DERECHO ROMANO

DERECHO DE FAMILIA

PROF. JESS ESCANDON ALOMAR

- AO 2012 -

DERECHO DE FAMILIA.
I.-

LA FAMILIA ROMANA, CONCEPTO,

PARENTESCO Y OTROS ASPECTOS:

ESTRUCTURA,

POTESTADES,

1) EL DERECHO DE FAMILIA Y LA FAMILIA ROMANA:

El derecho de familia trata acerca del lugar que una persona ocupa
dentro de esta institucin, a la que denominamos familia. A este respecto conviene
recordar que segn el status familiae es posible distinguir entre personas alienni iuris
y personas sui iuris, siendo el primero el que est sometido a la potestad de un pater
familias y el segundo aquel que no se encuentra sometido a esa potestad.
CONCEPTO DE FAMILIA: En Roma el concepto de familia fue
evolucionando y as en una primera poca, hablar de familia romana implica pensar
en un grupo ms o menos amplio de personas, subordinado a la autoridad de un jefe,
paterfamilias, las que estaban unidas a ste ya sea por filiacin legtima, ya sea por
un vnculo jurdico.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores concuerdan en que el
surgimiento de la familia responde a las necesidades de subsistencia de la civitas,
se trata por tanto de una unidad de carcter poltico, social y econmico sobre la
cual descansa la civitas romana.
LA FAMILIA PROPIO IURE Y LA FAMILIA COMUNE IURE.
Independientemente del sentido que se le quiera atribuir a la expresin
familia, en los textos se hace referencia a una familia llamada propio iure en
oposicin a una familia comune iure.
En efecto, Ulpiano nos seala que familia propio iure es el conjunto de
personas que se encuentran actualmente sometidas a la potestad de alguien, el
pater, por naturaleza o por derecho, esto es, por nacimiento (natura) o bien en virtud
de un acto jurdico (iura).
En cambio, familia comune iure corresponde al conjunto de los
parientes agnados, esto es, de todos los que estuvieron bajo la potestad de otro, el
cual ya ha muerto. Esta familia carece de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual
dependan, salvo en la poca antigua, dado que en un principio esta familia constitua
una unidad patrimonial regida por el principio de la solidaridad. El vnculo o
parentesco que une a los integrantes de la familia se denomina agnacin.
Fundamentalmente el estudio de la estructura de la familia se refiere a
la denominada familia propio iure, que corresponde al conjunto de personas
sometidas actualmente a la potestad del pater familias. Cuando este pater familias
muere, se multiplican las domus o familias, surgiendo nuevas familias propio iure
autnomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui iuris y por
2

tanto en pater familias. En concreto, la familia en el sentido del derecho civil es la

llamada familia propio iure.
ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:
Lo caracterstico de la familia propio iure es el sometimiento de todos los
miembros a una sola autoridad (manus, potestas) del pater familias, trmino que no
aluda a la idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia
biolgica, slo indicaba una situacin de independencia jurdica, una ausencia de
sumisin a potestad.
A los miembros de la familia colocados bajo la potestad del jefe se los
llamaba filiafamilias, pero filius no significaba procreado, ni equivala exactamente a
nuestra palabra hijo. La familia romana se estructura de forma semejante a un clan
con relaciones de poder, dependencia y proteccin.
Los miembros de una unidad familiar estn sometidos al jefe de sta
(pater familias), que ejerce dicho poder sobre los dems miembros de la familia, en
que la distincin fundamental entre personas no sometidas a potestad (sui iuris) y
sometidas a la misma (alieni iuris), determina la posicin del individuo dentro de la
familia y, segn ella, la forma y alcance de su actuacin dentro de la esfera jurdica
privada.
El pater es el hombre sui iuris; los dems, los alieni iuris (en potestad de
otro), estn subordinados a su potestad, lo cual determina que en un principio el
pater es el nico con capacidad jurdica de obrar.
En razn a lo expuesto podemos resumir su estructura de esta forma:
A) PATER FAMILIA: quien detenta un poder absoluto sobre personas a l
sometidas. Slo el pater es sui iuris y todos los dems miembros son alieni iuris. En
su persona concentra todos los poderes domsticos: es el sacerdote del culto
familiar, el dueo absoluto de los miembros de la familia y de los bienes de estos, es
el juez de los suyos.

B) PERSONAS SOMETIDAS A LA POTESTAD DEL PATER:

1) mujer casada cum manus con el pater o con una persona a l sometida.
(La mujer sala de su familia de origen, rompiendo con ella los vnculos de agnacin,
entraba en la familia del marido como hija de familia (filia loco) o bien como nieta
(neptis loco)
2) Los hijos e hijas legtimas
del pater familias y los descendientes
legtimos de sus hijos varones, mientras no sean emancipados. (Los nacidos de hijas
pertenecan a la familia del padre, si es que haban sido procreados en legtimo
matrimonio, ya que si eran ilegtimos, nacan sui iuris).
3) Los hijos e hijas legitimados.
4) Los hijos adoptivos: adoptados y arrogados.
5) Las personas libres que se encuentren in causa mancipi.
No podemos dejar de mencionar que los esclavos se encuentran
sometidos a dominica potestas, pero slo los libres se consideran verdaderos
miembros de la familia.
C) PODERES QUE DETENTA EL PATER FAMILIAS:
Cabe destacar que, en principio, se trata de poderes vitalicios, esto es, no
se extinguen por alcanzar alguna edad el sometido, pero el pater puede liberarlo. El
conjunto de los poderes del pater se designaban genricamente, en la poca
antigua, bajo la expresin manus, y ms tarde potestas, pero es posible distinguir las
siguientes manifestaciones de esta potestas:
- En el caso de la mujer casada cum manus, el poder o seora del pater
familia se denomina manus. Esta manifestacin de poder slo puede detentarla un
varn, se ejerce siempre sobre mujeres y no existe ya en los tiempos de Justiniano.
- Por su parte tratndose de los hijos e hijas legtimos, los descendientes
legtimos de sus hijos varones, los adoptados y los legitimados estamos ante la
patria potestad. Este poder slo puede ser detentado por un varn.
- En el caso de los hijos de familia de otros, entregados al pater en
garanta del cumplimiento de una obligacin o entregados en reparacin de un dao
causado, se habla de mancipium. El mancipium es una potestad domstica que
consiste en el poder que se detenta sobre un hombre alieni iuris por un pater que lo
ha adquirido mediante una mancipatio celebrada con el pater familias de aquel. El
liber in mancipatio o persona in causa mancipi conserva la libertad y la ciudadana,
pero se le considera en una condicin de cuasi esclavitud (servi loco) con respecto
al pater familias que lo haba adquirido. En realidad, entre ambos no existe
propiamente agnacin, entendindose que no se haba extinguido el parentesco

agnaticio que liga a su pater originario. Esta manifestacin de potestad ya no existe

en los tiempos de Justiniano.
- Finalmente, en el caso de los esclavos, como ya se mencion, se habla
de dominica potestas.
En base a lo expuesto podemos afirmar que lo que caracteriza a la
primitiva familia romana, es que va mas all de los vnculos de sangre y de haber
sido engendrado, para distinguirse por una estructura piramidal, en cuya cspide
esta el poder del pater familias, que slo desaparece con la muerte o con la ruptura
del vnculo agnaticio.

La pertenencia a la familia, pues, no se basa exclusivamente

en el hecho del nacimiento, pues tanto la adopcin como la
arrogacin permiten la entrada de personas ajenas que se sujetan a
la potestad del pater familias. En este sentido, el pater acepta o
rechaza a su discrecin todo hijo nacido de su cnyuge. La adopcin
juega un rol importante y los adoptados tienen el mismo status que
los hijos procreados por el pater o su descendencia legtima, siendo
una institucin tendiente a evitar la extincin de la familia.
Los sui iuris varones, cualquiera sea su edad, son paterfamilias, expresin
que significa simplemente que ellos estn o pueden estar a la cabeza de una familia
y que pueden tener otras personas bajo su potestad. En este sentido debemos
insistir en que esta situacin es necesaria para la plena capacidad jurdica, despus
de los requisitos de la libertad y de la ciudadana.
En cuanto a los alienni iuris, no es posible comprenderlos a todos bajo una
denominacin comn, dado que el ordenamiento jurdico romano reconoce distintas
formas o manifestacin de la potestad del pater.
2) PARENTESCO: agnacin, cognacin y afinidad.
CONCEPTO: es la relacin o vnculo que existe entre personas que
pertenecen a una misma familia.
TIPOS DE PARENTESCO: En Roma se destacan fundamentalmente
dos tipos de parentesco: la agnacin (agnatio) o parentesco civil, que une a quienes
estn sujetos a un mismo pater y la cognacin (cognatio) o parentesco sanguneo,
que une a los que descienden unos de otros en virtud de la procreacin y el
nacimiento. A estos se agrega el parentesco por afinidad.

LA AGNACIN (ad-natus) o cognatio civilis o legtima:

Se trata o describe como el parentesco civil o jurdico, que se
fundamenta en la potestad del pater y no supone necesariamente relacin de sangre .
As, los agnados son aquellas personas que estn sometidas a la potestad del pater
o que lo estaran si viviese an el pater familias. En efecto, la mujer no es agnada de
sus hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum
manus, caso en el cual su condicin es la de hermana agnaticia de sus hijos.
Tal como se destac, para que exista agnacin no es necesario que se
d un vnculo de sangre entre los parientes agnaticios, sin perjuicio de que puede
coincidir con ese tipo de parentesco. As, por la adopcin o el matrimonio cum manus
se crea la patria potestad de modo ficticio mediante un negocio jurdico. En cambio,
en el caso de los hijos e hijas legtimas existe un vnculo de sangre con el pater. El
fundamento es la subordinacin a un mismo pater, por lo cual surge o extingue por
las mismas causales que constituan o extinguan la potestad del pater.
De esta forma tenemos que el parentesco agnaticio est determinado
por el matrimonio cum manus en relacin con la mujer y mientras aquella subsista, y
por la patria potestad en relacin con los descendientes legtimos, legitimados,
arrogados y adoptados.
Conviene destacar que el parentesco agnaticio slo se transmite por va
de varn, per virilem sexum, siendo la mujer, en este sentido, finium familia.
El parentesco agnaticio tuvo mayor importancia en los aspectos
religioso y poltico que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto suplantado
por el parentesco cognaticio.
Por otra parte, la muerte (a la que se equipara la prdida de ciudadana
y la de la libertad) del pater no disuelve la agnacin entre quienes fueron sus
sometidos (la familia comune iure estaba conformada precisamente por todas las
personas que haban estado sometidas a la potestad del pater fallecido), pero las
personas libres que encontraban inmediatamente sometidos a su potestad pasan a
constituir distintas familias, aunque sigan viviendo juntas. Lo mismo ocurre con el
que es emancipado, pues tambin ste al hacerse independiente, tiene su propia
familia.
LA COGNATIO (cum-natus) o naturalis cognatio o consanguinidad:
Se entiende como el parentesco basado en la comunidad de sangre, se
da tanto por va materna como por va paterna y descansa en una base natural, no
jurdica, a diferencia de lo que ocurre con la agnacin. Designa todo pariente por
sangre, por va femenina o masculina, vale decir, corresponde a lo que hoy en da
denominamos o entendemos como parientes, excluyendo a los adoptados.

