Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Tomo Ii
Tomo Ii
AL CODICO
PROCTSAL
CIVIL
ACETA
JURIDICA
t'ffi*fi1$ffi""
GfiEI+
JURIDICA
COMENTARIOS AL
CDIGo PRoCESAL cIvIL
TOMO
il
PRIMERA EDICIN
JULTO 2008
4,600 Ejemplares
PROHIBIOA SU REPROOUCCIN
TOTAL O PARCAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG N' 822
otsEo DE TAPA
cnc,"ra'
ir il'3ii-
.
1-:
-'"-.:
. 3b:--,1'=j
PROCESO CAUTETAR
Captulo
MEDIDAS CAUTELARES
Sub-Gaptulo
DISPOSGIOIIIES GEHERALES
JUEZ COMPETENTE,
OPORTUNIDAD Y FINALIDAD
nnfculo 608'
Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar anles de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimento de la decisin definitiva.
CONCORDANCIAS:
afts. 33,463, 485.
C.P.C.
C. de C.
ad. 571.
c.T.
C.P. Const.
aft.
c.N.A.
26572
26J6
26702
26887
27809
0.LEG 822
D.LEG 823
lecrslnc
176.
aft. 79 prr.2.
LEY
LEY
LEY
LEY
LEY
aft.96.
afts.81 nc.3, 117,226.
arrs. 110, 145, 147, 161 nc.5, 189,219,274,292,429.
ans. 18 y 78.
afts. 176, 198arl. 241.
GoMPARADA:
Comentario
'
va, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por
ff'*
las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la
certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecucin lorzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar
a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo
ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el
eticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no
solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como
seala Reimundn(1r, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la
conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de
violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas
y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser
sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder
que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no
obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada
segn su contenido y urgencia alegada.
vilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitar
poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesario
peC!:'a clla io iipo oe respuestas, ya nc la diimente de un conflicto, sino la que
busque asegurar, conser,/ar o anticipar los eectos del derecho en dtscuston.
En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar que
la medida cauelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Tenemos
(1)
REtutUruO1, Aicardo. Derecho Procesat Cvit, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
,ART. 60A
das qautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el asegurmiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada para
que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con
td plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y una cierla preferencia a percibir el producto resultante de su realizacin forzosa; por citar, dice Ortells(e) "en la anotacin preventiva de la demanda,
que no es inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plena
efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin".
El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la esfera
jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspasar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo,
dice Ortells(+), "Se olvida que mantenerse en esos lmiteS supone, en algunos casos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante
autotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu quo previo al
conflicto". Vanse las medidas cautelares como la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el inter-
t2)
(3)
(4)
ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportacin a su teo.a general)", en'- Estudios de
p. 2701.
Derechos Mercantl.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995'
ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.,9.2702.
ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703.
Ne 26572).
Vase que el citado adculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los dez das,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud
cautelar, sino eljuez competente por razn de grado para conocer la demanda
prxima a interponerse. El artculo 33 del cPC regula la competencia deljuez en
este tipo de medidas.
Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo siguiente: 'Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso". sobre este particular, lase el comentario que realiza Rivas(s)'"elartculo 608 delCPC no signfica sino atribuir al juez elpoder jurdico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prerrista al efecto. No
obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que
aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado
requerido puede dctar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin
ante eljuez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".
La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo aljuez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a
veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos eljuez interviniente en la causa. Con la redaccin de la norma en comentario apreciamos una
cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medda cautelar.
(5)
BIVAS, Adolfo. Las meddas cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas,
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 60A
parte, en
de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de
el
casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6), como
CPC(7)'
677
del
683y
los
artculos
que aparece regulado en
En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la
llamada "cautela humanitaria", QUe en stricto SenSU no eS que Sea una medida
cautelar, sino una especie de.iusticia preventiva, que busca evitar por razones de
Como refiere Peyrano(s), "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible en
y
casos excepcionales, que eljuez superando los principios de legitimacin condade
la
repeticin
evitar
a
tendientes
gruencia, decrete mandatos preventivos,
hacienproceso
respectivo,
or an perjuicio de terceros absolutamente ajenos al
do as realidad una deseada justicia preventiva".
Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede soli-
citar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambas
partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso'
fOl
(a)
-F*
la tutela, el juez, de
el artculo 514 del CC seala que menlras no se nombre tutor o no se discierna
pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de
ofico",1"r,
0 a pedido dei ivinsterio
(e)
civt-p"runo",
9l
r]|t
JURISPRUDENCIA
Si se advierte que el aseguiamiento del cumplimiento de Ia obligacin demandada, ha
sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable Ia
medida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 526).
La pretensin caulelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la contrcversia con relacin a ella, se ventilan en diversos procesos iudiciales, por el iuez natural, en
concordancia con el derecho a un debido prcceso.
puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigada
10
PROCESOS CONTENCIOSOS
.ART. 60A
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender a la
medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala
de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, pp. 553-554).
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
das para nterponer la demanda deber contarse a partr de la fecha de la efectivizacin
de esa medida, independentemente de Ia inscrpcin preventiva (Exp. N" 2668-1036-99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solcite tene que estar lgada a la pretensin que motiva la
demanda.
S el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por
su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,
impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia ajena a Ia medida
(Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544-545).
disposi c ion es
le
gales.
pp.
113-115).
Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccn de la deuda, sin que
ello signifique que se afecte el patrmonio del perdedor ms ail de Io que significa el pago
del capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adaptarce en toma defntiva, y se caracterzan por mpoar un prejuzgamiento, ser provisorias,
instrum e ntales' y variabl es.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las crcunstancias particulares del
caso (Exp. N" 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden'
cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a7Q.
El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor te procure
aquello a que est obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a
una sociedad conyugal (Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479).
11
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues exste una
situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala CvL, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483-48Q.
La accin revocatoria es de naturaleza conservatva, recuperatoria y no nulificante. Para
intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el arteulo 195 del CC.
Para la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre derechos y acciones
atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de esa y de la propetaria de las cuotas deales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona sno Ia
enajenacin de un bien de propiedad comn por supuestamente burtar su acreenca (Exp.
N" 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma NaNez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 70-71).
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentenca futura a la
cual debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad.
La tutela cautelar debe estar necesara y directamente vinculada a la actuacin del derecho
sustancial cuyo aseguramento efcaz se pretende proteger (Exp. N'70&95, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253).
No puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecucin lorzada si se hace el
petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 4596, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. s36-337).
12
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 60A
''l
nnrcuro sos,
Comentario
'14
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 609
''l
REQUISITOS DE LA SOLICITUD
nnrculo
61n
l.
CONCORDANC'AS:
c.P.c.
LEY 26636
61 5.
leclslacrn
coMpAFTADA:
C.P.C.M.lberoemilce e.277.
C.EP.C. Mxico
arts.437.438.
439.
Comentaro
1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo
los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as
como el ofrecimiento de la contracautela y la designacin del rgano de auxlio
judicial correspondiente.
La solicitud cautela.r constituye una forma de cmo se materializa el derecho
de accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede
ejercitarse mediante una solcitud. En el caso parlicular de la medida cautelar
fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin
demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento,
porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una
instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional.
16
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.610
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el objeto de
decisin de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la medida cautelar en la forma
solicitada, ella puede alterarse, si eljuez considera adecuada otra medida en atencin
a la naturaleza de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el
artculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC.
naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca
asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede ser
embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela
contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute
nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podra ampararse
ser la de futura ejecuciir torzada (embargo) por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la forma de la
cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en dscusin y
con los bienes que se quiere afectar.
3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin. Si estamcs ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro
17
del monto que se propone, sera un buen referente (ver el adculo 642 del CPC);
sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se
discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin
acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,
sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le
pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de
presunto obligado, aungue se encuentre en posesin de tercero". De una primera lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC,
encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino
que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo
sentido, el artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus Sucesores, en Su caso". Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin
de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito de
poder concedido, que varia segn el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como Sera el caso del usufructo, la supedicie, etc. SiA
deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los mismos, en aquella
el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un
derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al
hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de Ia
finca X, pero reservndose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo)
mientras viva. La constitucin del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100
ciel CC). Albaladejo{10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: "una de dos, 1 absorben toda la utilidad que est presta, de forma que, mientras subsisten, dejan al dueo vaco del goce de ta misma lpor ejemplo, el usufructo. que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen al
cjueio alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e reducen
nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, una
servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por
(10)
18
PROCESOS CONTECIOSOS
.AFr.|. 6'tO
la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable
que la propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se
disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de
derechos reales del primer grupo".
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC sobre la
afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar
dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos
no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre la
conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien,
tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters
que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del
obligado (deudofl; en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la
cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para
afectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace referencia a ello,
al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en
(11)
(12)
19
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un
28
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.61O
El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado
on ta ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedicin
y ejecucin imporla riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1.
La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra
que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de
igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad.
lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no
existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la
prenda, etc.
En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones. Dice
el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las cauciones
pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro o
entidades de crdito legalmente autorizaCas para esta clase de operaciones (...)".
Es ascomo se distingue dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial.
Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde Se compromete a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, elcrdito, las costas o las multas, que Se originen
en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el
curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento
de una obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de
pliza no tiene vigencia determinada pues est ligada a la duracin del proceso,
incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por eljuzgado no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de seguro de
tianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor, como sucede con
las garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede dirigirse
directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes deliuzgado
la suna correspondiente y ser este quien en ltimas determlne el destino del
dinero.
6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabora-
21
ART.61O
Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin o el Registrador Publico; los
propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embar-
gados; y los terceros, como el custodio e interuentor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misin encomendada.
A pesar de la redaccin del inciso 5, debemos considerar que la designacin
del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero
puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero,
piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el aftculo
649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el
rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del
bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese
sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los daos y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta res-
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.61O
se a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informar
sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de
mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene
que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando
cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC).
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas
Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la naturalezay la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los
rganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay
algunos Cdigos Procesales que exigen la constitucin de una tianzaa los que se
desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.
7. Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el
"l
AFIT.6lO
de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el
uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems
tiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a
fin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contemplaba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar no
es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el
demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad
concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado
bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de
la Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se concedi la medida cautelar de
no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, disponiendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administrativo. Acontinuacin compartimos las consideraciones expuestas en la citada resolucin: "atendiendo al hecho de que quien postula la pretensin cautelar tiene la
condicin de parte demandada en el proceso principal que versa sobre revisin
judicial de procedimento de ejecucin coactiva, es menester destacar que en el
caso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente factible la concesin de una medida cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, atendiendo a las siguientes consideraciones: a) la especfica naturaleza del proceso
de revisin judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme a
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 6"rO
rrrr1
lttt
JURISPRUDENCIA
Uno de los rasgos distintvos de Ia pretensin cautelar es su carcter nstrumental con
relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de conexidad entre
estas (Exp, N" 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca, pp. 505-506).
La contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes y
ods pretnsiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo no
mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a?fl.
"l
AFrT. 610
de caucin iuratoria
Cdigo Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrecmento
Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4'
Civi!,
Sala
Cuarta
iO-Se,
[rf.-y;.
Cuzco, 1996, PP. 339-340)'
La
medida
material.
por la relacin
iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes vinculadas
por el representante de la
Debe declararse mprocedente ta medida cautelar solicitada
para solicitarla y para
expresas
lacultades
concedido
que
haya
se
actora, s no indica
Sala Civil, Ledes'
Qunta
(Exp.
1142'95,
N"
oir""|r rortr"r"uteta, baio noalidad alguna
pp'
245-246)'
1995'
Cuzco'
3,
Tomo
Eiecutorias,
Marianella,
a Narvez,
1"
CONTENIDO DE LA DECISIN
CAUTELAR
mrculo
611
El
mandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro Ia demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin materialo de sus sucesores, en su caso, La
resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la nedida cautelar ser debidamente motivada, baio sancin de nulidad. (-)
CONCORDANGIAS:
c.P.c.
D.LEG 822
arts.50 inc.6,618.
afts. 179, 199.
lectsuectr. GoMPARADA:
C.P.C.N.
Argentna
Comentario
(')
"l
ART. 61
Rvas(14)
"lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida,
aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando por
su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confir-
(13)
(14)
28
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
RIVAS, Adolfo. Las eddas cautelarcs en el Noceso cvil peruano, Unversidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima, 2000, p.40.
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 61'l
Para invocar el peligro, basta sealar -dice Liebmadl6)- un.fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n obtener
proteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave
dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida
cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del
deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo, teniendo.domicilio cono-
(t s)
(16)
(1
7)
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso,2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 162.
RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12.
29
.AFrT. 61
Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !cs
(18) PODEfil,
Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p.63.
30
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 61
pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase el
cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar
solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello
no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en
cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su
vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en
la totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar
de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante
quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar
con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden deljuzgado donde
se decret el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello
debe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago
"contra el acreedor a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, esta
(1
9)
(20)
VOt nnREZ, Jorge. El acto jutdico en el Cdlgo Civit Peruang Cultural Cuzco S.A., Lma, 1988, p. 304.
lbdem.
31
AFIT. 61
cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactvos respecto del bien
cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado
mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos
del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del
acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del
acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad delttulo que
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 61
Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma puede
cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio.
El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo
621 del CPC seale: "sise declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del
;.2")
tt\
conservativo,3'ed.,
"l
ART. 61
COfuIENTAFIIOS
proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados".
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe
ser asumido por quien se beneficia con 1. Algunos autores cuando se refieren a
esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de
hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta
los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida
cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medi-
da debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al
resarcmiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an,
significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica que es la juratoria, con una caucin
concreta, inexistente ms all de las palabras.
6. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales,
en garanta, como latianza,la hipoteca, la prenda, etc. El aftculo 613 del CpC,
califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de responder de los
posibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el dere-
(23)
34
MONROY PALACIOS, Juan. "Una inlerpretacin errnea: a mayor verosimlitud, menor caucin y viceversas",
en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005, p. 243.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART- 61
Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que
busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal,
un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por
una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en Su plenitud y en modo
oportuno por parte del sujeto que Se vio beneficiado, precisamente, por la medida
cautela/'. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los cuales
debe versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada determinacin.
"El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de los
perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga
innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la disponibilidad de los activos por pane del sujeto que solicita la medida".
lo siguiente:
la
(24\
(25)
ldem.
MONROY PALACOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263'
"l
ART. 61
objeto aquel". Esa conelacin no solo debe apreciarse -segn Monroy- en la congruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la necesidad
que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el
anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1q la verosimilitud del derecho invocado y 2e la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo
611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto,.
como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir
que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la
Cemora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo
referente que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos
que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora;
situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se
(26)
36
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.611
ART. 61 'l
"la firmeza del fundamento de la demanda", esto es, un derecho casi cierto, con
una alta probabilidad de cerleza y con la necesidad impostergable de disfrutar de
este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran
diferencia es que la retencin no permite eldisfrute del derecho si no cumple una
funcin meramente conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha
retencin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un derecho cierto, la
pretendiente de los alimentos, los disfruta inmediatamente.
Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y
la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del
artculo 675 del CPC, as: "hijos menores de edad con indubitable relacin familial',
aprecindose de esa redaccin, la firmeza delfundamento o casicerteza delderecho invocado en "la indubitable relacin familia/'y la necesidad impostergable de
acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son menores de edad.
Tutela cautelar
Elementos:
Objetivo:
Nomenclatura normatva:
Categora:
Urgencia ordinaria.
Fin:
Tutela efectva.
Urgencia excepcional.
Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de
no innovar.
38
PROCESOS CONTENCIOSOS
:
jH_
ART. 61
JURISPFTUDENCIA
En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotacin de medida cautelat de
embargo, el registrador debe apreciar la competencia del iuzgado o tribunal, las formalidades de! documento como son la firma del iuez o secretario y los obstculos que se puedan
presentar en cuanto a ta ncompatiblidad entre Ia resolucn iudicial y Io que se pretende
anotar. Si exste dscordanca entre lo registrado y Io que ordena inscribir el iuez, y es de
pleno conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello rcitera su mandato, debe anotarse en virtud del aftcuto 4 de la LOPJ (Resolucin del Tribunal Registral N" 070-2002oRLC.TR).
No procede la medida cautelar si no se advefte la apariencia de derecho invocaCo, rasgo
o aspecto ertemo del derecho.
El hecho que el so!ctante haya interpuesto su accin de prescipcin adquisitiva, alegan'
do reunir todos los requistos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser
declarado previamente por el juez (Exp. N" 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 522).
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de Ia misma, sino
de inadmisibilidad para su subsanacn en un plazo no mayor de cinco das (Exp, N" 99'
19415, Segunda Sala Civil Para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 523).
La verosimilitud del derecho invocado en una solcitud cautelar no mplca probanza del
mismo, sino Ia apariencia del derecho reclamado. No se requiere que est probado feha'
cientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp.
N" 26504-99, Sata de Prccesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez,
Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 545-546).
La verosimittud del derecho, como uno de los supuestos para Ia medida cautelar, se en'
tende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que
solo se lograr establecerse al concluir el proceso respectivo.
Et petigro en Ia demoa se aprecia como la existenca de un temor fundado en Ia configura'
cin de un dao a un derecho cuya proteccn se persgue, y que de no hacerlo en forma
inmediata, se corre e! iesgo que de recaer sentenca definitiva favorable, esta permanezca
ncumplida (Exp. N" 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdca' pp. 546'547).
39
.qRT. 611
constatacin por parte del iuez, que s no concede de nmedato la medida cautelar a
travs de la cual garantice el cumplimiento del failo definitivo es actible que este jams se
ejecute con eficacia (Exp. N" 382A-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 525).
No obstante demandar acumulatvamente la nulidad de cosa juzgada fraudulenta e indemnizacin, no puede concederse la medida cautelar de no innovar porque la misma no es
inscribible.
petmanezca incumplida (Exp. N" 456-97, Tercera Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 518).
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente Ia verosmilitud dei
derecho invocado y la necesaria decisin preventiva.
Si existen elementos ndspensables para conceder una medida cautelar debe ampararse,
caso contraro pasara a ser un ejerccio arbitraro de la jurisdiccin.
Se puede solicitar una medida cautelati antes de incar el proceso arbitral de dar suma de
dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe
incompatibilidad alguna con l (Exp. N" 1050-98, Segunda Sala Cv!, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 503-504).
La medida cautelar solo afecta bienes y drechos de ias partes vinculadas por la relacin
mateial.
Debe declararse mprocedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
actora, si no indca que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp.N" 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245-246).
40
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 61
No procede amparar la medida cautelar si la persona jurdica que aparece aceptando las
letras de cambo no estaba rcpresentada por quien tena la facultad para ello.
Si la futura demanda est dirigida contra quen suscribi los ttulos, se infiere que Ia lutura
accin a nterponerse es de naturaleza distnta a la cambiara, desde que los derechos que
se han de ejerctar salen de la esfera de la literalidad de las clusulas contenidas en el propio
ttulo; por tanto, el juez que conoce la presente petcn cautelar no ser el mismo que ha de
conocer el futuro proceso (Exp. N" 25/U6-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 507-508).
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho susantvo que se quiere cautelar, la condicin socal y econmica de quen petcona la medida,
as como el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N" 168-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.328-331).
l,
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de |os cnyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solcit sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resuftas
ART. 61
Paru obtenq el pronunciamento de una rcsolucn que estme favorablemente una prctensin caufelar, resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea
posibte anteipar que en el proceso prncpal se declarar la cerieza del derecho; (...) la
norma procesal no exige, para los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y con'
cluyente, sino un mero acreditamento, comnmente efectuado mediante un procedimiento informatvo (Exp. N" 396-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, corte superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Albedo, Jurisprudencia en Deecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 200A, pp' 545'546).
Las medidas cautelares extraordnarias requeren adems de loS presupuestos ya conocidos como son: la aparienca det derecho invocado, el pelgro en la demora, y Ia contracau-
549-55q.
Para la procedencia de ta medida cautelar adems de la vercsimititud del derecho invoca'
do, condicin que se nfiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, tambin es necesario que exsta una situacn respecto de Ia cual el peligro en la demora pudera conveftir
en irreparable el dao (Exp. N" 417-96-Huaura, Edtora Normas Legales S-4., Tomo
255, Agosto 1997, Trujillo-Per, pp. A.18).
