros, (1995), pp. 121-130.

que ha creado la sociedad y fundamenta el Estado es el instrumento que encauza el ejercicio de

la libertad y la limita cuando puede producir algn dao a otros.
La Declaracin tambin enuncia, junto a esta definicin de la libertad genrica, otros
tipos de libertades particulares (E. Daz 1977, 83 y ss): 1.- La libertad personal que, a la vista
de los arts. 7, 8 y 9, se identifica con la seguridad jurdica, estableciendo lmites a la actuacin
del Estado y que pretende evitar las arbitrariedades existentes en el Antiguo Rgimen. As, el
art. 7 y 8 reconocen el principio de legalidad en el derecho penal y la exclusin de la
arbitrariedad, y el 9 el principio de presuncin de inocencia de un individuo hasta que se dicte
condena. 2.- Libertad religiosa y libertad de pensamiento, recogido en el art. 10. 3.- Libertad
de expresin y de libre comunicacin de pensamiento y opiniones, en el art. 11. 4.- Y, un tipo
de libertad que hoy resultara demasiado chocante, la libertad de aceptacin de los tributos, en
el art. 14. En todos estos casos, la concepcin de la libertad est condicionada por la filosofa
individualista. Es el individuo el que aparece como titular de estos derechos, lo que se
incardina en el contexto y en la posterior evolucin de la teora de los derechos. Se busca
combinar las mximas posibilidades de accin del individuo con los menores riesgos para la
libertad de los dems.
Respecto al principio de igualdad, como se sabe, los redactores de la Declaracin tenan
en mente una concepcin formal de la misma que traspasaba el umbral de la igualdad jurdica o
igualdad ante la ley. El art. dice claramente que los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Un genuina concepcin del concepto de igualdad, ms material y ms
igualitaria, hubiera supuesto ciertamente un acto revolucionario que los constituyentes no
estaban dispuestos a realizar, a parte que las corrientes igualitaristas apenas tuvieron eco en
ese momento revolucionario. Esta referencia a la igualdad en los derechos y la regulacin
sobre la propiedad son una clara prueba de la concepcin formal que dominaba en la
Asamblea. La lucha por una igualdad real es ya otra tarea histrica que tocar al proletariado
durante el siglo siguiente.
En la Declaracin, la idea de igualdad se plasmar en las siguientes manifestaciones (E.
Daz 1977, 85): 1.- Igualdad de derechos, tal y como viene expresado en el art. 1. y que se
manifiesta en que las desigualdades estarn justificadas cuando deriven de la utilidad comn.
Con esta concepcin, se instaura, en realidad, la tesis de un Derecho igual para individuos
desiguales por cuanto esa utilidad vendr determinada por la propiedad y el mercado que, en
definitiva, justifica las desigualdades sociales. 2.- Igualdad en la participacin poltica,
prescrita en el art. 6 que dice: La ley es la expresin de la voluntad general. Todos los
ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente, o a travs de sus representantes, en
su formacin. Como es sabido, no obstante, el sistema de participacin fue, luego,

restringido, pese a la afirmacin anterior, y slo podrn participar quienes paguen impuestos.
Se instaura un sufragio censatario, muy contestado por las tendencias ms democrticas del
siglo siguiente. 3.- Igualdad ante la ley, cuando el mismo artculo 6 dice que la ley debe ser la
misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Con ser una igualdad formal
la que aqu se establece, no hay que perder de vista el cambio radical que supone y que
diferencia, de hecho y de derecho, al nuevo poder poltico de al Antiguo Rgimen. Frente a los
privilegios y arbitrariedades de ste, la Revolucin muestra su actitud decidida en favor del
imperio de la ley, aunque sta sea todava entendida como la ley de una sola clase. 4.Igualdad de oportunidades para ocupar cargos pblicos. Aparece en la ltima coletilla de ese
art. 6: Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos (de la ley), son igualmente admisibles a
todas las dignidades, puestos y empleos pblicos, segn su capacidad, y sin otra distincin que
la de sus mritos y capacidad. Slo faltaba que tambin se implementara la igualdad en la
formacin y educacin para que la igualdad de oportunidades fuese real. 5.- Igualdad fiscal. En
el art. 13 se dice: Para el mantenimiento de la fuerza pblica y para los gastos de la
administracin es indispensable una contribucin comn, que debe ser repartida por igual entre
todos los ciudadanos en razn de sus posibilidades. Proporcionalidad, en suma, en la
distribucin de las cargas.
c.- El derecho natural a la propiedad. El ltimo artculo de la Declaracin consagra al
derecho de propiedad como un derecho inviolable y sagrado, mientras que el segundo la
considera un derecho natural e imprescriptible, recogiendo as una larga tradicin que se
remonta en el tiempo y que tiene sus antecedentes ms cercanos en el iusnaturalismo moderno
y, especialmente, en Locke para quien, inspirado en la tica protestante, la propiedad derivaba
del trabajo individual, del esfuerzo realizado por cada uno para transformar y producir bienes.
Esta ser una teora que, por las fechas de la Revolucin, criticar Kant al sealar otras formas
de adquisicin y disfrute de la propiedad. No obstante, esa defensa encendida de la propiedad
le vali a la Declaracin el ttulo de burguesa al entronizar esta pieza clave en la mentalidad de
esta clase ascendente. En efecto, la propiedad aparece siempre como fundamento del orden
social burgus (E. Daz 1977, 87). Porque, finalmente, el orden instaurado acaba por
reconducir los principios bsicos de libertad e igualdad al reconocimiento de la propiedad
como derecho natural de forma que el hombre libre e igual ser aqul que sea propietario:
podr gozar de libertad en igualdad de condiciones que los dems, podr participar en las
decisiones polticas, ostentar cargos pblicos, y un largo etctera. Los dems quedarn
excluidos. Adems, de esta forma, se sientan las bases del nuevo rgimen econmico, todava
incipiente, y que empezaba a desarrollarse: el capitalismo. En definitiva, la concepcin de la
propiedad atraviesa toda las afirmaciones de la Declaracin al condicionar el nuevo orden

emergente, un orden burgus y capitalista con una organizacin poltica que ser el Estado
liberal de Derecho. El siglo siguiente ver la lucha por introducir limitaciones a este orden y a
la propiedad y por establecer una sociedad y una Estado ms democrtico.
d.- El derecho de resistencia a la opresin. Quiz debido a las circunstancias de la
Revolucin, se debe el hecho de que la mayora de los proyectos que fueron depositados en el
registro de la Asamblea Nacional contemplen el derecho de resistencia a la opresin. El art. de
la Declaracin es sumamente ilustrativo del estado de nimo de los redactores: el derecho de
resistencia a la opresin aparece como un derecho natural e imprescriptible del hombre.
Tamaa afirmacin rara vez volver a ser repetida con tanta nitidez y el derecho de resistencia
discurrir por los vericuetos de la historia y de la literatura jurdica hasta que languidezca y
hoy est totalmente olvidado. Por ejemplo, la Constitucin de 1791, la que le sigue en el
proceso revolucionario, no lo recoger probablemente porque los constituyentes fueron
conscientes de la amplitud de este derecho y, finalmente, se identificar el derecho de
resistencia con el Rgimen del Terror por lo que, ante tal estigma, la doctrina francesa sobre
las libertades pblicas pronto lo abandonar.
Es un derecho inspirado en la teora de Locke de que cabe la resistencia a la autoridad
cuando sta incumple el inicial pacto social y se convierte en un poder tirnico. Y los
redactores de la Declaracin tenan en la mente la frase de Locke segn la cual cuando la
autoridad emplee la fuerza y la violencia sin permiso de la ley se pone en estado de guerra
contra quienes la emplea de manera que quedan automticamente rotos todos los vnculos
creados con el contrato social y es posible la defensa y la resistencia de los ciudadanos contra
el agresor. Se trata de recobrar la libertad originaria violada. Por tanto, es un derecho de
segundo orden que opera cuando los derechos principales -libertad, seguridad, propiedad- han
sido contravenidos por la autoridad. Y los redactores eran conscientes de las consecuencias
prcticas que podran derivarse de esta teora. En un anlisis de los textos de la Revolucin,
Benot-Rohmer y Wachsmann afirman que Es pues claro, por una parte, que los
constituyentes deseaban prevenirse contra los riesgos de anarqua que implica el derecho de
resistencia, y por otra, que buscaban proclamar este derecho, no obstante los riesgos sobre los
cuales se haba llamado su atencin debidamente. Es que para ellos se trataba de una garanta
indispensable de esta majestad de las leyes que deseaban plantar en el corazn del nuevo
sistema poltico: el derecho de resistencia como una sancin de las ilegalidades que pudiera
cometer la autoridad poltica (F. Benot-Rohmer y P. Wachsmann 1995, 135). Todava tenan
en su mente los hechos prerrevolucionarios y, sobre todo, el 14 de julio. El derecho de
resistencia no es sino la justificacin pstuma de la lucha contra el Antiguo Rgimen
(Bobbio 1991, 142).

2.3.- La negacin de los derechos.

Como hemos ido viendo, al tiempo que los derechos eran objeto de las primeras
formulaciones doctrinales y se lograba su plasmacin en declaraciones, surgieron tambin
voces discordantes que pusieron en tela de juicio el edificio terico construdo por el
pensamiento iusnaturalista. Hemos visto cmo una autor de la personalidad de Burke se
mofaba de las labores realizadas por la Asamblea Nacional francesa, pero no fue el nico que
dirig sus bateras contra unos artefactos que estaban alterando la faz de la sociedad
ilustrada. En la misma poca, cabe citar ya la crtica de Hume o la irona de un Bentham. En el
mismo momento en que los derechos encontraban su mayor realizacin se cre tambin un
ambiente contrario a los mismos no slo proveniente de autores como los citados, sino
tambin de las nuevas corrientes culturales emergentes entre las que cabe citar al
romanticismo. Finalmente, estas primeras formulaciones de los derechos tendrn en Hegel y en
Marx sus ms contumaces crticos.

2.3.1.- De Hume a Bentham.

La postura crtica de Hume en relacin con los derechos se dirige no tanto contra estos
expresamente como a los tpicos que sustentaban la teora de alguno de sus representantes
ms significativos, especialmente Locke. La demoledora crtica humeana se dirige, sobre todo,
en dos direcciones: el rechazo de la impronta racionalista vigente en los primeros autores y su
negativa a aceptar la existencia histrica de un contrato social fundante de la sociedad. El
racionalismo y el contractualismo son dos fundamentos del enfoque de un Grocio o de Locke
y ambos son objeto del empeo humeano por construir una ciencia del hombre desde una base
empirista. Para la concepcin del saber de este autor, las cuestiones del conocimiento, morales,
sociales y polticas componen un todo unitario35. Por ello, su postura sobre la sociedad y el
derecho remite, sin duda, a su claro escepticismo epistemolgico evidente en su primera obra
A Treatise of Human Nature. Es de sobras conocido su minucioso anlisis de los procesos
mentales que le lleva a establecer algo inusitado para la poca como son los lmites del
conocimiento y la razn humana: el conocimiento humano se cie exclusivamente a las
impresiones que entran en su mente. Este, as como la razn -las ideas-, son desarrollo y
derivacin de esas primeras impresiones relacionadas entre s para componer nuestros

conceptos, nuestro pensamiento y nuestros procesos de razonamiento. Las mismas acciones

humanas no estn impulsadas por la razn, sino que son resultado de complejos mecanismos
mentales que configuran nuestra voluntad y nuestras decisiones y que son movidos por las
pasiones. La razn es, y slo debe ser, esclava de las pasiones, y no puede pretender otro
oficio que el de servirlas y obedecerlas (Hume 1992, 415).
Con esta tesis antirracionalista, difcilmente tiene cabida una tesis favorable a los
derechos. Mxime cuando, como afirma el autor a continuacin de esa conocida frase, no debe
extraarnos que prefiramos la destruccin del mundo entero a sufrir el dolor de un rasguo en
el dedo. Parece toda una provocacin a los bienintencionados racionalistas. Pero, an ms: ni
la moral, ni nuestros juicios morales consisten en la conformidad de nuestros cdigos con la
razn, ni en la eterna adecuacin o inadecuacin con unos principios inmutables e idnticos
para todo ser racional (Hume 1992, 456 y ss.). La moral deriva de un sentimiento genuino que
nos hace aprobar las acciones que nos agradan y desaprobar las que nos hacen dao. Y no
puede ser de otra manera pues la moral es, a la postre, una cuestin de hecho y negar esto
sera caer en la falacia naturalista que el

mismo Hume achaca a las teoras morales

racionalistas. Ante la uniformidad, universalidad y racionalidad de la teora moral de su poca,

Hume abandera la diversidad y un cierto relativismo, y el reconocimiento de la existencia de
costumbres dispares en cada parte del planeta y en cada sociedad. Abandera un sensualismo
que anticipa la llegada del romanticismo y que casa bastante mal con el racionalismo de las
teoras sobre los derechos.
Tambin es un fino crtico de las concepciones polticas basadas en el estado de
naturaleza que sustentan la autoridad en un contrato social. Citando expresamente la conocida
frase de Locke sobre el hombre libre e igual en el estado de naturaleza califica a ste de
conclusin errnea, mera ficcin y vana fbula. Como el contrato social que no ha
existido nunca por mucho que los filsofos y polticos se empeen en defender lo contrario
como fundamento de una nueva sociedad. Lo que prima en la naturaleza humana no es un
estatus de igualdad o libertad, ni la razn ni la libre emisin de un consentimiento que
establezca el gobierno y la sociedad. Lo que prima es el egosmo. Ahora bien, un egosmo
inteligente, no hobbesiano que le hace ver y comprender a cada individuo la utilidad de las
convenciones, de crear instituciones artificiales y de establecer unas reglas de justicia. Un
egosmo inteligente, por tanto, es lo que caracteriza a la naturaleza humana y no una supuesta
racionalidad ni la existencia de derechos naturales innatos. Una concreta pasin que conduce
inteligentemente a la razn por la senda de la utilidad y de las ventajas de la cooperacin
social. Y no hay nada previo ni innato como tampoco existen en la mente ideas previas a la
35

Sigo en estas explicaciones la visin del pensamiento de Hume expuesta en Martnez de Pisn (1992a y

recepcin de las imrpesiones o de las percepciones sensoriales. He aqu la autntica revolucin

epistemolgica y conceptual que Hume realiza contra Locke. Y en la concepcin de la
sociedad, especialmente, al considerar que no es necesaria la formulacin de una promesa:
Cuando dos hombres impulsan un bote a fuerza de remos lo hacen en virtud de un acuerdo o
convencin, a pesar de que nunca se hayan prometido nada mutuamente (Hume 1992, 490).
En una lnea muy parecida, se manifest Burke en contra del raconalismo y de los
derechos naturales y en defensa de la tradicin y de la experiencia histrica. Junta a sus
afirmaciones sobre las grotescas actuaciones de la Asamblea Nacional francesa, se encuentran
en su obra referencias claras a su visin sobre los derechos del hombre a la luz de los
acontecimientos que estaban sucediendo en Francia de los que reciba pronta noticia. En
realidad, Burke no rechaza la existencia de derechos del hombre, sino que se opone a la visin
abstracta y racionalista defendida por los revolucionarios franceses en favor de un enfoque
ligado a la existencia real de la sociedad y no a hipotticos estados de naturaleza. Veamos
varios ejemplos de su opinin: Si estoy lejos de negarlos en teora, todava est ms lejos de
mi pensamiento la idea de rehusar en la prctica -si estuviera en mi poder otorgar o rehusarlos verdaderos derechos del hombre. Al negar la falsa peticin de derechos no intento
perjudicar los verdaderos, y stos son los que sus pretendidos derechos destruiran totalmente.
Si la sociedad civil est constituida para provecho del hombre, todas las ventajas para las
cuales se cre aqulla constituyen los derechos de ste... En esta corporacin todos los
hombres tienen los mismos derechos; pero no a cosas iguales. El gobierno no se constituye
basndose en los derechos naturales.... Estos derechos metafsicos, que penetran en la vida
comn como rayos de luz en un medio denso, son reflejados directamente por las leyes de la
naturaleza. En realidad, en la burda y complicada masa de pasiones e intereses humanos, los
derechos primitivos de los hombres sufren una variedad tal de refracciones y reflexiones, que
parece absurdo hablar de ellas como si siguieran simplemente su direccin originaria.... Los
pretendidos derechos de esos tericos son todos extremados y, en relacin con su verdad
metafsica, moral y polticamente falsos... Los derechos del hombre en los gobiernos
constituyen sus ventajas... (Burke 1989, 88 y ss.).
Tambin el pensamiento de J. Bentham es paradigmtico de los cambios acaecidos en la
teora y prctica inglesa desde los tiempos de Locke. Bentham, filsofo, moralista, poltico y
reformador, fue tambin un crtico mordaz de la teora de los derechos naturales y del contrato
social. Esta ya apareci en su juvenil Fragmentos sobre el Gobierno, en la que, frente a
Blackstone, esgrime los argumentos que, otrora, hicieran famoso a Hume por su rechazo de la
hiptesis del estado de naturaleza y de la supuesta firma de un contrato social. Por supuesto,

1992b).

esta visin se enmarca en el contexto de su ardorosa defensa del utilitarismo como teora
moral y poltica. Una explicacin del mismo excede de los lmites de este trabajo, lo que no es
bice para transcribir alguna de sus opiniones sobre los derechos naturales. En puridad, estas
van encaminadas a demostrar que no hay derechos sin gobierno, que no hay derechos antes de
la aparicin del gobierno y que ste puede modificar o derogar los derechos creados al no ser
otra cosa que derechos legales. Se pregunta, entonces, qu son esos hipotticos derechos
naturales e imprescriptibles. Que no existen cosas tales como derechos naturales o anteriores
a la institucin de gobierno como tampoco derechos naturales en contradiccin con los legales;
que la expresin es meramente figurada; que cuando se pretenden ejercer estos derechos, en el
momento en que se intenta darles un sentido literal, inducen a error, a esa clase de error que
desemboca en el disparate, en el disparate extremo. Lo que no existe no puede ser destruido,
nada necesita que los preserve de la destruccin. Los derechos naturales

son simples

absurdidades y los derechos naturales e imprescriptibles, absurdidades retricas, absurdidades

de alto coturno. Pero esa absurdidad retrica desemboca en la ya conocida absurdidad nociva,
porque a rengln seguido se hace una lista de estos supuestos derechos naturales expresados
como el de derechos legales se tratase, y si no hay ninguno de ellos del que, segn parece, el
gobierno pueda abrogar la ms pequea partculo. En medio de esta confusin, una cosa
aparece muy clara: ignoran de lo que hablan al llamarlos derechos naturales y pese a ello los
haran imprescriptibles, resistentes al imperio de la ley y plagados de ocasiones para incitar a
los miembros de la comunidad a que se levanten y se resistan a las leyes. Qu objeto tena
declarar la existencia de derechos imprescriptibles sin especificarlos de modo que pudiesen ser
reconocidos?36.

2.3.2.- Hegel y Marx.

Finales del siglo XVIII y principios del XIX constituye una caldo de cultivo idneo para
el rechazo de muchos de los principios e ideas tpicos de la Ilustracin. En principio, ser el
romanticismo el que tomar el testigo de esta crtica, especialmente del racionalismo, del
individualismo y del universalismo ilustrado. El romanticismo, por el contrario, se obsesiona
por el sensualismo en lugar del racionalismo, por la inmersin del individuo en colectividades
ms amplias, en el pueblo, que, a su vez, adquieren frescura y vitalidad, por los particular. As
es que hacen suyas posturas irracionales, el espritu del pueblo y de la tradicin, el papel de la
36

Tomado del libro de An, M J. y otros, 1996, Derechos humanos. Textos y casos prcticos, Valencial,
Tirant lo Blanch, que, a su vez, lo transcribe de J. Bentham, 1991, Anarchical Fallacies, trad. de. de M. J.
Colomer, Barcelona, Pennsula.

historia y la defensa de las nuevas nacionalidades. El romntico, aun siendo l a su manera un

individualista, se ubica en las antpodas del pensamiento ilustrado y prepara nuevas crticas a
las teoras de los derechos naturales.
Primero ser G. W. F. von Hegel, realmente quien firmar el acta de defuncin del
iusnaturalismo racionalista. Hegel, de hecho, pretende reconstruir la filosofa racionalista, pero
desde presupuestos y con objetivos bien distintos a los autores del XVIII. En este empeo, la
filosofa hegeliana supone una sntesis dialctica de las tendencias contrarias que eran
evidentes en el pensamiento de la Ilustracin y que haba desarrollado el romanticismo en la
que ambos extremos quedan subsumidos en el desenvolvimiento e interrelacin que se produce
entre la Historia, el absoluto, la razn y el Estado. Finalmente, los principios bsicos de la
teora poltica de la Ilustracin -individualismo, racionalismo, contractualismo, derechos
naturales, etc.- quedan integrados en el proceso dialctico de desenvolvimiento del Estado real
y racional, son un elemento ms de este desarrollo que concluye en la deificacin del Estado
absoluto. Quedan enguyidos en algo superior que los implica y, en suma, cobran otro sentido
bien diferente al inicialmente propuesto. Precisamente, en este proceso, la historia reciente es
reinterpretada para justificar ese nuevo sentido.
Por de pronto, la Edad Moderna, a travs del desenvolvimiento dialctico producido por
acontecimientos tan relevantes como la Reforma, la Ilustracin y la Revolucin francesa, se
convierte ya en la va de desarrollo de los estadios ms elevados de la cultura y ciencia de la
humanidad: entramos, por consiguiente, en el estadio del espritu que se sabe libre, queriendo
lo verdadero, eterno y universal en s y por s (Hegel 1980, 657). Que el propio Hegel
identifica con el perodo de plenitud del mundo germnico. Finalmente, la conjuncin de
historia, razn y Estado gesta un espritu superior a todos, el espritu germnico! Y en este
proceso, la Reforma de Lutero representa la manifestacin de un concepto de libertad
subjetiva, ntima, representacin de la subjetividad superadora de cualquier visin natural del
hombre. Este es el contenido esencial de la Reforma: el hombre se halla determinado por s
mismo a ser libre, explica Hegel (661). Ms todava: La evolucin y el progreso del espritu,
desde la Reforma, consiste en esto: que el espritu ahora, por la conciliacin entre el hombre y
Dios, tiene conciencia de su libertad, en la certeza de que el proceso objetivo es la misma
esencia divina y, por tanto, comprende tambin el proceso y lo recorre en las subsiguientes
transformaciones de lo temporal... Lo divino deja de ser la representacin fija de un ms all.
Se descubre que lo tico y lo justo, en el Estado, son tambin algo divino, mandato de Dios, y
que no hay nada ms alto ni ms santo por su contenido (665). La Ilustracin constituye una
nueva fase en la evolucin del espritu, fase en que el hombre encuentra el verdadero
contenido en s mismo instaurando el principio de la soberana de la razn (684). Y la

Ilustracin se inici en Francia y pas y se desarroll en Alemania. Y la Revolucin francesa de paso, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano-, en la que el pensamiento
se subleva contra el estado existente en aras de la libertad de la voluntad, es ms bien una
anomala histrica en la que se manifiesta el fin poltico de la sociedad, es decir, el Estado. Es
una anomala que no se produce en Alemania ni en los estados protestantes porque aha
reinaba ya la libertad (690 y ss.).
La Filosofa del Derecho de Hegel representa el ejemplo ms claro de superacin de los
principios e ideas de la Ilustracin y del derecho natural. Y su nueva concepcin del Derecho
ir dirigida contra la tendencia a la abstraccin y contra la ahistoricidad dominante en las
teoras del derecho natural. Frente a ello, el estudio del Derecho real, del Derecho del Estado,
el Derecho positivo, enmarcado en la misma historia y devenir que produce el Estado absoluto
y racional. En este marco, debe entenderse su conocida tesis: Lo que es racional es real, y lo
que es real es racional (Hegel 1988, 51). Es de sobra conocido cmo estos presupuestos
repercuten en su concepto de derecho y en su visin del hombre como sujeto libre y cmo,
todo ello enmarcado en un proceso de desenvolvimiento, deviene desde el derecho absoluto, la
moralidad y la eticidad, desde la familia, la sociedad civil hasta llegar al Estado en una
evolucin que ya nada tiene que ver con las posiciones contractualistas, ni con el
individualismo, ni con la creencia en un estado de naturaleza.
K. Marx, retomando la leccin histrica y realista de Hegel, ser un contradictor pertinaz
de la sociedad burguesa y de los derechos naturales que la sustentan. En verdad, desvelar la
opinin marxiana acerca de los derechos humanos ha preocupado a ms de un autor interesado
por su pensamiento y, ciertamente, una conclusin parece aunar las mayores simpatas37: que el
rechazo a los derechos humanos es evidente en la misma obra de Marx y que son bastantes los
textos en los que retiera su opinin crtica, especialmente, La cuestin juda, La sagrada
familia o los Manuscritos econmico-filosficos, aunque, en realidad, casi todos sus ensayos
aluden directa o indirectamente al tema tratado. La crtica marxiana a los derechos humanos
hay que entenderla desde su particular lectura de la concepcin hegeliana del Estado como
encarnacin de lo absoluto, de la Idea, de la razn. Marx lo que busca es desenmascararlo,
desvelar la racionalidad sobre la que se construye dicha visin hegeliana: esto es, la que
subyace a la ideologa burguesa. Y, en este empeo, mostrar la funcin de los derechos
humano en el sustento de la sociedad burguesa cobra una especial relevancia. Los derechos
humanos son derechos al servicio de la burguesa en su afn por construir una sociedad a su
imagen y semejanza en la que los no propietarios quedan relegados a una clse inferior. La
igualdad, la libertad, la propiedad son siempre una igualdad, una libertad y una propiedad

burguesa. Junto al carcter instrumental de los derechos, la crtica marxiana denunciar

tambin su carcter abstracto, universal y formal: la realidad econmica y social no importa. El
orden burgus reconoce formal y universalmente los derechos pero no se preocupa de la
situacin real de las personas, de las diferencias de posicin, de los problemas de
materializacin.
Las opiniones marxianas ms radicales sobre los derechos humanos se encuentran en La
cuestin juda, del que entresaco alguna de sus frases ms emblemticas: Los droits de
lhomme, los derechos del hombre, en cuanto tales, se distinguen as de los droits du citoyen,
de los derechos del ciudadano. Quin es el homme distinto del citoyen ? Ni ms ni menos
que el miembro de la sociedad burguesa. Por qu al miembro de la sociedad burguesa se le
llama hombre, simplemente hombre, y por qu sus derechos se llaman derechos del hombre ?
Cmo se explica esto? Podemos explicarlo remitindonos a las relaciones entre el Estado
poltico y la sociedad burguesa, a la ausencia o a la falta de la emancipacin poltica. En primer
lugar constatamos el hecho de que los llamados derechos del hombre, los droits de lhomme
en cuanto distintos de los droits du citoyen, no son sino los derechos del miembro de la
sociedad burguesa, es decir, del hombre egoista, del hombre separado del hombre y de la
comunidad... (E)l derecho humano de la libertad no est basado en la unin del hombre con el
hombre, sino, por el contrario, en la separacin del hombre con respecto al hombre. Es el
derecho a esta disociacin, el derecho del individuo delimitado, a s mismo... La aplicacin
prctica del derecho humano de la libertad es el ejercicio humano de la propiedad privada...
Ninguno de los llamados derechos humanos trasciende, por lo tanto, el hombre egosta, el
hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir, el individuo replegado en s mismo,
en su inters privado y en su arbitrariedad privada y disociado de la comunidad. Muy lejos de
concebir al hombre como ser genrico, estos derechos hacen aparecer, por el contrario, la vida
genrica misma, la sociedad, como un marco externo a los individuos, como un limitacin de
su independencia originaria. El nico nexo que los mantiene en cohesin es la necesidad
natural, la necesidad y el inters privado, la conservacin de su propiedad y de su persona
egosta (Marx 1970, 242-245).

37

En la literatura espaola, M. Atienza, 1982, Marx y los derechos humanos, Madrid, Mezquita, y C. Eymar,
1987, Karl Marx, crtico de los derechos humanos, Madrid, Tecnos.

Captulo 3

Sobre el fundamento de los derechos

3.1.- Sobre la fundamentacin de los derechos.

3.1.1.- Cuestiones previas.

Todava hoy tienen un amplio eco unas palabras pronunciadas en 1964 por Bobbio, que
en este tema como en otros relativos a los derechos es una referencia ineludible, en las cuales
manifestaba su opinin de que el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es
hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos38. Dicha opinin estaba fundada, por
un lado, en el fracaso de los intentos por lograr un fundamento absoluto de los derechos al
hombre y, por otro, en el evidente consenso materializado en la comunidad internacional en la
versin de la Declaracin Universal de 1948. Sentenciaba su explicacin con la idea de que la
proteccin de los derechos ya no es un problema filosfico, sino poltico.
En torno a estas tesis se han vertido numerosos comentarios del ms variado pelaje,
muchos de ellos claramente favorables, y, de hecho, sus afirmaciones pueden aceptarse sin
dificultad aunque con algunos matices de peso (Por ejemplo, sobre el supuesto consenso de la
comunidad internacional y sobre los derechos afectados, en particular, sobre su
universalizacin y realizacin). Pero, como si la realidad se empecinase en desmentir la
afirmacin de Bobbio, lo cierto es que, desde hace unas dcadas, es muy numerosa la literatura
de ndole poltica, jurdica y tica que, precisamente, se ha propuesto hallar una
fundamentacin slida de los derechos. En efecto, de la mano de las profundas
transformaciones que se estn produciendo tanto en el mbito estatal y mundial, en las esferas
econmicas y polticas, como en la concepcin de los derechos -en particular, con la
formulacin de nuevas categoras elaboradas paralelamente al surgimiento en el escenario de
nuevas realidades-, ha aumentado de forma considerable la produccin literaria sobre esta
cuestin con propuestas desde todos los enfoques ideolgicos. Puede existir un cierto acuerdo
sobre la urgencia de la proteccin de los derechos, como, de hecho, lo hay, pero, al mismo
38

Como es sabido, esta tesis fue presentada en una ponencia de Bobbio titulada Sobre el fundamento de los
derechos del hombre en el Simposio sobre dicha cuestin desarrollado en LAquila del 15 al 19 de septiembre
de 1964 y luego reiteradas en otro Simposio sobre los derechos del hombre que tuvo lugar en diciembre de

tiempo, se es consciente de que su proteccin y realizacin no es posible sin una justificacin,

sobre todo, en los casos de los derechos sociales y de los nuevos derechos cuyas categoras
son puestas continuamente en cuestin.
En parte, esta profusin de inquietudes tiene su origen en que, en realidad, se echa en
falta una justificacin global de los derechos que se encamine en una doble direccin: por un
lado, que sea plenamente global e integral, es decir, una justificacin o fundamentacin que
valga para todas las generaciones de los derechos, tanto para los derechos civiles, como para
los derechos sociales y los de la tercera generacin o derechos difusos; por otro lado, que sea
realmente general, es decir, que englobe y recoja a todas las tradiciones y culturas que se
desarrollan en el planeta sin distincin. Precisamente, en estos dos puntos es donde existen
profundas diferencias entre unos y otros que son las que han incentivado el debate sobre la
fundamentacin de los derechos. Y es que son, adems, dos cuestiones previas a todo intento
de proteccin o de realizacin. No hay un acuerdo sobre qu derechos deben protegerse, en
qu medida, si deben plantearse prioridades o qu grupo o colectivos deben requerir una
actuacin prioritaria, etc., aspectos que debieran resolverse antes de iniciar actuaciones en
favor de los derechos39.
Pero, volviendo a la frase de Bobbio, su insistencia en dirigir todos los esfuerzos a la
proteccin de los derechos en lugar de a su fundamentacin ha originado lecturas de todo tipo
que no siempre le han hecho justicia. Parece que, de un plumazo, ha expulsado del cielo de las
discusiones filosficas el debate sobre los derechos para condenarlo al infierno de la cruda
realidad, sea sta una realidad marcada por los conflictos de intereses que se producen en los
mbitos estatales o suprestatales, sea la realidad de farragosos procedimientos jurdicos de
proteccin de los derechos -o de su ausencia-. Gonzlez Garca ha mostrado, no obstante,
cmo es posible hacer una lectura que rescate el debate sobre el fundamento de los derechos
del silencio al que parece condenado por la impotencia del filsofo por resolver dicho
problema (Gonzlez Garca 1989, 179). Lo que Bobbio evidenci no es sino el fracaso
histrico de las fundamentaciones fuertes, aqullas que buscan el argumento ltimo sobre el
que sustentar el edificio de los derechos y, para ello, indagan en la naturaleza humana, en sus
propiedades intrnsecas o procuran aportar razones autoevidentes que nadie puede rebatir. Es
decir, slo quedaran afectadas por su juicio un tipo de fundamentaciones de los derechos, las
que rastrean una razn absoluta y nica, mientras que quedara la va expedita para otro tipo

1967 en Turn y en el que dict la ponencia titulada Presente y porvenir de los derechos. Las palabras citadas
se encuentran en dos traducciones al castellano: Bobbio (1982), p. 128 y Bobbio (1991), p. 61.
39
Pues, ante todo, no cabe reconocimiento jurdico sin una justificacin del ndole que sea de esos derechos y,
adems, no se puede ignorar que, por otra parte, su insercin en textos jurdicos no es una garanta de que no
sean objetos de violaciones.

de fundamentaciones dbiles cuyos objetivos son ms limitados, pues slo trataran de dar
buenas razones, las mejores razones posibles para justificar los derechos40.
La frase de Bobbio, en suma, evidencia el importante giro que se estaba produciendo en
la discusin sobre los derechos. Para algunos, incluso, una ruptura, dado que es posible sealar
un antes y un despus determinado por el abandono de los los terrenos ms seguros de los
argumentos ltimos para desplazarse a las siempre inseguras arenas del dilogo y la
argumentacin. La opinin de Bobbio explicitara el callejn sin salida de las tradicionales
justificaciones que habran conducido a una tensin frustrante entre teora y prctica, entre la
ampulosidad de la ideologa y de las declaraciones sobre los derechos y la descarnada realidad
de las constantes violaciones. Slo la fe o un ciego y descarado dogmatismo pudiera sostener
la perviviencia de esas posturas. Por eso, aun a pesar de las palabras de Bobbio, puede
afirmarse que existe una va para el debate sobre la fundamentacin de los derechos. Claro que
siempre que seamos conscientes de una premisa bsica: que ante la inconsistencia de las
fundamentaciones fuertes, slo cabe fundamentaciones dbiles, cabe dedicarse a discutir y
argumentar sobre los derechos aportando razones convincentes sobre su oportunidad. Por esta
va, precisamente, se han encaminado las ltimas novedades sobre la justificacin de los
derechos que ha nutrido en los ltimos tiempos la filosofa moral y la de los derechos del
hombre, alguna de las cuales se tratan a continuacin.
Pero, esta conviccin de que, a pesar de todo, es posible seguir discutiendo sobre los
derechos, si bien ha incitado una ingente literatura sobre la cuestin, no deja de plantear
nuevos y distintos problemas que afectan a las prcticas que permiten su concrecin. Primero
de todo, porque hay un cierto desapego entre las numerosas propuestas de fundamentacin y
el hecho de que, pese a nuestra incapacidad por articular un acuerdo sobre una
fundamentacin slida, los esfuerzos histricos por recoger los derechos del hombre en textos
jurdicos son ya de por s un punto de partida ineludible para toda reflexin y actuacin
posterior41. En este sentido, no carecen de razn quienes, quizs avisndonos del riesgo de
esterilidad por la obsesin de problematizar la fundamentacin de los derechos, apuntan a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos como la solucin de nuestras cuitas
justificadoras y alientan a dar pasos en la senda de su proteccin y realizacin42. Claro que esta

40

Aunque sea a ttulo de inventario, la crtica de Bobbio, que aparece en esos dos artculos, se dirige tanto a
mostrar las ambigedades del concepto derechos humanos/derechos naturales como a desmitificar toda
referencia a una pluridimensional naturaleza humana, as como la ilusin de fundamentarlos en autoevidencias
no demostradas.
41
No se entienda la afirmacin precedente como un apoyo de una fundamentacin consensual; es, ms bien,
una constatacin de la disparidad de intentos de justificacin y, por paradjico que parezca, de la tenacidad que
muestra la especie humana -ahora, colectivamente- por lograr su reconocimiento y respeto.
42
De nuevo, Bobbio encabeza esta postura.

salida tampoco es una solucin completa a algunas discusiones sobre su fundamentacin ni,
por supuesto, a su materializacin universal.
Y, en efecto, son otros los problemas que surgen tras el reconocimiento y la confianza
puesta en la Declaracin Universal de Derechos humanos. V. Camps seala, al menos, dos: 1)
El primero versa sobre la discusin en torno a los derechos escogidos para el catlogo de la
Declaracin: por qu estos y no otros? Y, se podra aadir, por qu no incluir alguno de los
ms recientes, los que han ido ampliando la lista desde hace cinco dcadas? 2) Pero, la
respuesta a estas cuestiones no evita los problemas que aparecen en su materializacin: Hay
que realizar todos a la vez o, por el contrario, dada la complejidad de la empresa, es
conveniente priorizar la ejecucin de unos postergando temporalmente, al menos, la de otros?
Y qu sucede cuando la realizacin de unos supone una prdida o la nula eficacia de otros?
Los interrogantes pueden ampliarse si se tiene en cuenta que el reconocimiento social de los
derechos lleva consigo que todos y cada unos de los sujetos de esos derechos exigen que
stos sean respetados. Entonces se pone de manifiesto que no es posible llevarlos a la prctica
sin un orden y una jerarqua, sin contar con unos requisitos o condiciones materiales; se pone
de manifiesto que el reconocimiento jurdico no lleva implcito el reconocimiento social. Todo
ello demanda una serie de legitimaciones que no estaban previstas en la simple lista de
derechos fundamentales (Camps 1989, 113). El caso es que los problemas no terminan con el
silencio o la negativa a fundamentar los derechos. Es ms, estos ltimos interrogantes sobre su
prctica no hacen sino reenviar, de nuevo, la discusin al principio, a la esfera de los
argumentos. Y es que el aparente consenso sobre los derechos recogidos en los textos
jurdicos, sean en el mbito nacional o internacional, no elimina el problema de buscar, al
menos, unos fundamentos dbiles o, por lo menos, de desechar los menos convincentes.
Puede, incluso, pensarse que esta discusin, quiz, influya en la direccin de las polticas sobre
los derechos43.
Abierta esta posibilidad, veamos a continuacin las fundamentaciones de ms peso que,
desde las diferentes pticas ideolgicas, se han esbozado en los ltimos tiempos para justificar
los derechos. Pero, antes de iniciar este viaje, una cautela. En efecto, son numerosas las
propuestas y no todas de igual formato. Esta disparidad obliga a analizar cada una de ellas y a
sealar sus pros y contras. El resultado final puede resultar desalentador si el estudioso parte
con el prejuicio, muchas veces inconsciente, de indagar y buscar unas razones convincentes
que apoye y d credibilidad los derechos, pues se encontrar, por el contrario, con muchas
dudas y buenas dosis de problematizacin44. Precisamente, esta continua interrogacin es lo
43

Vid. Rodrguez-Toubes (1995), p. 92-100 quien da razones en favor de la fundamentacin.

No es una opinin personal, sino que est ampliamente extendida la idea de que las ms difundidas
corrientes del pensamiento que han intentado justificar racionalmente los derechos humanos no han alcanzado
44

que incita al debate y enriquece la teora de los derechos. Nada ms lejos de mis intenciones
que producir sensaciones de frustracin sobre los derechos. Con este objetivo, no es posible,
no obstante, tratar todas y cada de las variaciones en su fundamentacin. Por ello, har
referencia a algunas, las ms significativas, aunque ello implique dejar en el tintero a ms de
una. Antes, una breve aproximacin al viejo debate entre el iusnaturalismo y positivismo sobre
los derechos.

3.1.2.- El viejo debate entre iusnaturalismo y positivismo.

La teora moderna de los derechos del hombre surge con el iusnaturalismo

racionalista 45. Esto es, surge ligada a la reflexin sobre el estado de naturaleza, el contrato
social, el derecho natural que tiene lugar en los siglos XVII y XVII y, asimismo, ligada a la
visin individualista y racionalista del hombre y de la sociedad que le acompaa46. En concreto,
la filiacin de los derechos del hombre se encuentra, como es habitualmente reconocido por
todos, en la doble y original versin de los derechos naturales que es formulada, por un lado,
por la Escuela de Derecho natural racionalista de Grocio, Pufendorf y un largo etctera de
seguidores y, por otro, por la lnea empirista iniciada por Locke y continuada por el
pensamiento anglosajn47. En ambos casos, su visin de los derechos se proyect sobre las
primeras declaraciones como una manifestacin de la lucha contra la arbitrariedad del poder y
su apuesta por la tolerancia religiosa y por la libertad individual y sent, adems, las bases de
una nueva sociedad, la sociedad liberal. As, entre una y otra va de fundamentacin, existen
similitudes que conforman ese iusnaturalismo moderno que abander la teora de los derechos.
Por supuesto, tambin son evidentes las notables diferencias.
Pero, enfrente de estas teoras pronto surgieron tambin otro conjunto de doctrinas que
negaron la existencia de esos derechos. De entre ellas, entre las que pueden ubicarse, adems,
el romaticismo, marxismo, escepticismo, etc., la que ms alcance y proyeccin ha tenido en la
Filosofa del Derecho ha sido, sin duda, el positivismo que hizo del ataque a los derechos
cabalmente su objetivo (Massini 1994, 9-10). Son palabras de un iusnaturalista, como es Massini, que tras el
desbrozamiento de estas teoras pretende realizar un fundamentacin fuerte.
45
Vuelvo a recordar lo que ya mantuve en el captulo anterior a fin de que no se me acuse de ahistrico: una
cosa es, en el sentido humeano, cundo surge una idea y otra cmo se formula en las diferentes pocas.
Indudablemente, puede rastrearse en la historia de la civilizacin occidental desde los griegos un origen de los
derechos del hombre. La idea estaba ya en la cultura, pero lo que importa para nuestro cometido es que, por la
interaccin entre historia y filosofa, surgen con el iusnaturalismo racionalista las primeras formulaciones de
una teora de los derechos del hombre.
46
Vid. Haarscher (1991), cap. 1 y Massini (1994), p. 170.
47
Que la teora de los derechos surge con la modernidad y que luego se proyecta hasta el presente es una
opinin difcilmente contestada desde las diferentes pticas. Vid. Peces-Barba (1991), p. 36; Prieto Sanchs
(1990), p. 33; Massini (1994), p. 214.

naturales o derechos humanos de los iusnaturalistas caballo de batalla de su guerra global al

iusnaturalismo. En efecto, antao, iusnaturalismo y positivismo se han enfrentado desde
posturas diametralmente opuestas por la elaboracin de una filosofa coherente sobre el
Derecho que, entre otras cosas, respondiese a la pregunta por los derechos. En esta oposicin,
sin duda, se han escrito las pginas ms brillantes de la Filosofa del Derecho. En la actualidad,
no obstante, como resultado de la inflacin de corrientes, los perfiles de una y otra se han
difuminado hasta perder mucho de su impronta original ya sea porque los unos han
abandonado su pretensin de objetividad y universalidad, ya sea porque los otros han
introducido en su comprensin de los derechos una referencia a juicios morales48. Aunque sea
brevemente, trazar algunos rasgos de ese viejo debate.
El enfoque iusnaturalista siempre se ha caracterizado por englobar en su seno un
conjunto bastante hetereogneo de teoras ligadas entre s por algunos elementos comunes.
Con carcter genrico, las posturas iusnaturalistas suelen caracterizarse por defender la tesis
de que, ms all del derecho positivo, es posible encontrar una instancia de ndole moral que, a
su vez, sirve de fundamentacin al primero. En sus versiones ms rancias, la ley positiva no
sera sino un apndice de otro orden normativo superior -la ley eterna o la ley divina- del cual
debe inferirse el contenido de las normas concretas que deben regir la sociedad. Este orden
normativo encarna un ideal de justicia, un cdigo al que se le atribuye las propiedades morales
por excelencia, a partir del cual materializar la regulacin positiva de forma que la validez de
esta ltima depende de la identidad de lo regulado respecto a ese ideal. Ms adelante, para el
iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, esas propiedades hacen referencia a cualidades
inherentes a los principios morales como el que son autoevidentes, racionales y universales. En
este marco ideolgico, los derechos humanos encontraran as una fundamentacin objetiva,
racional y universal por referencia a esos principios y a ese cdigo moral. Los derechos
constituiran un elemento esencial en la naturaleza humana, que, aunque ntimamente ligada a
ella, es, no obstante, independiente de la voluntad de cada ser particular o de terceros y que,
adems, puede ser cognoscible por la razn. Este discurso sobre los derechos tuvo de esta
forma una potencialidad indudable en la imaginera social y poltica elaborada por sus autores
ms representativos. Pues, los derechos del hombre, en estas concepciones, constituyen as
algo previo a la sociedad y a los conceptos sociales y polticos ms tpicos del iusnaturalismo
racionalista. Y funcionan como un axioma a partir del cual, a travs del mtodo deductivo, es
posible articular la sociedad. Los derechos y los principios morales bsicos que los inspiran
tienen una potente fuerza normativa que se manifiesta en su entorno y en el derecho positivo.

48

El caso ms paradigmtico de positivista que reconoce un mnimo de derecho natural es H. Hart.

En especial, en el derecho positivo cuya validez depende de la conformidad de sus preceptos

con los mandatos del derecho natural.
Desde entonces, el iusnaturalismo se ha transformado profundamente y, de hecho, en
las ltimas dcadas, han surgido en su seno corrientes que se parecen poco a los modelos
clsicos. Ahora, no siempre es fcil dar una definicin que fije con precisin sus perfiles,
aunque, dada su amplitud, cada vez ms se tiende, sencillamente, a considerar iusnaturalistas
a todas aquellas posiciones iusfilosficas que sostienen la existencia de algn -es suficiente que
sea uno- principio de derecho cuya fuente no es la mera sancin estatal o social (Massini
1994, 206)49. Puede apreciarse el cambio de acento que se ha producido hasta el punto que su
campo de accin se ha extendido enormemente50. El iusnaturalismo, en lneas generales, ha
sufrido las consecuencias de la crtica apuntada por Bobbio en su artculo sobre los derechos
contra toda pretensin de obtener una fundamentacin absoluta.
Precisamente, el positivismo dedic buena parte de sus esfuerzos a demostrar la
irrealidad e ilusin de ese derecho natural y de la fundamentacin absoluta de los derechos
humanos. En efecto, la crtica de los derechos humanos como metafsica y el rechazo general a
la confusin entre el derecho y la moral se hizo habitual entre quienes representaban una
mentalidad positivista. An suena el eco de los conocidos exabruptos de J. Bentham contra los
derechos naturales cuando los calific de sinsentidos sobre zancos y de bastarda ralea de
monstruos, luego continuados por alguien ubicado en las antpodas ideolgicas como es
Burke51. Tambin la opinin de Bobbio sobre la inutilidad de los esfuerzos por fundamentar los
derechos y su consejo en destinarlos a su proteccin discurre en esta misma lnea. No obstante,
la postura ms genuinamente positivista es, sin lugar duda, la de Kelsen quien, como es sabido,
rechaz la concepcin de que el Derecho sea, como tal, parte integrante de la Moral y que,
por tanto, el ideal de Justicia sea asequible al conocimiento racional, como lo prueba la
historia del espritu humano, que desde hace siglos se afana en vano por la solucin de este

49

Ntese la diferencia entre el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII y el iusnaturalismo contemporneo.
Para los primeros, los principios morales que fundan el derecho positivo son principios autoevidentes, son
realidades tangibles cognoscibles por la fe en la divinidad o en la razn. Por cierto que a este tipo de
definiciones como la citada puede hacerse el reproche que Peces-Barba hace al reduccionismo iusnaturalista
de que confunde moralidad, de la que pueden deducirse pretensiones justificadas, con el Derecho, que supone
la existencia de un Ordenamiento coactivo y eficaz (Peces-Barba 1991, 38)
50
Fjese, por ejemplo, cmo en nuestro pas pueden considerarse iusnaturalistas posturas ortodoxas como las
mantenidas por A. Fernndez-Galiano y Fco. Puy junto a otras ms heterodoxas como las de A. Ollero. Lo
mismo podra decirse enl intersubjetivismo de A. E. Prez Luo. Hasta, incluso, podra incluirse en esta
rbita la fundamentacin tica de E. Fernndez dada la difuminacin de los perfiles que ha sufrido el
iusnaturalismo. Otro tanto puede afirmarse del panorama internacional respecto, por ejemplo, de la obra de J.
Finnis.
51
La relacin ideolgica entre Bentham y Burke es objeto de dicusin. Si bien sus programas de reforma
estaban inspirados en posturas polticas distintas (Burke fue un conocido poltico tory), en sus presupuestos
metodolgicos las distancias disminuyen. En torno a los derechos, la sintona es mayor.

problema. Pues la Justicia, que ha de representarse como un orden superior, diverso y frente al
Derecho positivo, estn en su validez absoluta ms all de toda experiencia52.
No obstante, la de Bobbio sigue siendo paradigmtica entre las crticas a la
fundamentacin iusnaturalista de los derechos del hombre por lo que merece la pena su
transcripcin. Este cie su opinin y su rechazo a cuatro argumentos de indudable solidez: 1.El concepto derechos humanos es una expresin ambigua y vaga cuyo significado vara
segn la ideologa del intrprete. 2.- La misma especificacin de los derechos del hombre es
una clase variable como la historia lo demuestra abundamentemente. Pues, los cambios
histricos han supuesto tambin un cambio en las clases de derechos protegibles como lo
demuestran el diferente nfasis puesto en cada momento en los derechos civiles y polticos, en
los derechos sociales, en los nuevos derechos, etc., o los que puedan venir en el futuro. 3.Igualmente, Bobbio denuncia que las clases de derechos muestra que stos son muy
hetereogneos, que los derechos tienen un estatuto diverso: unos son ms fundamentales
que otros e, incluso, entre los primeros, existen contrastes. En esta tesitura, no puede ser
que se reconozca el mismo fundamento para unos y para otros y slo algunos estn sometidos
a restricciones. 4.- En conexin con la anterior, Bobbio acaba por destacar que se nota una
antinomia entre los derechos invocados por los mismos sujetos. Especialmente esa
contradiccin es evidente entre los derechos de las primeras declaraciones y los derechos
sociales cuya realizacin afecta a los anteriores: la realizacin integral de los unos impide la
realizacin integral de los otros. Ahora bien, dos derechos fundamentales pero antinmicos
no pueden tener, unos y otros, un fundamento absoluto, un fundamento que haga irrefutables e
irresistibles un derecho y su contrario al mismo tiempo (Bobbio 1982, 125).
Sentada la imposibilidad de un fundamento absoluto de los derechos y su artificialidad,
el positivismo busc en los mismos textos jurdicos esa justificacin que se le escapaba de las
manos. Es, a primeros del siglo pasado, el tiempo del triunfo -y del fracaso de su origen
iusnaturalista- de la mentalidad racionalista que se obsesion por los cdigos y las
constituciones como instrumento para construir una nueva sociedad more geometrico.
Entonces, el derecho es el derecho del Estado, del soberano o el creado por las autoridades
competentes; en absoluto, es el derecho derivado de un ordenamiento metajurdico. Y, en
consecuencia, los derechos del hombre sern aqullos que son recogidos y reconocidos por las
normas bsicas del Estado. La historia de la Filosofa del Derecho durante el siglo XIX est
marcada, precisamente, por el rechazo o por el olvido consciente de la inspiracin
iusnaturalista de la mentalidad jurdica. Se pueden citar diversos ejemplos de los nuevos aires
52

Kelsen (1979), p. 38 y 39. Desde la ptica de la Filosofa del Derecho, a la crtica positivista al
iusnaturalismo, hay que aadir, sin lugar a duda, la del realismo jurdico, en particular, la de K. Olivecrona y
A. Ross.

que corran en la teora jurdica: la actitud de la escuela de la Exgesis hacia el texto jurdico
cuya adoracin hacia la voluntad del legislador tiene su raigambre en las viejas relaciones entre
el Derecho y la Teologa; la defensa clara de J. Austin de la tradicin anglosajona sobre la
teora del soberano y el derecho como mandato; o el olvido consciente de F. Savigny por el
racionalismo iusnaturalismo en favor del derecho histrico aunque sea en la forma de un
derecho muerto53. Quiz, todo ello encuentre su justificacin en la llegada de los nuevos
tiempos y nuevas necesidades que exigan una actitud ms pragmtica, preocuparse menos de
rdenes ideales y, en consecuencia, percibir la existencia de unos derechos ms tangibles.
Esta insistencia en el derecho puesto, en el derecho artifical creado por el Estado frente
al derecho natural, estaba ligada tambin a la idea de que, por esta relacin, el Derecho es
siempre derecho coactivo, es decir, que el Estado no slo es quien crea el Derecho, sino que,
adems, refuerza su cumplimiento poniendo a su disposicin el uso de la fueza. Es ms,
siguiendo a Kant y, por tanto, a una conocida tesis iusnaturalista, el Derecho se distinguira de
la moral precisamente por su carcter coactivo. De esta forma, para un positivista, por
Derecho debe entenderse todo orden coactivo compuesto por normas que no son sino la
expresin de la voluntad del Estado, sea ste el legislador, el soberano o, sin ms, la autoridad
competente, y que, adems, esas normas van reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza al
contar con el apoyo de los aparatos burocrticos que el Estado pone a su disposicin. Es, en
este sentido, bien conocida, ya en este siglo, la tesis positivista -y realista- de que el Derecho
es fuerza organizada, fuerza institucionalizada.
En la actualidad, en una poca en la que corren malos tiempos para el positivismo al
menos en el plano de la teora, suele entenderse que el positivismo puede ser caracterizado
como aquella concepcin que sostiene que toda norma, deber o derecho es puesto
originariamente por una autoridad estatal o social; es decir, que, para el positivismo jurdico no
existe ninguna norma o principio en materia de derecho que no sea la mera creacin del
Estado o de la sociedad misma, mientras que el iusnaturalismo afirma que existe alguna
norma en materia de derecho no positiva54. De esta forma, quien defiende que no existe
ninguna huella de la moral en el derecho es positivista, mientras que el iusnaturalista
mantendra lo contrario. A todas luces, esta caracterizacin resulta una simplificacin
tendenciosa de la que, por cierto, no est exenta de responsabilidad alguno de los ms
conspicuos positivistas. Se trata de un reduccionismo que no hace justicia pues tambin podra
esgrimirse el argumento contrario para definir al iusnaturalismo55. El mismo Kelsen no niega
53

Creo que la importancia de estos autores en el giro positivista del siglo XIX est perfectamente captado por
M. Calvo, (1994), cap. III.
54
Vid. Massini (1994), p. 207.
55
Se trata del tipo de reduccionismo denunciado por Peces-Barba tanto contra el positivismo como contra el
iusnaturalismo. Vid. Peces-Barba (1991), cap. 2.

las relaciones materiales existentes entre el Derecho y la moral, siempre que se parta, como
una cuestin de principio, de la separacin de ambos rdenes normativos. No se trata de
definir el derecho justo, sino el Derecho desde el Derecho mismo desde una estrategia
autorreferencial que muestre su autonoma, su estructura, sus reglas y las posibilidades de
concebirlo como sistema independiente. Todo lo que entorpezca esta empresa no debe ser
tenido en cuenta. Pero, esta concepcin bsica no es bice para que el Derecho pueda ser
acrisolado al hacerlo pasar por el tamiz de la crtica moral, que, de esta forma, permitir
denunciar sus impurezas y al convertirse en un instrumento de perfeccionamiento y mejora del
sistema jurdico devendr en una condicin necesaria de su eficacia56.
A estas alturas del debate, afirmar que el positivismo niega la existencia de valores en
el Derecho y que stos fundamenten los derechos del hombre carece de rigor cientfico. Claro
que el positivista reconoce la existencia de valores y de criterios morales que permitan
identificar y justificar los derechos humanos! Slo que lo determinante para su integracin en
un sistema jurdico reside en el cumplimiento de ciertos requisitos formales de creacin
normativa. El positivista reconoce los dos mbitos de los derechos del hombre: moral, en la
medida que reflejan determinadas concepciones bsicas de una sociedad o de una tradicin
cultural a partir de las cuales es posible intentar justificarlos, debatir sobre sus fundamentos e
intentar una clarificacin conceptual mnima; jurdico, en la medida que unos derechos han sido
plasmados en textos jurdicos, pertenecen a un ordenamiento jurdico y gozan de los sistemas
especficos de proteccin. La razn por la que estos derechos y no otros estn recogidos en el
ordenamiento jurdico obedecer a una correcta fundamentacin moral o a motivos de
conveniencia (que tambin son argumentos de peso, aunque, para algunos, puedan ser menos
convincentes), pero, claro est, slo disfrutarn de la proteccin jurdica si realmente estn
positivados, si han traspasado el umbral de la moralidad para entrar en el mbito de la
legalidad57. En todo caso, ello no evita la necesidad de encontrar fundamentaciones
consistentes. En esta lnea me paracen acertadas la siquientes palabras de Prieto Sanchs: los
derechos constituyen una categora jurdica del Derecho positivo y slo adquieren eficacia all
donde ste los reconoce; pero no son un invento del Derecho positivo, sino que, al margen y
con independencia de las determinaciones del poder, encarnan unos valores costosamente
labrados desde la filosofa del humanismo, valores que gozan de un fundamento suficiente y en
favor de los cuales es posible aportar razones morales. Justamente, en eso consiste
56

Creo que es acertada la lectura del positivismo de Kelsen de M. Calvo, pues delimita los mbitos de pureza
del Derecho y sus relaciones con la moral mostrando cmo este autor no optaba por una postura negativista.
Vid. Calvo (1994), p. 117 y p. 119. Sobre la virtualidad de la crtica al Derecho desde posturas morales puede
verse Calvo (1992), cap. VI.
57
Sobre el positivismo-iusnaturalismo y los derechos del hombre, puede verse Rodrguez-Toubes (1996), pp.
118 y ss., con la salvedad de que, en mi opinin, la fundamentacin de los derechos es igualmente importante
para un iuspositivista.

fundamentar los derechos, en mostrar las razones que imponen o respaldan el deber moral de
su reconocimiento jurdico (Prieto Sanchs 1990, 17-18).
Creo que son oportunas estas aclaraciones, al menos, por dos razones que estn ligadas
con lo que acabo de exponer. En primer lugar, porque creo que la diferencia entre
iusnaturalismo y positivismo reside, ms bien, en las condiciones de validez jurdica que
postula cada corriente. Es decir, en las condiciones que hacen que unos derechos deban ser
tenidos en cuenta por el ordenamiento jurdico y por sus operadores. Para el iusnaturalismo en
general, la justificacin de los derechos responde a un procedimiento de derivacin a partir de
unas premisas morales que son perfiladas como axiomas autoevidentes, objetivos y universales
y que, en suma, son la razn de ser de los mismos y que especifican su contenido. Valen como
derechos porque valen moralmente y valen moralmente porque derivan lgicamente de unos
principios objetivos y universales, cuya fundamentacin es absoluta58. Para el positivista, no
basta con la fundamentacin moral, pues es necesario que sea recubierto por el caparazn
jurdico: debe pasar por los procedimientos formales de creacin normativa que son los que
permiten definir su validez. En el primer caso, la fuerza moral es la que dota de validez; en el
segundo, son las formas las condiciones de su existencia.
En segundo lugar, en los ltimos tiempos, una ambigua definicin entre ambas
corrientes ha producido un inconsciente desplazamiento que ha convertido en iusnaturalismo
todo aquello que roza el umbral de la moral con independencia de sus presupuestos
ideolgicos59. En efecto, como resultado de este largo debate entre estos enfoques, se ha
producido una difuminacin de los perfiles sin que, desde una perspectiva de coherencia en el
anlisis, est plenamente justificada ni esta prdida de sentido ni que, de pronto, toda
referencia a la moral implique un sello iusnaturalista60. Particularmente, este desplazamiento es
relevante a la hora de clasificar las diferentes propuestas de fundamentacin, pues se produce
tal interrelacin entre los presupuestos de unos y de otros, a los que hay que sumar las
modernas justificaciones basadas en la teora de las necesidades, en el constructivismo tico o

58

La fundamentacin iusnaturalista de los derechos ms genuina insiste en tres elementos: el origen de los
derechos se encuentre en un orden natural objetivo; son derechos inherentes a la naturaleza humana y, por
tanto, objetivos y universales por lo que todos los hombres son titulares de los mismos; y su existencia es
independiente del ordenamiento jurdico positivo (E. Fernndez 1987, 96-97).
59
En nuestro pas, existen ejemplos de este desplazamiento. No hay ms que ver una de las crticas que se han
esgrimido contra quienes defienden que los derechos humanos son derechos morales: precisamente, la de ser
iusnaturalistas (por ejemplo, la que hace Prez Luo a Laporta). Lo cierto es que, en la actualidad, cualquier
fundamentacin tica es inmediatamente tildada de iusnaturalista sin ms contemplaciones.
60
Un ejemplo de lo que estoy afirmando se puede encontrar en la definicin antes citada de Massini (1994), p.
207. Mucho ms convincente de lo que es el iusnaturalismo es la tesis de E. Fernndez quien, siguiendo a
Lpez Calera, afirma que todas las fundamentaciones iusnaturalistas se caracterizan por estos dos rasgos: la
distincin entre Derecho natural y Derecho positivo, y la superioridad del Derecho natural sobre el Derecho
positivo (E. Fernndez 1987, 86).

en la accin comunicativa. En verdad que el resultado de un uso dispar de estos elementos

tericos es un autntico galimatas en la fundamentacin61.