La cognatio se basa en las relaciones creadas por la procreacin, con o

sin matrimonio y se da entre personas que genticamente provienen, de manera
directa o indirecta, una de la otra o de un tronco comn. As, la cognatio no puede
crearse como la agnacin, artificialmente.
Conviene destacar, que este parentesco se da tanto por va masculina
como femenina y no es posible extinguirlo.
Este parentesco slo se toma en principio en consideracin en lo
referente a impedimentos para contraer matrimonio, pero, poco a poco, termina por
prevalecer, especialmente en materia sucesoria.
Finalmente, la familia en el derecho justinianeo encuentra su
fundamento en la cognatio.
LA COGNATIO SERVILIS: se basa en el contubernio (tipo de unin no
matrimonial, privada y estable, que se daba respecto de los esclavos) y determina
que las personas procreadas a travs de esa unin estn ligadas a sus padres y
entre s mediante la cognatio servil (Cognatio: por cuanto eran de su propia sangre.
Servilis: por cuanto seguan en condicin de siervo).
PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que el vnculo que une a un
cnyuge con los parientes cognados del otro. (suegro (a)(s) (socer (socera) )
soceris)), consuegro(a) (consocer (consocrus)), yerno (gener), nuera (nurus),
cuado (vivi frater o levir (cuada).
LINEAS Y GRADOS EN MATERIA DE PARENTESCO
El vnculo de parentesco puede ser ms o menos prximo. Para
determinar la proximidad de parentesco se distinguen: a) la lnea de parentesco y b)
el grado de parentesco.
a) La lnea de parentesco: es la manera como se da el parentesco, la
que puede ser recta o colateral.
La lnea recta es la que une a una persona con sus ascendientes o
descendientes. Esta lnea puede ser ascendente (une al descendiente con el
ascendiente) o descendente (une al ascendiente con el descendiente). En esta forma
se da el parentesco entre el hijo(a) (filius (filia)) y el padre(madre) (pater (mater)), el
nieto(a) (nepo (neptis)) y el abuelo(a) (avus (avia)), el bisnieto(a) (Pronepos
(proneptis)) y el bisabuelo(a) (proavus (proavia)), el tataranieto(a) (abnepos
(abneptis)) y el tatarabuelo(a) (Abavus (abavia)), etc. .
Por su parte, la lnea colateral es la que se da entre las personas que,
aunque no descienden unas de otras, si provienen de un tercero o tronco comn. Es
la lnea que une a los hermanos (fratres), a dos primos (consobrini (primos
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hermanos) y fratruelis (primo hermano por parte de madre)), al to (patruus (to

paterno), avunculus (to materno)) con el sobrino (sobrinus-sobrina), etc.
b) El grado de parentesco es la mayor o menor proximidad en el
parentesco, esto es, la medida utilizada para medir la distancia en generaciones
entre dos parientes. Se refiere al nmero de generaciones o engendramientos que
hay entre personas de la misma familia consangunea ya sea en lnea recta
descendente o ascendente ya sea en lnea colateral.
Cmputo de los grados: Los grados se computan por el nmero de
generaciones que separa a los parientes, lo que ha dado lugar a la frmula, tantos
grados cuantas generaciones (tot gradus, quot generationes.)
Para computar el grado de consanguinidad en la lnea recta, se sube
del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones, vale decir, el grado
est dado por el nmero de generaciones. As hijo y padre estn en el primer grado
de la lnea recta, pues el hijo ha sido generado por el padre (una generacin); el nieto
del abuelo lo estn en segundo grado, el bis nieto y el bisabuelo en tercer grado.
Para computar el grado
en la lnea colateral, se sube desde un
pariente hasta el tronco comn, se baja hasta el otro pariente con el cual se quiere
establecer el grado de parentesco y se cuentan las generaciones que los separan.
As, dos hermanos estn en el segundo grado de la lnea colateral, pues es
necesario subir al tronco comn que es el padre de ambos (una generacin) y desde
all, bajar al otro hermano (otra generacin); dos primos (cuarto grado) (modo
prctico: los grados son tantos, cuantas sean las personas a considerar, incluidas
aquellas de cuyo parentesco se trata menos una).
La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista
de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legtimo y para establecer la
condicin de heredero.
B.- ESTUDIO EN PARTICULAR DE LA PATRIA POTESTAD Y DE LA MANUS:
LA PATRIA POTESTAD:
En un sentido estricto o restringido, que es l que nos interesa, es el
conjunto de facultades que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de
familia, entendindose por tales los hijos legtimos de ambos sexos, los
descendientes legtimos por va de varn, los hijos naturales legitimados, los
adoptados y los arrogados.
Las personas sometidas
filiusfamilias y filiafamilias.

a la patria potestad se denominan

En un sentido amplio es el poder o seoro absoluto del Pater Familias

sobre todas las personas libres que estn bajo su dependencia.
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En la poca antigua y especialmente en un principio, la potestad

paterna era prcticamente un poder absoluto, alcanzando las facultades del pater
incluso al poder de dar muerte o vender transtiberim como esclavos a sus hijos,
presentndose como muy semejante a dominica potestad, esto es, el poder del pater
sobre sus esclavos, vale decir, no difiere mayormente de la potestad dominical que
se ejerce sobre los esclavos, los animales o las cosas inanimadas, pero con el
tiempo este poder fue aminorndose establecindose normas que limitaron las
facultades paternas motivadas por la relajacin de las costumbres, las
transformaciones econmicas y por el cristianismo.
CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD:
1.- Slo pertenece al jefe de familia, al pater, que poda ser el padre, el
abuelo u otro ascendiente. Vale decir, para estar investido de ella se requera ser sui
iuris, de all que quien tuviera muchos ascendientes varones en la lnea paterna
estaba bajo la potestad del ms lejano (ej: bisabuelo), recordndose que los que
nacan de las hijas mujeres no estaban bajo la dependencia del pater de la mujer
sino que bajo la dependencia del marido de la mujer o del pater de ste.
2.- Slo corresponde a los varones.
3.- Es una institucin propia del jus civile y slo puede ejercerla un
ciudadano romano sobre su descendiente, tambin ciudadano romano.
4.- Es perpetua, esto es, la edad no libertaba al hijo de la potestad
mientras viviese el pater familia. Con el tiempo esto vari, hacindose costumbre
que cuando los hijos llegaban a una determinada edad, el padre los emancipara.
De lo expuesto se desprende que la patria potestad es una institucin
organizada en inters del pater y no del hijo, pero que para muchos se explica por
una razn poltica.
FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD:
Es necesario distinguir entre facultades relativas a la persona del hijo y
a las relativas a los bienes del hijo.

A.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACIN A LA PERSONA DEL HIJO:

1.- Derecho de venderlo y abandonarlo.
En lo referente al ius vendendi un comienzo se poda vender trans
tiberim, por lo cual pasaba a ser esclavo, pero luego slo se acept su venta in
mancipium. Algunos autores sealan que jams se habra permitido que el padre
vendiere en esclavitud a sus hijos. Cabe sealar que la ley de las XII Tablas,
estableci que tres mancipaciones realizadas por el pater producan la liberacin del
hijo. La jurisprudencia interpret que para las hijas y los nietos, bastaba una sola, lo
cual posteriormente se extendi al hijo.
Esta facultad fue limitada particularmente por los emperadores a partir
del siglo III d.C. As Caracalla y Diocleciano declararon ilcitas, deshonestas y
nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o abandono de los recin
nacidos, Constantino autoriz la venta en el momento mismo del nacimiento. Pero,
por distintas razones, en la poca romano-helnica se produce un retroceso,
admitindose la reduccin al estado de verdadera escalvitud, lo que en definitiva, en
los tiempos de Justiniano, fue limitado slo a los recin nacidos y en caso de extrema
necesidad.
En relacin con el derecho a abandonar al hijo, diremos que fue abolido
en el Bajo Imperio, y Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo
potestad de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonado fuese
libre, sui juris e ingenuo.
Por ltimo es del caso destacar que por ser el pater responsable de
las consecuencias patrimoniales de los delitos cometidos por sus hijos, poda
recurrir al abandono noxal, entregando al culpable in mancipium a favor del
afectado, para que expiara su culpa mediante trabajo. A esta facultad se le designa
como ius noxae dandi, la cual fue abolida en los tiempos de Justiniano.
2.- Derecho de correccin y de castigo: como ya lo sealamos
anteriormente las facultades del pater en un principio eran absolutas, gozando del
derecho de dar muerte a sus hijos (ius vitae necisque).
Esto se modera con el tiempo, particularmente a partir de la Repblica,
poca en la cual se encuentran leyes que prohiben matar a los nios menores de
tres aos, salvo caso, reconocido en presencia de cinco vecinos, de un parto
defectuoso o monstruoso, cuya prescripcin fue renovada por la ley de las XII Tablas
y en la que se puede destacar la actividad del censor y de los tribunos, pero en el
Imperio y por la relajacin de las costumbres, aumentan los abusos en el ejercicio de
la patria potestad, lo que determin la intervencin de la autoridad imperial y ya con
mayor fuerza cuando la religin cristiana penetra el imperio. Se puede afirmar que
segn el derecho justinianeo el padre no tiene ms que un derecho de correccin
moderado, debiendo dirigirse al magistrado para los casos graves.

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3.- Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga: para

obtener la devolucin el padre tena, en una primera etapa, una accin denominada
Vindicatio in Patriam Potestatem, luego el pretor le concedi dos acciones ms
pertenecientes a la clase de los interdictos.
Los interdictos tenan en determinadas circunstancias ventajas de
ndole procesal, de procedimientos entre otras que el interdicto tiene una tramitacin
mucho ms rpida y urgente que otras acciones procesales.
Los interdictos en referencia eran los siguientes:
a) Interdicto de liberis exhibencia: tena por finalidad exigir que se le
presentase al hijo, que se le mostrase.
b) Interdicto de liberis ducendia: tena por objeto que se le entregase al
hijo, esto es, que se le entregara el hijo por quien lo retena. Si este alegaba que
tena la patria potestad, deba resolverse esto en un juicio previo.
A partir de la poca de los Antoninos se concede, mediando justos
motivos, una excepcin a la madre, con la finalidad de que sta retuviera al hijo.
B.- FACULTADES ESTABLECIDAS EN RELACION CON LOS BIENES DEL HIJO:
En principio, todos los bienes que el hijo adquiere a cualquier ttulo
pasaban al pater familias, ste se haca dueo a su potestad. Lo nico que tena el
hijo era una expectativa de heredar a su pater.
La potestad del pater absorbe todo, lo que se adquiere pasa a su
patrimonio y todos los sujetos bajo su potestad son instrumentos para adquirir cosas
y derechos.
El paterfamilias es, por tanto, el nico integrante de la familia con
derechos patrimoniales, en razn de lo cual dispone del patrimonio familiar a su
voluntad y todo lo que adquieren los dems miembros de la familia le pertenece.
Este principio no fue modificado, pero s su rigor se atenu. De este
modo, en los hechos la situacin vari y el hijo de familia pudo tener para s ciertos
patrimonios, o sea bienes, ya sea bajo su administracin, ya sea bajo su dominio, a
los cuales se les llam PECULIOS. A ellos ya nos referimos en el acpite anterior al
tratar de las Personas, ahora reiteraremos lo fundamental.
El establecimiento y regulacin que se perfeccion en torno a los
peculios, que se alejan de los viejos principios del derecho civil, contribuyeron a dotar
al hijo de familia de una autonoma en el mbito patrimonial.

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LOS PECULIOS:
CONCEPTO: Se trata de una cierta cantidad de bienes cuya
administracin, o bien, el dominio corresponde al hijo.
Los principales peculios que reconoci el derecho romano en relacin
con el hijo de familia fueron:
a.b.c.d.-

PECULIO PROFECTICIO;
PECULIO ADVENTICIO;
PECULIO CASTRENSE;
PECULIO CUASI CASTRENSE.

a.- PECULIO PROFECTICIO: consiste en una cierta cantidad de bienes

o dinero que el pater entrega al hijo para que este goce de ellos y los administre,
pero no puede disponer de los mismos. No puede enajenarlos, pues el pater familias
contina siendo el propietario.
Este peculio es esencialmente revocable y, a la muerte del hijo, los
bienes que lo componen retornan al patrimonio del pater, del cual realmente nunca
han salido.
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera el peculio, pero si por
cualquier motivo continan en su poder, puede llegar a adquirirlos por usucapion, de
acuerdo a las reglas generales. (1 ao para los muebles, 2 aos para los inmuebles)
Cabe hacer presente que este peculio tambin puede concederse
tambin al esclavo.
En relacin al peculio profecticio es del caso recordar la existencia de la
actio de peculio vel de in renverso.
b.- PECULIO CASTRENSE: estaba constituido por los bienes que el
hijo adquira en su condicin de militar, esto es, sueldos, botin de guerra, herencias y
legados de otros militares, donaciones con motivo de su partida a campaa, etc.
Con respecto a este peculio el hijo de familia era reputado sui juris,
teniendo el dominio o propiedad de los bienes que lo componan, pudiendo
disponer de ellos tanto por acto entre vivos como por testamento (mortis causa). El
pater no puede pretender ningn derecho salvo los derechos sucesorios que le
correspondan de acuerdo a las reglas generales.
c.- PECULIO CUASI CASTRENSE: corresponde a lo que el hijo
adquiere en el ejercicio de algn cargo pblico o eclesistico, como tambin lo que
adquiere en virtud de las donaciones hechas por el emperador. Este peculio est
asimilado al peculio castrense. Se dice que fue introducido entre los siglos II y IV
d.c.

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d.- PECULIO ADVENTICIO: est constituido por todo lo que el hijo

adquiere de su madre (bona materna), de los abuelos maternos (bona materna
genesis) y, en general, de cualquier forma que no sea del pater o en calidad de
castrense o cuasi castrense. Sobre los bienes que conforman este peculio, tiene el
hijo el dominio y el pater la administracin y el usufructo. Fue introducido en la poca
de Constantino, a principios del siglo IV d.c.

FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD O FORMAS DE ADQUIRIRLA:

Bajo esta denominacin lo que se estudia y precisa son las formas en
que un individuo ingresa en calidad de filiusfamilia (hijo de familia) a una familia
romana, en definitiva cmo se constituye o establece el vnculo agnaticio que
conlleva la sujecin a la potestad del pater. En este sentido se mencionan como
fuentes de patria potestad las siguientes:
1.- PROCREACION EN JUSTA NUPTIA O LEGTIMO MATRIMONIO
ROMANO.
2.- POR LEGITIMACION.
3.- POR ADOPCION.
1.- POR PROCREACION EN JUSTA NUPTIA:
Todo hijo procreado en justa nuptia, reunindose los requisitos que se
analizan al tiempo de estudiar la filiacin legtima, tiene la calidad de legtimo y por
el solo hecho de ser legtimo queda sometido desde su nacimiento a la patria
potestad del pater.
La filiacin es el vnculo que une a un hijo con su padre o madre y en
Roma poda ser legtima o ilegtima. Sin perjuicio de lo que diremos ms adelante, al
estudiarla, la filiacin legtima se fundamenta en la naturaleza y en la ley. Ella
procede nicamente de legtimo matrimonio romano, pero esto no quiere decir que
todos los hijos que nacen durante el matrimonio sean legtimos: lo que constituye la
legitimidad de un hijo es la concepcin dentro de la iusta nuptia de sus progenitores,
vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o ilegtimo, hay que atender a la
concepcin.
Por ser la concepcin un hecho ntimo y la duracin de la gestacin
variable, para poder establecer si un hijo haba sido concebido dentro de iusta nuptia
deba recurrirse a una presuncin. Se trata de la que presume la poca de la
concepcin, que como sabemos es de derecho, vale decir, no admite prueba en
contrario. En buenas cuentas se trata de una presuncin que se apoya sobre la base
de una duracin mnima y mxima, determinndose de esta forma un perodo preciso
o poca dentro de la cual debe necesariamente haberse producido la concepcin,
este perodo tiene una extensin de 120 das.
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En este contexto y en razn de la referida presuncin, slo podan

entenderse procreados en justa nuptia, presumindose legtimos y que tenan por
padre el marido (presuncin simplemente legal), los hijos nacidos despus de los 180
das de celebrado el matrimonio y mientras este subsistiera. La regla (adoptada
despus por nuestro cdigo civil) dice: de la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin segn la regla siguiente; se presume de derecho que la concepcin ha
precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales y no ms que
trecientos contados hacia atrs desde la medianoche noche en que principia el da
del nacimiento.
De la misma forma seran legtimos tambin los hijos nacidos dentro
de los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio. La criatura que nace
despus de los 300 das no se encuentra amparada por la presuncin de tener por
padre al marido. En todo caso, el pater puede impugnar la paternidad.
Aqu conviene recordar que no slo los hijos e hijas legtimos quedan
sometidos a la patria potestad del pater familias, sino tambin los descendientes
legtimos de sus hijos varones (las mujeres son finius familias). Los descendientes
por lnea femenina no son miembros de la familia.
2.-POR LEGITIMACION (fuente de la patria potestad).
Es una institucin que en algunos casos constituye un acto jurdico,
mediante la cual los hijos naturales, esto es, los nacidos de concubinato, adquieren
la condicin de legtimos. Vale decir, slo podan legitimarse hijos naturales, por
cuanto ellos tenan una filiacin paterna cierta.
Se introduce en la poca de Constantino quien la concibi como un
remedio transitorio, pero posteriormente Justiniano la establece como institucin
jurdica permanente. Esta posibilidad slo fue reconocida en los tiempos del bajo
imperio, por la influencia del cristianismo que consideraba al concubinato un
desorden legal y una causa de mancha involuntaria para los hijos, considerndose
equitativo que el padre fuese admitido a levantar a sus hijos de la condicin
desdorosa de su nacimiento, pero ese resultado deba ser obtenido por la
reparacin de su falta, vale decir, contrayendo matrimonio con la concubina.
FORMAS DE LEGITIMACION: En base a lo expuesto anteriormente es
posible sealar tres formas de legitimacin:
a.b.c.-

por matrimonio subsecuente de los padres (per subsequens

matrimonium)
por oblacin del hijo a las curias (per oblationem curiae)
por rescripto imperial (per rescriptum principis).

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PADRES:

a.- LEGITIMACION POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS

Existen dos posibilidades:

a.1) Hijo natural ya nacido: si el padre natural contrae posteriormente

justa nuptia con la concubina que era la madre de ese hijo, este por el solo hecho del
matrimonio de sus padres adquiere la condicin de hijo legtimo.
a.2) Hijo natural concebido pero no nacido: los hijos concebidos fuera
de matrimonio pero nacidos en l se legitimaban ipso jure, por el solo ministerio de
la ley.
b.- POR OBLACION A LA CURIA: Una constitucin de Teodosio II Y
Valentiniano III, faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofreca para
integrar la curia de su ciudad, como decurion, siempre que no tuviera hijos legtimos.
A este ofrecimiento se le llamaba oblacin a la curia. Adems, el padre poda
legitimar a una hija mujer si la casaba con un decurin, y adems, la dotaba.
Justiniano permiti esta forma de legitimacin incluso en caso de existir hijos
legtimos.
c.- POR RESCRIPTO IMPERIAL: era una forma de legitimar hijos
naturales que requera de una resolucin del Emperador, concretamente un rescripto,
exigindose que no existieran hijos legtimos y se usaba en el caso en que no fuera
posible el matrimonio con la concubina, sea materialmente por la muerte o ausencia
de la concubina, sea moralmente por su indignidad.
3.- POR ADOPCION (fuente de patria potestad):
Otra fuente de la patria potestad es la adopcin. Esta institucin surge
debido a la necesidad que sentan los romanos de perpetuar la familia y el culto
domstico, ya que si el pater familia mora y no tena hijos, dicho culto se extingua
al extinguirse la familia.
Cabe destacar, que para un romano era deshonor no dejar
descendencia. Sin perjuicio de lo anterior, en Roma, la adopcin serva para muchos
fines. Entre otros, los ms importantes eran:
1) Continuar el culto domstico;
2) Hacer entrar en la familia agnaticia individuos de la cognaticia que
estaban fuera de ella,
3) Asegurarse un sucesor; etc.
CONCEPTO: Es el acto jurdico mediante el cual un extrao ingresa a
una familia sometindose a la potestad del pater de sta y unindose a l por el
vnculo de parentesco agnaticio.

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CLASES DE ADOPCION: ADOPCION PROPIAMENTE TAL Y ARROGACION:

La adopcin en un sentido amplio comprenda la arrogacin y la
adopcin propiamente tal. A grandes rasgos la diferencia estriba en que se arrogaban
los sui juris y se adoptaban los alieni juris, pero en ambos casos, el adoptado entre
a formar parte de la familia agnaticia del adoptante, perdiendo todo vnculo con su
familia originaria, adquiriendo todos los derechos y deberes que un hijo de familia
tena.
CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA ADOPTAR:
CAPACIDAD: En cuanto a la capacidad para la adopcin, el
principio del cual se parta sostiene que la adopcin serva para producir la patria
potestad
e imitaba a la
naturaleza. Es as como podan adoptar los
ciudadanos romanos sui juris, pberes, sin hijos naturales, ni adoptivos. En una
primera etapa slo podan adoptar los varones, pero ya con
Diocleciano, las
mujeres tambin pueden adoptar, siempre que se le hayan muerto todos sus hijos.
INCAPACIDAD: Eran incapaces de adoptar, los peregrinos, los alieni juris, los
castrados (no los impotentes cuya incapacidad era desconocida a los ojos del
derecho) y los que no haban cumplido sesenta aos, los que tuvieran descendientes
legtimos, los tutores y curadores mientras no rindieran cuentas y aquellos cuya
fortuna fuere inferior a la del adoptado, salvo casos excepcionales.
No poda adoptar nuevamente quien despus de haber adoptado a una
persona luego la haba emancipado.
REQUISITOS PARA SER ADOPTADO:
En una primera poca haba que distinguir entre arrogados y
adoptados. En efecto, tratndose de una arrogacin, los adoptados tenan que ser
ciudadanos romanos, varones y pberes, aunque con Justiniano, al no exigirse la
intervencin de los comicios, en que no podan participar las mujeres y los impberes
se acept la arrogacin de impberes y de mujeres.
Cabe destacar, que no podan adoptarse los hijos propios que eran
susceptibles de ser legitimados.
Diferencia de edad: Es del caso destacar que esta exigencia no estaba
consagrada en el antiguo derecho, pero se entiende que no habra sido vista con
agrado la adopcin en caso de que el adoptante fuese ms joven que el adoptado y
es durante el Imperio que la jurisprudencia tiende a establecer que el adoptante
tenga ms aos que el adoptado y slo Justiniano habra exigido que el adoptante

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fuere ms viejo sancionando que el adoptante haba de tener 18 aos ms que el

adoptado como hijo y 36 aos ms en caso de adoptarse como nieto o sobrino
Cabe destacar que no se poda adoptar ni a plazo o condicin.
PRECISIONES SOBRE LAS DISTINTAS CLASES DE ADOPCION.
Segn se destac anteriormente, es posible distinguir dos clases de
adopcin, la adopcin propiamente tal y la arrogacin.
1.- ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE
2.- ARROGACION.
1.- ADOPCION PROPIAMENTE TAL O DATIO IN ADOPTIONE:
Es la adopcin de un alieni iuri, esto es, de una persona sometida a la
potestad de otra. Podan ser adoptados tanto hombres como mujeres.
Consista en un acto jurdico de derecho privado, de ella no resultaba
la desaparicin de una familia, ni de un culto familiar por ser el adoptado alieni juris.
El adoptado pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo y
adquira la calidad de heredero.
Forma como se efecta la adopcin propiamente tal:
En el derecho antiguo se recurra a una forma bastante compleja y
sobre la base de normas contenidas en la Ley de las XII Tablas. En concreto el
antiguo pater deba desprenderse de su patria potestad con las solemnidades
debidas, lo que se traduca en efectuar tres mancipaciones del hijo. Una vez
realizadas stas, la patria potestad era transmitida al nuevo paterfamilias mediante la
in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el nuevo paterfamilias,
presentndose ante el Magistrado (in iure) simulaba reivindicar del antiguo su
derecho de patria potestad.
En el derecho justinianeo la forma es ms sencilla, bastando que el
adoptante se presente junto con el antiguo paterfamilias y con el filiusfamilias ante el
Magistrado de su domicilio, quien toma nota de la declaracin concorde de las tres
partes.
2.- ARROGATIO:
Era la adopcin de personas sui juris.

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Se dice que es la forma ms antigua de adopcin. En ella se advertiran

los rasgos de un rgimen de vida de ntima comunidad, propia de una poca
profundamente arcaica.
Era un acto jurdico, poltico y religioso, pues determinaba la extincin
de una familia y de su culto domestico, mediante el cual un pater (varn sui iuris)
pasaba a poder de otro, tomando el culto domstico de ste. En suma, un pater
familias adoptaba (arrogaba) a un sui juris, incluyendo a todas las personas que se
encontraban bajo la potestad de ste.
Forma como se efecta la arrogacin:
En conformidad al derecho antiguo deba hacerse en Roma, ante los
comicios curiados, presididos por el Pontfice, quien, una vez con conocimiento de la
pretensin, interrogaba acerca de su consentimiento al adoptante, al adoptado, y por
ltimo, al pueblo reunido en los comicios por curias. Este pueblo era representado
formalmente desde fines de la Repblica por 30 lictores.
En la poca imperial, Antonino Po permiti, bajo ciertas cautelas, la
arrogacin de los impberes.
Finalmente, ya en la poca helnica-romana, bajo una forma nueva,
un rescripto imperial, se permiti realizar el acto en las provincias y arrogar tambin a
las mujeres.
EFECTOS DE LA ADOPCION:
La arrogacin y la adopcin producan efectos comunes a ambas y
efectos propios a cada una de ellas.
EFECTOS COMUNES:
ambas producan una capitis deminutio
mnima, entrando el arrogado o adoptado en la familia del arrogante o adoptante,
adquiriendo la situacin de hijo unido por vinculo agnaticio y adquiriendo derechos
sucesorios respecto del adoptante o arrogante.
Cabe destacar, que en ambos casos se conserva el vnculo cognaticio.
EFECTOS PROPIOS A UNA Y OTRA FORMA:
A) EFECTOS PROPIOS DE LA ADOPCION PROPIAMENTE TAL:
Por el hecho de incorporarse a una nueva familia agnaticia, el adoptado
se separaba de su familia originaria, perdiendo todos sus derechos en ella. Adquira
la posicin y derechos iguales a los dems miembros de su nueva familia, de forma
tal que si el adoptante emancipaba al adoptado, ste perda todo derecho a la
herencia de aqul y como por la adopcin haba perdido sus derechos en la sucesin
de su padre natural, quedaba desamparado. Ello llev al pretor a disponer que en

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ese caso se entenda como no hecha la adopcin, lo cual no solucion todos los
problemas.
Justiniano distingui la adopcin plena de la menos plena (minus
plena), segn si el adoptado era un descendiente del adoptante o no, produciendo
slo la primera el efecto de privar al adoptado de los derechos hereditarios respecto
de su padre natural y de someterlo a la patria potestad del adoptante. Vale decir,
solamente en caso que se diese en adopcin al hijo a un ascendiente (abuelo) era
cuando an se producan todos los efectos a que daba anteriormente lugar la datio in
adoptionem.
B) EFECTOS PROPIOS DE LA ARROGACIN: se destaca que el
arrogado se converta en alieni juris, sufriendo una capitis deminutio mnima, y
pasaba con todo su patrimonio y las personas sometidas a l a poder del arrogante,
adquiriendo el culto de la familia del arrogante.
Cabe destacar, en lo referente a los bienes, que en una primera poca
eran adquiridos a ttulo universal por el arrogante, Justiniano estableci que pasan
slo en usufructo al arrogante, correspondindole tambin la administracin, no el
dominio. De esta forma, el tratamiento que se da al patrimonio del arrogado es
similar al de un peculio adventicio.
CAUSALES DE TRMINO DE LA PATRIA POTESTAD
Para efectos didcticos se suele distinguir:
1.- Causales fortuitas, y
2.- Causales voluntarias.
1.- ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUIS:
a) Por la muerte del pater familias: a la muerte del pater sus hijos pasan
a ser sui iuris y en el caso de los varones tienen la potencialidad necesaria para ser
jefes de su propia familia.
b) Por la caida en esclavitud del pater.
Claro que si la cada en
esclavitud fue por prisin de guerra, existe una expectativa de recuperarla en virtud
del ius post liminium.
c) Por la cada en esclavitud o muerte del hijo.
d) Por perder el pater la ciudadana romana.
e) Por la perdida de ciudadana del hijo.
f) Por la capitis diminutio mnima del pater (ej: arrogatio)