94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 1, Cuz'
co,1995,
p.
176).
Para hacer lugar a una medda cautelar el Juzgador no necesita de "acredtacin meridiana" solo requere que de lo que se exponga y de ta prueba en que se sustente pueda nfeir
42
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 61
El peligro que sgnifica la demora del praceso principal hace necesario la expedicin de
una decisin preventita a fin de mantener la situacin actual hasta que sea resuelta la
accn contencioso-administratva que se ventla ante esta msma sala (Exp. N' 1294'95,
Segunda Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995'
pp. 261-263).
La apariencia del derecho invocado, consrste en una cognicin sumaria, limitada a un
juicio de probabldades y de verosimilitud. El resultado de esta cogncin sumaria sobre la
existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de ceeza
sno de hiptesis: solamente cuando se dcte la providencia principal se podr ver si la
hiptesis corresponde a Ia realidad (Exp. N" 996-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes'
ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica' p. 661).
El pelgro en la demora implica Ia necesdad de acceder a una medda preventva, ante Ia
inminencia de un dao evidente que puede ser originado precsamente por la demora en
resolver la accin principal y que el rgano jursdccional est en la obligacin sustancal
de atender, a fn de cautelar el derecho que aparece como vulnerado (Exp. N" 675'2002,
Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 662).
Et arlculo 611 del Cdigo Procesal Cvil faculta al juez a dctar medda cautelar en la forma
solicitada o la que consdere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin pincipal. Tal adecuacn, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos a los que han sido alegados por las pades, conforme al aftculo Vll Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, hacer lc contraro implicara estar actuando como iuez y
43
nnrcuto
612
leclsl-clt coMPAHADA:
C.P.C.N.Aryentna
aft.202
Comentario
PBOCESOS CONTENCIOSOS
ART.612
dono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que necesariamente tiene que
existir pendencia simultnea o posterior de un proceso, como es el caso de la
medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el
derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de
un proceso posterior para demostrarlo.
(27)
Clusula que deriva del latn y signfica "siendo as las cosas'. Esta clusula se repula sobreentendida en los
tratados permanentes, y quiere decir que una convencin solo sgue en vigencia mientras el estado de cosas
existente en el momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusu'
la tiene aplicacin, por principio, en maleria conlractual pdvada. especialmenle en ios contralos de lracto sucesivo. Consecuentemente, en la imprevisin no procede compelerse al clmplimiento ce la obiigacn concertada en
poca normal, si a la fecha de su ejecucin se presenhn circursiancias imprevisibles que convierten a la orestacin en excesivamente onerosa o gravcsa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES
'1980, p. 3E8.
POLO, Pedro. Diccionano de trminos jurdicos, T.ll, Cuzco ecitores, Uma,
,tl
ART"
6i2
jjfl"
JURISPRUDENcIA
uno de ios rasgos distintivos de Ia pretensin cautelar es su catcter nstrumental con
por ello debe exjstir una relacin de conexidad entre
34g2-g8, sata de Procesos Abreviados y de cono,cimiento, Ledesma
pp. 505'506).
Narvez,'Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca'
retacin a
estas
su
(Exp.
p-retensin principal,
N'"
N" 377-;-97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p' a74)'
ir",oliri.
el tiempo'
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duracin en
(Exp. N' N'
instrumentat y vaiabie porque se puede modificar la forma de la medida
Es
El
pues
Los bienes integrantes del patrimonio sociat pueden embargarse mas no rematarse,
por
ley.
no
autorizada
forma
en
social
un
bien
liquidar
a
tugar
dar
dicho acto
la porcin que
La naturaeza provisoria de la misma, no puede afectar de manera defnitiva
en
N486'97' Primera
rdlca, pp.494495).
se
46
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.612
cautelar, pero este (el cautelat) no pude aparecer sn aquel, o, por lo menos, sn Ia supuesta existenca o realzacin de aque! (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civ!, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.483-484).
p.
664).
-'l
CONTR.A,C.AUTELA Y
nnrcuro 613
afts.610 nc.4,614.
aft.145.
teclstaclw CoMPARADA:
C.P.C. Colornba
afts. 678,679,680
C.P.C.N. Argentina ans. 199, 201.
(')
48
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 613
Comenturo
1. La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
La determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio
judicial. Como seala el ar1culo, "la admisin de la contracautela, en cuanto a su
naturaleza y monto, ser decidida por eljuez quien podr aceptar la ofrecida por el
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente".
-'l
ART. 613
(28)
RIVAS, Adolto. Las meddes cautelarcs en el prcceso cvil peruano, Unversidad Antenor Orego, Rodhas,
Lima,2000, p.38.
50
PBOCESOS CONTENCIOSOS
AFIT.613
afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento,
la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos
sealados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real "no
lleva directamente, a la caducidad de la medida" toda vez que las hiptesis de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En
cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin
del otorgamiento de la medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento
no afecta la validez del trmite. Por eliminacin va quedando el remedio del levantamiento. "La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina
que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en
el supuesto que la contracautela sealada Se vea incumplida por el embargante".
En igual sentido Podetti(3o) seala "siendo la contracautela, un presupuesto de
la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que
{2s)
(30)
ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Flubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, pp. 46-47.
PODETTI, Ramio. Derecho Procesal Civil y Comercial,T.4,-f ialado de las medidas cautelares, Ediar, Sue-
nosAires,1956, p.64.
51
.AFiT.6t3
seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin gl s{s("tat).
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posicin de considerar ala contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la
ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente Ne 21 9-2005 de fecha
30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la medida
cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la
naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del
precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de
otro modo surgir una objetiva desproteccin para eldemandado o para terceros
(31
Vase el considerando quintc de la Resolucin Ne 92 del expedienle citado que dice: "al respecto el artculo
613 del CPC indca que la contracautela ene por objeto asegurar al afectado con una medda caulela, e!
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su eiecucin; resulta evidente que tal articulado, que
la contracautela deb consluirs previamente siemprg y cuando la naturaleza de la contacautela lo exija; en
el presente caso es necesario su materializacin; siendo la contracautela condcin de la ejecucin de las
meddas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento mposbilita a su vez la malerializacin de las medidas;
que al haberse ordenado ejecutar las meddas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el
principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin Na 02 sule lodos sus efectos tanto para la
parte demandante como la demandada, premsa que no ha contemplado la citada Resolucin Ne 87; por esta
razn se declala fundada la oposicn, en consecuencia previamente a ejecularse las medidas cautelares
otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la
contracautela procdase a la eecucin de las medidas otorgadas; delndose sin efecto por ahora la inscrip
cin de las medidas cautlares oorgadas.
52
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 613
fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautela/'.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto
de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la
resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
4. La contracautela segn su naturaleza se divide en realy personal. La real se
va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al
propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad.
el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia
medida garantizada, en la forma que seala la ltima parte de este adculo, esto
es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo. Este
efecto que recoge el artculo en comentario resulta coherente con la razn de ser
de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolu-
(32)
CONIGLIO, Antonio. Il sequestro gudiziaro e conservativo,3'ed., Ed. Giutfr, Miln, 1949, p, 11, ctado por
PODETTI, Ramiro. Op. cit., pp. ffi-44.
"l
ART. 6't 3
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.613
bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deber aquel prestar caucin
para garantizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales bienes.
El artculo 690 A del Cdigo de Procedimiento Cvil colombiano trata sobre la
inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es
"i
AFrT. 613
sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se
responsabiliza del resultado del proceso.
7. El D. Legislativo Ns 1060 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite.
No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolucin
judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripcin no es un acto constitutivo de la garanta constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se
constituye con la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. para tal
efecto, seala la norma, eljuez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en
el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a la exigencia que
la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la propia resolucin
judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por tanto, la
ejecu-
cin cautelar asegurada con garanta real, perfectamente podra ngresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de
ser de la cautela es la urgencia basada en la necesidad de obtener una medida
preventiva por constituir peligro en Ia demora del proceso o por cualquier otra
razn justificable; y siendo la contracautela un elemento para la ejecucin de la
medida cautelar, tratndose de bienes registrados, no ser un requisito para su
constitucin la inscripcin, pues, a tenor del aculo 61s del CpC, esta se tiene
constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se entrega en
garanta del beneficiado con la medida para asegurar los daos posibles del afectado con ella, implica un acto de disposicin sobre el bien que se ofrece, es una
afectacin jurdica que se constituye sobre este, y por tanto, ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos para ello. El artculo 923 del CC
seala que uno de los atributos de la propiedad es la disposicin, por tanto, es
vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como ga
ranta redi. Aircrd bien, vase que la norma no prohbe que un tercero entregue un
bien de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la actividad del demandante en la ejecucin cautelar. La regla es que la contracautela real
recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.
juez resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte, dice el artcuto, pero
56
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFTI. 61 3
derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limitarse a probar
ffi-
JURISPRUDENcIA
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en
funcin a los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado ndebdamente con medda cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente (Exp. N" 97-376251193, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 524),
"l
I
ART.6'!3
peticionante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va
a presentar el estado de cosas que se tene (Exp. N'17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
g, Gaceta Jurdica, PP. 521-522)-
La contracauteta es la garanta que se olrece para asegurar la reparacin de los eventuates daos y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la medida cautelar.
Si el tercero no ha aporlado medio probatorio que acredite los daos y periuicios invocados, ni menos ha demostrudo que el banco haya obrado de mala fe al solicitar la medida
cautelar, la contrucautela no se perde (Exp. N" 1878-98, Sala de Procesos Eiecuti'
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 519).
La contracautela tiene retacin directa con Ia apariencia del derecho que fluya de Ia pre'
tensin. No necesita ser rigurosa la contracautela si en el juicio de probabilidades, la tutela
se acenta (Exp. N" 142-95, Segunda sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cttzco, 1995, pP- 34e-349|
juez
y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables para la concesin de la medida cautelar, su
otorgamiento o denegatoria pasara a ser un eiercicio arbtraro de la iuisdiccin.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a vaios factores, como el derecho sustantvo que se quiere cautelar, la condicin social y econmca de quien petcona la medida,
as corno e! mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N'168-96, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp- 328'331).
lJna medida cautelar mpola la decsin del
sin contradictorio
58
D(CEPTU^ADOS DE CONTRACAUTELA
nnrcuto
614
Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Phlico, los rganos constitucionales autnomos, los gobernos
arts. 1 79,
31
3.