3.2.- Fundamentacin liberal de los derechos.

3.2.1.- La complejidad de la teora liberal.

La doctrina liberal es, sin duda, heredera en lnea directa de la teora de los derechos
naturales, en particular, de la tradicin iniciada por J. Locke. Los autores ms representativos
del perodo de los siglos XVII y XVIII -especialmente el citado y tambin Montesquieau,
Rousseau y Kant, entre otros- constituyen el antecedente terico del pensamiento liberal
formulado con posterioridad y renovado desde hace tres dcadas. Ciertamente, en el
transcurso de este tiempo, la teora liberal se fue desembarazando de alguna de las ideas clave
de la tradicin iusnaturalista -como, por ejemplo, la referencia a una incierta y ambigua
naturaleza humana que lo justifica todo-, pero, con todo, es evidente su huella. En particular,
tom el testigo de la teora de los derechos del hombre que se haba fraguado bajo la estela
iusnaturalista y que haban tenido una claro objetivo revolucionario para formularla con ms
nitidez y para consolidarla como inspiracin del proyecto poltico abanderado por la burguesa.
Esta filiacin unida a los nuevos objetivos propuestos explica que la teora liberal se fijase,
sobre todo, en los derechos civiles como derechos del hombre de forma que articulasen unos
derechos naturales o derechos mnimos universalizables a todos los seres humanos62.
Tambin explica que, pasados los momentos revolucionarios, la formulacin positiva de esos
derechos no traspasase el umbral de la generalidad y de la abstraccin propios de la mentalidad
formalista imperante en el pensamiento jurdico de la poca.
Por supuesto, esta larga tradicin hace que las ideas centrales de la teora liberal hayan
evolucionado al albur de las nuevas circunstancias y de las necesidades surgidas en la
transformacin de la sociedad que ha tenido lugar desde entonces. Esto no ha sido obstculo
para que los liberales consideren que esas ideas centrales sigan siendo elementos comunes a
todos los autores que subscriben esta teora: individualismo, concepto de libertad, sistema
poltico democrtico, Estado de Derecho, el mercado como regulador y como mecanismo de
asignacin y distribucin de bienes y recursos, funciones del Estado, etc. Pero, ms all de
61

Rodrguez-Toubes ha realizado la ingente labor de esquematizar las diferentes fundamentaciones de los

derechos humanos buscando los elementos comunes. Es instructivo para comprobar lo que estoy afirmando.
Vid. Rodrguez-Toubes (1996), p. 9.
62
Me parece muy correcta la lectura de Prieto Sanchs (1990, cap. 1) sobre la conexin entre iusnaturalismo y
liberalismo y su incidencia en la teora de los derechos del hombre.

estas semejanzas, el liberalismo, en el sentido ms amplio del trmino, presenta un panorama

bastante ms complejo del que pudiera parecer a primera vista a un lector no avezado en esta
escolstica, especialmente desde que la teora de Rawls y la de Nozick constituyen diferentes
referentes doctrinales. En efecto, desde hace un tiempo, suele dividirse la teora liberal en dos
corrientes distintas (Martnez de Pisn 1994b): los liberales libertarios, anarquistas liberales
o neoliberales, por un lado, y, por el otro, los liberales igualitarios o igualitaristas. Los
rasgos de identidad de una faccin u otra y la adscripcin de los autores liberales no es, en
absoluto, fcil63. Suele afirmarse que los primeros insisten ms en el papel de la libertad
individual en la sociedad y en la fijacin de las funciones del Estado, mientras que los segundos
moderan dicho papel al equilibrarlo con la presencia del principio de igualdad, pero esta
caracterizacin no est exenta de dudas. S es cierto que en sus propuestas sobre el Estado y
sus funciones en relacin con la poltica fiscal, la educacin, la sanidad u otros servicios
sociales, las diferencias se agrandan. Respecto a los autores, tampoco la cuestin es pacfica
pues hay algunos que se resisten a una ubicacin clara. Al margen de otras consideraciones,
suele ubicarse en el primer grupo a autores tan representativos como F. Hayek, R. Nozick, J.
Buchanan o R. Posner, entre otros, aunque la lista es bastante ms extensa si consideramos el
neoliberalismo econmico de autores como M. Friedman. Entre los igualitaristas, cabe citar a
J. Rawls o a R. Dworkin. En el transcurso de las explicaciones de sus propuestas ms
relevantes sobre la sociedad y sobre los derechos podr perfilarse con ms nitidez las seas de
identidad de cada corriente.

3.2.2.- La postura neoliberal o libertaria y los derechos humanos: F. Hayek y R. Nozick.

La postura neoliberal o libertaria tiene a F. Hayek y a R. Nozick como sus

representantes ms cualificados. Sobre todo, el primero, quien goza de un reconocido prestigio
al haber mantenido encendida la llama del liberalismo durante las dcadas de triunfo del
keynesianismo y, de hecho, su huella puede observarse en otros autores neoliberales, mientras
que Nozick ha cobrado un inusitado auge como renovador de la teora y como contradictor de
la teora de Rawls. Ambos autores coinciden en defender un repliegue del Estado a los
umbrales en los que se encontraba durante el siglo pasado, a los umbrales del Estado liberal.
Por ello, buena parte de las coincidencias existentes entre Hayek y Nozick reside,
63

Para estas cuestiones, vid. C. Rosenkranzt, Introduccin a Ackerman (1995), p. 20-21.

precisamente, en su obsesin por criticar el excesivo poder y desarrollo del Estado social y por
elaborar una teora sobre los derechos que justifique este objetivo de la que, expresamente,
quedan excluidos los derechos sociales. Se trata de que, como mucho, el Estado slo cumpla
las viejas funciones del caduco Estado liberal (Martnez de Pisn 1996). Para lograr este
propsito, Hayek retoma el viejo concepto de libertad individual como libertad negativa y
resucita tambin el formalismo jurdico como garanta de dicho concepto: las reglas generales
y abstractas del Derecho -el imperio de la ley- se convierten en la mxima expresin y
realizacin de la libertad de los individuos y su nica garanta. Nozick, por el contrario,
apuesta por una concepcin kantiana del hombre para armonizarla con una visin al estilo de
Locke de los derechos naturales. Los derechos son, en realidad, un elemento inherente del
carcter moral de la persona y fiel reflejo de la tesis de que el ser humano es un fin en s
mismo. Los derechos son as inviolables e intocables incluso para el propio Estado que
encuentra barreras a su actuacin en esta naturaleza moral. En ambos casos, la conclusin es
idntica: hay que restringir los poderes del Estado porque ello implicar mayores cotas de
libertad individual y los derechos pesonales no se vern limitados por ninguna cortapisa.
La obra de Hayek es un ejemplo de la extendida opinin entre los neoliberales de esta
relacin entre la disminucin del Estado y el aumento de los derechos individuales. Dice: "En
una comunidad libre, el Estado constituye slo una de las muchas organizaciones que pueblan
el entorno social, aunque sea precisamente aquella que debe realizar la labor de facilitar un
marco efectivo dentro del cual pueden ir surgiendo los diversos rdenes autogenerantes. Se
trata, sin embargo, de una institucin organizada cuya actividad deber en todo momento estar
limitada al mbito del quehacer gubernamental y que en ningn caso puede condicionar la
concreta actividad de individuo alguno" (Hayek 1985, III, 238). El Estado, aunque
monopolice el poder coaccionador, no debe interferir en las actividades de la sociedad. El
gobierno de la sociedad libre no debe dictar mandatos, tan slo asegurar la observancia de las
normas generales. Segn Hayek, parte de las energas de los gobernantes deben estar
destinadas a procurar la defensa de la sociedad frente a amenazas exteriores, para lo cual
podr contar con poderes coactivos. Lo mismo sucede respecto a la funcin de polica. En
ambos casos, el Estado podr recaudar fondos suficientes para mantener tanto una estructura
de defensa como un aparato policial. El Estado podr tambin completar sus funciones con la
provisin de ciertos servicios siempre que no tengan fines comerciales64.
64

Hayek seala, por ejemplo, la prevencin de catstrofes u otros servicios necesarios para poseer una correcta
informacin: registro de propiedad, estadstica, certificados de calidad, ciertas carreteras, etc. Una
particularidad del sistema de funciones previsto por Hayek reside en su oposicin a la fiscalidad establecida
bajo el Estado social y, en particular, su opinin contraria a la fiscalidad progresiva, pues cree que implica un
sacrificio injusto de una minora en favor de la mayora. Por el contrario, el tipo de gravamen debe ser tal que
grave a quienes se favorecen de los sistemas redistributivos, es decir, a la mayora. La emisin de moneda, la
educacin y el sistema asistencial quedan fuera de las funciones del Estado.

El enfoque neoliberal o libertario se ve fcilmente expuesto a crticas internas.

Especialmente, me interesan dos: por un lado, que no hay una relacin de necesidad entre las
premisas y su conclusin, es decir, entre la propuesta de un modelo de libertad individual o de
derechos individuales y la exigencia de que el Estado debe replegarse, debe ser un Estado
mnimo. Es ms, existen otros modelos de organizacin poltica que, con toda seguridad, son
compatibles con sus postulados iniciales sobre la libertad y los derechos sin que ello implique
un desmantelamiento de los servicios sociales y de bienestar existentes en el Estado, como, por
otra parte, se han aprestado a demostrar los partidos conservadores europeos que, aupados al
poder gracias a una propanda neoliberal, luego no han procedido a suprimir estos servicios. A
lo ms que se han dedicado es a introducir ciertos retoques. Adems, la teora neoliberal
tambin se ve expuesta a crticas externas. Nada ms fcil que recordar la crtica de Marx
contra el formalismo de las Constituciones burguesas: el choque entre las libertades y la
igualdad formal y la cruda realidad del capitalismo que foment profundas desigualdades entre
individuos; el choque entre libertad formal y la libertad material y la necesidad de implantar
unas mnimas condiciones de vida para todos para que pueda ejercerse una libertad sin trabas.
Los derechos sociales, ignorados o ironizados por el pensamiento neoliberal, cumplen este
papel.
Que no existe una relacin de necesidad entre la defensa de una teora de los derechos
y la reivindicacin de un Estado mnimo es evidente en la obra de Nozick, Anarchy, State and
Utopia, a pesar de que en las primeras frases de este libro enuncia provocadoramente su
objetivo: "Los individuos tienen derechos, y hay cosas que ninguna persona o grupo puede
hacerles sin violar los derechos. Estos derechos son tan firmes y de tan largo alcance que surge
la cuestin de qu pueden hacer el Estado y sus funcionarios, si es que algo pueden. Qu
espacio dejan al Estado los derechos individuales?" (Nozick 1988, 7). El empeo de Nozick
tiene, sin duda, los mimbres suficientes como para tenerlo en cuenta: si puede mostrar que en
una situacin de anarqua -estado de naturaleza, los individuos, detentadores de derechos
naturales, se comportan como agentes morales, entonces queda sobradamente justificada la
ausencia del poder estatal y, a lo sumo, se podra tolerar un Estado mnimo. Obsrvese que, de
lograr el objetivo, su postura adquiere una importante supremaca moral sobre el resto de
propuestas y que su xito gira, sobre todo, en torno a la configuracin de una teora de los
derechos.
La respuesta de Nozick a su pregunta inicial conjuga la teora de Locke de los derechos
naturales y la teora de Kant de que hay que tratar a las personas como fines en s mismo. En
efecto, Nozick articula su propuesta en base a tres aspectos (De Diego 1989, 91): 1.- Los
derechos se derivan de la propia individualidad de los seres humanos: la mera existencia

personal conlleva nuestra consideracin como ser autnomo, como fin en s mismo, como
dueo de s mismo, que tiene una vida propia y separada; 2.- Cada uno da sentido a su vida de
acuerdo a los objetivos que se propone; 3.- De ello, infiere Nozick la tesis de que los
individuos y sus derechos son inviolables. De esta forma, "los derechos individuales no pueden
ser concebidos ms que como lmites estrictos que ponen coto a lo que se puede hacer y a lo
que no se puede hacer a un individuo y a su propiedad. Los derechos no establecen un
resultado final,..., representan sobre todo cules son los lmites que debemos respetar en
nuestras acciones hacia los dems ... Por lo tanto, los derechos expresan 'la inviolabilidad de
las dems personas'. Slo si estos frenos son absolutos, los individuos estn protegidos contra
los que quieren utilizarlos como simples medios". De esta forma, las personas tienen un status
moral inherente por el mero hecho de ser personas del que emanan sus derechos, en particular
el derecho a ser dueo de uno mismo65.
Pues bien, primero de todo, este nfasis en los derechos naturales, inviolables y en el
ser humano como fin deviene en la teora de Nozick, finalmente, en una teora del derecho de
propiedad, en una retrica sobre la propiedad como derecho natural bsico que permite al
hombre ser dueo de s mismo66. Claro que sin garantizar que todos los individuos puedan
acceder en condiciones de igualdad a los bienes y recursos para as, de forma coherente con su
teora, ser dueo de s mismo. Me parece que no le falta razn a Kymlicka en su crtica final a
Nozick en la que denuncia su falta de consistencia entre su teora de los derechos y su defensa
del Estado mnimo: "Nozick se equivoca al creer que el ser dueo de uno mismo
necesariamente lleva a derechos de propiedad incuestionables. El ser dueo de uno mismo es
compatible con varios regmenes de la propiedad de bienes, incluyendo el de Rawls". "Nozick
cree que la autonoma nos conduce a los derechos de propiedad sin limitaciones, pero, de
hecho, existe una diversidad de regmenes econmicos compatibles con la autonoma,
65

Tambin la ltima frase de su libro no tiene desperdicio: "El Estado mnimo nos trata como individuos
inviolables, que no pueden ser usados por otros de cierta manera, como medios o herramientas o instrumentos
o recursos; nos trata como personas que tienen derechos individuales, con la dignidiad que esto constituye. Que
se nos trate con respeto, respetando nuestros derechos, nos permite, individualmente o con quien nosotros
escojamos decidir nuestra vida y alcanzar nuestros fines y nuestra concepcin de nosotros mismos, tanto como
podamos, ayudados por la cooperacin voluntaria de otros que posean la misma dignidad. Cmo osara
cualquier Estado o grupo de individuo hacer ms, o menos? (Nozick 1988, 319).
66
En efecto, la teora de los derechos -derechos inviolables, de carcter absoluto- constituye un ejemplo de
teora libertaria que vincula una concepcin de justicia al mercado (Kymlicka 1995a, 111). La tesis central de
Nozick y los libertarios es: "si asumimos que todos tienen derecho a los bienes que actualmente poseen,
entonces una distribucin justa es sencillamente cualquier distribucin que resulte de los libres intercambios
entre personas". La teora de los derechos se convierte as en una teora sobre el derechos de propiedad y de las
transacciones del mercado en base a una nocin de libertad entendida como libertad de contratar. Esta
afirmacin se justifica en la medida que, en el libro de Nozick, la teora de la justicia y, por tanto, de los
derechos se construye sobre tres pilares (Nozick 1988, 154): 1.- Un principio de adquisicin inicial justa
referido al modo por el cual las personas llegarona poseer algo; 2.- Un principio de transferencias, por el cual
cualquier cosa que sea justamente adquirida puede ser libremente transferida; y 3.- Un principio de
rectificacin de la injusticia, por el cual explica cmo corregir los efectos injustos de una adquisicin o
transaccin incorrecta.

dependiendo de nuestra teora de la apropiacin legtima, y de nuestras presuposiciones acerca

del status del mundo externo. Nozick cree que el ser dueo de uno mismo exige que las
personas tengan derecho a todas las recompensas por sus intercambios de mercado; sin
embargo, regmenes diferentes varan en el alcance con que permiten que individuos que son
dueos de s mismos retengan sus recompensas de mercado" (Kymlicka 1995a, 136).
Por su parte, el concepto de libertad de Hayek es tambin un ejemplo de las
implicaciones del formalismo para una teora de los derechos. Hayek defiende un concepto de
libertad como libertad negativa, es decir, libertad como ausencia de coaccin, de dominio de
uno sobre otro, y seala as sus efectos beneficiosos: "un orden basado en la libertad permite a
todos los seres humanos dedicar sus personales conocimientos al logro de sus particulares
fines, sin ms restriccin que la establecida por ciertas normas de comportamiento igualmente
aplicables a toda la poblacin. Ello deparar a cada individuo mayores posibilidades de xito
en la consecucin de sus propias apetencias, realidad que slo resultar posible plasmar si toda
autoridad, incluida la de la propia mayora, se encuentra en todo momento limitada, en cuanto
al ejercicio del poder coercitivo, por aquellos principios generales en cuanto a cuya validez la
comunidad coincida" (Hayek 1985, 109). En contraposicin con los liberales igualitaristas,
entiende que la idea de justicia no debe centrarse en torno al problema de una distribucin
equitativa de la riqueza entre los ciudadanos, sino que basta con estructurar un orden sin
cortapisas a la libertad del individuo para que tenga lugar, de forma espontnea, tal
distribucin justa. Basta con articular el contexto, el marco en el que deben operar los agentes
sociales, para que, por la propia dinmica de las fuerzas sociales, se produzca el efecto
deseado. La libertad negativa, la ausencia de coaccin, es bsica para el logro de este objetivo
porque garantiza una esfera privada de actuacin en la que pueden realizarse las diferentes
transacciones. De ah que repudie cualquier intromisin en la libertad individual, especialmente
las que provengan de los poderes pblicos aunque vengan inspiradas en el deseo de obtener
mayores beneficios sociales. Pues, en efecto, un hombre es libre cuando puede actuar sin que
sus acciones y su voluntad se vea coaccionada por la voluntad o las acciones de otro, y menos
todava a arbitrariedades extraas. Por ello, una sociedad es tanto ms liberal, o libre, cuanto
ms reduce la coaccin y el dominio de unos sobre otros (Butler 1989, 45). Hayek encomienda
a las reglas, al Derecho, el deber de estructurar el armazn bsico en el que la libertad cumpla
estas funciones. Dice en Los Fundamentos de la Libertad: "El concepto de libertad bajo el
imperio de la ley, principal preocupacin de esta obra, descansa en el argumento de que,
cuando obedecemos leyes en el sentido de normas generales abstractas establecidas con
independencia de su aplicacin a nosotros, no estamos sujetos a la voluntad de otro hombre y,

por lo tanto, somos libres. Puede afirmarse que la leyes y no los hombres imperan..." (Hayek
1991, 184).
La postura de Hayek es representativa de alguno de los defectos de la teora liberal. En
primer lugar, el enfoque de Hayek es un ejemplo palmario de la esterilidad de construir un
modelo social y poltico desde la negatividad, desde el concepto de libertad negativa. Esta
concepcin, la libertad como no coaccin, encierra un dilema difcil de resolver. En efecto, al
final, o son los propios individuos los que se protegen del dominio de los dems y, para ello,
estn legitimados para utilizar los medios necesarios -medidas de seguridad de todo tipo,
incluso, ejrcitos privados- con lo que se acaba por justificar tambin hasta la venganza
privada, o, por otra parte, se confiere esa funcin de proteccin al Estado y, entonces, hay que
dotarle de las competencias y medios necesarios con lo que, indefectiblemente, deber
aceptarse un aumento de su actividad y, por supuesto, deber aceptarse el riesgo de un exceso
de intromisin.
En segundo lugar, lo extrao sera que el problema del dominio de unos sobre otros se
resolviese slo con el imperio de la ley, pues ste podra quedar, en particular en el Estado
mnimo preconizado por los neoliberales, en papel mojado. Y es que el imperio de la ley no
basta para garantizar la ausencia de coacciones. Mxime si el imperio de la ley es entendio
como el domino de reglas generales y abstractas. La opinin de Hayek de que la ley no limita
la libertad, sino que la asegura parece, ms bien, una declaracin de intenciones que no impide
otras formas sutiles de coaccin. Por supuesto, la ley articula los derechos individuales,
positivacin imprescindible para su proteccin, pero no impide las violaciones que puedan
acaecer y, en todo caso, su restitucin ser siempre "a posteriori". Sobre estos fundamentos,
exclusivamente jurdicos, quizs puede asentarse un modelo de sociedad, un modelo neoliberal
que atraiga a una numerosa clientela, pero de lo que no estoy muy seguro es de que esa
modelo tenga un fundamento moral poderoso y sea realmente justo. Como ha sealado
Kukathas, "Hayek no percibe la necesidad de una teora moral diferente para justificar los
principios de justicia: la justicia es asegurada directamente por el gobierno del Derecho. La
idea del gobierno del Derecho, de acuerdo con el espritu kantiano, produce una regla que
maximiza la libertad y, adems, un derecho a un dominio protegido. De acuerdo con esta
propeusta, la idea de buscar unos principios diferentes de justicia distributiva o social a travs
de una teora moral es simplemente ocioso: la justicia est totalmente asegurada a travs del
gobierno del Derecho" (Kukathas 1990, 154). En resumidas cuentas, la libertad no parece
suficientemente asegurada, primero, por la falta de una teora moral sustantiva que le d
contenido y articule una concepcin de la justicia y, adems, porque, finalmente, no parece que

los defensores de estas teoras estn de acuerdo en establecer vas legales y pragmticas para
un igual ejercicio de la libertad para todos.

3.2.3.- Igualitarismo y derechos humanos: J. Rawls y R. Dworkin.

J. Rawls y R. Dworkin son los autores ms representativos del pensamiento del

liberalismo igualitarista o, por utilizar la terminologa del prof. E. Daz, del liberalismo
social, aunque ambos han seguido caminos bien distintos. A estas alturas, es indudable que
los escritos de Rawls - sobre todo, su A Theory of Justice de 1971-han tenido un eco merecido
no slo en el pensamiento liberal y que ha renovado los aires en casi todas las ciencias sociales
-derecho, poltica, economa, moral, etc.- hasta el punto que, en la actualidad, pueden
clasificarse a los autores por su posicin favorable o contraria a su teora. Buena parte del
mrito ha obedecido a la incorporacin a la discusin moral y poltica, un tanto aletargada
durante las dcadas anteriores, de algunas de las propuestas metodolgicas ms actuales teora de los juegos, cuestiones de la teora de la eleccin colectiva, enfoques procedimentales,
etc.- para elaborar una teora de la justicia cuyo objetivo es mostrar cmo puede articularse un
sociedad justa y bien ordenada. El trayecto de Dworkin es algo diferente pues, en principio,
sus preocupaciones apuntaban hacia cuestiones cercanas a la Filosofa del Derecho y slo, en
los ltimos tiempos, se ha dirigido su atencin ms decididamente hacia el debate poltico.
Ciertamente, este cambio est motivado en su obsesin, ya evidente en sus primeros escritos,
por mostrar cmo est imbricada una teora de los derechos individuales en la prctica
jurisdiccional.
Pues bien, Rawls y Dworkin son representantes de un liberalismo donde el papel de la
libertad individual es sopesado por sinceras preocupaciones inspiradas en criterios de igualdad
y en el logro de bienestar social para todos. En el caso de Rawls, la justicia como equidad, su
propuesta terica, busca la realizacin de estas intenciones y, en el caso de Dworkin, hace lo
mismo su concepcin de la igualdad liberal. En ambas, se puede observar una parecida
impronta igualitarista y un inters por derivar esta conclusin de una teora de los derechos
individuales a partir de una lectura de la tradicin filosfica occidental. Ahora bien, tambin
ambas son ejemplo de la dificultades que se presentan en la materializacin de esta empresa.
Para ilustrar estas afirmaciones, nada mejor que recurrir a la teora de Rawls, dada la
proyeccin que ha tenido y el cuidado puesto en el diseo de alguno de sus artilugios

intelectuales ms conocidos sin que esta eleccin pretenda un menosprecio de la obra de

Dworkin67.
La justicia como equidad, aunque corra el riesgo de un exceso de simplificacin y
como tal pueda no responder a la complejidad de su teora, se articula principalmente en torno
a tres elementos68: 1.- Una prefijada concepcin natural y moral de la naturaleza humana,
basada en conceptos como el sentido de justicia, el equilibrio reflexivo, planes racionales de
vida, concepcin del bien, bienes primarios, etc. 2.- La fuerza metodolgica de la posicin
original,

que ,cual hipottico estado de naturaleza, constituye el marco de debate y de

discusin entre los diferentes criterios morales que puedan ser sustentados por los individuos69.
3.- Un acuerdo final sobre dos principios de justicia: el principio de igual libertad y el
principio de diferencia. Estos constituyen una original lectura de las clsicas concepciones
sobre la libertad y la igualdad que se aplicaran a la estructura social y regiran como criterio de
justicia al que apelar en las prcticas cotidianas de gobierno.
Cada uno de estos elementos se superpone en la justicia como equidad para justificar
que, a partir del sentido de justicia y del equilibrio reflexivo presentes en cada participante en
un debate, es posible llegar a un acuerdo en torno a sus principios de justicia siempre y cuando
el dilogo y la discusin se realice en un contexto de imparcialidad en el que no haya
circunstancias que alteren el intercambio de opiniones y que, adems, quienes tomen parte en
l sean capaces de guiar sus decisiones bajo el criterio de universalidad. En esta tesitura, la
posicin original, es decir, ese hipottico estado de naturaleza, cobra una especial relevancia,
pues constituye el marco en el que se garantizan tanto la imparcialidad, con la supresin de
elementos contingentes e histricos, como de la universalidad70. Y, dentro de este elemento
argumentativo, el velo de la ignorancia cumple el papel ms relevante. Este no es sino una
condicin previa al dilogo al que deben someterse las partes o participantes que consiste en la
prdida de conocimiento de todo los relativo a las circunstancias concretas de su vida
(facultades intelectivas y fsicas, posicin social y riqueza, tipo de sociedad y su ubicacin en el
tiempo y el espacio, etc.). La fortuna de esta hiptesis reside en colocar a las partes en una
situacin de racionalidad prctica en la que, desconociendo sus circunstancias concretas, no
obstante, saben que, una vez desaparezcan esas limitaciones, su vida en la sociedad deber
67

En particular, para el tema que tratamos, la teora sobre la igualdad liberal puede verse Dworkin (1993).
Por supuesto, sus escritos sobre Filosofa del Derecho donde trata alguna de estas cuestiones son numerosos.
68
Sobre Rawls y el desarrollo de su teora de la justicia puede verse Martnez Garca (1985).
69
La justicia como equidad es presentada como una teora procedimental en la que lo que importa es el
establecimiento del marco del debate para que se eviten distorsiones y cualquier elemento que lo desvirte.
Precisamente porque es una teora que conjuga los elementos procesales y el dilogo, el enfoque de Rawls tiene
mucha semejanza con la tica comunicativa o discursiva de J. Habermas e, incluso, puede incluirse dentro de
las propuestas del constructivismo tico del estilo de un C. S. Nino tan en boga en la actualidad.

regirse por unos mismos principios por lo que stos debern ser lo ms justos posibles. Pero,
lo que importa de este estado simulado es que predetermina las condiciones del debate y el
procedimiento que debe seguirse hasta la conclusin final, como si el cumplimiento fiel de los
actos procesales garantizase un final feliz. Con razn, la justicia como equidad no es sino una
forma procedimental de resolver los problemas morales muy en boga en los ltimos tiempos.
Ciertamente, el empeo de Rawls es muy meritorio, pero difcilmente salva alguno de
los escollos que se le presentan, principalmente de coherencia interna, y que tienen su origen
en el empleo de sus presupuestos liberales71. Al menos, sealar dos dificultades. En primer
lugar, pese a lo que nos proponga el autor, no hay una razn que nos convezca de que el
resultado sea necesariamente el querido por Rawls y eso que, en su defensa, realiza una fina
aplicacin de la teora de los juegos al organizar el debate entre las diferentes posturas como
un bargaining game. En efecto, desde una perspectiva de la racionalidad prctica el mtodo
seguido por Rawls, no est exento de problemas: realmente, es posible promover, impulsar y
culminar un dilogo y un debate sometidos los participantes a la censura del velo de la
ignorancia, es decir, sin estar dominados por sus intereses y deseos, por sus ambiciones, por
afectos y desafectos? Realmente, resulta difcil imaginar, ms all del plano heurstico, que el
programa propuesta por Rawls se cumpla si los agentes participantes carecen del conocimiento
y facultades que les motiven para decidir y actuar y, para explicar esto, aunque cueste
reconocerlo, est mejor preparada la filosofa empirista que la lectura rawlsiana de Kant. Es
ms, como han apuntado sus contradictores, la construccin de la posicin original no es sino
un entramado predestinado a un fin de forma que, antes de concluir el proceso, se sabe ya su
conclusin. En efecto, todos estos condicionantes no son sino elementos predispuestos para
que slo pueda elegirse el concepto de justicia de Rawls a pesar de que, por mor de la
imparcialidad, se simule un dilogo entre teoras morales contrarias. En fin, la justicia como
equidad inspira la configuracin de todo el proceso de forma que no aparece como su
resultado final, sino como un prejuicio constante y siempre presente, con lo que la posicin
original pierde buena parte de su fuerza justificadora.
Pero, desde una perspectiva de los derechos, nos interesa ms la segunda crtica a la
que me refer antes. La justicia como equidad es tambin un intento por aclarar cul es la
funcin de los derechos en la sociedad justa. A este fin, nos propone que la concepcin bsica
sobre la justicia se desglose en dos principios: un principio de igual libertad para todos y el
70

La huella kantiana en la teora de Rawls es evidente tanto en la importancia del principio de universalidad
como en la configuracin de las partes en la posicin original como seres noumenales, como seres carentes
de conocimiento sobre lo concreto.
71
Como es sabido, precisamente, la crtica comunitarista de autores como M. Walzer, A. McIntyre o de M.
Sandel ha insistido en la endeblez interna de alguna de sus propuestas para mostrar los fallos del liberalismo.
Este ltimo, por citar un caso emblemtica, centra su crtica en las contradicciones inherentes al propsito de
Rawls de realizar una sntesis entre el empirismo de Hume y el enfoque metodolgico kantiano.

principio de la diferencia, entre los cuales existe una situacin de jerarqua en favor del primero
-orden lexicogrfico-72. La pregunta es: qu concepcin de los derechos y libertades,
representados por estos dos principios, acabaran pactando los participantes de la posicin
original? En qu orientacin se ubica la justicia como equidad de Rawls a la vista de estos
principios? Pone su acento en la libertad negativa o en la positiva? Cmo se armoniza su
concepcin de la libertad con las exigencias igualitaristas si es que pretende realizar esta
sntesis? Estas preguntas no son, en absoluto, inocentes, pues, conviene no olvidar, Rawls es
tildado de igualitarista y, ciertamente, en su libro es perceptible su sensibilizacin hacia quienes
son ms pobres u ocupan una posicin menos aventajada en la sociedad hasta el punto que
considera que la desigualdad en las circunstancias naturales de cada persona -capacidades
intelectivas o facultades fsicas- no debe condicionar la asignacin de bienes y recursos, ni el
disfrute de ciertas condiciones materiales de vida, ni las oportunidades individuales de acceso a
puestos pblicos, sino que, quienes son ms aventajados en estos elementos naturales, deben
socializarlos para que todos se beneficien de sus logros.
En efecto, Rawls es sensible en su teora a las situaciones personales, especialmente,
cuando stas tienen una causa natural. Ahora bien, la respuesta a estas circunstancias no puede
venir nada ms que a partir de un fortalecimiento del principio de igualdad en su versin
material. Es decir, al amparo de un principio que legitime la formulacin de polticas activas y,
por tanto, la actuacin del Estado tanto para realizar una redistribucin de la riqueza como
para promover e impulsar programas sociales y de bienestar. Estn legitimadas estas polticas
en la justicia como equidad? S al amparo del principio de diferencia, especialmente, de su
apartado a), pero, claro est, siempre y cuando no colisione con el principio de igual libertad
para todos. He aqu la dificultad para construir una teora global de los derechos a partir de la
pespectiva de Rawls. En efecto, en su teora, a pesar de su orientacin igualitarista, se produce
un hiato, una ruptura entre dos bloques de derechos: las libertades bsicas y fundamentales, en
las que incluye los derechos civiles y polticos (Rawls 1972, 61), y los derechos de igualdad o
derechos sociales, en principio, recogidos en el principio de la diferencia73.

72

Define a los dos principios del siguiente modo (Rawls 1972, 302):
Primer principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de iguales
libertades bsicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos.
Segundo principio: Las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que al
mismo tiempo:
a.- sean para mayor beneficio de los menos aventajados de acuerdo con un principio de ahorro
justo, y
b.- estn unidas a cargos y las funciones sean abiertas a todos en condiciones de justa
igualdad de oportunidades.
73
Como dice Prieto Sanchs (1990, 30): A mi juicio, el esquema rawlsiano ofrece una imagen escindida de los
derechos fundamentales; mejor dicho, la nocin de derechos bsicos se circunscribe a las libertades
individuales atribuidas al ciudadano....

Pero, cmo se produce esa ruptura si, en principio, su teora de la justicia es una
teora global? A travs de dos instrumentos: en primer lugar, cuando reconoce que una
libertad fundamental cubierta por el primer principio slo puede ser limitada en aras de la
libertad misma, es decir, segn Rawls, cabe limitar una libertad para fortalecer a otra recogida
en ese principio. Dicho de otro modo, en el primer grupo existen ya diferencias de estatuto
como, por ejemplo, entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresin. En segundo
lugar, con el establecimiento de un orden de prioridad, de una jerarqua entre principios (Rawls
1972, 302). Primero de todo, segn sta, tiene preferencia el primer principio sobre cualquier
requerimiento de actuacin basado en el principio de diferencia, pero es que, dentro del
segundo, antes hay que satisfacer las exigencias de la igualdad de oportunidades que procurar
la supresin de las desigualdades sociales y econmicas. An ms, con esta jerarqua se
quiere dar a entender que a la hora de ponerlos en prctica es necesario haber satisfecho el
principio superior antes de pasar al inferior (Martnez Garca 1985, 148). Se consum la
ruptura, la imagen escindida de los derechos. Los viejos derechos civiles y polticos quedan,
en la teora y en la prctica, amparados por la justicia como equidad, mientras que los derechos
de igualdad o derechos sociales, aunque en la teora aparecen recogidos en el enunciado del
segundo principio, difcilmente encontrarn un lugar para su realizacin en la sociedad a la
vista de este orden de prioridades. No se puede olvidar que el ejercicio de los derechos de
igualdad suelen entrar en colisin con los derechos civiles, especialmente, con el derecho de
propiedad. Por ejemplo, supongamos que un gobierno ha previsto aumentar un tanto por
ciento el impuesto sobre la renta o gravar los patrimonios o las rentas con el objeto de llevar a
cabo ciertos servicios sociales en zonas marginadas o remodelar y construir nuevas
infraestructuras. Acaso los afectados por el aumento de los impuestos no estarn plenamente
justificados al defender que se est produciendo una usurpucin injustificada de sus bienes y
rentas? En la teora de Rawls, este conflcito supone una colisin entre ambos principios por lo
que, en coherencia con el orden jerrquico, las exigencias fiscales, previas a la satisfaccin de
necesidades bsicas, cederan ante la reivindicacin del derecho de propiedad?

3.2.4.- La sesgada fundamentacin liberal de los derechos. Los derechos sociales.

Por lo visto hasta ahora, la fundamentacin liberal constituye, sin lugar duda, por su
tradicin y por sus propuestas uno de los intentos ms slidos por justificar los derechos del
hombre y por hacerlo como una de las bases de legitimacin de un modelo de comunidad
poltica. Por su tradicin, por cuanto los autores ms representativos se sienten herederos de

una lnea doctrinal que entronca con el iusnaturalismo y con el primer liberalismo de los siglos
XVII y XVIII, con los Locke, Rousseau, Montesquieau, Kant, A. Smith, y un largo etctera.
Por sus propuestas, por cuanto, en un momento de aceleradas y profundas transformaciones,
han renovado sus tesis bsicas, dentro de una pluralidad evidente, con el objeto de
acondicionarlas a los nuevos horizontes que se vislumbran en este final de siglo. Hasta el punto
en esta tarea han tenido xito que, de hecho, apenas encuentran una corriente o doctrina
opuesta, o un contradictor de altura que contraste unas y otras aportaciones. De hecho, en su
conjunto, el triunfo del liberalismo en la actualidad se asienta, en buena medida, en la defensa
de algunas ideas que son sugestivas para el ciudadano de las sociedades occidentales, como
son, por ejemplo, el individualismo, la naturaleza contractual de la comunidad poltca, el
acento en la sociedad frente al Estado, la economa de mercado, etc., que han cobrado una
especial relevancia tras los acontecimientos de finales de los 80s y primeros de los 90s.
Ahora bien, este xito no debe hacernos perder de vista que el resultado de la
fundamentacin liberal constituye uno de los posibles entre un conjunto muy variado de
propuestas y que su triunfo como modelo poltico en las sociedades occidentales no debe
ocultar sus precomprensiones y los escollos que surgen para una aceptacin plena de toda la
teora. Primero de todo, porque la teora parece construda para consumo interno, para
consumo de quienes, previamente, ya estn convencidos de su bondad intrnseca y tan slo
asienten ante sus conclusiones ms provocadoras, como si se tratara de una deduccin lgica a
partir de unas premisas autoevidentes -aspecto ste que parece evidente en el caso de los
liberales libertarios-. Se aceptan acrticamente presupuestos metodolgicos como, por
ejemplo, el del individualismo, desoyendo la ya vieja denuncia sociolgica de su prdida real
de sentido y, luego, se mitifica para explicar los mecanismos de la razn prctica, del derecho sobre todo, el de propiedad y el de la libertad contractual-, la articulacin de la sociedad y el
mercado y el funcionamiento del Estado. Y, por supuesto, las conclusiones sobre cada una de
estas cuestiones estn determinadas por esa imagen previa.
Este uso dogmtico de la tesis individualista, es decir, de un individualismo no real, no
contrastado fcticamente, pero, sin embargo, mitificado, es ms o menos evidente en todo el
liberalismo, pero llega a sus cotas ms elevadas en el enfoque libertario de Nozick. Su
justificacin de la teora de los derechos y de la libertad individual es el resultado de la
idealizacin del concepto de persona al interpretarlo en el sentido kantiano como fin en s
mismo, de esta forma cada uno es dueo de s mismo y de sus derechos y puede oponerse y
esgrimir sus derechos ante las violaciones externas que quieran convertirlo en un medio para

conseguir algo74. Pero, en Nozick, el libertarianismo se desenmascara por s mismo, pues, al

desarrollar su teora sobre los derechos que hacen a uno ser dueo de uno mismo, se centra
nicamente en el derecho de propiedad: uno es dueo de s mismo si tiene propiedades y
puede esgrimir un justo ttulo. Curiosamente, no entra a explicarnos otros rasgos o elementos
de su visin del individuo, como, por ejemplo, dignidad humana, autorrespeto, etc.. Cun
diferente de la lectura kantiana de la justicia como equidad de Rawls! Ambos se inspiran en
Kant para mantener que los individuos no pueden ser instrumentos de los dems y que la
forma de impedir que esto sea as es reconocer que las personas tienen derechos que impidan
su utilizacin por otros. Pero difieren en el sentido que debe tener esta orientacin kantiana.
Mientras que Rawls se sirve de la teora kantiana para perfilar una posicin original que no
mediatice las elecciones de la partes, Nozick hipostasa la figura de la persona humana como
sujeto de un derecho de propiedad. Hasta tal punto es as que slo si se es propietario se tienen
derechos y poderes. Hoy, la filosofa ms empirista, as como la sociologa y otras ciencias
sociales han demostrado sobradamente las limitaciones de una visin kantiana de la persona.
No obstante, el concepto de persona como "fin en s mismo", unido al principio de
universalidad, sigue dando, como mtodo heursitico de la realidad, en la filosofa moral frutos
considerables siendo la piedra angular de los conceptos ms actuales de la justicia -el mismo
caso de la teora de Rawls es un ejemplo-. De esta forma, se ha reconstruido un concepto de
autonoma moral de la persona con posibilidades de xito en la proyeccin en otras ciencias
sociales. Y, de hecho, en principio, son enormes las expectativas surgidas por este tipo de
teoras. Pero, chocan las expectativas surgidas con la obsesin por fundar esta teora nica y
exclusivamente en el derecho de propiedad. Como dira Hayek, en un concepto de libertad
desagregada, y no unitaria.
De las explicaciones anteriores, puede entreverse la estrecha vinculacin que existe
entre el liberalismo y la economa capitalista, entre su intento de elaborar una teora de la
justicia y una teora de los derechos ligada a la economa de mercado. Por supuesto, esta
hilazn entre estos elementos deviene en la justificacin de un modelo de comunidad poltica
atravesado por las leyes y las exigencias del mercado y ello introduce en la teora de los
derechos restricciones importantes, pues va a implicar la acentuacin de los derechos civiles y
polticos en detrimento de los derechos econmicos, sociales y culturales. De nuevo, el
pensamiento libertario es reflejo de la radicalizacin de los aspectos econmicos en una teora
de los derechos al hacerlos girar, primero de todo, en torno al derecho de propiedad y, en un
plano derivado y secundario, en torno a los dems derechos civiles y polticos. De hecho, stos
son estudiados, en realidad, al viejo estilo, esto es, como una expresin del concepto de
74

Vid. Kymlicka (1995a), p. 118-142, en cuyas pginas desarrolla con mucho mrito el libertarianismo de

dominio que sustenta el derecho de propiedad. El caso ms significativo de una teora de los
derechos como la que aqu se menciona es, a la vista de las consideraciones anteriores, el de
Nozick. Pues, su teora de los derechos con la pretensin de obtener un fundamento moral al
estilo de Kant, como ya he apuntado antes, le lleva a concluir que no es tolerable ninguna
limitacin al derecho de propiedad, ni la imposicin de cargas no queridas por el propietario,
dado que stas son consideradas como una forma de usurpacin injustificada75. De esta forma,
Nozick rechaza cualquier impuesto o carga fiscal que no sea estrictamente necesaria y, en
especial, aqullos que sean recaudados para financiar servicios sociales o programas
destinados a paliar las desigualdades materiales. En este punto, la diferencia entre el
libertarianismo (Nozick) y los liberales igualitaristas (Rawls y Dworkin) es tambin bastante
ntida. Rawls cree que todos tenemos un cierto derecho a los recursos generados por la
sociedad con independencia de quin lo haya promovido o del bien o recurso de que se trate.
Pues, los ms aventajados pueden prosperar slo si los menos aventajados tambin prosperan:
por un lado, los menos favorecidos tienen una pretensin legtima sobre los beneficios sociales
y, por otro, los ms favorecidos una obligacin moral de compartir sus beneficios. Y esto es
incompatible con la idea de Nozick de que uno es dueo de s mismo, de que es propietario de
s mismo y no tiene que ceder nada a nadie, ni a la sociedad, salvo que expresamente as lo
decida. Por lo menos, as lo afirma el autor de Anarqua, Estado y Utopa, para quien la
propuesta de Rawls viola el principio de autonoma individual y la concepcin del hombre
como fin.
No obstante, es en Hayek donde se hace ms evidente el propsito de elaborar una
teora de los derechos ligada a una defensa del sistema capitalista y del dominio de la economa
de mercado. En efecto, en su larga trayectoria y en sus numerosos escritos, Hayek, persona de
profunda formacin clsica y de probada constancia en la defensa de su ideario, ha tratado de
mostrar los fundamentos metodolgicos, conceptuales y culturales del capitalismo y su
imbricacin con un modelo liberal de organizacin poltica y de los derechos. Su conocida
distincin entre dos conceptos opuestos como son el de orden espontneo y del orden
creado -tambin, llamado organizaciones- es el punto de partida de una mitificacin de su
concepcin de la sociedad liberal y del mercado. Por "orden" entiende "un estado de cosas en

Nozick, as como su fundamento moral, su origen kantiano y sus inconsistencias.

75
La tesis de Nozick es que, si realmente somos agentes autnomos, dueos de nosotros mismos, y as lo ha
intentado justificar, de ello se deriva que somos sujetos de un derecho de propiedad sobre los bienes que
poseemos. "Nozick seala que los intercambios de mercado implican el ejercicio de poderes individuales, y
dado que los individuos poseen sus poderes, tambin poseen todo aquello que resulte del ejercicio de tales
poderes en el mercado" (Kymlicka 1995, 123). En su argumentacin reconoce la importancia de las
transacciones de mercado para la transferencia de bienes y la adquisicin de stos en calidad de propietario. El
derecho de propiedad de alguien sobre algo depende de que quien me lo transfiera tenga un justo ttulo sobre la
cosa transferida. Como consecuencia de todo ello, el justo ttulo de propiedad estar determinado de que la
adquiscin o apropiacin inicial sea tambin justa.

el cual una multitud de elementos de diversa especie se relacionan entre" de tal forma que el
conocimiento de alguno permite el conocimiento de algn aspecto del resto (Hayek 1985, I,
75). El orden es siempre "orden espontneo", es decir, todo aquello que es producto de la
actividad humana, pero que "no es consecuencia del designio humano". Todo orden
espontneo es resultado de un proceso evolutivo cuyos efectos nadie previ ni proyect y, por
ello, es consecuencia del libre juego, movimiento o dinamismo de la actividad humana y de las
fuerzas del propio orden. Frente a lo espontneo se opone lo "creado", esto es, lo inventado o
proyectado por el designio humano. Para Hayek, toda organizacin, como algo creado, es
fruto del esfuerzo y la programacin de la razn humana. El orden espontneo surge de
procesos evolutivos, las organizaciones de la programacin racional de alguien. Por eso
mismo, mientras que de los rdenes espontneos nunca es posible tener un conocimiento total,
sucede todo lo contrario con las organizaciones, de las que puede conocerse todos sus
elementos e, incluso, adelantar sus consecuencias.
Pues bien, sobre los mritos del orden espontneo sustenta Hayek la primaca del
mercado y sus supuestas ventajas para la libertad individual y su ejercicio en una sociedad
libre: "En toda sociedad libre, aunque determinados grupos de individuos se integren en
organizaciones encaminadas al logro de los fines concretos, la coordinacin de las actividades
de todas entre s, as como con las de los restantes individuos, es funcin que corresponde al
mbito de las fuerzas generadoras del orden espontneo". (Hayek 1985, I, 94). Y las fuerzas
generadoras del orden espontneo no son sino la incontrolada expresin de los intereses
personales de quienes tienen capacidad para promoverlas e impulsarlas, esto es, de grandes
capitales, de grupos de presin, de intereses organizados, etc. Seguro que ser harto difcil que
esas fuerzas las geste el ciudadano tericamente libre.
Ciertamente, no es ste el momento oportuno para realizar una indagacin ms
profunda de las implicaciones entre poltica y economa en la teora liberal, pues a los fines
previstos bastan los ejemplos y las opiniones citadas. Me interesa ms, retomando algunas
ideas apuntadas al tratar los autores liberales, centrarme en dos derivaciones de la teora liberal
y que son evidentes, en diverso grado, tanto en los libertarios como en los igualitaristas: su
visin formal de los derechos y del concepto de libertad y su oposicin a considerar a los
derechos sociales como derechos. Tanto uno como otro evidencian que la fundamentacin
liberal es una fundamentacin sesgada de los derechos: por un lado, porque postulan una
concepcin formal de la libertad y, por otro, porque, al relativizar el estatuto de los derechos
sociales (tambin en el caso de Rawls, pues, dada la validez del orden lexicogrfico, los relega

a un segundo plano respecto al principio de la igual libertad para todos), dan una imagen
escindida de los derechos, caen en un injustificado reduccionismo76.
Sobre la concepcin formal de los derechos y del concepto libertad ya apunt antes
algunas ideas respecto a Hayek: en particular, la esterilidad, o la ingenuidad, de confiar la
garanta y el ejercicio de la libertad en la existencia de normas generales, en suma, la
ingenuidad de descansar el concepto de libertad en la existencia de un ordenamiento jurdico
sin requerir otro tipo de medidas o de mecanismos de realizacin77. Este tipo de
planteamientos es susceptible de otras crticas como la de su ahistoricidad o de su irrealismo.
Especialmente, el no superar la primera de las crticas es grave, sobre todo despus del tiempo
transcurrido desde que fue anunciada por primera vez y despus de la larga evolucin de la
sociedad occidental y de las transformaciones que ha sufrido el Estado durante este siglo. En
esta lnea, Prieto Sanchs, en su anlisis de las teoras liberales, trae a colacin un argumento
muy oportuno para mostrar la insuficiencia de este enfoque, tanto el de Rawls y Dworkin
como el de Hayek y Nozick, y que se basa en la distincin entre la libertad y el valor de la
libertad, es decir, entre el igual estatuto de derechos y libertades de todos los ciudadanos y la
capacidad y posibilidades materiales para poder ejercitar ese igual estatuto de derechos78. El
primer concepto reflejara la imagen del hombre jurdico, mientras que el segundo la vida y las
necesidades del hombre real. Pues bien, en la teora liberal, el hombre real cede su puesto al
hombre jurdico: basta con el reconocimiento formal de los derechos para que se instaure una
sociedad liberal; la situacin del hombre real importa, pero menos: siempre ceder su puesto
ante los requerimientos en favor del ejercicio o proteccin de la libertad individual y de los
derechos civiles y polticos privilegiados por el sistema.
Esta visin escindida del hombre y de sus situaciones sociales es profundizada an ms
por la negacin de los derechos sociales tal y como hace el libertarianismo y por el endeble
estatuto que le confiere el liberalismo igualitarista en sus concepciones sobre la justicia. El
objetivo de los derechos sociales es precisamente la satisfaccin de las necesidades bsicas de
los individuos: acercar, en definitiva, el hombre real al hombre jurdico. Se trata de garantizar
la independencia y autonoma de los individuos mediante la promocin de polticas y la
realizacin de actividades que modifiquen las situaciones concretas cuando stas impiden un
ejercicio adecuado de los derechos. Se trata de lograr que todos los ciudadanos tengan unas
similares condiciones materiales y de bienestar para gozar de una vida digna y para poder
disfrutar de sus derechos y libertades. Se trata, en suma, de superar las barreras de la libertad y
de la igualdad formal tpicas del viejo liberalismo. Pero, realizar esta tarea supone modificar
76

Para una mayor amplitud, vid. Peces-Barba (1991), p. 57, Prieto Sanchs (1990), p. 43 y Bea (1993)
Dice Hayek en un texto: No es posible ms libertad que la limitada por la existencia de las normas
generales (Hayek 1991, 186).
77

alguno de estos viejos planteamientos, como el de la ampliacin de las funciones del Estado, y
no todos estn dispuestos a hacerlo. De hecho, puede decirse sin embages que en la teora
liberal no tiene cabida una fundamenacin de los derechos sociales. En el caso de Rawls,
qued apuntado con anterioridad que, precisamente, una de las carencias de la justicia como
equidad es que promete ms de lo que puede cumplir: promete la supresin de las
desigualdades materiales de vida al considerar como parmetro de gobierno la posicin de los
menos aventajados y, luego, somete la relacin entre sus principios de justicia a un estricto y
rgido orden que prima el igual estatuto de derechos y libertades frente al principio corrector
de las desigualdades. Adems, la teora de la justicia de Rawls no responde, como tampoco
otras versiones, a la siguiente cuestin: si es o no necesaria la satisfaccin de las necesidades
como algo previo a los derechos y libertades bsicas; que, en definitiva, la incapacidad en la
supresin de las desigualdades materiales es ya, de hecho, una violacin de esos derechos y
libertades recogidos en el primer principio79.
En el otro espectro del liberalismo, ya conocemos la teora de Hayek y de Nozick sobre
la limitacin del poder del Estado lo que tiene consecuencias para justificar la negacin de los
derechos sociales como tales. Igualmente, ya se ha apuntado cmo la justificacin de este
Estado limitado obedece a la necesidad de salvaguardar a la libertad individual en una sociedad
libre. Al entender la libertad como ausencia de coaccin y al poner su esperanza en las
garantas del imperio del Derecho, cualquier actuacin del poder poltico que no se encuadre
en este marco es interpretada como una violacin de la libertad, como una coaccin. Lo cual,
ya de por s, es, sin duda, un buen punto de partida para construir un Estado de Derecho, pero
no deja de plantear alguna duda seria. Pues, bajo este prisma, el Estado queda como una
instancia inerte que no puede requerir ayuda financiera, ni ms impuestos, que no puede
intervenir ni regular el mercado, que no puede llevar a la prctica polticas activas en contra de
la desigualdad material de los individuos. Y los ciudadanos no pueden exigir actuaciones
concretas al Estado sobre la sanidad, educacin o prestaciones sociales, porque los derechos
sociales no son tales, no justifican peticiones reivindicativas; lo ms, pueden ser ciertas
exigencias morales o, como mucho, objeto de regateo y transaccin en el mercadeo poltico.
En conexin con estas claves de su teora poltica, Hayek pone un especial nfasis en
desmontar el mito construdo en torno a la idea de la justicia social. Por cierto que Hayek y
su escuela se propusieron obsesivamente un objetivo: el de desenmascarar los ideales de
"justicia social" que, como falsos dolos, han servido de base ideolgica al Estado social.
Especialmente, por cuanto, a travs de sus designios, se trata de plasmar en la realidad social,
78

Vid. Prieto Sanchs (1990), p. 29 y ss.

incluso transformndola, el principio de igualdad. Es ms, ha sido precisamente porque se ha

querido llevar a la prctica, sin conseguirlo, este principio por lo que se han desnaturalizado
tanto la idea del imperio de la ley como el viejo orden democrtico, abriendo paso a un sistema
de legislacin administrativa y constante planificacin de objetivos, lo que, a la postre,
conduce a un mayor autoritarismo poltico. En efecto, una de las constantes obsesiones de
Hayek es mostrar que la justicia social, como "el rey que estaba desnudo", carece de
contenido: "Al igual que sucediera con el nio del cuento de Andersen, 'nada poda ver porque
nada haba que pudiera ser visto'. Cuanto ms me esforzaba, en efecto, en dar un concreto
significado a la expresin de referencia, mayor era mi fracaso al respecto. Nunca logr
justificar, en efecto, sobre la base de alguna norma general -cual exigen los ms elementales
cnones de justicia-, esa sensacin de indignacin que en concretos casos todos a menudo
experimentamos al abordar los problemas sociales" (Hayek 1985, II, 16).
Hayek critica no slo la carencia de significado del trmino "justicia social", por cuanto
entiende que existen una polaridad de significados y una falta general de acuerdo sobre lo que
quiere decirse, sino tambin todas sus implicaciones histricas para la subversin real de su
ideal de sociedad libre. En efecto, si lo critica es porque, intentando lograr la igualdad
econmica entre todos los ciudadanos y una justa distribucin de la riqueza, se han utilizado
mecanismos de planificacin de la economa, se han propuesto medidas de carcter fiscal y de
usurpaccin de bienes y propiedades que repelen a su visin de una sociedad liberal. Porque,
detrs de todo ello, se justifica el empleo de la legislacin administrativa, de las normas de
organizacin, y no de normas generales de recto comportamiento, y una mayor potenciacin
de los sectores pblicos en oposicin a su deseo de salvaguarda de la libertad individual y de
las esferas privadas. Supone, en definitiva, que la sociedad est organizada deliberadamente y
que, por ello, puede lograrse un sistema social ms igualitario.
En fin, la fundamentacin liberal, segn he ido sugiriendo, es una fundamentacin que
pretende justificar racionalmente los derechos humanos a partir de unos presupuestos
individualistas e insertndolos en un modelo de comunidad poltica. Los autores escogidos de
un lado y de otro de las posturas liberales, Hayek y Nozick por el libertarianismo, Rawls y
Dworkin por el liberalismo igualitario, son figuras representativas que encarnan el estado de la
cuestin sobre los derechos en este conjunto de doctrinas. Del anlisis anterior, lo que me
interesa es destacar que en el liberalismo, especialmente, en el ms radical, en el pensamiento
libertario o neoliberal, existen inconsistencias entre el modelo propuesto y sus presupuestos
conceptuales, que no existe una lnea de continuidad entre el Estado limitado o mnimo y su
79

No obstante, a partir del concepto rawlsiano de bienes primarios pudiera entreabrirse una puerta para
buscar una salida a esta cuestin, aunque, en el caso de una respuesta positiva, siempre estar presente el
mecanismo de la prioridad entre principios de justicia.

concepcin de la libertad negativa (Hayek) o su teora de los derechos naturales (Nozick), y su

posterior negativa a reconocer la validez de los derechos sociales. Que, adems, y este
comentario es vlido para todo el liberalismo, constituye una forma de justificar los derechos
que no traspasa el umbral del formalismo, sea jurdico (Hayek), moral (Nozick) o
procedimental (Rawls), y de abstraccin pues, en defintiva, lo que importa es el
reconocimiento formal de unos derechos frente a otros. Para nada preocupa la realidad de las
necesidades de los individuos y las circunstancias y limitaciones en las que se desenvuelve su
vida y stas restringen o no el ejercicio de sus derechos. Como ha expuesto Prieto Sanchs: El
resultado ha sido un modelo de justicia donde tienen cabida algunos derechos mnimos
susceptibles de atribuirse a todo hombre con independencia de su especfica posicin social,
pero incapaz de explicar otras exigencias de una vida digna y libre que slo pueden definirse
considerando esas particularidades y circunstancias (Prieto Sanchs 1990, 52). El intento de
Rawls de superar esta insuficiencia, al establecer sus dos principios como elementos
fundamentales de su justicia como equidad, es, sin duda, meritorio, pero, a la vista de las
prioridades entre uno y otro, frustra su proyecto pues las relaciones entre uno y otro principio
son demasiado rgidas y formales y ello hace que siempre ceda su puesto cualquier peticin de
paliar desigualdades materiales -sanidad, educacin, servicios sociales- ante requerimientos de
garanta de los derechos y libertades bsicos, esto es, de derechos civiles y polticos. A la
postre, lo que est en juego es el reconocimiento o no del valor de los derechos sociales como
derechos con igual estatuto y naturaleza que los derechos civiles y polticos. Por eso, porque el
liberalismo no parece estar dispuesto a dar este paso, es por lo que su fundamentacin es una
fundamentacin sesgada y peca de reduccionismo.

