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Concepto y Naturaleza
Toms Hutchinson *
Abogado y Magistrado Argentino
l.
PRELIMINAR
El Estado, que ha visto crecer ininterrumpidamente su campo de actuacin -y con ello sus atribuciones-, se ha encontrado en la necesidad de llamar
a participar de su "poder" a grupos sociales o intermedios, tratando de asociarlos a sus tareas ms que
imponerse a ellos.
Este fenmeno de delegacin se produce tambin fuera del campo de estos colegios -p. ej. en la
concesin de servicios pblicos- y con similares cfectos1. El "delegado" acta en el mbito de la "delegacin" como si fu era la propia Administracin Pblica
"dclegante". Dentro de este concreto mbito, las relaciones jurdicas que se traten entre el delegado y
los particulares sern tambin administrativas, aunque ste formalmente sea un ente privado o pblico,
no estatal.
cos._ Algunos aspectos de su rgimen jurdico", en la obra colectiva "Las cooperativas de servicios pblicos. Un enfoque
jurdico', ed. Intercoop, Ds. As. 1987, pg. 114.
2. Lo que ha encontrado recepcin en nuestro Derecho. Ver SUPREMA CORTE de la Provincia de Buenos Aires, causa
48.160 'Villarde Puenzo' dei20-II-84, en La Ley 1984-D-1-H.
V~r, ~1 respecto, el comentario de Grecco, Carlos, 'ImpugnaCion ud1c1al contra actos administrativos del Poder Judicial'
La Ley, 1984-D-141.
'
(*)Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Buenos Aires-Argentina); Director del Curso de post-graduacin en Derecho Administrativo
y Administracin Pblica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina).
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di da en que salvo raras excepciones5 , el anlisis y determinacin del concepto de funcin administrativa,
es referido exclusivamente al Poder Ejecutivo. No
slo se excluye de su tratamiento a entes como los
que nos ocupan, sino que tambin se lo hace con las
funciones administrativas de los Poderes Legislativo
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y Judicia16, y con entes tnicamente estatales que
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prestan un servicio pblico .
Que los particulares estn llamados a desempear un importante papel en el campo del Derecho
Administrativo, no ya como administrados3 simples,
o incluso como administrados calificados, sino como
sujetos activos y ejecutores de la actividad administrativa -junto con la Administracin Pblica y como
sustitutos o auxiliares de la misma- es algo indiscutible en nuestra realidad actual. La creciente complejidad en la vida social y la gran expansin de los
fines administrativos llevan a ello. Pues bien, en este
plano es necesario situar la figura de estos entes, que
implica la realizacin de funcin administrativa por
particulares.
2.
No podemos seguir abordando el tema sin partir del concepto mismo de funcin administrativa,
puesto que de su extensin, depende a quien o a
quienes se les reconoce su ejercicio. Es aqu donde
nos encontramos con la primera dificultad, en la me-
9. Un ejemplo de esta posicin la encontamos en la posicin mayoritaria de la Cam. Nac. Apel. Con t. Adm. Fed., Sala 111, causa 5272 "Alonso" del16-ll-83.
4. Con la creacin del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, resistido por algunos abogados, a tal punto que
hubo varios juicios planteando la inconstitucionalidad de la
ley de creacin.
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Pensamos que quienes as opinan caen en una peticin de principios. Ello en la medida en que comienzan por definir a la funcin administrativa como la
propia de tales rganos; luego quien no reviste ese
carcter no puede ejercerla. As, se da por sentado
lo que es, precisamente, el tema a investigar.
Como crtica conjunta a estas doctrinas negativas, podemos decir que las mismas no pueden resolver el problema de haber sido investidos estos
entes de prerrogativas ajenas al Derecho privado facultad de suspender el servicio, cobrar por va de
apremio, etc.- como propias y derivadas del poder
de imperio de Derecho Pblico.
La solucin se encuentra, entonces, en la ruptura de la ecuacin Derecho Administrativo- Administracin Pblica. Si sta, y consiguientemente la
funcin administrativa fueron el eje, en torno al cual
se edific el andamiaje del Derecho Administrativo,
ahora el campo de ste se ha ido ampliando hasta rebasar el contenido de la funcin administrativa 18.
Quizs no sea el ttulo ms apropiado para caracterizar a esta doctrina, pero no cabe duda que la
misma lleva un apartamiento de las dos posturas ms
radicales. Parte de la idea de que la actuacin de los
entes no estatales no es ajena a las regulaciones del
Derecho Pblico y, ms especficamente, del Derecho Administrativo.
13. Gordillo "Tratado ... ", cit., t. III, pgs. 1-15 y ss.
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La cuestin radica en que estas dos calificaciones: Administracin-sujeto y Administracin-funcin, no siempre coinciden: no todo sujeto
administrativo acta siempre por la Administracinsujeto.
Ahora bien, sucede que toda Administracinsujeto est sometida en su estructura, organizacin y
funcionamiento interno al Derecho Administrativo
-con sus privilegios en ms y en menos-, an cuando parte o toda la actividad a que dicho funcionamiento se encamine sea "privada"; as, en materia
contractual, todo el largo procedimiento de la formacin de la "voluntad" y habilitacin del gasto es
siempre regulado por el Derecho Administrativo,
an cuando el contrato sea de Derecho privado.