61
0 inc. 4
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
ar1.200.
Comentario
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la
contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Como refiere el artculo en comentario, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda
vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un dao
est obligado a indemnizar. La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin
de la solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administrativo previo,
"l
ART. 614
que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de ias pretensio-
nes cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del ar1culo 611 del CPC,
constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de
contracautela por el solicitante de esta, sin embar$o, dicha regla tiene algunas
excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad civil cuando
el Estado acta como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte
de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa Se exonere al Estado de la respon-
60
nrgulq 61s:
art.610.
LEY 26636
aft.99.
leclstnclr.
coMPAFLADA:
Colombia
C.F.P.C. Mxico
C.P.C.
aft.514.
arf.440.
Comentario
1. La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar
entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza siacaecer. Ya
no opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que funciona como un
medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le
atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de
un ttulo que apareje ejecucin. El ttulo existe, es la senlencia que contiene un
derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecucin, en atencin a la
impugnacin interpuesta contra 1.
Ntese que son diferentes los requisitos o condciones que se exigen para
ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems se exige preste una adecuada
cautela por los daos que la medida pudiera causar sifuere trabada sin derecho o
con justificable abuso o exceso (ver el artculo 61'1 del CPC), En cambio, en este
tipo de medidas, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de
este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se encuentra suspendida por la
garanta de la impugnacin. Tmpoco cabe exigir contracautela, pues tcnicamenle ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecucin
cierta.
61
ART.
6,1
4. Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en
ese sentido, seala el aficulo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada.
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artculo 615 del CPC, pues no hay nada qua
asegurar sino que prepararse para la satisfaccin de ese derecho ya declarado en
la sntencia, cuya ejecucin aparece suspendida a la espera del resultado de la
impugnacin. Como ya se ha sealado, esta medida ya no se otorga en atencin
a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia,
la misma que en tanto no se torne firme, no podr ingresar al proceso de ejecucin. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfaccin del derecho ya declarado. Como refiere algunos autores, "la medida ejecutiva no constituye, pot s misma, un acto definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino
ms bien, tiene una eficacia intermedia, eS un acto preparatorio que, concatenado
con otros, busca la satisfaccin procesal"'
62
PROCESOS CONTENCIOSOS
.^
Irfi
IJJI
AFIT.615
JURISPRUDENCIA
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelil orientada a la
ejecucin antcpada de la sentencia en trmte no procede ampararse, mxime, que no
se demuestra que la demora pueda poner en peligro la ejecucin de la sentencia (Exp.
N. 18923-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. 493),
Para la procedencia de Ia medida cautelar adems de la verosimititud del derecho invocado, condicin que se infiere del hecho de haber lenido un fallo favorable, tambin es necesario que exsta una situacin respecto de la cual el pelgro en la demora pudera convertr
en irreparable el dao (Exp. N" 417-96-Huaura, Editora Normas Legales 5.A., Tomo
255, Agosto 1997, Trujillo-Per, pp. A.18).
S el contrato de arrendamiento fnancero no se encontraba inscrito exista imposibilidad
del ejecutante de tomar conocimento de Ia existencia de aquel.
Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas tendentes
por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro
para el derecho del ejecutante (Exp. N" 1249-97, Cuarta Sala Clvil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 496),
Prescrita Ia accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su aceptante y avalsta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evtar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp, No 45-97, Prmera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. a90).
"l
CASOS ESPECIALES DE
IMPROCEDENCI^A
nicuto
sts
arls. 642,648.
Comentario
1
. En toda medida cautelar subyace un inters de orden pbtico a fin de que los
2. La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restriccin solo opera en el
supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin torzada, no incluyendo dicha limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.
64
PROCESOS CONTENCOSOS
ART.616
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn afectos a pretensin cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artculo
648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con
estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme, la misma que adems est sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecucin.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra l pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad de las
partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como seala elTribunal Constitucional (Exp. Ns 006-96-A|/TC, de fecha 7 de
marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la funcin jurisdiccio-
nal, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con ms privilegios que la otra parte o contrario, as
sea este el Estado, quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que
larazn o elderecho;es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad
de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurdica".
No solo puede apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el presente artculo, sino el efecto que genera esa limitante para
"l
AFrT. 615
Itr
JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar s no est acreditado que ta sociedad conyugat, titutar del
dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidacin; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obtigaciones sociales y las cargas de ta
sociedad, nico supuesto en que podran repaftirse las gananciales que corresponderan
por mitad a cada cnyuge (Exp. N" 34-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p, ll4).
Para la procedencia de Ia medida cautelar nnavativa et peticionante deber probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparabte.
cautelarde anotacin preventiva, de conformidad con el artcuto 616 del cpc (Exp.
N" 1096'94, segunda sala civit, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364-365).
No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de conformidad con el artculo 616 del cPC (Exp. N" azg-gs, cuarta sala civit, Lede,sma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, lgg, pp. g65-366)
66
VAFIIACION
nnrculo
017
afts. 55,372,633.
lEcrsL,qctht CoMPARADA:
C.F.P.C. Mxco
afts. 442,443.
Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella
y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia
este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan
buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la
ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en
este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad del proceso y con la
definicin del derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo que se utiliza los supuestos
de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o Sustituir al rgano de auxilio judicial"
AFIT.617
Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para interv'enir en el proceso principal y en el cautelar.
2. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distin-
Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de person era para oponerse a su
propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no
se le sustituya.
3. Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alierada a fin de lograr
simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se
reclama. En ese sentido, la norma en comentario, seala que "eljuez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe conservarse
a. La medida cautelar
b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles.
Vase en el primer caso, la rnala praxis de recurrir a afectar varios bienes,
por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dlares, se pretende
asegurar la acreencia afectando diez vehculos de propiedad del deudor, a razn
de 1,000 dlares por cada vehculo, a pesar de que el valor de cada bien asciende
a 12,000 dlares. Si la cautela debe lmitarse a los bienes necesarios para cuhrir
el crdito, afectar uno o dos vehculos, hubiera sido suficiente para el objetivo que
se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensin principal ms los gastos
procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de
la pretensin del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen
perjuicio grave para el deudor. vase elcaso del embargo en forma de retencin
68
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART,617
4. Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de
prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la
ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente delque se afirma ampliado;en cambio para Rvas la ampliacin delembargo, constituye la misma medida. Segn Peyranetast la ampliacin de embargos,
permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,
porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo
otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en
orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que
se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden
a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventar
(33)
PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: Ictbs del proceso civl,T.ll, Rubinzal y Culzoni, Santa
"l
ART.
I7
-tH.
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares son nstrumentales por cuanto no tienen fn en s mismas sino que
constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran
el cumplimiento de Ia sentenca que vaya a dctarse; que la variacin de la medida cautelar
debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesin originaria,
de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra facultado, a solicitud de parte, a modificar la medda cautelar concedda, de conformidad con lo
previsto en el aftculo 617 del Cdigo Procesal Civil, lo que no se ha acreditado en este
caso (Apelacin N" 577-2008-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 01/04/2008).
Dada la natualeza de variable de la medida cautelar, el artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil faculta a que el juez pueda -a solicitud de pade y en cualquier estado del procesovariar una medda cautelar en cuanto a la forma, monto o bienes, para cuyo efecto se
observar las circunstancas partculares de cada caso; en ese sentdo, segn el principio
rebus sic stantibus para que se d la variacin o modificacin de la medida cautelar, debe
haberse modificado la situacin de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o
concesin. En el caso de autos la recurrente al formular su pedido de vaiacin de medida
cautelar no ha alegado ni probado que Ia stuacin de hecho o de derecho que se present
al momento de Ia solicitud cautelar haya varado, por lo que su solicitud debe ser desestimada. (Apelacin N" 581-2008, 1" Sala Clvil Permanente Suprema, 04/03/2008).
Para dar viabilidad al pedido de varacin de la medida cautelar, en cuanto al monto, el
ejecutante debe desistirse de las dems medidas solicitadas y concedidas (Exp. N" 48994122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 55&559).
No puede el juez de oficio disponer la variacin de Ia medida cautelar. Ella puede ser
solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp.
N" 34078477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mailanella, Juris'
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 560).
La medida cautelar constituye una decisin anticipada tendiente a lograr el equlibrio entre
tas paes. Es nstrumental porque no tene un fin en s misma, sino que su razn est
sellada por la sentencia futura a dictarse; es vaiable, porque puede ser amplada, modficada, vaiada o suspendida, y es prejudicial, porque mpofta el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a dctarse posteriormente (Exp. N" N-552-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, pp.476-477).
l"
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART,617
pp.255-2s7).
Cuando las entdades det Sector Pblico naciona! fueren conminados, medante mandato
judicial, a la entrcga de suma de dinero, el titular del pliego dispondr el pago coffespon'
diente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. La variacin de!
embargo en forma de intervencin en recaudacin no puede ampararse pues implcaria
una infraccin a la garanta constitucional prevista en el inciso 3 del a1culo 139 de la
Constitucin del Estado, pues no se est deiando sin efecto una resolucin que ha pasado
en autoridad de cosa juzgada ni se est retrasando su ejecucin, solo se est variando la
ejecucin en atencin a la persona que interviene en l (Exp. N" 97-57814-1393, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, fomo 6.
Gaceta Jurdica, P. 667).
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin princpal. Si el juez fija el monto del embargo en
una suma dametralmente alejada del monto ordenado pagat en la sentenca, desatiende
su deber de regularlo en funcin a la naturaleza de la pretensin, concepto dentro del cual
queda obviamente comprendda la obligacin pretendida, y Ia sentenca y el monto de la
misma. Voto singular: la apelacin no puede sustituir la variacin o reduccin de la medida
de embargo, que conlorme el arlculo 617 del Cdigo Procesal Civil, debi hacerse valer
(Exp. N" 1169-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru'
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 670).