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g) Diversas causales. As, por ej., cuando el hijo asuma ciertos cargos
o dignidades, ejemplo inauguratio como flamen Dialis o bien en caso de una hija,
cuando asume los votos vestales. En el bajo imperio, altos cargos polticos o
religiosos determinaban la liberacin del la patria potestad.
Es del caso destacar que a diferencia de lo que ocurre en los
ordenamientos modernos, la patria potestad no se extingue por el hecho de alcanzar
el hijo una determinada edad. Esta en principio dura toda la vida del pater, cualquiera
sea la edad de los hijos hasta que se produjera, si ello ocurra, alguna de las otras
causales de trmino de esta potestad.
2.- CAUSALES VOLUNTARIAS.
a) la entrega de un hijo en adopcin, o en caso de una conventium in
manus tratndose de una hija o nieta. Estrictamente hablando en estos dos casos
no se adquiere la condicin de sui iuris pues el adoptado como la hija que se casa
cum manus slo cambia de pater familia.
En el caso, de una arrogatio, sta hace cambiar de pater a todos los
sometidos al arrogado, como nieto o bisnietos del arrogante, los cuales quedan de
nuevo bajo la potestad del arrogado al morir el arrogante o sufrir ste capitis
deminutio mxima o media.
b) por EMANCIPACION:
Para efectos de este curso diremos que la emancipacin es un acto,
una declaracin de la voluntad del pater, en virtud del cual ste desvincula a una
persona sometida a su patria potestad sin someterla a otra. Tambin se define como
un acto solemne por el cual el pater libera a una persona sometida a su patria
potestad para hacerla sui iuris, adquiriendo de esta forma capacidad para disponer
de su propio patrimonio.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA EMANCIPACIN:
1.- Voluntad del pater: En general, la emancipatio es un acto que
depende del solo designio del pater, pero en ciertos casos el pater poda ser obligado
a emancipar al hijo, como por ejemplo cuando lo maltrataba o haba procurado
corromperlo o si lo haba abandonado o bien cuando aceptaba una herencia, que se
le dejaba con la condicin de emanciparlo, o bien cuando tratndose de un hijo
adoptado siendo impber, l cual alcanzada la pubertad poda solicitar ser
emancipado.
2.- Observancia de ciertas formalidades, pues el pater no poda por su
propia voluntad romper el vnculo agnaticio o civil. Las formalidades, variaron con el
tiempo, distinguindose segn las pocas, tres clases de emancipaciones sobre la
base de las formalidades exigidas: a) Emancipacin antigua, b) Emancipacin
Anastasiana (Emperador Anastasio) y c) Emancipacin Justinianea.
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CLASES O FORMAS DE EMANCIPACION:

a) EMANCIPACION ANTIGUA o clsica: El pater enajena al hijo a una
persona de su confianza (pater fiduciarius), valindose de tres mancipatios
fiduciarias. Luego de la ltima el adquirente lo liberara, quedando el hijo en calidad
de sui juris.
Descansa esta forma de emancipacin en el precepto de la Ley de las
XII Tablas, que decretaba la prdida de la patria potestad respecto del pater familias
que vendiese tres veces a un hijo.
Cabe destacar que, segn las explicaciones de Gayo y Ulpiano,
tratndose de hijas y nietos bastaba una enajenacin, pues la Ley de las XII Tablas
se refera nicamente al hijo varn.
b) EMANCIPACION ANASTASIANA:
Anastasio, en el ao 502 de
nuestra era, trat de simplificar el procedimiento, estableciendo que el padre deba
dirigirse al emperador mediante una suplica solicitndole emancipara al hijo. De
aceptar, dictaba un rescripto imperial declarando al hijo emancipado. Algunos creen
que no era el emperador el que resolva, sino que un rgano administrativo
intermedio.
c) EMANCIPACION JUSTINIANEA: La emancipacin se efectuaba ante
un magistrado. El pater acompaado del hijo que iba a ser emancipado concurra
ante el magistrado y le solicitaba su emancipacin, de ello tomaba nota esta
autoridad.
Cabe tener presente, que tanto en los tiempos de Anastasio y de
Justiniano el parentesco agnaticio ya haba perdido su importancia, lo que se
privilegiaba era el parentesco cognaticio.
EFECTOS DE LA EMANCIPACION:
1.- El hijo alienii juris se convierte en sui juris.
2.- En el antiguo derecho, el emancipado dejaba de ser pariente agnado
de su padre, pero ya avanzado el derecho clsico se estableci que el hijo
conservaba el parentesco agnaticio con su padre con todos los derechos sucesorios
y otros que conlleva la agnacin. En todo caso, ya en la poca de Justiniano esto
perdi importancia pues lo que se consideraba para los efectos sucesorios y los
derechos de los hijos era el parentesco cognaticio.
3.- En el caso de la emancipacin clsica, el pater queda en condicin
de patrono y por tanto con derechos en la sucesin de su hijo en el supuesto de no
hacer ste testamento. Adems tiene derecho a ser su tutor legtimo, si es impber,
o en todo caso, cuando se trata de una mujer.

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4.- Al pasar a ser sui juris el hijo, ste adquiere plena capacidad de
ejercicio, lo que le permite hacerse de su propio patrimonio, que va a poder manejar
en la forma que estime conveniente.
5.- En lo referente a los peculios:
a) el hijo conserva el peculio profecticio, siempre que su pater no se lo
hubiese privado expresamente, pero no lo conserva en propiedad sino que en
posesin, lo cual le va a permitir adquirir los bienes que lo integran por usucapin.
b) en lo que respecta al peculio adventicio, a la poca de Justiniano, el
padre conserva el usufructo del cincuenta por ciento de los bienes que lo integran.
c) la situacin de los peculios castrense y cuasi castrense, que eran de
exclusiva propiedad del hijo, no vara.
LA MANUS.
CONCEPTO DE MANUS:
Se entiende como una de las manifestaciones del seoro del pater
familias sobre los miembros de su familia, en cuya virtud la mujer entra a formar
parte de la familia agnaticia de su marido (vir), como si fuera hija de familia,
quedando en consecuencia bajo la absoluta dependencia del pater familias (del
marido o, si ste es alienii juris, del jefe de la familia de ste), dejando de pertenecer
a su familia agnaticia originaria. Dentro de la estructura jurdica del matrimonio
romano, la manus tiene una importancia fundamental. En efecto, para los romanos la
mano (manus) es el miembro que puede manifestar exteriormente el poder, de all
que la manus constituye, de manera significativa, el poder del marido sobre la mujer,
sin perjuicio que con el correr de los tiempos este poder se retringi.
La mujer in manu quedaba como hija de su marido (filiae loco) y
hermana agnada de sus hijos. Si el marido era alieni iuris, entraba ella bajo la
potestad de su suegro, como nieta (nepti loco), o como bisnieta cuando el marido era
el nieto de aquel pater familias.
Esta manifestacin
del poder de un paterfamilias desaparece
tempranamente, mucho antes de Justiniano.

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ADQUISICION DE LA MANUS:
Primitivamente el matrimonio conllevaba la adquisicin de la manus,
por lo cual deba celebrarse por confarreatio o coemptio, pero a partir de la ley de las
XII Tablas, se admite la existencia de matrimonios sine manus, al sealarse en ella
la posibilidad de adquirir la manus por usus y la de impedirla mediante la trinoctii
usurpatio.
De esta forma no deben confundirse los actos que tienden a hacer que
el marido adquiera la manus sobre la mujer, con la celebracin del matrimonio. En
una primera poca la regla general era la adquisicin de la manus sobre la mujer,
pero paulatinamente terminan por prevalecer los matrimonios sine manus, hasta
desaparecer los matrimonios cum manus en el siglo III d.c.
Para que una mujer pudiera contraer matrimonio cum manus se
requera de la autorizacin de su pater familias, y si era sui juris requera de la
autorizacin de su tutor.
BREVE REFERENCIA A LOS MODOS DE ADQUIRIR LA MANUS: Los
modos de adquirir la manus eran los tres siguientes:
1.- La confarreatio.
2.- La coemptio.
3.- El usus.
1.- LA CONFARREATIO: es una ceremonia religiosa, solemne, propia
de los patricios, celebrada ante el Pontfice mximo, ante el sacerdote de Jpiter
(flamens dialis), de otros sacerdotes y de diez testigos. Consista en un sacrificio en
el cual se ofreca a Jpiter una torta de harina (pani farreus), al tiempo que los
contrayentes pronunciaban ciertas palabras sagradas sentados sobre la piel de una
res que acababa de ser sacrificada.
2.- LA COEMPTIO: es una adaptacin de la mancipatio. Es algo as
como una adquisicin simblica o fingida de la mujer, una especie de compra
(imaginaria venditio). Se llevaba a cabo en presencia del librepens (persona que
portaba una balanza) y de cinco testigos, el marido golpea la balanza con una
moneda de cobre (recudusculum) o con un trozo de cobre, que entrega luego al que
simblicamente aparece como vendedor de la mujer ( pater familias o tutor). El
marido intercambiaba algunas palabras con el vendedor simblico, en que se
determinaba el objeto y las condiciones de la enajenacin simblica. Acto seguido, el
varn preguntaba a la mujer si quera formar parte de su familia.
La coemptio dej de tener aplicacin a fines de la Repblica,
desapareciendo prcticamente a comienzos del Imperio.

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3.- EL USUS: Tal como lo sealamos poda darse el caso de que

celebrado un matrimonio, ste no fuese acompaado de la confarreatio o de la
coemptio, no adquiriendo por tanto el marido la manus de la mujer al momento de su
celebracin. No obstante, poda adquirir la manus mediante el USUS, que era la
forma menos solemne de esta adquisicin. Se trata de una especie de Usucapin o
prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberse posedo dichas cosas durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales.
En lo relativo a la manus, sta poda adquirirse por el usus, por haber
estado la mujer un ao continuo bajo la dependencia o posesin del marido. As, el
usus era una usucapin especial que permita adquirir la manus de la mujer por estar
en posesin del marido continuamente durante un ao.
La mujer tena una forma de impedir que el marido adquiriese la manus
mediante el usus. Se trataba de la tricnotii usurpatio, que consista en que antes que
se cumpliera el ao aludido, ella abandonaba durante tres noches seguidas la casa
de su marido para irse a la de su pater familias (participaba en las fiestas religiosas
de su antigua domus para demostrar que segua sujeta a ste).
EFECTOS DE LA MANUS:
Por razones didcticas, conviene distinguir entre efectos respecto de la
persona de la mujer y efectos respecto de los bienes de la mujer. Sin perjuicio de ello
destacaremos, desde ya, que la situacin de la mujer casada cum manus es similar
jurdicamente a la de un hijo de familia. As los juristas emplean la expresin "loco
filiae mariti est", es decir, que est en lugar de hija del marido, lo que ha de
entenderse para efectos patrimoniales y sucesorios y no en relacin a la posicin de
la mujer en la familia.
A) EFECTOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER:
1.- La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia
de su marido.
2.- Como consecuencia de ello, la mujer para ser considera hija de su
marido o del pater familias de ste cuando el marido era alienii juris. As,
jurdicamente es considerada hermana de sus hijos.
3.- El marido o el pater familias, en caso de ser el marido alieni iuris,
tiene poder o facultad para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla. Con
el tiempo estas facultades se fueron atenuando. La costumbre impuso al pater el
consultar al consejo de familia (parientes ms prximos) cuando quisiese aplicar un
castigo grave a la mujer, salvo el caso de adulterio de sta. Finalmente, termin por
desaparecer la facultad de dar muerte a su mujer.

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4.- El marido o el pater familias, segn si el primero es o no aliene iuris,

dispone de un interdicto especial llamado UXORE EXHIBENDA ET DUCENDA
exigir que le sea exhibida y luego conducida a su presencia.
B) EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER: se
destacan los siguientes efectos:
1.- Todos los bienes que la mujer tena al momento de contraer
matrimonio o adquiera durante l, a cualquier ttulo, pasan a ser de dominio del
marido o del pater de ste en caso de ser alieni iuris.
2.- Por su parte, todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio
se extinguen, por la capitis deminutio que ella sufre, lo cual conllevaba a situaciones
injustas que se prestaban para fraudes. De all, que el Pretor interviniera
concedindole a los acreedores una accin especial, una in integrum restitutio en
virtud de la cual se tena por no celebrada la conventium in manus en lo referente a
los bienes de la mujer, de modo que los acreedores podan cobrarse en ellos.
3.- La mujer in manus no puede obligarse contractualmente por ser
alienni juris.
4.- La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del pater, o su
marido, por cuanto forma parte de la familia agnaticia de ste.
EXTINCION DE LA MANUS:
La manus se extingue por la muerte o capitis deminutio del pater, salvo
en caso de ser el marido alieni iuris, y por la venta formal mancipatoria (remancipatio)
o por la ceremonia religiosa de la difareatio.
La remancipatio se utilizaba para los casos de adquisicin por coemptio
o usus. La difareatio para el caso de adquisicin por confareatio.
II.-EL MATRIMONIO:
El matrimonio est ntimamente relacionado con la conformacin de la
familia romana. En efecto, se trata de una relacin personal que determina en ciertos
casos la potestad del pater sobre su mujer y sus hijos. Se trata de un asunto referido
al orden privado, por lo cual ninguna autoridad estatal intervena en su celebracin ni
haca falta solemnidad alguna.

