Los esquemas de construccin en argumentacin jurdica

Jean Claude Tron Petit

Intereses y Stories
Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la sntesis de las pretensiones
deducidas en su calidad de tesis y anttesis dentro de un contexto dialctico y
contradictorio. Es as que la decisin del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la
litis propuesta.
La pretensin que aduce una parte, es una accin estratgica que se completa con la
respuesta de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es
construir estratgicamente los presupuestos para que el juez pronuncie una decisin
que favorezca sus intereses. El juez a su vez y a partir de la confrontacin dialctica
toma los resultados, los organiza, depura y estructura adecuadamente como
presupuestos o antecedente para construir su decisin.
En los juicios, pero tambin sucede en los procedimientos administrativos, la realidad
emprica es la que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de
antemano, a travs del planteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado
de cosas al que podemos llamar resultado, del que deriven las consecuencias que les
convenga.
Es as, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de
las circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, disean un enunciado que
sea indicativo de una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias.
El escenario as propuesto, sern los hechos del caso que se busca sean asociados o
vinculados con ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y
que justifique las consecuencias deseadas.

Pretensin y litis
Las pretensiones judiciales son argumentos de las partes interesadas, dirigidos a ganar
en un debate y convencer de cierta posicin que se espera sea reconocida por el
decisor.
Por tanto, deben satisfacer, en principio, los requisitos mnimos o de validez de la lgica
formal, en la medida que son la expresin y el instrumento para hacer valer un inters
en el juicio y obtener una decisin favorable. A estos planteamientos se deben sumar
las oposiciones o refutaciones y, el conjunto, en un contexto dialctico, es lo que
1

conforma la litis, el conflicto y los problemas que el debate plantea y la sentencia debe
atacar o resolver pronuncindose de manera motivada.

Concepciones y justificacin de los argumentos

La existencia y entidad de un problema y, ms concretamente de un conflicto, genera
una diversidad de situaciones por las que surge la necesidad de argumentar.
Para autores como Alexy (2007: 33-36), la argumentacin es mucho ms que
metodologa y aplicaciones de la lgica, en la medida que debe dar cuenta de
valoraciones, de ah la importancia y necesidad de su estudio.
Cuando hay supuestos en los que la decisin de un caso singular no se sigue lgicamente
ni de las normas presupuestas, ni de enunciados slidamente fundamentados de un
sistema cual-quiera (juntamente con enunciados empricos), ni puede ser fundamentada
concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologa jurdica, entonces al decisor
le queda un campo de accin en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de
normas jurdicas, reglas metodolgicas y enunciados de sistemas jurdicos no
determinados ulteriormente.
As, Larenz habla del "reconocimiento de que la aplicacin de la ley no se agota en la
subsuncin, sino que exige en gran medida valoraciones del aplicador; Mller es de la
opinin de que "una Jurisprudencia sin decisiones ni valoraciones... (no sera) ni prctica,
ni real"";
Las preguntas: (1) dnde y en qu medida son necesarias las valoraciones?, (2) cmo
actan estas valoraciones en los argumentos calificados como "especficamente
jurdicos"?, y (3) son racionalmente fundamentables tales valoraciones?, no pueden ser
contestadas de antemano en esta introduccin, sino que constituyen el objeto mismo de
esta investigacin.
Atienza (2006: 13) distingue el significado de argumentacin respecto a mtodo de esta
manera:
En mi opinin, la diferencia en el uso que hoy se da a la expresin argumentacin
jurdica frente a la de mtodo jurdico radica esencialmente en que la primera tiende
a centrarse en el discurso jurdico justificativo (particularmente, el de los jueces),
mientras que mtodo jurdico (por lo menos entendido en un sentido amplio) tendra
que hacer referencia tambin a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas
profesionales y que no tienen estrictamente (o no solo) un carcter argumentativo: por
2

ejemplo, encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisin en
relacin con un caso (en la medida en que se distingue de la justificacin de esa decisin).
Agrega el autor que hay una teora estndar de la argumentacin dirigida a calificar
especialmente las decisiones judiciales, pero l propone otra que se ocupe tambin de
los argumentos de todos los operadores jurdicos1.
De hecho, lo que puede llamarse teora estndar de la argumentacin jurdica parte de
una distincin clara (que no suele encontrarse en los cultivadores ms tradicionales de la
metodologa jurdica), por un lado, entre la decisin (judicial) y el discurso referido o
conectado con la decisin; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carcter
justificativo y el descriptivo y explicativo; la teora de la argumentacin jurdica de
nuestros das se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto
es, de las razones que ofrecen como fundamento motivacin de sus decisiones (el
contexto de la justificacin de las decisiones), y no de la descripcin y explicacin de los
procesos de toma de decisin (el contexto del descubrimiento) que exigira tomar en
cuenta factores de tipo econmico, psicolgico, ideolgico, etc.
El razonamiento jurdico no puede prescindir de tres concepciones o dimensiones de la
argumentacin2 que aparecen combinadas e ntimamente conectadas y que, en
conjunto, determinan la correccin del razonamiento y la calificacin del argumento
como bueno y eficaz.
Atienza (2006: 12) hace un parangn de los conceptos de lgica que luego aplica y
utiliza para describir las concepciones de argumentacin que propone. Respecto al
concepto de lgica formal dice:
Dicho en forma aproximativa, la lgica la lgica formal entiende los argumentos
como encadenamientos de enunciados, en los que, a partir de algunos de ellos (las
premisas) se llega a otro (la conclusin).
Al concepto material le atribuye esta peculiaridad:
Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentacin como una actividad, una
tcnica o un arte (el ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas;
1

Lo que implica incluir a quien promueve un juicio y a su contraria, a las autoridades legislativas y administrativas,
etc.
2
En este sentido seguir a Atienza (2006) en cuanto a la divisin que desarrolla en la obra de las tres concepciones
de la argumentacin.

Finalmente, respecto a la concepcin pragmtica expresa que:

como una tcnica dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis; o como
una interaccin social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y
que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.

Concepcin formal
El razonamiento jurdico debe, en la medida de lo posible3, atender los requisitos de la
lgica formal que racionaliza y justifica el paso de las premisas a la conclusin por la
relacin de inferencia; esto es, permite justificar que a partir de ciertas circunstancias se
arribe a determinada conclusin.
Prueba de ello es que, conforme a las leyes y precedentes judiciales, las sentencias
deben considerar los principios procesales de congruencia, exhaustividad y motivacin,
so pena de ser nulas. Igualmente, los razonamientos de las partes mediante los que se
plantean pretensiones o defensas, deben tambin observar correccin formal.
La evaluacin formal de los razonamientos implicar que sean atendidos varios
aspectos como:

Identificar las premisas y la conclusin dentro del pasaje, aspectos que en

ocasiones no aparecen claramente conformados o delimitados sino que en una
narrativa aparezcan mezclados. Sin embargo para validar una conclusin deben
aparecer en las premisas todos los elementos y presupuestos necesarios para
justificarla como inferible y no como una imposicin arbitraria.

Distinguir razonamientos deductivos de inductivos, es importante porque de ello

depender el valor y la certidumbre de la conclusin que puede oscilar entre
verdadera o probable en grados distintos.

Traducir mediante proposiciones a notacin lgica, poniendo de relieve los

conceptos o ideas esenciales para determinadas reflexiones o inferencias. Esto
implica construir los esquemas formales o estructurales pertinentes

Concretamente para resolver los casos fciles o atender y dar respuesta a problemas simples dentro de los casos
difciles; tambin para presentar ordenada y aceptablemente la conclusin o desenlace final de los planteamientos,
sean de las partes o del juez.

Es a partir de lo anterior que resulta posible construir la prueba formal de validez

(validity) por una serie de razonamientos conectados o correlacionados (ars
iudicandi o arte de la verificacin).

Es as que a un problema de carcter formal le basta una respuesta de lgica deductiva

basada en un esquema bien formado que haga vlida la inferencia mediante el paso de
las premisas a la conclusin.

Lgica formal, aspectos generales de: Inferencias y silogismos

La lgica es una ciencia formal, parte de la filosofa, cuyo campo de estudio es la
inferencia, mediante el estudio de los mtodos y principios utilizados para distinguir el
razonamiento correcto del incorrecto. Para Quine, La lgica es la tecnologa de la
deduccin (Moreso 2006: 13).
En sus orgenes, la lgica tradicional se basaba, nicamente, en el silogismo como
razonamiento fundado en el juicio categrico aristotlico. Hoy da la lgica utiliza como
unidad bsica la proposicin y las reglas de inferencia en la argumentacin discursiva.
La operacin intelectual consta de tres etapas o formas elementales del pensamiento
que son:
Concepto o Idea. Es la simple aprehensin o conocimiento de modo inmaterial
de la esencia de una cosa, la representacin y conceptualizacin de la realidad,
sea esta, tangible o intangible.
Es determinar algo en la mente despus de examinadas las circunstancias, el
pensamiento expresado con palabras, denominado trmino.
Hay trminos que, de manera certera, describen a los conceptos y permiten una
comunicacin difana de las ideas; sin embargo, tambin hay otros donde rige la
ambigedad o vaguedad, propia de los lenguajes naturales4.

Un ejemplo son los conceptos jurdicos indeterminados que apenas son indicadores generales y abstractizantes de
la realidad, que adolecen de vaguedad o indeterminacin y su calificacin es difcil, lo que requiere acudir a
circunstancias concretas para concluir si son o no subsumibles en el contenido del trmino, en la medida que
implican propiedades tanto descriptivas o incluso valorativas. Algunos ejemplos son: Inters pblico, apariencia de
buen derecho, proporcionalidad de las contribuciones, abuso de poder sustancial en el mercado relevante,
etctera.

 Juicio. Es la operacin del entendimiento que compara y atribuye relaciones de

correspondencia o repugnancia entre conceptos o ideas.
Es una afirmacin o negacin entre un sujeto y un predicado que se expresa por
medio de una proposicin, la que puede ser verdadera o falsa. La afirmacin
consiste en unir dos o ms conceptos, en tanto que la negacin es la separacin.
Razonamiento. Consiste en obtener nuevos juicios o proposiciones a partir de
los ya conocidos. Es la operacin intelectual que permite transitar de lo conocido
a lo desconocido, lo que compromete dos operaciones mentales: abstraer y
juzgar. Se compone, esencialmente, de juicios denominados: antecedente y
consiguiente. La expresin se da mediante argumentos.
Argumentar significa dar razones o pruebas de lo que se afirma o predica, expresiones
que vienen a ser el contenido de las premisas
En efecto, la argumentacin y, en especial la dialctica, es un proceso dinmico que
presupone un dilogo donde los oponentes, mediante razonamientos que intercambian,
buscan ya sea probar la realidad o existencia de hechos o bien, demostrar la verdad
de una tesis.
La lgica formal permite conseguir un primer control de la correccin o validez de los
argumentos que se expresan en los juicios5 y opera en el contexto estructural, a travs
de acatar, en la medida de lo posible, las reglas de la inferencia, lo que se conoce como
justificacin interna.
Sin embargo, conviene matizar que la correccin o validez plena del argumento,
requiere de un segundo control en cuanto al contenido, pertinencia y suficiencia de las
premisas, que incide sobre la materia o sustancia y es la justificacin externa de los
enunciados; algo que supera y est fuera del alcance de la lgica formal o deductiva.

Tanto por las partes como por el juez. Esta validez lgica es independiente de la verdad o falsedad de las
premisas. Importa solo la sintaxis de las expresiones lingsticas, prescindiendo de la semntica y significado de las
expresiones.

La lgica formal recopila, generaliza, abstrae y reconstruye en frmulas, las relaciones

aceptables entre proposiciones, lo que permite verificar, slo en ese aspecto, la
correccin6 de los razonamientos. Es slo una herramienta intelectual y no la fuente de
la verdad.
El nfasis se pone en la forma, estructura o esquema formal del argumento y en la
nocin de inferencia, sin que importe analizar los criterios de verdad o correccin de las
premisas. Es as que un esquema deductivo 7, asegura que la conclusin tambin lo
sea. La correccin formal viene dada por usar las reglas de inferencia, dentro de
las que destacan el modus ponens8 y la analoga.
Es as que en lgica clsica, las inferencias vlidas exigen que la conclusin sea
consecuencia necesaria de las premisas, pues de otra suerte se incurre en cometer
falacias lgicas.
Principios fundamentales de racionalidad

La lgica tradicional se funda en ciertos principios fundamentales, tambin

denominados supremos, primeros o de racionalidad. Son proposiciones evidentes por s
mismas y, por ende, indemostrables, que rigen el proceso del pensamiento y del
conocimiento, teniendo tal amplitud que se aplican a las dems ciencias particulares.
El principio de no contradiccin establece que una cosa no puede ser idntica a su
contrario, no pueden ambas coexistir. La forma esquemtica dice as: "Es imposible que
A sea B y no sea B." 9.
Razn suficiente, todo lo que es tiene una razn de ser y suficiente.