La parle afectada con la medida cautelar puede salcitar la variacin de esta. El litisconsorie de la demandada no Ia legitima para formular dicho pedido, tanto ms si no es la
actual representante legal de la emplazada. No es idneo nombrar en la medida cautetar, a ta ltsconsorte como adminstradora iudicial de la cooperativa demandada, porque
debe tenerse en cuenta que ha sido la ltima presidenta del consejo de administracin y
gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de
mandato debi de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos dirigen'
ciales, to que no hizo, situacin que ha conllevado a que dcha cooperatva se encuentre
acfata y que se inicie el presente proceso. La sustitucin del rgano de auxilio iudicial,
implica el reemplazo de! admnstrador por otrc admnstrador. No procede realizar un
nuevo nombramento de dos personas en el cargo de administrador judicial, situacin
que no contempta et Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 50328'99, Sala de Procesos Suma'
rsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual,
Tomo 6, Gaceta Jurdica, P. 672).
Habindose demandado Ia nulidad de Ia transferencia de acciones, se ha dctado la medi'
da cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante legal de la empresa de'
mandante pan que en las fuluras convocatorias Ce juntas de accionistas de dicha empre'
sa que se programen, sea citada para su parlicipacin y votacin. No procede amparar la
variacin de la medida cautelar innovativa si no se acredita que la medida dictada se est
71
ART. 6't 7
['
MEDIDA ANTICIPADA
mrcuro
Adems
ot a
dinero obtenido mantiene su tuncin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisin sobre la enaienacin o conversin es apelable
sin efecto suspensivo.
CONCOFIDANCIAS:
arts. 372,611
C.P.C.
D.5.006-97.JUS aft.11.
lectsuaclt coMPARADA:
ai. 205.
C.P.C.N. Argentina
Comentario
1. La pretensin cautelar encierra un inters de orden pblico porque se orienta a dictar medidas que van ms all de la mera satisfaccin del inters privado de
los individuos.
El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que eljuez pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Ntese que se
trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar
ya dictada.
El orden pblico de la pretensin cautelar busca lograr que los actos de la
jurisdiccin no sean ilusorios para la bsqueda de la paz social y Se expresa a
travs de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitucin, variacin o
levantamiento de la medida cautelar dictada.
"l
AFT.61A
el
juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por eljuez. La
interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumdas por eljuez
de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del
derecho en discusin, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensin
en debate.
Sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia
argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una cautela
-stricto sensu- pero que apunta a evitar-por razones de humandad y solidaridad
social- perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se
tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin
resarcitoria en debate. Peyrans{sar, al referirse a esta cautela, lo muestra a travs
del siguiente caso: En el primero de ellos y con motivo de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formadas en terrenos del Ejrcito argentino, eltribunal dispuso
de oficio, adems de hacer lugar a las pretensiones del demandante -advertido
de la grave situacin de peligro existente para la comunidad por la posibilidad
cierta de que se repitieran accidentes anlogos- la construccin de un cerco
que aislara las excavaciones inundadas, as como la colocacin de carteles bien
visibles que ndicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de
vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la lv'lunicipalidad de Quilmes y a costa de la demandada.
(34)
PEYRANO, Jorge. "La pelormatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien1 993, pp. I 6-1 7.
to procesal civil peruano", en:. Themis, Revista de la Facultad de Derecho, Ne 22, PUCP, Lima,
74
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 61A
Se aprecia -dice el autor- que elTribunal arbit' oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeticin de siniestros anlogos; hacindose as, otra vez,
realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible -en casos excepcionales- que eljuez -superando los principios de legitimacin y congruencia- decrete medidas -denominadas provisoriamente mandatos preventivos- tendientes a evitar la repeticin de daos y perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia Preventiva".
-tfll
JURISPRUDENCIA
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a
conseNar la situacin de hecho o derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 1118-95,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 24e249).
Prescrita la accin cambiaia de un ttulo valor, procede la accn personal contra su aceptante y avalsta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evtar un, perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente Ia ejecucin de una sentenca defntiva (Exp. N" 45-97, Prmera Sata
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p.4e0).
De conformidad con el artculo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de amilia, medidas cautelares que se tramtarn como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de la vctima o su familia requiera de una decisin
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. N' 98-48, Sala de
Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p.515)
"l
anrculo 6te
'6
Comentario
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART.619
cia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de medidas, la
concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como "flexibilidad
de las medidas ejecutivas" y que, segn Monroy, es una caracterstica fundamental de ellas y lo explica as: "un proceso destinado al cobro de una suma de
dinero culmina con resultado favorable alactor. En el transcurso del mismo este
se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripcin
sobre un vehculo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida
precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica
respecto de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a
un futuro remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fisica de los bienes del demandado. El mecanismo adecuado para
alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo
(medida cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa
"l
ART. 619
4. Como seala la segunda parte del artculo, "la ejecucin judcal se iniciar
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto lleva
a suponer en algunas instancas judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta
que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta eljuez para conceder una
medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a utilizarse para
su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar
el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la
sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para
as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". Seala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados
a pedeccionar la ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares se
caracterizan por su "homogeneidad" con los actos de ejecucin lorzada, como si
toda cautelar se otorgara para una "futura ejecucin forzadat'y no para otras formas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos
preventivos.
78
PROCESOS C()NTENCIOSOS
ART.619
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad de cosa
juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin
pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro alguno. El derecho de defensa
del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relacin procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen injustificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De ah que eljuez
debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mnima injerencia, para
conceder nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfaccin del derecho declarado. Bajo el principio de mnima injerencia dice Monroy, "la necesaria intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el propsito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del
ejecutante, se deber realizar buscando el mnimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman
parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria".
rni
JURISPFIUDENCIA
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensin de
los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley Ne 26289 que prescribe, en
casos de liquidacin de bienes de cooperatvas de ahorro y crdito, Ias medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mrito de la ley, sin requerir resolucin de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N" 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso judical sea enervada o
declarada sin efecto por otro prcceso donde se discuten las mismas relaciones sustantvas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas tuerun enfocadas desde dstintos ngulos jurdicos (Exp. N'995-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995' pp. 363-364).
Presctta la accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su aceptante y avalsta.
Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp. N" 45-97, Primera Sala
p. a90).
79
CANCELAGIOh DE LA
CONTRAGAUTELA.
nnrCio qio
aft.613.
Comentario
1 . Como seala el artculo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrT. 620
ejecucin fozada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad
de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por
las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de
sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin principal'
nado que regula el artculo 1899 del CC, pues no es razonable dejar sujeta la
vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado.
3. Aprciese de la redaccin del artculo en comentario, que la cancelacin de la
(35)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Onego, Rodhas,
Lima, 2000, P. 62.
81
rifclo er
'
C.P.C.
ar1s. 53
'
ad.208
Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la
medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del
camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar, eltitular de esta pagar los gastos procesales del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. De la redaccin de este artculo, en ningn e)dremo hace referencia a
la medida maliciosa, como s aparece de la sumilla del artculo. Esto nos lleva a
reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se aprecia descripcin o referencia alguna
al carcter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sancin pecunia-
82
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 621
por
Aquconcurre la posibilidad de varias acciones, como una sancon pecunlana
indemnizacin
una
y
a
condena
la medida cautelar innecesaria o maliciosa una
por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser
y
impuesta por el juez, en atencin a las facultades que regulan los artculos 410
la
indemnizade
a
diferencia
112
del
CPC,
artculo
del
411 del CpC y supuestos
cin, que ser a pedido de pae, pues esta es la que tendr la carga probatoria de
mostrar el dao y la magnitud de esta'
2.Por otro lado, ntese que elaftculo en comentario se refiere alcaso que Se
declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida
aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de extender los efectos de las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del artculo 630 del CPC, por la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la posibilidad de que la sentencia adversa e impugnada Sea revocada en la apelacin y se ampare la demanda. En ese supuesto, ms que considerar que la medida cautelar s fue necesaria,
hay una preocupacin mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida
se cancel de Pleno derecho'
3. Como ya se sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la
perdemanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa adems el
hacer
las
cosas
de
La
necesidad
juicio que se ha ocasionado con dicha medida.
pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que Se busca es
iograr celeridad y ponderacin. Las cosas que se hacen pronto pero mal como las
q,iu r. hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar
a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms
tiende
tarde en la sentencia.
4. La norma regula la posibilidad de la indemnizacin por los daos y perjuicios
por tres
ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado
iniusta
sea
porque
la
cautelar
medida
das. La obligacin de indemnizar no surge
quien
por
sino del hecho que su expedicin importa riesgo que debe ser asumido
se beneficia con ella. Hay una indefinicin legislativa en torno a la responsabilidad
subjetiva u objetiva en la contracautela'
por el mero hecho de
Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva
fe procesal' Como
mala
dolo
o
no
de
culpa,
o
la derrota sin interesar la existencia
nace
del principio de
resarcimiento
de
opera la responsabilidad objetiva, el deber
que
de
indemnizar se
para
el
deber
sucumbencla. Basta la derrota en el principal
"l
AFrT. 621
(37)
(38)
(3s)
84
CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y ta mata fe dentrc del proceso. Abeledo Penot, Buenos Aires, 1985, p.
145, citado por RnURgZ, "El abuso de las medidas cautelares", en Derecho Presal, f ll Congreso lntemacional, Uma,2005, p. 317.
RAMIREZ. Op. cit., pp. 317-319.
RAMIRIZ. Op. cr., p.316.
MONROY PALACIOS, Juan. La tuteta pr&esat de los derechos, palestra, Uma,2004, p. 3g2.
PROEESOS CONTE,NCIOSOS
AFrT. 621
sin una senlencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la
obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida".
Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa, sin hacer
actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un
dao adicional e injustificado al perdedof'.
Como se aprecia de la norma, se establece una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, situacin que no comparte Ramrez(al), quien considera que debe establecerse una frmula abierta, como por ejemplo, que su fijacin atender a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien
afectado, el derecho invocado, la duracin de la afectacin, etc., es decir casusticamente. El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su "contigencia" econmico-punitiva es mnima-
(40)
(41)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvl peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lirna. 2000. p. 68.
nlRez. op. cit., p.316.
"l
^ART.
621
rffi
JURISPRUDENCIA
La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un periuicio
susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba apoftada no sea completamente aseftva
sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo medante el pago de otro
medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo.
En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por un acto
ilcito, pero s acerca de la existencia de los msmos, cede la regla clsica del (onus probandi) y et juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin por los periuicios
reclamados (Exp. N" 1299-94-Lma, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Supr*
mas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467468).