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CONCEPTO:
Ulpiano nos dice que es la unin del varn y de la hembra que implica
plena comunidad de vida. (ets viri et mulieris conjunctio, individuam vitae
consuetudinem continens).
Tambin se conceptualiza como la cohabitacin de personas de distinto
sexo, con la intencin de ser marido y mujer y constituir entre ellos una comunidad
absoluta de vida.
Estrictamente hablando, estas definiciones pueden ser exactas para
definir el matrimonio romano de los tiempos arcaicos o para expresar un ideal de la
institucin, pero no dan una idea plena del matrimonio romano, por lo menos de la
institucin de las poca clsica y subsiguientes. En efecto, desde fines de la
Repblica y durante todo el imperio, el matrimonio es una unin entre un hombre y
una mujer, esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del
marido sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicacin de derechos divinos y
humanos, pero s conlleva una comunidad plena y una cierta fusin de dos personas,
tomando la mujer el rango y los ttulos del marido.
IUSTA NUPTIAE: el adjetivo justus dice relacin a la conformidad de
una institucin con el ius. As, iustae nuptiae es el matrimonio que est de acuerdo
con las normas del derecho romano.
El matrimonio romano es una institucin del ius civile y como tal, propia
de los ciudadanos romanos.
La iusta nuptia era nicamente posible entre ciudadanos romanos y
aquellos que gozaran del ius connubi y los hijos concebidos en tal matrimonio estn
sometidos a la patria potestas del pater familias.
NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO:
Este es un tema que ha sido objeto de discusin, en cuanto a si el
matrimonio es slo una situacin de hecho, o bien, de derecho. Parece predominar la
primera alternativa, la que afirma que el matrimonio es nicamente una situacin de
hecho.
Se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se justifica y
fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio maritalis, la cual no es,
como hoy da, un consentimiento inicial, sino duradero, de modo que cuando cesa,
desaparece igualmente el propio matrimonio.
Para los partidarios de esta posicin, el matrimonio es un mero hecho
de convivencia de dos personas de distinto sexo, cuyo inicio no est marcado por
exigencias de formalidad alguna de orden jurdico, mantenindose por la affectio
maritalis o intencin continua de vivir como marido y mujer, siendo, por tanto, un
hecho social en el cual la ley tena poco que ver.
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REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

Como relacin de hecho no exige formalidades especiales, para su
validez bastaba que junto con la diferencia de sexo y la affectio maritalis, esto es, la
intencin marital, concurriesen ciertos requisitos, algunos de los cuales estn
relacionados con el fin natural que el matrimonio persigue.
1.2.3.4.-

PUBERTAD.
JUS CONNUBII.
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE
IMPEDIMENTOS Y
CONSENTIMIENTO.

1.-LA PUBERTAD: se exiga por ser esa la edad apta para procrear.
Esta exigencia se explica por el fin mismo del matrimonio que consiste en la
perpetuacin de la especie. En concreto, se exige que tanto el varn como la mujer
sean en razn de su edad sexualmente capaces.
2.- IUS CONNUBII: Es la capacidad o aptitud jurdica para contraer
justa nuptia o legtimo matrimonio romano.
En los inicios slo era propia de los ciudadanos romanos y de los
latinos veteres, luego se fue concediendo a peregrinos, generalmente como
concesin especial o privilegio, sin perjuicio de que incluso se concedi a municipios
enteros.
En todo caso, en virtud de la Constitucin de Antonino Caracalla, a la
poca de Justiniano slo carecen de el los esclavos y los brbaros.
Es necesario destacar que para poder contraer justa nuptia, ambos
contrayentes deban poseer el jus connubii.
3.- CAPACIDAD O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER
MATRIMONIO: An entre personas que detentaran el ius connubii, podan
interponerse ciertos obstculos o prohibiciones que no autorizaban el matrimonio
entre ellas. Siguiendo una nomenclatura no romana, sino ms bien cannica se
denominan impedimentos matrimoniales.
Concepto de impedimentos matrimoniales: son circunstancias en razn
de las cuales el ordenamiento jurdico prohibe el matrimonio a ciertas personas.
CLASES DE IMPEDIMENTOS: Para efectos didcticos se estila
clasificar los impedimentos en absolutos y relativos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: aquellos que imposibilitan que alguien
contraiga matrimonio con cualquiera otra persona. Vale decir, el afectado no puede
contraer matrimonio con nadie.

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IMPEDIMENTOS RELATIVOS: aquellos que imposibilitan que alguien

contraiga matrimonio con ciertas y determinadas personas. Quien se encuentra
afecto por tal impedimento puede casarse, salvo con ciertas personas.
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS:
a) LA IMPUBERTAD: Anteriormente se destac que el matrimonio
exiga capacidad sexual, la cual se alcanza cuando se llega a la pubertad, por lo cual
los impberes estn impedidos en forma absoluta de contraer nupcias.
b) LA CASTRACCION: se habra establecido en una poca tarda y se
seala que la habran tomado de prcticas orientales. El matrimonio exiga estar
dotado de los rganos esenciales para la reproduccin, sin llegar a exigir fertilidad o
fecundidad. En razn a ello es que se consideraba capaz de copular al estril, pero
no al castrado, por carecer de los rganos necesarios para la cpula.
c) VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: al respecto, slo diremos
que en Roma el matrimonio fue siempre monogmico. Del contexto de las
definiciones entregadas y los efectos del matrimonio, que ms adelante
estudiaremos, se desprenden las bases para afirmar que los romanos no conocieron
la poligamia.
d) LA VIUDA ANTES DE QUE TRANSCURRIERA EL AO DE LUTO.
Esta norma existe para impedir la incertidumbre de la paternidad (turbatio sanguinis o
partus) que otro matrimonio contrado antes del plazo mximo de gestin poda
originar, imponindole a la viuda la necesidad de dejar pasar un determinado lapso
de tiempo, exigencia que se extendi a la mujer divorciada.
e) LA DEMENCIA. (Discusin: intervalos lcidos). Para contraer
matrimonio se exiga que los contrayentes tengan capacidad para entender el
alcance de sus actos.
BREVE REFERENCIA A LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
a) PARENTESCO: Hay que distinguir sobre la base de los distintos
tipos de parentesco.
a.1) En lo relativo al parentesco de sangre, hay que distinguir entre
lnea recta y lnea colateral.
En efecto, en la lnea recta se impeda el matrimonio en forma absoluta,
vale decir, en toda la lnea recta, no pudiendo contraer entre s matrimonio los
ascendientes y descendientes.
Por su parte, en la lnea colateral no siempre se aplic un mismo
criterio. Los grados de parentesco que constituan impedimento cambiaron con el
28

tiempo. En efecto, primitivamente llegaba hasta el sexto grado; ms adelante, a

comienzos del siglo II A.C. se estableci la limitacin hasta el cuarto grado (primos
hermanos); luego se habra relajado, limitndose al tercer grado (de esta forma se
prohiba el matrimonio entre hermanos, entre to y sobrina y entre ta y sobrino); sin
perjuicio de que en los tiempos del emperador Claudio (49 D.C.) un senado consulto
autoriz el matrimonio entre to y sobrina, hija de un hermano (colaterales en el tercer
grado) para permitir el matrimonio de Claudio con su sobrina Agripina, hija de su
hermano Grmanico. Constantino, restableci las cosas al estado anterior.
a.2) En lo referente al parentesco por afinidad, no podan celebrar justa
nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o divorciado
con su hijastra, la suegra y el yerno y el suegro y la nuera, llegndose con el
cristianismo a prohibirse el matrimonio entre cuados.
a.3) Tambin se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y
entre el adoptante y la mujer de su hijo adoptivo.
a.4) Por otra parte, en los tiempos del cristianismo se habra llegado a
prohibir el matrimonio entre padrino y ahijado, entre los cuales existira algo as como
un parentesco espiritual.
a.5) Es del caso recordar la distincin propiamente romana entre
parentesco cognaticio y agnaticio, limitndonos a sealar que en la poca que se
privilegi o consider el parentesco agnaticio, ste constitua un impedimento y as
se seala que el matrimonio exiga que los marido y mujer provengan de familias
diversas.
b) LA DIVERSIDAD DE RELIGION: El derecho romano pagano no
estableci prohibiciones especiales por razones de diversidad de religin o por
motivos religiosos, pudiendo afirmarse que slo estaran impedidas de matrimonio
las vestales que haban formulado voto de castidad, pero en realidad sera un
impedimento absoluto, pues no podran celebrar matrimonio con ninguna persona.
Con el cristianismo esto vari y conjuntamente con ir aumentando el nmero de
personas que tenan votos de castidad, se introdujo un impedimento relativo para
contraer matrimonio por razones de orden religioso, impidindose el matrimonio entre
cristianos ortodoxos con herejes y con judos.
c) POSICION SOCIAL Y EL CARGO:
c.1) En cuanto a la posicin social, en el primitivo derecho se impeda el
matrimonio entre patricios y plebeyos, prohibicin eliminada en el ao 309 de Roma
(445 A.C.) al dictarse la Ley Canuleia. (Ciceron criticaba la Ley de las Doce Tabla por
esta razn).
Por otra parte, pero tambin por razones sociales, se impeda el
matrimonio entre libertos e ingenuos, impedimento que ya en la segunda mitad de la
poca republicana haba cado en desuso, pero que fue expresamente derogado por
las
leyes Julia y Papia Popea de la poca de Augusto, las que mantuvieron la
29

prohibicin respecto de los que pertenecieran a la clase senatorial y sus hijos, lo que
slo habra desaparecido en tiempos de Justiniano.
Estas mismas leyes prohiben el matrimonio entre ciudadanos ingenuos
con mujeres adulteras flagrantes.
Se seala que las personas de dignidad senatorial y sus hijos no podan
casarse con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que habra sido abolido
por Justiniano para poder casarse con Teodora quien habra tenido un dudoso
pasado.
c.2) En relacin al cargo, existi siempre la prohibicin de contraer
matrimonio entre aquellos que ejercan cargos importantes en provincia (como
gobernador u otro cargo relevante ya sea en la administracin civil como militar) con
mujeres que pertenecieran por su origen o domicilio a la provincia en donde
desempeaban sus funciones. En todo caso, podan casarse cuando hubiera
termina el ejercicio de su cargo.
d) LA TUTELA Y CURATELA: De acuerdo a un senado consulto de los
tiempos de Marco Aurelio y Comodo (entre 175 y 180 d.C.) se prohiba el matrimonio
entre tutor y pupila, antes de rendir cuenta sobre la administracin de sus bienes y
mientras no se extinga el plazo para intentar una restitutio in integrum por menor de
edad. Se sealaba adems, que el impedimento se extenda tambin al pater del
tutor y a sus descendientes.
e) EL ADULTERIO Y EL RAPTO: por disposicin de la ley Julia de
Adulteris, confirmada por las leyes Julia y Papia, estaba prohibido el matrimonio
entre el adultero y su cmplice.
Posteriormente, se prohibi el matrimonio entre el raptor y la raptada.
4.- CONSENTIMIENTOO AFFECTIO MARITALIS: El matrimonio en
Roma se perfeccionaba mediante el consentimiento, el cual en la justa nupcia deba
cumplir con los siguientes requisitos:
4.1.- Serio y no simulado.
4.2.- No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro
contrayente.
4.3.-Ser puro y simple, esto es, no admita ninguna modalidad.
En cuanto a los elementos constitutivos del matrimonio, nadie soslaya
la importancia del consentimiento como caracterstica propia del matrimonio romano,
l cual pervivir en tanto exista el consentimiento. El consentimiento o affectio
maritalis es un elemento subjetivo y esencial, llegando a decirse que el matrimonio
romano es ms bien un estado de voluntad cotidiano, vale decir, exige
consentimiento continuo y duradero y que por estar exento de formalidades permite a
algunos sostener que el matrimonio romano consiste slo en el consentimiento. La
manifestacin no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo consentimiento bastaba.
30

EL CONSENTIMIENTO EN ATENCION AL STATUS FAMILIAE:

A) SITUACION DE LOS ALIENNI IURIS: Conviene destacar que el
consentimiento de los contrayentes no es suficiente cuando uno de ellos o ambos
estn bajo patria potestad, pues en tal caso se requiere, adems, el consentimiento
del pater familias.
Cualquiera sea la edad del alieni iuris requiere este
consentimiento o autorizacin, el cual, tampoco est sujeto a formalidad y hasta
puede ser tcito. En este sentido, se estableci que el silencio del pater implicaba la
aceptacin del matrimonio.
En los primeros tiempos la norma que exiga la autorizacin de su pater,
era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y Papia, se atenu
esta norma y se generalizaron las siguientes soluciones:
a.- Si el hijo se haba casado sin la autorizacin de su pater, ste poda
despus de contrado el matrimonio ratificarlo o confirmarlo, con lo cual se
subsanaba cualquier vicio que se derivara de la falta de autorizacin paterna, o sea
la ratificacin posterior confirma el matrimonio ya contrado.
b.- Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrarse
ausente, prisionero de guerra o padecer algn impedimento que le imposibilitare
otorgarlo, puede prescindirse de este requisito, establecindose en el derecho
justinianeo que hubiesen transcurrido tres aos de ausencia, permitindose incluso
antes si pareciere verosmil que el pater no se opondra al matrimonio.
c.- Si el pater no puede prestar el consentimiento en razn de que se
encuentre afecto por alguna enfermedad mental, el consentimiento debe ser
otorgado por el magistrado oyendo al curador y a los miembros ms importantes de
la familia.
d.- Si el pater de la contrayente se niega a prestar el consentimiento sin
que exista causa o motivo suficiente, puede ser suplido por el magistrado. Ello no
ocurre cuando el pater familias del varn es el que rehusa su consentimiento, pues
aqu rige un principio segn el cual a nadie puede hacrsele un heredero contra su
voluntad (se aplicara en caso de matrimonio de hijas). Finalmente, Justiniano
equipara a los hijos de ambos sexos.
Hay que tener presente que el pater no puede imponer a un
filiusfamiliae un matrimonio.
SITUACION DE LOS SUI IURIS: Cabe destacar que respecto de los sui
juris, en virtud de dos constituciones de Constantino, se exige para el matrimonio de
las hijas menores de edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de sta,
de los ms prximos parientes.