Es limitado el alcance del control, que se reduce slo al aspecto formal, ajeno al contenido de las premisas y poco
til en razonamientos no montonos o dialcticos, propios de la argumentacin pragmtica. Echave (2002: 20 y 3).
7
Partiendo de que las premisas son verdaderas o vlidas, un resultado que previamente debe haberse alcanzado.
8
En las proposiciones condicionales cuya frmula es: pq (si p entonces q), resulta que quin comete una falta
debe ser sancionado, por tanto, si se afirma que se da p, es indiscutible que se d q.
9
Por ejemplo, no es posible que un objeto sea un libro y no sea, a la vez, un libro. Es posible pensar que el objeto
pueda ser algo ahora y no ser ese algo despus, pero no al mismo tiempo. As, lo que antes fue un libro puede ser
ahora basura o cenizas. Yo puedo estar aqu ahora y no estar despus, pero no al mismo
tiempo.http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01s02b.html#null

El principio de razn suficiente, formulado por Leibniz, establece que "todo objeto
debe tener una razn suficiente que lo explique". Lo que es, es por alguna razn, "nada
existe sin una causa o razn determinante"10.
El principio de tercero excluido, proclama que algo no puede ser intermedio entre dos
contradictorios. Establece que dos juicios contradictorios (pretensin fundada e infundada) no pueden ser simultneamente falsos, por lo tanto, al demostrarse la
falsedad de un juicio queda establecida formalmente la verdad del otro. No existe una
tercera posicin, no existe trmino medio. Igualmente se aplica a dos propiedades
contradictorias como a dos conceptos opuestos11.
Inferencia

Inferir significa sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa, obtener de los
antecedentes un consecuente12.
Es la operacin intelectual mediante la cual, de unos juicios dados que nos resultan
conocidos13 los correlacionamos14 y es as que inferimos otro juicio que no
contemplbamos de acuerdo al siguiente esquema15.

La ilacin o conexin constituye la forma lgica del discurso16.

10

http://transformacionpersonal.blogspot.mx/2011/07/principio-de-razon-suficiente.html
Si decimos, por ejemplo, que "el perro es un mamfero" y que "el perro no es mamfero", no podemos rechazar
estas dos proposiciones como falsas, pues no hay una tercera posibilidad,
http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01s02b.html#null. Lo mismo
sucedera si a una persona en un juicio se le califica como culpable y como no culpable de cierta falta.
12
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola. Supongamos que sobre mi mesa de trabajo aparece
algo de caf y una taza volteada, por mi experiencia asociada a esas evidencias, puedo inferir que se volc y el caf
se derram en la mesa.
13
Se les denomina antecedentes o premisas que conjugan aspectos abstractos (Vg. reglas o mximas de
experiencia) y otros concretos (Vg. circunstancias, datos o informacin de casos especficos).
14
Mediante un mtodo ya sea inductivo o deductivo, lo que viene a ser una comparacin.
15
Siguiendo con mi ejemplo, el antecedente sera tanto que tena una taza con algo de caf como que esta se
volte y el lquido se derram. La ley de la gravedad, asociada a una diferencia de niveles provoca el derrame que
son la consecuencia y el caf derramado es el consecuente.
11

Para la lgica formal los argumentos correctos desde la perspectiva de la inferencia

son vlidos. Esto depende, a su vez, que se den tres factores:

Correccin formal del argumento;

Verdad de las premisas; y,

Verdad de la conclusin.

La solucin o respuesta a los problemas jurdicos cotidianos no se alcanza, en todos los

casos, mediante lgica formal y especialmente con y por medio de razonamientos
deductivos, pues lo estricto y certero de sus reglas, especialmente las sintcticas, son
estndares que no siempre se pueden observar y obtener; por lo cual, no alcanza para
resolver todos los problemas, especialmente los difciles o aquellos en que se carece de
informacin suficiente; sin embargo, no por ello podemos ni debemos dejar de inferir.
Surge as la exigencia de contemplar e idear esquemas de inferencia ms amplios y
flexibles, tal como los que se deducen de razonamientos inductivos o por defecto, lo
que encaja en las ideas de Toulmin. El giro obedece a que no siempre se dispone o se
parte de premisas o enunciados verdaderos, absolutos, completos o universales, por
tanto bastar que los antecedentes o premisas tengan la calidad de aceptables,
verosmiles o probables, aunque de manera preliminar, para justificar la conclusin17.
Deduccin

El razonamiento deductivo parte de categoras generales para hacer afirmaciones sobre

casos particulares. En un razonamiento deductivo vlido la conclusin debe poder
derivarse necesariamente de las premisas aplicando a stas algunas de las reglas de
inferencia segn la metodologa de transformacin de un sistema deductivo o clculo
lgico.
Dicho de otro modo, la conjuncin o producto de todas las premisas cuando es
verdadero, es decir, todas y cada una de las premisas son verdaderas, entonces se
implica la verdad de la conclusin.
16

Puede ser deductivo, inductivo, analgico, etctera.

Un ejemplo al canto es cuando en un juicio solo disponemos de indicios y mximas de experiencia, conceptos
ambos que admiten excepciones, son solo generalidades probables, denominadas tambin prima facie,
preliminares o derrotables por casos especficos que los descalifiquen bajo ciertas circunstancias.
17

La forma de los argumentos deductivos puede ser:

Modus ponendo ponens afirmando la existencia del antecedente o condicin, se

afirma el consiguiente o condicionado. Es la forma deductiva ms simple y su
expresin es:

Si P entonces Q18.
P (existe)19.
Entonces, Q20.

Modus tollendo tollens negando la existencia del consiguiente se niega el

antecedente o condicin; tambin llamado razonamiento indirecto, es el nombre
formal para la prueba indirecta o inferencia contrapositiva.

La tautologa modus tollens toma las siguientes formas de ley lgica:

Si P, entonces Q21.
No Q22.
Entonces no P23.
Uno de los grandes lmites del razonamiento deductivo, estriba en que la informacin
disponible es, las ms de las veces insuficiente, tanto en el mbito de los hechos, lo
que incide en la falibilidad de la premisa menor; pero tambin en cuanto a leyes, reglas
o generalidades que incide en la premisa mayor; esto es, a partir de solo un nmero
incompleto de ocurrencias o sucesos intentamos o pretendemos construir conceptos
absolutos, lo que da lugar a que emerjan casos de excepcin que deterioran nuestras

18

Quien paga el precio de un bien tiene derecho a la entrega de l.

Juan ha hecho pago del precio.
20
Juan tiene derecho a exigir la entrega del bien adquirido.
21
Si llueve habr cosecha.
22
No ha llovido.
23
No habr cosecha.
19

10

concepciones. La tendencia en las ciencias sociales es preferentemente proponer

hiptesis preliminares, siempre sujetas a correcciones o revisiones24.
En los juicios que cotidianamente se tramitan surgen una serie de incidencias o
problemas que conducen a la derrotabilidad de planteamientos y decisiones, entre los
ms importantes estn los siguientes:

Tenemos informacin suficiente?

El contexto de aseveraciones Es universal?

Es verdad lo que aducen las partes?

Podemos procesar informacin y problemas planteados con lgica formal?

La informacin que al juez le allegan es preliminar y sesgada?

Los puntos de vista Siempre estn suficiente y exhaustivamente razonados y

probados?

Induccin

El razonamiento inductivo es una modalidad del razonamiento no deductivo que

consiste en obtener conclusiones generales o especficas a partir de premisas que
contienen datos particulares.
Dentro del razonamiento inductivo se distinguen dos tipos:

Completo: se acerca a un razonamiento deductivo porque la conclusin no

aporta ms informacin que la ya dada por las premisas. En l se estudian todos
los individuos abarcados por la extensin del concepto tratado y se establece
una conclusin para todos los objetos o eventos de dicha naturaleza25.

Incompleto: la conclusin va ms all de los datos que aportan las premisas. La

mejor aplicacin consiste en recabar un buen nmero o cuando menos relevante

24

Supngase que tenemos como hechos probados que Juan mat a Pedro, la conclusin es declararlo culpable de
homicidio, sin embargo si eso ocurre por una legtima defensa que no habamos considerado, el resultado cambia
radicalmente. Otro ejemplo, se actualiza una causa formal de ilegalidad de un acto administrativo, lo que
conllevara a declarar la nulidad, pero si no gener indefensin o trascendi a la decisin, es un supuesto de
ilegalidades no invalidantes, insuficientes para anular el acto que debe conservarse por razones de inters social.
25
Se analiza un muy alto nmero de casos en que se calienta agua pura a 100C (al nivel del mar) y se advierte que
cambia el estado de lquido a gaseoso, es la esencia del mtodo cientfico donde el establecimiento de las reglas
derivan de la observacin.

11

de casos particulares o indicios y asociarlos a mximas de experiencia o

generalidades para inferir, slo como una probabilidad, la existencia de hechos o
circunstancias antes desconocidas; es el fundamento de la prueba indiciaria o
circunstancial26.
Este tipo de razonamiento es el que rige la validez y justificacin de argumentos
basados en pruebas indiciarias o circunstanciales donde, slo a partir de ciertos
indicios asociados a mximas de experiencia o generalidades, es factible
construir como hiptesis un cierto hecho o estado de cosas pero siempre sujeto a
ser debatido, pues apenas tendr un margen de probabilidad que puede ser ms
all de toda duda razonable o apenas ser una probabilidad que prevalece sobre
los cuestionamientos en contra.
Tambin hay mtodos abductivos o basados en la experiencia, sucede cuando una
persona experta solo con ciertos resultados, plantea como hiptesis de trabajo asumir
la probabilidad de una regla para luego comprobar si existen las peculiaridades de un
determinado caso27.
Silogismo

Silogismo es el argumento que consta de tres proposiciones, la ltima de las cuales se

deduce necesariamente de las otras dos. Tambin se le conoce como esquema formal,
instrumento tcnico o paradigma del razonamiento deductivo.
Los procesos judiciales, usualmente, comienzan por planteamientos basados en
enunciados disyuntivos en razn de las pretensiones opuestas contrarias o

26

http://es.wikipedia.org/wiki/Razonamiento_inductivo. Los nios de 5 aos son traviesos, es una mxima de

experiencia, si veo a uno que se comporta muy bien, infiero que est enfermo o cansado o arrepentido de una
travesura; para despejar la duda debo recabar ms informacin, ensayar lneas de investigacin y argumentacin
pero es claro que algo anmalo sucede.
27
Los razonamientos a la Sherlock Holmes son claros indicadores de ello. Si el perro no hubiera conocido bien al
visitante, entonces hubiera ladrado. El perro no ladr. Por lo tanto, el perro conoca bien al visitante. La experiencia
y dominio de lo que usualmente acontece en casos tpicos, lleva al experimentado decisor a llegar rpidamente a
una conjetura que luego debe ser corroborada pero que, prima facie, conduce a la lnea de investigacin ms
probable o exitosa.

12

contradictorias de las partes, lo que permanece y subsiste durante toda la

instruccin.28 A 29 E accin o excepcin ser fundada.
Al momento de aproximarse a la decisin el juez a partir de las circunstancias elabora
enunciados hipotticos en razn de las normas existentes que orientan a tomar una
u otra alternativa de solucin, Vg., si se dan los elementos del tipo P entonces se aplica
la sancin Q, regido por el enunciado lgico jurdico de carcter hipottico PQ30, y
Finalmente concluye con un enunciado categrico, concretando la razn a cierta parte
que adujo ciertas pretensiones, por ejemplo la accin intentada por A es fundada A
F31
Subsuncin

En el silogismo judicial32 debe darse una justificacin lgico-jurdica en dos aspectos:

Justificacin interna, tiene que ver con la validez lgica de la inferencia que lleva
de las premisas a la conclusin o argumento. La correccin y control de calidad
depende que la conclusin C derive lgicamente de las premisas P, requiere una
relacin de implicacin, esto significa que los elementos o trminos de C
aparezcan consignados y previstos en P, no puede haber algo nuevo o no
previsto en los antecedentes.

Justificacin externa, consiste en controlar la solidez del contenido de las

premisas, la fctica debe ser o pretender la verdad, en tanto que la jurdica debe
expresar el contenido y sentido de la norma o institucin aplicable prevista en el
sistema jurdico vigente.

Lo peculiar e ideal en las decisiones judiciales es que la quaestio facti sea concreta y
descriptiva de todas pero solo las circunstancias relevantes de un caso particular, en
tanto la quaestio iuris sea abstracta, de carcter normativo o prescriptivo y con
pretensiones de universalidad o cuando menos de ser plausible.
28

El indiciado es inocente o culpable.