3.3.- Fundamentacin consensual de los derechos.

Los problemas de justificacin de los derechos sociales parecen, a primera vista,
resueltos con una propuesta de fundamentacin que ha irrumpido poderosamente en el
panorama de la filosofa moral y que se ha planteado la cuestin de la racionalidad del discurso
sobre los derechos. Por su insistencia en las posibilidades prcticas de llegar a acuerdos entre
personas con puntos de vista diferentes, pueden recibir el nombre de consensuales,
discursivas o dialgicas, segn en el aspecto en el cual ponen el acento. Los
representantes ms genuinos de esta frmula de fundamentacin lo constituyen los defensores
de una tica discursiva o de una pragmtica de la accin comunicativa como C. O. Apel y J.

Habermas, pero en su seno suelen mencionarse otros autores de orientacin similar80. Lo

atractivo de esta posicin reside en que los autores que la defienden son conscientes de la
imposibilidad de fundar los derechos al estilo del iusnaturalismo, es decir, de forma absoluta, y
entienden que slo es posible encontrar fundamentaciones parciales de los derechos a travs
del dilogo entre las partes interesadas. Adems, este tipo de argumentaciones insisten tambin
en que los derechos han evolucionado en una relacin constante con el medio histrico en el
que se han desarrollado y que as seguir siendo, por lo que el consenso sobre los derechos
ser siempre un consenso histricamente apegado a las circunstancias concretas de cada
sociedad de forma que as se garantiza su adaptacin a los momentos histricos y a sus
necesidades.
Un ejemplo tpico de esta forma de argumentar es el de Bobbio quien, como ya
sabemos, tras demostrar la imposibilidad de un fundamento absoluto de los derechos, afirma
que su problema no es justificarlos, sino protegerlos. El problema de fundamentacin de los
derechos ya no es importante pues se apoyan en la aceptacin que tengan entre los ciudadanos
de las naciones y este consenso se ha plasmado en la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas. Bobbio insiste en el consenso
general como fundamento de los derechos y en su carcter histrico. Aunque sea un texto
extento, merece la pena transcribir unas palabras, sin duda, ilusionadas, en las que expresa su
opinin: No s si nos damos cuenta de hasta qu punto la Declaracin Universal representa
un hecho nuevo en cuanto por primera vez en la historia un sistema de principios
fundamentales de la conducta humana ha sido aceptado libre y expresamente, a travs de sus
respectivos gobiernos, por la mayor parte de los hombres que habitan la tierra. Con esta
declaracin un sistema de valores se hace (por primera vez en la historia) universal, no en
principio, sino de hecho, en cuanto el consenso sobre su validez y su idoneidad para regir las
suertes de la comunidad futura de todos los hombres ha sido declarado explcitamente ... Slo
despus de la Declaracin podemos tener la certeza histrica de que la humanidad toda la
humanidad, comparte algunos valores comunes y podemos finalmente creer en la universalidad
de los valores en el nico sentido en que tal creencia es histricamente legtima, es decir, en el
sentido en que universal significa un dato aceptado no objetivamente sino subjetivamente por
el conjunto de los seres humanos 81.

80

Por ejemplo, cabe hacer una lectura similar de Rawls si se pone el acento en los elementos procedimentales
de su teora y en que el objetivo final de la posicin original es la formulacin de un acuerdo sobre principios
de justicia. Pero, este procedimiento argumentativo es, en realidad, una argucia argumentativa para justificar
los principios de la tradicin liberal que inspiran todo el proceso y que realizan el papel de una teora moral
sustantiva.
81
Bobbio (1981), p. 133.

En realidad, el xito de las frmulas consensuales en el discurso moral y en la

fundamentacin de los derechos ha discurrido paralelamente al auge que ha tenido y tiene en la
Filosofa del Derecho algunas corrientes que, desembarazndose de algunos presupuestos
tradicionales, consideran al Derecho una frmula ms, aunque con sus especialidades, del
razonamiento prctico y propugnan la elaboracin de una teora sobre la argumentacin
jurdica. De hecho, y al margen de esta coincidencia en la renovacin conceptual de dos
disciplinas afines, no creo que sea difcil encontrar algunos paralelismos. Ciertamente, en
principio, la preocupacin del discurso moral y de la argumentacin jurdica parece dirigido a
objetivos distintos. En efecto, mientras que el fin del discurso moral parece ser la
materializacin de un consenso sobre principios, lo que preocupa en la argumentacin jurdica
es el logro de la adhesin de los interesados a los fallos judiciales a travs de una correcta
motivacin. En ambos casos, no obstante, se insiste en el uso de tcnicas de argumentacin
similares y en que todo modelo de argumentacin racional debe estar inspirado en el principio
de universalizacin: pues ambas formas de argumentacin no son sino expresin de un
razonamiento prctico y probable regido por las reglas de la racionalidad. En el mbito
jurdico, la figura de Ch. Perelman y su nueva retrica constituye una figura relevante en el
proceso de someter el razonamiento jurdico a estas nuevas reglas: las soluciones jurdicas no
sern vlidas ni razonables si no pasan el examen del auditorio universal, es decir, la
aprobacin de un hipottico auditorio compuesto por todos los seres de razn, por todos los
seres humanos razonables de la humanidad que son competentes para juzgar82. Tambin los
derechos humanos pueden encontrar en este mecanismo un fundamento dbil y probable a su
existencia en la medida que as puede hallarse un medio apto para convencer al resto de
personas involucradas en el debate. Precisamente, esta obsesin por la universalizacin del
razonamiento prctico es un ejemplo de la retroalimentacin que va a producirse entre el
discurso moral y el jurdico. En ste, era ya evidente en Perelman y est presente tambin en
los desarrollos posteriores de la argumentacin jurdica de A. Aarnio e, incluso, en un
neoempirista como es N. MacCormick83. Ahora bien, este primado del principio de
universalizacin no esta exento de sus riesgos cuando est condicionado por una perspectiva
procedimental, como sucede en la teora de R. Alexy, quien al estudiar el razonamiento
prctico lo somete a tal cmulo de reglas por mor de la racionalidad y universalizacin del
resultado que hace dudar de su utilidad en la prctica.
Tambin en el estudio del discurso moral y en el de los derechos el principio de
universalizacin est presente, especialmente en las teoras de Apel y Habermas. Ambas, la
prgmtica transcendental de Apel y la teora de la accin comunicativa de Habermas,
82

Vid. Perelman (1979). Sobre la teora de la argumentacin y sus desarrollos puede verse Atienza (1991).

constituyen ejemplos del xito de la tica discursiva en la actualidad. La tica discursiva o

comunicativa es, sin duda, una compleja teora sobre los fundamentos morales que aflora en un
abrupto terreno conceptual, no siempre asequible al lector, y que ha tenido un indudable xito
en la filosofa jurdico-poltica. Su xito no se debe, por supuesto, al empleo de un lenguaje y
un estilo difcil, sino a que, entre sus objetivos, se encuentra el de aunar los elementos
trascendentales y los pragmticos del discurso moral como estrategia para superar el impasse
al que haba conducido la filosofa analtica y el utilitarismo. Buena parte de su mrito reside en
que, para realizar ese objetivo, proponen una solucin intersubjetiva a la cuestin del
fundamento de las normas morales y de los derechos humanos: stos no son sino el resultado
del esfuerzo de comunicacin llevado a cabo por personas racionales que buscan sinceramente
la formacin de un consenso universalizable sobre su justificacin. Si se logra este objetivo, se
cumpliran, adems, las condiciones para justificar la objetividad del acuerdo concluido y, por
tanto, de los valores y derechos humanos consensuados. Es ms, en el transcurso de ese
dilogo no existen restricciones que limiten las cuestiones a tratar, sino que son los mismos
interlocutores los que van introduciendo aqullas que consideran ms importantes porque
afectan a sus vidas. Por ello, no hay ningn obstculo para que, conscientes de sus necesidades
y condiciones de vida, puedan plantear en un momento del debate el reconocimiento de los
derechos sociales y, por qu no, incluso de los derechos de la tercera generacin. De esta
forma, las teoras consensuales tienen a su favor la flexibilidad y la plasticidad inherentes a
todo dilogo, as como las posibilidades que se abren para alcanzar amplios consensos e,
incluso, de extenderlos en el tiempo y en el espacio.
En verdad, las teoras consensuales responden, ms o menos, a este sencillo esquema,
pero, en el desarrollo realizado por los autores ms representativos, alcanzan cotas de mayor
complejidad. Pero, la presencia de unos antecedentes tericos con un peso especfico relevante
y la propia complejidad de la teora hacen inviable un explicacin pormenorizada de todos los
elementos de la tica de Apel y Habermas. Me limitar a exponer aqullas referencias que
incidan ms directamente sobre la fundamentacin de los derechos humanos84. Si no interpreto
mal sus propuestas, en la lnea apuntada ms arriba, ambas pretenden reconstruir las
condiciones de validez a partir de las cuales puede efectuarse una dilogo que posibilite la
fundamentacin de las normas ticas y de los derechos. Se trata de recomponer las condiciones
en las que es posible que personas racionales entablen una comunicacin, un intercambio
positivo de sus opiniones y argumentos en el transcurso del cual sean capaces de
desembarazarse de aqullas que no tengan fuerza argumentativa o no sean veraces, de forma
que, finalmente, su intercambio se oriente hacia la obtencin de un acuerdo y que ste sea as
83

Vid. Calvo (1994), pp. 216-246.

fructfero. Es decir, que es posible imaginar y reconstruir una situacin de dilogo en la que los
participantes, tras intercambiar opiniones, puedan ponerse de acuerdo sobre los derechos que
merecen el reconocimiento moral y jurdico, sobre su estatuto y sobre su extensin a todos,
siempre y cuando los interlocutores sean consciente de y respeten ciertas condiciones y reglas
de la razn prctica. La fuerza y justificacin de los derechos deriva de este reconocimiento o
consenso generalizado que alcanzan as una fundamentacin objetiva.
A qu condiciones de validez debe someterse el dilogo y la argumentacin vara de un
autor a otro. La pragmtica-trascendental de Apel insiste en que la fundamentacin de la tica
y de los derechos debe responder, primero de todo, a la disposicin de los aspectos
especficamente humanos del discurso, a la llamada dimensin pragmtica del discurso, a
menudo descalificada como meramente sicolgica, a la dimensin de su uso interpretativo y
performativo por el sujeto responsable del pensamiento y del conocimiento, como dimensin
de la autorreflexin transcendental de las pretensiones de validez de los argumentos85. La
mencionada pragmtica del discurso obedece, segn Apel, a las ms actuales innovaciones de
la filosofa del lenguaje desarrollada por J. L. Austin, L. Wittgenstein y J. Searle: la discusin
es entendida como un juego del lenguaje en el que hay que prestar atencin a los elementos
pragmticos de la comunicacin. Pero, junto a los elementos pragmticos -la comunicacin
como juego del lenguaje-, la discusin est siempre precondiconada por unos aprioris que
constituyen lo que Apel llama las condiciones de posibilidad de una argumentacin con
sentido e intersubjetivamente vlida. Especialmente, el apriori de estas condiciones de
posibilidad estriba en que todo interlocutor cuando dialoga reconoce implcitamente su
sometimiento a las reglas del reconocimiento prctico. Esto es, cuando se inicia un dilogo,
cada argumentante ya ha testimoniado in actu, y con ello reconocido, que la razn es
prctica, o sea, es responsable del actuar humano; es decir, que las pretensiones de validez
tica de la razn, al igual que su pretensin de verdad, pueden y deben ser satisfechas a travs
de argumentos; o sea que las reglas ideales de la argumentacin en una, en principio,
ilimitada comunidad de comunicacin, de personas que se reconocen recprocamente como
iguales, representan condiciones normativas de la posibilidad de la decisin sobre
pretensiones de validez tica a travs de la formacin del consenso y que por ello, con
respecto a todas las cuestiones ticamente relevantes de la vida prctica, es posible, en un
discurso que respete las reglas de argumentacin de la comunidad ideal de comunicacin,
llegar, en principio, a un consenso y que, en la praxis habra que aspirar a este consenso86.

84

Habermas (1987 y 1991) y Apel (1986).

Apel (1986), p. 151.
86
Apel (1986), p. 161. Cursiva del autor.
85

Esto es, no bastan con los mecanismos propios de la pragmtica del lenguaje -los
elementos reales del discurso-, sino que, al menos, tal y como interpreto este denso y extenso
prrafo, por el mero hecho de que se ponga en marcha un dilogo entre personas, stas,
primero de todo, se comprometen tcitamente a aceptar las reglas bsicas de la razn prctica
como gua del debate: de no ser as, su actitud sera una prueba de su no disposicin a realizar
un dilogo serio y riguroso. Este compromiso tcito obliga a los interlocutores en el transcurso
del dilogo a ser sinceros y honestos, a argumentar racionalmente y a ser responsables: que
siempre se atengan a la verdad y al principio de responsabilidad por el cual deben cumplir
responsablemente con lo que manfiestan y acuerdan. Adems, en el acto de inicio del dilogo,
tambin se produce otro acto constitutivo importante: que los participantes entran a formar
parte de una comunidad ideal de comunicacin que no est limitada slo al nmero real de
interlocutores, sino que est constituda por un nmero ilimitado de personas que se
reconocen recprocamente como iguales. De esta forma, los dialogantes no slo aceptan
tcitamente unas reglas bsicas de la razn prctica o, como dice Apel, una norma tica
bsica, sino que tienen que ser conscientes, mediante el procedimiento de la autorreflexin, de
que los destinatarios de sus razonamientos est compuesto por ese conjunto de personas
iguales, en cierto modo, al estilo del auditorio universal de Perelman. Es decir, que hay que
argumentar bajo la presuposicin de que los interlocutores son todos los seres de razn.
Precisamente, esta hiptesis constituye la piedra angular de un slido y duradero consenso
sobre todas las cuestiones ticamente relevantes de la vida prctica.
La preocupacin por las reglas y el procedimiento que deben seguir los participantes en
la comunicacin y por la idealizacin de la accin comunicativa misma es ms evidente en la
profusa y elaborada tica discursiva de Habermas, quien, por otra parte, toma buena nota de
las aportaciones de Apel. En Habermas, el proceso comunicativo alcanza las mayores cotas de
complejidad: en su investigacin sobre la comunicacin, recorre desde el estudio del marco
lingstico como pragmtica universal y de la epistemologa como teora de la verdad hasta el
estudio de sus implicaciones para la tica y la poltica, y hasta para una teora sobre la
sociedad. Con ello, pretende mostrar, en dilogo polmico con alguna de las corrientes de la
tradicin filosfica occidental, que es posible elaborar una teora intersubjetiva y consensual
que explique y justifique la verdad y la correccin de normas aceptadas tras un complejo
proceso comunicativo entre interlocutores que buscan reglas para regular la vida social y para
resolver las cuestiones de la vida prctica. De esta forma, es posible encontrar un fundamento
slido para esas normas ticas y para los derechos en torno a los cuales se materializa un
consenso generalizado tras el dilogo y la comunicacin de opiniones e intereses.

Pues bien, el primer objetivo de tan largo trayecto estriba en lograr reconstruir la
lgica interna de la racionalidad para aplicarla a la argumentacin discursiva, en saber cmo
los actores llevan a cabo una conversacin, estructuran argumentos, producen cosas sin ser
conscientes, muchas veces, de los esquemas, reglas o criterios que siguen en este proceso y, en
definitiva, en saber cmo, con este bagaje, es posible iniciar e impulsar una interaccin
comunicativa que culmine felizmente87. Todo estos aspectos ataen a la lgica interna de la
racionalidad y de la comunicacin y comprende las habilidades inconscientes e implcitas del
agente, lo que llama Habermas la competencia del hablante que condiciona el proceso
comunicativo de los actores y, por tanto, el consenso posible sobre cuestiones de la razn
prctica. En su investigacin, Habermas va descubriendo elementos centrales en toda
interaccin comunicativa. Por ejemplo, descubre que en las comunicaciones dirigidas a lograr
un consenso, las actuaciones de los hablantes descansan en la presuncin recproca y en el
mutuo reconocimiento de cuatro tipos de pretensiones de validez, es decir, de cuatro
condiciones mutuamente aceptadas: que sus actos de habla son inteligibles, que sus
proposiciones, sus opiniones, son verdaderas, que el hablante acta correctamente y es sincero
y que se somete sus opiniones al juicio de los dems y est dispuesto a argumentar en su favor.
Slo si se produce sta aceptacin de que la interaccin comunicativa se va a regir por estas
condiciones, es posible lograr el consenso deseado y, al contrario, ste corre tantos riesgos
como riesgos existen de que estas condiciones no se respeten por los participantes. El proceso
comunicativo, por lo tanto, depende de la aceptacin no cuestionada de esas condiciones o
pretensiones de validez y del juego que dan en el transcurso de la comunicacin: de que
hablante y oyente saben implcitamente que cada uno plantea exigencias y proposiciones
respetando dichas condiciones, de que suponen que estn bien planteadas las emitidas por los
dems y de que deben ser aceptadas sin ms cautelas.
Obsrvese la dficil empresa realizada por Habermas: analizar cmo se produce un
intercambio comunicativo, cul es el proceso que se sigue, cules son las reglas y las
pretensiones a las que someten los participantes sus actuaciones. Al final, el xito del consenso
gravita en torno a los riesgos que se ciernen sobre la comunicacin y en torno a la continuas
reconstrucciones y reconducciones de la comunicacin que deben realizar los hablantes para
culminar todo el proceso. Pues, en efecto, cada vez que la interaccin ha sido perturbada por
la denuncia de violacin de alguna de las pretensiones de validez los participantes deben
retomar el proceso y reconducirlo por el camino correcto. Ahora bien, este esfuerzo por
reconstruir la comunicacin cuando se ve perturbada por la problematizacin de una
proposicin no sometida a las pretensiones de validez implica dar un paso cualitativo: la accin
87

Puede verse una magnfica exposicin de la teora de Habermas en Th. McCarthy, 1987, La Teora crtica de

comunicativa entendida como mera interaccin deviene en discurso. Mientras que en el primer
momento las pretensiones de validez son aceptadas ingenuamente, en el discurso entran en
juego otras consideraciones relevantes. Primero de todo, el tratar la interaccin como discurso
implica que el consenso final es un consenso racional puesto que los hablantes se colocan en
la hipottica situacin de que se someten a s mismos a la exigencia de buscar el mejor de los
argumentos, a la coaccin no coactiva del mejor argumento, como aclara Habermas. Bajo la
presin de esta suposicin, los agentes reconstruyen la lgica de su argumentacin y buscan la
solucin racional al problema que debe ser objeto del consenso. Slo as es posible un
consenso racional que adquiere la fuerza y consistencia de un consenso logrado no como
resultado de la especificidad y subjetividad de los participantes -de sus mritos, circunstancias
y habilidades naturales o de su situacin-, sino porque es logrado a travs de la argumentacin
y de la bsqueda de la verdad. De esta forma, el consenso es vlido no slo para los
participantes, sino que es objetivamente vlido para cualquier hablante racional. Pero, para que
el discurso, terico y prctico, sea vlido es tambin necesario que los hablantes acten bajo la
presuposicin de que se encuentran en una situacin ideal del habla, una situacin en la que
no existen coacciones de ningn tipo a la comunicacin, y que sirve de referente en la
fundamento racional del consenso.

Esto es, que, para que est garantizado el xito del

consenso racional, los participantes deben suponer que se encuentran en tal situacin ideal
en la que estn excludas las coacciones a los participantes y en la que todos tienen iguales
condiciones de argumentar y replicar. La situacin ideal juega como una anticipacin formal
del discurso con la que se trata de evitar las distorsiones que perturben la comunicacin entre
los agentes.
No es difcil adivinar cul es el objetivo de Habermas cuando estas investigaciones son
trasladadas a las discusiones sobre cuestiones prcticas, sobre la moral, poltica y el Derecho,
y sobre el fundamento de los derechos. Pretende mostrar que todas estas cuestiones pueden
ser resueltas mediante procesos comunicativos de intercambio de opiniones y argumentos y
que, a la postre, en la discusin triunfa siempre el mejor argumento esgrimido. En suma, que
es posible resolverlas con la fuerza del mejor argumento posible y que ste es la expresin de
un consenso justificado por el proceso de la discusin, esto es, del reconocimiento
intersubjetivo de la validez del acuerdo logrado88. En el logro de este propsito cifra Habermas
la racionalidad prctica. Por supuesto, en la investigacin sobre el discurso prctico,
Habermas invoca los resultados obtenidos en su investigacin sobre la accin comunicativa,
aunque introduce elementos nuevos. Tambin en el discurso prctico moral ocupa un papel
Jrgen Habermas, trad. de M. Jimnez Redondo, Madrid, Tecnos, pp. 315-413.
88
Sigo en las explicaciones el artculo Etica del discurso. Notas sobre un programa de fundamentacin en
Habermas (1991), pp. 57-134.

destacado la anticipacin formal del dilogo que es la situacin ideal del habla como una
situacin en la que se encuentran los interlocutores libres de coacciones que perturben el
intercambio de argumentos y el descubrimiento del mejor argumento en torno al que gravita el
consenso racional.
Pues bien, como elemento peculiar del discurso prctico que atae a la moral y a los
derechos, Habermas introduce la exigencia de que el intercambio y exposicin de los
argumentos debe regirse por el principio de universalizacin. La validez del consenso sobre
estas cuestiones depende de que el discurso sea un discurso inspirado en el principio de
universalizacin y de que el acuerdo resultante sea universal. A lo largo de las explicaciones de
Habermas, el principio de universalizacin adquiere una importancia de primer orden, pues es
considerado el puente entre las acciones estratgicas, las experiencias vitales y las necesidades
reales de los interlocutores y el mundo de las normas y de la moral. Es ms, la propuesta de
Habermas, junto con otras aportaciones como la de Rawls, Perelman o Apel, en torno al
principio de universalizacin ha supuesto una revitalizacin de dicho postulado para la filosofa
moral. En realidad, con el principio de universalizacin se trata de someter el discurso prctico
y, por supuesto, el consenso alcanzado en el intercambio de argumentos a la condicin de que
la norma moral o los derechos con los que se pretende satisfacer ciertas exigencias reales tiene
que ser tal que sea aceptada por todos los potencialmente afectados. Ahora bien, sta no es
una condicin impuesta aleatoriamente, sino que acta como una regla de la argumentacin
y se encuentra implcita en los presupuestos de cualquier argumentacin (Habermas 1991,
110). Finalmente, la superacin de la prueba de la universalizacin, en opinin de Habermas,
es la garanta de racionalidad del discurso, que, como nos pone en guardia, siempre puede
correr el riesgo ante las previsibles sospechas de irracionalidad cuando los intereses y
necesidades dominantes no traspasen el umbral de meros requerimientos subjetivos. No
obstante, las explicaciones de Habermas sobre el discurso prctico se sustentan en la
pretensin de que aunque los elementos bsicos de la argumentacin -intereses, necesidades y
valores- sean subjetivos, tambin pueden ser generalizables, esto es, que tambin pueden ser
intereses, necesidades y valores compartidos de forma que, bajo este prisma, los juicios
emitidos y el consenso resultante pueden pretender cierta objetividad.
El anlisis de Habermas del discurso moral, con ser minucioso y exhaustivo en las
posiciones que trata y de gozar de indudables mritos, alcanza en este punto altas cotas de
formalismo, una de las crticas que ms certeramente le han achacado, junto con la de un
exceso de idealismo, a la tica discursiva. Curiosamente, este formalismo viene de la mano de
las investigaciones sobre la argumentacin general y, en particular, tambin sobre la jurdica de
Alexy. Un exceso de formalismo cuando de lo que se trataba es de indagar en los elementos

materiales del razonamiento prctico. Finalmente, en la tica discursiva de Habermas, triunfan

los aspectos procedimentales: se contempla la accin comunicativa como un proceso sometido
a reglas cuyo respeto es la garanta del resultado deseado, en este caso, de un consenso sobre
normas, valores y derechos, sobre necesidades e intereses compartidos. En particular, este
formalismo aumenta, especialmente, en su obra Conciencia moral y accin comunicativa, que
es donde desarrolla los aspectos peculiares del discurso prctico y justifica la asuncin del
principio de universalizacin frente a las posturas relativistas o escpticas en la filosofa
moral89. Al final, el discurso prctico se formaliza, las dicusiones, la situacin de los
interlocutores y de sus argumentos en cada momento de la comunicacin acaba por someterse
a reglas, muchas de ellas procedentes de la lgica, que cumplen la funcin de garantes de la
correccin del discurso mismo y lo que vale es la sujecin a dichas reglas y al proceso
argumentativo que formalizan. La misma obra de Habermas se ha convertido en una discusin
sobre las reglas del dicurso con lo que la tica discursiva, en sus ltimos desarrollos en plena
fase de auto-rreflexin, ha devenido en discusin sobre la discusin de las reglas que garantiza
la correccin y la racionalidad del discurso y del consenso logrado. Ahora bien, en el panorama
ideolgico actual tan dispar, este formalismo de una pragmtica discursiva puede ser
beneficioso, pues, al menos, dota de competencia argumentativa, es decir, de la posibilidad de
dialogar e intercambiar opiniones a todas las personas, independientemente de la posicin que
defienda: incluso, tiene un puesto quien ni siquiera cree en el dilogo como medio de solventar
diferencias o de hallar puntos en comn en cuestiones prcticas90.
Tambin es cierto que resulta harto difcil la situacin en la que la tica discursiva
coloca al hipottico interlocutor, pues, llegados al final del dilogo en el que cada agente a
expuesto sus opiniones y ha recavado la rplica de los dems, le caben, pese a las afirmaciones
de la tica discursiva, varias posibilidades (Rod.-Toubes 1995, 175): aceptar la decisin
mayoritaria, aunque no sea la suya, o reservarse la va ltima del disenso. O, como propone
Habermas y Apel, el recurso a una comunidad ideal de comunicacin a la que apelar en caso
de distorsiones o de diferencias. Inclusive, cabe la interiorizacin de las reglas de esta situacin
ideal con lo que la uniformidad estara garantizada. Ahora bien, precisamente en este punto, en
89

Obsrvese hasta qu punto ha llegado el formalismo en las teoras consensuales, sean stas discursivas o
argumentativas, en la siguiente trascripcin de un comentario sobre Alexy, cuya huella es bien clara en
Habermas y su Conciencia moral y accin comunicativa: Sera muy prolijo exponer aqu cules son, en
opinin de Alexy, las reglas y las formas de la argumentacin. Para empezar, formula algo as como veintidos
reglas y seis formas de argumento del discurso prctico general que clasifica en seis grupos diferentes: reglas
fundamentales ...; reglas de razn ...; reglas sobre la carga de la argumetnacin ...; seis formas de argumento
...; reglas de fundamentacin ... y, por ltimo, reglas de transicin ... A todas estas reglas y formas de
argumento del discurso prctico general hay que sumar, adems, las reglas especficas del discurso jurdico
... (Calvo 1994, 242-243).
90
Sobre la utilidad para el Derecho y la moral de una pragmtica formalista y sobre su proyeccin sobre el
debate de los derechos humanos es paradagmtica la posicin de A. Cortina. Vid. A. Cortina, Pragmtica
forma y derechos humanos en Muguerza (1989), pp. 125-133.

la idealizacin de las situaciones comunicativas, reside lo menos atractivo de las

fundamentaciones consensuales por cuanto se corre el riesgo de supeditar toda la construccin
terica y la potente capacidad de anlisis de las transformaciones del mundo moderno en aras
de la realizacin de consensos supuestamente racionales91. Creo que van en esta lnea de
desmitificar los elementos ideales de la tica discursiva los comentarios de Prieto Sanchs
cuando afirma que hay algo en este ensayo de fundamentacin que, incluso intuitivamente,
nos deja insatisfechos y, entre los argumentos citados, aclara que existe una contradiccin
demasiado evidente entre la construccin terica y la experiencia histrica: los derechos
humanos, ni en su dimensin tica ni en su plasmacin jurdica, han sido nunca fruto de un
pacfico e igualitario debate entre sujetos autnomos, sino que ms bien han comenzado
expresando el grito y la protesta de las minoras para ms tarde imponerse, en el mejor de los
casos, tras guerras y revoluciones (Prieto Sanchs 1990, 65)92.
No obstante, a pesar de estas reticencias, qu duda cabe que la fundamentacin
consensual constituye hoy una poderosa va de justificacin del discurso prctico y de los
derechos. Por de pronto, permite superar las rigideces derivadas del cors ideolgico que
subyace a buena parte de las propuestas de fundamentacin provenientes de las filas liberales,
sobre todo, su dependencia de los postulados polticos y econmico que condicionan su visin
fragmentada de los derechos. Y frente al iusnaturalismo clsico supone un avance importante
el abandono de la bsqueda imposible y casi siempre estril de un fundamento ltimo que sirva
de apoyo para las cuestiones prcticas. Y, qu duda cabe que reconocer la competencia de
todos los interlocutores para poder dialogar e intercambiar opiniones y argumentos en
situacin de igualdad es, ya de por s, un avance respecto a otras posturas! Sin duda, si la tica
discursiva se desprende de algunos contenidos ideales, cobra un significado especial, incluso,
una orientacin radicalmente democrtica, al sentar en la mesa del dilogo sujetos de carne y
hueso que discuten sobre sus problemas reales, sobre sus necesidades e intereses, y que son
conscientes de que el resultado del intercambio de pareceres debe ser la concrecin de un
catlogo de derechos universalizable. (Obsrvese la potencia utpica que tiene este proyecto si
se traslada al mbito planetario). Y, en este sentido, universalizable no debe ser entendido en
91

En este punto, comparto la opinin de Gonzlez Garca sobre la fundamentacin consensual de Habermas,
Apel y Rawls y sus riesgos: ... ya va siendo hora de sealar tambin el fracaso de quienes, en la bsqueda de
fundamentos ltimos, disean situaciones ideales posibilitadoras de consensos supuestamente racionales. Y
sobre Habermas, en particular: Frente a los intentos tericos de Habermas de construir una situacin ideal de
dilogo, me parecen mucho ms interesantes y crticas sus obras cuando se sitan en la realidad histrica y
analizan la tansformacin de la opinin pblica, los cambios de las democracias occidentales, las tendencias
autoritarias en la sociedad contempornea o los problemas relacionados con la desobediencia civil y la objecin
de conciencia. Vid. Gonzlez Garca, Fundamento de los derechos humanos, en Muguerza (1989), p. 180.
92
Ya va siendo hora de poner en claro algunas cosas en torno a las posibilidades de las teoras discursivas: y es
que su xito ha sido tan rotundo que se est produciendo una vulgarizacin tal que con esta teora es psoible,
hoy por hoy, justificar cualquier cosa con slo poner a discutir a supuestos intoerlocutores imparciales. En

el sentido fuerte de universalizacin sino en el ms dbil de una fundamentacin y un

catlogo susceptible de consenso racional93. Se trata, en definitiva, de sentar las bases, a partir
del dilogo, para la formacin de una voluntad comn en lo concerniente a intereses
generalizables sometiendo nuestras pretensiones y nuestras opiniones al tamiz del intercambio
comunicativo, de la crtica y la rplica94.

3.4.- La raz moral de los derechos.

Primero de todo, antes de iniciar la siguiente exposicin, dos precisiones. Por un lado,
que el hecho de que bajo este epgrafe se incluyan teoras que recurren a argumentos morales
para la fundamentacin de los derechos no quiere decir que las anteriores sean inmorales, ni
siquiera a-morales. De hecho, ya hemos visto cmo la teora de la accin comunicativa de
Habermas se preocupa por explicar la lgica del discurso prctico, es decir, de las cuestiones
morales.Y otro tanto puede decirse de las concepciones liberales. Lo que sucede con las que
vienen a continuacin es que la referencia a los argumentos morales es ms explcita en la
fundamentacin de los derechos y ellas mismas reivindican este carcter para s mismos. Por
otro lado, son numerosas las propuestas que, de un modo u otro, se adscriben al enfoque
moral de fundmentacin y no son las menos las que esgrimen una raz iusnaturalista, aunque
sea mitigada. En todo caso, en lo que viene a continuacin se han escogido aqullos autores
ms representativos que reivindican un entronque moral sin que tengan que pertenecer al
mismo rbol genealgico.

3.4.1- El constructivismo tico de C. S. Nino.

C. S. Nino public en 1983 una obra titulada Etica y Derechos humanos en la que,
desde una inspiracin analtico-liberal, pretende dar respuesta a la pregunta sobre la
fundamentacin de los derechos del hombre y que, sin duda, tuvo un considerable eco en el
mbito acadmico de habla hispana y especialmente en el espaol en el que ha servido de gua
efecto, es utilizada esta estrategia tanto para justificar sin rubor las posturas liberales, iusnaturalistas, seudomarxistas, etc. y nadie se extraa de que esto sea as.
93
En la lnea de la interpretacin procedimental del imperativo kantiano sugerida por McCarthy (1987), pp.
377 y ss.
94
No le falta razn a Prieto Sanchs cuando dice que al menos, dos son las consecuencias que, a mi juicio,
pueden desprenderse del modelos enunciado (consensual): en primer lugar, el rescate de los derechos humanos
del estricto plano jurdico abstracto, delimitado por la libertad poltica y la autonoma de la voluntad, para
ampliar su competencia al conjunto de condiciones de existencia que aparecen irremediablemente implicadas
en el ejercicio real de la libertad y, por tanto, en el desarrollo autnomo del individuo. Y, segundo, la
superacin de los esquemas de fundamentacin racional y monolgica, propios de la concepcin racional, de
modo que la definicin de los derechos no resulte ajena al proceso de comunicacin intersubjetivo que
caracteriza a una legitimacin consensual (Prieto Sanchs 1990, 57).

a profesores como, por ejemplo, F. Laporta y A. Ruiz Miguel. Creo que el xito de Nino se
debe, por lo menos, a tres razones95: 1.- Su apuesta por una metodologa constructivista en la
explicacin del discurso moral. 2.- La ideologa liberal que rezuma todos y cada uno de sus
argumentos y que es esgrimida contra tirios y troyanos, contra iusnaturalismo y positivismo,
contra relativismo y escepticismo moral, etc.. 3.- La orientacin moral que imprime a la
cuestin de la fundamentacin de los derechos humanos hasta el punto de que abandera la
propuesta de que stos cambien de nombre por el de derechos morales 96.
Para Nino, la idea central del constructivismo tico es que los juicios morales se
justifican sobre la base de presupuestos procedimentales y aun tal vez sustantivos, de esta
prctica social en cuyo contexto se formulan (Nino 1989b, 11). Pues bien, Nino apuesta por
elaborar una teora tica desde el constructivismo, lo que implica, primero de todo, considerar
a la moral como una prctica social, como un conjunto de reglas e instituciones que emanan
directamente de circunstancias bsicas de la vida social (Nino 1989a, 93). Ahora bien, la
moral no se reduce nica y exclusivamente a esas reglas e instituciones y a sus relaciones con
las prcticas sociales, sino que tambin atae al discurso que ellos (los individuos) desarrollan
para favorecer y oponerse a ciertas conductas o prcticas. Este discurso es una prctica social
y como tal es histricamente contigente... El discurso moral constituye una tcnica para
convergir en ciertas conductas y en determinadas actitudes frente a conductas sobre la base de
la coincidencia de creencias en razones morales (Nino 1989a, 103). La conclusin de Nino a
esta caracterizacin estriba en que la moral debe ser tratada como un discurso, lo que para l
supone describir y estudiar los elementos procedimentales, reconstruir las reglas formales del
discurso moral ordinario al estilo de la tica discursiva y del ejemplo de la lectura rawlsiana de
Kant.
Constructivismo es, por tanto, reconstruccin del discurso moral para desvelar cules
son las convicciones e intuiciones personales, los principios sustantivos generales que los
explican y las reglas formales del discurso moral que canalizan y, en esto, Nino sigue con
algunas particularidades los descubrimientos de los autores citados como Habermas. Por
ejemplo, que el discurso moral est dirigido a obtener una convergencia en acciones y
actitudes, a travs de una aceptacin libre por parte de los individuos, de principios para
guiar sus acciones y sus actitudes frente a acciones de otros (Nino 1989a, 109, cursiva del

95

El hincapi en cualquiera de estos tres elementos supone etiquetar de diferente forma a Nino. Quien se fija
ms en los aspectos constructivistas acenta el carcter formal y la inspiracin kantiana de su tica y, entonces,
se suele colocar en la misma familia que Rawls y Habermas. Puede tambin ubicarse entre los liberales por su
apuesta ideolgica clara y decidida. No obstante, he preferido la ubicacin entre las fundamentaciones morales
porque, en su opinin, los derechos humanos tienen carcter claramente moral. Sobre la diversidad de
clasificaciones, puede verse el cuadro de Rodrguez-Toubes (1996), p. 9.
96
En otro apartado de este texto ya se ha analizado la repercusin de esta propuesta de cambio de
denominacin en la literatura espaola sobre los derechos.

autor). Esto es, que la moral es producto del consenso entre los individuos. Y, junto a ello,
mantiene que la moral tiene ciertos rasgos peculiares que permite separar al constructivismo de
las posturas escpticas o relativistas: sus principios son pblicos, generales, supervenientes
respecto a cualquier circunstancia de hecho y universales.
La ideologa liberal imperante en su proyecto, el segundo de los elementos anticipados,
se plasma en el desarrollo de su reconstruccin del concepto de derechos morales y en su
tesis de que los derechos humanos son una parte de los derechos morales. Esto es, los
derechos humanos son derechos de naturaleza moral, pues estn intrnsecamente conectados
con ciertas caractersticas especficas del discurso moral. En consecuencia, lo que tiene que
hacer el estudioso de la moral y de los derechos es reconstruir, en el sentido visto ms arriba,
el discurso moral bsico que estructura los juicios cotidianos sobre los derechos humanos. De
su estudio reconstructivo, interesan dos ideas relacionadas con los derechos: 1.- Los derechos
humanos son derechos morales porque sus titulares son personas morales. 2.- Adems, los
derechos humanos son derechos morales porque se fundamentan en tres principios morales: el
principio de autonoma, el principio de inviolabilidad y el principio de dignidad de la persona.
Puede verse en esta reconstruccin la impronta liberal del pensamiento de Nino a la que haca
referencia antes.
En efecto, en opinin de Nino, lo que distingue a los derechos humanos de otros
derechos morales reside en que como el nombre de estos derechos lo sugiere, la clase de sus
beneficiarios est integrada por todos los hombres y nada ms que los hombres; su posesin
no puede estar restringida a subclases de individuos humanos o extenderse ms all de la
especie humana (Nino 1989a, 41). Ahora bien, dicho esto no quiere decir que se hayan
resuelto todos los problemas de definicin de los derechos, pues no es dficil encontrar
ejemplos contrafcticos que debilitan esta afirmacin inicial; de hecho, el mismo Nino
reconoce que, a la vista de estos ejemplos, los derechos ni son incondicionales ni son
universales, lo que no es bice para afirmar que todos los hombres poseen un ttulo igual a
esos derechos en la medida en que todos exhiben en el mismo grado esa propiedad relevante,
la de pertenecer a la especie humana (43). Ahora bien, esto no es suficiente para definir a los
derechos humanos. Nino concluye que la definicin de los derechos requiere un presupuesto
necesario que se atribuya a aqullos miembros de la especie humana que son personas morales,
es decir, que se distinguen por ciertas propiedades fcticas que estn mencionadas en
principios morales fundamentales como condicin de ciertos derechos. La idea defendida por
Nino es que el concepto de persona moral no reside en el hecho de ser titular de derechos
morales, sino en el hecho de poseer las condiciones para ejercerlos o gozar de ellos (45-6).

Pues bien, la titularidad de los derechos depender de que puedan identificarse a las
personas morales de acuerdo a los tres principios morales bsicos: el de autonoma, el de
inviolabilidad y el de dignidad de la persona. Es ms, los derechos humanos derivan de estos
tres principios y de las combinaciones que se hagan entre ellos. Muy brevemente, por
inviolabilidad de la persona, entiende que no puede imponerse sacrificios a un individuo slo
en razn de redunde en beneficios de otros individuos; por autonoma de la persona quiere
decirse que pueden realizarse libremente cualquier conducta que no perjudique a terceros, por
lo que tiene un valor intrnseco la persecucin de los planes racionales de vida por parte de los
individuos; y por dignidad de la persona prescribe que hay que tratar a las personas segn
sus voliciones. De esta forma, resulta que a los derechos humanos se les llama derechos
morales por cuanto se atribuyen a una clase de seres humanos, los definidos como personas
morales97. Lo cual, finalmente, quiere decir que los derechos bsicos son aquellos derechos
morales de que gozan todos los seres con capacidad potencial para tener conciencia de su
identidad como un titular independiente de intereses y para ajustar su vida a sus propios juicios
de valor (Nino 1989a, 47). Con esta definicin, Nino se dedica a analizar otras corrientes
morales, as como alguna de las instituciones polticas que quedan afectadas por estos
principios morales, pero no parece interesado en elaborar un catlogo de los derechos as
justificados. En su opinin, queda suficientemente explcita que la naturaleza de los derechos
humanos es moral.
A la vista de los presupuestos y de las explicaciones desarrolladas, puede decirse que la
teora de Nino queda expuesta tanto a las crticas anticipadas al exponer las ideas bsicas de la
tica discursiva y de la fundamentacin liberal de los derechos como tambin debe apuntarse, a
su vez, que goza de indudables mritos tericos. Al optar por una postura constructivista, esto
es, por realizar una reconstruccin del discurso moral as como del referido a los derechos
humanos, su teora aparece como una teora ligada a la vida social y, por tanto, a las
necesidades e intereses reales de los individuos, lo que implica un enfoque abierto al
reconocimiento de un espectro amplio de derechos. En efecto, como en el resto de las
cuestiones prcticas de la moral, se abre una va a que el consenso sobre los derechos est
ntimanente ligado a la realidad social y se pueda fundar as un acuerdo amplio sobre el
catlogo de derechos (derechos civiles y polticos, derechos sociales, etc.). Las teoras
consensuales tienen en este punto un considerable atractivo en la fundamentacin de los
derechos, pues, junto a esta orientacin pragmtica de la moral, parecen incorporar en la idea
de consenso las lneas bsicas de la tradicin poltica democrtica. Ahora bien, esta atraccin
97

Dice Nino: Pero no hay garanta a priori de que todas las personas morales sean hombres, de que todos los
hombres sean personas morales y de que todos los hombres tengan el mismo grado de personalidad moral
(Nino 1989a, 47).

se enfra un tanto a la vista de la rigidez formalista en la que han cado dichas teoras, el
menos, con Habermas y Alexy. En efecto, el dilogo previo al consenso deviene en un dilogo
encorsetado en torno a ciertas reglas formales cuyo cumplimiento resulta de suma importancia,
pues el xito final y la calidad del consenso depende ms del respeto de estas exigencias que
del contenido mismo del acuerdo o de la satisfaccin personal de quienes han participado en l.
An ms, qu certidumbre puede haber de que un dilogo excesivamente reglado concluya
efectivamente en un acuerdo sobre principios morales bsicos? Si slo importa la sujecin del
dilogo a esas reglas, ste bien puede eternizarse en aras de la pureza formal del intecambio
comunicativo sin que haya garantas de que algn da pueda concluirse dicho proceso.
La clara inspiracin liberal de la teora de Nino tambin es un elemento que limita su
aceptacin, pues, en definitiva, el contenido propuesto para ese acuerdo no es otro que el
especfico de la moral liberal que vertebra la tradicin poltica occidental, lo cual hace que sea
sensible a la crtica de teora de fundamentacin excesivamente individualista, de teora
abstracta y formal e, incluso, frustrando las expectativas surgidas en un primer momento, de
una teora que encarna una visin escindida de los derechos en la que, a pesar de las consensos
posibles, no cabran ms derechos que los de la primera generacin. Sin duda, a pesar de que
esta teora tiene el mrito de afrontar las cuestiones prcticas desde una ptica pragmtica y
discursiva, no obstante, su articulacin con una lectura abstracta y kantiana de alguna de las
propuestas del pensamiento liberal no puede sino dejarnos insatisfechos. Por un lado, porque
no parece que la imagen del individuo participante sea una imagen real; ms bien, parece que
su individualismo es el resultado de una calculada abstraccin de cualquier realidad social, de
las necesidades y exigencias reales de los individuos. Es reflejo de la general inspiracin
kantiana que predomina hoy en la tica. Por otro lado, no creo que yerre con la afirmacin de
que difcilmente tiene cabida en la teora de Nino una visin global de los derechos. En su
sociedad liberal, no hay muchas posibilidades para los derechos sociales como lo atestiguan su
larga discusin sobre el parternalismo y el perfeccionismo o sus reflexiones sobre la educacin
y tambin alguna que otra inquietante afirmacin98.

3.4.2.- La fundamentacin tica de los derechos.

98

Como la siguiente: Una de las causas ms relevantes de tensiones sociales es el intento de muchos por
imponer a los dems un modelo de sociedad que materialice su concepcin de la vida buena. Esto se advierte en
disputas acerca de la orientacin de la educacin, la regulacin del matrimonio y la familia, la organizacin del
trabajo significativo, las formas legtimas de esparcimiento o de expresin artstica, las modalidades admisibles
de actividad sexual, etctera. Esas tensiones podrn reducirse si los intentos en cuestin se canalizan a travs
de comunidades de gente que comparten los mismos ideales (Nino 1989a, 418).

Por fundamentacin tica de los derechos humanos, se entiende, con carcter genrico,
el tipo de jusitificacin para el cual los derechos humanos tienen su existencia en un mbito
prejurdico, anterior al reconocimiento positivo del Derecho, que suele identificarse con el
mundo de los valores o de la moral. Existe, por lo tanto, un orden de valores previo al
Derecho en el cual se se encuentran los derechos de forma que stos son preexistentes a la
labor del legislador. Son derechos que existen previamente y que, por tanto, ya de por s, sin
necesidad de su positivacin, incorporan un exigencia tica para que sean cumplidos. Por eso,
suele entenderse, primero, que los derechos no deben su existencia al Derecho y que, adems,
constituyen pretensiones que pueden ser exigidas, es decir, que conllevan un deber moral para
que sean respetados o realizados. Como existencias prejurdicas, con independencia de su
reconocimiento jurdico, implican, no obstante, un cierto derecho subjetivo de los individuos.
A diferencia de las fundamentaciones anteriores, como puede verse, quienes defienden la
fundamentacin tica no se fijan en los aspectos constructivistas, discursivos o formales de los
derechos humanos, sino que, sencillamente, se fijan en los aspectos sustantivos del problema
para afirmar que son valores morales que encuentran su mxima realizacin a travs del
Derecho, pero al cual no deben ni su existencia ni su fuerza constitutiva y normativa.
Obsrvese, en este punto, la repercusin que este enfoque puede tener para el estudio de las
relaciones entre el Derecho y la moral.
En verdad, a la vista de la caracterizacin anterior, son numerosas, y del ms variado
pelaje, las propuestas de fundamentacin que pueden incluirse bajo el rtulo de
fundamentacin tica de los derechos: desde algunas provenientes de un iusnaturalismo
moderado, que ha abandonado las viejas pretensiones, otras que se denominan claramente
como representativas de un iusnaturalismo racionalista, a otras que, desde las filas positivistas,
pretenden mitigar el rigor y las consecuencias de un exceso de legalismo. Todo ello hace un
conjunto variopinto de posturas que, de una u otra manera, reconocen ese sustrato moral de
los derechos humanos o la existencia de derechos naturales

o de derechos morales.