EI ar"tculo 621 del CPC permite al iuez de Ia demanda la sancin al titular de la medida
cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invoc. Si bien el
referido atculo no seala expresamente Ia situacin de la medida cautelar parcalmente
atendible, en atencin al argumento de que "quien puede Io ms puede lo menos', co'
nesponde al juez de la demanda fijar Ia indemnizacin (Exp. N" 331-97, Cuarta Sala
Cvit, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo'1, Gaceta Jurdica,
p. agQ.
86
nnrcuLo 622
c.P.c.
afts. 55,621
Comentaro
los fines del proceso. Segn el artculo 55 del CPC, el perito, el depositario, el
interuentor, el martillero pblico, el curador procesal, la polica y los otros rganos
que determine la ley se catalogan como rganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suede
del bien que someti a cautela porque responde solidariamente con el rgano de
auxilio judicial designado.
Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de
su titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues Se Supone que este no ha
cumplido con sus deberes de ejecucin y de custodia, Salvo que Sea la propia
parte la causante del dao.
De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta
del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conser-
vacin del bien y porque adems en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida, est incluso
en condiciones de pedir la sustitucin del rgano de auxilio judicial (ver el adculo
617 del CPC).
"l
AFrT. 622
Seala Rivas, "el deterioro o prdida del bien estando en la esfera de custodia
del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importar un acto de
incumplimiento de deberes, Salvo, claro est, que no hubiese podido evitar tales
consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario con quien logr la cautelar.frente al titular del bien afectado; ello sin
perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida".
ffi.
JURT'PRUDEN.TA
A pedido del tular de Ia medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustitur'
se el rgano de auxilio judicial. EI peticionante de la medida y el rgano de auxilio iudical
son responsables sotidarios par et deterioro o prdida del bien alecto a medida cautelar
(Exp. N" 142&98, Sata de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris'
prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 363).
88
nnrcuto c23
y en el cautelar.
El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional podrn oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en elartculo 40 del Cdigo Civil. Dcha oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar,
bajo responsabilidad del juez ylo auxiliar judicial. (r)
Comentaro
en
Cl
Ne
2223 del
14tQSl2CC2'
"l
AF|T. 623
2. La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado da y hora, por ejemplo la citacin de testigos o peritos, se califica como
citacin, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado
para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como parte. Con la
citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con el emplazamiento se constituye la relacin procesal entre el juezy las partes.
Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su
relacin o inters de este tercero con la pretensin principal. Adems, nos permite
excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar
fuera de proceso, a que refiere el artculo 636 del CPC.
3. Ante la afectacin de su patrimonio con una medida cautelar, los medios de
defensa que puede ejercer este tercero difiere deltercero no legitimado que regula el artculo 624 del CPC. Seala la norma en comentario que "ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautela/', esto nos lleva a decir, que en su condicin de tercero legitimado puede
hacer uso de los medios de impugnacin orientados a la revisin y revocacin de
la medida cautelar. Recordemos que la impugnacin no solo puede ser ejercida
por las partes sino por los terceros legitimados (artculo 355 del CPC).
En esa lnea de pensamiento, el cualcompaftimos, Acosta(az) escribe "la legitimacin para reclamar el levantamiento de la medida se otorga en principio a quien
es parte en el proceso principal, sin embargo la relacin procesaltpica no agota la
totalidad de los intereses controvertidos: cuando una decisn agravia derechos o
pretensiones de terceros, estos adquieren calidad de parte interesada a los fines de
su adecuada defensa mediante el pertinente juicio de revocacin ante la alzada.
Faculta a quien tiene un inters legtimo aunque no sea parte, a tomar intervencin
en la sustanciacin de un recurso de apelacin concedido en un proceso cautela/'.
En cuanto al momento procesal que tiene eltercero legitimado para ejercer los
medios de defensa sealamos que es el mismo que tienen las partes, esto es,
luego de ejecutada la medida. Debemos asumir que al trmino de la ejecucin o
(42)
90
ACOSTA, Jos. EI proceso de revocacin cautelar,Aubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p.75.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 623
B, salvo que hubiere solicitado se cite con la demanda al deudor A. En este supuesto, si sera factible, no solo afectar mediante medida cautelar los bienes del
beudor demandado sino los del deudor citado, a pesar de que sea un tercero en la
justifica la afecrelacin procesal entablada. La citacin al tercero con la demanda
tacin de sus bienes, descarlndose la posibilidad de la desafectacin y la tercepora como mecanismos de impugnacin a la ejecucin cautelar, sin embargo,
articula'
otras
entre
dictada,
la
medida
de
variacin
la
o
dra recurrir a la apelacin
ciones. Como seala la norma, "ejecutada la medida, el tercero est legitimado
para intervenir en el proceso principal y en el cautela/''
Un aspecto importante que afianza la regla que "solo se puede afectar los bienes
del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin
paulian frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de
iransferencia. Seala elTribunal Registral que "sobre la figura de la accin pauliana,
Fernando Vidal Ramrez(a3) considera que 'habra que plantear en primer lugar que
el acto fraudulento es perfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes
como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enaje'como
nante, por cuanto pueden impugnarlo'. Tambin seala el mismo autode), que
en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la dejurdica entablada
claraci de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin
entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el
acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente'. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del
que
bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino
probado
pago
de
su
crdito
para
del
los
efectos
y
circunsribe a la demandante solo
mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos
del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del
acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia mateque
ria d anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del ttulo
a
cuente inscripcin del bien a favor de la demandante, no es procedente acceder
Ns
076-2003-5UNARP-TR-A)'
Registral
lo solicitado" (ver Resolucin delTribunal
1 988, p'
Fernando. Et acto jurdco en el Cdigo Civit Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima,
304. citado en la Resolucin del Tribunal Registral Ne 076-2003-SUNARP'TR-A'
(43)
Vfr- payig6t,
(44)
lbdem.
g1
AF|T. 623
-Ed.
JURTSPFTUDENcIA
El perjudicado con una meCida cautelar dictada en prcceso en que no es parle, puede
pedir su suspensin sn interponer tercera, anexando ttulo de propiedad regstrado. Debe
desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno ttuto de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino ms bien, el acuerdo segn el cuat el vendedor
se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el preco o una pafte
determinada de l conlorme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil (Exp.N" tI8-2002,
Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 683).
t"
RESPONSABILID.AD POR
.AFECTACION DE BIEN DE TEFTCERO
.l
nnrcro
624
y cos-
tos del proceso cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela en favor del propietario.
C.P.C.
Comentario
,tl
ART. 624
que haya sido citado con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin sin perjuicio que
pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se
ejecute la medida cautelar. Vase elcaso del obligado principalque es demandado, y el fiador (sin beneficio de excusin) citado. El fiador es un tercero en el
proceso, ajeno a la relacin procesal entablada pero con inters directo en las
resultas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est facultado a solicitar
medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando "haya sido citado
con la demanda". En tal caso, el artculo 623 del CPC le excluye de la posibilidad
de la desafectacin, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de
defensa en el propio proceso cautelar.
2. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener
tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo, frente a l concurre el correlativo de la pretensin revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos protagonistas, como eltercero ajeno a la pretensin principal alque se le ha afectado
indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma seala "en caso que el bien
afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, eljuez ordenar su desafectacin inmediata".
para levantar un embargo sin tercera no implica una duplicacin del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuacin sealamos:
a) la desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que
se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una
pretensin autnoma en la va abreviada;
b) en la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdiccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a
diferencia de la tercera en la que opera una apariencia del derecho que Se invoca,
el mismo que se va a dilucidar con la sentencia;
c) la desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de ia tercera que se dirige contra las partes del proceso principal;
d) la desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba
deber resultar de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que no procede la tacha en esta discusin, a diferencia de
la tercera, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del
procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;
94
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 624
e)
algunos criterios a niveljudicial que sostienen que la resolucin que se pronuncia por la desafectacin no podra ser apelada por el afectado de la medida
porque ella solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnacin
(ver el artculo 355 del CPC), por tanto, denegado el levantamiento este solo pue-
(45)
ACOSTA, Jos. Et proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1386. p. 77.
"l
AF{t.624
7. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafec-
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 624
la desafectacin se interpone en el mismo proceso cautelar y la eficacia de la decisin final estar sujeta a que esta quede consentida o ejecutoriada; a diferencia de
la tercera, que tiene como efecto la suspensin del proceso donde se dict la
Vase adems, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una
tercera comn, en cambio en la desafectacin solo se corre traslado al beneficiado con la medida para su absolucin. La decisin que suspende la medida cautelar es irrecurrible, situacin que no ocurre con la desafectacin, que spermite la
impugnacin. La justificacin a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del
medio de prueba que se aporta: Se trata de una prueba documental sujeta a la
:rlrf
lill
JUFISPRUDENCIA
No procede amparar ta inscripcin de la medida cautelar, si por versin de la propia demandante, corroborada con la documentacin peftinente, Ia propietaria de la aeronave
afectada resulta ser una persona jurdica cuya relacin en la pretensin principal no ha
sido acreditada, n tampoco ha sido citada con la demanda (Exp. N" 11649'98' Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 532).
"l
ART. 624
Las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los benes propios det
otro; es decir, que s responden por esas deudas su pafte en los sociales, y, obviamente
sus bienes propios, e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron
en provecho de la familia, tambin responden por ettas los bienes propos de! otro, y con
mayor razn su pafte en los sociales (Exp. No 97-Jgl17-2601, sata civit para procesos
Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actua!, Tomo
5, Gaceta Jurdca, p. 533).
No procede la desafectacin de los bienes rematados en subasta pblica y adjudicados a!
eiecutante, pues resulta contrudictoro reconocer Ia propiedad de los mismos favor de un
tercero, tanto ms, s se tiene en cuenta que el remate no ha sido impugnado.
La desafectacon y Ia eventual tercera pueden ntetponerse antes de que se inicie el remate del bien (Exp. N" 51116-97, sala civil para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 535).
Debe ampararse la desafectacin si la ejecutada, en calidad de garantizada no tiene en la
fianza derechos dinerarios a su favor que puedan ser objeto de media cautelar, pues las
caftas fanzas solo se convertirn en dinero, cuando la ejecutada incumple su obtigacin
contrcda con la empresa a cuyo favor han sido otorgadas.
cuando la ejecutada, deudora en el contrato de fianza, cumple ntegramente sus obligaciones contradas con la acreedora en el contrato de fianza, el fiadoino tendra obtigacln
alguna de hacer efectivas las caas fianzas dada la naturaleza accesoria del contrato de
lanza (Exp. N" 97-45182-1163, sala para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma
Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 536).