Esta notacin indica una disyuncin o es A o E
30
Esta notacin lgica se debe leer: Si P, entonces Q.
31
Indica una conjuncin o correspondencia de accin con el calificativo o cualidad de fundada.
32
Tanto en lo concerniente al planteamiento de las pretensiones de las partes como al razonar el juez al decidir.
29

13

Es a partir de estos elementos que formalmente se construye el argumento bsico

cuyos elementos son: Datos, asociados a una Regla ad hoc que legitima el paso o
induce a la Decisin o Conclusin.
La explicacin esquemtica sera:
Si S33, entonces C34

Premisa normativa

Existe H35,

Premisa fctica

Dado H, corresponde aplicar C

Decisin

Los procesos judiciales, basados fundamentalmente en un esquema dialctico, en tanto

que siempre deben conducir o llegar a una decisin nica, se asemejan al mtodo
hipottico-deductivo o de contrastacin de hiptesis.
Principios de lgica formal aplicados a las sentencias

Los tradicionales principios procesales que rigen en toda decisin jurisdiccional de

congruencia36, exhaustividad37, no contradiccin, motivacin formal38 y justificacin
interna; son resultados que se obtienen de aplicar al proceso judicial las reglas de
lgica formal.
Razonamiento justificativo, regla de la razn y ponderacin

Los casos normativamente difciles39, no pueden ser resueltos mediante esquemas

racionales, propios de la lgica deductiva, sino mediante criterios de razonabilidad que
en muchos casos deben apelar a factores extraos al entorno o mbito jurdico formal.
En estos casos hay valores, razones, bienes, consecuencias o derechos fundamentales
que deben alcanzarse como objetivos o fines constitucionales de mxima entidad,
33

Se refiere al supuesto de hecho, una descripcin de conductas o circunstancias que deben darse para que se
impongan las consecuencias
34
Son las consecuencias o sancin derivada de la norma que establecer si una conducta es: Prohibida, obligatoria
o permitida.
35
Indica que se ha realizado una opcin o posibilidad dentro del universal de S, H es un hecho relevante o
coincidente con el supuesto normativo o de hecho
36
Lo decidido debe corresponder exactamente a lo alegado por las partes, lo excepcional es la suplencia.
37
La totalidad de planteamientos que constituyen la pretensin o la defensa deben ser atendidos.
38
Debe existir una: Explicacin t justificacin de lo decidido, al grado que el inconforme disponga de informacin
suficiente para refutar lo decidido.
39
Cuando no existe norma para decidir, la existente no satisface los principios o valores del orden jurdico o la
solucin normativa se contiene en principios que pueden colisionar con otros. Un claro ejemplo de sta ltima
hiptesis son los casos donde se juzga la constitucionalidad de una ley.

14

prioridad o jerarqua pero no hay reglas especficas para determinar el cmo ni para
establecer de manera unvoca el cmo esos propsitos se pueden conseguir40. El
razonamiento que debe primar en esos casos, estar basado en establecer y
determinar ciertos fines y la eleccin o invencin de diversos medios para alcanzarlos o
conseguirlos en el grado ptimo posible. La decisin estriba entonces en calificar el
mrito, eficacia y eficiencia de tales medios o recursos.
Resulta elocuente lo dicho al respecto por la Corte Constitucional de Colombia:
TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos. El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le
imprimen objetividad al anlisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,
comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el anlisis
del fin buscado por la medida, 2. el anlisis del medio empleado y 3. el anlisis de la
relacin entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas
preguntas, segn se trate de un test estricto, intermedio o leve.41
Para determinar si la eleccin del medio empleado ha sido la ms adecuada,
primndose el ptimo, se evalan razones y posibilidades: Fcticas, jurdicas, morales,
utilitarias, realistas, etc.
Como pueden existir varios medios que satisfagan el fin pretendido o anhelado, se debe
hacer una ponderacin o balanceo entre las alternativas posibles para elegir y
establecer de entre ellos cual es el mejor. Nuevamente la Corte Constitucional de
Colombia aporta un interesante referente, en tratndose de cmo decidir un caso de
discriminacin:
RAZONABILIDAD DEL TRATO DESIGUAL-Relacin de proporcionalidad entre el trato y el
fin perseguido. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo a la
ponderacin entre principios constitucionales: cuando en la solucin de un caso
particular, dos o ms derechos entran en colisin, porque la aplicacin plena de uno de
ellos conduce a la reduccin significativa del campo de aplicacin de otro u otros,
corresponde al juez constitucional determinar hasta dnde tal reduccin se justifica a la
40

Suponiendo que lo pretendido constitucionalmente es el desarrollo sustentable, artculo 25, todo se basar en
prever las mejores posibilidades de los dos objetivos de acuerdo a las circunstancias del caso. Un ejemplo es la
sentencia
que
aparece
en
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=176&Itemid=40
41
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-673/2001 http://www.corteconstitucional.gov.co/

15

luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento jurdico, en

su conjunto.
La proporcionalidad (lato sensu) exige la verificacin de tres supuestos, a saber:
(i) la adecuacin de la medida al fin perseguido (sea til o idnea);
(ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que
resulte menos onerosa, suficiente y/o idnea (la ms eficiente); y, por ltimo,
(iii) la proporcionalidad (strictu sensu) en si misma considerada, es decir, el juicio
sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y
principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional.
En esta medida, slo si se demuestra que un tratamiento dismil se ajusta a dichas
exigencias, la disposicin que lo consagra debe ser declarada exequible.42
En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Unin Europea resuelve estos
problemas:
124 Con carcter preliminar, debe recordarse que, segn reiterada jurisprudencia, el
principio de proporcionalidad, que constituye uno de los principios generales del Derecho
comunitario, exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los lmites
de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legtimos
perseguidos por la normativa controvertida, entendindose que, cuando se ofrezca una
eleccin entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las
desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos
perseguidos (vase la sentencia de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C 343/09, Rec. p. I
0000, apartado 45 y jurisprudencia citada). 43
Como se advierte, el esquema formal de la argumentacin que estos casos requiere es
notoriamente distinto al que rige para los casos fciles, pues la creatividad debe imperar
para ser capaz de construir la mejor respuesta posible pero, sobre todo, lograr dar
cuenta que se eligi la mejor valoracin de intereses, valores, principios y reglas que
emergen en el caso particular.

42
43

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-555/11 http://www.corteconstitucional.gov.co/

Sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 21 de julio de 2011, C-15/10

16

Concepcin material
El razonamiento jurdico, en conjunto, que es la materia de anlisis o el fondo de todo
acto administrativo44, demanda o sentencia, no es algo simple. Se trata de explicar y
justificar una hiptesis o pretensin con base en razones pero no de cualquier clase
sino de buenas razones.
Tal objetivo requiere de enunciados que se construyen a partir de discursos complejos
basados en datos, informacin, generalidades en temas jurdicos y no jurdicos, razones
e incentivos, tomar en cuenta y considerar intereses, entre otros aspectos.
Por lo general los criterios de correccin de las argumentaciones materiales en temas
fcticos, deben ser una buena o adecuada explicacin, conjetura, prediccin o
justificacin, basados en mximas de experiencia, leyes cientficas o de la sana crtica,
reglas tcnicas, principios morales y los fundamentos para avalar la verdad, pasando a
un segundo plano el uso de formas argumentales.
Hay problemas relacionados con los hechos o circunstancias de casos concretos que
exigen explicar un fenmeno, predecir un acontecimiento, averiguar que algo ha
sucedido de tal manera o que tiene tales y cuales caractersticas, justificar una accin,
recomendar cierto comportamiento, determinar o prever ciertas consecuencias, etc.,
pero lo verdaderamente importante es la actitud de compromiso con lo que se afirma.
Los conflictos deben ser resueltos conforme a normas jurdicas y, en ocasiones, son
oscuras o no existen de manera especfica, por lo que deben construirse en
concordancia con las circunstancias y problemas de eventos concretos.
Por lo tanto, se deben elaborar premisas correctas y convincentes que justifiquen las
conclusiones, mediante enunciados de respaldo que den cuenta de ello. (Atienza 2006:
91-92).

44

Un ejemplo de ello es la fraccin IV del artculo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso

Administrativo que prev las condiciones de validez, en lo material, de los argumentos de fondo: IV. Si los hechos
que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada (quaestio facti), o bien si
se dict en contravencin de las disposiciones aplicadas o dej de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto
(quaestio iuris).

17

Dicho en otras palabras, se debe demostrar la solidez del contenido de las premisas, en
tanto que la fctica debe ser o pretender la verdad45, la jurdica debe expresar el
contenido, sentido y espritu de la norma o institucin aplicable, prevista en el sistema
jurdico vigente46, lo que equivale a la justificacin externa de los argumentos, en tanto
se alude a elementos externos para demostrar la validez de la hiptesis.
Es as que la justificacin de las premisas obliga a recurrir a teoras sobre
interpretacin, valorizacin de pruebas, reglas tcnicas o cientficas, mximas de
experiencia, ponderacin de principios o derechos fundamentales, etc.

Argumento de respaldo
Cualquier razonamiento jurdico, comprende bsica y esencialmente los siguientes
componentes: una regla o garanta que permite el paso para arribar a la conclusin a
partir de ciertos datos o circunstancias particulares.
Regla
47

Datos

Conclusin

En toda sentencia encontramos una norma singular o individual48 dirigida a dar

respuesta al conflicto en concreto, la cual, es deducida o derivada a partir de normas
generales, que son la base jurdica descubierta49 o construida50 por el juez para
respaldar y justificar su decisin, pudiendo complementarse con razones pertinentes
que den cuenta como es deducida o derivada la individual de la general. Todos estos
45

Suficientes indicios y mximas de experiencia son referentes de razones convincentes en casos donde la prueba
directa sea imposible y una hiptesis se elija como preferente, ver sentencia en
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=153&Itemid=40, Valle Dorado
inundacin sentencia.
46
Ver sentencia
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=161&Itemid=40, Requiere
copias apercibir antes de desechar.
47
Hechos o circunstancias del caso concreto o particular.
48
Estas ideas son de Kelsen, quien entiende la labor de creacin de normas en dos momentos: 1) cuando el
legislador crea la general y a partir de ella 2) el juez deduce la individual.
49
En casos fciles se acude al repertorio normativo y se elige la pertinente.
50
En casos difciles donde no haya norma expresa sino solo principios, conceptos jurdicos indeterminados o, en
general, lagunas, el juez debe de construir el marco normativo que ms se acomode o amolde a los principios, fines
y valores del orden jurdico.

18

componentes, en conjunto, constituyen la premisa normativa o questio iuris. Con la

siguiente estructura:
Norma general

Deducida o derivada

Quaestio iuris
Ratio decidendi51
Norma individual

Obiter dicta52
Decisum53

Resulta as que la razonabilidad, correccin y validez de las premisas54, depende, a su

vez, de otros argumentos que pueden ser denominados de respaldo e implican la
justificacin externa. Su funcin es sustentar las aseveraciones que se hagan, tanto de
la certeza o probabilidad de los datos o hechos como de la correccin de la regla o
enunciado normativo. Son bases del argumento principal, siempre con el objetivo de
convencer y derrotar a travs de las pretensiones o justificar la decisin.
Es as que el citado respaldo aquilata y fundamenta la importancia, solvencia y la
plausibilidad de los enunciados: a) fctico datos y b) normativo regla, en
51

Ratio decidendi es la "razn para decidir" o "razn suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte
considerativa de una sentencia o resolucin judicial que constituyen la base de la decisin del tribunal acerca de la
materia sometida a su conocimiento. La ratio decidendi -o hilo lgico del razonamiento de los jueces-, en los
sistemas del common law, comprende a) el principio de derecho, b) el hecho relevante considerado por el juez
(holding) y c) las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Es as que vienen a ser las razones decisivas para
el caso, las que vinculan, ms no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta). Huanca
En el common law se distingue: Facts (hechos), Issues (problemas o cuestiones a resolver), Decision o holding
(respuesta a la cuestin litigiosa), Reasoning, rationale o ratio decidendi (es la cadena de razonamiento que llev al
juez a pronunciarse en cierto sentido holding-). Esto debe ser esbozado punto por punto en oraciones o prrafos
numerados.
52
Es toda aquella reflexin adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisin, por lo
cual son opiniones ms o menos incidentales en la argumentacin del funcionario, razones o doctrinas tomadas en
cuenta por el decisor en el proceso de reflexin que lo conduce a decidir en determinado sentido.
53
El decisum es la resolucin concreta del caso, esto es, la determinacin especfica de si el acusado es o no
culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela
o no su derecho, si la disposicin acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
54
La fctica que son los datos, circunstancias o hechos del caso y la normativa que es un conjunto integrado y
fusionado de las normas o reglas adecuadas y pertinentes, adaptadas al caso y debidamente interpretadas y
correlacionadas para determinar las consecuencias jurdicas o conclusin.

19

cuanto los conecta, correlaciona y valida, sea en funcin del mundo real o del sistema
normativo a los que pertenecen y son su antecedente dotndolos de legitimidad.
Correlacionado con estas ideas, se tiene que la ratio decidendi, viene a ser la
explicacin, justificacin y aplicacin de cmo la norma general y abstracta se incardina
para resolver el caso particular:
es la formulacin general, ms all de las particularidades irrelevantes del caso, del
principio, regla o razn general que constituyen la base de la decisin judicial
especfica.

55

Pero el argumento de respaldo no slo debe legitimar y fundamentar la correccin del

enunciado normativo o regla del argumento principal sino que tambin debe acreditar la
certeza o probabilidad del enunciado fctico, referente a los datos, hechos o
circunstancias concretas.
Es as que debe existir un fundamento y justificacin del razonamiento judicial,
entendido como una sub-regla, que constituye un argumento de respaldo para ser
tomado en cuenta como pedigr del criterio, el cual, consiste en normas jurdicas56 o
argumentos para acreditar qu determinados hechos se tienen como probados.
El esquema decisorio completo es este:
Hechos

Problema

Ratio decidendi
Consideraciones jurdicas

Pruebas

Sub regla

Enunciado acredita hechos

Decisin

Argumento jurdico de respaldo

Relacionado con la quaestio facti, sucede que, en ciertos casos, los datos o hechos se
acreditan a partir de pruebas directas. Sin embargo tambin puede suceder que
solamente se disponga de indicios, lo que requerir construir un argumento inductivo,

55
56

Corte Constitucional de Colombia http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm

Entendido el concepto en cualquiera de sus expresiones como principios, reglas, criterios jurisprudenciales, etc.