Particularmente, ha sido y es importante la contribucin de autores a esta posicin allende

nuestras fronteras, sino tambin dentro de ella donde ha proliferado en ciertos mbitos
acadmicos99. Citar todas y cada una aqu excede del propsito de estas pginas por lo que tan
slo mencionar algunas de las ms conocidas.
El caso de un positivista emblemtico que abre una va para una fundamentacin de
este tipo de los derechos humanos y del Derecho mismo y para un replanteamiento de las
relaciones de ste con la moral es, sin duda, H. L. A. Hart. en efecto, pese a sus claros
99

Adems de los autores citados a continuacin, en la literatura en espaol existen numerosos ejemplos de
defensores de la fundamentacin tica: A. Fernndez-Galiano (1990), A. Ollero (1989), A. E. Prez Luo
(1988, 1991), F. Puy (1983), entre otros.

pronunciamientos a favor del positivismo y de su constante dilogo con J. Austin y H. Kelsen,

es notoria su intencin por paliar los defectos positivistas con la introduccin de elementos
iusnaturalistas. Claro que, para Hart, esta invasin no desmerece en absoluto al tipo de
positivismo que defiende100. Pues bien, como es bien sabido, Hart reconoce como una simple
verdad obvia que entre el Derecho y la moral existe un contenido especfico que es comn a
ambos y sin el cual las normas jurdicas y la moral no podran llevar a cabo el propsito
mnimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre s (Hart 1990, 239). Es lo
que llama el contenido mnimo del Derecho natural y que este autor cifra en los siguientes
elementos comunes: la vulnerabilidad humana, la igualdad aproximada, el altruismo limitado,
los recursos limitados y la comprensin y fuerza de voluntad limitada en el ser humano. Pues
bien, en esta lnea, en su artculo Existen Derechos Naturales?, mantiene la tesis de que si
hay algunos derechos morales, se sigue de all que hay por lo menos un derecho natural, el
derecho igual de todos los hombres a ser libres (Hart 1974, 84; la cursiva es ma). En esta
tesitura, se respuesta es positiva: existe tal derecho moral, lo que significa que todo adulto
tiene a derecho a que se le respete sin coercin ni restricciones y, adems, tiene la libertad de
realizar cualquier accin siempre que no implique algn tipo de coaccin o de perjuicio a los
dems. Es ms tener un derecho (como el citado) implica tener una justificacin moral para
limitar la libertad de otra persona y para determinar cmo debe actuar (Hart 1974, 95). En
fin, en la lnea de lo dicho antes, el caso es que existe ese derecho moral o derecho natural que
encuentra una justificacin moral.
Dentro de nuestras fronteras quien ms claramente ha defendido una fundamentacin
tica de los derechos humanos es el prof. E. Fernndez. En efecto, este autor ha propuesto en
su libro Teora de la Justicia y Derechos humanos un tipo de justificacin que denomina
tambin fundamentacin axiolgica que, quiz por su claridad y sencillez, ha tenido una
notable aceptacin. Muy resumidamente, este enfoque responde a la cuestin de la
justificacin de los derechos humanos argumentando que la nica realmente vlida es la
fundamentacin moral y que, por ello, hay que llamarles derechos morales, pues designa
mejor que cualquier otro trmino la naturaleza ltima de los derechos. Dice el prof. E.
Fernndez: la fundamentacin tica o axiolgica de los derechos humanos fundamentales
parte de la tesis de que el origen y fundamento de estos derechos nunca puede ser jurdico,
sino previo a lo jurdico (Fernndez 1987, 106). El ordenamiento jurdico no creara los
derechos humanos, sino que recogera del protoplasma de un mundo metajurdico aquellos
100

No hay nada ms que ver su definicin de positivismo jurdico como la doctrina jurdica que afirma que
en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias
de la moral, aunque de hecho suele ser as (Hart 1990, 230). Es decir, que en el Derecho existen normas que
no proceden de la moral por lo que defender la presencia de un derecho natural en el Derecho no va en
detrimento de la postura positivista.

derechos potenciales para reconocerlos y convertirlos en normas jurdicas y, de este modo,

promocionarlos y garantizarlos jurdicamente. La idea es bien simple: el Derecho toma del
mundo de los valores, un mundo previo, aquellas materias que quiere regular y proteger.
Respecto a los derechos humanos, acta de la misma manera: toma de los valores acerca de
los fines de la vida individual, social y poltica aqullos que considera amparables por el
mundo del Derecho para apoyarlos con la potencia de los aparatos burocrticos y coercitivos.
En realidad, dichos valores plasmaran ciertas condiciones o exigencias que los individuos
consideran imprescindibles para llevar una vida digna, es decir, de exigencias derivadas de la
idea de la dignidad humana. Por eso, en suma, tales derechos morales se identifican con
exigencias o criterios morales que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y,
por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, proteccin y garanta por parte del poder
poltico y el Derecho (Fernndez 1987, 107)101.
Por tanto, la raz ltima de los derechos radica en la dignidad humana y en su necesidad
para el desarrollo de la personalidad y de una vida digna. Para E. Fernndez, existe una
justificacin racional que legitima la conexin entre la idea de la dignidad humana y la
fundamentacin de los derechos: primero de todo, porque los derechos humanos son algo
(ideales, exigencias, derechos) que consideramos deseable, importante y bueno para el
desarrollo de la vida humana (Fernndez 1987, 116). O, dicho de otro modo, su negacin
implicara la negacin de la idea de la dignidad humana. Pues bien, reconocida esta premisa, es
posible a partir de esta idea buscar el fundamento de cada uno de los derechos: De la idea de
dignidad humana se derivan unos valores que han de fundamentar los distintos derechos
humanos. Estos valores son la seguridad-autonoma, la libertad y la igualdad. El valor
seguridad-autonoma fundamenta los derechos personales y de seguridad individual y
jurdica; el valor libertad fundamenta los derechos cvico-polticos, y, finalmente, el valor
igualdad fundamenta los derechos econmico-sociales y culturales (Fernndez 1987, 120121).
En fin, esta concepcin surge con una intencin superadora, con la pretensin de que el
concepto derechos morales sintetiza la visin de los derechos humanos entendidos como
101

Ms elaborada parece la propuesta en el mismo sentido del prof. Fco. Laporta quien, optando por recurrir a
la distincin de N. MacCormick entre derechos y tcnicas de proteccin, tambin prefiere el uso del
trmino derechos morales (Laporta 1987). Los derechos morales, o sea los que comnmente son entendidos
como derechos humanos, seran, en realidad, entidades prenormativas ya existentes y plenamente constituidas
que no precisan al Derecho para ser considerados como tal. La proteccin del Derecho, el caparazn jurdico
otorgado por el ordenamiento, no aadira nada nuevo a los elementos constitutivos. Son, pues, algo previo al
reconocimiento jurdico. Por supuesto, ste otorga facultades para su ejecucin y proteccin. Laporta, para no
caer en posturas iusnaturalistas, insiste en que esos derechos no son entes alejados del mundo jurdico, sino que
forman parte del mismo como razones internas que justifican la regulacin jurdica. Son tambin razones
intrasistemticas al ordenamiento jurdico que cumplen la importante funcin de justificar el reconocimiento,
promocin y proteccin de los derechos fundamentales. Es decir, los derechos morales obtendran as el doble

pretensin moral y entendidos, adems, como instituciones jurdicas102. Por eso, el autor no
tiene ningn recato tanto para afirmar que su teora satisface ciertas pretensiones de
fundamentacin de los positivistas, como, adems, tambin permite incorporar algunas
aportaciones iusnaturalistas, incluso del constructivismo o de la tica discursiva103. Pues, en
efecto, de la idea de dignidad humana y de la justificacin de los derechos, E. Fernndez
deduce la legitimidad contractual del sistema poltico. Los derechos son objeto de discusin y
de dilogo, al estilo de la tica discursiva, y finalmente de la formalizacin de un contrato
social que as se convierte en el instrumento de articulacin y positivacin de los derechos
mismos. En definitiva, la dignidad no slo fundamenta ticamente a los derechos, sino que
deviene en un potente mecanismo de legitimacin poltica.
No obstante, esta empresa armonizadora parece un tanto difcil, pues, si bien es cierto
que se basa en la apelacin a la dignidad humana como un fundamento sustantivo de los
derechos, lo que no est tan claro es que dicho concepto tenga la fuerza normativa que
pretende su autor. Una cosa es que consideremos a los derechos como algo deseable,
importante y bueno y otra muy distinta que se deriven de la idea de dignidad humana y que,
adems, tengan la fuerza normativa y constitutiva que pretende E. Fernndez. Por otra parte,
la dignidad humana como elemento nuclear de toda la concepcin no parece que est perfilada
con precisin; no se sabe muy bien qu es, pues el autor no se preocupa por darnos un
significado y las referencias a la dignidad parecen ms mera retrica que un asidero para los
derechos. Parece un elemento aceptado sin ms para el cual no se exige fundamentacin.

estatuto de entidades ajenas al derecho y, al mismo tiempo, razones intrasistemticas de justificacin de los
otros derechos.
102
Peces-Barba y J. de Lucas han criticado duramente el empleo del trmino derechos morales para referirse
a los derechos humanos. El primero ha puesto de manifiesto su filiacin con el trmino derechos naturales, el
hecho de que sea una terminologa extraa a la cultura jurdica continental y que presupone un acercamiento
racionalista y ahistrico a la cuestin de los derechos (Peces-Barba 1991, 30). J. de Lucas, tras un
pormenorizado estudio de las teoras de E. Fernndez y Fco. Laporta, concluye que hay una contradiccin
entre argumentar que los derechos (morales) son elementos intrasistemticos del sistema normativo jurdico y
afirmar que, al igual que las obligaciones morales, pertenecen al mbito de la moralidad y no tienen una
necesaria correlacin en derechos legales, esto es, en el sistema normativo. O sea: decir que los derechos
(morales) son algo que est ms all de las normas ... y constituyen la razn para articular una proteccin
mediante normas significa, en mi opinin, que la nocin de derechos morales no pertenece al sistema
normativo jurdico hasta tanto los derechos morales no son incorporados al sistema normativo jurdico como
razones que justifican la existencia de los derechos legales. Es, en suma, difcilmente argumentable el
considerar que los derechos morales son al mismo tiempo elementos que estn fuera y dentro del sistema,
elementos morales y jurdicos. Mxime cuando su incorporacin al ordenamiento jurdico no es necesaria por
el mero hecho de ser derechos morales y, a su vez, no es razn suficiente que nos permita calificar a los
derechos morales como elementos del sistema normativo. Por eso, la terminologa es, a todas luces,
inapropiada, pues no son tales derechos y tan slo sirven fundamentar los derechos incorporados al
ordenamiento jurdico. De ah que la conclusin sea que el concepto de derechos morales no aade sino
confusin a la terminologa y tampoco resuelve el problema de su justificacin, pues la fundamentacin tica
slo sirve para dar algunas razones en su favor y no siempre las ms convincentes (J. de Lucas 1992c, 17 a 20).
103
Sobre esto vid. la p. 109 y ss. del libro de E. Fernndez (1987) y el dilogo que Rodrguez-Toubes realiza
con este autor en su libro (1996), pp. 245 y ss.

Quien s ha elaborado con ms decisin una teora sobre los derechos fundada en un
concepto fuerte de la idea de dignidad humana ha sido A. Ollero, para quien: Los derechos
humanos reposan sobre un fundamento rotundamente objetivo. El derecho slo puede
legitimarse en la medida en que defienda un contenido esencial de lo humano, plasmado en el
imperativo kantiano de que el hombre no debe ser nunca instrumentalizado como simple medio
al servicio de otros objetivos. Esta sera la exigencia bsica de una realidad objetiva: la
dignidad del hombre, que lo diferencia y eleva sobre su entorno (Ollero 1989, 150). Claro
que, al margen de la retrica sobre la dignidad, lo que no aparece con tanta nitidez es esa
supuesta objetividad que la convierte en una exigencia bsica. Puede verse, no obstante, que,
en realidad, con esta visin de los derechos, lo que se pretende es una reconstruccin de la
fundamentacin objetiva al estilo del iusnaturalismo ilustrado a pesar de las crticas que desde
el positivismo y desde otras trincheras se han lanzado a este tipo de propuestas104. En esta
lnea, considera que los derechos tienen una doble dimensin: por un lado, se perfilan como
exigencias ticas que afectan a la con-vivencia y que implican la aceptacin de la existencia de
aspiraciones ajenas legtimas; y, por otro lado, en el marco de una teora jurdica de los
derechos humanos los considera tan jurdicos como los derechos subjetivos respaldados
por un texto legal105.
Dentro de un iusnaturalismo renovado y en la lnea de los autores citados antes, hay
que mencionar tambin al prof. A. E. Prez Luo, cuya definicin de derechos humanos es
ilustrativa de la postura que defiende: conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamiento jurdicos a nivel nacional
e intrnacional (Prez Luo 1988, 46). En realidad, esta definicin se enmarca en una teora
ms elaborada a medio camino entre el iusnaturalismo, el positivismo y otras corrientes ms
actuales. Esto le hace enfatizar en ocasiones el requisito de la positivacin de los derechos para
su reconocimiento y eficacia. Con todo, realmente, a este autor hay que ubicarlo en el contexto
iusnaturalista como puede desprenderse de la misma mencin a la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas en la definicin transcrita. Es ms, en su clarificacin conceptual, junto a
los derechos humanos y los derechos fundamentales incluye unos derechos naturales no
perfilados con nitidez y que, no obstante, son un referente en su visin de los derechos, pues,
en definitiva, los derechos humanos sun entendidos como un punto intermedio entre esos

104

Es curioso el trayecto que sigue este autor: primero, examina las posturas positivistas, realistas, marxistas y
funcionalistas de los derechos para mostrarnos la dificultad del empeo en fundarlos y para rogarnos que no
nos desanimemos y, luego, nos propone una fundamentacin objetiva propia de un caduco iusnaturalismo.
105
Para una explicacin ms pormenorizada de esta propuesta pueden verse los caps. 6 y 9 de su libro
Derechos humanos y metodologa jurdica (1989).

inciertos derechos naturales y los derechos fundamentales, es decir, los derechos positivados
por el ordenamiento jurdico106.

3.4.3.- La renovacin iusnaturalista de J. Finnis.

Una visin modernizada del iusnaturalismo es la esbozada por J. Finnis en su libro

Natural Law and Natural Rights,

en el que, sin abandonar el presupuesto bsico de la

existencia de una fundamentacin absoluta de los valores morales y de los derechos humanos,
incorpora al arsenal iusnaturalista una teora de la razonabilidad prctica que colabore a su
justificacin. En efecto, en su teora conjuga la defensa de la idea de la existencia de valores
universales, objetivos y auto-evidentes, que lleva parejo la justificacin del conocimiento de
estas formas bsicas del bien, con el desarrollo de una propuesta sobre las reglas que rigen el
razonamiento prctico con el objeto de justificar su visin iusnaturalista de los temas clsicos
de la Filosofa del Derecho y de la moral -justicia, autoridad, obligacin, etc.- entre los que
trata a los derechos naturales, derechos morales o derechos humanos. Esto es, junto a la
clsica y conocida retrica iusnaturalista sobre los valores, aboga por una justificacin moral
del tipo de la razonabilidad prctica107.
El punto de partida de Finnis radica en el reconocimiento de la existencia de valores
bsicos que no son sino principios que estn ah, que son indemostrables, pero que resultan, a
todas luces, autoevidentes. Precisamente, una de las partes ms relevantes de su libro est
dedicada a probar que el conocimiento es una forma bsica del bien, un valor, en suma,
como una estrategia en contra de las posturas escpticas para justificar la existencia de otros
valores y principios auto-evidentes, irreductibles e insoslayables. Despus, tras quedar probada
la existencia de tales valores as como su carcter autoevidente, trata de la razonabilidad
prctica como el modo para concretar dichos principios en criterios prcticos para orientar la
conducta humana. Esto es, convencido de que existen esos valores autoevidentes, se trata
luego de justificar el carcter prctico de los principios morales que guan la accin humana en
la sociedad (Finnis 1990, 100 y ss.). Pues bien, las reglas de la razonabilidad prctica que
fundan dichos principios morales y tambin los derechos son: 1.- Una vida individual guiada
por planes coherentes de vida. 2.- Un plan coherente de vida implica que no existan
preferencias arbitrarias entre valores. 3.- Igualmente, obviar la existencia de preferencias
arbitrarias entre las personas, es decir, que se rija por el principio de universalidad. 4.- El
106

Sobre esto vid. Barranco Avils (1996), p. 23 y 24.

Una explicacin de la obra de Finnis puede encontrarse en Rodrguez-Toubes (1993) y (1995), pp. 269 y ss.,
o en Massini (1994), pp. 143 y ss.
107

razonamiento prctico requiere tambin una cierta distncia de los propios proyectos
particulares y limitados, esto es, objetividad, as como el compromiso por realizarlos. 5.Tambin requiere que nuestras acciones sean eficientes dentro del mbito de la razn. 6.Implica, a su vez, respetar los valores bsicos en todas nuestras acciones. 7.- El razonamiento
prctico exige que nuestras obligaciones y responsabilidades morales estn guiadas por la
voluntad de materializar el bien comn de la comunidad a la que se pertenece. 8.- por ltimo,
tambin entra dentro de estas reglas la exigencia de seguir nuestra conciencia y de no dejarnos
llevar por nuestros deseos o juicios sobre lo que no debe hacerse. Para Finnis, estas reglas son
prerequisitos que garantizan la naturaleza de la moralidad y tambin son precondiciones del
fundamento moral de los derechos humanos.
Vistas as las cosas, para Finnis, los derechos humanos son tanto derechos
naturales como derechos morales donde la palabra derechos tiene una especial
significacin para cuya explicacin recurre a concepciones actuales y a un rastreo histrico del
trmino ius. En todo caso, entiende que el moderno vocabulario y la gramtica de los
derechos es expresin fiel de los requisitos de la razonabilidad prctica citados anteriormente
de forma que puede afirmarse sin embages que los derechos humanos o naturales son
derechos morales fundamentales y generales (Finnis 1980, 198). Pues bien, en esta labor de
desentraar el vocabulario y la gramtica de los derechos, Finnis parte de la idea del jurista
americano Hohfeld de que la palabra derecho implica una relacin de tres trminos entre un
sujeto, una accin y otro sujeto108. Ciertamente, las relaciones entre estos tres trminos pueden
ser variadas, pero para la cuestin de los derechos stas pueden cifrarse en dos: como
derechos-demanda (claim-right ), esto es, derecho que conllevan una correlativa obligacin
de un sujeto por hacer una conducta, y como libertad (liberty ), en la que hay una ausencia
de esa obligacin. Pues bien, estas distinciones le sirven a Finnis para rechazar tanto la teora
que ve a los derechos como beneficios asegurados por la ley (claim-right ), como la que los
contempla como expresin de las elecciones individuales ( liberty ). Los derechos no son ni
beneficios ni dependen de elecciones personales, sino que son elementos de la riqueza y
florecimiento humano ( human flourishing ), esto es, formas bsicas de de la riqueza
humana y, por lo tanto, bienes que deben ser perseguidos y materializados. En definitiva, los
derechos son un principio bsico o requerimiento de la razonabilidad prctica, o una regla
derivada de l, (que) otorga a A, y a todos y cada uno de los restantes miembros de la clase a
la que pertenece A, el beneficio de i) una exigencia (obligacin) negativa o positiva impuesta a
B (...), o de ii) la facultad de conseguir que B sea sujeto a esa exigencia, o de iii) la inmunidad
de ser l mimso sujeto por B a cualquier exigencia de ese tipo (Finnis 1980, 205).
108

Hohfeld, W. N., 1923, Fundamental Legal Conceptions, New Haven, Yale University Press.

Finnis se pregunta si existen derechos humanos absolutos, es decir, que puedan

atribuirse al hombre sin excepciones y que no puedan ser limitados por consideraciones
utilitaristas, el bien comn o, incluso, para prevenir eventos futuros catastrficos. Su respuesta
es afirmativa y, para ello, se basa en su concepcin de la moral, de los valores morales bsicos
y, en suma, de los derechos humanos vinculados a las exigencias de la razonabilidad prctica.
Para Finnis, no cabe ninguna duda, a pesar del consenso que existe en contrario, en afirmar
que hay derechos morales absolutos. Es ms, de las exigencias de la razonabilidad prctica
infiere que es irracional tomar decisiones que atenten contra los valores bsicos. Estos no son
meras abstracciones: son aspectos de real bienestar de los individuos de carne y hueso. Finnis
cierra su argumentacin afirmando que el derecho a la propia vida, a que nuestra vida no sea
considerada como un medio para la realizacin de un fin, es el ejemplo de la existencia de un
derecho humano absoluto al que hay que sumar el derecho a no ser engaado, o a no ser
condenado en base a acusaciones falsas, o a no ser privado de la capacidad de procrear o el
derecho a ser escuchado en nuestros juicios sobre el bien comn. Precisamente, la creencia de
Finnis en la existencia de estos derechos humanos absolutos es lo que le ha llevado a defender
la existencia de un fundamento absoluto de los derechos, pues los fundamentos relativos slo
pueden justificar derechos relativos.
Ahora bien, que Finnis haga estas afirmaciones sobre el fundamento absoluto y objetivo
de los derechos no quiere decir que haya logrado su objetivo de probarlo. Sus afirmaciones
sobre la existencia de valores morales bsicos y de derechos humanos absolutos, entre los que
cita el derecho a la propia vida, parece, ms bien, un ejercicio de retrica, esto es, grandes
declaraciones fundamentadas en una plausible y actualizada versin de la razonabilidad
prctica, pero que no encuentran una convincente justificacin. Es ms, al empleo de estas
estrategias argumentativas podra esbozarse dos comentarios crticos, al menos. Primero de
todo, que no encaja mucho un tipo de razonamiento como es el prctico, es decir, el apegado a
la existencia vital y a la experiencia, al mundo de lo probable con los requisitos expuestos por
el mismo autor, con el reconocimiento de valores morales bsicos y derechos humanos
absolutos que, en todo caso, determinarn los resultados del ejercicio de dicha razonabilidad.
Parece, ms bien, que esa razonabilidad est condicionada por la existencia previa de estas y
otras realidades metafsicas. Adems, no puede negarse que su argumentacin y enfoque se
encuentra condicionado por el reconocimiento de estos importantes elementos de su teora
moral no ilustrados con claridad pero que ejercen una fuerte influencia en su desarrollo.
Aunque en su exposicin no hace referencia explcita a una fundamentacin trascendente, sin
embargo, este tipo de argumentacin no prctica inspira buena parte de sus tesis sin que ello
est plenamente aclarado.

3.5.- Teora de las necesidades y derechos humanos.

Una forma de superar el dogmatismo y la excesiva abstraccin de alguna de las
alternativas descritas estriba en recurrir a la elaboracin de una teora de las necesidades que
fundamente los derechos humanos. En efecto, mediante el concepto de las necesidades
bsicas, necesidades fundamentales o necesidades categricas, en definitiva, necesidades
que todos los hombre tenemos, se pretende tanto el abandono de una visin abstracta del
individuo, en favor de un reconocimiento de su situacin real y contingente, como, adems, la
elaboracin de una nocin de derechos que incluya a todos los derechos y, en particular, a los
derechos sociales. Si es posible aislar un concepto de necesidad bsica lo suficientemente
slido en el que se recojan bienes como la educacin, la salud, la cultura, etc., se podr
justificar la existencia de derechos que procuren su satisfaccin. El empeo es considerable y
no est exento de interrogantes que tienen una difcil respuesta: desde perfilar un concepto de
necesidad, distinguir qu necesidades, si existen jerarquas entre ellas, hasta descubrir y
probar que de la existencia de una necesidad puede deducirse o puede mostrarse una estrecha
relacin con un derecho que debe satisfacerse109.
Ahora bien, el auge de esta concepcin sobre las necesidades bsicas no puede
entenderse sin, al menos, la coincidencia de dos circunstancias. Por un lado, a la revisin de la
tradicin marxista realizada por alguno de sus herederos y, especialmente, por los que se
conocen como escuela de Budapest, entre quienes cabe citar a G. Lukcs y A. Heller, entre
otros. Ciertamente, alguna de las lneas ms significativas de la escolstica marxista se ha
preocupado por superar la pesada losa heredada de su crtica a los derehos humanos y a la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano para elaborar, a partir sobre todo de sus
escritos de juventud, una teora sobre los derechos que pueda incorporarse conherentemente al
repertorio de ideas de la escuela. Precisamente, el concepto de necesidad que aparece en
numerosas ocasiones en los textos de Marx da pie a esta relectura original110.

109

Junto a la dificultad por responder a estas cuestiones, tambin es cierto que, con una teora de las
necesidades, se tratan problemas de otra ndole que no tienen por qu ver exclusivamente con una filosofa de
los derechos del hombre. Pues, en efecto, ha llegado un momento en el que la apelacin a las necesidades -a
pesar de la crisis del modelo del Estado del bienestar- constituye un criterio de primer orden en la toma de
decisiones polticas, econmicas, culturales, ideolgicas y, desde luego, jurdicas, porque, aunque la apelacin a
las necesidades no presupone el bienestar, contribuye al razonamiento sobre el tipo de ttulo que proveen las
necesidades (An 1992, 100; 1994, 262).
110
Sobre los desarrollos del marxismo y su lectura de los derechos humanos, puede verse el libro de Atienza
(1982) y sobre la Escuela de Budapest el de Herrera Flores (1989).

Por otro lado, tambin desde las filas liberales ha surgido un creciente inters por el
estudio de dicho concepto ya sea para relativizarlo, como hace el liberalismo libertario de un
Hayek o un Nozick con el objeto de mostrar su futilidad, ya sea desde un liberalismo
igualitarista que pretende justificar ciertas actuaciones del Estado en beneficio de los menos
favorecidos. En particular, dentro de esta ltima corriente, el estudio de las necesidades ha
sido revitalizado, sobre todo, a partir de la obra de Rawls y de su reconocimiento de que
existen bienes primarios que todo hombre quiere tener. Es ms, los bienes primarios se han
constituido en una pieza clave de su teora de la justicia, pues componen el sustrato de cosas
que apoya sus principios de justicia. Lo cierto es que, entre unos y otros, existe un interesante
y fructfero debate que tiene como centro de atencin la articulacin de un modelo de
comunidad poltica en el que cuenta el papel de los derechos del hombre.
No obstante, en este debate sobre las necesidades y su papel en la fundamentacin de
los derechos, las propuestas son numerosas, aunque no siempre los resultados alcancen los
objetivos, en principio, deseados. Despus de todo, entre quienes han profundizado en el papel
de las necesidades y los derechos, cada vez ms se extiende la idea de que la teora de las
necesidades no es una solucin excluyente de otras hiptesis que puedan contribuir a
argumentar consistentemente los derechos humanos y el hecho que sea una propuesta
compatible con otras concepciones constituye, ms bien, una razn para continuar en la tarea
de buscar una fundamentacin a los derechos (An 1992, 101).
Esta idea obedece a que la formulacin de una teora de las necesidades tropieza con
numerosas dificultades. La literatura sobre esta cuestin ya se ha preocupado por enunciar los
problemas que hay que abordar en esta tarea. En mi opinin, puede reducirse a tres: el
problema de definir adecuadamente el concepto de necesidad con especial inters en la labor
de diferenciarlo de otros trminos conectados -deseos, preferencias, inters, etc.-; el problema
de catalogar y jerarquizar las necesidades, y el problema de justificar su fuerza normativa, es
decir, de mostrar que el reconocimiento de la existencia de una necesidad implica la aparicin
de un derecho correlativo a su satisfaccin. Todas son, sin duda, cuestiones que afectan al
estatuto de las necesidades, pero, de todas ellas, la ltima permite delimitar su papel en el
debate sobre la fundamentacin de los derechos111.
No es posible discutir y desarrollar todas las posiciones relacionadas con los aspectos
citados por lo que slo har una sucinta referencia a aqullos que permiten formular una teora
de las necesidades. En primer lugar, conviene recordar que ya slo con el mero hecho de
111

En la literatura patria sobre las necesidades quienes han desarrollado con ms mrito los diferentes
problemas que afectan a las necesidades bsicas han sido Lucas y An (1990) ampliado en el libro de An
(1992 y 1994). En realidad, para estos autores, los problemas son seis: sobre el concepto de necesidad, sobre la
fundamentacin emprica de las necesidades, sobre la jerarquizacin y catlogo de las necesidades, sobre la
delimitacin de las necesidades, sobre la tipologa de las necesidades y sobre su carcter normativo.

referirnos a las necesidades en una teora sobre los derechos damos un salto cualitativo de
importantes consecuencias: el que va de una concepcin irreal y ahistrica a un concepto de
derechos humanos menos intemporal y abstracto, ms permeable a las necesidades del
hombre (Prieto 1990, 53). Creo que, en esta discusin, no debe perderse de vista este
propsito si realmente se quiere que una teora de las necesidades cumpla un papel en la
justificacin de los derechos, pues se cae con facilidad en un exceso de irrealismo cuando se
pretende definir el concepto de necesidad. En ocasiones, se trata ms de disquisiciones
semnticas sobre uno u otro concepto que intentos serios por resolver la cruz de la cuestin: el
descubrimiento del hombre emprico a travs de sus necesidades, contextualizado en su
entorno y condicionado por sus circunstancias vitales y sociales que sirva como punto
arquimedeano para formular una teora real y global de los derechos. Precisamente, el
concepto de necesidad en la tradicin marxista se ajusta a esta idea inicial112. El mrito de
Marx consiste en haber insertado al concepto abstracto de hombre en el mundo real, concreto
e histrico en el que lleva a cabo su vida y en haberlo hecho a partir de las necesidades que se
originan, sean stas necesidades naturales, necesidades necesarias, necesidades alienadas o
necesidades radicales. Las necesidades surgen directamente de la imbricacin del hombre con
su entorno y son, por ello, producto de la accin humana. Es un concepto de necesidad
apegado al ser y a las realizaciones humanas y, por ello, ligadas a los procesos de
transformacin y apropiacin que el hombre hace del mundo y, en particular, a los procesos de
produccin y al trabajo. A. Heller, en su lectura de las necesidades de Marx, ha sealado las
implicaciones de este enfoque y, en particular, la correlacin existente entre la necesidad del
hombre y el objeto de la necesidad: la necesidad se refiere en todo momento a algn objeto
material o a una actividad concreta (Heller 1986, 43).
Pero, la comprensin marxiana del problema es dialctica hasta el punto que no se
queda en la mera afirmacin de que las necesidades estn determinadas por la accin humana,
sino que entiende que estn en continua evolucin: se buscan los modos de satisfaccin, se
objetivan e interioriorizan y vuelven a surgir nuevas y distintas necesidades. Son necesidades
de diversos tipos involucradas en la relacin del sujeto con el mundo que constituye el objeto
de sus actividades y de sus necesidades. Ello quiere decir que las necesidades cambian, sufren
un proceso de complejidad y son modificadas en la medida que vara el entorno exterior al

112

Los intrpretes de la concepcin marxiana de las necesidades toman como punto de referencia sus obras
Manuscritos de Economa y Filosofa y La ideologa alemana. Vase un ejemplo de la reorientacin
marxiana del concepto hombre: nicamente cuando el objeto es para el hombre objeto humano u hombre
objetivo deja de perderse el hombre en su objeto. Esto slo es posible cuando el objeto se convierte para l en
objeto social y l mismo se convierte en ser social y la sociedad, a travs de este objeto, se convierte para l en
ser en Marx (1984), p. 149.

sujeto. Marx habla as de la proliferacin de las necesidades113. En palabras de Heller, la

necesidad humana se realiza, as pues, en el proceso de objetualizacin; los objetos dirigen y
regulan al hombre en el desarrollo de las necesidades respectivas. Las necesidades son
explicitadas sobre todo en las objetivaciones y en el mundo objetualizado, y las actividades
que se objetualizan crean nuevas necesidades. La tendencia objetual de las necesidades indica
tambin al mismo tiempo su carcter activo (Heller 1986, 45).
Por lo sealado en los prrafos anteriores parece claro que esta lectura de Marx, tanto
la realizada por A. Heller como, por lo general, por la escuela de Budapest, excluye cualquier
decantacin subjetivista en la clarificacin del concepto de necesidad y precisamente por ello
muchas de sus alusiones resultan determinantes en la indagacin sobre lo que son las
necesidades. Las necesidades, a la luz de estas consideraciones, no pueden identificarse con los
estados de nimo habituales en el sujeto -inters, preferencia, deseo, etc.-, aunque, por
supuesto, tengan su reflejo en su situacin psquica114. Es decir, que la aparicin y satisfaccin
de las necesidades no dependen del capricho o del arbitrio del individuo necesitado, o de los
impulsos o instintos volubles del momento, sino que son necesidades reales, que pueden ser
reconocidas de alguna manera y que son expresin de la relacin de cada uno con su entorno
social. En este sentido, la fijacin de las necesidades remite directamente a la situacin
concreta, real y emprica del ser humano necesitado, a los factores y condiciones que
constituyen su habitat normal y que determinan el desarrollo de su vida y sus posibilidades de
mejora. Por lo tanto, a las circunstancias en las que vive. Remite, en suma, a una objetivacin
de la situacin de cada uno que, de esta forma, puede ser constatada y mensurada, pues de lo
que se trata es de fundamentar empricamente la existencia de necesidades como paso previo a
la justificacin de su posible satisfaccin.
En este sentido, se ha sealado que una de las formas de definicin de necesidad que se
ajusta a estas condiciones es la que recurre al concepto de privacin, falta de, carencia o
similar. Entonces, tenemos una necesidad cuando se presenta una carencia de algo cuyas
consecuencias pueden ser perniciosas para la integridad fsica y psquica de la persona y se
manifiesta a travs de los efectos que produce (Lucas y An 1990, 55-58). Pero, de nuevo,
puede resultar difcil su diseccin de los conceptos afines citados, incluso, podra hablarse de
falsas necesidades que surgen por la interacccin entre el entorno y los deseos individuales.
113

Por supuesto, Marx utiliza este esquema como dardo para lanzarlo contra el sistema capitalista que produce
necesidades que no son sino la expresin de la alienacin de los hombres concretos, sean stos empresarios o
trabajadores. Y, por supuesto, lo utiliza tambin como arma arrojadiza contra la concepcin francesa de los
derechos humanos.
114
La delimitacin de las necesidades de otros conceptos afines como el de deseo, preferencia, inters, etc.,
constituye el caballo de batalla entre los defensores y detractores de los derechos sociales. Los primeros buscan
probar la existencia de necesidades, distintas de cualquier estado de nimo, que justifiquen los derechos

Y, no obstante, no cabe duda de que toda necesidad est relacionada con la privacin de algo
seamos conscientes o no de ello. Pues la necesidad preexiste a la carencia, es su condicin: la
privacin es, simplemente, una de las posibles manifestaciones de la necesidad (aquella que
hace patente de forma ms palmaria su insoslayabilidad. Una necesidad que nunca llega a
manifestarse en forma de privacin, no deja por ello de ser una necesidad; las necesidades
satisfechas son tambin necesidades (Contreras 1994, 52 y ss). De esta forma, se seala con
razn que una necesidad humana bsica puede ser identificada porque en el caso de no
satisfaccin se produce una prdida en las condiciones de la vida humana tal, que puede llevar
a la no existencia de la persona como ser humano, a su destruccin o desintegracin. Tal
carencia tendra en este caso un efecto destructivo de prdida de la humanidad del afectado
a partir del cual puede decirse que sus condiciones de vida son infrahumanas.
Estas apreciaciones no son sino expresin de las dificultades inherentes al empeo por
encontrar una definicin del concepto de necesidades. Probablemente, entre quienes han
intentado formular una definicin de esta nocin en la literatura especializada, destaca R.
Zimmerling. Esta autora en su estudio sobre las necesidades bsicas aporta un concepto de
necesidad relevante para el discurso tico, pues exige que cumpla con los requisitos de
objetividad y universalidad. En el caso de la objetividad, incorpora argumentos tiles para
distinguir una necesidad de un deseo o una preferencia en la medida que la primera no
depende del pensamiento o del funcionamiento del cerebro, sino de cmo es el mundo.
Respecto al requisito de la universalidad, los problemas son mayores: frente al carcter
condicional, contingente o dbil de algunas necesidades opone su vinculacin con la integridad
fsica y psquica de las personas y, por lo tanto, su carcter de necesidad bsica indispensable
para una vida digna; frente a su indeterminacin seala la concreta especificacin de que todos
los gombre necesitamos alimentos, algo de comida, de agua, vestido, techo, calefaccin; y,
finalmente, frente a su carcter cambiante o convencional indica que las necesidades son
bsicas en el sentido de que bajo las circunstancias dadas su satisfaccin es imprescindible
para preservar o restablecer la integridad de la persona de forma que habr que satisfacerlas
en tanto no cambien dichas circunstancias. Con este bagaje, Zimmerling nos propone una
definicin a tener en cuenta: N es una necesidad bsica para X si y slo si, bajo las
circunstancias dadas en el sistema socio-cultural S en el que vive X y en vista de las
caractersticas personales P de X, la no satisfaccin de N le impide a X la realizacin de algn
fin no contingente -es decir, que no requiere justificacin ulterior- y, con ello, la persecucin
de todo plan de vida (Zimmerling 1990, 47 y ss.).

sociales, mientras que los segundos difuminan los fronteras entre uno y otros con un fin contrario. Sobre esto
puede verse Contreras (1994), pp. 52 y ss.

Pues bien, con este arsenal conceptual, es posible dar un paso ms y perfilar as los
rasgos ms destacados de un concepto de necesidades til para la reflexin de los derechos:
1.- Son bsicas, es decir, necesarias y condicin sine qua non para llevar una vida digna
hasta tal punto que puede decirse que quien no logra su satisfaccin lleva una vida
infrahumana, esto es, condicionada por unas carencias insalvables que la conducen a vivir bajo
mnimos. Estas necesidades bsicas suelen identificarse con los medios de vida necesarios
como alimento para satisfacer el hambre, el vestido para cubrirse del fro, salud para curar las
enfermedades, prestaciones sociales y un largo etctera que determinan el mnimo vital de todo
ser humano. 2.- Son objetivas, pues, su privacin es externa al individuo y, por tanto,
constatable. La carencia de alimento, de salud, de vivienda, etc. produce estragos en el estado
fsico de las personas lo que es fcilmente observable y permite conocer los daos producidos
por una larga situacin temporal de privacin. 3.- Son generalizables, en el sentido de que
pueden extenderse a toda la poblacin no slo de un grupo de pases, sino de todo el planeta.
Hoy, existen estudios de organismos internacionales que muestran claramente que en el
planeta se producen recursos y medios suficientes para que todos sus habitantes puedan gozar
de unas condiciones mnimas de vida digna. 4.- Son histricas, es decir, surgen en un
momento determinado, en una poca circunscrita a unas coordenadas espacio-temporales, de
acuerdo a las circunstancias concretas y, por lo tanto, pueden variar si stas cambian.
Por supuesto, la constatacin emprica de estas necesidades, como se ha puesto de
manifiesto en alguna ocasin, presenta serias dificultades prcticas (Lucas y An 1990, 58).
Resulta extremadamente difcil para los defensores de una teora de las necesidades precisar
cules son stas y cmo probarlas. La mayora de las veces se trabaja con presunciones previas
sobre las necesidades, su entorno, las posibilidades de materializacin y su incardinacin en
unos niveles dignos de vida. Pero, como sealan los autores citados, a pesar de todo ello, la
empresa no deja de tener obstculos cuya solucin es harto problemtica. Primero de todo,
porque las necesidades no se presentan en estado puro, sino que surgen en un contexto
social concreto que, a su vez, dificulta su resolucin. Por otra parte, la identificacin de las
necesidades est ntimamente relacionada con los valores socialmente compartidos hasta el
punto que se entender que una privacin constituye una necesidad a la luz de dichos criterios.
Otrotanto sucede con la fijacin de los medios y vas para su satisfaccin. Por ltimo, no
puede dejarse en el tintero que habitualmente las necesidades afectan a colectivos de personas,
lo que influye en el establecimiento de criterios cuantitativos tanto para su identificacin como
para su satisfaccin y, a la postre, en los medios utilizables, normalmente valorables
financieramente por los organismos y autoridades estatales.

Ahora bien, es posible, con este arsenal de valoraciones y de problemas relativos al

concepto de necesidades, obtener una fundamentacin convincente de los derechos humanos?
La respuesta dada a este interrogante por los autores no es unvoca. J. de Lucas y An han
esquematizado las posibles respuestas a esta cuestin en tres formulaciones: para unos, entre
los que sitan a A. Heller, existe una estrecha relacin entre la constatacin fctica de la
existencia de una necesidad y el surgimiento de una exigencia de satisfaccin que sera
caracterizada como valioso, como bueno moralmente; para otros, tal nexo entre el ser de las
necesidades y el deber ser moral de su satisfaccin no es tan claro, entre ambos elementos de
esta ecuacin no existen ni implicaciones lgicas ni contextuales; por ltimo, a la vista de las
posturas anteriores hay quienes, entre los que se sitan ambos autores, creen que la existencia
y constatacin de las necesidades puede ser un buen argumento a favor de la satisfaccin de
las necesidades humanas sin que, de hecho, exista

de antemano una fundamentacin

normativa previa115.
La primera de las propuestas facilita, a primera vista, el problema de la
fundamentacin, pues de sus postulados se deriva que la constatacin de una necesidad implica
la aparicin de un valor cual es el de la bondad de su satisfaccin. Sin duda, parece tambin
una visin apegada a la realidad: dichos valores no sino proyeccin de las necesidades y stas,
a su vez, objetivacin de una realidad social, expresin de un entorno social. Y, en efecto,
entre sus mritos puede citarse que con esta idea se logra dotar de ciertas dosis de objetividad
a los valores, que el problema de la fundamentacin de los derechos se remite al mbito de
stos abandonando el terreno de las necesidades y, finalmente, que se justifica la exigencia
de la satisfaccin de las necesidades: si existe una necesidad, entonces surge un derecho a su
satisfaccin. No obstante, como apuntan J. de Lucas y An, estas ventajas conducen a un
gran inconveniente: la confusin ontolgica entre necesiades y derechos. Por su parte, la
segunda de las propuestas se ubica en las antpodas de esta tesis: no cabe establecer un nexo
causal entre la existencia de una necesidad y la exigencia de su satisfaccin, aunque, en su
contra, puede afirmarse que la defensa de esta postura se hace desde la premisa de una
relativizacin del concepto mismo de necesidades y, a la postre, de una prdida de su valor
moral (J. de Lucas y An 1990, 64-69).
Como resultado de este anlisis, los autores llegan a la conclusin de que, partiendo del
reconocimiento de una cosa es la existencia de una necesidad y otra la cuestin de su
satisfaccin y de que entre ambos aspectos no existe una relacin lgica, no obstante, la
constatacin de una necesidad puede ser un buen argumento, una buena razn en favor de su
satisfaccin. Si bien no cabe una relacin de inferencia lgica entre ambos aspectos, la
115

Vid. J. De Lucas y An (1990), pp. 63 y ss. y, ms extenso en An (1994), cap. IV y V

relacin tampoco es meramente contingente o casual (J. de Lucas y An 1990, 70).

Precisamente, en la medida en que las necesidades tiene algo de ineluctabilidad, es decir, que
son insoslayables, pues su no satisfaccin puede causar daos irrecuperables, su existencia
constituye un poderoso argumento en favor de su satisfaccin y es posible, por tanto, su uso
en la justificacin de polticas activas de bienestar o asistencia social. Esto es, en definitiva, lo
que le diferencia a las necesidades de los deseos, apetencias, preferencias y otros estados de
nimo parecidos. Este enfoque, por supuesto, implica que se pueda hablar y discutir sobre los
diferentes aspectos de las necesidades, entre los que se incluye el de postergar u obviar su
satisfaccin si as se considera pertinente a lo largo de la discusin. En lo que s insisten los
autores es en que su punto de vista supone el rechazo de la tesis prescriptivista de las
necesidades. Pues, en definitiva, tener una ncecesidad puede ser entendido como hay una
razn para hacer A, lo que no significa una prescripcin. Las necesidades aprotan argumentos
sobre aquellas razones que parecen mejores o ms fuertes (J. de Lucas y An 1990, 72).
En definitiva, la elaboracin de una teora sobre las necesidades constituye una
interesante reflexin en el mbito de la fundamentacin de los derechos del hombre concreto,
un salto cualitativo en aras de acercar el debate al terreno de lo real, de lo emprico y, en suma,
de su contextualizacin. Pero, como sealan tambin estos autores, dada la dificultad de
justificar la tesis prescriptivista de las necesidades, la reflexin sobre su papel en la
fundamentacin de los derechos no puede ir sola, sino que habr que conjugar sus
aportaciones con lo ms vlido de otras teoras que se han planteado esta cuestin. La teora
de las necesidades aporta el sustrato antropolgico de los derechos y constituye un poderoso
argumento en su favor en el problema abierto de su fundametnacin: La teora de las
necesidades en relacin con los derechos humanos es til sobre todo a la hora de ofrecer
argumentos de fundamentacin de los derechos, y no para establecer directamente la existencia
de los mismos (J. de Lucas y An 1990, 75).

3.6.- Elementos para un debate sobre la fundamentacin de los derechos.

La exposicin anterior es indicativa del fecundo y variopinto debate existente sobre los
derechos y sobre su fundamentacin. Cada una de las propuestas, con sus variaciones y
diferencias, es muestra de la orientacin de las reflexiones actuales sobre esta cuestin que, sin
lugar a duda, enriquecen las diferentes teoras sobre el discurso moral y la Filosofa del
Derecho. A su vez, son un ejemplo palmario de que el panorama terico es el mejor
desmentido a las palabras pronunciadas por Bobbio hace tres dcadas y con las que iniciaba

este captulo pues, lejos de producirse un abandono de este tipo de reflexiones, se ha

incrementado enormemente, como si su ausencia ocasione un vaco difcil de colmar. Tambin
es cierto que, por otra parte, este auge ha venido a certificar la opinin de Bobbio sobre el
ocaso y fracaso de las fundamentaciones absolutas o fuertes en relacin a los derechos del
hombre y que ha abierto una va a otro tipo de justificaciones que insisten ms en los
elementos discursivos, consensuales o procedimentales. No obstante, ello no es bice para
reconocer que al tratar esta cuestin nos movemos en un terreno resbaladizo en el cual las
presunciones y los presupuestos ideolgicos pesan mucho aunque no siempre estn claramente
explicitados y en el que se tiene que ser consciente de que se est en el filo de la navaja, en una
espiral discursiva en la que lo difcil es lograr el xito final de fundamentar sin dudas a los
derechos.
Pese a las dificultades, no por ello hay que rechazar de plano la exposicin de algunas
consideraciones. Estas principalmente van dirigidas a aclarar algunos extremos relacionados
con los derechos que son objeto de los intentos de fundamentacin, con los presupuestos
orientadores y con el mtodo utilizado para ello. Las teoras expuestas en este captulo son de
alguna forma deficitarias en alguno de estos aspectos, aunque, por supuesto, no todas en la
misma medida. Y, adems, en la mayora de los casos es posible encontrar elementos
fructferos que convenientemente desarrollados pueden ser muy tiles en este debate sobre la
fundamentacin de los derechos. En esta parte final del captulo, creo oportuno realizar
algunos comentarios ilustrativos acerca de estos aspectos y, aunque tan slo sean brevemente
esbozadas, sealar algunas lneas vlidas para un intento alternativo de fundamentacin. No
hace falta aclarar que estos aspectos citados estn, de hecho, interrelacionados y que la
eleccin de una perspectiva en uno suele influir en el resto. Por otra parte, en lo que viene a
continuacin tan slo pretende realizar una ltima valoracin a la luz de consideraciones
externas a las propias teoras. Por ello, en absoluto se trata de aprobar o suspender a las
diferentes propuestas, ni siquiera de puntuar ni, por supuesto, de sealar cul es mejor o peor.
Tan slo se trata de comentarlas a partir de ciertos elementos que, en mi opinin, deben
incluirse en toda teora sobre los derechos.
Respecto al objeto de la fundamentacin, es decir, a los derechos en torno a los que se
centran las discusiones, casi ninguna de las relatadas cumplen con algunos elementos que, en
mi opinin, deben estar presentes en toda argumentacin sobre los mismos. Primero de todo,
la defensa de una visin abierta e integral de los derechos, es decir, de un enfoque flexible
que, adems de incluir los derechos y las posibles reivindicaciones sociales que, en un
momento determinado, se conviertan en otros tantos derechos, pueda adaptar en el futuro ese
catlogo a los cambios sociales y econmicos y a las nuevas sensibilidades que vayan

surgiendo y que, ahora, es difcil predecir. Hoy este aspecto es sumamente controvertido y su
aceptacin presupone un punto de partida sobre el que no hay un acuerdo general, pues
implica, por ejemplo, que los derechos sociales deban ser considerados como derechos del
hombre, por otra parte, en la lnea de las declaraciones de Naciones Unidas. Y no digamos el
polmico estatuto de los derechos de la tercera generacin o de los de la cuarta para los cuales
no se otea un futuro muy claro. Se trata, en suma, de elaborar una teora flexible y completa de
los derechos a travs de la cual puedan integrarse estas y otras exigencias o, por lo menos, en
la que quepa discutir sobre las mismas.
La defensa de esta visin sobre los derechos responde al convencimiento personal de
que, a partir de una interdependencia entre los diferentes bloques de derechos, includos los de
la tercera generacin, es posible vertebrar, primero, en cada sociedad y, despues, en el planeta
una convivencia pacfica y con expectativas de futuro. Ahora bien, esto slo es posible a partir
del convencimiento de que no hay libertad, ni ejercicio de la libertad sin el disfrute de un
mnimo de condiciones materiales de vida y de unas mnimas garantas de respeto a la vida
digna de cada individuo. No me cansar de reiterar las afirmaciones de Naciones Unidas en las
que creo firmemente. Por un lado, la Proclamacin de Tehern donde se afirma: Como los
derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de los
derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales
resulta imposible. Tambin en la Declaracin sobre el derecho al desarrollo, aprobada por la
Asamblea General el 4 de diciembre de 1986, se recoge en el artculo 6: Todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual
atencin y urgente consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. Afirmaciones que son con tinuamente
reiteradas por las Comisiones dependientes de Naciones Unidas y siempre en la lnea de sealar
la relacin orgnica existente entre todos los derechos, pues existe una estrecha interrelacin
entre violaciones de la integridad fsica y a la libertad de las personas y la ausencia de
condiciones econmicas y sociales para llevar una vida digna.
Pues bien, no todas las teoras estudiadas se encuentran en la misma disposicin de
aceptar este requisito. Por supuesto, unas menos que otras. En este punto, el caso ms
palmario de teora escindida o de visin reduccionista es el liberalismo, sobre todo, en su
versin libertaria. Es ms, bien puede decirse, a la vista de las explicaciones anteriores, que una
teora como la de Hayek o la de Nozick se construye en contra de los derechos sociales y lo
hacen con premeditacin y alevosa. Slo les interesa fundamentar los derechos civiles y
polticos. Al mismo tiempo, creo que ste es un obstculo difcilmente superable por la teora
standard del liberalismo pese a los encomiables intentos realizados por un Rawls o un Dworkin

en sus respectivas concepciones. Pero, en realidad, tan slo se plantean -por ejemplo, en el
caso de un Rawls- algunas correcciones a la primaca del principio de la libertad sin que
afecten al ncleo de su teora, pues, al fin y al cabo, sus consideraciones igualitaristas ceden
ante cualquier pretensin de la libertad. No pueden limitar la igual libertad para todos. Otro
conjunto de teoras que tambin son susceptibles de un comentario similar al efectuado sobre
el liberalismo es el compuesto las visiones iusnaturalistas e, incluso, las que pretenden un
fundamentacin tica de los derechos. Sobre esto, no obstante, hay que hacer muchas
matizaciones, pues, mientras que es plenamente vlida para el rancio iusnaturalismo, no lo es
tanto para sus versiones ms actualizadas que presentan una especial sensibilidad hacia una
visin global de los derechos en la que se incluyan los derechos sociales. Otrotanto cabe decir
respecto a aquellas que buscan la raz moral de los derechos. Incluso, en aquellas versiones del
iusnaturalismo que pretenden rememorar sus viejos principios es perceptible esa sensibilidad de
la que hablo hasta tal punto es maleable y rica la retrica de la dignidad.
Desde luego, hay fundamentaciones mucho ms proclives a la visin abierta e integral
que me preocupa. Entre ellas, cabe citar especialmente las que buscan una fundamentacin
consensual o dialgica de los derechos y las construidas a partir de una teora de las
necesidades bsicas. Las primeras porque fundan los derechos en el dilogo, en el intercambio
de opiniones, en el debate y, finalmente, en el acuerdo. A primera vista, nada impide que, por
ejemplo, los derechos sociales o los de la tercera generacin -en su conjunto o uno a uno- sea
objeto de la argumentacin dialgica. La misma trayectoria intelectual de Habermas, uno de
sus defensores ms emblemticos, es una garanta de que sea as. En principio, ningn derecho
queda excluido del dilogo y del consenso con el nico requisito de que se garantice el respeto
de las reglas bsicas. Con todo, estas visiones merecen dos comentarios. Primero de todo, que,
en aras de un consenso no sometido a elementos contingentes, caen en un exceso de
formalismo, de sujecin a las reglas y en un descuido del contenido. Y que, no obstante, el
consenso reglado no garantiza, de hecho, el acuerdo en torno a aquellos derechos que no sean
los derechos civiles y polticos. No digo que slo stos sean objeto del consenso, sino que
probablemente resultar difcil un acuerdo ms general que englobe a otros derechos.
Ms garantas de xito en la inclusin de los derechos sociales en el catlogo de
derechos tienen las teoras basadas en una concepcin de las necesidades bsicas.
Precisamente, la preocupacin por la satisfaccin de un mnimo vital est en el origen de este
tipo de teoras y, a pesar de las dificultades conceptuales y las crticas que se vierten sobre
estas propuestas, parece el fundamento ms firme de los derechos sociales. Es ms, una
complementacin entre una teora de las necesidades y la fundamentacin dialgica parece ser
su fundamento ms slido: es decir, utilizar con xito los argumentos basados en las

necesidades como buenas razones para convecer al resto de partcipes de la bondas de estos
derechos en el curso de una argumentacin dialgica. De hecho, hay autores que han
propuesto, quizs demasiado tmidamente, esta posibilidad. Por ejemplo, en nuestro pas, entre
quienes propugnan este tipo de visiones puede mencionarse a A. E. Prez Luo para quien el
papel de las necesidades humanas ya haba sido considerado como fundamento de la formacin
del consenso sobre los derechos116. El consenso final del dilogo fundante versa entonces sobre
intereses y necesidades empricamente comprobables que son objeto de experiencias
individuales y, por tanto, del debate; finalmente, serviran de justificacin de los derechos
sociales. A todas luces, esta complementacin parece sumamente sugestiva.
Me he extendido, conscientemente, en estas explicaciones, pues el carcter
controvertido de los derechos sociales lo exige, pero ello no es bice para hacer, aunque sea
ms brevemente, otros comentarios sobre el objeto y extensin de una teora de los derechos
en la lnea de lo analizado antes. El principio de universalizacin merece un comentario, al
menos. El principio de universalizacin desde Rawls impera hoy en el discurso moral como un
principio rector de cualquier teora que se precie. Otro tanto sucede en el discurso jurdico
desde Perelman a Dworkin y desde Habermas a MacCormick. Quiere decir esto que las
diferentes opiniones y concepciones sobre el derecho y la moral, si quieren pasar el umbral de
la teora, deben someterse a un test muy especial: a la aprobacin de todos los seres racionales
colocados en un plano ideal en el cual pueden ejercer sin cortapisas sus capacidades racionales
y seguir las reglas del discurso prctico. De esta forma, se garantiza que los principios y las
reglas, las decisiones y soluciones tomadas sean correctas e, incluso, se garantiza un trato igual
para todos. En Perelman, por ejemplo, cuando el discurso va dirigido a un hipottico auditorio
universal, se satisfacen plenamente los requisitos para convencer a quien nos escucha, esto es,
racionalidad, objetividad e imparcialidad. A fin de cuentas ste es el objetivo buscado por
Rawls al someter a las partes en la posicin original a un velo de la ignoracia. Y lo mismo
supone la referencia habermasiana a una comunidad ideal del dilogo.
Hasta aqu nada que objetar a su aplicacin al discurso sobre los derechos del hombre.
Pero, en el mbito de la teora y de la prctica de los derechos, el principio de universalizacin
corre algunos riesgos. Primero, porque, en el transcurso del discurso prctico, este principio
puede ser esgrimido no tanto como una condicin, sino, inclusive, como un requerimiento
exigido tantas veces en el transcurso del debate que se convierta en un obstculo al
reconocimiento de alguno de los derechos: que no se est dispuesto a aceptar racionalmente
que alguno de los derechos -derechos sociales, derecho al medio ambiente, a la paz, etc.- sean
derechos de toda la humanidad. Adems, el principio de universalizacin puede conducir a la
116

Y no slo Prez Luo busca armonizar aspectos tan diferentes. Puede citarse, por ejemplo, a E. Fernndez.

defensa de posturas dominadas por un exceso de formalismo al regir el desarrollo del discurso
ms que la realizacin de los derechos. Precisamente, ste es un aspecto en el cual no suelen
incidir demasiado las diferentes propuestas de fundamentacin. En definitiva, a la vista de la
realidad de los derechos, parece que uno de sus problemas no es tanto el de su universalizacin
sino el de su generalizacin, es decir, el de estar convencidos de que afecta al universo de
personas que componen toda la humanidad y que deben proyectarse las medidas oportunas
para una completa y extensa realizacin. En el sentido de Bobbio, por tanto, universalizacin
como globalidad comprensiva del universo de personas que habitan en el planeta.
Tambin me parece que una visin de los derechos y, por tanto, su correcta
fundamentacin debe partir de un presupuesto antropolgico que contemple al hombre sujeto
de derechos desde una perspectiva emprica. Es decir, que esa visin integral de los derechos
debe sustentarse en el hombre emprico, en el hombre real, que es sujeto de los derechos y
que, desde un entorno especfico, es decir, determinado por variables que pueden ser objeto de
cuantificacin, requiere su satisfaccin. Este requisito previene contra el uso abusivo o la
excesiva confianza en modelos construidos que se fijan, sobre todo, en la abstraccin de
elementos y de figuras que rozan en lo artificial sin preocuparse de su contrastacin emprica.
En este sentido, en las ciencias sociales, gozan de un considerable xito las posturas
individualistas y, en particular, un individualismo metodolgico construido a partir de la
abstraccin de ciertos rasgos de la naturaleza humana y que ha permitido el desarrollo y auge
de la economa como ciencia. La teora liberal y su fundamento de los derechos, en lneas
generales, responde a este presupuesto individalista construido, a veces, un tanto
artificialmente de acuerdo a algunas pautas extraidas de la psicologa -deseo, preferencia,
inters, egosmo matizado, racionalidad, eleccin, decisin colectiva, etc.-Sin duda, la
observacin de estos rasgos en la naturaleza humana y en su comportamiento parece certificar
la solidez de sus argumentos. Sin embargo, algo hay en todo ello que, intuitivamente, nos pone
en guardia: y es que ese individualismo que surge de la observacin de la naturaleza humana
parece moverse en exceso en el plano jurdico-econmico, parece enquistado en la positivacin
y en su reconocimiento jurdico. Por lo que la reivindicacin de una visin emprica del
hombre sujeto de derechos supone, en realidad, su rescate de dicho plano para ampliar su
competencia al conjunto de condiciones de existencia que aparecen irremediablemente
implicadas en el ejercicio real de la libertad y, por tanto, en el desarrollo autnomo del
individuo (Prieto Sanchs 1990, 57). Por ello, la teora de las necesidades con todas sus
dificultades e imprecisiones parece ajustarse ms a esa fundamentacin emprica propuesta que
la ideologa individualista. En efecto, como he escrito antes, la referencia a las necesidades
remite directamente a la situacin concreta, real y emprica del ser humano necesitado, a los

factores y condiciones que constituyen su habitat normal y que determinan el desarrollo de su

vida y sus posibilidades de mejora. Por lo tanto, a las circunstancias en las que vive. Remite, en
suma, a una objetivacin de la situacin de cada uno que, de esta forma, puede ser constatada
y mensurada, pues de lo que se trata es de fundamentar empricamente la existencia de
necesidades como paso previo a la justificacin de su posible satisfaccin. He ah el mrito de
este tipo de teoras: la referencia a la situacin concreta, a las condiciones ordinarias de vida, a
sus directas necesidades.
De las explicaciones anteriores, puede tambin resaltarse otro elemento de una teora
de los derechos: el de la intersubjetividad, que, en un marco de falta de fundamentos
absolutos, parece el asidero ms seguro de los derechos. Pero intersubjetividad en condiciones
de igualdad. En efecto, la intersubjetividad, el fundamento consensual, parece el cauce
adecuado para una plausible fundamentacin que supere la Escila y Caribdis de caer o bien en
una fundamentacin absoluta, ahistrica e idealista o bien en posturas estriles y negadoras. El
mrito de las visiones intersubjetivas estriba precisamente en las posibilidades de participacin
que se abren a todas las posturas. Lo que hay que procurar es que todas, bajo ciertas
condiciones, puedan acceder al dilogo colectivo con garantas y en condiciones de igualdad,
que se estructure una verdadera situacin de dilogo y que, en ella, se excluya ningn tema de
la discusin, especialmente, el del establecimiento de los instrumentos, jurdicos y no jurdicos,
para su realizacin. As, a travs de los elementos intersubjetivos del discurso puede articularse
un marco no excluyente para una teora consensual de los derechos. Especialmente, cobrar
importancia esta justificacin si, entre las teoras discutidas, se encuentra la teora de las
necesidades pues es la que puede aportar al debate sobre los derechos el dato antropolgico, el
elemento emprico e histrico al que me refera antes, y sumir al individuo en su contexto
concreto, en la sociedad real.
En resumidas cuentas, a la vista de las explicaciones anteriores, puede afirmarse que
una fundamentacin de los derechos debe sustentarse en los siguientes elementos: 1.- una
visin integral de los derechos que incluya a los derechos de las sucesivas generaciones desde
los derechos civiles y polticos a los derechos sociales y las subsiguientes reivindicaciones en
favor del medio ambiente, la paz, el desarrollo, etc. Especialmente, los derechos sociales. 2.Deben ser derechos universalizables, en el sentido de extendibles al universo de todos los
habitantes del planeta. 3.- Una teora de los derechos debe sustentarse en una visin emprica
del hombre que tenga en cuenta tanto los rasgos concretos de los individuos como su
condicin histrica. 4.- La teora de las necesidades parece un buen soporte que puede
satisfacer el requisito anteriormente citado de aportar esa visin real y emprica de la vida de
los individuos. 5.- Por ltimo, la intersubjetividad parece ser la estrategia ms idnea para

lograr un amplio y slido consenso entre los participantes de un dilogo, entre quienes luego
tienen que comprometerse en apoyar dicho consenso, pero que, a fun de cuentas d estabilidad
a un amplio compromiso sobre los derechos. Por supuesto, soy consciente de que cada uno de
estos puntos por separado plantean ms de un problema de concrecin e, incluso, que pueden
existir tensiones entre los mismos. En definitiva, que puede parercer ms un deseo que una
realidad. Pues, cmo entender esa pretensin de universalidad en el sentido estricto de
derechos universales o de derechos generalizables? Son aspectos bien distintos: se defiende la
universalidad como mero requisito argumentativo o como un objetivo cierto de reconocer que
todos los hombres tienen unos mismos derechos? Ms an, cmo se concilia esta pretensin
con la exigencia de que el reconocimiento y la prctica de los derechos debe inspirarse en una
visin emprica del ser humano? Incluso, qu quiere decirse con este concepto? En fin, sin
lugar a duda, son muchos las cuestiones que, de un modo u otro, siempre afectarn a la teora
y al ejercicio de los derechos.