31

En el caso de una mujer sui iuris mayor de edad, algunos autores

consideran que deba intervenir la autorizacin del tutor, pero cesada la tutela en
razn del sexo, slo se exiga el consentimiento de los parientes prximos y en caso
de disenso, la intervencin de la autoridad judicial.
REQUISITOS FORMALES Y RITUALIDADES MATRIMONIALES:
En Roma no existan ni registros, ni formalidades de ninguna ndole.
As, no se exiga la concurrencia de algn ministro de fe. Se perfecciona por la libre
voluntad de un hombre y una mujer que quieren ser marido y mujer, esto es, por lo
que los romanos denominan affectio maritalis. Sin perjuicio de ello, los usos sociales
determinaban que algunos actos ms o menos rituales (nuptiae) acompaaran con
gran frecuencia el comienzo de la vida matrimonial. Uno de ellos es la deductio in
domun maritti o conduccin de la mujer a la casa del marido en medio de un cortejo
nupcial formado por parientes y amigos, cuando la esposa traspasaba el umbral de la
casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que son considerados elementos de la
vida.
En concreto, el matrimonio romano era jurdicamente informal en su
esencia, pero hubo formas rituales, de ndole social o religiosa que pudieron
acompaarlo, las que no tocaron su estructura propiamente dicha.
PRUEBA DEL MATRIMONIO:
En caso de discusin sobre si dos personas estaban casadas, podan
usarse todos los medios de prueba contemplados en la ley, esto es, testigos,
instrumentos, confesin de los interesados, etc.
Hay que destacar que la propia convivencia marital era un importante
instrumento probatorio del consentimiento matrimonial.
En todo caso, para muchos la convivencia marital sera un elemento
objetivo del matrimonio, pero que el consentimiento de las partes no exige estar
sostenido por una cohabitacin efectiva.
En concreto, puede contraerse el matrimonio entre personas ausentes,
que manifiesten su intencin por carta o mensaje, pero a condicin de que la mujer
entre en la casa del marido, iniciando as aquella vida comn que sera el elemento
objetivo del matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO:
A este respecto se estila distinguir entre los efectos respecto de la
mujer (uxor) y los efectos respecto a los hijos.

32

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER:

Si bien el matrimonio es uno, la situacin de la mujer dentro del mismo
es distinta segn se encuentre o no sometida al poder marital (manus), como
consecuencia de la incorporacin, en ciertos casos, de la mujer a la familia agnaticia
del marido, de esta forma, para precisar los efectos del matrimonio respecto de la
mujer es necesario distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus.
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que el matrimonio
por s, no obstante ser una simple situacin de hecho, produce ciertos efectos
jurdicos independientemente de si se acompaa o no de la manus, y as tenemos
que el matrimonio establece entre los cnyuges una societas vitae (comunidad de
vida).
Por consiguiente, podemos mencionar como efectos comunes tanto al matrimonio
cum manus y sine manus los siguientes:
1) Los cnyuges se deben mutua fidelidad, cuya violacin constituye el
adulterio, que es justa causa de divorcio, pero en el caso la mujer se le considera
ms grave pues conlleva el peligro de introducir en la familia sangre extraa.
Tambin, como consecuencia de este efecto, resulta que existe impedimento para
toda persona casada de contraer segundo matrimonio antes de la disolucin del
primero.
En el matrimonio romano, nos dice Valencia, slo la mujer es
responsable por infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: su infidelidad
nicamente se tena en cuenta como eximente o atenuante del adulterio de la mujer.
2) El marido es a quien corresponde la defensa de la mujer y en ese
sentido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriardum las ofensas que le fueran
infligidas a la mujer.
3) Los cnyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que
conlleven pena infamante., ni las sustracciones entre ellos son consideradas como
hurto, o por lo menos se excluye, por regla general, salvo situaciones especiales, la
accin de hurto.
4) A fines de la poca clsica se reconoce al marido el derecho a
exigir que la comunidad conyugal de vida sea respetada por todos. As, s un tercero
retiene a la mujer, puede mediante un interdicto especial llamado uxore exhibenda
et ducenda exigir la exhibicin y entrega. Adems dispone de una exceptio para
rechazar un interdicto de reclamacin interpuesto por el pater familias de ella.
5.- Marido y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del
marido, siendo ese su domicilio.
6.- La mujer asuma la condicin social de su marido.

33

LA MANUS Y LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A) EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS: Esta materia ya fue
analizada, dado que la manus era un poder familiar que corresponda al paterfamilias
de la familia agnaticia del marido. Sin perjuicio de ello podemos resumir la situacin
de la mujer in manus distinguiendo entre efectos respecto de su persona y efectos
respecto de sus bienes.
A.1.) EFECTOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER:
1.- La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia
de su marido.
2.- El marido o el pater familia, en caso de ser el marido alieni iuris,
tiene poder o facultad para corregirla, venderla en esclavitud e incluso matarla.
Con el tiempo estas facultades se fueron atenuando y la costumbre
impuso al pater el consultar al consejo de familia (parientes ms prximos) cuando
quisiese aplicar un castigo grave a la mujer, salvo el caso de adulterio de sta.
Finalmente, termin por desaparecer la facultad de dar muerte a su mujer.
3.- El marido debe proteccin a la mujer y debe representarla en
juicio.
4.- El marido o el pater familia, segn si el primero es o no alieni iuris,
dispone de un interdicto especial llamado uxore exhibenda et ducenda exigir que le
sea exhibida y luego conducida.
A.2. EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER: se
destacan los siguientes efectos:
1.- Todos los bienes que la mujer tena al momento de contraer
matrimonio o adquiera durante l, a cualquier ttulo, pasan a ser de dominio del
marido o del pater de ste en caso de ser alieni iuris. Vale decir, en el caso de
casarse cum manus una mujer sui iuris,
perda su capacidad patrimonial, por
cuanto su patrimonio anterior y cuanto adquira en lo sucesivo incrementaba el
patrimonio del nuevo pater.
2.- Todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen,
por la capitis deminutio que ella sufre, lo cual conllevaba a situaciones injustas
prestndose para fraudes. Lo anterior, motiva la intervencin del pretor, quien
concede a los acreedores una accin especial, una in integrum restitutio, en virtud
de la cual se tena por no celebrada la conventium in manus en lo referente a los
bienes de la mujer, de modo que los acreedores podan cobrarse en ellos.
3.- Durante el matrimonio
la mujer no puede obligarse
contractualmente por ser alienni juris. A este respecto es pertinente recordar las
34

nociones e instituciones estuadiadas en relacin a la situacin y capacidad

patrimonial de los alieni iuris (peculios y acciones adjetitia qualitates).
4.- La mujer tiene
derechos sucesorios sobre los bienes del
marido. Esto se explica por cuanto la mujer al casarse cum manus sale de su familia
agnaticia originaria e ingresa a la familia del marido.
B.- EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS:
B.1. EFECTOS RESPECTO DE LA PERSONA DE LA MUJER.
1.- Las relaciones entre marido y mujer no son primordialmente de
subordinacin, sino de coordinacin, de comunidad entre ambos, pero de todos
modos haba un predominio del marido sobre la mujer, pues en Roma, adems de la
potestad de la manus, exista tambin otro poder, que era la potestad o autoridad
marital. Aunque tericamente iguales, en la prctica la cnyuge estaba subordinada
al marido.
2.- La capacidad de la mujer se mantiene igual a la que tena antes
de contraer matrimonio, vale decir permanecera sui juris o bien continuara bajo la
potestad de su pater familias.
La mujer casada sine manus pertenece a una familia civil o agnaticia
distinta a la de sus hijos, con los cuales no la unen ms vnculos que los de
cognacin, parentesco que en los primeros tiempos no tiene mayor importancia en el
mbito de los derechos sucesorios y de alimentos, lo cual va a cambiar con el
tiempo.
B.2.-EFECTOS RESPECTO DE LOS BIENES DE LA MUJER: En el
caso de matrimonio sine manus, los cnyuges pertenecen a familias agnaticias
distintas, por lo cual en teora no existe ninguna relacin entre sus patrimonios, de
forma tal que existe un rgimen de separacin de bienes. En concreto, en el
matrimonio sine manus exista una verdadera separacin de bienes. As, todo lo que
la mujer alieni iuris adquiere durante el matrimonio pasaba al patrimonio de su pater,
y si era sui iuris, le perteneca en propiedad a ella.
Con todo, los hechos son ms fuertes que la teora y existiendo dos
patrimonios sobrepuestos es inevitable la existencia de problemas y relaciones, lo
cual obliga a formular precisiones:
1.- Los bienes aportados por la mujer y que haba adquirido antes de
contraer matrimonio, as como los bienes que adquiriera durante el matrimonio eran
de su propiedad.
Presuncin muciana:

35

Normalmente durante el matrimonio los bienes eran adquiridos por el

marido y no por la mujer. Siendo esto lo normal era lo que se presuma, de esta
forma quien pretendiera lo contrario deba probar que haban sido adquiridos por la
mujer, vale decir, se trata de una presuncin simplemente legal.
2.- Subsisten las deudas u obligaciones contradas por la mujer antes
de celebrar matrimonio.
3.- La mujer poda disponer de sus bienes en la misma forma que lo
haca antes de contraer matrimonio.
Bienes Parefernales: La mujer sui iuris, casada sine manus, poda
confiar a su marido la administracin de todo o parte de sus bienes (ordinariamente
lo haca bajo inventario que suscribe el marido), los
que reciban el nombre de
bienes parafernales (expresin de origen griego (dote=ferne). Significaba que se
trata de bienes de la mujer que no estn incluidos en la dote. La mujer poda
recuperar estos bienes cuando se cumplan los requisitos para que ellos le fuesen
devueltos por el marido. En caso que ste se negara, tiene unas acciones procesales
para exigirlos. Estas son la accin de mandato y la accin de depsito.
4.- Si bien en el Derecho antiguo y en la primera parte del clsico, el
cnyuge sobreviviente, cuando se trataba de matrimonio sine manus, no heredaba al
pre muerto, por obra del Derecho Pretorio, en la segunda fase del Derecho Clsico y
definitivamente con Justiniano, termin por aceptarse que el cnyuge sobreviviente
heredaba al pre muerto.
5.- Se prohiben, por regla general, las donaciones entre cnyuges.
Con esta prohibicin se protege, en igualdad de circunstancias, lo
mismo al patrimonio del marido que al de la mujer, que, por la debilidad del sexo o
por las especiales circunstancias de confiar sus bienes a la gestin del marido, poda
verse particularmente perjudica por inmdicas donaciones.
6.- El marido tiene la obligacin de procurar a la mujer los medios de
subsistencia necesarios y de soportar las costas de la vida en comn, no pudiendo
considerarse una liberalidad o donacin del marido cuando ste proporciona a la
mujer alimentos, vestidos, servicios, habitacin, etc, pues lo que est haciendo es
atender a las cargas de la familia.
En todo caso, entre los cnyuges exista la obligacin mutua de
proporcionar alimentos, segn sus posibilidades y necesidades.
7.- Entre los cnyuges se puede invocar el beneficio de competencia,
vale decir, en caso de existir deudas entre ambos, debera dejarse al deudor lo
necesario para una modesta subsistencia atendiendo a su condicin social o clase.