En cambio, cuando el ente no tiene esta condicin de Administracin-sujeto no es aplicable, a su
estructura, organizacin y funcionamiento interno el
Derecho Administrativo, ms que en la medida en
que est expresamente contenido en su estatuto legal o sea consecuencia directa del desempeo de
funciones pblicas encomendadas al ente; pero si se
encamina a actividades de defensa de sus propios derechos o intereses de carcter privado, tal rgimen
les es inaplicable.
Aquella misma doctrina que adopta una postura crtica frente a la consideracin administrativa
de estas funciones, no acierta en el encuadramiento
de estas entidades en relacin con la Administracin
pblica de cobertura. A nuestro juicio, la explicacin
adecuada nos la ofrece el concepto jurdico genrico de la "delegacin" administrativa, en el que, por
descontado, tienen cabida todas las entidades que
presten servicios pblicos, calificadas de pblicas
-un tanto precipitadamente- por alguna doctrina,
pese a tener una base privada inequvoca y un origen
tambin muchas veces privado; siendo el derecho
privado el que regula el rgimen jurdico de su actividad comn, quedando los aspectos administrativos
reducidos a la funcin administrativa que cumplen.
No hay razn para no encuadrar, a estas personas
claramente privadas que, no obstante, realizan alguna suerte de funcin administrativa, dentro de la
rbrica comn de "sustitutos" administrativos.
3.
Todo lo expuesto nos lleva a replantear el concepto del Derecho Administrativo. De ello nos ocuparemos ahora.
III.
l.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA
FUNCION ADMINISTRATIVA
El Derecho Administrativo es el Derecho propio
de quienes ejercen la funcin administrativa.
Del anlisis, anterior, surge con claridad la necesidad de distinguir diversos empleos del vocablo
"administracin".
El concepto Administracin, y por ende administrativo, tiene una doble significacin: a) un aspecto subjetivo, estructural, de organizacin y
funcionamiento interno, esto es su naturaleza y condicin en cuanto sujeto y b) su actividad, sus funciones, el rgimen jurdico de sus actos.
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Algo semejante sucede con el Derecho Administrativo, que no es el Derecho propio de unos rganos o un poder, sino el Derecho propio de una
funcin, la funcin administrativa 19 , sustrayendo a
los sujetos que la ejercen del Derecho comn.
2.
As pues, el Derecho Administrativo tiende a cubrir todas las posibles zonas en que se mueven quienes cumplen una funcin administrativa, incluso
aquellas zonas que constituyen el objeto de regulacin de otros Derechos. As pues, lo mismo que hay
un Derecho Procesal o un Derecho Penal, hay tambin un Derecho Procesal Administrativo, o un Derecho Administrativo Penal. El proceso, las penas o
sanciones, los contratos, la propiedad, la responsabilidad, las servidumbres, etc., en fin, todas las instituciones y tcnicas propias de los Derechos comunes
sufren, cuando inciden sobre los sujetos que cumplen una funcin administrativa, un proceso de modificacin o modulacin para adaptarse a las
especiales caractersticas de la funcin que cumplen,
dando as lugar al contrato administrativo, la responsabilidad administrativa, etc ..
El Derecho Administrativo resulta as el Derecho comn de las Administraciones Pblicas (en tanto que las funciones no administrativas de las
Administraciones Pblicas son casi inexistentes) y
derecho de excepcin de los otros sujetos, aplicable
slo cuando cumplen una funcin administrativa
(porque en el caso de stos ltimos es sta una actividad que no es nica ni preponderante).
3.
IV. CONCLUSION
La realidad que hemos descrito nos demuestra
la insuficiencia de ciertos criterios para definir al Derecho Administrativo. As, ya no puede aceptarse
que ste sea slo el regulador de la actividad del Poder Ejecutivo23, ni tampoco que el "objeto" del Derecho Administrativo sea slo la Administracin
Pblica24 .
El Derecho Administrativo es el conjunto de
normas y principios que regulan el ejercicio de una
de las funciones del "poder": la funcin administrativa. Estudia, pues, el rgimen jurdico aplicable a la
funcin administrativa. Como abarca el estudio de la
funcin administrativa, se ocupa de quin la ejerce
20. Ver p. ej. ley 3560 "Cdigo de Procedimientos Administrati
vos de la Provincia de Corrientes", art. 8.
21. Son principios generales de todo el Derecho y no slo del De
recho Civil. Ver Garca de Enterra, "La lucha contra las in
munidades del poder", Madrid, 1983, pg. 42.
22. Cassagne, Juan Carlos: "Los principios generales del Derecho
en el Derecho Administrativo", pg. 81.
23. Santamara de Paredes, "Curso de Derecho Administrativo
segn los principios generales y la legislacin actual de Es
paa", ed. 1903, pg. 38; Sarria, Flix, "Derecho Administrativo", pg. 47.
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(los sujetos administrativos), cmo se la ejerce (formas jurdicas administrativas), con qu medios, con
qu atribuciones o facultades y con qu alcances.
Atendiendo a su esencia, el Derecho Administrativo se nos presenta como una estructura dialctica
integrada por dos principios: por un lado potestad-
25. Frugone Schiavone, Hctor: "Algunas premisas fundamentales para el estudio del Derecho Administrativo" en revista
Uruguaya de Estudios Administrativos, nQ 1, 1981, pg. 65.
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