Captulo 4

Las Generaciones de Derechos

4.1.- Sobre las clasificaciones de los derechos.

Son numerosos los intentos por clasificar los derechos del hombre de acuerdo a muy
variados criterios, pero no siempre estos esfuerzos culminan con xito la tarea. En efecto, los
derechos tienen algo de escurridizo que les hace difcilmente clasificables, algo que les hace
verstiles y maleables y que, segn el criterio que sirva de gua, hace que los derechos puedan
pertenecer a diferentes categoras. Esto hace que las clasificaciones sean ingentes, que no haya
una que coincida y que, por otra parte, su utilidad sea tambin harto dudosa (Prieto Sanchs
1990, 121). No obstante, a pesar de esta circunstancia y de las dificultades tipolgicas, la
mencin de alguna de las que estn ms al uso permite aclarar alguno de sus extremos ms
debatidos.
De acuerdo con la finalidad de los derechos, stos pueden agruparse en torno a los dos
valores por antonomasia que han marcado su historia, su gnesis y posterior desarrollo. Desde
un principio, los derechos surgen bien inspirados en la idea de la libertad, bien en la idea de la
igualdad (Prieto Sanchs 1990, 127). Es decir, o bien surgen con el objeto de garantizar un
mbito, un espacio de actuaciones libre de interferencias de terceros o bien con el objeto de
implantar realmente unas iguales condiciones de vida para todos. Por eso, una de las
clasificaciones ms al uso distingue entre los derechos de libertad y derechos de igualdad. A
pesar de que esta forma de clasificar los derechos tiene el mrito de agruparlos por el valor
esencial que los inspira, no obstante, es patente que, a la postre, todos los derechos tienen su
referencia ltima en la libertad, incluidos los derechos de igualdad. Estos tienen para la libertad
una finalidad instrumental: la de realizar unas condiciones materiales de vida que permitan el
ejercicio de la libertad sin trabas. Todos los derechos, por tanto, giran en torno a la libertad.
Con todo, con ser cierta esta precisin en ltima instancia, no por ello desmerece esta tipologa
entre derechos de libertad y derechos de igualdad, pues se trata de resaltar la diferente
naturaleza de los derechos. Mientras que los derechos de libertad buscan resguardar ese
mbito especfico del individuo de intromisiones extraas, no permitidas voluntariamente, los

derechos de igualdad se proyectan sobre la vida social, implican una perspectiva de la libertad
ms colectiva y, por eso, su implantacin en la sociedad conllev transformaciones radicales.
Entre los derechos de libertad puede citarse: a.- Los que se refieren a las garantas
individuales: derecho a la vida e integridad fsica, derecho a la nacionalidad, seguridad
personal y derechos contra la detencin arbitraria y el derecho a la intimidad. b.- Los que se
refieren a la libertad: libertad religiosa, libertad de residencia y de circulacin, libertad de
expresin, derecho de reunin y manifestacin, derecho de asociacin -poltica, sindical-,
derechos de participacin, libertad de enseanza, derecho de huelga, derecho de peticin,
objecin de conciencia, derecho de propiedad, negociacin colectiva, conflicto colectivo,
libertad de empresa. Entre los derechos de igualdad: igualdad ante la ley, derecho a la
educacin, derecho al trabajo y a una remuneracin suficiente, derecho a la proteccin social y
Seguridad Social, derechos de los menores, minusvlidos y de ancianos, derechos laborales,
derecho a la salud, derecho al medio ambiente, derecho a la cultura, derecho a la vivienda,
derechos de los consumidores.
Se han intentado otras formas de clasificar a los derechos de acuerdo al criterio del
modo de ejercicio y del contenido de la obligacin de cada derecho (Prieto Sanchs 1990,
129). De esta forma, los derechos del hombre se clasificaran en:
a.- Derechos de autonoma. Tambin se habla de libertad negativa, de derechos civiles y
polticos, de libertades pblicas, libertades clsicas o fundamentales. Su fundamento estriba en
que existe un grupo de derechos que se caracterizan por consagrar un mbito de libertad en
favor del individuo, un seoro de su voluntad en el que no puede ser perturbado ni por el
poder pblico ni por otros particulares o grupos sociales. Estas libertades se configuran como
verdaderos lmites al poder del Estado y constituyen el ncleo histrico originario de los
derechos fundamentales. Los derechos de autonoma se configuran como obligaciones
negativas o de abstencin; su satisfaccin exige una conducta pasiva y de no interferencia por
parte de los sujetos obligados (Prieto Sanchs 1990, 133). Se incluiran buen parte de los
derechos de la primera generacin como el derecho a la vida, libertad ideolgica y religiosa,
derecho a la libertad y a la seguridad, libertad de expresin y derecho a la informacin,
presuncin de inocencia, derecho a la propiedad y herencia, libertad de enseanza. Pero
tambin se incluyen algunos de los derechos de la segunda generacin como derecho de
huelga, derecho a la libre eleccin de profesin, conflicto colectivo, derecho de sindicacin.
Pero tambin otros de dudosa filiacin gentica como el derecho al honor, intimidad personal y
familiar, derecho de asociacin, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio.
b.- Derechos de participacin. Se fundaran en una concepcin positiva de la
libertad y ataera principalmente a los derechos polticos, que hacen de sus titulares sujetos

activos en la formacin de la voluntad estatal. Participacin que va encaminada tanto a la

creacin de normas como a las actuaciones del individuo en la vida pblica. Son de este tipo:
el derecho a participar en los asuntos pblicos a travs de elecciones, el sufragio universal, el
derecho de iniciativa legislativa popular. Asimismo, derechos que promueven el acceso a los
medios de comunicacin por parte de individuos y grupos sociales, derecho de los ciudadanos
a participar en los asuntos pblicos, derecho a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones y cargos pblicos, derecho a la tutela judicial efectiva, algunos derechos de los
consumidores. Otros de corte similar tienen que ver con el derecho al sufragio directo y
secreto, a la iniciativa popular, a ser odos en los procedimientos administrativos y, en general,
a participar en la gestin, direccin y control de los organismos pblicos (por ejemplo,
Seguridad Social, Centros Docentes, Administracin de Justicia, empresas pblicas, etc.)
c.- Derechos de prestacin o de crdito. Con esta expresin se hace referencia
a una categora especial de derechos del hombre o derechos fundamentales que se diferencian
de los anteriores por su modo de ejercicio y tambin por su finalidad y contenido. Su rasgo es
que otorgan el poder de exigir prestaciones positivas de modo que su titular puede exigir al
Estado o a otros el cumplimiento de determinadas obligaciones. Tienen por objeto, por tanto,
concretas prestaciones de bienes o servicios. A primera vista, se incluyen en esta categora los
derechos de la segunda generacin. No obstante, al ser su rasgo definitorio las actuaciones
positivas, no es infrecuente que derechos o libertades de autonoma remitan a actuaciones
positivas, a obligaciones secundarias positivas. En definitiva, se convierten en prestaciones
necesarias para proteger y materializar le libertad individual. Asimismo, y de acuerdo con el
criterio general de esta clasificacin, algunos derechos sociales no se incluiran en esta
categora. Hay, por tanto, un desplazamiento de derechos. Al margen de estas dificultades, son
derechos de prestacin los siguientes: derecho a la educacin, derechos de los nios a la
proteccin de los padres y poderes pblicos, derecho al trabajo y remuneracin suficiente,
derecho de acceso a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad, derecho de la familia
a la proteccin social, econmica y jurdica de los poderes pblicos, derecho a la formacin
profesional, seguridad e higiene en el trabajo, derecho a la Seguridad Social, derecho a la
salud, derecho a disfrutar del medio ambiente, derecho a una vivienda digna, derechos de los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos a una proteccin adecuada, derechos de los
ancianos a la proteccin del Estado, derechos de los consumidores y usuarios a la defensa de la
seguridad, la salud y de sus intereses.
Quiz, si algo hay que reprochar a esta clasificacin es que los derechos de la tercera
generacin como son el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al patrimonio
histrico de la humanidad y un largo etctera, son difcilmente encuadrables en estas

categoras, salvo que se entienda que requieren una actuacin decidida de la Administracin.
Pero, el problema reside en que el mbito de actuacin este tipo de derechos es supraestatal,
son derechos que se proyectan hacia todo el planeta y se inspiran en la idea de la globalidad
por lo que difcilmente los Estados pueden actuar directamente en algunos mbitos para
proteger el bien jurdico de cada derecho y, por ahora, no existe una comunidad internacional
articulada que puede operar como una Administracin global.

4.2.- Las generaciones de los derechos.

Una forma habitual de definir y clasificar estos derechos ha consistido en recurrir a un
criterio histrico o cronolgico por el que se distinguiran los derechos del hombre
incluyndolos en diferentes generaciones de acuerdo con el momento, circunstancias polticas
e intereses que los ocasionaron. Segn este criterio, hasta el momento, se habran sucedido
tres generaciones de derechos del hombre: 1.- Los derechos de la primera generacin o
derechos civiles y polticos. 2.- Los derechos de la segunda generacin o derechos
econmicos, sociales y culturales. 3.- Los derechos de la tercera generacin. Se agrupan no
slo atendiendo a las circunstancias histricas, sino que, adems, junto a este aspecto y ya sea
por razones histricas o por otros motivos, se pretende que en estas categoras se incluyan
aqullos derechos que se inspiran en uno de los valores ms relevantes para la filosofa de los
derechos del hombre. As, los derechos de la primera generacin no slo son los primeros
derechos que emergen en el panorama, sino, adems, son los derechos de libertad por
excelencia, mientras que los derechos de la segunda generacin responden al valor de la
igualdad. La conjuncin de estos dos criterios no siempre es pacfica y, de hecho, ms de una
vez chirran sus engranajes cuando se procura su realizacin.
Ciertamente, la visin generacional de los derechos no est exenta de dificultades,
algunas de peso. En efecto, esta clasificacin, como todas las que siguen un criterio histrico o
cronolgico, tiene sus luces y sus sombras, especialmente en relacin con las dos primeras
categoras de derechos. Las diferentes generaciones se conectan con las batallas histricas y la
progresiva profundizacin de la democracia como sistema poltico y su vinculacin con la
defensa e implantacin de los derechos del hombre. Por ello, esta visin generacional tiene el
mrito de distinguir las libertades individuales de los derechos sociales de acuerdo a su
impronta histrico-social, su querencia o sesgo de clase. El punto de partida consiste, por
tanto, en el reconocimiento de que derechos son una categora histrica, que han surgido en un

contexto determinado y como resultado de la confluencia de unos intereses reales. La primera

generacin de derechos (libertades negativas, de claro corte garantista, propio de un Estado
liberal, polica, neutro en las relaciones sociales) fue el fruto de la lucha de la clase capitalista
ascendente contra los privilegios feudales y las restricciones comerciales: se trata, por tanto, de
libertades burguesas. Los derechos sociales no surgen de una simple extensin de estas
libertades; los derechos sociales son el resultado de la lucha de los trabajadores organizados
contra el Estado y contra la clase dominante: son, por tanto, libertades obreras (Contreras
1994, 23). Esta particular caracterizacin originaria implica, por supuesto, diferencias notables
entre ambas categoras de derechos y, adems, la articulacin de formas distintas de
organizacin poltica. El trnsito del Estado liberal de Derecho al Estado social no es sino la
consagracin y reconocimiento jurdico del trnsito de unos derechos a otros, de los derechos
de libertad a los derechos de igualdad.
Si bien en este punto esta clasificacin puede resultar clarificadora, no obstante, adolece
de algunas deficiencias conceptuales que tienen que ver, principalmente, con los derechos
concretos que deben incluirse en cada categora. Por poner un ejemplo: el derecho de reunin
o de asociacin suele incluirse en las Constituciones actuales entre los derechos y libertades
civiles y polticas. Es el caso de la CE de 1978 cuyo artculos 21 (derecho de reunin) y 22
(derecho de asociacin) se encuentran en el captulo II del Ttulo I donde se regulan los
derechos fundamentales, especialmente protegidos por el sistema constitucional (art. 53). Y,
sin embargo, son cronolgicamente derechos que aparecen con posterioridad, caballo de
batalla de los movimientos liberales y proletarios del s. XIX. Otro ejemplo, es el derecho a la
intimidad, cuya positivacin no se produce hasta la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre de 1948. Desde entonces ha tenido un auge considerable sobre todo en las sociedades
opulentas. Ahora bien, este derecho se incluye siempre en la primera generacin aunque la
concienciacin de su importancia y el reconocimiento ha sido muy posterior. Se valora su
impronta garantista y el hecho de que propugna el mantenimiento de una esfera de privacidad
exenta de interferencias donde el individuo pueda desarrollar su vida y sus potencialidades.
Tambin este criterio oscurece la comprensin del desarrollo de los derechos, sobre
todo, los que puedan descubrirse en un futuro. En efecto, siguiendo este criterio, las
generaciones de derechos pueden ser infinitas si no hay algn tipo de control o supervisin.
Tan slo bastara con que surgieran nuevos intereses para que pudiera esgrimirse el
surgimiento de un nuevo derecho, que es, por otra parte, lo que est pasando en las ltimas
dcadas con el proceso de especificacin en el que, al considerar las nuevas circunstancias en
las que se encuentra el ser humano en su contexto vital y en las diferentes etapas de su vida, se
entiende que emergen nuevos derechos de prestacin. Otro tanto sucede con lo que ya se

llama los derechos de la cuarta generacin, es decir, los derechos vinculados al progreso
tecnolgico que afectan sobre todo a cuestiones relacionadas con la biotica -eutanasia,
aborto, etc.- y los tratamientos genticos117.
Al margen de este tipo de valoraciones, el enfoque generacional de los derechos tiene,
sin duda, el mrito de que los considera como una categora histrica, aspecto ste en el que
no hay que insistir sin cansarse118. Son derechos histricos que surgen en un contexto y debido
a circunstancias muy concretas -luchas, peleas, revoluciones, crisis sociales, etc.- y son, por
tanto, producto del esfuerzo humano por encontrar unas reglas bsicas de convivencia para
todos. Los derechos del hombre son, al fin, los derechos del hombre histrico en el sentido del
trmino utilizado por Bobbio: sabemos cules son en un momento determinado, como
producto de un consenso generalizado, y, al mismo tiempo, sabemos que pueden ser
modificados en un futuro. Sobre todo, con esta concepcin, los derechos del hombre no
pueden confundirse con la existencia de derechos ideales al estilo de los viejos derechos
naturales, ni pueden confundirse con una abstracta normatividad que los justifique.
Con ello, se quiere decir que los derechos como categora histrica han surgido en un
momento determinado -las luchas de la modernidad contra el Antiguo Rgimen- y que se han
ido desarrollando y perfilando al tiempo que evolucionaba la humanidad. Bajo este enfoque,
debe entenderse que los primeros derechos fuesen derechos inspirados en una ideologa
individualista, que buscasen el reconocimiento y proteccin de ciertos derechos bsicos del
individuo, aunque slo fuese desde una perspectiva formal. Y hay que entender que la propia
historia fuese desvelando sus incongruencias y lagunas y que el siglo XIX fuese el siglo de la
lucha por la extensin de estos derechos y por la defensa de una perspectiva ms colectiva
forjando as el surgimiento de una nueva generacin de derechos. Ahora bien, el que se
mantenga que los derechos con una categora histrica no debe hacernos caer en un fcil
historicismo que atribuya la conquista de ciertos derechos a una clase social -por ejemplo,
adjudicar sin ms a la burguesa la patente de los derechos y libertades civiles y polticos- por
cuanto la historia de la humanidad desde la modernidad es la historia de la progresiva toma de
conciencia de los hombres, de las diferentes clases sociales, de su personalidad y anclajes
histricos. Defender que los derechos civiles y polticos fueron derechos obtenidos por la
117

En realidad, la reivindicacin de una cuarta generacin de derechos est ligada, en algunos casos, a una
diferencia fundamental en la periodizacin de los derechos. La visin generacional al uso distingue las tres
generaciones segn la poca. Quienes consideran que hay cuatro generaciones dividen la primera generacin
en dos de forma que la sucesin temporal sera como sigue: primero, los derechos civiles que reflejaran la
libertad liberal; la segunda integrada por los derechos polticos basados en la libertad democrtica; la tercera
articulada en torno a los derechos sociales y que reflejara el concepto de libertad igualitaria o libertad
socialista y, por ltimo, la cuarta generacin integrada por los ltimos derechos inspirada en la sntesis entre la
libertad igualitaria y el valor solidaridad. Vid. Peces-Barba (1991), pp. 156 y ss.

burguesa en la Revolucin francesa sin mayores explicaciones es un simplificacin que olvida

el papel realizado por las masas populares en las revoluciones del XVIII y XIX. Otra cosa es
qu clase se aprovech de estos acontecimientos histricos.

4.3.- Derechos civiles y polticos o derechos de la primera generacin.

4.3.1.- Los derechos civiles y polticos y el Estado liberal garantista.

Los primeros derechos fueron, por tanto, los derechos civiles y polticos, los derechos de
la primera generacin. Son derechos, segn la lectura cannica, que se conquistan contra el
Estado absolutista del s. XVIII y que se logra su reconocimiento tras una larga tradicin de
gestacin en la Filosofa poltica y social. En efecto, aunque en la tradicin iusnaturalista
pueden rastrearse con ms o menos xito los orgenes ideolgicos de estos derechos, no es
hasta los albores de la modernidad la poca en la cual se encuentran las referencias ms
directas (Prez Luo 1991, 115-6): ya los representantes ms cualificados de la Escolstica
espaola durante el siglo XVI -Vitoria, Las Casas, Surez, Vzquez de Menchaca-, en su
preocupacin por los derechos de los indios, de los habitantes de los territorios descubiertos,
sentaron las bases de los conceptos de libertad individual y dignidad humana, pero no ser
hasta su recepcin por el iusnaturalismo moderno -Grocio y Pufendorf- y la teora de los
derechos naturales de Locke cuando estos conceptos logren su articulacin moderna, ya
preparados para la fecunda labor de construccin de una nueva sociedad.
Al principio, la reivindicacin de estos derechos tuvo una poderosa potencia
transformadora y constituyeron la bandera de una nueva sociedad en la que todos los hombres
viviran libres e iguales. Surgen como rplica a los abusos del rgimen absolutista con el
objetivo de construir un nuevo contrato social. Las sucesivas revoluciones que acaecen en los
siglos XVII y XVIII y la relevancia de los textos jurdicos en los que se plasman las sucesivas
reivindicaciones y conquistas son un botn de muestra de las inquietudes que movan a los
actores histricos. Ya conocemos algunos de los hechos y de los textos ms relevantes: la
Revolucin inglesa y su Bill of Rights de 1689, la Revolucin americana y la Declaracin de
Independencia del 4 de julio de 1776 que di lugar a numerosas declaraciones de los Estados,
118

Esta visin generacional tiene otros mritos. Por ejemplo, C. Calvo seala que esta secuencia histrica de
dividir los derechos en esas tres oleadas es muy grfica pedaggicamente y se puede sostener hasta cierto punto
empricamente (C. Calvo 1996, 125). Vid. tambin Ruiz Miguel (1993).

la ms famosa la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776. Y,

finalmente, la Revolucin francesa y su ms que conocida Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789, uno
de los hitos ms importantes en la historia de la positivacin de los derechos fundamentales
(Prez Luo 1991, 117). Y en estas declaraciones se recogen sus obsesiones y tambin la
utopa que les guiaba. La Declaracin de Virginia proclama en su art. 1: Que todos los
hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos
inherentes de los que, cuando se organizan en sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser
despojados ni privados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la vida y de la
libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la
seguridad. El art. 1 de la Declaracin francesa de 1789 parece no slo una mera afirmacin
categrica, sino la perfeccin de un contrato por el que todos los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos. Y el art. 2 cules son esos derechos naturales e
imprescriptibles y fundamentadores de toda asociacin poltica: la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresin119.
Ciertamente, en estos textos se definen la categora de los derechos y libertades civiles y
polticos que, desde entonces, son habituales en las Constituciones y en los textos jurdicos
internacionales. Pero, el hecho de que fuesen transcritos en esos textos y que guiasen la
actuacin prctica implic tambin una transformacin importante en la razn de ser de esos
derechos. Pasaron de ser derechos con una enorme potencia transformadora de la realidad y de
la sociedad a positivarse en reglas jurdicas y a cosificarse en instrumentos de garanta y de
proteccin. Pasaron de ser un elemento de transformacin para convertirse en procedimientos
de abstencin y garanta (Ara 1990, 97). Se convierten as en la piedra angular del Estado de
Derecho que surge como consecuencia de los cambios que acompaan al derrumbe del
rgimen absolutista. En suma, esos primigenios derechos naturales -la libertad, igualdad,
seguridad, propiedad, etc.-, esto es, los derechos civiles y polticos de la primera hornada, se
convierten en el sustento del Estado liberal de Derecho y este estrecho nexo marca de forma
indeleble el sistema poltico resultante.
En efecto, los actores de la historia de la positivacin de estos primeros derechos
construyen un Estado garantista, que slo busca establecer los medios de proteccin de esos
derechos sin entrometerse en las acciones y actividades de los individuos. Establece, por un
lado, las reglas bsicas por las que deben guiarse los ciudadanos privados en sus negocios y
transacciones sin que est permitida ninguna injerencia y, por otro, los castigos y sanciones
119

Sobre el origen y desarrollo de las primeras teoras sobre los derechos del hombre y su positivacin, me
remito al cap. 2. Puede verse tambin las precisiones sobre los human rights de B. Weston recogidas por
Steiner y Alston (1996), pp. 167-170.

que debern soportar quienes transgredan este marco de actuacin. A partir de ah, la realidad
social debe dejarse en manos de la dinmica marcada por las fuerzas del mercado, sin
interferencias del Estado, sin externalidades. El Estado construido finalmente, a imagen y
semejanza de los derechos de clase, de los derechos emergentes, deviene en un Estado neutro,
pasivo, que se abstiene de intervenir en los asuntos de sus ciudadanos. Un Estado no
intervencionista y garantista al mismo tiempo, que se legitima gracias a la nueva legalidad
instaurada por las tendencias constitucionalistas y codificadoras.
En fin, aunque ha habido diferentes formulaciones, puede decirse que los derechos
civiles y polticos son derechos vinculados a una concepcin formal de la democracia e
inspirados en la ideologa burguesa en tanto que clase triunfante: libertad individual, libertad
religiosa, derecho de propiedad, derecho de participacin poltica, libertad de expresin y
derecho a la informacin, libertad de prensa, de reunin, etc. Es decir, que se agrupan en una
doble vertiente: por un lado, los derechos y libertades personales y, por otro, los derechos
polticos o derechos de participacin. Y ambas categoras estn compuestas por el elenco de
derechos y libertades que caen bajo esos trminos y que han sido reiteradamente citados en
estas pginas. Pero, ciertamente, son derechos que articulan un sistema formal de derechos
donde lo que importa es su reconocimiento, tanto en el plano constitucional como legislativo,
y no las condiciones sociales y econmicas de los sujetos-titulares que deben ejercerlos.
Formal porque se construye a partir de hipotticos y abstractos imperativos ticos, al margn
de las situaciones reales de los individuos supuestamente sus beneficiarios.

4.3.2.- Rasgos de los derechos civiles y polticos.

Entre los rasgos ms destacados de los derechos civiles y polticos pueden mencionarse
los siguientes:
1.- Los derechos civiles y polticos son de titularidad individual. En efecto, ya desde las
primeras declaraciones de derechos, es posible constatar como principio bsico su inspiracin
individualista. Se nota en el propio estilo y en la redaccin de sus artculos: los hombres
nacen..., ningn hombre..., todo hombre..., todos los hombres... de la Declaracin
francesa; todos los hombres..., ningn hombre... de la Declaracin del buen pueblo de
Virginia. Trminos similares aparecen en un texto tan emblemtico como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos: nadie..., toda persona..., todo individuo....
Es el sujeto individual en tanto que hombre el titular de esos derechos, quien puede ejercerlos

y disfrutarlos. Son, en definitiva, derechos pensados para el ciudadano, para quien vive al
amparo de la nueva legislacin que surgir bajo el Estado liberal garantista. Los derechos de la
primera generacin estn claramente inspirados en una filosofa individualista: el individuo
slo, aislado, como tomo de la sociedad, quien detenta la titulara, es el sujeto titular que
puede exigir y requerir su proteccin (Haarscher 1991, 37)120.
Por supuesto, detrs de esta orientacin de los derechos civiles y polticos se encuentran
todava huellas de la teora de los derechos naturales, cuya influencia es notable no slo en su
origen sino tambin en su desarrollo posterior. Sidorsky ha puesto de manifiesto esta notable
influencia en la configuracin poltica de las modernas sociedades occidentales y en
concepcin actual de los derechos humanos. Hoy se habla de esta titularidad individual pero
una de las caractersiticas de las teoras tradicionales de los derecho naturales era su
adscripcin a seres humanos: slo a seres humanos en virtud de su potencial capacidad para
realizar elecciones racionales; slo quien era capaz de realizar elecciones racionales es titular
de derechos. En este sentido, todos los hombre eran considerados iguales entre s. A la teora
de los derechos naturales, le interesaba nicamente este aspecto de la igualdad entre los
hombre: igualdad abstracta, formal, en el papel, igualdad, por tanto, desigual al no tener en
cuenta otras realidades121.
Marx, precisamente, criticar esta concepcin as como la vertiente individualista de los
derechos por no ajustarse a la realidad ni a las nuevas situaciones sociales. Considerar
insatisfactorio este individualismo a ultranza, no contextualizado, que no tiene en cuenta que
con el mero reconocimiento de los derechos no basta si no se limitan los efectos perniciosos
del derecho de propiedad. La nueva legalidad, al suprimir los viejos vnculos estamentales, deja
al individuo aislado, solo en sus relaciones con otros individuos, pero ello, finalmente, no
supondr histricamente una mayor garanta a los derechos de la persona, ni una mayor
libertad, pues, a la postre, la apropiacin de bienes supondr la creacin de nuevas formas de
dominacin escondidas bajo las desiguales relaciones econmicas existentes entre empleados y
empleadores. En fin, el marxismo reivindicar unos derechos efectivos que liberen a los
individuos de las nuevas cadenas surgidas tras los derechos de clase instaurados por el Estado
liberal de Derecho.
2.- Los derechos civiles y polticos son derechos de autonoma. Es decir, los derechos
civiles y polticos establecen verdaderos lmites a la actuacin del Estado al objeto de preservar
al individuo un espacio libre de interferencias donde pueda decidir, actuar, disfrutar de su
120

En realidad, Haarscher mantiene una doble concepcin del individualismo: una general, que constituye el
sustrato de la visin burguesa de los derechos, y otra especfica, que marca las condiciones econmicas y
sociales de una determinada poca de la historia europea. Por encima de ellas, existe un individualismo
comn, que es el fundamento de cualquier teora sobre los derechos del hombre
121
Sidorsky en Steiner y Alston (1996), p. 171.

libertad sin cortapisas. Son derechos que encarnaran el ideal kantiano de autonoma
precisamente porque permiten levantar barreras frente al exterior y garantizan as que el ser
humano sea un fin en s mismo y no un medio para el logro de otros fines. En efecto, como
deca antes, los derechos civiles y polticos, segn la vieja teora iusnaturalista, se atribuyen a
los individuos aislados en cuanto que son seres capaces de efectuar elecciones racionales. Si
sto es as, los derechos resguardan el mbito en el cual pueden realizar esas elecciones. De
hecho, el modelo actual de derechos justifica su existencia en la necesidad de proteger una
esfera de autonoma individual en la que pueda decidir libremente (Haarscher 1991, 38). Por
eso, se incluye entre los derechos civiles y polticos algunos tan emblemticos como la libertad
de circulacin, el respeto a la personalidad, el derecho a la intimidad, la libertad de conciencia,
la libertad de expresin, etc.122.
De otro lado, los derechos civiles y polticos requieren la abstencin y pasividad del
Estado respecto a las actuaciones de los individuos, sus relaciones con otros, sus decisiones,
salvo que transgredan las reglas bsicas o impliquen la comisin de un delito. En realidad, este
aspecto no es ms que consecuencia de lo que se acaba de mencionar: si con los derechos
civiles y polticos se trata de asegurar un mbito privado, sta funcin debe ejercerse, primero
de todo, contra las incursiones arbitrarias del Estado o, incluso, contra cualquier asociacin,
corporacin o grupo que trasgreda las barreras individuales. No se puede olvidar que estos
derechos son derechos que se logran y se reivindican contra el Estado exigndolo la no
intervencin en ciertas reas de la vida individual (Haarscher 1991, 39).
3.- Los derechos civiles y polticos son derechos de libertad. Los derechos civiles y
polticos tienen como principal fundamento el principio de libertad. Ahora bien, el concepto de
libertad que los sustenta tiene dos caras: por un lado, la vieja concepcin negativa de la
libertad como ausencia de dominio de unos sobre otros, dominio que se identifica con al
existencia de coacciones, de presin de unos sobre otros que lleva a que se ejerza un poder y
se esclavicen las personas; por otro lado, tambin incluye la idea de la libertad positiva, la
libertad de actuar y de participar en la creacin de normas y en el gobierno de la sociedad a
travs de los procedimientos de decisin poltica. En realidad, el fundamento de los derechos
civiles y polticos reside casi exclusivamente en la concepcin negativa de la libertad (freedom
form), es decir, de una libertad cuyo objetivo es proteger al individuo de (from ) la invasin de
sus dominios, de su privacidad. El que estos derechos sean, en definitiva, derechosd de
libertad no es ms que consecuencia de los rasgos enunciados antes. Y es ste un aspecto que
los distingue claramente frente a otros tipos de derechos que requieren actuaciones ms
decididas en favor de su ejercicio. Al margen de este doble enfoque sobre la libertad se
122

Sidorsky en Steiner y Alston (1996), p. 171.

encuentra lo que se ha dado en llamar la libertad real, es decir, la que est conectada con la
situacin econmica de los individuos123.

4.4.- Derechos econmicos, sociales y culturales o derechos de la segunda

generacin.

4.4.1.- Realidad y transformacin del Estado liberal: el Estado social.

Los derechos del hombre y del ciudadano proclamados en las primeras declaraciones
citadas eran considerados como patrimonio del individuo, como derechos inalienables
definidos previamente por su condicin asocial. Cuando estos derechos pasan de esta
condicin para vertebrar una nueva sociedad, un nuevo Estado, la situacin resultante es la de
una sociedad y la de unos derechos de una clase, la burguesa. El sistema poltico era
formalmente un sistema que reconoca y protega ciertos derechos y libertades, pero slo
formalmente. Pasado un tiempo, durante el siglo XIX, la evolucin de la sociedad y el
crecimiento del incipiente capitalismo, plasmado en enormes diferencias entre los individuos,
pobreza, etc., y, en especial, el surgimiento de una nueva clase social que pujar fuertemente
por la realizacin de sus intereses har que se tome conciencia de la existencia de nuevos
derechos que traspasen el umbral de un esquema formal en favor de una concepcin material
de la democracia. La nueva clase social, la clase proletaria, ir tomando conciencia de la
desigual situacin de la riqueza y de las contradicciones entre el reconocimiento formal de los
derechos y de las carencias materiales para su ejercicio. Los nuevos derechos, ahora
reivindicados por el proletariado, tendrn como objetivo la materializacin de condiciones
idneas para realizar efectivamente los derechos y libertades y, en esta ocasin, para todos los
ciudadanos. Junto a estos nuevos derechos, los derechos econmicos y sociales, se produjo
tambin la extensin de los viejos derechos a todos los ciudadanos en virtud de la
reivindicacin del derecho de reunin, el de asociacin y del sufragio universal. El Manifiesto
Comunista de 1848 puede considerarse un hito fundamental en este proceso, y representa un
aldabonazo anunciador del comienzo de una nueva etapa (Prez Luo 1991, 120).

123

La literatura sobre el concepto libertad es muy numerosa. No obstante, para una adecuada comprensin de
sus significados puede verse, adems del conocido trabajo de I. Berlin, el artculo de Laporta (1983).

El prof. Prez Luo ha sintetizado magistralmente el trasunto ideolgico de todo este

proceso, as como los hitos ms relevantes de la positivacin de estos derechos. Como
advierte, la filosofa de estos derechos se encuentra en dos corrientes que surgen de un tronco
comn: por un lado, la que se inicia con Marx y Engels, quienes desarrollan un profunda
revisin crtica que los derechos civiles y polticos propios del Estado burgus al poner de
relieve su carcter abstracto, formal y clasista. Por otro lado, la ideologa socialdemcrata
contribuy tambin de una forma importante en la consolidacin de los derechos econmicos y
sociales. Desde una ptica reformista o revisionista de las tesis marxistas, la socialdemocracia
opt por la integracin de las reivindicaciones de los trabajadores en las estructuras polticas
del Estado liberal. La influencia en la praxis poltica del movimiento socialdemcrata ha sido
decisiva para la evolucin en sentido social de los derechos fundamentales y ha marcado el
trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho (Prez Luo 1991, 122).
Esta orientacin se plasm, en primer lugar, en la Constitucin de Mjico de 1917,
donde ya se intenta conciliar el concepto de libertad con la nueva concepcin de los derechos
sociales, y, sobre todo, en la Constitucin alemana de Weimar de 1919 (Steiner y Alston 1996,
257). Tambin se encuentra una importante huella en la Constitucin de la repblica espaola
de 1931. Finalmente, sern lugar comn en las Constituciones que se aprobarn -unas 50- al
trmino de la II Guerra Mundial. Y, por supuesto, donde tuvieron una concrecin ms firme e,
incluso, una proteccin jurdica ms precisa fue en las constituciones de los extintos pases
socialistas y, en particular, en la Constitucin rusa de 1918 y 1936.
Ahora bien, los nuevos derechos y la pretensin de lograr unas iguales condiciones de
vida -igualdad material-, en virtud de su propia dinmica, acabaron por transformar el modelo
de Estado surgido de la Revolucin francesa, pues supuso, de hecho, la aparicin en escena de
un nuevo actor distinto del individuo: el Estado y la Administracin. En efecto, estos derechos
-cuyo objeto es el trabajo, la vivienda, la educacin, seguridad social, disfrute de prestaciones
sociales pblicas y de unas condiciones mnimas de vida, cultura-, por su naturaleza, requieren
la decisiva actuacin estatal al no poder ser materializados por el sujeto mismo. Es ms, como
derechos incluidos en las declaraciones o en las constituciones nacionales no sirven para nada,
no logran el objetivo de trasladar el principio de igualdad del papel a la realidad. Carecen de
entidad sin la decidida voluntad del Estado por programar su realizacin (Haarscher 1991, 39).
Y ste se va a aplicar en la nueva tarea. Las transformaciones del Estado, el trnsito del Estado
liberal al Estado social, y su posterior evolucin ya han sido relatadas con anterioridad en estas
pginas124. No obstante, interesa recordar que existe un estrecho vnculo los derechos sociales

124

Vid. cap. 1.3.

y el Estado social de Derecho que estn plenamente implicados, son dos aspectos
mutuamente condicionados125.
3.4.2.- Rasgos de los derechos sociales.

A la vista de los diferentes aspectos tratados hasta ahora, se puede intentar esbozar
alguno de los rasgos ms definitorios de los derechos sociales. Se puede tener la tentacin de
hacer un listado de derechos que caeran dentro de la categora de derechos sociales, pero,
por lo visto, el trabajo podra no conducir a un resultado satisfactorio. Se gastara tiempo y
esfuerzo en discutir si un derecho pertenece o no a una clase siendo muchas veces harto difcil
precisar si un derecho requiere una actitud negativa o, ms bien, una actuacin positiva,
dependiendo del tipo de enfoque que se adopte, si cae bajo el rtulo de los derechos de
libertad o derechos de igualdad. A la postre, acaso una correcta y consistente concepcin de
la libertad no requiere materializar unas adecuadas condiciones de igualdad para todos? Por
otra parte, por lo anterior, puede vislumbrarse adems las diferencias de extensin del nmero
de derechos sociales tanto en la doctrina como en los textos jurdicos. Desde el ncleo ms
estricto y cerrado del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que
parece conformar los derechos sociales bsicos.
No obstante, pueden citarse los siguientes rasgos como los ms caractersticos126:
1.- Los derechos sociales son derechos de prestacin. Es decir, derechos que
presuponen la necesidad de un actividad positiva del Estado. El Estado, la Administracin
debe actuar activamente a diferencia del caso de los derechos civiles y polticos en donde su
funcin es abstenerse, mantenerse en una posicin neutra. Rasgo importante que diferencia a
las generaciones de derechos y la diferente funcin del Estado en un caso y otro: el Estado
liberal, pasivo, guardin, que reconoce los derechos civiles y polticos; el Estado social,
intervencionista, redistributivo, del bienestar, que procura implementar los derechos
econmicos, sociales y culturales. De esta forma, entre ambos grupos de derechos existen
diferencias cualitativas: los derechos civiles requeran una no-interferencia del poder estatal,
creaban obligaciones negativas para el Estado; por el contrario, los derechos sociales crean
obligaciones positivas, en la medida que son slo realizables a travs de la accin social del
Estado. Precisamente, por este carcter, son derechos que se convierten en exigencias de
actuar y en requerimientos por parte de los ciudadanos para que el poder pblico acte. He
125

En otro lugar, dice el prof. Prez Luo: Los derechos sociales y el Estado social de Derecho estn
plenamente implicados, son dos aspectos mutuamente condicionados; no se puede hablar de Estado social de
Derecho si no se contemplan dentro de l los derechos sociales; no se puede hablar de Derechos sociales fuera
de un marco poltico que no sea el del Estado social de Derecho. Si hemos visto que hay una atmsfera, un
ambiente de crtica, de erosin econmica, institucional y cultural del Estado social de Derecho, no nos puede
extraar que todo eso tenga sus repercusiones en el mbito de los derechos sociales ... (Prez Luo 1996, 39).
126
Sobre los rasgos de los derechos sociales vid. Prieto Sanchs (1990), Bea (1993) y Contreras (1994).

ah, el elemento diferenciador: frente a los derechos de la primera generacin, que exigen la
abstencin del Estado, los derechos de la segunda generacin requiere su intervencin
(Haarscher 1991, 39). Los derechos sociales se convierten en exigencias para la construccin
de hospitales, de escuelas, financiacin de la medicina y la educacin, etc., y en la implantacin
de numerosos servicios sociales que promuevan una vida digna a los ciudadanos.
2.- Los derechos sociales son de titularidad individual, como los derechos civiles y
polticos, pero se inspiran en una concepcin emprica del ser humano. En efecto, tienen su
fundamento en una imagen del hombre contextualizado -como trabajador, como joven,
anciano, disminuido, etc.-. Nada ms alejado del hombre abstracto que sostiene a los derechos
civiles y polticos. En estos casos, la referencia es siempre la categora general -todos los
hombres- a la que se atribuye la titularidad de los derechos. Ms an, los derechos civiles y
polticos son pensados para atribuirlos a las personas incluso para el caso de que no existiese
ninguna forma de organizacin poltica, per se. Por el contrario, los derechos econmicos y
sociales estn pensados para ser atribuidos a personas concretas, en una situacin especfica.
Por eso, su fundamento no es el hombre abstracto, sino las especficas necesidades que el
hombre de carne y hueso tiene, ubicado en unas circunstancias histricas contingentes. Imagen
real y concreta del hombre, por tanto. As, el paso de los derechos de la primera generacin
implic el paso de los derechos del hombre genrico a los derechos del hombre singular en
tanto que miembro de una comunidad poltica, de un grupo o en tanto que perteneciente a un
sector de la poblacin diferenciado por algn rasgo o carencia especficos. La principal
consecuencia de esta visin es el reconocimiento de la existencia de necesidades bsicas del
individuo, que stas permiten clasificar a los individuos, que son necesidades que habr que
ponderar en funcin del contexto en el que desarrolla su vida y que la sociedad tiene una ntida
responsabilidad en el empeo de la satisfaccin de dichas necesidades.
3.- Los derecho sociales remiten a un concepto de libertad configurado a partir de la
igualdad. En efecto, los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad (Prieto
Sanchs 1990, 188)127. Con ellos, se trata, en la medida que su fundamento son las necesidades
bsicas de los hombres, de dotar a todos los ciudadanos de una mnimas condiciones
materiales de vida, de poder disfrutar por parte de todos de ciertas condiciones de igualdad
con la que realizar sus deseos e intereses, sus planes de vida sin que las diferencias de riqueza,
de posicin social, de facultades y habilidades naturales sean un impedimento.
En este sentido, los derechos sociales deben ser interpretados como una conquista de las
clases menos favorecidas en las luchas que han tenido lugar desde el siglo XIX. Es ste un
elemento que no debe ser ignorado en la medida que los derechos sociales son considerados

como especficos del Estado social, del Estado del bienestar, en la medida que esta forma de
organizacin poltica es considerada como una frmula de consenso, del compromiso entre
capital y trabajo. Asimismo, la consideracin de los derechos sociales como derechos de la
igualdad marcan la diferencia entre el objetivo de instaurar una democracia formal, lo que se
realizara con los derechos civiles y polticos, y el objetivo de profundizar en los principios de
una democracia material. Los derechos sociales aparecen como un instrumento necesario en la
construccin de una democracia material.
4.- Los derechos sociales son un elemento de solidaridad social. Siguiendo a Durkheim,
puede decirse que la materializacin de los derechos sociales, en consonancia con los rasgos
citados antes, son un instrumento de cohesin interna de las sociedades en las que se
implementan, en la medida que uno de sus objetivos es la superacin de las diferencias
sociales, de las desigualdades de riqueza entre aventajados y desaventajados. En este sentido,
el Estado cumple un importante papel equilibrador entre unos y otros, a travs de la utilizacin
de los instrumentos fiscales que estn a su servicio y de la programacin de polticas sociales.
En realidad, con este rasgo se quiere resaltar otra idea central que separa a los derechos
civiles y polticos de los derechos sociales: y es que mientras que los primeros se sustentan una
clara filosofa individualista, en una concepcin del individuo como ente abstracto, la filosofa
que sostiene a los segundos es una filosofa ms gregaria, ms societaria, que tiene en
consideracin la diversa situacin de los ciudadanos. Frente al individuo tomo, una
perspectiva social, colectiva. Los derechos sociales, derechos de prestacin, son parte del
mecanismo por el cual el individuo es, no aislado, sino absorbido por la sociedad,
permitindole beneficiarse y, al mismo tiempo, contribuir al bienestar colectivo (polticas de
promocin social, polticas fiscales). En cuanto mecanismos de integracin, los derechos
sociales desempean un papel decisivo en la preservacin de la cohesin social.
El que la solidaridad sea un referente de los derechos sociales tiene importantes
implicaciones. Quiere decir que se quiere construir una sociedad en la que uno de los valores
prevalentes es el intento por compatibilizar los intereses individuales y el inters general. Con
ello, se niega la concepcin de la sociedad como mero agregado de individuos, pero critica
tambin aquellas otras concepciones que anulan al individuo, disolvindolo en la sociedad
(Gonzlez Amuchstegui 1996, 67). En efecto, el objetivo es compatibilizar los diferentes
interereses y valores, incluso, estableciendo la obligacin positiva de intentar la bsqueda de la
armona de las diferencias existentes entre los individuos.
No obstante, junto a estos rasgos, no hay que olvidar los efectos perversos que est
tambin nsitos en sus prcticas cotidianas. La teora neoliberal ya se prest, hace tiempo, a
127

En torno al concepto de igualdad sucede otrotanto que en el concepto de libertad: que existe una numerosa

denunciar los excesos del Estado social y de sus polticas, especialmente, el efecto
desmoralizador suscitado entre los ciudadanos que gozan de sus estrategias benefactoras, se
acostumbran a ellas y son incapaces de escapar de esta espiral y de sus ataduras y, en
definitiva, de organizar su vida al margen de la actividad estatal. Y el Estado es incapaz de
asumir todas y cada una de las obligaciones requeridas por todos y cada uno de los
ciudadanos. Los ejemplos mencionados por la teora neoliberal para fundamentar esta opinin
han sido suficientemente analizados y, entre otros juicios, se ha desvelado convenientemente
su uso abusivo (Mishra 1984, 53 y ss.; Martnez de Pisn 1994b). Por otra parte, las ms
actuales investigaciones socio-jurdicas estn demostrando que el exceso de celo de la
Administracin en el cumplimiento de sus funciones de proteccin social puede generar un
aumento en las funciones de control y puede poner en peligro alguno de los derechos ms
elementales de los individuos128.
A la vista de la explicaciones, conviene reiterar una cautela que por sabida no deja de ser
importante. A pesar de que existan diferencias entre las categoras de derechos y entre las
generaciones, no debe perderse de vista una concepcin unitaria de los mismos. El hecho que
los derechos de la segunda generacin tengan rasgos especficos ligados a los deberes
prestacionales del Estado y, por tanto, a los programas y a la financiacin pblica no los
devala, ni los convierte en meras exigencias o reinvidicaciones. Conviene tener en mente las
continuas llamadas de atencin de los organismos internacionales en favor de una paralela
realizacin de los derechos civiles y polticos y de los derechos econmicos, sociales y
culturales: sin los primeros no es posibles el control del poder polticos, ni evitar la
arbitrariedad, pero sin los segundos se ponen serias trabas al desarrollo de la autonoma y
dignidad del ser humano.

4.4.3.- El problema de la fundamentacin de los derechos sociales.

4.4.3.1.- Neoliberalismo y Estado social.

El neoliberalismo constituye, en la actualidad, el paradigma ideolgico dominante en la

filosofa poltica, sobre todo tras la cada del muro de Berln, el desplome de los pases
socialistas y la parlisis de las corrientes socialdemcratas ante la crisis del Estado social o
Estado del bienestar, segn la pluralidad de caras desde que observemos el Estado surgido tras
literatura. En castellano puede consultarse el artculo de Laporta (1985).

la II Guerra Mundial. A la vista de esta situacin, se ha extendido la opinin de que no hay en

todo el planeta una teora global que se oponga con garantas de xito al neoliberalismo, pese a
su complejidad y la dudosa eficacia de sus recetas. El keynesianismo, hasta la fecha sustento de
las posturas econmicas de la socialdemocracia, parece agotado ante la palmaria evidencia de
la crisis del Estado social, del que se aventura audazmente su bito. Suerte que an haya
aguantado desde los inicios de los aos 70s en los que empez a evidenciarse los primeros
sntomas de desfallecimiento despus de dos dcadas de impulsar el crecimiento econmico y
del bienestar social en los pases ms desarrollados. Respecto al marxismo, comunismo y al
socialismo, desde la cada del muro de Berln y la desagregacin de la URSS, nadie da un
cntimo por ellos para jolgorio de muchos, como si los problemas de injusticia social, de
miseria, pobreza y desigualdades hubieran desaparecido del planeta. En el campo de batalla de
las ideas slo el liberalismo, en lneas generales, y, sobre todo, el neoliberalismo vive y domina.
Y precisamente uno de los caballos de batalla de esta ideologa es la desarticulacin de los
derechos sociales. Es ms ha hecho cuestin de principios la acometida contra estos derechos
en aras de reverdecer las glorias del viejo Estado liberal del XIX.
Por supuesto, el neoliberalismo se inspira en la teora liberal, pero el liberalismo, en
sentido amplio, presenta un panorama bastante ms complejo del que pudiera parecer a un
lector no avezado que se acerca por primera vez a su estudio. No es ste el lugar para
desarrollar ampliamente el espectro de las teoras liberales, por lo que tan slo unas notas a
ttulo de somera informacin que permita otro tipo de explicaciones (Martnez de Pisn
1994b). Ya anaticip que, dentro del complejo panorama del liberalismo, suelen agruparse los
diferentes autores en dos macroescuelas de acuerdo con el criterio -libertad o igualdad- sobre
el que pivota su teora. Realmente, no resulta fcil clasificar a los autores liberales, incluso
utilizando el criterio reseado, es decir, si la libertad o la igualdad es el principio que inspira
sus argumentos129. Y eso es as porque, de una manera u otra, la libertad y la igualdad siempre
juegan un papel importante en el pensamiento liberal. Por un lado, como ya sabemos, se
distinguen los liberales igualitarios o igualitaristas, quienes, utilizando la terminologa de E.
Daz, mantendran un liberalismo social para el que, con carcter general, cabe justificar la
intervencin del Estado en la vida social y econmica con el objeto de lograr unas condiciones
materiales iguales para todos. A este grupo perteneceran, por ejemplo, la teora de la justicia
de J. Rawls y el igualitarismo poltico de R. Dworkin. Junto a estos, se situaran los liberales
libertarios, anarquistas liberales o neoliberales, en sentido estricto, quienes potenciaran la
128

Sobre los efectos perversos de los programas de proteccin social de la Administracin puede verse la
reciente publicacin de la excelente Tesis Doctoral de T. Picont Novales, 1996, La proteccin de la infancia
(Aspectos sociales y jurdicos), Zaragoza, Egido Editorial.
129
C. Rosenkranzt, Introduccin a Ackerman (1995), pp. 20-21.

libertad individual en la vida poltica en detrimento del poder intervencionista del Estado que
queda reducido a Estado limitado o mnimo. A este sector pertenecen autores como F. Hayek,
R. Nozick, J. Buchanan o R. Posner, entre otros, aunque la lista es bastante ms extensa.
Pues bien, tanto liberales igualitaristas como neoliberales defienden, al menos en el plano
terico, posturas diferentes respecto al Estado social: mientras que los primeros postulan una
postura ambigua, a medio camino entre el reconocimiento de sus xitos y la necesidad de su
reforma, los segundos son los ms virulentos crticos del Estado social. En efecto, buena parte
de los esfuerzos de los neoliberales se han centrado, no sin faltarle razn, en la crtica al
Estado social (George y Wilding 1992, 35 y ss.; Martnez de Pisn 1994b). En lneas
generales, sus bateras se han dirigido contra las, para ellos, consecuencias ms perniciosas del
intervencionismo estatal: crecimiento desmesurado del poder del gobierno, desestabilizacin
las actuaciones del mercado y obstaculizacin de una distribucin espontnea y natural de los
bienes y recursos, provisin ineficiente de bienestar social que slo conduce a la
desmoralizacin de los ciudadanos y, finalmente, instauracin de un gobierno autoritario
sustentado en la falacia de la justicia social. El camino de servidumbre, segn la conocida
frase de Hayek130.

4.4.3.2.- La crtica neoliberal a los derechos sociales.