20

basado en demostrar la existencia de ciertos hechos57 que asociados a mximas de

experiencia y conforme a las reglas de la sana crtica permitan tener por acreditada, va
inferencia, la existencia de determinadas circunstancias. En estos casos, el argumento
de respaldo son razones que justifican la correccin y validez material del enunciado
fctico58 en el que se afirma conforme al resultado de pruebas desahogadas que se
est ante determinadas circunstancias particulares o hechos del mundo real, relevantes
y suficientes para obtener, vlidamente, la conclusin o pretensin59. En este sentido la
siguiente jurisprudencia:
INDICIOS. SU CONCEPTO Y CONDICIONES PARA CONFERIRLES VALOR CUANDO SEA
IMPOSIBLE O POCO PROBABLE ACREDITAR CIERTOS HECHOS DE MANERA DIRECTA60.
Finalmente cabe decir que el presupuesto necesario de todo argumento judicial61,
especialmente en lo concerniente a la quaestio iuris, implica hacer referencia a una
regla general62 pero en casos ms complejos, sobre todo cuando deciden tribunales
terminales basados en principios, determinacin del alcance de los derechos
fundamentales o conceptos jurdicos indeterminados, puede ser que apelen a las
consecuencias63 creando as interpretaciones finalistas y acordes a los efectos que
favorecen los grandes objetivos del derecho pero tambin de la poltica y otras ciencias
afines. En este sentido el mtodo de interpretacin conforme que se ilustra en la tesis
siguiente:

57

Factum probanda son determinados indicios o circunstancias que a manera de sntomas posibilitan inferir la
existencia de otros hechos conocidos como Factum probandum o presuntos, siempre tendrn la calidad de
probables.
58
En el vocabulario de Toulmin son los datos, razones o grounds que son base de la conclusin o pretensin.
59
El razonamiento se compone de dos o ms argumentos suficientes e idneos tanto para la determinacin como
para la calificacin de los hechos.
60
[TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Mayo de 2011; Pg. 1193
61
Esto incluye al argumento base de la demanda, de la oposicin o contestacin pero tambin de la decisin.
62
Adems de citar la regla general se necesita un enunciado descriptivo de las condiciones de aplicacin que es la
referencia al supuesto de hecho.
63
Adems de las consecuencias, se debe suponer una regla que diga que la produccin de determinadas
consecuencias es un estado de cosas obligatorio. En los casos de tribunales terminales o en casos difciles donde no
existe una norma idnea para resolver el conflicto, satisfactoriamente, se acude a invocar que solucin pueda
acarrear las mejores consecuencias tanto para las partes como para la colectividad, de ah que el artculo 14
constitucional, in fine, disponga como ingredientes para las decisiones: a) la letra de la ley, b) la interpretacin
jurdica de ella o c) los principios generales del derecho. En este sentido ver Alexy citado por Moreso (2006: 104)

21

DIVORCIO EXPRS. INTERPRETACIN DE SU NORMATIVIDAD PARA QUE RESULTE

CONSTITUCIONAL.64

Modelo para el anlisis jurdico IRAC / CRAC

En la literatura y metodologa norteamericana, es reconocido el Mtodo IRAC
como un recurso bsico, que explica el proceso, conforme al cual, los abogados
razonan cualquier problema legal.
Lo valioso de IRAC es que permite reducir lo complejo del derecho a una simple
ecuacin. 65
Utilizando el mtodo IRAC 66 un problema jurdico es resuelto al:
1.
2.
3.
4.

Identificar las cuestiones y problemas (issue) ,

Declarar y establecer las reglas,
Aplicar las reglas a los hechos, y
Obtener una conclusin o decisin. 67

Una adecuada, clara y convincente explicacin y justificacin, ya sea de un

planteamiento de las partes o de la decisin del juzgador, exige sujetarse a una
eficiente estructura comunicativa de las lneas argumentativas y los enunciados. La
alternativa ms prctica puede basarse en el esquema CRAC68 para guardar un
orden y coherencia aceptable que permita la comprensin del planteamiento o
hiptesis y, en su caso, lograr convencer, ser plausible.
El siguiente esquema ilustra estas ideas, incluso aplicadas al caso de una
decisin judicial.

64
65
66

[TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Febrero de 2010; Pg. 2843
LawNerds.com
Acrnimo del mtodo basado en cuatro etapas: Issue, Regulation, Application o Analysis y Conclusion

67

Cooper (1998: 274)

Significa la castellanizacin de la expresin IRAC, e incluye: Circunstancias o temas del caso concreto, puede requerir precisar un
contexto. Regulacin aplicable, comprende todas las generalizaciones pertinentes o aplicables al contexto fctico, implicando normativas
jurdicas, cientficas, morales, conocimientos empricos, etc. Aplicacin lo que incluye la interpretacin adecuacin y relevancia de reglas
invocadas con respecto a los hechos calificados, subsumir, adjudicar y asignar, es el argumento en s, incluye las explicaciones de
prueba y demostracin conducentes y pertinentes para llegar a evidenciar que el antecedente o premisas (fctica y normativa) conduce
al consecuente. Conclusin que es la tesis que se pretende sostener para lo cual ser muy pertinente destacar y reconocer las
consecuencias que deben ser las ptimas o ms aceptables para las circunstancias prevalecientes, un eplogo que destaque la bondad y
supremaca de resultados. En esencia coincide con el discurso oratorio judicial, que en su vertiente clsica, se compona de las siguientes
partes: 1) un exordio o proemio; 2) narracin; 3) argumentacin, y 4) eplogo.
68

22

Resultado
Consecuencias

Generalizaciones

Circuns
tancias
Issue

Regu
lacin

Aplica
cin

Conclusin

Correlacin

Particularidades
y Problema

Ratio decidendi

Contexto
Litis (pretensiones y oposicin)
Hechos / Enunciados (relevantes)
Cuestin y Problemas

Cooper (1998: 274) propone como ejemplo del modelo CRAC, el de un caso
ficticio al que se denomina Smith v. Lemon Motors, donde las reglas aplicables
estipulan para la persona que con la intencin de defraudar, engae alterando las
millas recorridas por un automvil materia de transaccin, una condena de tres
tantos del monto de los daos causados, estimados en el caso en $1,500. En
seguida la versin simplificada del caso:
ISSUE
Cuando Lemon
Motors vende el
CS10 a Smith,
tuvo la intencin
de defraudar?

RULE
Cualquier persona que
con la intencin de
defraudar, engae
alterando las millas
recorridas por un vehculo,
ser responsable de pagar
3 tantos del importe de los
daos causados

APPLICATION
CONCLUSION
El odmetro del CS10 fue
Lemon Motors
alterado disminuyendo el nmero careca de una
de millas recorridas antes que
intencin de
Tim Duncan comerciara el auto a defraudar
Lemon Motors.
Lemon Motors crey que las
millas consignadas en el
odmetro eran reales

Enunciados jurdicos y judiciales

Los enunciados que se plantean en los juicios, sean las pretensiones de las partes o los
que emite el juez, se refieren y tienen un componente o elemento: a) fctico conocido
tambin como quaestio facti o juicio de hechos, esencialmente descriptivo; y otro, b)
jurdico que es la quaestio iuris o juicio de Derecho, bsicamente prescriptivo69. Sin

69

Estas ideas ya fueron propuestas por Becaria como elementos del silogismo judicial.

23

embargo, ya en lo concerniente a la decisin sobre los hechos, circunstancias e

intereses debatidos, se aprecian o distinguen 4 fases70:
El detalle y contenido de las prcticas decisorias es el siguiente:

Apreciacin de los hechos. Consiste en ponderar o sopesar los elementos

fcticos que la norma recoge o permite ponderar, incluso cuando estos sean
necesarios para precisar y concretar el sentido de un concepto jurdico
indeterminado.
Resulta importante considerar la sustancia, naturaleza, significado real,
econmico, de conductas o datos, negocio jurdico involucrado, esencia de la
prctica, efectos, funciones, objetivos y fines perseguidos, para adscribir la
consecuencia jurdica pertinente71.
El resultado es poder subsumir determinados hechos en tales conceptos,
cargados de criterios valorativos respecto a las circunstancias del caso y sus
consecuencias, para lo cual es necesario apreciar los fines, hechos y causas en
una estrecha relacin. Todas estas operaciones o apreciaciones se entienden
verificadas en relacin con el fin del acto administrativo o decisin y la vigencia
de principios y valores.
En casos de abuso o simulacin, amerita corregir la decisin, debiendo
imponerse la sustancia sobre la forma cuando esta aparezca como artificial o
fantasiosa.
Se parte de que los valores estn ya determinados en el ordenamiento y solo
deben ser interpretados por la Administracin o los jueces72.

70

De Asis 1995: 215

En las planeaciones fiscales es comn que se construyan realidades artificiosas que conducen a aplicar cierto
precepto. Descubierta y argumentada tal simulacin cabe priorizar la realidad jurdica o econmica por encima de
formalidades sugerentes, reconduciendo as aplicar la norma conducente a tal realidad y no la relativa a las
apariencias.
72
Aqu tambin cabe un anlisis de error manifiesto, slo por jueces audaces, no tmidos. Decisionismo vs.
seguridad jurdica (Alonso Mas 1998: 119 y 144).
71

24

Valoracin de los hechos. Implica tanto el ponderar los intereses pblicos

reflejados expresa o implcitamente en la norma; como concretar de entre
todos los calificados por el legislador aquellos que el acto o decisin debe
perseguir aun cuando la norma fundatoria sea omisa. Es as que la
Administracin o los jueces determinan los valores a proteger o bien ponderan
los distintos valores e intereses que han de tenerse en cuenta, sobre todo
cuando hay pluralidad de fines a satisfacer, como consecuencias econmicas o
inters pblico73.
La discrecionalidad de actuar depende de un juicio previo del Derecho, sus fines,
los hechos y las consecuencias que se deriven de darles una cierta respuesta
jurdica.

Calificacin. Una vez probados ciertos comportamientos o estados de cosas, es

necesario asignar las consecuencias pertinentes. Parece que es algo obvio, sin
embargo, en ciertos casos ello conlleva a la interpretacin sustancial y evaluar la
naturaleza y objetivo perseguido por las circunstancias particulares a fin de poder
asignar una adecuada y pertinente calificacin jurdica, atribuyendo las
consecuencias correspondientes, esencialmente decidiendo que algo est
prohibido, es obligatorio o es permitido y las consecuencias inherentes.
Comenta Alonso Mas que la calificacin jurdica se ubica en un plano diferente al
de la apreciacin y valoracin, operaciones que, atendiendo a las peculiaridades,
pueden darse antes o despus de una previa calificacin.
Plantea Martnez (2010: 37) que los problemas de calificacin surgen al
momento de subsumir un caso individual en el supuesto de hecho de la premisa
normativa, especialmente cuando adolece de vaguedad o textura abierta. La
dificultad reside en que a pesar de conocerse lo ocurrido empricamente, existen
dudas acerca de cmo calificar jurdicamente tales hechos. Por dems
elocuente, es la cita del caso hipottico que relata:

73

Alonso Mas 1998: 119 y 144.

25

Un ejemplo de esta dificultad podra ser el siguiente: imaginemos que una persona de
talante bromista decide gastar una broma a otra persona, y finalmente resuelve
esperarla en la entrada de su casa a que llegue y darle un susto cuando aparezca. Sin
embargo, la vctima tiene el corazn delicado de salud (cosa que el bromista desconoce,
por otra parte), y, con la impresin del susto, sufre un ataque cardaco y fallece. Aunque
los hechos se conozcan perfectamente, puede surgir el siguiente problema: se ha de
considerar que esta persona ha matado a su vctima, en el sentido de que estos hechos
son subsumibles en el antecedente del delito de homicidio (art. 138 CP)? La situacin
plantea dudas. Por una parte, el susto responde a una accin consciente y voluntaria del
agresor, y es de suponer que la vctima no hubiera fallecido de no haber sufrido la accin
del bromista. Esto parece inclinarnos a pensar que el susto ha causado la muerte y, por
tanto, que el agresor ha matado a su vctima. Pero por otro lado, parece tambin que el
hecho de dar un susto no es un comportamiento del tipo adecuado para poder imputar a
alguien la muerte de una persona. Esto es, la persona falleci por sus especiales
circunstancias de salud, pero no es imputable la muerte al susto porque el hecho de dar
un susto no es un comportamiento que pueda considerarse adecuado para provocar la
muerte de las personas (mxime si se desconoce su enfermedad), y as poderles incluir en
el antecedente del delito de homicidio. En este sentido, no puede decirse que el agresor
haya matado a su vctima. En conclusin, no parece poder decirse de modo concluyente
ni que el agresor ha matado a la vctima ni que no la ha matado.
Por otra parte, los problemas de calificacin podran concebirse como una sub-clase de
los problemas de interpretacin, dado que en el ejemplo expuesto, puede considerarse
que la discusin gira en torno de considerar si la clase matar incluye la clase de
asustar a otro cuando tiene problemas de corazn y muere. No obstante, resulta til
seguir manteniendo la distincin si se considera que mientras que los problemas de
interpretacin giran en tomo a casos genricos (clases), los problemas de calificacin se
limitan a la subsuncin de casos individuales.