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LA DOTE (DOS) O REGIMEN DOTAL:

Se llama as, al conjunto de bienes que por la mujer (res uxoria) o
alguien a nombre de ella se entregan al marido para contribuir a sostener las cargas
del matrimonio (onera domus).
ORIGEN: Histricamente, se otorgaba tanto en los matrimonios cum
manus como en el sine manus.
En un principio era considerada slo una obligacin moral, pero ya
avanzado el derecho post clsico, y con seguridad ya en tiempos de Justiniano, se
establece para ciertos parientes, el padre u otros ascendientes paternos, la
obligacin legal de dotar.
CONSTITUCIN DE LA DOTE:
Lo normal es que se constituyera antes del matrimonio, pero en algunas
circunstancias se constituan despus del matrimonio y en cuanto a la forma de
constituirla podemos precisar las siguientes:
A) DATIO DOTIS, esto es, por la entrega de las cosas o bienes al
marido, quien para poder adquirir el dominio de los bienes deba valerse ya de una
mancipatio ya de la in iure cessio (venta simblica y juicio reivindicatoria simblico,
ambos propios del jus civile).
B) PROMISSIO DOTIS, esto es, cuando el constituyente se obliga a
dotar sin existir entrega. Esta, se efectuaba verbalmente y tena dos modalidades:
b.1.- DICTIO DOTIS: contrato verbis especial mediante el cual el que
constitua la dote se obligaba a dotar a la mujer. Slo poda serlo antes de la
celebracin del matrimonio.
b.2.- PROMISSIO DOTIS (en sentido estricto): tena la forma de una
estipulatio pero era un simple pacto, pues no estaba dotado de accin para exigir su
cumplimiento. Poda constituirse antes y despus de la celebracin del matrimonio.
C) Durante el derecho justinianeo, se admite la CONSTITUCIN
TACITA DE DOTE, que se produce cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a
contraer matrimonio con el antiguo marido, sin haber obtenido la restitucin de la que
le fuera conferida a ste con ocasin de las primeras nupcias.
D) Finalmente, en la ltima poca se estil la CONSTITUCIN DE LA
DOTE MEDIANTE ESCRITURA (instrumentum dotale).

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CLASES DE DOTES:
La dote poda constituirla la mujer, su padre o un ascendencia paterno,
la madre o un ascendiente materno o bien un tercero. Lo cual da lugar a la
clasificacin de la dote en:
DOTE PROFECTICIA: que es la constituida por el padre de la mujer o
alguno de los ascendientes paternos. y
DOTE ADVENTICIA: que era la constituida por la mujer o alguno de sus
ascendientes maternos o por un tercero que deseare dotar a la mujer.
DOTE RECEPTICIA: En aquellos casos en que quien constituye la dote
se reserva su restitucin para el caso de disolucin del matrimonio, la dote se
denomina recepticia.
SITUACION DE LOS BIENES DOTALES:
Como introduccin, debemos sealar que en un principio los bienes
pasan en propiedad al marido, pero con el tiempo y en parte atendido el aumento
notable de los divorcios, se hizo costumbre que al marido al recibir la dote
prometiera, mediante estipulacin, restituir la dote en el evento de divorcio. Por otra
parte, por la interpretatio, a fines de la Repblica se consideraba que el marido era
slo usufructuario de la dote, crendose una accin para que la mujer pidiese
restitucin (actio rei uxoriae).

EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RESPECTO A LOS HIJOS:

Se sealan como efectos del matrimonio, dos instituciones importantes
del Derecho Romano, la filiacin y la patria potestad, sin perjuicio de que la patria
potestad no supone necesariamente matrimonio, existiendo otras fuentes de
adquisicin de sta, segn se seal al tiempo de estudiar la patria potestad.
Habindose estudiado ya la patria potestad, sus caractersticas,
fuentes, efectos y forma de extinguirla, nos limitaremos slo al estudio de la filiacin.
LA FILIACION.
Es el vnculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser
legtima si el hijo es concebido dentro justa nupcia, o ilegtima, si el hijo es concebido
fuera de justa nupcia.

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CLASES DE FILIACION:
1.- FILIACION LEGTIMA
2.- FILIACION ILEGITIMA, la cual divideremos en:
a) Filiacin Natural
b) Filiacin Ilegtima propiamente tal
c) Filiacin Esprea
Los derechos y obligaciones que nacen de las relaciones de familia son,
por regla general, una consecuencia de la filiacin. As, la filiacin legtima produce la
plenitud de ellos. En cambio, la filiacin ilegtima slo produce algunos y con mayor
o menor extensin, segn su clase.
1.- FILIACION LEGTIMA:
Concepto: Es aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores
deriva del legtimo matrimonio o justa nupcia. Esta forma de filiacin tiene su
fundamento en la naturaleza y en la ley, por cuanto ella slo procede en caso de
existir matrimonio entre los progenitores al tiempo de la concepcin, vale decir, lo que
constituye la legitimidad de un hijo es su concepcin dentro del matrimonio de sus
padres.
REQUISITOS:
A) IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES
B) CONCEPCION DENTRO DE IUSTA NUPTIA
C) MATERNIDAD
D) PATERNIDAD.
BREVE EXPLICACION SOBRE LOS REQUISITOS DE LA FILIACION LEGTIMA:
A) IUSTA NUPTIA ENTRE LOS PROGENITORES, conforme a las
disposiciones del jus civile.
Debemos recordar que para unirse en legtimo
matrimonio es necesario que ambos posean el ius connubium, sin perjuicio de los
efectos que se reconocieron a los matrimonios en que el varn ciudadano se una
con una mujer creyndola ciudadana o con ius connubiium.
B) CONCEPCION
DENTRO DEL MATRIMONIO: El hijo debe ser
concebido dentro de iusta nuptia, vale decir, para determinar si un hijo es legtimo o
no, hay que atender a la concepcin. Al no ser posible determinar con precisin el
momento de la concepcin y siendo la duracin de la gestacin variable, la ley lo
presume partiendo de un hecho conocido, el parto. Para ello los juristas romanos
tomaron en consideracin los lmites extremos de la duracin del embarazo. El lmite
menor del embarazo ser de 180 das y el mayor de 300. En atencin a esto se
39

establece una presuncin de derecho segn la cual la concepcin ha debido

preceder al nacimiento en no menos de 180 das y en no ms de 300 das cabales,
contados haca atrs desde la medianoche en que principie el da nacimiento. No se
admite prueba en contrario. Esta presuncin ha sido recogida por las legislaciones
modernas, por ejemplo, se encuentra en el artculo 76 de nuestro Cdigo Civil. De
esta forma se entienden concebidos dentro de justa nuptia aquellas criaturas que
nacen transcurridos que sean 180 das contados desde la celebracin del matrimonio
y hasta dentro de los 300 das siguientes a su disolucin.
C) MATERNIDAD: que la madre del hijo sea la cnyuge del padre.
Aqu, se menciona un aforismo que nos dice que la madre siempre es cierta (MATER
SEMPER CERTA EST). En este sentido, cabe destacar, que la maternidad es algo
fcil de demostrar, y supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz a un hijo
y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del
parto), de all que para impugnar la maternidad basta con destruir uno de ellos.
D) PATERNIDAD: La paternidad no revesta en Roma la misma certeza
que la maternidad (en la actualidad los avances cientficos han variado esta
situacin) de all que a su respecto se establece una presuncin de paternidad, la
cual es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario. Al respecto, se
presume que el marido de la madre es el padre cuando el parto se produce despus
de expirados los 180 das subsiguientes a la celebracin matrimonio o dentro de los
300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio (PATER IS EST QUEM
NUPTIAE DEMOSTRANT). Dndose estos supuestos,
la criatura se reputa
concebida en justa nuptia y se tiene por padre al marido, salvo que ste la impugne
y pruebe lo contrario.
IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD:
Por encontrarse establecida sobre la base de una presuncin
simplemente legal, el marido puede impugnar la paternidad, destruyendo su
fundamento, vale decir, la presuncin de paternidad, demostrando, por ejemplo, que
durante todo el tiempo en que es dable presumir la concepcin estuvo en absoluta
imposibilidad de tener acceso a la mujer o bien que es fsicamente imposible que sea
el padre de la criatura y sobre la base del adulterio de la mujer.
La presuncin de paternidad legtima se funda en dos supuestos:
relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la mujer, en el sentido que la
mujer no ha tenido en la poca en que se pudo producir la concepcin, relaciones
con terceros.

40

PRINCIPALES EFECTOS DERIVADOS DE LA CIRCUNSTANCIA DE

SER HIJO O DESCENDIENTE LEGTIMO: Los principales efectos de la filiacin
legtima son los siguientes:
a)
da lugar a la agnacin o parentesco civil. Los hijos legtimos y los dems
descendientes legtimos por va de varn estn sujetos a la patria potestad de su
padre o del paterfamilias de ste si el padre es alieni iuris.
b)

crea una obligacin recproca de darse alimentos;

c)

el hijo debe respeto a sus ascendientes, y

d)
el padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condicin
social.
e) Finalmente es del caso destacar que los hijos legitimados y adoptados se
encuentran en la misma situacin que los hijos legtimos frente al paterfamilias.
2.- FILIACION ILEGITIMA:
A) FILIACION NATURAL:
Concepto: es el vnculo que une a los hijos nacidos en concubinato con su madre y
sus parientes maternos. Se le denomina como liberis naturales.
El hijo, en este caso, sigue la condicin de la madre en razn del hecho
cierto de la procreacin.
Jurdicamente carece de padre, sin perjuicio de que ste es conocido,
pues los hijos naturales son producto de una relacin de concubinato.
B) FILIACION ILEGITIMA PROPIAMENTE TAL
Concepto: Es el vnculo que une al hijo de padre desconocido con su
madre.
En este caso, el hijo sigue la condicin jurdica de su madre al momento
del nacimiento, siendo su padre legalmente desconocido.
C) FILIACION ESPUREA: Es la situacin de los hijos nacidos de
relaciones ilegtimas por razones de parentesco, adulterio, etc.
Esta clase de hijos siguen la condicin de su madre y el padre es de
legalmente te desconocido.

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DISOLUCION DEL MATRIMONIO:

CAUSALES: En trminos generales se puede decir que el matrimonio
termina por la muerte de los uno de ambos cnyuges, o por la prdida de la
capacidad de uno de o ambos, o de la affectio maritalis, pero para efectos didcticos
podemos mencionar las siguientes causales.
1.- POR MUERTE DE UNO O AMBOS CONYUGES.
2.- POR CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA DE UNO O DE AMBOS
CONYUGES. Cabe destacar, que el ius post liminii no extingua el efecto de la
separacin material de los cnyuges, pues el matrimonio era considerado un hecho y
no un vnculo jurdico y la separacin material constitua un hecho innegable que se
opona a la aplicacin del postliminium.
3.- CAPITIS DEMINUTIO MEDIA DE UNO O DE AMBOS CONYUGES.
(Por prdida del ius connubii). En los primeros tiempos la prdida de la ciudadana
conllevaba la disolucin del matrimonio, pero en tiempos posteriores, se entenda
que si bien cesaba la iusta nuptia, sta adquira el carcter de matrimonio iuris
gentium o sine connubii.
4.- POR LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DE UNO O AMBOS
CONYUGES. En
principio la capitis deminutio mnima (emancipatio, adoptio y
arrogatio) no afectan al matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco
que lo transforme en insubsistente (si el padre de la mujer adopta, por ejemplo, al
marido, pues ambos comienzan a ser hermanos, caso en el cual el pater, para evitar
el incesto, deba emancipar a la hija).
5.- POR CESACION DE LA AFFECTIO MARITALIS O POR VOLUNTAD
DE LOS CONYUGES O DIVORCIO:
En este sentido conviene recordar que segn la concepcin romana del
matrimonio, bsicamente ste consiste en la convivencia de hombre y mujer con
affectio maritalis, de modo que tal elemento no slo rige su perfeccionamiento sino
tambin su permanencia, por lo cual cesando aquella debe cesar asimismo el
matrimonio. Pero la terminacin de la affectio maritalis debe exteriorizarse. As, se
llama divortium a la manifestacin externa de cualquiera de los cnyuges, o de
ambos, en orden a poner fin al estado conyugal.
Jurdicamente, en un sentido amplio, la palabra divortium designa la
ruptura del vnculo matrimonial que une a los cnyuges.
En un sentido ms estricto, el divorcio supone la disolucin del
matrimonio por la voluntad de uno o de ambos cnyuges, como consecuencia de
cesar la affectio maritalis.
Breve referencia a la evolucin histrica del divorcio en Roma:
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Lo primero que debemos precisar es que en Roma, al igual que en la