Precisamente, en este contexto de crtica al Estado social, los derechos sociales han
estado en el punto de mira del neoliberalismo que ve en ellos la representacin de todos los
males presentes y futuros. La postura neoliberal contra los derechos sociales pivota en torno a
dos autores ya vistos antes: Hayek y Nozick, de cuyos argumentos har una breve resea
(Martnez de Pisn 1996). En verdad, aun siendo autores que parten de premisas muy similares
y de clara orientacin libertaria, su concepto de libertad, como vimos, tiene implicaciones
diferentes. La diferencia entre uno y otro estriba en que Nozick apuesta claramente por una
interpretacin kantiana de la libertad y de los derechos individuales. Nos presenta a stos como
130

Qu duda cabe que las crticas neoliberales han recibido las oportuna respuesta de los defensores del Estado
social. Mishra elabora la siguiente rplica (Mishra 1984, 53 y ss.): 1) Encuentra en la postura neoliberal una
clara tendencia a exagerar y generalizar crticas y comentarios sobre bases de evidencias insuficientes; 2)
igualmente, abusan del empleo de ejemplos selectivos, contrarios al papel cumplido por el Estado social,
olvidando otros en los que queda mejor parado; 3) incluso, cuando analizan la funcin del Estado social y la
labor de los gobiernos muestran asimismo un punto de vista unilateral, demasiado cerrado en sus premisas y en
su afn de atacar sin ms; 4) a su vez, las crticas polticas muestran una concepcin inadecuada del papel de la
democracia en los sistemas polticos actuales y un gusto excesivo por despolitizar las relaciones econmicas
con lo que patentizan un enfoque ingenuo y simplista del mercado y de la poltica; 5) por ltimo, seala que
son evidentes los errores de los neoliberales al estudiar el problema de la integracin social a travs de la
sociedad de mercado ignorando los fenmenos de ruptura y de conflicto que surgen en un sistema puro en

un elemento inherente del carcter moral de la persona, imprescindible para que sta sea
considerada como "un fin en s mismo" con el objeto de sustentar una teora fuerte de los
derechos de la persona hasta el punto de considerarlos inviolables e intocables, lo que supone
un renacimiento de las viejas teoras del derecho natural. Derechos que, finalmente, se
concentran en el derecho de propiedad. Detrs de su concepcin, se encuentra una teora
moral sustantiva sobre la que se apoya la libertad y el derecho de propiedad. Por el contrario,
Hayek, tras enfatizar un concepto abstracto de la libertad, confa en la proteccin del derecho "imperio de la ley"- como garanta del disfrute de una esfera privada libre. La libertad aparece
institucionalizada en el Estado de Derecho, en los sistemas de garantas formalizados. Y, por
lo dems, sin un apoyo en una teora moral sustantiva131.
No es posible desarrollar todos y cada uno de los argumentos de ambos autores, por otra
parte, ya realizada en otro escrito (Martnez de Pisn 1996). Slo recordar algunas ideas
expuestas en las pginas anteriores132. Hayek defiende un concepto de libertad como libertad
negativa, es decir, libertad como ausencia de coaccin, de dominio de uno sobre otro. En
contraposicin con los liberales igualitaristas, entiende que la idea de justicia no debe centrarse
en torno al problema de una distribucin equitativa de la riqueza entre los ciudadanos, sino que
basta con estructurar un orden sin cortapisas a la libertad del individuo para que tenga lugar,
de forma espontnea, tal distribucin justa. Basta con articular el contexto, el marco en el que
deben operar los agentes sociales, para que, por la propia dinmica de las fuerzas sociales, se
produzca el efecto deseado. La libertad negativa, la ausencia de coaccin, es bsica para el
logro de este objetivo porque garantiza una esfera privada de actuacin en la que pueden
realizarse las diferentes transacciones. De ah que repudie cualquier intromisin en la libertad
individual, especialmente las que provengan de los poderes pblicos aunque vengan inspiradas
en el deseo de obtener mayores beneficios sociales. Pues, en efecto, un hombre es libre cuando
puede actuar sin que sus acciones y su voluntad se vea coaccionada por la voluntad o las
acciones de otro, y menos todava a arbitrariedades extraas. Por ello, una sociedad es tanto
ms liberal, o libre, cuanto ms reduce la coaccin y el dominio de unos sobre otros (Butler
1989, 45). Finalmente, Hayek encomienda a las reglas, el Derecho el deber de estructurar el
armazn bsico en el que la libertad cumpla estas funciones: la libertad bajo el imperio de la
ley, he aqu la frmula mgica propuesta por este autor (Hayek 1991, 184).
Pues bien, en esta tesitura, los derechos sociales, justificadores de la actividad
intervencionista del Estado, son considerados como los impulsores de las coacciones que
donde el individualismo, la libertad entendida en el sentido neoliberal y los derechos de propiedad se combinen
de forma espontnea como elementos y fuerzas de distribucin de la riqueza. Vid. tambin Contreras (1996).
131
En su anlisis de la libertad, sta es la importante tesis esbozada por Kukathas (1990, 164) quien as
denuncia una carencia fundamental de la tesis de Hayek.
132
Vid. el apartado 3.2.2 de este texto.

ejerce la burocracia estatal contra sus ciudadanos y que se manifiestan en las polticas fiscales
progresivas que detraen a los que ms tienen y en las polticas sociales de distribucin de
bienestar social. Si existen desigualdades de riqueza y de posicin social, el Estado no debe
intervenir en su correccin, pues se considera que son desigualdades naturales, es decir, no
provocadas voluntariamente por un agente. Las desigualdades, entre ellas, la pobreza, no son
una forma de coaccin, es el veredicto del mercado que debe ser acatado acrticamente
(Contreras 1994, 98). Y, adems, no es deber del Estado planificar actuaciones para rectificar
lo que es natural. Slo debe limitarse a impedir aquellas coacciones provocadas por agentes
identificables y, por eso, debe fundarse en los derechos de libertad. En este contexto, los
derechos sociales son producto de un engao: la creencia en la existencia de algo que se llama
justicia social. Un engao que, de esta forma, queda desvelado. Como el rey desnudo a los
ojos de un nio y de su pueblo.
Hayek entiende que las polticas sociales suponen una coaccin intolerable a la libertad
individual. Del mismo modo, la tesis de Nozick, aunque transite por vericuetos distintos,
tambin reafirma el puesto de la libertad individual y denuncia las actuaciones del Estado social
como intromisiones insoportables hasta el punto que, en su opinin, implican una prdida de la
dignidad y del respeto de la persona, una mediatizacin del alto valor del ser humano133. En
efecto, su peculiar interpretacin del concepto kantiano de persona -el hombre como fn en s
mismo- aplicada a la teora poltica conlleva una reafirmacin de la inviolabilidad del individuo
y un retroceso del papel del Estado. Lo paradjico del caso es que esa inviolabilidad se
sustenta nicamente en el reconocimiento del derecho de propiedad: todos los derechos se
traducen en uno, el derecho de propiedad Qu espacio dejan los derechos individuales, el
derecho de propiedad, a la actuacin del Estado? En opinin de Nozick, ninguno: pues slo
cabe el Estado mnimo. Por eso, el Estado ejerce un poder arbitrario cuando impone polticas
fiscales progresivas, esclaviza de esta forma a sus ciudadanos en la medida que usa sus
propiedades. Cuando el Estado detrae parte del salario de los ciudadanos, est apropindose
indebidamente de su trabajo y ello supone no lo trata como un fn en s mismo, sino como un
medio. Lo est perviertiendo y desnaturalizando. Y esos es lo que hay que impedir.
La argumentacin de Hayek y de Nozick ha sido convenientemente desmontada por los
defensores del Estado social. En primer lugar, el enfoque de Hayek es un ejemplo palmario de
la esterilidad de construir un modelo social y poltico desde la negatividad, desde el concepto
de libertad negativa. Esta concepcin, la libertad como no coaccin, encierra un dilema
difcil de resolver. En efecto, al final, o son los propios individuos los que se protegen del
dominio de los dems y, para ello, estn legitimados para utilizar los medios necesarios -

medidas de seguridad de todo tipo, incluso, ejrcitos privados- con lo que se acaba por
justificar tambin hasta la venganza privada, o, por otra parte, se confiere esa funcin de
proteccin al Estado y, entonces, hay que dotarle de las competencias y medios necesarios con
lo que, indefectiblemente, deber aceptarse un aumento de su actividad y, por supuesto, deber
aceptarse el riesgo de un exceso de intromisin. Lo extrao sera que el problema del dominio
de unos sobre otros se resolviese slo con el imperio de la ley, pues ste podra quedar, en
particular, en el Estado mnimo preconizado por los neoliberales, en papel mojado. Otra
muestra de la endeblez del argumento neoliberal es apuntado por Contreras cuando, siguiendo
a A. Sen, dice que las discriminaciones entre coaccin deliberada y no deliberada, personal e
impersonal, etc., carecen de relevancia en sede estimativa. Si creemos que la libertad es
valiosa, cualquier negacin de la libertad aparece automticamente como un disvalor, tenga su
origen en agentes personales o impersonales, en conductas deliberadas o en el azar. Lo
relevante valorativamente es el hecho mismo de la no-libertad, y no la naturaleza de sus
causas, ni siquiera el hecho de que stas sean o no inevitables (Contreras 1994, 99). Por qu
la teora neoliberal no se preocupa de esas otras coacciones, las derivadas de las necesidades
reales de cada persona, que impiden de hecho el ejercicio de la libertad y que lo esclavizan?

4.4.3.3.- Un intento de fundamentacin de los derechos sociales como derechos del hombre:
las necesidades bsicas.

Con estos mimbres, toca intentar un esbozo de fundamentacin de los derechos

sociales. Lo primero que hay que indicar, con el conocimiento del bagaje anterior, es que, a
todas luces, resulta imprescindible abordar esta cuestin, pues parece que, a diferencia de los
derechos civiles y polticos, los derechos sociales precisan de un plus de justificacin pese a
que, en principio, el elemento de referencia sea el mismo: el ser humano en todas sus facetas.
Incluso, en la esfera internacional, es evidente esta distincin: los pases desarrollados slo
insisten en el reconocimiento, proteccin y realizacin de los derechos civiles y polticos. Ya
fue patente esa cisura en las discusiones de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
que se hizo ms grande con la aprobacin de los dos Pactos Internacionales, uno para cada
bloque de derechos. Desde hace unas dcadas, este proceso se ha invertido y son los mismos
organismos internacionales de supervisin y proteccin de los derechos los que proclaman
constantemente el estrecho vnculo entre la realizacin de unos y otros derechos134. Como
133

Contreras desarrolla magnficamente la argumentacin de Nozick. Vid. Contreras (1994), pp. 102 y ss.
Tambin Bea (1993).
134
Vid. el apartado correspondiente del cap. 1.

botn de muestra, puede citarse a la Proclamacin de Tehern donde se afirma esta tesis y sus
consecuencias:
Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la
realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos,
sociales y culturales resulta imposible. La consecucin de un progreso duradero en la
aplicacin de los derechos humanos depende de unas buenas y eficaces polticas
nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social.
En las pginas anteriores, he sealado que los derechos sociales son derechos de
prestacin, que se basan en una concepcin emprica del ser humano, que remiten a un
concepto de libertad perfilado a partir del de igualdad y que, adems, son un elemento de
solidaridad social. Toca, ahora, intentar una fundamentacin de los mismos que satisfaga a
estas exigencias y que constituya una rplica convincente contra la crtica neoliberal. En
verdad, son muchos los intentos recientes por fundamentar los derechos sociales tanto en la
literatura fornea como en la patria135. Con carcter general, se considera que el fundamento de
los derechos sociales debe articularse en torno al concepto de necesidades, concepto que, en
los ltimos tiempos, ha tenido un considerable xito en nuestro pas en la justificacin moral de
estos derechos y, hay que decirlo, quienes han abordado esta tarea lo han hecho de una forma
muy meritoria136. En efecto, los derechos sociales y su enumeracin, tal y como aparece en
muchas constituciones actuales, encuentran su justificacin en las necesidades bsicas que
tienen los ciudadanos. Necesidades de alimentacin, de vivienda, educacin, vestido, salud,
proteccin y asistencia social, todo ello configura el captulo de derechos sociales que se
reconoce en las constituciones y que se procura materializar con polticas sociales y programas
redistributivos de riqueza. Por supuesto, todo esto se realiza en el marco del Estado social.
Por ello, de fundar convenientemente estas premisas, puede afirmarse, sin ambages, que existe
una ntida conexin entre Estado social-derechos sociales-necesidades bsicas. De hecho, en
este debate, existe una amplia unanimidad entre quienes defienden los derechos sociales en que
su funcin es primordialmente una funcin asistencial y que, por lo tanto, es uno de los
fundamentos del Estado social, y que se basa, sobre todo, en el reconocimiento de la existencia
de necesidades entre los seres humanos y en el convencimiento de que el Estado debe
satisfacerlas. La misma historia de estos derechos es la historia del reconocimiento de su
existencia y de la exigencia de su satisfaccin.

135

Lucas y An (1990) , Contreras (1994) y Zimmerling (1990).

La reflexin posterior es un desarrollo y una reiteracin de alguna de las ideas expuestas en el apartado 3.5
de este libro.
136

Me parece bastante convincente el desglose del fundamento de los derechos sociales

realizado por Contreras en su estudio sobre los mismos137. Por un lado, la constatacin del
sentido comn por la cual podemos percatarnos cmo los hombres no pueden llevar una
existencia digna y realmente humana sin satisfacer sus necesidades ms perentorias. No hay
libertad, ni vida digna, ni autorrespeto, ni pleno ejercicio de las capacidades naturales sin la
satisfaccin de la necesidades bsicas. Este argumento tiene el mrito que sobre el mismo no
es difcil encontrar un consenso generalizado, incluso, sobre su constatacin real. Asimismo,
segn este autor, a esta tesis se aade la intuicin moral de que, si existen medios tcnicos para
su realizacin, entonces hay que hacer lo posible para llevarlo a cabo. Claro que esto ltimo
parece ms un deseo que una realidad. Precisamente, este hiato es el que es bastante discutible
si no se quiere caer en la falacia ya denunciada por Hume. No obstante, aqu lo que interesa es
mostrar que el fundamento de los derechos sociales son las necesidades reales de los hombres
y no tanto el surgimiento de la prescripcin moral de su materializacin.
Ahora bien, cuando se habla de necesidades no se quiere hacer referencia a
circunstancias subjetivas que puede llevar a un sujeto a desear un objeto o un cambio en un
estado de cosas. La necesidades que justifican no tienen nada que ver con estados de nimo
que pueden ser volubles y arbitrarios, sino que estn relacionadas con hechos objetivos, en los
que se constata la existencia de carencias en un individuo y en su entorno -alimento, vestido,
vivienda, educacin u otras condiciones materiales- que no superan un umbral mnimo
imprescindible para llevar una vida digna. Precisamente, es caballo de batalla entre defensores
y detractores de los derechos sociales la distincin de las necesidades de las preferencias y
deseos. Por lo visto, las necesidades no son ni preferencias personales, ni deseos, ni estn
sujetas a los dictados del inters personal. Estos son estados mentales variables, mientras que
las necesidades que sustentan los derechos sociales son hechos objetivos, mensurables y
constatables por cuanto son elementos fundamentales de la relacin del individuo son el medio
que le circunda y sus condiciones de vida. Precisamente, en contra de esta idea, los crticos
han seguido la estrategia de relativizar esta distincin y reconducir el significado de las
necesidades al mundo de la subjetividad: necesidad no sera ms que un acto de la voluntad
individual, un capricho, una preferencia o un inters. Tan relevante es su etiquetacin en un
lado u otro que, en ello, se juegan la justificacin o la exencin de la sociedad y del Estado de
su deber de satisfacerlas.
Frente a esto, aqu se postula que las necesidades fundantes de los derechos sociales se
caracterizan por los siguientes rasgos: 1.- Son bsicas, es decir, necesarias y condicin para
llevar una vida digna hasta tal punto que puede decirse que quien no logra su satisfaccin lleva
137

Sin duda, el trabajo de F. J. Contreras (1994) es un estudio idneo para comprender todas las cuestiones

una vida infrahumana, esto es, condicionada por unas carencias insalvables que la conducen a
vivir bajo mnimos. Estas necesidades bsicas se identifican con medios de vida necesarios
como alimento para satisfacer el hambre, el vestido para cubrirse del fro, salud para curar las
enfermedades, prestaciones sociales y un largo etctera que determinan el mnimo vital de todo
ser humano. 2.- Son objetivas, pues, su privacin es externa al individuo y, por tanto,
constatable. La carencia de alimento, de salud, de vivienda, etc. produce estragos en el estado
fsico de las personas lo que es fcilmente observable y permite conocer los daos producidos
por una larga situacin temporal de privacin. 3.- Son generalizables, en el sentido de que
pueden extenderse a toda la poblacin no slo de un grupo de pases, sino de todo el planeta.
Hoy, existen estudios de organismos internacionales que muestran claramente que en el
planeta se producen recursos y medios suficientes para que todos sus habitantes puedan gozar
de unas condiciones mnimas de vida digna. 4.- Son histricas, es decir, surgen en un
momento determinado, en una poca circunscrita a unas coordenadas espacio-temporales, de
acuerdo a las circunstancias concretas y, por lo tanto, pueden variar si stas cambian.
En definitiva, las necesidades bsicas lo son en la medida que su privacin deja al
individuo privado de algo imprescindible para que sea considerado, en el sentido kantiano, un
fin en s mismo, es decir, un agente libre que puede decidir sobre su vida y su entorno sin
ningn tipo de condicionantes. De ah la estrecha relacin entre las necesidades y los derechos
sociales, pues stos no son sino el reconocimiento de una exigencia de los individuos -sobre el
alimento, vestido, educacin, salud, etc.- tendente a lograr los elementos bsicos para llevar
una vida digna. Es ms, la satisfaccin de estas necesidades es el presupuesto sine qua non
para que cada agente pueda estructurar no slo su vida, sino tambin el entorno en el que
habita, pueda modificar el contexto ms cercano para hacerlo ms adecuado a su realidad
personal, a sus habilidades y cualidades naturales, de forma que pueda as plasmar el camino
para su perfeccionamiento y felicidad. Adems, las necesidades como exigencias especficas y
objetivas son universalizables pues no se circunscriben a las personas que habitan en un lugar
del planeta, sino que se concretan en la pretensin de trasladar esas condiciones a todas las
reas geogrficas del mundo. Por supuesto, sta es una pretensin de difcil realizacin,
caballo de batalla de los organismos internacionales y ONGs dedicados a los derechos
humanos y nada ms lejos de la realidad la implementacin los derechos sociales, esto es, la
satisfaccin de las necesidades bsicas, en muchas reas del planeta alejadas de los circuitos
del mercado mundial. Precisamente, ste es uno de los retos para el siglo XXI.
Pero, la relacin entre necesidades bsicas-derechos sociales-Estado social plantee
muchos interrogantes que no siempre tienen una respuesta pacfica. Cules son realmente esas

relativas a los derechos sociales. Para lo que estamos tratando vid. p. 41.

necesidades que hay que satisfacer? Cmo delimitar y de acuerdo a qu parmetros deben
especificarse esas necesidades? Cul es la medida que debe seguirse en su satisfaccin?
Deben jerarquizarse las necesidades dados los problemas financieras que arrastra la
Administracin pblica? Qu sectores de la poblacin requieren la accin pblica en
detrimento de otros? Son, en verdad, universalizables? En fin, son un buen nmero de
cuestiones que, aunque no afectan directamente a su fundamentacin, son en ocasiones
esgrimidas en su contra y, en todo caso, su resolucin es previa a la puesta en prctica de
programas sociales en las sociedades desarrolladas.

4.5.- Los derechos de la tercera generacin.

4.5.1.- Los derechos de la tercera generacin: las nuevas realidades y los derechos.

Desde hace unas fechas, se habla de una nueva categora de derechos, los derechos de la
tercera generacin, cuyos perfiles no estn claros y an son materia de discusin, por lo que
esta situacin se plasma en su incierto reconocimiento como derechos y, de hecho, encuentran
una difcil positivacin en los ordenamientos jurdicos nacionales. Lo cierto es que, pese a las
reticencias, poco a poco un nuevo conjunto de derechos de catalogacin diferente a las
clsicas categoras ya conocidas va tomando cuerpo y adquiriendo carta de naturaleza en los
estudios y, en particular, en los foros internacionales. Puede decirse que, como en los casos de
los derechos civiles y polticos y de los derechos sociales, su razn de ser est ntimamente
ligada a las nuevas realidades que surgen en el planeta y a las transformaciones que, en este
caso, sufre el Estado social de unas dcadas a esta parte. Puede aventurarse que el origen de
estos nuevos derechos se sita en las nuevas necesidades e intereses que emergen en la
sociedad y en la vida internacional a finales del siglo XX, de los nuevos movimientos que
reivindican otras formas de organizacin. En este sentido, un contexto social, econmico y
poltico distinto de pocas pasadas genera otras pretensiones y otros derechos que se integra y
revitaliza las generaciones anteriores de derechos. En esto, no parece existir una diferencia
sustancial con los otros derechos.
El elenco de derechos incluidos en esta generacin no es un elenco cerrado. En lneas
generales, son derechos que se remiten a nuevas exigencias sociales que irrumpen en el
panorama poltico y que se caracterizan por su pluralidad por su referencia a la fraternidad,
solidaridad, medio ambiente, justicia social, justicia entre generaciones. Quiz, el mrito de
esta categora consiste en su plasticidad, en su pluralidad, lo que permite traducir aspiraciones

que exceden los lmites de lo jurdico. Insisto en que responden a las nuevas problemticas que
han surgido en las sociedades actuales en un contexto muy complejo. Se incluyen en esta
generacin el derecho a la paz, el derecho a la autodeterminacin de los pueblos, el derecho al
desarrollo, el derecho al patrimonio cultural de la humanidad, el derecho al medio ambiente o a
la calidad de vida, la libertad informtica o, segn la propuesta de Prez Luo (1995), el
derecho a la autodeterminacin informtica.
Todos estos nuevos derechos responden, como se ve, a las nuevas situaciones surgidas
en el planeta: ya sea a la incesante evolucin tecnolgica cuyas posibilidades apan al hombre
a posiciones y un conocimiento del mundo impredecibles antes, ya sea a los riesgos, inslitos
unos aos antes, que planean sobre la vida del planeta, ya sea a las insuficiencias y
transformaciones que evidencian las estructuras estatales, ya sea a una nueva concepcin ms
solidaria, ms colectiva, ms planetaria de la vida humana. Todo ello anticipa un mundo
diferente con pretensiones desconocidas y justifica as esta categora tan variopinta de
derechos en la que se engloban exigencias con presupuestos tan distintos. Precisamente por su
carcter pluridimensional, resulta inevitable hablar de estos derechos: no ser que realmente
estamos abriendo sin saber el camino que conduce al mayor nivel de emancipacin de los
seres humanos?138 Este es, sin duda, uno de los motivos, la apertura al futuro, por lo que es
oportuno una clarificacin de estos derechos. Pues, entre otras cosas, ante estas realidades, el
Estado social, el Estado compromiso entre libertad e igualdad, materializacin de las dos
primeras generaciones de derechos, parece incapaz de dar una respuesta adecuada.
Ahora bien, el que la discusin sea sin duda fructfera por cuanto supone una reflexin
sobre los nuevos fenmenos que estn acaeciendo en este final de siglo, tampoco hay que
ignorar los riesgos que este acelerado desarrollo de los derechos pueden implicar. De hecho,
son numerosas las denuncias de los estudiosos de que con esta nueva generacin se est iendo
ms all de los lmites de los derechos, que existe una inflacin o una vanalizacin de los
derechos. Que, en definitiva, ya no slo se incluyen verdaderos derechos sino que se ha
dislocado un concepto y una categora cuyo diseo ha costado mucho tiempo culminar
(Haarscher 1991, 41 y ss. y Massini 1994, 173 y ss).

138

A diferencia de lo que dice el prof. Ara (1990, 115) no creo que sea un ingenuo progresismo la
reivindicacin de estos nuevos derechos, especialmente si se contemplan como condiciones necesarias para la
realizacin de un mundo ms humano, ms igual, ms habitable, ms solidario. Lo que sera realmente
ingenuo es pensar, como hace este profesor y otros muchos, que continuaremos viviendo, cmodamente,
como hasta ahora sin que todo esto cambie y sin que los menos desfavorecidos pretendan la transformacin de
este estado de cosas. All cada cual con su ingenuidad!

4.5.2.- Perfiles y problemas de justificacin de los derechos de la tercera generacin.

Los derechos de la tercera generacin presentan aspectos propios que, por un lado, les
diferencia respecto a las otras dos generaciones, pero que, adems, han servido de justificacin
para su marginacin como derechos. El primer problema y su primera especificidad surge
cuando nos planteamos quin es el titular de un derecho a la paz, o un derecho al desarrollo,
etc. La persona individual? un grupo o colectividad, o pueblo? un Estado? Cul es su
objeto? Hay alguna forma de imponer sanciones en el caso de incumpliento? A quin?
(Haarscher 1991, 41). Estas preguntas se responden fcilmente en relacin con los derechos de
la primera y segunda generacin: su titular es el individuo, es el hombre, la persona. Pues bien,
los derechos de la tercera generacin han ampliado considerablemente su titularidad al incluir a
todos los seres humanos del planeta, pues la paz, el medio ambiente, el desarrollo involucra a
toda la humanidad, a todos los ciudadanos del mundo y tienen que tener, por tanto, una
dimensin no circunscrita a grupos o sectores como en la segunda generacin, sino que son
derechos universales, en los cuales no cabe establecer compartimientos estancos, no cabe
establecer distinciones, porque en cuanto surgen esas distinciones y esos compartimientos
estancos la lucha por esos derechos est perdida de antemano (Prez Luo 1995, 116).
Sabias palabras si tenemos en cuenta que el deterioro del medio ambiente, por ejemplo, afecta
a todos: no cabe decir que unos Estados lo reconoce y otros no porque el dao que pueden
hacer stos a este bien perjudica a todos. Lo mismo la paz: las situaciones blicas no slo
ocasionan perjuicios y crispaciones a los contendientes, sino que impregnan todo el planeta. Y
la cuestin no es cuestin de tener una mayor o menor sensibilidad, o de revestirse de un
egosmo ciego que no nos deje ver sus consecuencias en un mundo globalizado. Hoy, la
inestabilidad o la pobreza en una zona del planeta, el deterioro de la capa de ozono, la
polucin, la erosin y prdida de arbolado afecta a todos. En un mundo sin barreras, lo que
sucede en un punto del mapa extiende, antes o despus, sus efectos al resto.
Debido a la indeterminacin de los titulares de estos derechos, suele hablarse tambin de
derechos difusos. Su titularidad es difusa porque no parece claro el titular concreto que
puede disfrutar de los mismos, que puede pedir su ejercicio y su proteccin. Ms bien, parece
que recoge unos intereses difusos -la paz, el medio ambiente, el desarrollo, etc.- de difcil
concrecin que, en todo caso, implican a una masa ingente de personas, la humanidad, que,
como colectividad, es improbable que se pongan de acuerdo para ejercitarlos y para exigir su
proteccin. De hecho, tambin se les llama derechos colectivos. Y, ciertamente, este
carcter difuso o colectivo dificulta su categorizacin como derechos del hombre. Nada hay

ms lejano y contradictorio que hablar de derechos del hombre y afirmar que su titularidad
es difusa. Que no hay a quien asignrselos!
Pero, incluso, el panorama se complica an ms si tenemos en cuenta que tambin suelen
incluirse en esta categora derechos que reflejan la variopinta multiplicidad de exigencias que
surgen en las sociedades opulentas y que constituyen la mayora de las reivindicaciones
sociales actuales. Son derechos cotidianos porque surgen directamente de las necesidades
cotidianas que tienen los individuos de las sociedades desarrolladas. Estos derechos remiten a
la diversidad de necesidades concretas de los ciudadanos que se ven redefinidas y modificadas
en el da a da hasta el punto que una reivindicacin puede tener un objeto y ser la misma o
distinta segn la persona o en el momento en el que lo reivindica. Lo que importa es que el
ciudadano no aparece en su generalidad, sino que cada particular se convierte en interlocutor y
peticionario de un derecho por el mero hecho de que considera oportuna una reivindicacin.
Con ello, el fundamento de estos derechos remite a la voluntad, al deseo, al arbitrio del
individuo. En realidad, ello es un efecto perverso del xito mismo del Estado social en su
versin del bienestar, pues se ha comprometido en este objetivo hasta tal punto que ha llegado
un momento en el cual cualquier mero deseo o capricho personal parece convertirse en un
derecho exigible, en un derecho cotidiano.
Igualmente, a veces se incluye en esta categora de los derechos de la tercera generacin
un grupo cuya inclusin es ms que discutible. Son los derechos cuya titularidad se amplia para
incluir a seres no humanos. Comparto la opinin de Prez Luo de que estos nuevo titulares y
derechos rozan un poco el absurdo, pese a que tengan un considerable xito en el mundo
anglosajn (Prez Luo 1995, 117). Se habla as de los derechos de los animales, de los
derechos de las plantas y, perfectamente, pudiera hablarse de los derechos de las rocas. En
verdad, ms bien, debiera hablarse de un cuidado especial o una sensibilidad hacia otros seres
no humanos, o hacia la naturaleza. Una sensibilidad que puede impregnar la cultura y las
costumbres de un pueblo. Pero, de ah, a hacer a stos sujetos titulares de derechos como los
derechos del hombre hay un abismo infranqueable.
A la vista de estas ltimas consideraciones, hay que rechazar de plano la inclusin de los
derechos de los seres no humanos en esta tercera categora de derechos por su propia esencia.
Otrotanto puede decirse respecto de los derechos cotidianos, de las reivindicaciones diarias
surgidas del capricho personal disfrazadas de juridicidad, pues, en el fondo, constituyen como
grupo una perversin del concepto de derechos, una involucin del proceso histrico que,
desde la positiviacin hasta la universalizacin, los ha consolidado como un nuevo cdigo de
conducta para la humanidad y para el siglo XXI. En efecto, con ello, se tiende ms a la prdida

de naturaleza, a la banalizacin de los derechos del hombre que a su reconocimiento pleno y

proteccin.
Adems, los derechos de la tercera generacin tienen serias dificultades para su
justificacin. Si bien los derechos de las anteriores generaciones encuentran su fundamentacin
en principios como la libertad o la igualdad, los derechos de la tercera generacin pivotan en
torno al principio de la solidaridad o la fraternidad (Prez Luo 1991 y 1995, 119; PecesBarba 1991, 156 y ss.). Pero de una solidaridad extendida a toda la humanidad, a todos los
hombres y a todos los pueblos y rincones del planeta y que as ata y entrelaza a todos en un
inters comn: el del medio ambiente global, la paz perpetua, el desarrollo sostenible, el goce
de los bienes propios de la humanidad, etc. Y, al mismo tiempo, una solidaridad que constituye
la plataforma bsica para modificar y mejorar muchas de las realidades y miserias de la vida en
el planeta y permite justificar estas nuevas necesidades y aspiraciones que son los derechos de
la tercera generacin.
Entre otras cosas, el principio de solidaridad es un inmejorable instrumento de
organizacin social pues, en el sentido de Durkheim, tiene como objetivo la cohesin social a
travs de la articulacin vnculos orgnicos entre las personas y los grupos que la componen139.
Como flecos de este objetivo de lograr la cohesin social, la solidaridad se funda en la cualidad
de los seres humanos para hacer suyo, de cada uno, las opiniones, ideas y sentimientos de los
dems, para interiorizar al otro y ponerse en su lugar y as sentir lo que siente. Por eso,
solidaridad es sinnimo de simpata en el sentido de Hume, como proceso psicolgico que
hace nuestro lo que es de otros, y nos une ms al prjimo. Solidaridad, efectivamente, implica
as comunicacin con el otro y un afecto y sensibilidad hacia su persona. En el mbito social, la
solidaridad se proyecta en la labor del Estado en su forma de Estado social que remueve y
promueve ciertas condiciones de igualdad para todos y busca proteger al menos aventajado.
Los derechos sociales tienen como fundamento, junto a la igualdad, a la solidaridad, pues, con
sta, se justifica esta labor interventora en la vida social y econmica. Tambin fundamenta los
derechos de la tercera generacin en razn de su objeto que hay que proteger pues su
deterioro afecta a todos los seres del planeta hasta el punto de que puede poner en peligro su
supervivencia. Todos notamos los perjuicios ocasionados y si queremos proteger las formas de
vida existentes no queda otro remedio que su reconocimiento. Al mismo tiempo, esta
solidaridad global o planetaria nos une, nos entrelaza con seres lejanos, nos hace simpatizar
con sus carencias y tribulaciones, y nos hace conscientes de ser miembros de esta aldea global
y de la necesidad de pergear una nueva utopa liberadora y transformadora del mundo.

4.5.3.- Algunos derechos de la tercera generacin.

El catlogo de derechos de la tercera generacin todava no est totalmente cerrado

dado su carcter difuso, aunque, no obstante, algunos suelen aparecer en todas las
clasificaciones. De stos, sin perjuicio de un ulterior desarrollo, veamos los siguientes140:
1.- El derecho al medio ambiente. En los ltimos tiempos, las relaciones del hombre con
la naturaleza se han visto profundamente alteradas por el progresivo avance tecnolgico, el
dominio que ste da sobre el mundo fsico y un uso indiscriminado que no contempla el dao
producido en los ros, bosques, atmsfera, animales y plantas, etc. por cuanto slo interesa la
rentabilidad y la mxima eficiencia al menor costo posible. Existe en la actualidad una creciente
concienciacin, sobre todo en los pases ricos, por el deterioro progresivo del medio ambiente
en todas las partes del planeta y esta sensibilidad se ha plasmado en la aparicin de serias
exigencias de proteccin del mismo que se han convertido, en manos de los numerosos
movimientos sociales, en autnticas reivindicaciones y reclamaciones a los poderes pblicos
para que intervengan a travs del establecimientos de rigurosas reglamentaciones que impidan
lo que parece avecinarse: una catstrofe ecolgica de tamaa dimensin hasta el punto que de
ella -de su subversin- puede depender la vida en el planeta. En efecto, se tiene la sensacin de
que el hombre ha roto el equilibrio existente con la naturaleza y que la humanidad y el planeta
se desliza inexorablemente por una pendiente que le conduce a un final trgico e inevitable si
no se pone coto a la erosin, a la contaminacin y escasez de agua, a la destruccin de la capa
de ozono, a la tala irracional de bosques -especialmente, en el Amazonas-, el crecimiento
demogrfico, etc.
Desde los aos 80s, la creciente concienciacin en los pases desarrollados de esta
dramtica situacin ha tenido, sin duda, consecuencia saludables pues los Estados han
aceptado esa nueva funcin de proteger los espacios y recursos naturales ya de por s muy
deteriorados y, de hecho, se est procurando su recuperacin. Y, de hecho, se exige a las
empresas, a las grandes poblaciones, cuyas posibilidades de contaminacin por la basura que
crean son ingentes, al ciudadano mismo una actitud de respeto a la naturaleza y, en su caso, el
establecimiento de mecanismos de reciclaje y almacenamiento de las sustancias txicas para
que no daen al medio ambiente. Pero, el problema no ha concluido. Es ms, sigue
adquiriendo cada vez ms un cariz preocupante. Pues, en un mundo globalizado, en el que han
139

El prof. Peces-Barba ha destilado inmejorablemente los elementos bsicos del concepto de solidaridad
aplicado, especialmente, a estos derechos. Vid. Peces-Barba (1991), pp. 238 y ss.

desaparecido las barreras econmicas, las actividades industriales ms perniciosas e, incluso,

los aprovechamientos de recursos ms nocivos se han dirigido de los pases ms ricos a los
pases ms pobres con la consecuencia de un aumento de paro en los primeros y una
usurpacin incontrolada de las materias primas en los segundos que, adems, no revierte en
riqueza nacional. Las talas de millones de hectreas anuales de la selva amaznica o de los
bosques africanos para aprovechar en poco tiempo sus maderas produce unos daos
irreversibles que ni siquiera con la repoblacin, que no se hace, pueden subsanarse. Y este
deterioro repercute en toda la humanidad pues supone cercenar su pulmn, su mecanismo
generador de oxgeno y, por tanto, su futuro ya incierto por el crecimiento anual y constante
del agujero de la capa de ozono.
Por tanto, el deterioro del medio ambiente afecta a todos, seamos o no conscientes de
ello, pues sus efectos sobrepasan las fronteras nacionales y cualquier barrera establecida por el
hombre, por lo que la respuesta a esta situacin requiere la accin conjunto de los Estados y
los organismos internacionales. Con razn, Peces-Barba ha precisado que esta apreciacin del
medio ambiente ha sido una de las causas que han impulsado tambin el proceso de
internacionalizacin de los derechos, porque la respuesta no puede ser otra que la
materializacin de un compromiso de toda la comunidad internacional en favor de la
naturaleza (Peces-Barba 1991, 157). Slo as, a travs de esta estrategia todava utpica a
pesar de los intentos realizados en la Cumbre de la Tierra de Ro de Janeiro de 1992 y de las
comprometidas palabras de los dirigentes polticos de todos los pases, puede reconducirse una
situacin que, cada vez ms, tiene tintes desesperados.
Especialmente, desde los pases del Tercer Mundo se ha alzado la voz de alarma contra
los efectos de la destruccin de la tierra que no slo afecta a estos pases sino que tiene su
causa en las pautas importadas desde el Primer Mundo y, a la postre, tambin repercute en las
zonas ricas del planeta. El anlisis proveniente puede resultar chocante para los habitantes de
las sociedades opulentas, pero, no por ello, deja de ser certero al buscar las conexiones entre la
hecatombre que se avecina y el nuevo proceso de colonizacin econmica instaurado tras la
guerra fra entre el Norte rico y el Sur pobre, una forma de articular las relaciones entre los
pases que exige un aprovechamiento rpido de las materias primas y su exportacin a las
zonas ricas a fin de pagar la deuda externa. Una nueva forma de explotacin de consecuencias
desastrosas141. Frente a ello, la actitud de los gobernantes ms poderosos parece inspirada en el

140

Sobre la nmina de derechos de la tercera generacin puede verse Prez Luo (1995) y Peces-Barba (1991),
pp. 156-170.
141
P. Gonzlez Casanova en (1996) ha destacado la conexin entre estos dos segmentos -destruccin de la
tierra y nueva colonizacin- como elementos diferenciadores del nuevo orden mundial. El libro de L. de
Sebastin (1993) es tambin una magnfica exposicin de los problemas ambientales y, especialmente, de la
repercusin de las relaciones econmicas internacionales en su degradacin.

ms puro fariseismo: se clama contra los desastres, se organizan seminarios y jornadas, se

proponen medidas, por ejemplo, contra la emisin de CFCs y otras acciones aparentemente
contundentes, pero de todo ello se olvidan salvo para lanzar reproches a los dems. Se llora
por la hecatombre universal, pero sus lgrimas son lgrimas de cocodrilo142.
Despus de todo, lo cierto es que, a raz de estas premisas, se ha generado un ambiente
propicio al debate sobre el deterioro del medio ambiente y las tcnicas limpias que puedan
emplearse sin dao. La filosofa moral y poltica, as como las discusiones en los foros
internacionales han promovido una interesante reflexin sobre este panorama y han pergeado
sus posibles soluciones. Lo que no interesa, ahora, especialmente es que, en ellas, se ha
tomado conciencia de que, pese a que se transgreda los presupuestos y elementos de la vieja
teora de los derechos del hombre, el derecho al medio ambiente pertenece a una nueva
categora de derechos, diversa a la primera y segunda generacin, pero que responde a
intereses y problemticas distintos, impredecibles hace tres siglos y que, por tanto, han de
tener carta de naturaleza en un nuevo catlogo de los derechos. Es un derecho, en suma, que
responde a especficas exigencias de los ciudadanos, en tanto que ciudadanos del mundo, por
lo que no debe de extraar que sea as reivindicado y que adquiera un enorme protagonismo en
las sociedades occidentales.
2.- El derecho a la paz. Es ste un derecho cuya trayectoria y discusiones se remonta a
los orgenes de la teora de los derechos del hombre. Por algo Grocio, quien trat ambas
cuestiones, representa la figura ms insigne de estos orgenes. En los ltimos tiempos, la
discusin sobre el derecho a la paz ha venido precedida del debate polmico y muy polarizado
sobre la guerra y la utilizacin de armas nucleares que tuvo lugar durante los peores momentos
de la Guerra Fra en plena poltica de bloques143. De nuevo, en la justificacin de un derecho a
la paz, se habla tambin de los riesgos de destruccin total que puede acarrear el uso de armas
nucleares y todo tipo de armamentos de matanzas masivas e indiscriminadas como pueden ser
las armas biolgicas, el napalm y similares. Se puede buscar un fundamento moral a un
derecho de esta ndole, pero detrs de l est, en ltima instancia, la sofisticacin y potencia de
las armas creadas por el ser humano que pueden suponer una hecatombe universal hasta tal
punto ha llegado las posibilidades del ingenio humano.
Prez Luo lo ha descrito magnficamente: las relaciones del hombre con los dems
hombres han puesto de relieve la necesidad de establecer vnculos de coexistencia, de
coexistencia pacfica entre los hombres, se han puesto en el primer plano del debate de los
142

Tal es el ttulo del libro de N. Middleton, Ph. OKneefe y S. Moyo (1993). Lgrimas de cocodrilo -tears
of the crocodile- resume a la perfeccin la actitud de los pases ricos del planeta ante el problema del medio
ambiente y el desarrollo tratado en la cumbre de Ro
143
Para Peces-Barba, Bobbio es el adalid de los tiempos modernos del derecho a la paz y de su conexin con la
realizacin de los derechos del hombre en la esfera nacional e internacional. Vid. Peces-Barba (1991), p. 163.

derechos humanos, la existencia del derecho de la paz, del derecho a la paz; mxime cuando
esas nuevas tecnologas en su dimensin blica han creado un tipo de armamento capaz de
asolar, de desarraigar lo que es la propia vida humana en el planeta. Las modernas tecnologas
en el mbito de armamentos, la posibilidad de un conflicto atmico nos hace ser conscientes a
todos de que eso podra provocar una hecatombe de tipo universal, de tipo planetario; claro,
los seres humanos no pueden vivir con esa espada de Damocles suspendida sobre sus cabezas.
Eso hace que tengan como inquietud urgente el establecer la paz como un derecho humano
prioritario, como un derecho humano hasta cierto punto innegociable (Prez Luo 1995,
111). Y el fin de la Guerra fra y el desplome de los pases socialistas no ha hecho, pese a las
apariencias, ms que aumentar los riesgos al quedar los arsenales atmicos desprotegidos de la
vigilancia anterior y al no haber sido destruidos definitivamente.
3.- El derecho al desarrollo. El derecho al desarrollo es un derecho que encuentra, sobre
todo, su justificacin en el mbito internacional en la diferente posicin y riqueza de los pases
y que afecta especialmente a aqullos en los que ha tenido lugar el proceso colonizador. El
derecho al desarrollo suele ser esgrimido por los pases colonizados respecto a la metrpoli
tras el cual subyace la crtica a la explotacin econmica organizada por los pases
colonizadores slo interesados en el aprovechamiento y comercio de materias primas. El
derecho al desarrollo aparece as en un doble plano. Por un lado, es expresin del principio de
solidaridad o fraternidad internacional por el cual todas las naciones debieran gozar una
situacin econmica tal que permita a sus ciudadanos la satisfaccin de sus necesidades
bsicas. En este sentido, el derecho al desarrollo requiere la colaboracin internacional para
que los pases ms ricos ayuden a los ms pobres, especialmente a aqullos que sufren una
situacin de extrema pobreza. Precisamente, en la comunidad internacional existen organismos
y polticas especficas que procuran la implementacin de programas de desarrollo e
incentivacin de determinados sectores econmicos. La otra cara de la moneda estriba en que
suelen ser programas no gratuitos, sino conectados con polticas de ajuste estructural dirigidas
al pago de la deuda externa que, a la postre, repercuten no siempre positivamente en el
bienestar de los ciudadanos. Por otro lado, el derecho al desarrollo es esgrimido por los pases
que han accedido desde hace pocas dcadas a la esfera internacional como contraprestacin a
la explotacin soportada en el perodo colonial. Echan la culpa del atraso presente al
establecimiento de relaciones econmicas donde slo se buscaba la obtencin rpida de
materias primas y no se contemplaba el desarrollo equilibrado del pas colonizado. Sera as el
pago pospuesto de una deuda perfeccionada en el pasado. Pero el derecho al desarrollo no
slo afecta a estos pases, sino tambin englobara a las nuevas situaciones de colonizacin -las
ms de las veces econmicas- surgidas en el presente.

El derecho al desarrollo es ejemplo de los derechos de la tercera generacin cuya

titularidad es difusa, pues sta no puede predicarse de los individuos o ciudadanos, sino, en
todo caso, de colectividades ms amplias sean stas las naciones o los pueblos. En este
sentido, el derecho al desarrollo se diferencia de otros derechos que afectan a grupos de
personas diferenciadas por su particular situacin: pobreza, vejez, infancia, etc. El derecho al
desarrollo tiene su razn de ser en el mbito internacional teniendo en cuenta la diferente
posicin de cada uno de los pases. Pero, por otro lado, afecta tambin a los hombres
individuales y concretos en tanto que pertenecientes a un pueblo o una nacin cuyos
parmetros econmicos no traspasan los umbrales mnimos de pobreza. El derecho al
desarrollo se identificara, entonces, con el medio imprescindible para que el individuo lograr
las ms altas cotas en su perfeccin moral y en el fomento de sus facultades personales. De lo
anterior, pueden colegirse las dificultades existentes para la materializacin del derecho al
desarrollo en el mbito internacional.
El catlogo de derechos de la tercera generacin, no obstante, est todava abierto. A la
vista de las consideraciones anteriores, creo posible postular tambin un derecho nuevo, pero
de inusitadas repercusiones en los panoramas citados antes: el derecho a un uso correcto de las
nuevas tecnologas. El ciudadano, cada vez ms, es consciente de los peligros que se ciernen
sobre la libertad individual y sobre la humanidad por un uso incorrecto de los avances
tecnolgicos. En particular, esta preocupacin se ha plasmado en dos mbitos. Por un lado, en
el empleo de la informtica para el almacenamiento y tratamiento de datos personales que
puede suponer la violacin del mbito ntimo y de la libertad individual o la marginacin de
amplios sectores de la poblacin de una informacin necesaria para ejercer sus derechos y
libertades fundamentales. Ya se ha dado la voz de alarma respecto a los riesgos de un uso
inadecuado puede suponer para el sistema democrtico y, en particular, para el equilibrio de
poderes. Por otro lado, tambin se ha puesto el acento en las consecuencias de un uso
incorrecto de las nuevas tecnologas aplicadas a la ingeniera gentica, pues puede fomentar la
aspiracin a uniformizar a los seres humanos, manipular sus genes o, incluso, la formacin de
multitudes clnicas, pasivas y obedientes.
En fin, aunque no se trata de colmar una lista de los derechos de la tercera generacin,
creo oportuno mencionar un ltimo que est siendo objeto, en los ltimos tiempos, de
interesantes apreciaciones. Me refiero a los derechos de las generaciones futuras. En efecto,
ante los riesgos antes citados tambin ha crecido la preocupacin por la continuidad del legado
histrico y natural de la humanidad que, hasta la fecha, se ha mantenido casi inalterable, pero
que, cada vez ms, corre el peligro de verse seriamente deteriorado. En este sentido, existe

una creciente preocupacin por legar a las generaciones futuras unas condiciones econmicas,
sociales y naturales, al menos, igual que las que la generacin presente ha disfrutado.

Captulo 5
Retrica y realidad: universalizacin y realizacin de los
derechos.
5.1.- Internacionalizacin de los derechos humanos: la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
5.1.1.- El origen de la Declaracin Universal de 1948.

El magno intento de formular un catlogo de derechos en una Declaracin realizado

por la Revolucin francesa no volver a repetirse hasta bien entrado el siglo XX al albur de las
circunstancias derivadas de la II Guerra Mundial. O, por lo menos, no se volver a intentar con
el universalismo y el entusiasmo al que se dedicaron los redactores de la Declaracin francesa.
S es cierto que, en el plano nacional, se aprobaron durante el siglo XIX un buen nmero de
Constituciones que incorporaban un listado de derechos, normalmente, slo derechos civiles y
polticos, y que eran resultado de las luchas por la extensin o generalizacin de los derechos a
todas las capas sociales y por lograr una sociedad ms igualitaria. Estas mismas Constituciones
fueron, al cabo de las dcadas, ampliando su catlogo de derechos incluyendo algunos
insospechados un tiempo antes y, de hecho, la historia del constitucionalismo se ha
preocupado por entresacar aqullas ms relevantes. Pero, ninguna parece tener la importancia
de esas primeras declaraciones que se han convertido as en grandes documentos jurdicos
cuyo mrito reside en abrir la va a seguir por las Constituciones posteriores.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por 48 estados en la
Asamblea de la ONU el da 10 de diciembre de 1948, constituye otro hito de magnitudes
superiores a las primeras declaraciones. Bobbio ha destacado en innumerables veces lo que
representa esta Declaracin para la humanidad. De ella dijo ya en un artculo de 1964 que es
un hecho nuevo en la historia, en cuanto que por primera vez en la historia un sistema de
principios fundamentales de la conducta humana ha sido libre y expresamente aceptado, a

travs de sus gobiernos respectivos, por la mayor parte de los hombres que habitan en la
tierra (Bobbio 1991, 66). El mrito de la Declaracin reside en ser la manifestacin de un
sistema de valores que pretende regir la vida del planeta en su totalidad. El mrito es su
universalismo. Y an dice ms: Slo despus de la Declaracin podemos tener la certidumbre
histrica de que la humanidad, toda la humanidad, comparte algunos valores en el nico
sentido en que tal creencia es histricamente legtima, es decir, en el sentido en que universal
significa no dado objetivamente, sino subjetivamente acogido por el universo de los hombres
(Ibdem).
Segn esto, la Declaracin Universal se caracteriza por: a.- Ser expresin de una visin
universal de los derechos, es decir, una visin planetaria que, por ello mismo, implica el
reconocimiento de que los titulares de los derechos todos y cada uno de los habitantes del
planeta144. Vieja pretensin sta que parece encarnarse en la Declaracin, aunque sean
mltiples las violaciones acaecidas desde entonces y sean tan diversas sus realidades que ponen
en cuestin su validez. b.- Plasmar la conjuncin de inquietudes e intereses vigentes en un
momento histrico. En efecto, la Declaracin tambin es resultado de los acontecimientos
histricos que la vieron nacer, de forma que aparecen como un catlogo contingente y
variable, distinto de los que interesaban dos siglos antes y tambin diferente de los que
preocupan de una dcada a esta parte. c.- Materializar un consenso generalizado en la especie
humana sobre los derechos que debe reconocer y respetar la comunidad internacional. Para
Bobbio, este hecho significa, en una tesis muy discutida, la inutilidad de cualquier intento de
fundamentacin y la dedicacin de los esfuerzos a su proteccin145. d.- Por ltimo, reconocer
en el mbito internacional el papel de los individuos libres e iguales, junto a los Estados
nacionales.
La Declaracin Universal ha supuesto en la historia de los derechos un paso de capital
importancia hacia su internacionalizacin (Bobbio 1991, 68; Peces-Barba 1991, 150). En
efecto, la aprobacin de esta declaracin ha inaugurado una nueva fase en la evolucin de los
derechos que se caracteriza por su dimensin internacional. Sera ste un proceso todava en
mantillas, dbilmente impulsado por la Declaracin Universal, y que tendra por objeto la
formacin de una comunidad internacional articulada que no slo reconozca los derechos, sino
que tambin los proteja. Mientras que en el primer aspecto, es decir, en su reconocimiento en

144

Una de las acusaciones ms reiterada por los crticos de los derechos humanos denuncia la visin occidental
que implica. Y no les faltan razones para poner as en duda su carcter universal. Vid. Eide y Alfredsson en
Eide (1992), p. 11.
145
Igualmente, se pone en duda el supuesto consenso sobre los derechos. Primero de todo, porque de los que
participaron en su elaboracin en la Asamblea General ocho naciones se abstuvieron. Adems, porque hoy el
nmero de naciones miembros de la ONU supera con creces la cifra inicial. Por contra, tambin es cierto que
ningn pas puede ser miembro de la ONU sin subscribir la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Vid.
Eide y Alfredsson en Eide (1992), p. 12 y Sieghart en Blackburn y Taylor (1991), p. 28.

textos jurdicos y en convenciones internacionales, se han dado pasos de gigante, todava no

existen medios ni procedimientos que garanticen su realizacin, ni se atisba que la situacin
pueda cambiar mucho durante un tiempo. La inexistencia de una organizacin poltica
internacional con diversos poderes, ya sea para dictar directrices de desarrollo e
implementacin o para materializar los derechos a travs de recursos y programas propios, ya
sea para infligir algn tipo de sancin a los Estados, dificulta cualquier actuacin de proteccin
efectiva. La situacin es harto paradjica pues, mientras existe un conglomerado de tratados,
convenios y declaraciones internacionales que forman algo parecido en un ordenamiento
jurdico sobre los derechos, faltan los aparatos burocrticos que lo refuercen y los
procedimientos de garanta que se encuentran en los ordenamientos jurdicos nacionales.
Precisamente, ste es un poderoso argumento esgrimido por Kelsen en contra de la validez del
derecho internacional y de la Declaracin Universal. Pero, quiz, en esta cuestin, el ncleo
del problema -el retraso en la proteccin internacional de los derechos- resida en que se
pretende conjugar la utilizacin de mecanismos de garanta propios de los derechos nacionales
con las clsicas frmulas de estructuracin de las relaciones internacionales en un momento en
que est en cuestin el principio de soberana estatal, en favor de organizaciones
supraestatales, y en el que dichas frmulas parecen insuficientes para regular las relaciones
internacionales.
Ello, no obstante, comnmente se seala cmo poco a poco gracias a la labor de
Naciones Unidas junto con otros organismos internacionales se ha ido creando un entramado
jurdico amplio en materia de derechos humanos. Hay quien habla de que la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales forman un International Bill of
Human Rights

que ha cambiado poderosamente las relaciones entre las naciones

constituyendo un standard comn de conducta para todos los pueblos y todas las naciones
(Dorr en Hefferman 1994, 10). Y, en efecto, los cambios producidos por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos desde su aprobacin se notan en numerosos planos de las
relaciones internacionales. En la esfera moral, por cuanto este modelo comn de conducta
exige el respeto a la libertad y a la dignidad de todas las personas y, adems, permita
configurar y vertebrar un proyecto universal cuyo objetivo es dirigir nuestros esfuerzos en
favor de la realizacin de los derechos humanos en todo el planeta. En este sentido, la
Declaracin Universal constituye un proyecto de transformacin del orden social e
internacional inspirado en los derechos humanos que, por su parte, obliga a los individuos, los
pueblos y los Estados. En el plano poltico, la Declaracin ha modificado las prcticas y las
instituciones internacionales limitando la validez del viejo principio de la soberana nacional e
instituyendo nuevos principios que inspiren la realidad internacional: el principio de no

discriminacin, los derechos econmicos, sociales y culturales, principio de indivisibilidad e

interdependecia de los derechos, etc. Igualmente, en el mbito jurdico, pues la Declaracin
Universal no es un mero convenio o tratado, sino que al ser una resolucin de la Asamblea
General obliga a los Estados. Adems, muchos de sus preceptos han sido incorporados al
ordenamiento jurdico interno de las naciones tanto en orden constitucional como a travs de
leyes. Incluso, con el establecimiento de comisiones y tribunales que vigilan por su
cumplimiento (Eide y Alfredsson 1992, 5-8).

5.1.2.- El contenido de la Declaracin Universal de 1948.