S la recurrente ha adquirido e inscrito el bien, con anterioridad a ta medida de secuestro,
procede la desafectacin.
La buena fe registra! solo puede serle opuesta en via de accin, no siendo de justicia, que
la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que esta se prsume (Exp.
S5S).
Para Ia desafetacin de bienes por el tercero propetario debe probarse con documentos
fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante ta documental que presenta la ejecutante, ello no eneya el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la eecutante, tiene
expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de benes
vendidos con reseNa de dominio (Exp. No s4g9-1667-99, sala de procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Torno 4, Gaceta Jurdica, pp.
555-5s6).
98
PBOCESOS CONTENCIOSOS
ART.624
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron et predio antes de la inscripcin del embargo procede la desafeclacin, toda vez que la transferencia de la propiedad opera soio
por-co;,nsenso, no siendo necesaria su inscripcin en los Regsttos Pblicos para que ella
se perleccone.
Cuando se trata de derechos de diterente naturaleza, como es el real y el de cdito, su
preferencia se establece apticando las disposiciones del derecho comn (Exp. N" 841'99'
Sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual'
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 557'558)'
Debe ampararse la desafectacin del embargo en forma de depsito sobre los bienes que
se encuentren en el domicilio del vicepresidente del directorio de la empresa demandada.
Siendo ta obtigada una persona jurdica, que por mandato legal tiene una exstenca dstin'
ta de sus miembros y ninguno de estos, n todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella,
ni estn obtigados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la medda eautelar se
efectu en bienes ajenos a la obligada.
No procede indemnizar por la medida caufelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia
ni dolo at efectuar la medida, pues etta responde al legtimo derecho de lograr la matera'
Iizacin de una sentencia, an no eiecutada (Exp- N" 1062'98, Segunda Sala Civil, Le'
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p' 531).
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cmo, para que
sea necesario entrar al antisis de Ia manera en que se hizo la transferencia, ni su
modalidad para amparar Ia desafectacin, poryue tratndose de una medida cautelar,
no
La desafectacin de bien de un tercero, que prev et aculo 624 del del CPC, solo proce'
de cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distnta del
demandado.
El numeral 94 det Cdigo de Trnsito y Seguridad Viat establece una presuncin iuris
tantum sobr6 la propiedad de un vehculo, con documento distinto al certificado de regstro
"l
ARl.624
o tarjeta de propiedad (Exp. N" 2204-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 535-536).
La desafectacin de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita fehacientemente
que dicho bien peenece a persona distnta del demandado. La copa legalizada ante et
Notario Pblco del contrato de compraventa acredita el perfecconamiento det acto trastativo de domicilio. Un documento privado adquiere fecha cefta y produce eficacia jurdica
desde la presentacin del mismo, ante el Notario Pblico para que cerfifque ta fecha o
legalice las firmas (Exp. N" 2212-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 537).
Procede la desafectacin, sl se acredta el peieccionamiento del acto traslatvo de dominio del vehculo automotot reclamado, con documento de fecha cefta y con eficacia jurdica. La transmisin de bienes muebles se peiecciona con la lradicin y no por la inscripcin en el registro de propiedad (Exp. N" 2202-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 538).
Es infundado el pedido de desafectacin de los bienes natera Ce medida cautetar s no se
ha acreditado fehacientemente que los bienes perienecen a persona dstnta al demanda-
do (Exp. N" 2276-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez Marianella, Eiecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 357-358).
El poseedor es reputado propetario mientras no se pruebe lo contrario. La posesin de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l (Exp. No l43-97,
Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 171).
Cuando se acrcdite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar peftenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desaiectacin inmedata, ncluso
si la medida no se hubera formalizado (Exp. N" N-554-97, Prmera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a%).
97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Too
Gaceta Jurdica, p. 501).
l,
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor despus de haber sido emplazado este con el mandato eecutvo, debe ampararse la desafectacin, si las accionantes
han acredtado fehacientemente ser las legtimas propietarias de los bienes secuestrados,
pues no se requiere que el instrumento pblico se encuentre inscrito (Exp. N" 575-97,
Segunda S1la Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Aclua!, Tomo l,
Gaceta Jurdica, p. 503).
Cuando se acredte fehacientemente que et bien afectado con ta medida cautelar peftenece a persona dstinta del demandado, el juez ordenar su desalectacin inmediata, incluso
si la medida no se hubiera formalizado.
Es infundada la desafectacin s el solicitante no ha probado de modo alguno ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecut Ia medida cautelar (Exp.
N" 706-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisptudenca Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurdica, p, 504).
100
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 624
N" 1489-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4,
co,1996, pp.351-352).
Los pronunciamientos expedidos por el rgano jurisdccional en el proceso de separacin
de cuerpos y diversos ulteror, no tienen por objeto transferir Ia propiedad de los bienes
que son de la sociedad conyugal a favor de determinada persona, sino ms bien estn
orentados a la disotucin del vnculo matrimonial ante la peticin efectuada por ambos
cnyuges. Si bien es cierio que se ernte pronunciamiento sobre el destno que han de
tener los bienes de ta saciedad conyugal, Iambin Io es que ello debe materalzarse
101
AFiT. 624
ejecutndose tal acuerdo. Si a la fecha de la eiecucin de la medida cautelaa quien aparece como propetaria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la desafectante; dicha sociedad no genera un rgimen de copropiedad, por Io que la afectacin
sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es eecutable (Exp, N"
1271 (27464-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 701).
E! rgimen patrmonat de la sociedad de gananciales rge a paftr de la celebracin del
matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a nombre de Ia cnyuge del
demandado, ello no es suficiente para acreditar que dichos bienes le pertenezcan, puesto
que todas contienen fechas posteriores a la celebracin del matrimonio, reputndose por
tanto peenecientes a la sociedad conyugal. La sociedad de gananciales es un patrimonio
autnomo e indivisible respecto del cual no se puede asignar porcentaie alguno de propie'
dad de cada cnyuge, pues ello ser solo posible cuando se proceda a Ia liquidacin de
dicha sociedad, Iuego de haber fenecido la misma (Exp. N" 99-20069-1733, Segunda
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurdica, p. 703).
En la compraventa con reseva de dominio, el vendedor se reserva Ia propiedad del bien
hasta que se haya pagado todo el precio o una patte determinada de 1, aunque el bien
haya sido entregado al comprado4 quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde
el momento de la entrega, conforme Io seala el artculo 1583 del Cdigo Civil. En el
presente caso, el recurrente ha acompaado a su solicitud de desafectacin el contrato de
cesin de derechos que lo legitima para pretender la desafectacin por reseNa de dominio. Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acredtado en autos de
modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de operar
hasta que se pague el precio total o una pafte determnada de 1. Tampoco se puede
advertir si el contrato de crdito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N' 143-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal, ms an, si no se ha probado que la
deuda cantruda por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni
que haya seruido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la
deuda adquirida por el cnyuge (Exp. N" 1309-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.706).
Se presume propietario de un vehculo a Ia persona cuyo nombre figure inscrito en el
certificado de regstro, salvo prueba en contrario. Si no se acompaa la tareta de propiedad, con el cual acredite fehacientemente la propiedad del vehculo, es insuficiente el
contrato de compraventa, no obstante tenga fecha ceda anterior a la medida de embargo
(Exp. N" 0&02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.707).
102
nnrcuto
Gzb
C-P.C.
aft.637.
'
Aryentna
Comentario
(')
,trl
ART. 625
(46)
104
MONROY PALACIOS, Juan. Eases para Ia lormacin de una teora cautelar, Comunidad, Ltma, 2002, p. 231
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 625
del CPC, seala que la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando
implica inscripcin registral. La redaccin no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el Registro. Al respecto
sostenemos que la reactualizacin constituye la misma medida que mantiene su
rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se refiere el texto
en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar
para los efectos de la publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre
dicha medida, cual es, la reactualizacin.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del CPC) si
fuere la misma medida, la reactualizacin mantendra el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario, estara cediendo lo preferente de su ubicacin a
la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualizacin
implica la misma medida pero que por los efectos deltiempo se busca reafirmar
su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el nuevo
plazo que comienza a correr con la reactualizacin, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la
reactualizacin.
Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactulizacin de la medida
parsy notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o concede la reactualizacin est sujeta a apelacin.
105
ART. 525
3. La ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de caducidad de la medida. Pyrano{+u) cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo,
t+A
106
pgVnlruO, Jorge. "Ampliacin de embargo s?", en. Tcticas det proceso civit,T.ll, Rubinzal
Fe, 1983, pp. 116-117.
y Culzoni, Santa
PROCESOS CONTENCIOSOS'
.ART.
625
segundo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, conforme al texto original. El
Tribunal Registral, frente a dichas posiciones sostiene "en el caso a) estamos
ante una situacin jurdica que a la vigencia de la Ley Ns 28473 (19/03/2005), an
no se haba consolidado, no se haba hecho actual, pues el hecho jurdico que
permite hacerla actual, cual es el transcurso del tiempo, no se ha cumplido. Por
tanto, en los trminos del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, como
del artculo lll delTtulo Preliminar del Cdigo Civil, no estamos ante una situacin
existente, sino tan solo potencial o expectaticia, por lo que en dicho supuesto y en
virtud de la aplicacin inmediata de la norma bajo la teora de los hechos cumplidos, no proceder declarar la caducidad de dichas medidas cautelares, en virtud
de lo establecido por la Ley Ns 28473. En elsupuesto b) del numeral5 precedente, s proceder declarar la caducidad de dichas medidas cautelares, por cuanto,
"'l
ART.625
haba operado por la verificacin del hecho jurdico que permite hacerla actual,
cual es el transcurso del plazo establecido por la primigenia redaccin del artculo
625 del Cdigo Procesal Civil, por lo tanto, y en aplicacin de lo establecido por el
aftculo 103 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo lll del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, estamos ante una situacin existente a dicha fecha, por tanto, la
caducidad ya ha operado" (ver Resolucin Ns 407-2005-5UNARP-TR-L, del 8 de
julio de 2005).