Decisin. Es la norma individualizada para el caso concreto que adjudica

consecuencias a los hechos.

En efecto, el proceso de interpretacin judicial debe iniciar con tener un claro

entendimiento de cul es el conflicto o los conflictos que se dan entre las partes
contendientes y las cuestiones o problemas a dilucidar, slo entonces se tendr una
idea de los intereses en disputa y ser posible hacer un anlisis de las circunstancias
debidamente contextualizadas.

26

Es entonces cuando, a partir de los hechos probados, es posible hacer una

interpretacin y calificacin de ellos. Despus se buscar o construir la norma
relevante para estar en posibilidades de interpretarla con vocacin de aplicarla al caso
concreto y particular, buscando obtener los mejores resultados. La solucin final para
casos difciles e inditos implica acudir a la teora constructivista que propone Dworkin a
fin de obtener la mejor perspectiva social del objeto norma y prctica del caso
interpretado.
Pero retomando el tema de la norma relevante y pertinente para resolver el caso
concreto sucede, en muchos casos, que existen ciertos problemas, imputables al propio
sistema jurdico que no ofrece una nica y clara respuesta, tal como sucede con las
antinomias74 o lagunas normativas. No obstante, los jueces tenemos el deber jurdico
de resolver los casos que se nos plantean75, de manera que se deben superar estas
dificultades

suplir

estas

carencias,

aportando

las

premisas

normativas

correspondientes, cuya justificacin depender de la solidez de las razones que

respaldan la seleccin de dichas premisas76.
El paso de una etapa a la otra, como he dicho, no es definitivo sino que se van dando
aproximaciones parciales, progresivas y preliminares, de manera recursiva y circular,
cada vez ms definitivas y profundas a partir de un crculo hermenutico.

Intereses

Conflicto

Circunstancias

Hechos Prueba Calificacin

Normas
Relevantes Interpretacin

Intereses

Esta secuela procesal con ms detalles es la siguiente:

74

Son contradicciones normativas debido a que varios preceptos regulen de manera distinta e incompatible la
misma situacin, de modo que un determinado comportamiento resulte simultneamente permitido y prohibido
por el derecho. Para afrontar este tipo de problemas existen algunas estrategias basadas en los criterios de: lex
posterior, lex superior, lex specialis, etc.
75
Dada la prohibicin del non liquet, prevista en el artculo 14 constitucional in fine
76
Martnez (2010: 34)

27

Complejidad de los argumentos

Las narraciones que hacen las partes en sus planteamientos, o los jueces en sus
sentencias, no son esquemas simples sino combinaciones variadas, complejas y hasta
abundantes de distintos tipos de enunciados que a manera de cadenas o de redes se
enlazan e interconectan.
Las decisiones actos administrativos y sentencias usualmente son pluridecisiones
encadenadas, derivadas de mltiples pretensiones y decisiones77. En ese sentido,
deben darse tantas quaestio facti como pretensiones haya y problemas a decidir. Sobre
el particular son muy claras las sentencias del TJCE y ahora tambin de la CorteIDH
donde se plantean los problemas o puntos de conflicto y luego, en un enfoque
dialctico, se construye la decisin para cada aspecto o tema en especfico.
Relatar los hechos, las pruebas que los justifican y su valoracin conjunta, exige
previamente la valoracin singularizada conforme al estilo analtico examinando y
calificando todas las pruebas relevantes, requisito de saturacin y exhaustividad que
incluya y abarque pruebas que conduzcan o avalen la reconstruccin de hechos as

77

Una sentencia o acto administrativo no es ni implica slo una decisin sino que hay, usualmente, decisiones
instrumentales o previas que son pertinentes e indispensables para llegar, a la postre, a la decisin final.

28

como las que sean contrarias, distinguiendo y eliminando las pruebas no relevantes en
razn de no pertenecer o ser ajenas a la pretensin deducida.

Concepcin pragmtica
El pragmatismo, escuela filosfica creada en los Estados Unidos a finales del siglo XIX,
proclama que slo es verdadero aquello que funciona, enfocndose as en el mundo
real y objetivo.
La verdad y la bondad para los pragmatistas, son medidas de acuerdo con el xito que
tengan en la prctica, puesto que el pragmatismo se basa en la utilidad, que es la base
de todo proyecto78.
La argumentacin, entendida como un tipo de accin, descansa en las concepciones
tanto retrica como dialctica. Haciendo un smil con el lenguaje, la argumentacin
tiene una dimensin pragmtica que envuelve y presupone las otras dos la sintctica
(relacionada con las formas) y la semntica (correspondiendo a la sustancia o validez
material de los enunciados).
Cules son los propsitos u objetivos de los operadores jurdicos en un juicio?
Para el actor o promovente, es obtener una sentencia que acoja sus pretensiones.
El demandado u opositor, busca frustrar ese objetivo y, en ciertos casos, conseguir que
su contrario sea condenado, caso de la reconvencin.
El juez, debe comprender cuales son los puntos en litigio, determinar cul es el o los
conflictos subyacentes y tomar, conforme a derecho, la decisin pertinente, debiendo
razonar sus conclusiones que deben ser cabalmente comprendidas por las partes.
En ese entorno conflictivo, el debate se deduce mediante un proceso de carcter
dialctico, en el que advertimos una tesis, cuestionada mediante una anttesis y una
sntesis que concluye a tal secuela. Los objetivos y propsitos de las partes son: a)
vencer, b) evitar esa victoria; en tanto que el juez debe c) justificar la decisin, lo que
viene a ser la concepcin dialctica de la argumentacin.
78

http://es.wikipedia.org/wiki/Pragmatismo

29

Sin embargo, para alcanzar y conseguir el xito, cada operador debe obrar conforme a
las mximas de la retrica al exponer sus propuestas o su decisin, con una tcnica tal
que logre derrotar y convencer. La eficacia en la funcin que a cada operador
corresponde, depender que conozca y se comporte dentro de reglas del proceso
dialctico, pero adems, valindose de la tcnica y recursos retricos que hagan
plausibles sus razones.

Esquema dialctico
La elemental estructura de cualquier litigio implica un fin y objetivo prctico ganar la
contienda para el actor o promovente; para el demandado evitar ese propsito y para el
juez dirimir la contienda. En ese contexto, una demanda implica una pretensin de
condena o declarativa, dentro de un procedimiento donde se d la posibilidad de refutar
o contraargumentar y finalmente una decisin. Este modelo es la base con la cual se
elaboran opciones ms especficas y complejas. El objetivo es que el juez decida si es
fundada la pretensin o fue derrotada por la oposicin, pero lo esencial es que cada
pronunciamiento debe construirse a partir de argumentos slidos. Estas ideas se
representan en el grfico siguiente:

Juez

Argumentos en el quehacer judicial

Juego estratgico!

Sentencia y
provedos
Justificacin

Razones
Pruebas >> Hechos

Pretensin
genrica

Argumentos
Contra pretensin
genrica

Actor

Demandado
Demanda (1)

(1)

Contestacin (1)

Pretensin especfica: Causa de pedir (hechos y razones)

30

Modelo de Toulmin
Buscando una alternativa para superar los lmites de la lgica formal, Toulmin79 propone
un modelo funcional y prctico que se avenga a la manera como los hombres piensan,
argumentan e infieren, de hecho, de manera cotidiana.
Se opone a la tradicin que pretende hacer de la lgica una ciencia formal comparable
a la geometra que data desde Aristteles y, en cambio, propone desarrollar una
lgica operativa o aplicada (working logic). Elige como modelo a la jurisprudencia y
compara los argumentos cotidianos y las pretensiones que hacemos valer en contextos
extrajurdicos, con los propios de los litigios judiciales.
El modelo general de argumentacin de Toulmin, consta de seis elementos que
interactan entre s de la siguiente manera:
a) Pretensin (claim).- Punto de partida y destino o conclusin. Es la aseveracin del
proponente que, si no es discutida sino aceptada por el probable oponente, ser vlida
y suficiente.
Dos ejemplos de pretensiones pueden ser:
i.

La epidemia fue causada por una infeccin bacteriana transmitida de una sala a
otra por el utillaje del servicio de alimentacin; y,

ii.

X tiene derecho a recibir la herencia.

b) Razones o datos (ground).- Slo para el caso de que el oponente cuestione la

pretensin, se requerir la invocacin de los hechos o circunstancias del caso, deben
ser suficientes y relevantes para sostener la validez de la pretensin. Bsicamente es
un enunciado descriptivo. En una argumentacin jurdica tpica, son los elementos del
supuesto de hecho de la norma o circunstancias del caso.
Para seguir con los ejemplos propuestos las razones, pertinentes a las pretensiones
citadas, seran:

79

Atienza, (2003: 81-104).

31

i.

Nuestras pruebas excluyeron todo lo dems, y finalmente encontramos un

defecto en el lavavajillas del comedor; y,

ii.

X es el nico hijo de Y, quien falleci sin dejar testamento.

c) Garanta (warrant).- Si las razones son criticadas por no considerarse pertinentes y

suficientes, ser imprescindible invocar la garanta; entendida como un enunciado
hipottico de carcter general, deducida o que interpreta y adapta fundamentos, tales
como las mximas de experiencia, normas, leyes de la naturaleza o principios jurdicos;
corresponden a los estndares prcticos o cnones de los argumentos; es la regla que
autoriza el paso de los datos a la pretensin. Su expresin se asemeja a una moraleja o
consecuencia general de carcter prctico y equivale en trminos coloquiales a la
receta que permite producir el resultado, combinando los ingredientes o datos.
Son enunciados hipotticos y asumen el carcter de argumento prctico a partir de su
aplicacin y conexin con los hechos del caso particular. Sirven para certificar la validez
de todos o mltiples argumentos o datos80.
Para los ejemplos en cita, las garantas correspondientes seran:
i.

El defecto del lavavajillas permite explicar este tipo de epidemia; y,

ii.

Los hijos suceden (deben suceder) a los padres cuando stos han fallecido sin
dejar testamento.

d) Respaldo (backing).- Si se duda de la validez, relevancia y suficiencia de la garanta,

debe aportarse el presupuesto o justificacin que ser un enunciado categrico.
Corresponder al fundamento con base en el cul se construye y valida la fuerza
convictiva de la garanta, tales como las mximas de experiencia, normas, principios
jurdicos, precedentes judiciales, presunciones legales, leyes de la naturaleza, etctera.
Cada campo en el que se construya la argumentacin imprime diferencias al tipo de
respaldo que deba acudirse, y depender, por ejemplo, de las leyes, constataciones por
estadsticas o sistemas de clasificacin taxonmica, etc., que sean los rectores en cada
especificidad.
80

En el caso de las sentencias equivalen, en gran medida, a la ratio decidendi.

32

Coincide con la justificacin externa del contenido del argumento en tanto vincula a la
garanta con enunciados empricos basados en hechos ciertos o probables o con la
correccin jurdica de cmo se interpreta el ordenamiento81.
En relacin con los ejemplos, los respaldos de las garantas citadas seran:
i.

El campo general de experiencia cientfica sobre bacterias de origen hdrico y

sobre su control y

ii.

El artculo 930 del Cdigo Civil

e) Cualificadores.- El paso a la conclusin no siempre tiene el carcter de necesario en

la vida prctica, en tanto que la fuerza absoluta del argumento slo ocurre en la
matemtica, por lo que puede ser probable o presumible en matices y proporciones
distintas, lo que se puntualizar por medio de calificativos o matizadores modales, tales
como probable, convincente muy seguro, etc.
f) Condiciones de refutacin.- Son las circunstancias extraordinarias o excepcionales
que pueden socavar la fuerza de los argumentos y que inciden en los cualificadores.
Consisten en las problematizaciones, cuestionamientos, defensas u oposiciones que en
los juicios se plantean a manera de anttesis para refutar lo que una tesis previa
propone pero que solo es un planteamiento prima facie, puesto que depender de que
soporte los cuestionamientos y crticas que en contra se enderecen.
Razones que pueden frustrar los argumentos propuestos en los ejemplos pudieran ser:
i.

La razn ms determinante y que supera a las expectativas aludidas es que

alguien introdujo al depsito de agua un contaminante muy efectivo; y,

ii.

El hijo heredero mat al padre para obtener de inmediato la herencia, cuando

que nadie puede abusar ni aprovecharse de actos criminales para obtener
beneficios82.

81

Referido a las sentencias equivale fundamentalmente con la quaestio iuris.