La Declaracin Universal de Derechos Humanos surge en un momento trgico para la

historia de la humanidad. Sus momentos iniciales se sitan en pleno perodo blico, en un
escenario mundial aparentemente poco proclive para este tipo de aventuras. Cuando, al
finalizar la II Guerra Mundial, se crea la ONU, pronto se inician los pasos para que, entre
1946-48, se elabore la Declaracin Universal. Las discusiones y el texto final estn
determinados por los grupos y las presiones que surgieron en el seno de la ONU. En ese
momento, esta organizacin est compuesta por un variado conjunto de naciones: las naciones
occidentales, latinoamericanas, socialistas, africanos, asiticos, etc., muchas todava bajo el
efecto de una reciente desconolizacin. Pueden distinguirse cuatro agrupaciones (Cassese
1991, 41): a.- los pases occidentales, comandados por EEUU, Gran Bretaa y Francia y que
asumieron un papel directivo en la estructura de la ONU, b.- pases latinoamericanos,
claramente defensores de los derechos humanos; c.- pases socialistas, que tambin tuvieron un
papel prioritario en los debates; d.- los pases musulmanes, que fueron los convidados de
piedra146.
El debate estuvo dominado por el enfrentamiento entre las propuestas defendidas por
los pases occidentales y por los pases socialistas, cada grupo con orientaciones e inquietudes
diversas. Las discusiones fueron un captulo ms de los primeros momentos de la guerra fra,
utilizadas as para la defensa y propagacin ideolgica. En buena medida, los derechos se
convirtieron en caballo de batalla de la lucha poltico-ideolgica. Las potencias occidentales,
apoyados por los pases latinoamericanos y los recientemente descolonizados, enarbolaron la
bandera de la democracia y el sistema parlamentario y procuraron la plasmacin en ella de los
derechos recogidos en las primeras declaraciones, principalmente, la americana. Las tesis de
146

Son numerosos los estudios sobre el origen de Naciones Unidas, de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y su desarrollo posterior. Por ejemplo, Alston (1992), Cassese (1991), Eide (1992), Sieghart en
Blackburn y Taylor (1991), Dorr en Hefferman (1994), Steiner y Alston (1996).

los pases occidentales estaban, sobre todo, inspiradas en la trayectoria filosfica y en la

experiencia histrica de las tres revoluciones y propugnaban su extensin a nivel universal. En
consecuencia, se centraron en la inclusin de los derechos civiles y polticos en la Declaracin
e intentaron potenciar la fundamentacin individualista, al estilo de las filosofas iusnaturalistas
del XVII y XVIII, de los derechos ah recogidos. Slo ante la presin de los representantes
latinoamericanos permitieron la introduccin de algunos derechos econmicos y sociales.
Los pases socialistas, tras las primeras reticencias ante la cada vez ms evidente
politizacin de la Declaracin, optaron por colaborar introduciendo enmiendas al texto inicial
al comprobar la actitud general proclive a incorporar los derechos econmicos y sociales. La
mayora de las enmiendas, no obstante, no fueron admitidas por lo que optaron finalmente por
abstenerse. No es fcil de explicar la posicin de los pases socialistas en las discusiones y en
su conducta hacia los dems pases, menos todava en tan pocas palabras. Segn Cassese,
parece que partieron del presupuesto de que los derechos estaban ya plenamente realizados en
sus respectivos pases, por lo que la Declaracin slo tena utilidad para los pases
democrticos y el Tercer Mundo (Cassese 1991, 43). Realmente, en su opinin, supona la
plasmacin de las contradicciones de los pases occidentales entre lo que se establece en la
Declaracin y la realidad. Se trataba, en suma, de aprobarla para, luego, exigir su eficacia
rigurosa y, adems, de obtener el reconocimiento de ciertos derechos que chirriaban en los
esquemas occidentales. De ah que su estrategia se encamin hacia el reconocimiento del
principio de igualdad en toda su extensin, del derecho de las minoras y el derecho de
autodeterminacin de las colonias, incluso, el derecho de rebelin y tambin otros derechos
relacionados con los derechos de los trabajadores. Adems, promovieron la inclusin de
mecanismos que permitieran llevar a la prctica los derechos de la Declaracin bajo el pretexto
de que, mientras que en sus pases se cumplan a rajatabla, no suceda lo mismo en los pases
occidentales y, de nuevo, se trataba de evidenciar sus contradicciones internas.
La Declaracin comienza con un largo Prembulo retrico en el que se especifican sus
objetivos. Y un art. 1 que recuerda a la Declaracin de 1789: Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, aunque, en lneas generales, se reconoce una mayor
influencia del pragmatismo de las Declaraciones anglosajonas que del carcter ideolgico de la
francesa.
Derechos recogidos en la Declaracin Universal en sus 30 artculos:
1.- Derechos civiles y polticos: Tres grupos:
a.- Derechos de la persona: derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad (art. 3); prohibicin de la esclavitud (art. 4) y de las torturas, penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes (art. 5); derecho a la personalidad jurdica (art. 6); igualdad ante la
ley y prohibicin de la discriminacin (art. 7).
b.- Derechos del individuo en sus relaciones con la sociedad y el Estado
nacional: derecho a la intimidad personal y familiar, derecho al honor y reputacin,
inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones (art. 12); libertad de
movimientos en la nacin y en el extranjero y derecho de residencia (art. 13); derecho de asilo
(art. 14); derecho a la nacionalidad (art. 15); derecho a contraer matrimonio (art. 16); derecho
de propiedad (art. 17);
c.- Derechos polticos: libertad de pensamiento, de conciencia y libertad
religiosa (art. 18); libertad de opinin y expresin (art. 19); libertad de reunin y de asociacin
(art. 20); derecho a participar en los asuntos pblicos ya sea directamente o a travs de sus
representantes electos (art. 21).
2.- Derechos econmicos y sociales:

derecho a la seguridad social, derechos

econmcios, sociales y culturales (art. 22); derecho al trabajo, a condiciones equitativas y

proteccin contra el paro, derecho a sindicarse (art. 23); derecho al descanso y asueto, y a
vacaciones peridicas y pagadas (art. 24); derecho a un nivel de vida suficiente, derecho a la
salud y bienestar -alimentacin, vestido, domicilio, cuidados mdicos y servicios sociales (art.
25); derecho a la educacin (art. 26) y derecho a participar en la vida cultural y disfrutar del
progreso cientfico (art. 27).
La novedad de la Declaracin reside en que los artculos no se limitan a la mera
enunciacin retrica, sino que cada uno de ellos es desarrollado en varios pargrafos en los
que se especifican los mecanismos para la proteccin de esos derechos e, incluso, medios para
poner remedios efectivos contra las violaciones. Adems, incluye un artculo, el 28, en el que
se reconoce el derecho a que reine en el plano social y en el internacional un orden tal, que
puedan lograr en l plena eficacia los derechos y libertades de la Declaracin. En el art. 29, se
especifican los deberes del individuo en relacin con la comunidad. Y, por ltimo, en el 30,
donde se precisa cmo debe interpretarse la Declaracin.

5.1.3.- De la internacionalizacin a la regionalizacin de los derechos.

La Declaracin no es, por supuesto, un elemento aislado, sino que se engloba en un

proceso ms amplio en el que halla su autntica significacin: el de los esfuerzos de la ONU
por trasladar la defensa de los derechos humanos desde el plano de los principios a su
reconocimiento universal. En esta lnea de internacionalizacin de los derechos, debe

entenderse la subsiguiente labor de la ONU de la elaboracin de Pactos y Convenios

internacionales. En el ao 1966, la Asamblea adopt dos Pactos: el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en los que se desarrollan ampliamente los derechos antes enunciados. Los dos
Pactos crean obligtaciones que vinculan a los Estados que los ratifiquen. Entreambos existen
notables diferencias por las materias tratadas, aunque el prembulo y alguno de los artculos
iniciales son iguales.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se desarrollan los siguientes
derechos. Primeramente, el derecho de autodeterminacin de los pueblos, luego reiterado en el
otro Pacto. A continuacin, el art. 3 incluye un compromiso de los Estados para garantizar la
igualdad y otros artculos cuyo objetivo es establecer mecanismos de proteccin de los
derechos. En la seccin siguiente, se enumeran los derechos civiles y polticos: el art. 6 recoge
el derecho a la vida y se limitan las condenas de privacin de la vida; en el art. 7 se prohiben
las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; en el 8 se prohibe la
esclavitud; en el 9 se declara el derecho individual a la libertad y a la seguridad personal; se
establece el trato en los casos de privacin de libertad (art. 10); el art. 11 establece la libertad
de movimientos y el derecho a elegir su residencia; en el 13 los derechos de los extranjeros;
art. 17 derecho a la intimidad personal y familiar, al honor, inviolabilidad del domicilio y
secreto de correspondencia; en el 18 se recoge el derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y religin; en el 19 la libertad de opinin y la libertad de expresin y el derecho a la
informacin; derecho a la reunin pacfica (art. 21) y de asociacin (art. 22); los derechos de
los nios y de la familia como institucin bsica (art. 23 y 24); igualdad ante la ley (art. 26);
derechos de las minoras (art. 27). Quiz lo relevante no es tanto el catlogo de derechos
reconocidos, que no hace sino reiterar lo establecido en la Declaracin, sino que lleva a cabo
un desarrollo pormenorizado de muchos aspectos que los detallan y, adems, incluye
mecanismos para poner remedio a las situaciones de violacin en la forma a de compromisos
de los Estados.
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aparecen los
siguientes derechos: en su primer artculo se reitera el derecho de autodeterminacin de los
pueblos, en el que se incluye hasta el derecho a disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales (art. 1). Tras otros artculos de carcter general se regulan el derecho a tener la
oportunidad a ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido, derechos de
orientacin y formacin profesional (art. 6). Art. 7: derecho sobre las condiciones de trabajo:
remuneracin, salario equitativo, condiciones de existencia, seguridad e higiene, igualdad de
oportunidades; art. 8: derecho a sindicarse, derecho de huelga, art. 9: derecho a la Seguridad

Social; art. 10: derechos en favor de la familia y la maternidad, nios y desprotegidos. Y la

lista es bastante ms amplia: derecho a la salud, a la educacin, derecho a participar en la vida
cultural. A partir del art. 16 hasta el ltimo (30) son de carcter dispositivo.
Existen notables diferencias entre ambos Pactos. Alguna se ha citado ya al referirme al
estilo y otros aspectos de los mismos. No obstante, la diferencia ms profunda reside en el
distinto significado de las obligaciones contradas por los Estados para garantizar los derechos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos impone a los Estados que lo subscriben
la obligacin de implantar y garantizar inmediatamente los derechos. Por el contrario, el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no requiere esa inmediatez. Su
art. 2 dice que cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos . Contrasta,
primero de todo, que frente a la inmediatez exigida por el primer Pacto, en ste se condicione
su realizacin a hacerlo progresivamente. Adems, la clausula transcrita en cursiva ha sido
ampliamente utilizada por los Estados como excusa para incumplir la obligacin de dotar de
efectividad a estos derechos.
Finalmente, ese ordenamiento internacional sobre derechos humanos no concluye con
la Declaracin Universal y los dos Pactos, sino que al amparo de stos se constituido
comisiones y se han firmado protocolos y convenios que estructuran un complejo entramado
de normas e instituciones. Por ejemplo, una Comisin de Derechos Humanos creada por el art.
28 del Pacto Internacional de Derechos Civies y Polticos que, a su vez, ha creado tambin
Subcomisiones que ayudan en la tarea de vigilar por el cumplimiento del Pacto. Adems,
Naciones Unidas ha desarrollado los derechos humanos a travs de la elaboracin de
convenciones y otros instrumentos que tambin entran a formar parte de este cuerpo
fundamental de documentos sobre derechos humanos. Por citar los ms emblemticos: el
Convenio sobre el Genocidio de 1948, el Convenio sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial de 1969, el Convenio sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra las Mujeres de 1979, el Convenio contra la Tortura de 1984 y el
Convenio sobre los Derechos del Nio de 1989. En algunos casos estos convenios creaban las
oportunas comisiones de vigilancia en el cumplimiento de los derechos en cada caso particular.
En la referencia a la positivacin de los derechos del hombre, no puede ignorarse el
proceso posterior, aunque paralelo, al mismo tiempo, a los textos citados, de regionalizacin
que ha tenido lugar en el mundo. En efecto, junto a la elaboracin de esos textos de carcter

universal por la ONU, los rganos transnacionales de carcter regional se han dedicado
tambin a aprobar Convenios, Pactos donde se adaptan los derechos del hombre a las culturas
y circunstancias de esos mbitos geogrficos ms concretos: especialmente, al mbito europeo,
americano y africano. En el primer caso, el Consejo de Europa, entre cuyos objetivos se
encuentra la salvaguarda y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales (art. 1 de su Estatuto, de 5-5-1949), elabor el Convenio para la proteccin de
los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (Convenio
Europeo de los Derechos Humanos o Convenio de Roma de 1950), dedicado a reconocer
bsicamente derechos civiles y polticos, y, posteriormente, para completar la dimensin
universal de los derechos, aprob en Turn la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961,
instrumento en el que se recogen los derechos econmicos y sociales. Respecto al mbito
interamericano, con la finalidad de afirmar los objetivos de la OEA, se aprob en 1969 la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), tratado que
slo recoge derechos civiles y polticos, y dedica un nico precepto (26) al desarrollo
progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales. Con el objeto de colmar esta
laguna se aprob en 1988 el conocido como Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional
a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales). No obstante, ste es un protocolo que an no ha entrado en vigor
puesto que los Estados se muestran reacios a su ratificacin y cumplimiento.

5.2.- Promocin de los derechos humanos.

Desde un principio, al menos en la tradicin occidental, los derechos del hombre se
configuraron como derechos subjetivos, esto es, como derechos personales que el
ordenamiento jurdico otorga a cada sujeto. En realidad, el proceso de positivacin iniciado en
los siglos XVII y XVIII no es otra cosa que la incorporacin al ordenamiento jurdico de
ciertos derechos naturales y su conversin, por tanto, en derechos positivos atribuidos al
individuo como titular de dichos derechos -libertad individual, libertad ideolgica, religiosa,
etc.-. Como tal, el individuo detenta ciertos poderes que puede ejercer a travs de
procedimientos que buscan evitar las acciones de otros que puedan lesionar nuestos campos de
accin o que buscan obligar a otros a realizar algn tipo de conducta. Esta juridificacin de los
derechos que, por un lado, les daba cuerpo, por otro, condujo a que su promocin y desarrollo
quedase confiada, sobre todo, al establecimiento de mecanismos jurisdiccionales tanto a nivel
nacional como internacional. Buena parte de los esfuerzos de los defensores de los derechos se
ha conducido por esta va: a la creacin de rganos jurisdiccionales que los proteja, de

procedimientos y canales formales de fcil acceso a los particulares o a grupos que encaucen
las iniciativas dirigidas a su proteccin.
A pesar de tener estos esfuerzos un indudable mrito, no obstante, la prctica de
algunos derechos muestra que son demasiado estriles, sobre todo, en el caso de los derechos
sociales y con ms razn en los de la tercera generacin y en el de aqullos de eficacia
supranacional en los que son necesarias otro tipo de actuaciones, especialmente, que el Estado
o los Estados o los organismos internacionales promuevan polticas activas de materializacin
de los derechos. Llegados a este punto, parece que el reconocimiento y el establecimiento de
mecanismos jurisdiccionales son sin duda imprescindibles para la promocin y desarrollo de los
derechos, pero que, al mismo tiempo, no son suficientes, que tienen que darse otra serie de
circunstancias, de acciones, que tienen que ponerse otros medios que posibiliten su
implantacin para no dejarla exclusivamente en manos del mbito jurdico. En efecto, una
vez que se ha logrado su reconocimiento, cmo podemos hacer realidad los derechos del
hombre? Queremos que las declaraciones de derechos sean mera retrica, ms o menos
sugestiva, o, realmente, se quiere reivindicar su universalidad llevndolos a todos y a todas las
partes del planeta? La realizacin de los derechos no depende exclusivamente de los
mecanismos jurisdiccionales. Y es que la propia credibilidad de la ideologa de los derechos
est en juego en la confianza en su materializacin universal, en el paso del umbral de la
retrica a su concreta realidad. Teniendo en cuenta estas cautelas, dos son las cuestiones que
voy a tratar a continuacin: una referencia a la proteccin jurisdiccional de los derechos y,
despes, una exposicin de algunos problemas relativos a la realizacin de los derechos, en
especial, los derechos sociales.

5.2.1.- Proteccin y garanta de los derechos.

Carri, en un breve estudio sobre la proteccin de los derechos humanos, seala los
numerosos focos de problemas que comporta esta cuestin (Carri 1990). Alguno de ellos no
son sino consecuencia de los muchos interrogantes que rodea toda reflexin sobre los
derechos. Entre los ms relevantes, me parecen de entidad los siguientes:
1.- Un primer foco de problemas surge de las dudas en torno a la identificacin de los
derechos, problemas que, en realidad, derivan de las lagunas conceptuales y de
fundamentacin ya apuntadas en las pginas anteriores: se debe aceptar una fundamentacin
moral, iusnaturalista o liberal de los derechos, o bien basta con el reconocimiento
especficamente jurdico de los textos internacionales como expresin de un consenso universal

o de una posicin realista en esta materia? El optar por uno u otro punto de vista tiene, sin
duda, sus consecuencias: en el primer caso, habr que realizar los derechos con independencia
de su reconocimiento jurdico.
2.- Un segundo foco de problemas est ligado a los proyectos de clasificacin de los
derechos, incluso, de jerarquizacin. Este problema no es, en absoluto, balad pues de l
dependen las orientaciones bsicas que guen su realizacin: primero, saber cules son los
derechos a realizar, despus, si hay que materializar primero unos u otros o todos al mismo
tiempo. Esta cuestin remite inmediatamente a la dualidad tantas veces denunciada entre
derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, es decir, entre
derechos de libertad y de igualdad, entre la libertad negativa y la libertad positiva.
3.- Un tercer foco de problemas tiene que ver con los medios requeridos para su
realizacin: a travs de la proteccin y garanta constitucional de cada Estado o tambin a
travs de otro tipo de actuaciones positivas que favorezca su implantacin: desde medidas
educativas (enseanza de los derechos humanos y de otros valores sociales), campaas de
divulgacin de los derechos y de sus violaciones, polticas concretas sobre servicios sociales,
fomento de la cooperacin internacionales, gubernamental y no gubernamental, colaboracin
entre los organismos internacionales, mayor sensibilidad hacia ciertas realidades, etc.
4.- Un cuarto foco de problemas es consecuencia de lo anterior: quin debe promover
la proteccin de los derechos? Quin es el sujeto activo de la promocin de los derechos? La
realizacin de los derechos debe dejarse a los Estados nacionales o debe concederse
protagonismo a los organismos internacionales? Hay un lugar para otros sujetos que puedan
colaborar en esta tarea? Ciertamente, hasta la fecha se concede una relevancia destacada a los
Estados nacionales. Bajo el principio de soberana se deja a cada Estado la tarea de establecer
tanto sus sistemas judidiales de proteccin como la de realizar polticas activas de promocin.
Claro que se entiende que esto es lo correcto en los sistemas polticos democrticos al estilo
occidental. Qu pasa en los Estados con sistemas polticos diferentes en los que,
normalmente, no se respetan unos derechos mnimos? An ms, incluso en los sistemas
democrticos es posible acudir legtimamente a otras instancias supranacionales si no se ha
quedado satisfecho?
5.- En fin, un quinto foco surge de las numerosas situaciones especiales que se dan en
la realidad y que plantean tambin nuevos obstculos y dificultades que hay que resolver.
Sobre todo, en las situaciones de emergencia en la que ya sea por un ataque exterior o por
alguna conmocin interior (guerras civiles, insurrecciones, terrorismo, etc.) la existencia de los
derechos queda suspendida. Vanse los casos de Bosnia, Somalia, Zaire, etc.

Pues bien, no creo que sea exagerado afirmar que la causa de estos problemas obedece,
en parte, a las ambigedades y al incierto estatuto de los derechos del hombre en la esfera
internacional. Es indudable que, hoy por hoy, los derechos humanos a travs de su regulacin
en textos internacionales, especialmente la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
Pactos Internacionales, han cobrado una inusitada importancia: es, como ya adelant al
principio de este libro, el tiempo de los derechos. Los derechos componen una especie de
moral universal tanto porque explicitan un cdigo de conducta acerca de cmo debe operarse
entre los sujetos -Estados y ciudadanos- en la esfera nacional e internacional como porque
parece reflejar un modelo de futuro poltico para el planeta en la medida que puede adivinarse
el proyecto de formacin de un Estado mundial. Ello ha originado una mstica de los derechos,
como una especie de religin laica que une a los hombres y naciones del planeta (Mathieu
1993, 3).
Pero, del mismo modo, tambin es cierto que los derechos como reglas de esta moral
universal han sido positivados para traspasar ese umbral y para convertirse en reglas que deben
ser cumplidas. Para ser Derecho, en definitiva. La Declaracin y los Pactos, as, han recogido,
de una parte, los derechos precisos para construir un Estado de Derecho, esto es, los derechos
de la primera generacin que surgieron en la lucha contra la arbitraiedad y la defensa de la
persona, y, de otra, los derechos justificados en el logro de un desarrollo econmico, el reparto
democrtico de los frutos de la produccin, redistribucin de la riqueza y el disfrute de unas
iguales condiciones materiales de vida. Ahora bien, para su extensin y realizacin, era
necesario el establecimiento de mecanismos de proteccin jurisdiccional. Estos faltan en el
plano internacional por la oposicin de EEUU, Francia, Inglaterra y la URSS tanto en la Carta
de la ONU, la Declaracin Universal como en los textos posteriores. O, al menos, su situacin
es bastante catica147.
Esta ausencia junto con otros aspectos hace que los derechos compongan una incierta
nebulosa de reglas y que su realizacin parezca, a veces, imposible. En efecto, existen
numerosas ambigedades en la formulacin de los derechos que acentan esta sensacin:
problemas de definicin de los derechos y de las libertades fundamentales, ambigedades
respecto a su naturaleza -si implican obligaciones o slo recogen deseos-, a quines obliga,
quines son sus titulares y no digamos sobre su contenido, etc. Adems, todo ello compone
una moral oficial de las estructuras polticas universales que, en realidad no es sino la
concrecin de una tradicin cultural: la de la moral de las democracias liberales que pretende
extenderse a todos los Estados del planeta. Lo que plantea y plante numerosos problemas
147

Al menos, los Informes de los aos 1995 y 1996 de Amnista Internacional hacen un especial hincapi en
esta ausencia y en su consecuencia ms directa para la prctica de los derechos: la impunidad para quien los
viola. Vid. Amnista Internacional (1996), pp. 56 y ss.

aadidos. Ya los plante en el momento de elaboracin de la Declaracin Universal: entre los

pases capitalistas y socialistas por las categoras de derechos que debera recoger; y de stos
con los del Tercer Mundo que reivindican la independencia y la redistribucin de la riqueza.
Todas estas cuestiones han condicionado los debates posteriores hasta el fin de la Guerra Fra.
Sin duda, todo ello abunda en el carcter artificial y consensual de esta moral.
Al final, la convivencia internacional est regida por un cdigo de derechos con una
indudable potencialidad transformadora de la realidad universal, pero con enormes
imprecisiones a lo que hay que aadir la inexistencia de un mecanismo jurisdiccional con
competencias en la instruccin, juicio y ejecucin de los derechos vinculado a la ONU.
Despus de todo, paradjicamente, para lograr la plena eficacia de los derechos, slo cabe
recurrir a una instancia que compela a su realizacin: la apelacin a la opinin pblica
internacional como garanta de los derechos humanos. El nico recurso ante la prctica
constante de las violaciones, muchas veces, parece ser la denuncia pblica y la sensibilizacin
de la poblacin de las violaciones y crueldades ms aberrantes. Pero, a veces, las cifras son tan
impresionantes que ni siquiera as se logra ese objetivo.
Mientras tanto, la proteccin de los derechos descansa en el establecimiento de
mecanismos jurisdiccionales tanto en el plano nacional como en el internacional. En ambos
casos, sin duda, son numerosos los problemas. En el mbito nacional, ciertamente, la tradicin
jurdica occidental est repleta de inventos y experiencias de bsqueda de mecanismos de
proteccin jurisdiccional148. El derecho ingls fue pionero en este tipo de experiencias: el writ
del habeas corpus fue un primer e importante invento contra las detenciones arbitrarias y las
injuctions lo fueron para proteger el resto de los derechos civiles y polticos. En la actualidad,
el constitucionalismo ha pulido con enorme precisin las garantas de los derechos humanos.
Para ello, por supuesto, se requiere su reconocimiento como derechos fundamentales, es decir,
su constitucionalizacin. Pero, no siempre sta ha sido una garanta suficiente, pues slo el
reconocimiento constitucional no garantiza su efectividad si no va respaldado por medios
eficaces de proteccin. Esta idea que hoy parece evidente y es aceptada por la generalidad no
siempre ha sido una tesis extendida: antes se recoga en la Constitucin y su desarrrollo y el
establecimiento de los medios de proteccin se dejaban a una regulacin posterior que o no
llegaba o desvirtuaba su sentido inicial. Tras esta experiencia, el constitucionalismo lleg a la
conclusin de que la positivacin de los derechos, su plasmacin en un texto constitucional y
en leyes y la efectiva previsin de instrumentos jurdicos son imprescindibles para hacerlos
realidad.

148

Sobre la proteccin jurisdiccional de los derechos puede verse el libro de Garca Morillo (1994).

Cules son estos instrumentos jurdicos previstos para dar cuerpo a los derechos en
los ordenamientos jurdicos nacionales? Por de pronto, en los pases occidentales, se han
previsto potentes mecanismos jurdicos dirigidos precisamente a dar fuerza a la realizacin
inmediata de los derechos. Estos mecanismos pueden estipularse o bien como garantas
generales o bien a travs de concretos procedimientos jurisdiccionales. En el primer caso, el
que las Constituciones no tengan carcter programtico, sino que sean una pieza clave en el
ordenamiento jurdico tuvo una incidencia especial en la proteccin de los derechos. En efecto,
en principio, ello supuso que se estableciesen en los textos constitucionales ciertas previsiones
no establecidas para los casos de violacin especfica de los derechos, sino para que sirviesen
como reglas o pautas para la actuacin de los poderes pblicos en su quehacer diario. Entre
este tipo de clusulas generales de proteccin de los derechos pueden citarse, por ejemplo, la
directa aplicabilidad de los derechos fundamentales, las previsiones de regular ciertas materias
-entre ellas, los derechos y libertades- a travs de leyes especiales que requieren un plus de
formalidad y de mayoras -por ejemplo, a travs de leyes orgnicas-, a travs de la iniciativa
legislativa popular, tambin a travs del establecimiento de pautas generales para su
interpretacin e, incluso, el establecimiento de instituciones especficas para la vigilancia y
supervisin del respeto de los derechos por parte de los poderes pblicos - as, el Defensor del
Pueblo o Ombusman -149.
Junto a estas garantas generales, las Constituciones preveen tambin otros mecanismos
ms concretos dirigidos a legitimar la proteccin jurisdiccional de los derechos a travs de
procedimientos especiale, rpidos y seguros. Desde Kelsen, estos procedimientos giran en
torno a la creacin de tribunales cuyo cometido especfico es la proteccin y garanta de los
derechos y libertades fundamentales de los individuos. Son los Tribunales de Garantas
Constitucionales o tambin los Tribunales Constitucionales cuya existencia se ha generalizado
en las Constituciones aprobadas despus de la Guerra Mundial. Junto a ello, se establecen
procedimientos que permiten a los ciudadanos un rpido acceso a dichos Tribunales y, por
tanto, tambin una rpida proteccin: son los recursos de amparo. Este hecho, junto con la
larga reivindicacin de los defensores de los derechos de establecer vas jurisdiccionales de
proteccin, ha sustancializado un nuevo e importante derecho que se ha incorporado al elenco
de libertades constitucionales: el derecho a la tutela judicial efectiva, probablemente el que ms
reclamaciones suscita ente los ciudadanos. Adems de los recursos de amparo constitucional,
tambin se han creado con el mismo objetivo otros procedimientos jurisdiccionales ordinarios
que no hace falta sustancializar ante el Tribunal Constitucional, sino ante los jueces naturales.
149

En la Constitucin espaola de 1978 pueden consultarse los siguientes artculos: el 53.1 para la
aplicabilidad de los derechos y libertades y la reserva de ley orgnica en esta materia, el 9.1 para la eficacia
directa de la misma Constitucin, el art. 86.1 y 82.1 en materia legislativa, etc.

Finalmente, la defensa de los derechos puede llevarse a cabo ante los rganos jurisdiccionales
internacionales con este tipo de competencias150.
No obstante, en este edificio tan finamente diseado para la proteccin de los derechos
existe una importante deficiencia: la exclusin casi generalizada de los derechos sociales de los
sistemas de proteccin jurisdiccional. Es sintomtico que la Constitucin espaola excluya del
captulo de los derechos fundamentales a los derechos sociales para incluirlos en otro bajo el
rtulo de principios rectores de la poltica econmica y social. La denominacin es toda una
seal: son principios rectores y no derechos, lo que los excluye del amparo constitucional. Y es
que el sistema de proteccin jurisdiccional en nuestro ordenamiento jurdico como en el de los
pases de nuestro entorno slo est pensado para los derechos civiles y polticos. No hay una
determinada herramienta judicial para la tutuela de los derechos sociales. Tambin es cierto
que por la propia idiosincrasia de estos derechos difcilmente puede pensarse un mecanismo
jurisdiccional que obligue a su realizacin. En efecto, como se trata de que el Estado
despliegue una actuacin determinada, que los poderes polticos acten, no es fcil obligarles a
que cumplan una actividad positiva. Normalmente, la realizacin de los derechos sociales suele
requerir una accin ad hoc del poder legislativo que seale los fines y los medios para
materializar las polticas y los proyectos sociales. Desde la perspectiva jurdica, los derechos
sociales coadyuvan un problema de tcnica jurdica de difcil resolucin y de diferente
magnitud: cmo obligar al Estado a actuar. Esta circunstancia hace que, a pesar de todo, la
realizacin de los derechos sociales sea una cuestin que a ivel nacional no tiene una respuesta
fcil ni siquiera nica.
La tutela judicial de los derechos humanos en el mbito internacional tiene mayores
problemas que los vistos y de ms calado (Sieghart 1991, 35). En primer lugar, los problemas
surgen ya en la diferente consideracin y consagracin de los derechos en los textos jurdicos
internacionales. Con ser ste una primera dificultad, no obstante, para algunos, la ms seria
reside en la ausencia de un rgano especfico cuyo objetivo sea la tutela internacional. En
efecto, poco a poco, se han ido solventando las crticas positivistas sobre un derecho
internacional de los derechos humanos con la aprobacin de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con la aprobacin y ratificacin de los dos Pactos Internacionales, y, por
supuesto, con su traslado a ciertas reas geogrficas en la forma de textos regionales. En este
panorama, cada vez ms se ha puesto de manifiesto la necesidad de crear dicho rgano
jurisdiccional de mbito internacional, pues, en la actualidad, la realizacin y promocin de los
derechos es, sobre todo, objeto de exhortacin o de presiones diplomticas entre los Estados,
o de condena de la opinin pblica internacional. Ahora, las objeciones positivistas se centran
150

Para toda esta materia, puede verse el art. 53.2 de la Constitucin espaola, adems de los art. 14 a 30, entre

precisamente en recalcar la ausencia de ese rgano jurisdiccional: de qu sirve un elaborado

sistema internacional de derechos del hombre si no existe un rgano con autoridad que obligue
a su realizacin, que pueda determinar las transgresiones, los hechos probados, que, en suma,
instruya los expedientes y proponga sanciones a imponer. As, parece que la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y todo el entramado jurdico construido en su torno por la
comunidad internacional no es sino un agradable ejercicio retrico o literario sin el necesario
complemento de un organismo internacional de proteccin (Carri 1990, 47).
La creacin de un rgano de este tipo se enfrenta a un problema de muy difcil
resolucin: el principio de soberana nacional y su necesaria cesin por parte de los Estados
que implica el establecimiento de esa forma de proteccin internacional. El principio de
soberana nacional tiene una honda raigambre en la escena internacional como para que de un
plumazo las autoridades de las naciones cedan sin ms una parte de la misma, a pesar de que se
estn haciendo serios esfuerzos para crear instituciones supranacionales en otros mbitos que
no son el de los derechos humanos. Pensemos que este principio se remonta a las viejas
concepciones patrimonialistas del Estado por el cual el prncipe o el soberano eran propietarios
de todo lo que existiera en un determinado territorio, especialmente, las cosas y las personas
que nacan y habitaban en l. Incluso, en la actualidad, los Pactos Internacionales que han
desarrollado la Declaracin Universal de Derecho Humanos preveen que sean los mismos
Estados que los subscriben los encargados de su realizacin: que sus constituciones recojan los
derechos y libertades fundamentales, que establezcan rganos jurisdiccionales con sus
procedimientos formales de reclamacin, etc. Esto, por supuesto, obliga a que los ciudadanos
agoten los mecanismos del derecho interno antes de recurrir a otras instancias. Pero, qu pasa
si no existen esos mecanismos o se impide su acceso a los sujetos afectados?
A falta de ese hipottico organismo internacional, la promocin de los derechos se
materializa a travs de otras frmulas que lo suplen y que, en algunos casos, tienen un
indudable xito. Ya he mencionado el papel de la presin poltica entre los Estados, ya sea por
va diplomtica o econmica. Claro que confiar en esta frmula supone condicionar la
realizacin de los derechos a los conflictos entre pases y a los intereses en juego en la escena
internacional no siempre muy preocupados en la prctica de los derechos. En este punto, en
los pases occidentales sensibilizados por estas cuestiones ha cobrado cada vez una mayor
importancia la apelacin a la opinin pblica con el objeto de lograr una conciencia
internacional en contra de las violaciones de los derechos y de cualquier prctica violenta y
cruel que se produzca contra las personas (Mathieu 1993, 38). Las Organizaciones No
Gubernamentales ocupan un puesto de primera magnitud en esta labor de sensibilizacin con

ellos, el 24.

sus continuas denuncias. Son conocidos, en este sentido, los informes y las campaas de
Amnista Internacional cuya voz y denuncia llega a los lugares ms recnditos del planeta,
aunque, muchas veces, sus actuaciones no se vean recompensadas con el xito. Por s slas
estas actuaciones no son capaces de obligar a un Estado a cambiar su conducta acerca de los
derechos humanos.
Aunque no exista un rgano jurisdiccional ligado a la ONU con competencia para
instruir, juzgar y ejecutar expedientes y resoluciones en materia de derechos humanos, s es
cierto que la Comisin de Derechos Humanos ha logrado algunos sonados xitos. Incluso,
otro tanto puede decirse de algunos rganos internacionales de carcter regional como es la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. En estos casos, estas instituciones
lo que hacen es canalizar las denuncias presentadas por los particulares o por las
organizaciones no gubernamentales y, en ocasiones, trasladar a personas con la misin de
investigar in loco la prctica de los derechos y de realizar los oportunos informes sobre las
violaciones. En este sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos constituy un
foro de primera magnitud en la denuncia de las violaciones de los derechos en Chile y
Argentina en los aos 70s hasta el punto de que se logr, al menos, la paralizacin de las
crueldades que se estaban haciendo. Por supuesto, estas denuncias e informes por s solas no
imponen una sancin al Estado y una rectificacin de las violaciones, pero las autoridades se
cuidan mucho de ver su poltica sometida a una condena por uno de estos organismos, pues
ello supondra algo as como una sancin moral internacional y una publicidad negativa para el
pas. En realidad, la actuacin de estas comisiones finalmente concluye ms que nada en una
sancin moral que, por s sola, difcilmente puede compeler a la autoridades polticas de un
pas a rectificar. No obstante, se han producido casos, en Latinoamerica -por ejemplo, en
Colombia-, en los que los gobernantes prefieren corregir su conducta hacia un ciudadano
cuando ven que las denuncias ante estas comisiones se sustancializan y que pueden ser
condenados.
Precisamente, en el mbito regional de la tutela internacional de los derechos es donde
ms xitos se ha cosechado en su proteccin. En efecto, si bien es censurable la ausencia de
ese rgano internacional de carcter general, lo cierto es que junto a la regionalizacin, esto es
la adaptacin de la Declaracin Universal de Derecho Humanos por zonas geogrficas del
planeta, se han ido sucesivamente creando instituciones regionales que velan por el
cumplimiento y respeto de los derechos. Esta descentralizacin es notoria en ciertas reas. Por
ejemplo, en el caso ya citado de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pero
tambin hay que citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ambos casos, se
sustancian juicios contra aquellos Estados que violan los derechos humanos, incluso, sus

procedimientos no slo concluyen con informes sino que llegan a condenar a sus autoridades
ordenndoles una satisfaccin justa o una compensacin por los daos causados a los
particulares.
No obstante, aunque sean notorios estos avances, son todava muchos los problemas e
interrogantes que quedan sin resolver. Cuestiones que tienen que ver tanto con el concepto y
clasificacin de los derechos del hombre como con la legitimacin procesal y los
procedimientos que deben instarse. Entre los ms relevantes pueden mencionarse los
siguientes: Deben reconocerse y, por tanto, proteger slo los derechos de la primera
generacin o debe incluirse tambin los de la segunda? Y, los de la tercera? Quin o quines
son las personas legitimadas para formular las denuncias de proteccin internacional? Un
Estado contra otro Estado? Las vctimas contra el Estado? Cualquier particular? Cmo
establecer un procedimiento e instruccin e investigacin que realice estas tareas sin prdida
de tiempo, elemento crucial para evitar daos y perjuicios irreparables? Realmente, es
necesario agotar todos los recursos internos previstos en la legislacin nacional? Pueden ser
prescindibles en algunos casos en aras de una actuacin rpida? De qu modo podra
articularse con eficacia la proteccin internacional para que las declaraciones internacionales
sobre los derechos sociales no sean slamente programticas? Cul es la mejor forma para
actuar en las situaciones de emergencia para que se respete el derecho internacional
humanitario? En este sentido, cmo lograr la proteccin de las vctimas en los conflictos
armados sean stos de carcter internacional o exclusivamente nacional -guerras civiles,
conflictos, etc.? (Carri 1990, 50 y ss.).

5.2.2.- La realizacin de los derechos.

En estas pginas ya se ha afirmado con anterioridad la necesidad de no confiar la

promocin de los derechos exclusivamente a los mecanismos jurisdiccionales nacionales o
internacionales. De hecho, pueden realizarse otro tipo de polticas favorables a los derechos
que no descansen slo en la proteccin jurisdiccional, pues sta adolece de algunos defectos.
Primero que siempre es a posteriori, es decir, cuando ya se producido la violacin de los
derechos, cuando el dao es irremediable. Adems, cuando existe la oportuna institucin
competente en esta materia, los procedimientos suelen ser largos y tediosos con todos los
problemas procesales que suelen conllevar, incluso en aqullos casos en los que se permite al
particular la presentacin de la correspondiente queja o reclamacin contra un Estado. Por
otra parte, los Estados no suelen favorecer las actuaciones de las comisiones internacionales ni

de los funcionarios enviados a investigar las acusaciones vertidas. Muchas veces los informes
se concluyen muchos aos despus de las acciones cometidas que los iniciaron. Por ello, la
promocin de los derechos puede ser objeto de acciones previas dirigidas a ciertos objetivos
que pueden suponer importantes avances en su realizacin. Por ejemplo, la educacin en
derechos humanos desde la escuela que puede evitar las manifestaciones de racismo y
xenofobia que estn surgiendo en los pases ms desarrollados. Igualmente, otro tipo de
medidas concretas tanto a nivel nacional como internacional que lleven a la prctica una
correcta promocin de los derechos. Pues se trata de plantearnos cmo, una vez que se ha
logrado un amplio reconocimiento de los derechos del hombre, se pueden hacer realidad.
Queremos que las declaraciones de derechos sean mera retrica ms o menos sugestiva o,
realmente, se quiere reivindicar su universalidad llevndolos a todos y a todas las partes del
planeta? Entonces, debe dejarse la materializacin de los derechos a la situacin general de la
comunidad internacional, a las relaciones de poder existentes entre los diferentes actores?
Debe dejarse que cada Estado acte en su interior con total libertad y plena impunidad
cuando es evidente la constante violacin de los derechos ms mnimos: el derecho a la vida, a
la seguridad, la libertad individual? Deben aplaudirse estas actuaciones o, simplemente,
describirlas (y, por tanto, justificarlas) al amparo de una visin realista del ejercicio del poder?
Los organismos vinculados a Naciones Unidas en los ltimos tiempos estn
preocupados por este tipo de actuaciones que pueden colaborar a la promocin y realizacin
de los derechos. De hecho, organizan foros internacionales y elaboran informes donde se
estudian la realidad de los derechos, las causas del dficit de implantacin y las posibles
soluciones a cada situacin. Los derechos sociales han sido uno de los polos de su atencin.
En efecto, al hilo del auge del convencimiento de que los derechos humanos son una nica
realidad interdependiente, ha surgido la preocupacin por la dispar situacin en la realizacin
de los derechos de la segunda generacin en relacin con los de la primera. Ello condujo a una
doble iniciativa en el mbito internacional, sin duda, loable: por un lado, la convocatoria de un
foro internacional de expertos en la realizacin de los derechos sociales y, por otro, la peticin
de un informe especial a un relator sobre el mismo asunto. A continuacin, voy a hacer
referencia a algunas de sus conclusiones ms interesantes en torno a los derechos sociales.
La primera iniciativa se materializ en una reunin internacional convocada, entre
otros, por la Comisin Internacional de Juristas, que tuvo lugar los das 2 al 6 de junio de 1986
en Maastricht, Pases Bajos, donde, tras las oportunas discusiones sobre la aplicacin del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se subscribi una declaracin
que lleva el nombre de Los Principios de Limburgo, en honor a la Universidad donde se
realiz, y que establece un cdigo de reglas aceptado internacionalmente sobre la naturaleza y

el alcance de las obligaciones de los Estados respecto a los derechos sociales. Los Principios
de Limburgo no son sino una larga exgesis de los artculos de dicho Pacto Internacional
donde se realizan interesantes precisiones sobre las obligaciones de los Estados que lo han
subscrito151. Junto con las aclaraciones al sentido de alguno de los conceptos del Pacto, los
expertos reunidos en esa ciudad dirigieron su atencin hacia las siguientes cuestiones de
inters:
1.- Principios generales sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones de los
Estados contratantes. Los Principios de Limburgo dejaron bien sentadas tres ideas generales
sobre los derechos sociales: primero de todo, que los derechos humanos son indivisibles e
interdependientes, por lo que se debera prestar la misma atencin y consideracin urgente a
la aplicacin, fomento y proteccin tanto de los derechos civiles y polticos, como de los
econmcios, sociales y culturales; que existe una legislacin internacional sobre derechos
humanos de la que forman parte la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los dos
Pactos y sus Protocolos Adicionales y todo ello conforma la Carta Internacional de Derechos
Humanos; y que la firma y ratificacin de un Estado del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales implica la asuncin de obligaciones contractuales
especficas. Entre otras, cabe resear las siguientes: a.- Que los Estados Partes deben, en
todo momento, actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que ellos han
aceptado en este Pacto. b.- Que aunque la realizacin completa de los derechos reconocidos
en el Pacto se logre progresivamente, la aplicacin de algunos derechos puede producirse
inmediatamente dentro del sistema legal, en tanto que para la de otros se deber esperar. c.Que los Estados Partes del convenio son responsables ante la comunidad internacional y ante
sus propios pueblos por el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del Pacto. d.- Que
para su cumplimiento se puede contar tanto con las organizacin no gubernamentales, como
con el esfuerzo nacional concertado, con la participacin de todos los sectores de la
sociedad, lo que debera enfocarse con una ptica de cooperacin y dilogo. e.- Que deber
prestarse una especial atencin a los principios de no discriminacin y de igualdad ante la
ley. f.- Que se debera prestar esmerada atencin a las medidas destinadas a mejorar las
condiciones de vida de los grupos sociales pobres y menos privilegiados, adems de prever la
necesidad de medidas especiales para proteger los derechos culturales de los pueblos indgenes
y de las minoras. Por ltimo, en este apartado, se recoge tambin la necesidad de velar por el
cumplimiento de estas obligaciones por parte de la Comisin sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, vinculada a la ONU, que debe prestar atencin a estas consideraciones
as como a las relaciones econmicas internacionales.
151

Se encuentran recogidos en el libro de Turk (1993), pp. 365-381.

2.-

Principios interpretativos sobre alguno de los conceptos del Pacto. Estos

principios recogen una serie de consideraciones sobre las medidas que deben tomar los
Estados para el cumplimiento de las obligaciones contradas y para la realizacin de los
derechos contenidos en el Pacto. Esas medidas debern ser legislativas, judiciales,
administrativas, econmicas, sociales y educativas. Pone un especial nfasis en sealar que las
legislativas no son suficientes y en la exigencia de establecer un sistema de recursos efectivos.
Asimismo, los principios aclaran que estas obligaciones exige acutuaciones concretas de los
Estados y que, en ningn caso, la progresiva realizacin de los derechos debe ser entendida
como una excusa para diferir indefinidamente los esfuerzos. En particular, se exige que los
Estados administren eficazmente los recursos disponibles sin merma en la satisfaccin de unas
condiciones mnimas de subsistencias. En este punto, en estos Principios se recogen
interesantes precisiones sobre el significado de alguno de los conceptos ms controvertidos de
este Pacto como, por ejemplo, sobre el aprovechamiento mximo de los recursos disponibles,
el principio de no discriminacin, la igualdad entre hombres y mujeres, etc.
3.- Violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales. Los Principios de
Limburgo hacen una extensa y ntida exposicin de lo que se consideran violaciones de los
derechos econmicos, sociales y culturales por parte de los Estados. El fracaso en el
cumplimiento de una obligacin derivada del Pacto es considerado como una violacin de
estos derechos. Entre stas, citan los siguientes ejemplos: no lograr adoptar una medida
exigida por el Pacto; no lograr remover los obstculos que impidan la realizacin inmediata de
un derecho; no lograr aplicar con rapidez un derecho que el Pacto exige; no lograr,
intencionalmente, satisfacer una norma internacional mnima de realizacin, generalmente
aceptada, y para cuya satisfaccin est capacitado; adoptar una limitacin a un derecho
reconocido en el Pacto por vas contrarias al mismo; retrasar, deliberadamente, o detener
la realizacin progresiva de un derecho, a menos que acte dentro de los lmites permitidos en
el Pacto o que dicha conducta se deba a una falta de recursos o a una fuerza mayor; y no
presentar los informes exigidos por el Pacto.
Al mismo tiempo, a finales de los 80s, la Comisin de Derechos Humanos de la ONU,
siguiendo el ejemplo de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las
Minoras, decidi encomendar a un relator especial la elaboracin de varios informes sobre la
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales y sobre los problemas, las
polticas y las medidas progresivas para una realizacin ms efectiva de esos derechos. Esta
labor recay en el relator especial Danilo Turk quien elabor dichos informes en la lnea de los
Principios de Limburgo y de los cuales extraigo a continuacin alguna de las ideas ms

importantes152. Estas ideas estn ya esbozadas en su informe preliminar titulado Elementos

bsicos para la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales que sirven de
gua para lo que viene a continuacin. La exposicin de Turk puede dividirse en las siguientes
apartados:
1.- Un primer apartado sobre cuestiones conceptuales y de fundamento cuya lnea
maestra busca responder a la pregunta existe la posibilidad de que las Naciones Unidas
lleguen a una concepcin unificada de los derechos econmicos, sociales y culturales? En su
respuesta, trata los diferentes argumentos esbozados para justificar una visin escindida de los
derechos: por un lado, los derechos civiles y polticos y, por otro, los derechos sociales. En su
opinin, hay que dar ms o menos por finalizada la poca de la jerarquizacin de los derechos
humanos y hay que encontrar una concepcin unificada para interpretar la relacin entre los
dos principales grupos de derechos. La base conceptual existe y ha existido siempre: est
constituida por la idea fundamental de la dignidad humana que encuentra su justificacin en el
art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Turk 1993, 119). En suma, que los
derechos econmicos, sociales y culturales son tan humanos, universales y fundamentales
como los derechos civiles y polticos. Otra cosa es que existan diferencias respecto a las
obligaciones contradas por los Estados y las condiciones para su realizacin. A pesar de ello,
los Estados deben intentar alzanzar un mnimo de proteccin y bienestar social en el marco de
las circunstancias en las que se encuentre cada pas. Estos derechos tienen tambin un ncleo o
un mnimo contenido bsico identificable que no puede reducirse so pretexto de las
diferencias razonables permtiidas153. El relator se muestra partidario de que, bajo estas
premisas, los Estados respeten los Principios de Limburgo.
2.- El relator trata a continuacin de ilustrar algunos problemas que condicionan la
realizacin los derechos econmicos, sociales y culturales en el mbito nacional. En su
opinin, dos circunstancias, entre otras, determinan la realizacin de estos derechos: la
extrema pobreza evidente en amplios sectores de las sociedades nacionales y la estrecha
relacin relacin existente entre la aplicacin de los programas de ajuste estructural y las
dificultades de realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. En efecto, en
relacin con la primera de esas circunstancias, en un mundo en el cual, segn las cifras del
Fondo de Poblacin de Naciones Unidas, en el ao 1991 ms de 1.000 millones de personas,
es decir, algo as como uno de cada cinco habitantes del planeta, vive en la ms absoluta
pobreza, difcilmente puede hablarse con sinceridad y coherencia de la realizacin de los
derechos sociales cuando stos requieren unas mnimas condiciones de vivienda, salud,

152
153

Todos estos documentos se encuentran recopilados con las oportunas explicaciones en Turk (1993).
Recoge aqu el relator la opinin de Ph. Alston.

educacin, etc154. An ms, cuando esas personas habitan en las zonas menos desarrolladas del
planeta. Las estadsticas de dicho Fondo ponen tambin de manifiesto cifras que, por s solas,
desalentaran a cualquiera: de los 24 billones de dlares de Producto Mundial Bruto en 1990,
los 24 pases de la OCDE, que representan el 18% de la poblacin mundial, acapararon el 66%
de esa cantidad. El relator seala que estas condiciones son la prueba patente de la
indivisibilidad de los derechos mxime cuando el problema de la pobreza no es exclusivo de los
pases en desarrollo, sino que afecta tambin a los pases desarrollados. Es ms, esta nueva
realidad demuestra que la libertad se ve amenazada cuando no hay seguridades
socioeconmicas. Por ello, la prctica de los derechos humanos tiene que congujar las
acciones dirigidas a erradicar los obstculos en la realizacin tanto de los derechos civiles y
polticos como de los derechos sociales.
El relator condece tambin una especial importancia al aumento de la pobreza y su
relacin con la aplicacin de programas de ajuste estructural en los pases en desarrollo
ordenados por los organismos financieros internacionales. Estos programas han sido la causa
directa del aumento del desempleo y de la pobreza en dichos pases. El relator se preocupa por
hacer una relacin de los hechos ms determinantes de esa causalidad y de los efectos sobre
los derechos econmicos, sociales y culturales: desde el aumento de la deuda externa, sus
causas y la presin de los rganos financieros internacionales, el pago de dicha deuda y la
supresin de los incipientes servicios y polticas sociales. Especialmente, pone el acento en la
repercusin que estas decisiones y prcticas tienen sobre los sectores menos favorecidos, sobre
todo, en los nios. Y es que en el contexto de las polticas a mediano y largo plazo, el
crecimiento de los recursos disponibles se convierte en un elemento necesario para la
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales y sin stos los ms perjudicados
son los menos desarrollados (Turk 1993, 133).
3.- Puede la cooperacin internacional resolver los problemas de realizacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales? A pesar de que el Pacto Internacional y los
diferentes convenios internacionales insisten en la necesidad de dicha cooperacin
internacional, en opinin del relator, no parece que los esfuerzos realizados hasta la fecha
hayan dado resultados muy positivos. Por un lado, porque los principales organismos
internacionales especializados -OIT, FAO, OMS y UNESCO-, que, sin duda, hacen una labor
considerable, no obstante, no parecen realizar sus acciones de una forma conjunta, pues no
estn coordinados y siguen mtodos muy distintos. Por otro lado, el relator estudia tambin las
consecuencias de las actividades de las instituciones financieras internacionales en la
realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Su opinin es que el Fondo
154

Vid. Fondo de Poblacin de Naciones Unidas (1991).

Monetario Internacional y el Banco Mundial se desentienden de las consecuencias de la

aplicacin de los programas de ajuste estructural, orientados al pago de la deuda externa, para
los derechos sociales y, sin embargo, las actividades financieras a corto plazo (es decir, los
emprstitos y el servicio de la deuda) han tenido profundas consecuencias para el desarrollo de
gran nmero de pases en desarrollo y, por consiguiente, para los derechos humanos de sus
ciudadanos (143). Ah est la trgica experiencia de Venezuela. Estos acontecimientos han
hecho que tanto el FMI como el BM reconsideren alguna de sus actitudes y, de hecho, se
tiene cada vez ms conciencia de la necesidad de mejorar las polticas formuladas o
patrocinadas por las instituciones de Bretton Woods a fin de satisfacer las necesidades de los
pases en desarrollo fuertemente endeudados y, ms concretamente, de los grupos de personas
ms vulnerables de esos pases. Queda por ver si ello conducir a la formulacin y aplicacin
de polticas coherentes y eficaces (145).
Como medidas a tomar para el desarrollo de los derechos sociales, el relator especial
concluye que, entre otras cosas, es necesario articular un enfoque unificado de la
interpretacin y realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, que, a nivel
nacional, no puede disociarse las condiciones de extrema pobreza y la aplicacin de los
programas de ajuste estructural y que es necesaria una mayor colaboracin entre los
organismos internacionales en el cumplimiento de determinadas metas. La cooperacin
internacional cobra as una especial importancia. En verdad, tras un anlisis tan minucioso y
esclarecedor de los problemas para la realizacin de los derechos, parece que sus conclusiones
son poco esperanzadoras o, al menos, que para este viaje no hacan falta tales alforjas.

5.3.- Violaciones de los derechos humanos.

Las violaciones de los derechos humanos reflejados en los textos internacionales
aumentan progresivamente todos los aos sin que los esfuerzos de las organizaciones no
gubernamentales, el voluntariado y los Estados consigan frenarlas o, al menos, permitan
augurar un futuro ms optimista. El panorama es, ciertamente, desolador y el fin de la Guerra
Fra no ha supuesto sino un creciente incremento de violaciones. En los ltimos tiempos, son
numerosos los informes de instituciones pblicas y privadas y de organizaciones no
gubernamentales, que constatan el deterioro universal de los derechos. Parece que slo la
denuncia pblica, previa contrastacin y comprobacin de los hechos, pueda ser la respuesta
ante la dimensin de esta realidad agravada por la inexistencia de una corte penal internacional,
la pasividad de los Estados y la inoperancia de las instituciones internacionales de defensa y

promocin de los derechos humanos demasiado mediatizadas por su vinculacin a la ONU y a

las polticas de los pases. Por eso, junto al auge de las violaciones de los derechos, destaca
tambin la creciente impunidad con que operan quienes cometen tales acciones, sean
funcionarios o personas ligadas a algn gobierno como a grupos de oposicin.
La labor de algunas organizaciones no gubernamentales, y, por tanto, no vinculadas
financieramente a algn gobierno u organismo internacional, es, en este sentido, muy meritoria
en la medida que parecen ser las nicas que pueden alzar la voz en contra de esta situacin.
Son ampliamente conocidas las campaas internaciones y los informes publicados en varios
idiomas en las que denuncian tales barbaridades atentatoria a los textos jurdicos
internacionales sobre derechos humanos y, en particular, al derecho internacional humanitario.
Por ejemplo, las que realiza Amnista Internacional (AI) en defensa de la libertad de los presos
de conciencia, de polticos opositores o de periodistas, o en favor de juicios imparciales o en
contra de las ejecuciones extrajudiciales, homicidios arbitrarios o desapariciones tanto si son
realizadas por agentes de la autoridad, militares o paramilitares, como si han sido ejecutadas
por otros grupos de oposicin o terroristas155. Su actividad no culmina en la realizacin de
denuncias pblicas e internacionales, sino que procura tambin elaborar informes, cartas y
practicar otras de formas de presin para que los Estados directa o indirectamente
involucrados cambien sus prcticas sobre los Derechos. Igualmente, promoviendo polticas
sobre la educacin o re-educacin en derechos humanos que, en los sitios en conflicto, tienen
cada vez ms importancia e, incluso, tambin como mecanismo de prevencin de posibles
violaciones.
En su informe de 1996, Amnista Internacional seala cmo sus esfuerzos se ven
truncados ante las nuevas tendencias mundiales. Especialmente, la proliferacin de abusos
vinculados a los conflictos armados y a las contiendas civiles en numerosas partes del mundo
en los cuales ha aumenado la prctica de la tortura, de los homicidios arbitrarios y las
desapariciones y, asimismo, la velocidad de los avances tecnolgicos en la fabricacion de
material de seguridad en los pases industrializados y su rpida difusin a todos los rincones
del mundo. De algunos de estos productos puede hacerse fcilmente un uso indebido: segn en
qu manos, se prestan a abusos contra los derechos humanos (Aminista Internacional 1996,
14-15). Pero el mayor problema para la prctica de los derechos reside en la enorme dimensin
de los conflictos que van acompaados indefectiblemente de abusos y violaciones del derecho
internacional humanitario. En los ltimos aos, los focos del conflicto son numerosos, aunque,
no obstante, pueden sealarse algunos especialmente graves. Entre estos, destaca, sobre todo,
el conflicto de la extinta Yugoeslavia o las matanzas generalizadas en Africa Central, en

Ruanda y Burundi que ya en 1993 se haban cobrado 50.000 vctimas, o en Zaire, en Indonesia
y, en fn, en otra partes del planeta. Todos stos son focos en los que se producen o se han
producido numerosas violaciones de los derechos humanos. Pero, el problema al fn reside en
que la situacin de violencia y de violacin de los derechos parece enquistarse en esas zonas
del planeta sin que sea fcil encontrar una solucin, sin que sea fcil pensar y practicar
estrategias que permitan remitir esa situacin hasta su desaparicin.
Pero, en los ltimos tiempos, el recrudecimiento de los conflictos ha originado un
nuevo problema que, por su magnitud y por su incidencia en los derechos de las personas,
tiene tambin una muy difcil solucin: la proteccin de los refugiados, de los desplazados de
las zonas de conflicto. Precisamente, lo ltimos aos han visto cmo el nmero de personas
obligados a abandonar sus hogares para escapar de la violencia y de los abusos contra los
derechos humanos han aumenta vertiginosamente. Segn las cifras de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en 1995 estaban
registrados 24,7 millones de refugiados, cuatro millones ms que el ao anterior156. Todos
ellos, tanto los que huyen de las zonas de conflicto como los que retornan al cabo del tiempo,
necesitan una proteccin especial y, por supuesto, alimento, vestido, vivienda, medicinas sin
las cuales sus vidas estn en peligro. No hace mucho tiempo que se especulaba acerca de unos
100.000 desplazados que huan por el Africa Central, de Ruanda a Zaire, sin rumbo fijo, ni
condiciones de vida sin que la comunidad internacional hiciese nada. La imagen es pattica y
evidencia su inoperancia e incapacidad y la imposible labor de la asociaciones humanitarias que
no pueden prestar ningn tipo de ayuda.
Pero la escasez de medios, de proteccin y de canales de ayuda humanitaria no es el
nico problema que se encuentra el ACNUR y el resto de asociaciones, sino que, adems, los
refugiados ven cmo el resto de los Estados restringen las posibilidades de asilo o refugio. En
efecto, en todas las partes del mundo, los refugiados se encuentran con que los Estados limitan
o niegan el derecho de asilo cuando, de acuerdo con el derecho internacional, deberan
admitirlo. Y es ms, en muchos casos, la negacin implica la deportacin inmediata, la
devolucin forzosa a la situacin de conflicto, la restriccin de sus derechos. Todo ello ha
dado como resultado un mundo en el que, a pesar del alarmante incremento de los abusos
graves contra los derechos humanos que han emplujado a millones de hombres, mujeres y
nios a abandonar sus hogares, cada vez es ms difcil que las vctimas encuentren proteccin
en otros pases o incluso, en algunas ocasiones, que puedan huir de su propio pas (Amnista
Internacional 1996, 48).
155

Tambin otras instituciones editan o permiten el acceso pblico a sus informes sobre las prctica de los
derechos. Por ejemplo, el Departamento de Estado de EEUU.
156
Fuente: Informe de Amnista Internacional de 1996, p. 47.