mayor parte de los pueblos de la antigedad, se entenda que el matrimonio era
disoluble. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos por la rigidez de las
costumbres, las disoluciones no fueron frecuentes. Es ms se dice por algunos que
no era practicado y que el primer caso slo se habra dado en el ao 230 a.C.
cuando Spurius Carvilius Ruga repudi a su mujer, que amaba, por ser estril; pero
para ello debi jurar ante los censores que se divorciaba por causa de tener hijos. El
temor a las sanciones que podan imponer los censores fren el abuso del repudio,
por lo cual se encontraron pocos casos durante los cinco primeros siglos de la
ciudad.
Con el tiempo y con la relajacin de las costumbres la situacin vari y
es as como a fines de la Repblica y comienzos del Imperio, las disoluciones de
matrimonio por divorcio eran frecuentes, tanto que ni siquiera los hombres de Estado
ms destacados se preocupaban en dar ejemplo de buenas costumbres, siendo
abundantes los casos extravagantes, no siendo extrao que entre la juventud de la
poca se considerara al matrimonio como una carga. Ya no es cuestin del tribunal
domstico ni de los censores. Estas instituciones se consideran ridculas y pasadas
de moda. En todo caso un intento importante por restablecer la moralidad se aprecia
en la legislacin matrimonial de Augusto, pero sus leyes no alcanzaron el objetivo
propuesto.
Finalmente, como consecuencia de la influencia del Cristianismo la
situacin volvi a cambiar. La influencia del cristianismo en la legislacin imperial,
indirectamente, se manifiesta por la repercusin de los principios y mximas
cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa, por la
introduccin paulatina en las constituciones imperiales principios fundamentales.
En todo caso, el intento de la Iglesia de crear un derecho
especficamente cristiano no tuvo xito. En la legislacin justinianea encontramos
una marcada influencia del cristianismo, relativa al matrimonio, especialmente sobre
el divorcio, aumentndose las limitaciones sobre la posibilidad de divorciarse, pero
no se considera imposible su prctica, por lo cual, en Roma, siempre fue posible el
trmino del matrimonio por divorcio.
NATURALEZA JURIDICA DEL DIVORCIO:
En Roma, al igual que el matrimonio mismo, el divorcio no es
considerado un acto jurdico sino un hecho con ciertos efectos jurdicos.
FORMALIDADES O FORMAS DEL DIVORCIO:
En la poca antigua y clsica no est sometido a formalidades. Es
suficiente para considerar divorciados a los cnyuges una declaracin de cualquiera
de ellos en que se manifieste la voluntad de no perseverar en el matrimonio, emitida
verbalmente, por escrito, por medio de un nuncio, y entre presentes o entre
ausentes, al igual que lo es cualquier conducta incompatible con la vida marital
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comn, como abandonar la casa conyugal definitivamente o bien contrayendo

nuevas nupcias vlidas, sin perjuicio de ciertas practicas impuestas por los usos
sociales como lo es la de enviar un mensajero. La ley Iulia de adulteris, prescribi
que un divorcio unilateral deba ser declarado por medio de un liberto del que se
divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete testigos, pero su inobservancia
no implica privar de efectos al divorcio.
Cabe destacar que si el matrimonio se disuelve por divorcio, para lograr
la extincin de la manus, en el caso de matrimonios cum manus, es necesario
recurrir o usar a ceremonias paralelas a aquellas con las cuales se realiz: as,
mediante una difarreatio o mediante una remancipatio
Los cnyuges sometidos a potestad no requieren la autorizacin del
pater para divorciarse, l cual tampoco puede divorciarlos, salvo a la hija, excepcin
que termin siendo eliminada.
De lo expuesto se desprende que el divorcio era libre y sin necesidad
de causa, sin perjuicio de que en los tiempos del cristianismo, en una actitud
abiertamente contraria al divorcio, se impusieron penas a los divorcios sin motivo
legalmente tipificado.
Finalmente, debemos sealar que algunos comentadores sealan que
en Roma el matrimonio poda ser disuelto como cualquier contrato. Y an con ms
razn, pues se basaba en el afecto y la confianza mutuos, factores que ninguna ley
puede garantizar ni imponer.

MODALIDADES O CLASES DE DIVORCIO:

A) DIVORCIO POR COMUN ACUERDO DE LOS CONYUGES
B) DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES: REPUDIO.
C) DIVORCIO FUNDADO EN CAUSAL DE CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES:
D) DIVORCIO BONA GRATIA:
Esta regulacin del Divorcio, fue efectuada por Justinano, pues antes
de l no hay mayor sistematizacin. Este emperador, trat de limitar y suprimir la
institucin del divorcio, pero por ser algo muy arraigado en la costumbre de los
romanos, se vio obligado a regularlo y segn algunos a perfeccionarlo al explicitar las
categoras de divorcio.
A) DIVORCIO EX COMMUNI CONSENSU, ESTO ES, POR COMUN
ACUERDO DE LOS CONYUGES, vale decir ambos cnyuges estaban de acuerdo
en poner trmino al matrimonio, pues en ambos haba cesado la afectio maritalis,
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pues tal como sealamos el consentimiento deba ser permanente, a diferencia de

nuestra legislacin en que se exige el consentimiento inicial. Este fue prohibido por
Justiniano, pero fue restablecido inmediatamente despus de su muerte por su
sucesor Justino II.
B) DIVORCIO POR VOLUNTAD DE UNO SOLO DE LOS CONYUGES:
A este divorcio se le llama REPUDIO (repudium, viene de pudere= sentir repulsin en
el sentido de verguenza), respecto del cual en una primera poca era necesario
distinguir entre matrimonio cum manus y matrimonio sine manus, pues en el primero
slo poda repudiar el marido. Al respecto Plutarco menciona una supuesta ley de
Rmulo que permita al marido repudiar a su mujer, derecho que no se reconoca a
favor de la mujer, sin perjuicio que luego se extendi a ambos. En todo caso, si bien
el repudio estaba exento de formalidades, sus efectos dependan de la concurrencia
o no de ciertas causales.
La ley Julia de Adulterii, de la poca de Augusto, estableci que para
que pudiera operar el repudio, aquel que repudiaba deba notificar al otro cnyuge su
repudio. Esta notificacin se efectuaba normalmente por medio de un liberto y
delante de siete testigos.
En todo caso, hasta la poca de los emperadores cristianos no existi
inters por limitar esta facultad, sin perjuicio de que los romanos y las romanas, en
especial de la clase alta, usaron y abusaron de esta libertad.
C) DIVORCIO EX IUSTA CAUSA, ESTO ES, FUNDADO EN CAUSAL DE
CULPA DE UNO DE LOS CONYUGES: Uno de los cnyuges optaba por poner
trmino al matrimonio aduciendo una causal basada en la culpa del otro cnyuge,
como un crimen o atentado en su contra, crmenes que el otro hubiese cometido
contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, falsa acusacin de
adulterio por el marido, infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa
conyugal. En este caso, el repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si
se trata de una adultera, es encerrada en un convento.
D) DIVORCIO BONA GRATIA: Se refiere al caso en que uno de los
cnyuges optaba por poner trmino al matrimonio alegando una causal que
justificara ponerle trmino, pero que no era imputable al otro, como por ejemplo, el
caso del marido que iba a recibir ordenes sacerdotales, incapacidad de generar,
ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro aos, locura furiosa,
reclusin en un convento, etctera.
LAS SEGUNDAS NUPCIAS:
En los primeros tiempos la sociedad romana no era partidaria de las
segundas nupcias; posteriormente, y en especial por la obra de Augusto, la situacin
vari e incluso se puede decir que se foment, pero con el cristianismo la tendencia
volvi a ser desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron las segundas nupcias.
Cabe recordar que la mujer viuda que deseaba volver a casarse deba aguardar el
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llamado ao de luto, no pudiendo contraer matrimonio mientras no hubiese

transcurrido ste, que luego se baj a 10 meses contados desde la muerte del
anterior marido. En caso de infringir esta norma, la mujer era tachada con nota de
infamia y perda los derechos que le correspondan como heredera de su marido
fallecido.
ESPONSALES:
El matrimonio iba frecuentemente precedido de la promesa de
matrimonio, los esponsales.
Concepto: Es la promesa hecha por los novios o sus respectivos
paterfamilias para la celebracin de un futuro matrimonio, es la mencin y promesa
de futuras nupcias (Digesto).
Forma: en una primera poca los esponsales se celebraban por medio
de estipulaciones mutuas entre los celebrantes, llamadas sponsiones, de donde
vendra el nombre sponsalia para la promesa, de sponsus para el novio o futuro
marido y de sponsa para la novia o futura mujer. En este sentido, se seala que el
contrato utilizado para perfeccionar la promesa se llama sponcio, que es una
modalidad de contrato verbis.
En la poca clsica y postclsica, los esponsales se formalizaban
mediante un simple acuerdo.
Quienes intervienen: intervienen los titulares de la patria potestad,
aunque para muchos autores siempre se habra requerido el consentimiento previo
del hijo o hija pues sera de la esencia del matrimonio que el matrimonio se preste
libremente.
Capacidad: Los requisitos eran los mismos que para el matrimonio,
pero se aceptaba la celebracin entre impberes infantia maiores y con una viuda
antes de transcurrido el ao de luto.
Impedimentos: La celebracin de esponsales constituy un
impedimento matrimonial. Se prohiba contraer nuevos esponsales antes de disolver
la anterior promesa, bajo pena de infamia. Adems se considero adultera a la
prometida que no era fiel.
EFECTOS:
Lo primero que debemos destacar es que los esponsales tienen un
carcter ms social que jurdico. Sin perjuicio de ello, en los primeros tiempos, de no
cumplirse la promesa por uno de los esposo, poda ejercerse una accin que
emanaba del contrato de sponcio, pero que slo permita reclamar por los daos y
perjuicios, traducindose en el pago de una suma de dinero, pero no se poda exigir
el cumplimiento de la promesa.
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En el derecho clsico los esponsales no daban accin, vale decir, si

bien generaban una obligacin de hacer (celebrar el matrimonio prometido) no daban
accin para exigir el cumplimiento de esta obligacin, lo cual se explica por la libertad
que se exige para celebrar iustas nuptias, pero se le reconocen algunos efectos
jurdicos, entre otros, el referido al impedimento.
Disolucin: Se disolvan por muerte, por capitis diminutio de uno de los
promitentes, por haber sobrevenido a su celebracin algn impedimento de
matrimonio, por mutuo acuerdo y hasta por el desistimiento de uno solo.
OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL
DERECHO ROMANO:
a.- El concubinato,
b- El matrimonio sine connubii
c.- El contubernio.

A.- EL CONCUBINATO (con cubare: acostarse juntamente) Era la unin

estable entre un hombre y una mujer sin intencin o sin posibilidad de contraer justa
nuptiae. Se dice tambin, que es la convivencia estable de un hombre con una mujer
libre sin affectio maritales, ni honor matrimonnii, ni trato matrimonial
En una primera poca y as ocurre durante la Repblica, el concubinato
era una relacin de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni
reprobada por la opinin pblica. Al igual que el matrimonio es una simple situacin
de hecho, pero, a diferencia de aqul, en principio no produca efectos patrimoniales
ni personales, lo cual explica que los juristas establecieran que la concubina no
comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se acepta que la concubina
del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivan en
concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varn y la mujer existan
diferencias sociales, o bien, que en razn del cargo o situacin no era posible la
iusta nuptia (impedimento relativo por posicin social y cargo).
Se seala que el concubinato adquiri relevancia jurdica por influencia
del cristianismo, llegando segn algunos a constituir una unin similar, pero inferior,
al matrimonio.
Los hijos tenan una situacin jurdica especial. Constantino, les
reconoci la calidad de hijos naturales, condicin que era mejor a la de los dems
hijos procreados y nacidos fuera de justa nupcia, pues podan ser legitimados por
sus padres mediante el matrimonio subsecuente. Con posterioridad, se acept que
podan legitimarse tambin mediante la oblacin a las curias y con Justiniano en
virtud de un rescripto imperial.

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Justiniano les confiri a los hijos habidos de concubinato derechos

alimenticios y hereditarios respecto de su padre.
Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las
personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de
concubina y no de uxor, pero, y slo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se
le habran reconocido derechos muy limitados.
b.- MATRIMONIO SINE CONNUBII: tambin llamado "matrimonio de
derecho de gentes", era una unin o convivencia entre hombre y mujer que careciera
o carecieran del jus connubii y era aceptada por el derecho romano.
Este matrimonio sine connubii, eran plenamente vlido mas no produca
los efectos de la justa nuptia, pero poda convertirse en legtimo matrimonio o justa
nuptia, si con posterioridad el marido o la mujer adquiran el jus connubii.
Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace
sui juris.
Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se haba
equivocado al momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su
cnyuge tena el jus connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine
connubii poda transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio).
En todo caso, este
derecho de ciudadana.

matrimonio se

hizo raro con la extensin del

c.- EL CONTUBERNIO (con taberna: tener tienda o techo comn): Era

la unin entre una esclava y un esclavo, o tambin la unin entre un esclavo y una
mujer libre, o una esclava y un hombre libre.
En un principio no tena reconocimiento jurdico, pero en el Derecho
Romano Clsico se reconoci la existencia de vnculos por consanguinidad entre los
esclavos, lo que denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo principalmente para
impedir las uniones entre esclavos en razn de parentesco consanguneo muy
cercano, de tal forma que tal como existan para el matrimonio se establecieron
ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados por lazos
de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la lnea recta y entre
hermanos, pero tambin se trat de evitar la separacin de los unidos en
contubernio y de sus hijos (As, en el legado de instrumentos de un fundo, si en l va
comprendido algn esclavo, se comprende tambin a su mujer y a los hijos.).
Los hijos nacidos de contubernio reciban la calificacin de hijos
espurios. El hijo sigue la condicin de la madre.

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