Este acontecimiento se dio en la celebre sentencia del caso RIGGS VS. PALMER que data de 1889 donde la
Suprema Corte de Justicia norteamericana entre otros aspectos consider: "todas las leyes, lo mismo que todos los
contratos, pueden ser controlados en su operacin y efecto por mximas generales y fundamentales del derecho
82

33

Los elementos descritos y la forma en que interactan se ilustran en el siguiente grfico:

Respaldo
Ley
Fundamento del
enunciado

Debido a que

Garanta
Principio
Enunciado
explicativo

Razn
causa

Puesto que

Cualificador
Por tanto

condicin

Pretensin
conclusin

Dado que
Probable, Plausible, Presumible,
Derrotabilidad normativa

Refutacin
A menos que, Excepciones,
Defectos, Derrotabilidad procesal

Es as que el modelo de Toulmin permite identificar y utilizar argumentos y enunciados

no categricos83, que son los ms usuales, adems que explica, como en un esquema
dialctico, se pueden ir construyendo dialcticamente y, a la postre, se consiguen o se
frustran pretensiones. Es una representacin que refleja lo dinmico, contingente,
razonable y plausible de las prcticas argumentativas reales de lo que ocurre, da con
da y no una teora, distante de lo cotidiano y convencional.
En seguida dos esquemas muy sintticos de cmo se puede aplicar y aprovechar el
modelo en estudio para dar cuenta de temas judiciales.
Prueba indiciaria

El esquema de Toulmin puede ser muy adecuado para diagnosticar si la prueba de

indicios est correctamente propuesta y es confiable, si supera el test de ms all de

consuetudinario. A nadie se le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o
fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen". Esta decisin se bas
en el principio de derecho latino; NEMO EX SUO DELICTO MELIOREM SUAM CONDITIONEM FACERE POTEST (Nadie
puede beneficiarse de su propio delito), contenido en el Digesto, L. 50, T. 17; L. 134, prrafo 1.
83
Sino de carcter inductivo, con mrgenes de probabilidad, en oposicin a lo que sucede en lgica formal donde
son caractersticos los juicios deductivos.

34

toda duda razonable o de simple probabilidad prevalente84; a partir de que cumpla con
los supuestos pertinentes y la medida en que los satisface, siempre sujeto a que la
refutacin no logre derrotar los planteamientos de imputacin. Caso contrario la prueba
no es pertinente. El esquema de la prueba es este:
Enunciado judicial: Quaestio facti

Respaldo

Juicio de hechos
Prueba indirecta o indiciaria

Fundamento del
enunciado

Dado que

Nexo o
Fundamento

Pruebas

enunciado
Argumento:
Fiabilidad,
Coherencia,
Pertinencia,
Adecuados a
conclusin e
Idoneidad del
medio

Indicios o
Hechos

Factum probans
Resulta que
Objetivos
Pertinentes
Concordantes

causa

Norma establece Presuncin

Casos anteriores, experiencias juez o perito
Teoras
Debido a que
Presuncin
Mxima experiencia:
(carcter: cientfico o especializado, jurdico o privado)

Definicin o teora
Puesto que

Deductivo
Inductivo
Abductivo
Por tanto

Cualificador

Hiptesis

condicin

conclusin

Probable, Plausible, Presumible,

Derrotabilidad normativa y narrativa
Verosimilitud y probabilidad
Negar eficacia elementos de inferencia
Incoherencia
Proponer otro enunciado

Refutacin

Factum
probandum

A menos que, Excepciones,

Defectos, Derrotabilidad procesal

1 Argumento intermedio indispensable

Todas estas condiciones deben darse tambin
en el enunciado que fija la hiptesis

Conceptos de violacin

Los conceptos de violacin85 al igual que los de anulacin86 son argumentos muy
complejos e imbricados por todas las condiciones que deben satisfacer. El modelo que
Toulmin propone es tambin til para advertir si se cumplen o no las condiciones
esenciales y de operabilidad o se est ante una omisin relevante, para ello se propone
el siguiente esquema:

84

Estas calificativas nacen en el common law pero se han extendido en Europa y Latinoamrica. Otras
denominaciones son: preponderancia de la prueba o probabilidad, balance de probabilidad, basados siempre en
sopesar probabilidades, aplicables a los casos civiles; prueba clara y convincente o incluso indubitable, ms all de
toda duda razonable, son estndares mayores que se exigen para casos criminales.
85
Correspondientes al juicio de amparo.
86
Los exigidos en el juicio contencioso administrativo.

35

Respaldo

Texto de
Constitucin, ley
o Jurisprudencia

Garanta

Interpretacin
del derecho o
garanta violados

Concepto de violacin en amparo:

Estructura formal

Derecho fundamental violado

Ley indebidamente aplicada
Hechos mal ponderados

Datos *

Prueba

Acto autoridad **
caractersticas
Afectacin concreta

Cualificadores
modales

Conclusin o
Pretensin

Acto X es
inconstitucional

Derrotabilidad
Suficiente

Inters jurdico
Derecho subjetivo
Inters legtimo

Probabilidad

Condiciones
refutacin

Oposiciones o excepciones a la accin

Va impugnativa

Agravio causado

Restituir
Antijuridicidad (lgica o jurdica)
Lesin a bien tutelado

* Incluye aspectos y condiciones sine qua non de procedencia jurdico procesal

** Acto administrativo, Sentencia o Ley

Clula judicial argumentativa

Una adecuada comprensin formal de cmo se estructuran las planteamientos 87 y la
decisin resultante, es a partir de un concepto bsico y esencial de pretensin
decisin, para lo cual propongo la idea de una clula judicial argumentativa88, de
acuerdo al siguiente esquema.

87

De carcter y contenido positivo y negativo con funcionalidad contradictoria

Tanto las pretensiones de las partes como las decisiones judiciales deben corresponder a este modelo. Entendido
como un esquema bsico, ontolgico y de control de la argumentacin tanto de las partes como del juez. Me
parece que el esquema de Toulmin es adecuado para construir a partir de l un modelo a seguir.
88

36

Puede ir cambiando su contenido en la secuela del

proceso, durante el cul se va construyendo y
enriqueciendo ante cada embate o confrontacin y
la derrotabilidad de enunciados prima facie.

El objetivo de la propuesta es una metodologa para regir la forma de proponer las

pretensiones sean positivas o negativas lo que llevar a ordenar o reconfigurar su
formulacin por el juez, para el caso de que las partes la presenten con reiteraciones
intiles, aduzcan elementos no relevantes o lo hagan desordenadamente. Este enfoque
de la litis ser la pauta para la redaccin de la sentencia o decisin.
Los elementos de la pretensin descriptivos, prescriptivos y argumentativos, incluyendo
los presupuestos legales de procedencia se exponen en el siguiente diagrama que
tambin puede concebirse como elementos de la accin:

37

Pretensin (entendida como ncleo)

Norma
Argumento

CP

correlaciona

Inters jurdico

Causa de pedir

Hechos

Pr

D Subj / Inter Leg / Agravio / Va

Fin

Pruebas

N P {IJ CP [(Pr => H) A N]}

89

Se integra bajo el criterio de la pretensin cuyos elementos especialmente los

relativos a la causa de pedir deben verse encadenados y relacionados tanto en un
aspecto estructural esttico con un orden y secuencia, como en otro de
funcionalidad dinmico.
Un prerrequisito que no debe ser ignorado es el inters jurdico, presupuesto y
condicin de legitimacin y eficacia de la accin judicial90 y de la pretensin. Este
concepto incluye la existencia de: a) un derecho subjetivo o inters legtimo lesionado o
desconocido, b) un agravio o perjuicio, y c) la obligacin del tribunal de declarar o
89

La frmula significa: Toda pretensin tiene un fin dependiendo del inters que anime o sea incentivo de la parte
solicitante. La frmula N P {IJ CP [(Pr => H) A N] } significa: La pretensin (P) procedente (N) requiere de
inters jurdico (IJ) asociado a la causa de pedir (CP) integrada por pruebas suficientes (Pr) para acreditar los
supuestos de hecho (H) que irroguen una lesin o agravio en razn de la tutela de una norma (N) enlazados
mediante un argumento (A). El caso est referido al juicio de amparo por eso es que se contempla la existencia de
un inters jurdico (fundado sea en un inters legtimo o derecho subjetivo, indispensable para la procedencia del
juicio de garantas.
90
La cual puede considerarse desde dos ngulos: Como la invocacin y demostracin prima facie de un derecho
pblico subjetivo o de un inters legtimo, presupuesto indispensable para que los tribunales conozcan de cualquier
instancia que se les proponga relacionada con la garanta de acceso a la justicia y como la pretensin de
obtener una decisin favorable a los intereses subjetivos, titularidad del actor.

38

constituir un derecho o imponer una condena, para el caso de resultar fundada la

pretensin deducida.
Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinmico, por lo que tomando como
punto de partida la realidad fctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme
con las pruebas propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relacin de
hechos probados, que es el resultado del juicio de hecho91. El discurso de la quaestio
facti es el parangn para controlar la racionalidad de la decisin sobre el thema
decidendi, segn la alternativa elegida respecto al factum probandum. El discurso
resultante no es libre, debe mostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de los
momentos del procedimiento, mencionando y justificando cada fase tanto de
seleccin como de valoracin de los hechos en las que el juez tiene poder de
decisin.

Ponderacin de principios
Contexto

Hay situaciones o conflictos frente a los cuales:

a) No hay regla que aplicar (laguna normativa) o existiendo la disposicin,
b) Es incompatible con los valores y principios del sistema (laguna axiolgica), son
supuestos en los que falla el aspecto directivo de la norma al separarse del justificativo,
c) Debe aplicarse un derecho fundamental92 o algn otro principio que usualmente
colisiona con otro u varios. En estos casos los jueces u operadores deben aplicar
principios mediante el mtodo de ponderacin.
Los principios lato sensu se dividen en
i.

Principios stricto sensu, son normas de accin que implican instrucciones tanto al
juez como al legislador93 y en,

91

El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocacin y posterior ofrecimiento o
aportacin en juicio a efecto de determinarlos y calificarlos jurdicamente, con el fin de construir la premisa fctica.
92
Los derechos fundamentales pueden estar contenidos en disposiciones en forma de reglas, artculo 14
constitucional, prrafo primero; o de principios tal como el derecho a la vivienda o a un medio ambiente adecuado,
artculo 4 constitucional.

39

ii.

Directrices que son normas de fin, en tanto establecen la obligacin o permisin

de procurar obtener objetivos estados de cosas econmicos o sociales.
Tambin se les conoce como polticas pblicas o policies

y su destinatario

principal es el legislador94 aunque el juez puede considerarlas como pautas

interpretativas al decidir.
Los principios como concrecin de valores o normas morales positivizadas95, son
normas de accin de carcter definitivo prima facie96. Se rigen por un rgimen de
expansividad y de la mayor proteccin y beneficio a las personas, lo que constituye el
principio pro personae. Sus condiciones de aplicacin son abiertas, provocando que,
en los casos concretos, confluyan diversos y varios principios, las ms de las veces,
con exigencias contrapuestas, lo que provoca tensiones.
Deben distinguirse de las directrices, normas de fin, indicativas de propsitos que
deben ser alcanzados en la mayor medida posible que las circunstancias lo permitan 97.
Consisten en mandatos de optimizacin que no se aplican de manera directa sino al
redactar leyes y al interpretarlas o por ponderacin al exigir el cumplimiento de algo,
pero solo en la medida de las posibilidades jurdicas y fcticas, respecto a objetivos de
muy diversa ndole como polticos, econmicos, sociales, cuyo carcter es utilitario o
instrumental prima facie y nunca podrn ser razones definitivas.

93

El debido proceso legal o formalidades esenciales del procedimiento son mandatos de accin que debe aplicar el
juez en sus sentencias de manera ineludible y determinan el marco dentro del que el legislador debe elaborar las
leyes procesales.
94
Las leyes y polticas pblicas a cargo del legislador deben garantizar que el desarrollo nacional sea integral y
sustentable, buscando fortalecer la soberana nacional y el rgimen democrtico
95
Sealan aquellas conductas que se consideran valiosas y, por tanto, deben ser realizadas Un ejemplo es la
libertad de creencias.
96
No son en todos los casos definitivas, por tanto, se pueden modificar. Esta provisionalidad radica en la posibilidad
que puedan ser contrastadas con otras y, por ende, derrotadas por ponderacin al colisionar con otro principio,
pero de no ser as, resultan concluyentes para determinar por completo el curso de accin. Atienza (2006: 211). Un
claro ejemplo es el derecho a la informacin que al ser aplicable a un cierto caso es usual que concurra y entre en
tensin con la vida privada.
97
En la educacin buscar conseguir el progreso cientfico, luchar contra la ignorancia y promover la democracia.

40

En este contexto, cabe matizar que los derechos fundamentales, en tanto y cuanto
sean principios98, pueden colisionar entre s, competir o entrar en tensin y, en esos
eventos, deben ser considerados como mandatos de optimizacin, normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a circunstancias y
casos particulares99; esto es, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes, lo
que implica que pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.
En cambio, las reglas son normas absolutas y definitivas que suministran razones
perentorias ya que slo pueden ser, cumplidas o no100, se aplican del todo o nada101. Si
una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni
menos.
Robert Alexy en su obra Teora de los Derechos Fundamentales, recoge los criterios de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn. Es as que expone:
El principio de proporcionalidad en sentido estricto es idntico a una regla que cabe
denominar ley de la ponderacin, y que dice as:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
(P1 P P2) C P1 prevalece sobre P2 bajo las condiciones C 102
Como se observa la ponderacin de principios103 se da siempre en el contexto de
condiciones o circunstancias especficas, denominadas C. La conclusin del autor
citado entonces es:
Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2)
C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces tiene validez una
98

Conviene distinguir que los derechos fundamentales pueden asumir el carcter de principios (libertad de
expresin), de reglas (prohibicin de aplicar retroactivamente leyes en perjuicio) o directrices (incrementar niveles
de escolaridad, favoreciendo la educacin bilinge, artculo 2 constitucional)
99
Un ejemplo por antonomasia es la colisin de la libertad de expresin con la vida privada, segn las
circunstancias uno de esos derechos debe prevalecer sobre el otro pero slo en un porcentaje, nunca desplazando
al otro de manera absoluta.
100
Alexy (2008: 68)
101
Cuando se prohbe un determinado comportamiento, el efecto y la accin ordenada son absolutos, por lo que
depender de que se satisfagan circunstancias y condiciones de aplicacin para que opere o no el mandato.
102
Alexy en Sieckmann (2011: 124)
103

P1 y P2
41

regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurdica C R.