Entre las situaciones enquistadas de violacin de los derechos humanos, hay que citar
la constante presencia de la violencia en Amrica Latina que parece afincada de forma
endmica en esos pases desde hace dcadas sin que pueda vislumbrarse una salida. A pesar
que durante los aos 80s se habl de la transicin a la democracia en Amrica Latina, es decir,
del establecimiento de sistemas democrticos con sus derechos y libertades, y, por
consiguiente, de la apertura de una va para el respeto de los derechos humanos, y para la paz,
ste no parece llegar ni tampoco. No es fcil resumir en breves lneas un diagnstico de la
situacin y una anlisis de las causas, pues, entre otras cosas, cada pas tiene su propia
singularidad marcada por sus circunstancias, por su historia, por su estructura econmica. No
obstante, en todos ellos hay algunos elementos comunes: enormes desigualdades entre quienes
viven en una extrema pobreza y quienes detentan el poder econmico, fragilidad del Estado
utilizado en las banderas entre facciones, presencia del poder militar, importantes
colectividades de indgenas y campesinos que se resisten a una integracin en un sistema que
no comparten, impacto de la ideologa comunista o maosta en el surgimiento de violentos
grupos terroristas, etc., y, ms recientemente, el comercio de la droga y la aparicin de grupos
paramilitares. Cada uno de estos elementos estn, en un grado u otro, presentes en estos
pases, sean de Amrica Central o del Cono Sur, pero su expresin en la situacin presente
cobra formas diferentes. Desde luego, lo que s es cierto es que, en todo caso, en la situacin
de violencia endmica que existe son evidentes los sufrimientos de la gente, la tortura, los
desaparecidos, los homicidios arbitrarios de uno u otro lado. Es ms, las mismas lites de estas
sociedades -en la mayora de las casos, a travs del establecimiento de una u otra forma de
democracia formal- buscan sin xito salidas a esta situacin157. Y, sin embargo, cada ao que
pasa supera las cifras de muertos y desaparecidos del anterior.
Durante los aos 70s, Argentina y Chile fueron protagonistas de los actos de crueldad
ms reseables en contra de los derechos humanos, sobre todo, contra el derecho a la vida, por
lo que sufrieron la condena de la comunidad internacional, pero estas realidades no han
terminado en otros pases de Amrica Latina. Colombia es uno de los pases con ms alto
ndice de homicidios polticos -al final de los aos 80s, entre 8 y 12 diarios- y de violacin de
los derechos humanos hasta el punto de que la muerte violenta se ha convertido en algo
cotidiano en la vida del pas: las cifras de ejecuciones, desaparecidos y violaciones de los
157

La literatura sobre este tema en Amrica Latina es ingente especialmente para los casos ms sealados
como pueden ser, por ejemplo, Colombia o Mxico. En el libro de G. Palacio, comp, (1990), puede verse una
valoracin colectiva del problema y, en particular, una referencia a la situacin colombiana que, sin duda, es
paradigmtica de la imbricacin de la violencia en la sociedad. Tambin puede verse el libro de G. Snchez y
R. Pearanda, comp., 1995, Pasado y presente de la violencia en Colombia, 2 edic, 1 reimp., Santaf de
Bogot, CEREC. En este ltimo, H. Gmez Buenda, en un artculo titulado La violencia contempornea en
Colombia: un punto de vista liberal, seala cmo las condiciones objetivas de pobreza, desigualdad y

derechos humanos son espeluznantes158. Y, sin embargo, goza de la fama de ser el pas de
Amrica Latina con una estructura poltica ms estable159. El informe de Amnista Internacional
de 1995 sobre Mxico constituye tambin toda una denuncia de la persistente violacin de los
derechos humanos en este pas de Amrica Latina a pesar de los cambios e innovaciones
jurdicas y administrativas realizadas160. Aunque es un informe sobre la situacin en los aos
90s, Amnista Internacional constata que de los 91 millones de personas que componen la
poblacin de Mxico, son los sectores ms desfavorecidos, como los campesinos indgenas,
quienes con ms frecuencia padecen violaciones de derechos humanos. Sin embargo, los datos
apuntan a que todos los ciudadanos -tambin jueces, obispos, polticos, periodistas y hasta
nios- corren ese riesgo. En los recientes acontecimientos del estado de Chiapas han destacado
algunas de estas violaciones, pero a Amnista Internacional le preocupa su prevalencia en todo
el pas, incluso en Ciudad de Mxico (p. 7-8). Tambin apunta el informe que, pese a las
reiteraciones oficiales, en este pas domina la impunidad de quienes cometen los actos de
violacin grave de los derechos. No se resuelven ni siquiera los casos ms sonados como el
asesinato del candidato a presidente de la Repblica Luis Donaldo Colosio. Estos son ejemplos
de esa violencia endmica persistente en Amrica Latina, pero qu duda cabe que podran
citarse otros tantos.
Pero la violacin de los derechos humanos no es patrimonio exclusivo de los pases en
desarrollo, del Sur, sino que tambin afecta a las reas ms desarrolladas. En particular, el
continente europeo y, especialmente, la Unin Europea son territorios donde en los ltimos
tiempos se estn produciendo importantes riesgos para los derechos humanos en algunos
aspectos de la vida social y poltica que se pensaban erradicados161. Sobre todo, puede
mencionarse el tremendo auge que, desde la cada del muro de Berln, han tenido los
sentimientos racistas y xenfobos entre los europeos y, adems, las consecuencias de las
polticas de puertas cerradas frente a cualquier emigrante162. En efecto, tras el amplio

descontento crnicos no explican suficientemente la raz del problema colombiano, pues son circunstancias que
tambin se dan en otros pases en lo que, sin embargo, no se vive esa situacin tan compleja (p. 384).
158
Vid. R. Uprimmy Yepes y A. Vargas Castao, La palabra y la sangre: violencia, legalidad y guerra sucia
Colombia en G. Palacio, comp., (1990), pp. 105-166. Ambos autores estn bien informados respecto a las
constantes violaciones de los derechos humanos y del derecho a la vida. Aconsejo este artculo por lo
desvelador que es sobre la historia reciente de este pas, entre otras cosas.
159
En el ao 1991, se aprob la Constitucin Poltica vigente con la esperanza de resolver el problema del
eterno conflicto poltico y social. Pues bien, la anterior Constitucin estuvo vigente durante ms de 100 aos.
De ah la fama de estabilidad poltica a pesar de que su historia durante el siglo XIX y XX est repleta de
guerras civiles, levantamientos guerrilleros y otras formas violentas de hacer poltica.
160
Amnista Internacional, 1995, Violaciones de los derechos humanos en Mxico: el reto de los noventa,
Madrid, EDAI.
161
Y, por supuesto, tambin sucede otro tanto en EEUU. No hay ms que recordar la explosin racial que
sacudi la ciudad de Los Angeles en 1992 o la reciente aprobacin de una ley de inmigracin muy restrictiva
para los hispanos que trabajan o residen en ese pas.
162
Comnmente, suele entenderse que una conducta es racista cuando es ofensiva y/o segregacionista o
discriminadora respecto a una persona o personas clasificadas por su origen territorial, tnico o racial. La

proceso de reestructuracin poltica que se est produciendo en Europa en muy poco tiempo
con la reunificacin de Alemania, la desaparicin del socialismo real y la desagregacin de la
URSS, no se ha construido un mundo mejor, como pudiera parecer, sino que se han avivado
sentimientos -tnicos, nacionalistas, racistas- que, durante dcadas, languidecieron o
estuvieron en estado mortecino y que estn suponiendo una autntica inversin de valores, de
una cultura y de las estructuras que parecan estables desde hace tiempo. Hasta el punto que se
oigan voces sobre los peligros de los fenmenos racistas y xenfobos para el futuro poltico
europeo.
En realidad, junto a los cambios polticos acaecidos, el auge de las actitudes racistas y
xenfobas no puede explicarse sin el aumento de los procesos migratorios provenientes de los
pases del Sur del Mediterrneo y de la Europa del Este. En efecto, magrebes y subsaharianos,
polacos, blgaros, hngaros, bosnios, yugoeslavos, etctera, son los que pretenden ahora
entrar en la Unin Europea, preferentemente, acudir al objeto de trabajar a los pases ms
ricos, Francia y Alemania, y vienen atrados por el nivel de bienestar y estabilidad que se goza
aqu y que es propagado contnuamente por los medios de comunicacin. Estas migraciones
son, entre otras causas econmicas, sociales, polticas y culturales, el caldo de cultivo del
nuevo racismo y de la xenofobia. Y la Unin Europea, con la excusa del malestar producido
entre sus nacionales, ha respondido a este reto con una poltica comn de cierre de fronteras
restringiendo el acceso de los no comunitarios a su territorio. Ha optado por la respuesta
policial ante un problema mucho ms complejo. Y esta respuesta, esta estrategia de cupos de
inmigrantes, de registros y permisos, de expulsiones y deportaciones, no ha resuelto hasta la
fecha el problema de la inmigracin. Es ms, lo ha aumentado y ha fomentado un mercado y
un trfico ilcito y, adems, ha supuesto el aumento de las violaciones de los derechos
humanos de los inmigrantes, de reacciones airadas en contra de los extranjeros que residen
legalmente y, como mal menor, el recorte de los derechos de los no comunitarios163.
Una de las explicaciones ms lcidas sobre el origen de los sentimientos racistas y
xenfobos, y tambin del nacionalismo, ha sido expuesta por J. de Lucas, luego, reiterada por
otros autores. Segn este profesor, siguiendo a Sami-Nir, Manconi y otros, en realidad, el
auge de esta actitud hay que buscarlo en los nuevos vientos que corren para el Estado, atacado
por una filosofa ultraliberal que fomenta la opulencia y el consumismo, y el slvese quien
pueda. En efecto, las hordas neoliberales, desde hace unas dcadas, proponen el

conducta xenfoba se caracteriza por rechazar o excluir a una persona o personas por el mero hecho de
pertenecer a una cultura distinta de la propia. Sobre esto vid. Lucas (1994b), p. 22 y H. C. Silveria (1996), p.
133. Tambin Bada, J., 1996, La tolerancia entre el fanatismo y la indiferencia, Estella, Editorial Verbo
Divino.
163
Sobre el cierre de fronteras puede verse J. de Lucas (1994a y 1996b). Y especialmente, el papel asignado a
Espaa, un papel de segunda fila, pero muy importante: el de Cancerbero, el de perro guardin.

adelgazamiento del Estado como nica respuesta a la crisis econmica y a la parlisis de su

capacidad de gestin; slo as se puede recuperar la iniciativa poltica dejando a la sociedad
civil va libre. Claro que, en la realidad de los pases en los que ms crudamente se ha
materializado, ello ha supuesto no slo el debilitamiento del Estado, sino, adems, que las
clases medias se queden desprotegidas, que el individuo se quede slo y aislado en el jungla. El
resultado ha sido, en realidad, el debilitamiento del tejido social y la ruptura del vnculo social
que ha unido a los individuos durante dcadas. Por ello, en opinin de este profesor, el
discurso racista es un discurso fomentado por el poder porque, en esta situacin de
aislamiento, de desproteccin, lo nico que queda es la nacionalidad y sta se reafirma frente al
otro, frente al extranjero. Se trata de reafirmar continuamente lo nico que nos queda:
nuestra nacionalidad frente al extrao. Y ste se convierte, por arte de birlibirloque, en el
culpable de todo lo que nos sucede: de la situacin econmica y social, de la prdida de
competitividad, del trabajo, del bienestar social, etc. Seala, adems, este profesor que
tampoco es extrao a este proceso las dudas y las contradicciones que parecen sembrar el
proyecto de construccin europea que se ve envuelto por numerosos problemas cuya solucin
no resulta fcil con las instancias polticas tradicionales164.
En resumidas cuentas, la aparicin del racismo y la xenofobia en Europa ha reavivado
la discusin sobre la democracia y los derechos humanos como una estrategia que permita
prevenir los riesgos disgregadores de estos fenmenos para el proyecto europeo.
Precisamente, muchas de las aportaciones de la literatura acadmica, y no tan acadmica, van
en la lnea de indagar las causas de este auge y de fortalecer ese vnculo entre democracia y
derechos como uno de los remedios ms solventes para mitigar sus consecuencias: eliminacin
de las barreras sociales, polticas y jurdicas entre nacionales y extranjeros; reconocimiento de
que las sociedades europeas son plurales y multiculturales; construccin de un nuevo marco
socio-poltico que reconozca las diferencias tnicas, culturales y sexuales (H. C. Silveira 1996,
134). Se trata, en definitiva, de buscar un nuevo horizonte poltico en el que pueda construirse
una Europa ms justa que reconozca la diversidad, la multiculturalidad sin coacciones ni
intentos homogeneizadores. Que sea consciente, adems, de que los que ahora vienen vieron
primero cmo los europeos eran en sus propios territorios potencias coloniales y que, en
realidad, con su migracin acuden a ls viejas metrpolis en busca de trabajo y una vida digna.

164

En lneas generales, estas ideas las ha expuesto J. de Lucas en los escritos publicados en los ltimos aos
sobre este tema. Quiz donde ms sucintamente estn expuestas sea en (1994a y 1994b).

Los derechos humanos en el umbral del siglo XXI

1.- Nuevas tendencias, nuevos retos.

A estas alturas, no creo que quepa ninguna duda de que pocos aspectos de la vida
cultural y social de la tradicin occidental han tenido y tienen tanto xito como los derechos
del hombre hasta el punto de que no es exagerado afirmar que constituyen uno de los pilares
de uno de los modelos polticos ms extendido en la actualidad por el mundo, el modelo
democrtico-liberal. Tambin es cierto que esta aceptacin bastante generalizada no ha sido
posible sin los profundos cambios y los continuos desarrollos que, desde sus orgenes, han
sufrido los derechos tanto en su concepto y fundamento como en su amplitud. En esta lnea, es
una opinin comn que los derechos constituyen hoy un legado que hay que mimar y tratar
con cuidado a pesar de que las realidades, nacional e internacional, manchen la pulcritud de los
textos jurdicos en los que son recogidos. Sin embargo, creo que tampoco es exagerado
afirmar que, hoy por hoy, el reconocimiento y extensin de los derechos del hombre corren un
riesgo renovado (como, por otra parte, ha sido habitual en su trayectoria histrica): el de su
prdida de sentido.
La historia de los derechos es una historia marcada por numerosos obstculos e
incertidumbres que han condicionado y condicionan su reconocimiento y su realizacin. En sus
primeros momentos, los derechos se vieron sometidos a los riesgos inherentes a la propia
audacia de quienes los postulaban y los esgriman en su lucha contra la arbitrariedad del poder
poltico y en contra del fundamentalismo que imperaba en la batalla por la religin. Unos
derechos tan etreos e intangibles contra la crudeza del ejercicio del poder, sea ste civil o
religioso, y ello en medio de constantes guerras y de una mentalidad todava sujeta a la
inconografa medieval. Asombra el atrevimiento de quienes reivindicaron ideas como la
tolerancia, la libertad individual, la dignidad humana y, en general, el conjunto de derechos
naturales de los que, en su opinin, era portador todo ser humano en un contexto poco
proclive a esta imaginera racionalista. Y, sin embargo, triunfaron. Triunfaron tras sendos
perodos revolucionarios con la Bill of Rights inglesa de 1689, las Declaraciones americanas
de Derechos de 1776 y, especialmente, con la Declaracin francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789.
Con ello, culmin un primer proceso de positivacin entendido en el sentido estipulado
por Peces-Barba y Bobbio, es decir, como el paso de la teora a los textos jurdicos, su
juridificacin, por tanto. Con ello, se imprime el marchamo jurdico a los primeros derechos,

los derechos civiles. El resto de derechos y de generaciones -derechos polticos, derechos

econmicos, sociales y culturales, etc.- pasar tambin a partir de esas fechas por una similar
experiencia histrica: la de la lucha poltica por su reconocimiento. Los derechos humanos, ni
en su dimensin tica ni en su plasmacin jurdica, han sido nunca el fruto de un pacfico e
igualitario debate entre sujetos autnomos, sino que ms bien han comenzado expresando el
grito y la protesta de las minoras para ms tarde imponerse, en el mejor de los casos, tras
guerras y revoluciones (Prieto Sanchs 1990, 65). De ah que la Declaracin Universal de
Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1948, suponga en la
historia de los derechos un hito fundamental al dar un paso de enormes consecuencias, su
internacionalizacin, y, al mismo tiempo, al explicitar y especificar qu derechos deben entrar
en la consideracin de la comunidad internacional. Una Asamblea, proporcionalmente
compuesta por no muchos Estados, que se presta a discutir y decidir, en una ms que
discutible situacin de igualdad, qu derechos deban incluirse en un catlogo universal. Lo
cierto es que as se formul un cdigo moral de conducta de carcter universal. Desde
entonces, la batalla por los derechos cambi de raz hasta el punto de que, no sin razn,
Bobbio dijo, en una frase pronunciada hace ya unas dcadas que ha tenido un eco inusitado,
que el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de
justificarlos, como el de protegerlos165. Con todas las salvedades que puedan pronunciarse, lo
cierto es que la frase de Bobbio es indicativa de los cambios que se estaban produciendo en
esta historia que tan brevemente estoy exponiendo. Historia que, en la actualidad, est hoy
condicionada por las reivindicaciones de otros derechos no incluidos en las categoras
anteriores y que sufren mayores dificultades en su reconocimiento: los derechos de la tercera y
hasta de la cuarta generacin.
Pues bien, creo que la experiencia histrica comn a todos los derechos est marcada
por dos factores sin cuya consideracin resulta difcil su comprensin: por un lado, porque su
historia es la historia de la lucha por el sentido de los derechos y, por otro, porque, en ella, se
plasma una ilimitada potencialidad transformadora de la realidad. Por un lado, en una
conjuncin entre teora y prctica, es la lucha por su formulacin y concrecin entre quienes
creen en la existencia de esos etreos derechos naturales y los abanderan en una batalla
desigual por desmontar el poder del Antiguo Rgimen y entre quienes, sin pretender por ello
defender los restos de ste ltimo, se jactan de ver al rey desnudo. La Escuela de Derecho
natural racionalista de Grocio y Pufendorf y otros filsofos en la lnea de la teora poltica de
165

Como es sabido, esta tesis fue presentada en una ponencia de Bobbio titulada Sobre el fundamento de los
derechos del hombre en el Simposio sobre dicha cuestin desarrollado en LAquila del 15 al 19 de septiembre
de 1964 y luego reiteradas en otro Simposio sobre los derechos del hombre que tuvo lugar en diciembre de
1967 en Turn y en el que dict la ponencia titulada Presente y porvenir de los derechos. Las palabras citadas
se encuentran en dos traducciones al castellano: Bobbio (1982), p. 128 y Bobbio (1991), p. 61.

Locke o de Rousseau tratarn de dar forma a los derechos del hombre y sus herederos
procurarn su materializacin real a travs de los textos jurdicos. As, lo etreo e intengible
cobra forma, se solidifica y sus perfiles, sus ngulos y aristas se hacen ms ntidos, ms
perceptibles, incluso en la formulacin genrica y abstracta de los textos jurdicos. Las
primeras declaraciones de derechos no slo son expresin del triunfo poltico contra la
arbitrariedad, sino tambin la manifestacin de la urgente necesidad por darle una forma
concreta y tangible de manera que se produjese una importante transformacin: que traspasen
el umbral de la teora a la realidad, de la nada al ser. Y este paso al ser tuvo consecuencia
impensadas antes, aunque bien tangibles. La Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano no slo es un texto en el que se positivizan los derechos -y se les da forma y se
concretan-. Para los revolucionarios, su aprobacin tiene toda la simbologa de la formulacin
y de la perfeccin de un contrato social que abriera el camino a una nueva sociedad. El primer
texto de la Revolucin francesa tiene todos los visos de constituir un acto constitutivo
original por el que el pueblo francs tomaba conciencia de s y pasaba a ser una nacin de
pleno derecho, escribiendo as una importante pgina en la historia de occidente. La realidad
de los hechos revolucionarios y del derecho dan finalmente el sentido deseado por la teora de
los derechos naturales.
Pero, en esta lucha por el sentido, tambin se oyen los ecos de los iconoclastas que,
empecinadamente, negaban su existencia: como si adscribir derechos naturales a los hombres
fuese igual que la conocida fbula del rey desnudo. Se oye el eco de la opinin de De
Maistre quien dijo la conocida frase que vea ingleses, franceses, alemanes y que, gracias a
Montesquieau, saba que existan persas, pero que al hombre, al hombre como especie no lo
haba visto nunca. An suena tambin el eco de los conocidos exabruptos de J. Bentham
contra los derechos naturales cuando los calific de sinsentidos sobre zancos y de bastarda
ralea de monstruos, luego continuados por alguien ubicado en las antpodas ideolgicas como
es Burke. Pero esto no son nada ms que diferentes captulos de la lucha por el sentido de los
derechos a la que haca referencia antes. Y, por supuesto, falta en esta lista la referencia a
Marx para quien no es que el rey est desnudo sino que slo lo han vestido con los atributos
del burgus y stos son demasiado abstractos, demasiado irreales. Despes de todo, estas
crticas vienen a delatar el carcter ficticio y artificial de los derechos.
El segundo factor de la evolucin de los derechos ha sido y es su ilimitada potencialidad
transformadora. En la misma lucha por su reconocimiento, por su positivacin, los derechos
humanos manifiestan su capacidad por cambiar el estado de cosas de cada momento: el
Antiguo Rgimen, el Estado liberal, el Estado social. Y ello implica inaugurar cada vez una
nueva sociedad. Junto a la hiptesis de que los derechos humanos conforman un cdigo moral

universal, no debe despreciarse tampoco el elemento utpico que encarnan, de expectativa de

un mundo nuevo donde los individuos, los diferentes grupos sociales y culturales, puedan
incorporarse a una nueva sociedad, puedan disfrutar de unas mismas condiciones y de una vida
digna.
Pues bien, en este final de siglo, por supuesto, la lucha por el sentido de los derechos
contina siendo una batalla todava vigente y son, sin duda, muchos los frentes en los que se
est librando el xito o fracaso final. Aunque sea a ttulo de inventario, me atrevo a sugerir que
esta lucha por el sentido de los derechos en el umbral del siglo XXI tienen elementos nuevos
que la distingue de pocas pasadas y de los cuales hay que ser consciente. En mi opinin, al
menos, el problema de los derechos est atravesado en la actualidad por cuatro nuevas
situaciones:
1.- Lo que llamar, con toda su carga retrica, la cosificacin de los derechos,
proceso derivado de una confianza obsesiva en su reconocimiento jurdico y en su proteccin
jurdico-formal como nico medio para su realizacin. La historia de los derechos humanos es
una historia marcada por la obsesin por positivar, por juridificar los derechos naturales o
las exigencias morales que los encarnan. En ello, se observa la vieja pasin medieval, su
reverencia y su f por los textos jurdicos romanos o por los cnones y la servil actitud del
jurista hacia la letra escrita. La historia de la Filosofa del Derecho es la historia de la tensin
entre este tipo de actitud y su contraria, entre el formalismo y el antiformalismo en el Derecho.
Precisamente, ligado a ese objetivo de positivar los derechos, de obtener el reconocimiento de
lo jurdico, la historia de los derechos est marcada por el establecimiento de mecanismos de
proteccin jurisdiccional. Hoy mismo, se confa plenamente en esta estrategia para la
realizacin de los derechos humanos en el mbito internacional.
Ahora bien, un excesivo celo en positivar sin ms, creo que puede conllevar
consecuencias para el futuro de los derechos: 1.- Para los derechos mismos, por cuanto se
altera su propia naturaleza. En efecto, con tanta insistencia en su reconocimiento, se han
convertido en derechos fijados, derechos petrificados, derechos transcritos en textos y en
ampulosas declaraciones que contrastan con la cruda realidad de sus violaciones constantes y
que, a la postre, haga que parezcan ms apropiados para vegetar en las vitrinas. Y ello va
ligado a dos sub-consecuencias: a.- que se tenga o no un derecho dependiendo de si ha sido o
no reconocido entre los derechos fundamentales, es decir, en los derechos recogidos en las
Constituciones; b.- que la lucha por el sentido de los derechos, muchas veces, se haya
convertido en una cuestin dogmtica, ms en objeto de discusin de monografas o tratados y
de las decisiones jurisdiccionales que de su promocin real. 2.- Y tambin esta situacin tiene
consecuencias para su realizacin, pues slo se contempla su materializacin a travs de

procedimientos jurisdiccionales. Y ello implica un error de bulto, pues caben otras estrategias
ms directas, a travs de la educacin en valores, en derechos humanos, o de la promocin de
polticas activas en favor de los derechos -voluntariado- y, en particular, polticas de ayuda al
desarrollo. Adems, la proteccin jurisdiccional, como he explicado antes, acarrea no pocos
problemas especialmente en el plano internacional ante la inexistencia de un rgano ad hoc
vinculado a Naciones Unidas, de legitimidad activa, etc. En el plano nacional, son menores
sobre todo en los Estados de Derecho con tradicin democrtica.
2.- El panorama mundial de transnacionalizacin de la economa, de la poltica y
de la cultura tambin afecta a los derechos y los nuevos riesgos emergentes no pueden pasar
desapercibidos a un atento observador: la globalizacin tambin afecta a los derechos y a su
realizacin. La globalizacin, esto es, la mundializacin de la economa y de la cultura,
convierte al mundo en lo que, hace dcadas, Macluhan llam la aldea global: ya todas las
facetas de la vida en cualquier parte del planeta estn plenamente interrelacionadas debido a
los flujos de informacin y comunicacin que la revolucin tecnolgica ha posibilitado. La vida
se uniformiza, el pensamiento se convierte en pensamiento nico -el (neo-)liberalismo- y no
hay ms sistema econmico que el del mercado. Por supuesto, la economa, la poltica y la vida
cultural interrelacionada hace tiempo que se estaba produciendo, pero, en la actualidad, adopta
formas y alcanza cotas bien distintas. De hecho, la globalizacin est suponiendo una
transformacin de las formas de organizacin poltica y social que han sido tpicas durante el
siglo que ahora termina. El primer afectado es, desde luego, el Estado-nacional que surgi a
primeros del siglo XIX que ve cmo es atacado por fuerzas disgregadoras que, por un lado, le
exigen la cesin de parte de su soberana a rganos transnacionales y, por otro lado, tambin
es atacado por el surgimiento de sentimientos nacionalistas que exigen otras formas de
organizacin y otros entes polticos. Pero, adems, junto a esta prdida de soberana, el Estado
se ve incapacitado tcnica y competencialmente para supervisar o controlar decisiones que
toman las grandes organizaciones multinacionales y que afectan a su economa o al bienestar
de sus ciudadanos. No puede controlar el ir y venir de los flujos econmicos que, al albur de la
tecnologa informtica, se desplazan con enorme rapidez. Otro tanto sucede con la nueva
dimensin y cariz que presentan las actividades delictivas que utilizan las nuevas tecnologas
para la comisin de delitos y que, para ello, trascienden tambin las fronteras tradicionales. Un
Estado slo no puede afrontar esta lucha desigual que tiene ya un horizonte planetario.
La globalizacin tambin afecta al estado de los derechos humanos. Este fenmeno tiene
su expresin ms genuina en la liberacin de la economa mundial que paulatinamente se ha
llevado a cabo a travs del GATT. La liberacin econmica est suponiendo, en buena medida,
la desaparicin de las barreras arancelarias y, por tanto, el establecimiento del libre comercio

mundial. Por supuesto, esta forma de la globalizacin corre pareja a la desaparicin de la

Guerra Fra y de la poltica de bloques: es decir, de la hegemona de los pases occidentales
En qu afecta el nuevo orden econmico mundial a la situacin y al futuro de los derechos
humanos? En que esta forma de organizacin requiere el establecimiento de democracias
formales que reconozcan formalmente los derechos civiles y polticos166. En que se hace
imposible la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales: en que amplias
zonas del planeta no puedan gozar de unas mnimas condiciones de vida digna y de bienestar.
En efecto, tras la cortina del liberalismo y del nuevo orden mundial, aparece un panorama bien
ntido, el de un mundo jerrquico y asimtrico donde los pases centrales, a travs de los
organismos financieros internacionales -FMI y BM-, imponen una dura poltica liberalizadora
para el pago de la deuda externa y que supone, de hecho, la constante transferencia de
enormes masas de capital del Sur al Norte. En esta situacin, los gobiernos, con el objeto de
ahorrar y sufragar los programas de ajuste, suprimen los servicios sociales, invierten menos en
infraestructuras, educacin, salud, vivienda, prestaciones, etc. Los perjudicados son las clases
medias que ven descender sus niveles de vida hasta engrosar las clases ms bajas. De esta
forma, se profundiza en la cisura entre los derechos civiles y polticos y los derechos sociales,
se rompe la categora unitaria de los derechos humanos y se incumplen las declaraciones de
Naciones Unidas acerca de la concepcin interrelacionada e interdependiente de los derechos.
La globalizacin, por tanto, potencia formalmente el reconocimiento y desarrollo de los
derechos civiles y polticos. Pero, al mismo tiempo, es el caldo de cultivo para el surgimiento
de nuevas reivindicaciones y de exigencias que, poco a poco, estn alcanzando el estatuto de
derechos. Son los derechos de la tercera generacin cuyo carcter transformador an est por
ver. En efecto, son los derechos del tipo del derecho al desarrollo, al medio ambiente, a la paz,
al patrimonio de la humanidad, etc. Pues bien, vistas as las cosas, con todos sus problemas de
naturaleza, resulta que estos derechos suponen una inversin de las relaciones de poder
mundial existente en la actualidad. Suponen una utopa reivindicada ya por los pases del Sur
en los foros internacionales y que, a poco que presionen, puede derivar en un cambio de
alguna de esas actitudes. En fn, constatemos esa interrelacin entre la globalizacin y las
transformaciones que se estn produciendo en el mbito de los derechos humanos: un aparente
y cauto fortalecimiento de los derechos civiles y polticos, al menos en el plano formal, el claro
retroceso de los derechos sociales y la aparicin de nuevas reivindicaciones y de nuevos
derechos.
3.- Otra tendencia que con una fuerza inusitada est transformando los
derechos es su tendencia inflacionaria, el aumento increible de reivindicaciones sociales que
166

Ojo! El nuevo orden econmico mundial no le hace ascos tampoco a la negacin de los derechos civiles y

van asumiendo el rango de derechos, que requieren su reconocimiento, proteccin y

realizacin. Un fenmeno que tambin se denomina vanalizacin o desnaturalizacin de
los derechos y que conecta con las afirmaciones anteriores sobre la incidencia de la
globalizacin en la aparicin de nuevos derechos, aunque, en honor a la verdad, el surgimiento
de nuevas categoras discurre por otros derroteros. La inflacin de los derechos es, en efecto,
uno de los aspectos ms llamativos de su actual panorama con lo que quiere sealarse la
tendencia a incrementar el nmero y la calidad de los derechos. A estas alturas, es de sobras
conocida la tesis de que stos han ido surgiendo por generaciones: los de la primera son los
derechos civiles y polticos; los de la segunda los derechos econmicos, sociales y culturales; y
los de la tercera son los derechos difusos. Y junto a stos, hay quien habla de una cuarta y
hasta de una quinta. Lo cierto es que surgen nuevas sensibilidades y nuevas reivindicaciones
que pretenden acceder al estatuto de derechos humanos: los derechos cotidianos, los derechos
al erotismo (libertad de relaciones sexuales, homosexualidad, aborto, etc.) y los derechos de
los inhumanos (rocas, ros, montaas y de los animales y plantas). Y, en algunos casos,
encuentran reconocimiento.
Pues bien, este incremento de los derechos afecta, sin duda, a su estatuto, a la definicin
de sus elementos bsicos: al sujeto, al objeto, al obligado, a su fundamento y, finalmente, a su
proteccin.Ya entre la primera y segunda generacin existen notables diferencias al ser unos
derechos de libertad y los otros derechos de igualdad. Unos implican una actitud pasiva del
Estado, los otros, por el contrario, una actuacin decidida con polticas y programas sociales.
Por ello mismo, los choques y conflictos son muy numerosos. Los derechos de la tercera
generacin son una categora que, an, presenta mayores dificultades respecto a la definicin
de sus elementos caractersticos. Precisamente, por ello, reciben el nombre de derechos
difusos. Y no digamos de las nuevas pretensiones que tienen que ver con seres no humanos o
seres inanimados. Todo ello hace que los perfiles de los derechos se hayan difuminado, que se
hable de desnaturalizacin y de vanalizacin, y no sin razn. Todo esto no puede sino
conducir, en el orden de la praxis humana, a la degradacin de una idea que a fuerza de querer
significarlo todo, termina no significando nada. En efecto, si bajo el concepto de derechos
intentamos subsumir libertades, reclamaciones, aspiraciones legtimas, deseos utpicos,
deberes de moral personal para con los animales, pulsiones instintivas e ideales
conservacionistas, no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad, indefinicin y -po
consiguiente- inutilidad prctica a que se ver abocado ese concepto. Y ser muy difcil que se
tome en serio una nocin de esas caractersticas, sobre todo cuando su aceptacin implica

polticos. Ah estn los ejemplos de Chile y Argentina en los 70s y el de Per en la actualidad.

siempre obligaciones, a veces muy gravosas, para un sujeto o para un grupo de sujetos
(Massini, 176).
4.- El panorama de los derechos, a cuyo diagnstico responden las afirmaciones
anteriores, parece conducir a una tendencia o, mejor, a un riesgo que me parece inaceptable: a
que, en el futuro, el planeta derive en un mundo dual. El riesgo es, por lo tanto, la
dualizacin del mundo y, en particular, de los derechos. La teora social hece tiempo que ha
elaborado la categora de la sociedad dual para referirse a las transformaciones que se estn
produciendo a nivel societario en los Estados: una sociedad con una estructura
socioeconmica en la que conviven la opulencia y el desarrollo consumista con la presencia del
paro como factor estructural y no como amenaza coyuntural, que golpea a las clases medias y
no slo a las clases bajas (J. de Lucas 1994, 29). Se est produciendo un cambio cualitativo
importannte en la iconografa de las ciencias sociales: de la sociedad de los tres tercios en la
que es necesaria la existencia de un tercio de pobres para que los otros dos vivan bien o muy
bien a la sociedad dual donde la mayora malvive mientras una minora vive en la opulencia.
Pero es que son las clases medias, las que hacan de colchn, las que mantenan la expectativa
de ascenso social, las ms perjudicadas, pues caen al escaln ms bajo.
Pues bien, otro tanto puede decirse a escala planetaria: la dualizacin del mundo. Por
supuesto, los analistas ya se haban percatado de las enormes diferencias entre el Norte y el
Sur, entre centro y periferia, pero lo que a m me interesa resaltar son las consecuencias para
los derechos y stas son evidentes: un mundo dual. Un mundo de quienes tienen derechos unos u otros, pero derechos al fin y al cabo- y otro de quienes carece de ellos. En efecto, un
mundo rico, en el que sus ciudadanos gozan de bienestar y de derechos y un mundo pobre que
carece de ambos. En esta tesitura, no debe extraar que los que viven en el segundo quieran
entrar en el primero. A todo esto, hay que aadir otro hecho: que, dentro de las sociedades
occidentales ms desarrolladas, se adivina tambin una divisin entre los ciudadanos que tienen
derechos y quienes no tienen. Posiblemente, a estas cuatro situaciones pudieran aadirse
alguna ms, pero, pese a todo, me parece que el futuro prximo de los derechos depende de la
respuesta que seamos capaces de articular entre todos.
En resumidas cuentas, entre las tendencias ms significativas que pueden adivinarse en el
presente y que van a condicionar el futuro cercano, creo que hay que destacar: 1.- la
cosificacin de los derechos o la confianza excesiva en su proteccin jurdico-formal; 2.- los
efectos de la globalizacin en la escisin de los derechos; 3.- la creciente inflacin de los
derechos; 4.- y la dualizacin del mundo que conduce inexorablemente a que unos tengan
derechos y otros no.

La historia de los derechos es ya una historia larga salpicada de acontecimientos de todo

tipo que han hecho que sean lo que son. Por ello, qu duda cabe que en el futuro seguirn
apareciendo nuevos problemas y nuevos retos. A la vista de lo anterior, me parece que en el
estado actual de los derechos surgen una serie de cuestiones que deben centrar nuestra
atencin y que se encuentran en el substrato de muchos de los problemas del presente.
Comparto con OMalley que, al menos, stas son167: 1.- La necesidad de replantear las
relaciones entre la democracia y los derechos humanos. Me parece necesaria una reflexin
sobre esta cuestin puesto que, si histricamente han sido dos factores interrelacionados en
nuestra evolucin cultural, su extensin a todo el planeta suscita numerosos interrogantes. Por
ejemplo, los derechos de las minoras en las sociedades democrticas, las consecuencias del
multiculturalismo para las sociedades democrticas o la respuestas que hay que dar a las
aspiraciones de reconocimiento de los derechos en regmenes autoritarios. 2.- La apuesta por
una concienciacin, por una educacin en derechos humanos y en valores como una forma de
su realizacin en lugar de confiar siempre en las proteccin jurisdiccional. Cultivar la
formacin en derechos humanos puede ser una forma adecuada de prevenir posibles
violaciones futuras: el surgimiento de la violencia o de actitudes racistas o xenfobas. 3.- La
situacin de los derechos sera otra muy distinta si se promoviese, en serio, la realizacin de
los derechos econmicos, sociales y culturales. Cuanto ms se extienda, habr menos
desigualdades y potencialmente pueden reducirse los riesgos de conflictos. Pero, sobre todo,
se trata de implantar unas mnimas condiciones de vida digna para todos. La realizacin de los
derechos sociales implica la satisfaccin de necesidades bsicas como alimento, vestido,
vivienda, salud, educacin, etc. y, por supuesto, ello obliga a un esfuerzo nacional e
internacional. Los Principios de Limburgo pueden ser un buen punto de partida para lograrlo.
4.- Por ltimo, muchas de las nuevas situaciones de los derechos conducen a la exigencia de
replantearnos el concepto mismo de derechos humanos y la vigencia del proyecto ilustrado que
lo elabor. Dada su relevancia, esta cuestin merece un apartado especfico en el que tratar
alguno de los aspectos involucrados.

2.- Hacia una reconceptualizacin de los derechos humanos168.

167

Th. OMalley, A Look to the Future en Hefferman (1994), pp. 20-30.

Tomo el ttulo de la revista Docuentos, n 10, publicada por el Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos con ese nombre en el ao 1994 y en la que, desde la ptica de los pases en desarrollo se
hacen interesantes comentarios al concepto de derechos humanos.
168

El proyecto filosfico y poltico que se inicia en los siglos XVII y XVIII y que tiene su
continuidad en la fecha y momento actuales se articula en torno al concepto de universalidad.
Las primeras teoras sobre los derechos formuladas por autores como Grocio, Pufendorf,
Locke, Rousseau y hasta el mismo Kant, cuyas races tericas son en muchos casos anteriores,
insisten unnimemente en atribuir dichos derechos a todos los hombres. En las bases de este
proyecto, la libertad, la igualdad y el derecho a disfrutar de sus propiedades son derechos
extendidos a todo ser humano, que se poseen en el estado natural y que quedan asegurados en
el estado social. La Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
texto en el que se destila todo el pensamiento de la Ilustracin, recoge fielmente estas ideas:
que los derechos del hombre son derechos naturales, inalienables y sagrados, que son derechos
imprescriptibles y que stos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin. Qu duda cabe de que esta declaracin tuvo un efecto de ruptura del Antiguo
Rgimen, que fue un motor de transformacin social y poltica como la misma evolucin de los
derechos ha continuado reafirmando con posterioridad. Luego, estas ideas y este proyecto han
irradiado y amparado otros hechos histricos y otros textos jurdicos. As, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948 es heredera de esta larga tradicin cuando recoge en
su art. 1 que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos y en
art. 3 que todos los individuos tienen derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la
persona. Tambin la Declaracin aprobada por Naciones Unidas atribuye el rasgo de
universalidad a todos los derechos ah reconocidos.
Pues bien, en los ltimos tiempos, se han alzado voces que, tras cinco dcadas de
vigencia de la Declaracin, ponen en cuestin la supuesta universalidad de los derechos y lo
hacen con argumentos tericos y prcticos. En realidad, no hay ms que echar un vistazo a la
prctica de los derechos que ha tenido lugar durante este tiempo para percatarse de la enorme
distancia que existe entre la retrica de las declaraciones y la vida cotidiana de muchas
personas del planeta. Es ms, los ltimos acontecimientos que se han producido en la escena
mundial, as como las tendencias actuales de los derechos, sealadas con anterioridad, parecen
avalar esta opinin: que el rasgo de universalidad atribuido tradicionalmente a los derechos
est en entredicho y que este cuestionamiento afecta tambin al concepto mismo de los
derechos humanos. Los derechos no son universales por ms que lo prediquen los textos
internacionales, pues no todos los hombres, supuestamente, titulares de tales derechos, pueden
disfrutar de sus beneficios, ni exigir su proteccin o realizacin. Entonces, despus de todo,
por qu predicar la universalidad de los derechos del hombre cuando constituye, de hecho,
una aventura imposible? para qu hablar de los derechos del hombre si la realidad muestra
que no se respetan o que no existen? Toca, ahora, para terminar este libro tratar, aunque sea

brevemente alguno de los temas que afectan a la universalidad de los derechos como uno de
los interrogantes o retos que marcar su futuro169 .
Efectivamente, desde un principio, la universalidad era un elemento bsico de la teora de
los derechos naturales. Claro que este proyecto de conferir universalidad a los derechos trunc
pronto las expectativas generadas, pues, como pronto pusieron de manifiesto Hegel y Marx, y
sobre todo Marx, por debajo de las promesas de extender los derechos a todos los hombres se
encontraba una visin parcial de la persona titular de los derechos. En efecto, no eran todos
los hombres los que podan gozar de tales derechos, tal y como se anunciaba en las
declaraciones, sino que slo un grupo de ellos tenan ese privilegio: los burgueses eran quienes
podan gozar de libertad, de igualdad, de seguridad, etc. De hecho, puede interpretarse la
evolucin posterior de los derechos precisamente como la lucha por extender su mbito de
eficacia a otros sujetos, es decir, por universalizarlos realmente. Primero, sera el proletariado
el que luchara por el reconocimiento de tales derechos, pero un reconocimiento muy especial,
pues no se limita a la esfera de lo jurdico-formal, sino que exige su plasmacin material. De
ah que su pelea se centre, sobre todo, en los derechos econmicos, sociales y culturales, pues
sin stos aqullos no tienen muchos sentido. Otrotanto puede decirse con los derechos de la
tercera generacin, con los derechos difusos, que no son sino nuevas reivindicaciones por
extender los derechos a otros grupos excludos como minoras culturales, grupos
discriminados, indgenas, pobres del Sur, etc. Por lo tanto, la historia de los derechos como la
lucha por su efectiva universalidad.
Ahora bien, el propio concepto de universalidad entraa ms de un problema. Como ha
advertido el prof. Peces-Barba, cuando se habla de universalidad se habla de tres cosas
distintas segn el plano en el que nos situemos: lgico, temporal y espacial. En el plano lgico,
se quiere hacer referencia a la titularidad de los derechos que se adscriben a todos los seres
humanos y, entonces, sus rasgos son la racionalidad y la abstraccin. En el plano temporal,
quiere decirse que tales derechos se tienen al margen del tiempo y que son vlidos en
cualquier momento de la historia. Y, en el plano espacial, por universalidad entendemos la
extensin de la cultura de los derechos humanos a todas las sociedades polticas sin excepcin
(Peces-Barba 1994, 614-615). Finalmente, esta distincin, segn creo interpretar esta tesis, le
permite a este profesor defender que la universalidad es una universalidad racional, esto es,
lgica, siempre que sea ubicada en la esfera de la moralidad bsica de los derechos, y no de
cada derecho como derecho moral con la particularidad que irradiara su eficacia en el resto

169

La literatura sobre la universalidad de los derechos ha aumentado en los ltimos tiempos hasta el punto de
convertirse en uno de los tems ms controvertidos en la disputa con el relativismo. Sobre la polmica puede
verse Peces-Barba (1994), J. de Lucas (1994c y 1996a), Amato (1994), Colwill (1994) y la revista Documentos
10 de ILSA.

de los planos, temporal y especial. Estaramos ante una universalidad descontextualizada,

atemporal, sin atributos.
Parece que, despus de todo, la universalidad solamente pueda ser universalidad lgica.
Claro que probablemente la defensa de esta categora no pueda realizarse nada ms que desde
ese plano, pues la realidad, espacial y temporal, contradice empecinadamente toda pretensin
de extender los derechos a todos los hombres, a todas las sociedades, a todas las pocas170. Y
ello, en buena medida, desvirta realmente la empresa de justificar la universalidad. Comparto
con J. de Lucas la opinin de que, a la postre, los defensores de esta tesis defienden la
universalidad como mero predicado que permite atribuir los derechos universales a sus
titulares haciendo caso omiso de las circunstancias, de las cuestiones de hecho que
condicionan su realizacin y su efectiva extensin (J. de Lucas 1994c, 261)171. Pero, debemos
darnos por satisfechos con esta tesis y considerar resuelto el problema? Me parece que
difcilmente pueda considerarse resuelto el problema. La realidad siempre va a exigir su
porcin de protagonismo. Por lo menos, en el plano fctico nos vamos a encontrar constantes
reivindicaciones de grupos y clases desfavorecidas que requieren la efectiva universalizacin de
los derechos172.
Seala J. de Lucas que la relativizacin de la universalidad procede, sobre todo, de dos
tipos de objeciones. Una primera que cuestiona que todos los hombres sean titulares de
derechos, es decir, pone en evidencia que hay seres humanos que no son titulares de derechos,
que han sido y son excluidos. Al principio, todo aqul que no fuera burgus, luego el que no
fuera occidental, etc. Y en la actualidad, las mujeres, los extranjeros no comunitarios, las
minoras culturales, los pobres y otros grupos diferenciados. La segunda objecin se refiere a
qu derechos humanos, cules son los derechos que deben ser reconocidos, realizados o
protegidos. Cmo es posible sostener la universalidad de un concepto -y, menos an, de un
catlogo y de su jerarqua-que vara profundamente segn las diversas tradiciones culturales,
religiosas, filosficas, que dependen de sistemas polticos diferentes? (J. de Lucas 1994c,

170

Y es que, adems, probablemente extender los derechos a todas las culturas del planeta no sea sino una
aventura ilusoria, pues, como advierta S. Amato, en el planeta existen sociedades en las que ni por asomo sus
individuos podrn interiorizar el talante propio de los derechos humanos, y cita como ejemplos culturas ya tan
cercanas como la japonesa, la hind o la musulmana. Amato (1994), p. 170.
171
El punto de partida de la controversia sobre la universalidad y referente en las tesis de Peces-Barba y J. de
Lucas es la visin de tal concepto mantenida por Laporta (1987).
172
Por ejemplo, algunos sectores de los pases del Sur, en concreto, de Latinoamrica, lo estn exigiendo ya.
Precisamente, son estos grupos los que estn solicitando una revisin del concepto de derechos humanos, una
reconceptualizacin que contemple sus peculiaridades culturales, su historia y su situacin socio-econmica.
Por supuesto, podemos hacer odos sordos a estas peticiones. Pero ello no impedir que desde esos foros se siga
pidiendo esa nueva redefincin de los derechos, que se creen espacios de reflexin y que presenten nuevas
propuestas. Por ejemplo, me parece muy interesante la propuesta de F. Letelier quien, en nombre del Comit de
Defensa de los Derechos del Pueblo de Chile (CODEPU), escribe un artculo en la revista de ILSA Documentos
n 10 titulado Notas para una conceptualizaicn de los derechos humanos cuya lectura aconsejo.

262). Los derechos civiles y polticos? Los derechos econmicos, sociales y culturales?
Ambos? Y los derechos de la tercera generacin? Y cmo realizarlos?
Sin duda, estas objeciones parecen ser escollos insalvables o cuestiones irresolubles que
expresan la naturaleza contradictoria de los derechos y de su tendencia a la universalidad. Sin
embargo, con ello no se resuelve la cuestin, pues no impide que sean muy numerosos los
intentos por justificar este proyecto, que surjan propuestas por superar estas limitaciones.
Ciertamente, cada uno de estos aspectos es objeto de sucesivas reivindicaciones por parte de
unos y de otros que exigen que los grupos excludos puedan acceder a los derechos recogidos
en los textos internacionales. De hecho, precisamente, el proceso de regionalizacin que sufren
los derechos tras la aprobacin de la Declaracin Universal puede interpretarse como un paso
ms en la estrategia de su extensin a todas las zonas del planeta. Primero, con el Convenio
Europeo sobre Derechos Humanos de 1950, luego, el Convenio Americano sobre Derechos
Humanos de 1969, despus, la Carta Africana de los Derechos Humanos de 1981. Slo resta
un tratado similar para la zona asitica que, por otra parte, con razn, se resiste al considerar
que la cultura de los derechos humanos es extraa a su tradicin, a su mentalidad, al conjunto
de civilizaciones que surgieron en ese rea. Otrotanto puede decirse en relacin de grupos
excluidos en las sociedades desarrolladas, en especial, el caso de los extranjeros con el objeto
de que todos tengan un mismo estatuto de derechos. Asimismo, no faltan quienes reivindican
que la extensin de los derechos sea de todos los derechos sin excepcin: que no slo se
reconozcan los derechos civiles y polticos, sino que, adems, tambin se procure la realizacin
de los derechos econmicos, sociales y culturales y de los derechos de la tercera generacin. Y
ello se hace precisamente en aras de una universalizacin de los derechos que tiene ms que
ver con los planos espacial y temporal que con el plano lgico, tal y como nos recordaba
Peces-Barba. Pero, es ms, por qu no plantearse el futuro de los derechos a partir de una
visin espacial y temporal de la universalidad? Acaso no es sta, y no otra, la forma de que,
de verdad, nos tomemos en serio la necesidad de universalizar realmente los derechos? Me
parece que sta es la va ms adecuada. De hecho, slo desde esta premisa ser posible
redefinir las polticas de materializacin y promocin de los derechos para que alcancen a la
mayor parte de seres humanos.
Todas estas circunstancias avalan, de hecho, la idea de que la cultura de los derechos se
encuentra en un momento de constante reflexin, replantendose sus presupuestos, sus
elementos, sus fundamentos y las vas de realizacin. Se encuentra, de esta forma, en perodo
de reconceptualizacin, de acomodo de alguna de las viejas ideas a un mundo en expansin
que requiere la extensin de esos derechos a nuevas zonas y nuevos colectivos y que,
legtimamente, lo hace dado el imperio cultural y civilizatorio que se impone desde los medios

de comunicacin y desde las relaciones econmicas. Por ello, me parece que lo menos
apropiado en esta tesitura, si se quiere que los derechos cumplan el especfico papel
transformador

liberador

de

su

historia,

es

mantener

posturas

dogmticas,

descontextualizadas y ahistricas que, en realidad, slo cosifican los derechos. Posturas que
transmutan a los derechos y los convierten en derechos petrificados, mineralizados, esto es, sin
vida, sin contacto con la existencia.
Ahora bien, del mismo modo, de nada servira este proceso de reflexin sin tener
presente alguna de los componentes de la cultura de los derechos que me permito recordar
para concluir este libro: 1.- Que la formulacin terica y jurdica de los derechos se ha
producido en un largo proceso histrico marcado por la lucha contra la arbitrariedad, la
discriminacin, la violencia y el dominio de unos sobre otros y que tiene por objeto el
reconocimiento de mbitos de libertad e igualdad para los individuos. No puede olvidarse, por
tanto, la historia misma de esta largo proceso y que los derechos han sido y son un potente
instrumento de transformacin social. 2.- Que el reconocimiento de los derechos en una
Declaracin Universal supone el general convencimiento de que se ha llegado a un alto grado
de desarrollo moral y que aqullos componen un cdigo moral nico para todos los seres
humanos del planeta. 3.- Que, aunque los derechos se han desenvuelto y decantado
paulatinamente en ese largo proceso histrico, no obstante, slo podrn cumplir sus funciones
regulativas y transformadoras sin se contempla desde una visin unitaria e integral que no
separe el reconocimiento y promocin de las diferentes generaciones de derechos. 4.- Por
ltimo, que, desde las primeras formulaciones, la teora sobre los derechos reivindic su
universalizacin y que, aunque, a la postre, en cada momento histrico, se plasmaron las
falacias que escondan en su seno, ello no debe ser obstculo para que seamos conscientes de
que la tendencia a la universalidad es un componente necesario de una visin de los derechos
humanos como la que aqu se ha pergeado.

Bibliografa citada.

La literatura sobre los derechos humanos es, en la actualidad, muy numerosa debido
al inters que suscita en los mbitos poltico y acadmico. Por ello, ya aviso al lector que no
espere en lo que viene a continuacin un listado de todo lo escrito, sino tan slo de aquellas
referencias que aparecen citadas en el texto.

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Jos Martnez de Pisn (Zaragoza, 1959) ha sido profesor de Filosofa del Derecho de la
Universidad de Zaragoza y, en la actualidad, lo es de la Universidad de La Rioja donde imparte
diversas asignaturas relacionadas con la disciplina iusfilosfica. Forma parte, junto a
profesores de Universidades espaolas y latinoamericanas, de la Red Temtica Docente Los
Derechos Humanos entre dos mundos: Retrica y realidad de los derechos humanos en
Amrica Latina y Europa, financiada por la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional
del Ministerios de Asuntos Exteriores. Es autor de varios libros - Justicia y orden poltico en
David Hume (1992), El derecho a la intimidad en la jusrisprudencia constitucional (1993),
Curso de Teora del Derecho (1995), Derechos humanos: historia fundamento y realidad - y
numerosos artculos sobre derechos humanos, sobre pensamiento jurdico y poltico y sobre
otros temas relacionados con la Filosofa del Derecho y la Filosofa Poltica.