Alexy (2008: 75)
Esto implica que el resultado de ponderar dos o ms principios bajo determinadas
condiciones, conduce a establecer una regla individualizada que permita obtener
determinadas consecuencias, lo que ser el ptimo para aplicar a tales hechos.
La ponderacin es, precisamente, la manera de encontrar solucin a esa situacin de
tensin. Es as que la aplicacin de principios se da en dos fases:
a) Convirtiendo a la suma de principios en oposicin o tensin, en reglas; 104 y,
b) Creando una regla especfica para el caso concreto, la cual, se aplica segn el
modelo subsuntivo o finalista
El caso de los exploradores de cavernas es un famoso caso hipottico escrito en el ao
1949 por el estadounidense Lon Fuller para la Harvard Law Review. El objetivo es
poner en perspectiva como pueden ser planteados los casos difciles y que segn el
concepto de derecho que se tenga puede llevar a distintas respuestas.105
Tipos de ponderacin

Atienza (2006: 169-176) distingue que hay dos tipos de ponderacin, segn que la
tensin se d entre:
1. Principios en sentido estricto. En los casos concretos y circunstancias
particulares en que ocurra, uno prevalece proporcionalmente106 sobre el otro.
Supngase un caso de tensin entre el derecho a la informacin y la vida
privada, donde un menor haya sido vctima de un delito infamante por abuso,
parece obvio que la versin pblica de la sentencia deber opacar u ocultar

104

Eso es a lo que en sentido estricto se le puede llamar ponderacin. . Un ejemplo en la sentencia visible en
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=84&Itemid=40,
Periodistas
estatuto D Inform SCJN, donde se evala el derecho a la informacin, libertad de expresin y vida privada en el
caso de una autoridad poltica y se construye por la Corte la regla aplicable dando ms nfasis al escrutinio pblico.
105
En este sitio se da cuenta del caso y existe un link para descargar el libro que se recomienda leer,
http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_de_los_exploradores_de_cavernas
106
Significa que uno tendr ms peso y se aplicar con mayor nfasis en el caso pero sin que el otro tambin
concurra lo que motiva una mixtura donde uno se expande pero el otro lo restringe.

42

cualquier posibilidad que permita identificar a la vctima a fin de no denostarlo

socialmente.
En el proceso de ponderacin puede suceder que no slo participen los
principios en tensin sino que, adicionalmente, determinadas directrices pueden
contribuir o atribuir mayor peso a alguno de los principios en juego.
En un caso opuesto donde se planteara la intensidad de la informacin que debe
darse a la gestin de un servidor pblico, directrices como la vida democrtica, la
transparencia y rendicin de cuentas, justificaran dar ms importancia y peso al
derecho a la informacin que a la vida privada, aunque el respeto a esta no
desaparece, sino que se reduce a un mnimo tal, que no interfiera con la
divulgacin de la informacin que debe ser expuesta.
2. Directrices. Su vigencia y eficacia determina un proceso de concrecin,
conducente a establecer una serie de medidas, tales como: i) reglas de accin107,
ii) de fin108 o iii) medidas concretas que obligan o autorizan realizar cierta accin;
a partir de una o varias directrices109.
La concrecin de objetivos (que preferentemente corresponde al legislador o la
Administracin) debe ser en armona con lo derivado de otras directrices o
polticas y sin vulnerar, innecesaria o desmedidamente, derechos fundamentales
o principios.
La concrecin de un objetivo (final) puede requerir alcanzar previamente algunos
otros de carcter instrumental, intermedios y necesarios. Pero incluso para
conseguir estos puede ser indispensable emitir normas o realizar ciertas
acciones tambin con el carcter de instrumental.

107

Medidas especficas e incluso derechos para conseguir el acceso a una vivienda, incluyen obligaciones y
prohibiciones concretas.
108
Disposiciones que prevn como objetivo que todos los ciudadanos disfruten de una vivienda digna y adecuada.
109
Facilitar el acceso a crditos que sean incluso asequibles para colectivos con reducidos ingresos.

43

Ponderacin como procedimiento y como resultado

Es el juicio de valor o peso, que se aplica a los intereses debatidos, sobre la base
normativa de principios110.
Cobra importancia especial en el caso de los derechos fundamentales, establecer
cuales son:
a) los lmites internos con especial referencia al fin del derecho, el para qu y su
funcionamiento razonable, as como definir adecuadamente cul es y cmo se protege
al bien tutelado, partiendo que debe expandirse hasta donde sea posible, con eficacia
irradiante a favor de las libertades111; y,
b) las restricciones, tambin conocidas como lmites externos o sistmicos,
consecuencia de la vigencia y funcionamiento simultneo de otros derechos112.
Y es a partir de ese anlisis de las circunstancias, peculiaridades, hechos e intereses
del caso concreto que se puede balancear o ponderar para estar en posibilidad de
determinar cules principios o derechos fundamentales son admisibles como restriccin
o lmite a otros, siempre en el contexto de casos concretos y especficos, en el
entendido que deben ser adecuados o idneos para conseguir los objetivos o fines
constitucionales y slo entonces son evaluados y ponderados para conocer as y
declarar en qu medida o proporcin es factible optimizar su aplicacin conjunta y en
concordancia prctica; esto es, hallar el punto de equilibrio donde se obtenga el grado
ptimo de realizacin, el sublime, tanto de intereses satisfechos como de la efectividad
de principios o derechos fundamentales, tomando en cuenta que, usualmente,
concurren dos o ms en una relacin de tensin.

110

En cierta medida es la idea que prima en el artculo 14, in fine, constitucional al establecer que los conflictos
deben ser resueltos, an ante falta de reglas, aplicando los principios pertinentes para dirimir la contienda o pugna
de intereses. Estas ideas son aplicables plenamente a los derechos fundamentales ya que asumen la estructura de
principios o directrices.
111
En el caso de la libertad de debe privilegiarse la ms severa crtica y cuestionamientos, especialmente cuando la
informacin tiene inters pblico y es necesaria para construir una adecuada opinin pblica, sin embargo ello no
legitima un nimo denodado a la injuria o difamacin, con evidente abuso de un derecho.
112
Siguiendo con el ejemplo, la libertad de expresin y derecho a la informacin deben expandirse al mximo
posible a menos que afecten derechos de la personalidad como vida privada que tambin merecen proteccin por
lo que son susceptibles de restringir a los primeros.

44

Los principios o derechos fundamentales deben ponderarse mediante los sub-principios

o mandatos parciales de:
a) Idoneidad o adecuacin. Toda medida limitadora que implica intervencin en
los derechos fundamentales debe ser idnea para contribuir a alcanzar un fin
constitucionalmente legtimo ha de ser til, apropiada o idnea mandato de
adecuacin, ser un medio til o apto para la consecucin del bien pblico que la
prevencin tiene como objetivo.
Resulta que los derechos fundamentales pueden ser restringidos, pero slo a
partir de la condicin de satisfacer otros objetivos tambin constitucionales,
incide en las posibilidades fcticas113.
b) Necesidad. Debe ser indispensable mandato de necesidad, y sin que exista
otro medio igualmente eficaz y menos limitativo o restrictivo para satisfacer el fin
de inters pblico, incide en las posibilidades fcticas114.
c) Ponderacin stricto sensu.- Implica un mandato de proporcionalidad conforme
al cual debe darse un equilibrio, balance o razonabilidad entre el perjuicio que
resiente el derecho fundamental y el beneficio en favor de otro derecho o de
privilegiar la proteccin de algn bien pblico a travs de afectaciones que se
modulen, segn las circunstancias en intenso, medio, leve, que seran los niveles
de costo o beneficio, incide en las posibilidades jurdicas115.
Estas ideas quedan en evidencia en el grfico siguiente donde se aprecia que al
buscar incrementos en el derecho a la informacin se reducen las perspectivas
de proteccin a la vida privada. Suponiendo dos casos paradigmticos, resulta
razonable limitar la informacin sobre datos de un menor, vctima de un delito
infamante; en tanto que tambin es razonable restringir la proteccin a la vida
113

Suponiendo una ley que restringe libertades como la comercio, no obstante ello, puede ser idnea si protege
intereses de consumidores, sin embargo de no tener esta cualidad y fin concreto, reprobara el test de idoneidad.
Alexy (2008: 524)
114
Es una medicin de eficiencia del medio empleado para conseguir determinado fin, lo que implica que de existir
medios alternos debe elegirse o disearse el menos oneroso o intrusivo. Si la proteccin de consumidores se puede
obtener con notorios avisos de peligro en cajetillas de cigarrillos, es un medio razonable y eficiente en contraste
con otro donde se prohibiera la venta del producto. Alexy (2008: 524)
115
Alexy (2008: 529) y Rodrguez de Santiago (2000: 25)

45

privada de un servidor pblico que es investigado y sancionado, ya que la

opinin pblica debe ser informada y consciente de los detalles de la conducta y
nombre del responsable, an a costa de afectar la reputacin.

Beneficio

c
ma
r
fo
In
.
D

Personaje
pblico

Grave

Costo

in

Leve

Vi d a

Priva

da

Vctima
delito
infamante

Privaca Publicidad

A partir de ese anlisis, que es un test eliminativo o secuencial de prioridades, se emite

un juicio o decisin respecto del mejor tratamiento o regulacin que sea posible asignar
a los hechos o intereses del caso concreto, pero de conformidad, a la luz y con la
plenitud de los valores que inspiran a los principios pertinentes o derechos
fundamentales que estn en tensin.
Cabe precisar que es a partir de la ponderacin de los principios, como se construye la
regla para decidir el caso especfico pertinente y ad hoc a los intereses en colisin
de modo que se optimice la armona, eficacia y funcionalidad de todos los principios
concurrentes

en

razn,

precisamente,

de

las

circunstancias

intereses

prevalecientes, esto es, a la luz de los hechos o intereses del caso concreto, evaluando
los efectos, las circunstancias y consecuencias particulares y especficas a la luz de
una combinacin simtrica y balanceada de principios concurrentes. Es un ejercicio
para armonizar y cohonestar derechos subjetivos o, si se quiere, concretos.
46

Es as que los principios en tensin deben pesarse o ponderarse en razn de los

intereses que estn regidos por los hechos o circunstancias del caso concreto y, con el
resultado, se construye la regla para resolver el especfico evento.
En seguida aparece un grfico que intenta reflejar el mtodo de ponderacin referido:

El mtodo de ponderacin, originalmente propuesto por tribunales de los Estados

Unidos de Amrica, perfeccionado y desarrollado por el Tribunal Constitucional alemn
y seguido por muchas otras cortes constitucionales e internacionales como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han
dado pauta a los siguientes criterios muy claros u didcticos de la Corte Constitucional
de Colombia en el asunto T-425/95:
PRINCIPIO DE ARMONIZACION-Colisin entre derechos constitucionales
El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solucin hace necesaria la
armonizacin concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de
47

armonizacin concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el

sacrificio o restriccin de otro. De conformidad con este principio, el intrprete debe
resolver las colisiones entre bienes jurdicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos. La colisin de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una
ponderacin superficial o una prelacin abstracta de uno de los bienes jurdicos en
conflicto. Esta ponderacin exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego
y propender su armonizacin en la situacin concreta, como momento previo y necesario
a cualquier jerarquizacin o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El
principio de armonizacin concreta implica la mutua delimitacin de los bienes
contrapuestos, mediante la concordancia prctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su mxima efectividad.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Lmites al ejercicio de los derechos
En este proceso de armonizacin concreta de los derechos, el principio de
proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar
de los propios, juega un papel crucial. Los lmites trazados al ejercicio de los derechos, en
el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir ms all de lo
indispensable para permitir la mxima efectividad de los derechos en pugna. La
proporcionalidad se refiere entonces a la comparacin de dos variables relativas, cuyos
alcances se precisan en la situacin concreta, y no a la ponderacin entre una variable
constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitacin proporcional de los bienes
jurdicos en conflicto, mediante su armonizacin en la situacin concreta, se hace
necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, y se
pretende impedir que, por la va de la restriccin injustificada de los derechos, termine
por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.
PRINCIPIO DE PONDERACION-Colisin entre derechos constitucionales
En el caso de colisin entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la
respectiva ponderacin. Mediante sta, se busca un equilibrio prctico entre las
necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La consagracin positiva del
deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, elev a rango
constitucional la auto-contencin de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia
constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurdicos un ejercicio
responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y
necesidades de las dems y de la colectividad.
En igual sentido el siguiente criterio jurisprudencial mexicano:

48

MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. PARA ANALIZAR LA

NATURALEZA DE LA VIOLACIN ALEGADA POR QUIEN LAS SOLICITA Y DETERMINAR SI
PROCEDE CONCEDERLAS, DEBE EMPLEARSE LA PONDERACIN DE PRINCIPIOS, SIEMPRE Y
CUANDO CONCURRAN LOS REQUISITOS LEGALES.- En materia de propiedad industrial,
para determinar si procede conceder una medida cautelar es necesario analizar la
naturaleza de la violacin alegada por quien la solicita, lo que hace necesario realizar un
juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, en el que debe emplearse la
ponderacin de principios, a efecto de analizar la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad entre medios y fines de dicha medida, sobre todo cuando estn
enfrentados dos derechos que se presumen legtimos, ya sea en cuanto a la titularidad de
una patente, o de sta y un registro. As, la idoneidad se traduce en la legitimidad
constitucional del principio adoptado como preferente, por resultar el adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente vlido. Por su parte, la necesidad consiste en que no
exista otro medio (igual o ms eficaz) menos limitativo para satisfacer el fin del inters
pblico y que sacrifique, en menor medida, los derechos fundamentales de los
implicados. Finalmente, el mandato de proporcionalidad entre medios y fines, implica
que, al elegir entre un perjuicio y un beneficio en favor de dos o ms bienes tutelados, el
principio satisfecho o que resulte privilegiado lo sea en mayor proporcin que el
sacrificado. En estas condiciones, la autoridad administrativa o el rgano jurisdiccional
habr de ponderar si rechaza o decreta las medidas cautelares propuestas, atendiendo a
la relacin entre la finalidad perseguida, la eficacia de la medida y la afectacin que
produzca, siempre y cuando concurran los requisitos legales establecidos y se motive su
determinacin.116

Esquema argumentativo de las sentencias

Construccin de la decisin
Una estructura silogstica bien cuidada siempre ser esencial para inducir y
convencer ante la demostracin basada en un modelo de expresin racional.
Yendo al detalle se tiene que los considerandos de toda sentencia deben tener una
estructura basada en una serie de elementos y pasos obvios:

116

[TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Mayo de 2011; Pg. 1220

49

Hechos Problema

Relevantes

Irrelevantes

Marco
Razones
normativo
Sustancial o
indispensable
Ratio decidendi

Esencial

Instrumental
o accesorio
Litis

Cuestiones

Decisin

Principios
Reglas
Precedentes Apoyo o
complementaria
Obiter dicta
Correlacionados
| Regulacin

Aplicacin

| Conclusin

El contenido de las razones (aplicacin) y de la decisin (conclusin), es o debe

ser establecido en la medida y a partir de la informacin o presupuestos que
anteceden (cuestiones y regulacin).
Atender y acometer la primera etapa (establecer los hechos) implica
comprender, adecuada y sustancialmente, los planteamientos de las partes,
originados en un ambiente dialctico117 y controversial118 a fin de recopilar, analizar
y sintetizar los hechos o circunstancias del caso que, efectivamente, sean
constitutivos ya sea del problema o la disputa, adems de relevantes, esenciales,
determinantes y conducentes para justificar la decisin.
Es entonces que se debe especular, planteando una hiptesis, esto es, si
determinadas circunstancias y cuestiones, en una relacin de causalidad o
inspirada en el principio de razn suficiente, son parte del problema y resulta
indispensable sean tomadas en cuenta para arribar a determinada conclusin o
decisin, a partir de establecer si son efectivamente los componentes sustanciales
del problema o conflicto que se intenta resolver.
117

La estructura de todo juicio o procedimiento jurisdiccional se da partir de una demanda, instancia o

pretensin que equivale a la tesis, una oposicin o problematizacin a lo planteado que es la anttesis
para concluir o desembocar en una sntesis.
118
Se parte de que existe una pretensin o punto de vista que se desea rija la decisin y la contraria
opondr un inters opuesto. Esto implica un sesgo y parcialidad en la informacin y las razones.

50

En este momento deben estar claras las cuestiones o aspectos problemticos

del caso lo que debe ser bien establecido y concretado para, a partir de ello,
buscar o construir la regla o norma jurdica 119 conducente y pertinente para resolver
el caso.
Definida o cuando menos delineada la premisa normativa es menester regresar
a los hechos para establecer como son incididos por el derecho, implicando un
cuidadoso anlisis y calificacin pero ya con una perspectiva jurdica.
En una simplificacin esquemtica las ideas expuestas aparecen en el siguien te
grfico:
Describe

Hechos
1

Anlisis y
Calificacin
2

Regla

Cuestiones

Aplicacin
6

Conclusin
120

La estructura y componentes de la parte decisoria de la sentencia 121, deben

tomar en cuenta como premisas ineludibles:

La cuestin, aludiendo al problema y citando las circunstancias relevantes

que deben estar probadas y establecida su calificacin jurdica, esto es, los
conceptos jurdicos implcitos en ellas.
El marco normativo 122 que seran normas, principios y precedentes
pertinentes para regir el caso y dirimir el conflicto. En los casos fciles, este
aspecto se descubre, sin embargo, en situaciones difciles, ser menester

119

Norma jurdica o quaestio iuris, debe ser entendida en el concepto ms amplio posible, implicando e incluyendo
principios, polticas, reglas, precedentes, etc.
120
Lgica y comunicacin.vsd
121
Aplicacin y conclusin para efectos del esquema anterior.
122
Lo que constituye la regla segn el grfico.

51

adscribir sentido y significado o incluso ser necesario construirlo a partir

del orden jurdico.
La Regla que rige el caso quaestio iuris, consiste en una serie o conjunto
lineal o reticular de argumentos a manera de proposiciones necesarias
para explicar y justificar el resultado o decisin concreta. Este enunciado
normativo entendido como norma general y abstracta es la cuna y asidero de la
norma individualizada que construye el juez a manera de un razonamiento
necesario para alcanzar la conclusin de la sentencia o el paso de la
cuestin y circunstancias a la decisin 123. En ocasiones se debe desarrollar
una doctrina especfica o argumentacin respecto de esa norma individual,
que es la ratio decidendi 124
Existen otros enunciados a manera de contexto, definicin, ampliaciones,
fundamentos doctrinales o apoyos, conducentes a la determinacin del
marco normativo, son formulaciones ms generales del o los principios que
rigen pero que no resultan necesarias o indispensables para decidir los
hechos concretos que forman la litis. Estos razonamientos de respaldo,
cobertura o relatora de lo que pas por la mente del juzgador, deben
reputarse como dictum. Son pertinentes para entender, preparar o dar
contexto y una base argumental respecto a los enunciados de la ratio
decidendi.
La decisin que se toma, respecto al conflicto propuesto, con especial referencia a
las consecuencias que surgen del fallo y, en su caso, la manera de cumplir o acatar
lo decidido se deben combinar de una manera tal que comunicativamente sean
eficaces para cualquier lector de la decisin. Estas ideas y su progresin aparecen
en el esquema siguiente:

123

En este sentido dice Kelsen (2003: 246) los tribunales aplican las normas jurdicas generales al dictar normas
individuales, determinadas en su contenido por las normas generales, que estatuyen una sancin concreta, el
derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general (o abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata
de un proceso de una individualizacin o concretizacin en incremento ininterrumpido
124
Son las razones para la decisin, basadas en argumentos, principios, doctrina, precedentes, reglas jurdicas;
correspondientes a los hechos del caso y que resuelven la controversia. En cierto modo es la motivacin o la
garanta para Toulmin, todo depende del caso y de la simpleza o complejidad del asunto, as como de la poca o alta
discrecionalidad del juzgador. Batiza (1992) La ratio decidendi es una expresin latina, que significa en espaol
"razn para decidir" o "razn suficiente". sta hace referencia a los argumentos que elabora el Juez o Tribunal en la
parte considerativa de una sentencia o resolucin judicial que constituyen la base de la decisin del tribunal acerca
de la materia sometida a su conocimiento, en sntesis es la razn para decidir, razn suficiente, motivacin principal
en la sentencia. Huanca

52

Hechos
Cuestin

Descubre
Adscribe
Construye

Escueto, suficiente
y convincente
Razones decisivas

Relevantes y
necesarios para la
decisin
Probados y calificados

Marco
normativo

Ratio
decidendi

Obiter
dicta
Lo necesario, no ms
Razones subsidiarias

Decisum
Qu se decide
Consecuencias
Cumplimiento
C cuestin y hechos
R marco normativo
A ratio decidendi, aplicacin
C decisin

Presentacin o exposicin de la decisin

A fin de privilegiar la eficacia comunicativa y el entendimiento de una sentencia, se
debe ordenar adecuadamente la informacin en lneas argumentativas lo ms
simples y lineales posibles, cuidando de no exponer datos o informacin
innecesaria sino solo la estrictamente indispensable para entender el problema,
contexto y las razones que justifiquen las hiptesis, lo opuesto desde el punto de
vista comunicativo, es ineficiente y provoca ruido. Ser prolijo de manera
innecesaria, no fortalece ni mejora argumentos, antes los debilita. Grice propone
como rectores de la comunicacin humana, cuatro reglas: Cantidad, Cualidad,
Relacin y Modo.
Manuel Atienza propone el siguiente esquema bsico que da cuenta tanto del juicio
de los hechos como del derecho con la estructura ms clara y elocuente posible.
Por una parte aparecen en la lnea izquierda los grandes rubros que son materia
de exposicin, anlisis y decisiones. Ya en el esquema se advierte el bosquejo
53

genrico de planteamiento y conclusin al problema principal, para lo cual es

necesario separar y distinguir como se aborda y decide lo relativo al enunciado
normativo que es necesario determinar en sus etapas y posibilidades, proponiendo
incluso como alternativa dos hiptesis una que luego se descalifica y, po r
consecuencia, se asume la otra suposicin (SPb2), todo ello en funcin de razones
que se aportan a las lneas argumentativas respectivas. Semejante ejercicio debe
realizarse respecto a la construccin del enunciado fctico que se va conformando
a partir del resultado y valoracin de diversas pruebas. A la postre se llega a la
definicin de los dos enunciados (quaestio iuris y quaestio facti) que en su carcter
de premisas forman parte de un razonamiento deductivo que justifica la decisin
final adoptada.
Narracin

Problema (s)

Problema Pa

Cuestiones

Qb ENAI

Qc EFAP

1.c (TT)

1.1.c

2.c (PD)
SPb1

Suposiciones
1.1.b.1

1.3.c

SPb2
3.c (IP)

2.3.c

1.b.1
+ 1.b2

1.1.b2 (RI)
4.c (G)

1.4c (ET)

2.b.1

Razones

5.c (TT)
Nb1
6.c (PD)

2.b2

7.c (G)

Respuesta a
cuestiones

Ab2 ENI

Ac EFP

Razonamiento deductivo

Decisin

Conlusin

54

ENAI Enunciado normativo a interpretar Qb Quaestio iuris

EFAP Enunciado fctico a probar
Qc Quaestio facti
SP Suposicin
ENI Enunciado normativo interpretado
RI Regla interpretativa (Vgr. Puede ser un mtodo teleolgico o consecuencialista, etc.)
Nb Suposicin negada, Conclusin inaceptable
EFP Enunciado fctico probado
ET Enunciado terico, puede ser una mxima de experiencia, regla cientfica, probabilidad
estadstica o presuncin legal
TT testimonio de testigo
PD prueba documental
G Enunciado general Vgr. maximas de experiencia
IP Informe pericial
Ab2 Respuesta a quaestio iuris, ENI enunciado normativo interpretado
Ac Respuesta a quaestio facti, EFP enunciado fctico probado

Bibliografa
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55

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Moreso i Mateos, Josep Joan, Lgica, argumentacin, e interpretacin en el derecho, Barcelona, UOC,
2006.

56

Los esquemas de construccin en argumentacin jurdica .......................................................................... 1

Intereses y Stories ......................................................................................................................................... 1
Pretensin y litis ............................................................................................................................................ 1
Concepciones y justificacin de los argumentos........................................................................................... 2
Concepcin formal ........................................................................................................................................ 4
Lgica formal, aspectos generales de: Inferencias y silogismos ............................................................... 5
Principios fundamentales de racionalidad ............................................................................................ 7
Inferencia............................................................................................................................................... 8
Deduccin .............................................................................................................................................. 9
Induccin ............................................................................................................................................. 11
Silogismo ............................................................................................................................................. 12
Subsuncin .......................................................................................................................................... 13
Principios de lgica formal aplicados a las sentencias ........................................................................ 14
Razonamiento justificativo, regla de la razn y ponderacin ............................................................. 14
Concepcin material.................................................................................................................................... 17
Argumento de respaldo........................................................................................................................... 18
Modelo para el anlisis jurdico IRAC / CRAC ....................................................................................... 22
Enunciados jurdicos y judiciales ............................................................................................................. 23
Complejidad de los argumentos.......................................................................................................... 28
Concepcin pragmtica ............................................................................................................................... 29
Esquema dialctico.................................................................................................................................. 30
Modelo de Toulmin ................................................................................................................................. 31
Prueba indiciaria.................................................................................................................................. 34
Conceptos de violacin ....................................................................................................................... 35
Clula judicial argumentativa .................................................................................................................. 36
Ponderacin de principios ....................................................................................................................... 39
Contexto .......................................................................................................................................... 39
Tipos de ponderacin ...................................................................................................................... 42
Ponderacin como procedimiento y como resultado ..................................................................... 44
Esquema argumentativo de las sentencias ................................................................................................. 49
Construccin de la decisin ..................................................................................................................... 49
57

Presentacin o exposicin de la decisin ................................................................................................ 53

Bibliografa................................................................................................................................................... 55

58