Bajo esa ptica, en la citada Resolucin Ne 407-2005-SUNARP-TR-L se afirma que "no resulta procedente la aplicacin ultractiva del texto original del artculo
625 delCdigo Procesal Civil para los plazos de caducidad que hubieran empezado a transcurrir antes de la fecha de vigencia de la Ley Ne 28473"; por tanto, si los
.:
Hfl
JURISPRUDENCIA
Si se prueba que Ia solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a Ia emplazada,
el nombramienfo de sus rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el
supuesto de caducidad de Ia medida.
puede sustentar una decisin lberatoria favorable a su parte (Exp. N" 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
EI propio incumplimiento de la parte emplazada no
p.543).
El plazo de caducidad prevsto en el CPC se aplca a todos los embargos y medidas
cautelarcs dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterordad a la vigencia
del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en viud de la Ley Na 26639 (Exp.
N" 243&98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, MarianeIIa, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 544).
(48)
.
108
En atencin a dicho criterio, el Tribunal en el caso referido al ttulo Ne 3508 del 28V03i/2005, sosluvo que "el
embargo cuya cancelacn se solicila se dict en e.iecucin de sentencia habndose registrado en mrito al
ttulo Ne 2990 del 1 903U2000, razn por la que, en principio, el plazo de caducdad de 5 aos habra vencido el 15/
032005, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Ne 28473. No obstante, la referida medida de embargo
fue reaclualizada por mandato judcial, conforme se aprecia del asento E 00O1 de la partida electnica 70096699,
asento que se encuentra legitimado y por lo tanto surte todos sus efectos conforme a los arlculos 20f3 del
Codigo Civil y Vll delTlulo Prelimnar del Reglamento General de los Registros Pblicos. En consecuencia, de
conformidad con el segundo prrafo del artculo 129 del Reglamenlo de lnscripcones del Registro de Predos,
el plazo de caducidad del asiento de inscripcin renovado se cuenta desde la fecha del asiento de inscripcin
del ttulo de renovacin. Habindose registrado la reactualizacin del embargo mediante el tulo 1208f3de1241
10/2003, el plazo de caducidad de 5 aos no haba transcunido al 19/03/2005, lecha en que entr en vigencia la
Ley Ne 28473, razn por la que no resulta procedente su cancelacin por caducidad.
PBOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 625
No cabe reactualzar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la
caducidad son extnguir el derecho y la accin conforme lo precisa el aculo 2003 del
Cdigo Civil. Procede reactualizarlo nicamente antes de transcurrido el ltimo da del
plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. N" 55'99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual'
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 561'562)-
'''l
nfcuro
sio,
Cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. En este caso, ser sometido al procedimiento especial establecido en este Cdigo.
El secretario interuiniente es responsable cuando los daos y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida
cautelar. La sancin la aplicar eljuez.a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose pericia si lo considera
necesario. EItrmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar. La decisin es apelable con etecto suspensiro.
coNcoRoANctAs:
c.P.c.
518, 622.
Comentario
1. La norma trabaja el supuesto de una conducta culposa o negligente deljuez
asign.
(49)
110
el
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 626
Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de
modo que eljuez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere cumplido
con su deber de formular una adecuada apreciacin y seleccin.
3. La responsabilidad que regula el artculo 622 parte del supuesto que la designacin no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta por
la ley, sino que resultan de la iniciativa y decisin del propio magistrado, sin embargo, seala Rivas(so) que aun cuando ocurriere lo primero, no puede desentenderse el magistrado de su deber de dirigir el proceso y mantener la igualdad de
partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en responsabilidad si teniendo que simplemente formalizar la designacin llevada a cabo por el
litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. Si bien es prudente el
cambio de estos auxiliares, sin motivo o razn objetiva que justifique su remocin
o sustitucin, puede ser hecha de oficio por eljuez, en cualquier momento y sin
sustanciacin, cuando los intereses confiados a ta custodia as lo exigieren. A
pesar de que la norma limita la responsabilidad a los casos de prdida o deterioro
del bien, podemos hacer extensiva a los importes de devaluacin o al valor del
objeto si se hubiese Perdido.
Corresponde sealar, dice Rivas(s1), que la responsabilidad pesa tanto si quien
debe soportar la prdida o deterioro es el que solicit y obtuvo la medida, pues el
deudor no tiene por qu asumir la culpa del auxilio- como para resarcir al titular de
los bienes (contraparte o tercero) afectados, que Se ver privado de los mismos o
los recuperar con su valor disminuido.
4. Otro supuesto de responsabilidad que contempla el artculo es el referente a
los daos y perjuicios originados por el secretario en su negligencia al eiecutar la
(50)
(s1)
ldem.
RrvAS Adolfo. Op- cit., p.71.
111
ART, 626
(52)
ExPedente Nq 48721-2004, Res. Nq 18 de fecha 29 de octubre de 2Oo4 emtida porel 32 Juzgado Cvilde Lma.
112
MEDIDA INNECESARIA
nnriculo
627
c.Pc.
Comentariog
1. La medida cautelar tiene como finalidad --entre otras- asegurar el cumplimiento de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional.
Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas
bsicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crdito
que se reclama y b) se prohbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre
determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no
puedan generar perjuicio grave para el deudor.
Bajo las reglas enunciadas, se colige que si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues ingresaramos
al uso abusivo de la cautela. Como seala Chiovenda, "la necesidad de servirse
del proceso para conseguir la razn, no debe convertirse en dao para quien no la
tiene".
2. Ahora bien, como la medida cautelar tiene como objetivo primordial asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, puede darse el caso que la garanta
haya sufrido una disminucin en su valor o la pretensin haya aumenlado durante
el curso del proceso u otra causa anloga. Estamos en estas circunstancias ante
la posibilidad de ta mejora y de la ampliacin de la medicja cautelar, respectivamente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propuesta. Vase el caso de bienes muebles dados en garanta, que por el transcurso del
tiempo o de su uso, estos disminuyen su valor. En el caso de las obligaciones
C)
Parte de los comentarios del presente artculo han sido tomados dei trabajo publicado en LEDESMA, Marianella.
"El abuso procesal en la medida caulelar: apuntes para la bsqueda de un procedimiento iusto", en: Advocafus,
Ne 12, Unversidad de Lima, Agosto, 20C5, p. 261.
ttrl
AAT- 627
del cPC por dinero en efectivo, no procede tener afectados los bienes que se
intervinieron con la medida primigenia conjuntamente con el dinero entregado para
la sustitucin, pues de ser as nos encontraramos ante un supuesto de abuso en
la cautela. En tal sentido, aprciese el pronunciamiento recado en el caso: Servicios Mdicos KMW con opelucs(s3)' rl resistencia del custodio Luis euesqun
castro a entregar los bienes, genera un abuso de la cautela, en perjuicio del ejecutado, toda vez que su patrimonio se viene afectando por un monto superior al
fijado en el mandato ejecutivo del principal, pues no solo le han retenido los bienes
en el secuestro, sino que adems existe el embargo en forma de depsito de
dinero por la misma cantidad del mandato cautelar, esto es, a la fecha viene concurriendo doble afectacin cautelar al patrimonio del ejecutado, que es necesario
reparar con la misma urgencia con la que se dct y ejecut la medida cautelar
variada, ms an porque los bienes afectados son necesarios para la actividad de
la empresa afectada".
(53)
(54)
114
Expedente Ncrl8721-2co4, Res. Ne 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida porels2Juzgado Cvilde Uma.
SILESIO, Julia y GASPARINI, Marisa G "Reflexiones sobre el abuso en maleria procesaf, enl. Abuso procesal,
Rubinzal-Culzon editores, Buenos Aires, 2001, p. 1 8.
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFr.627
culpa, cuando se desva del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido.
Esto supone que la exteriorizacin del acto haya provocado un dao jurdico.
El abuso de las medidas cautelares no eS un tema que se agota en sede nacio-
ran que "resulta muy delgada la lnea que separa su uso por cuestiones estrictamente relacionadas con el peligro en la demora y aquel que persigue fines de
extorsin".
La jurisprudencia argentina ha hecho referencia al ejercicio abusivo de las prerro-
gativas a obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o culpa del agente; en otros casos exige la demostracin de los perjuicios irrogados-
lnea se ubican el proceso innecesario (opera cuando se cobra un crdito que el deudorquiere volunpfoceso
tariamente satisfacer), el proceso claramente infundado, donde es evidente la sin razn del actof,
(se elige la va
desviado (solicitud de quiebra para forzar el cobro indvidual de un crdto) y el proceso excesivo
ms amplia, lenta y costosa cuando existe otra ms breve). Sobre el particular, ver los irabajos de Juliana
(55) Ea*at"
(s6)
(s7)
115
AnT.627
nfl.
JURtspRUDENctA
El juez al disponer la variacin de la medida, debe valorar cul es Ia foma ms idnea para
asegurar la pretensin. No procede la variacin si con esta ttima los bienes embargados,
no constituiran garanta suficiente que pueda sustituir e! dinero embargado. Se debe atender las circunstancas paiculares de! caso conforme lo contempla et rtcuto 617 det CpC
(Exp. N" 9*4757-3236, sala para Procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gacet Jurdica, p. SS9).
La vaiacin de la medida cautelar se atiende en crcunstancias particulares del caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo det obtgado, no es
suficiente para ampararlo, s se presenta una simple constancia de tnbajo. Ett evidencia,
no solo el comportamiento malcoso del obligado, sino la comptacencia del juez a! ampa-
rarlo (Exp. N" 98-31552-3184, sala para procesos Ejecutivos y cautelaies, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. ilO).
Las partes pueden soticitar la vaiacin de ta medida cautelar dictada, debendo et juez
atender a este, segn Ia circunstancia paicular de caso.
Si se a declinado a Ia incoryoracin como miembros de ta actuat junta directiva, corresponde al juez designar los nuevos ntegrantes, pues la controversia versa sobe Ia nulidad
de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociacin (Exp. No 24sg-gg, sata de
Procesos Abeviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudeneia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. S4l).
No procede Ia medida cautelar si la ejecutada tiene constituidas garantias reales en resde los crdtos otorgados (Exp. N" 99921&1424, sate de procesos Ejecutivos y
p,aldo
Jurdica, p. 531).
(58)
116
PYRANO, Jorg. "ro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo
del proceso
cvil", en: Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni editores, BuenosAres, 2001, p. 196.
SUSTITUCIN DE LA MEDIDA
nnrculo 628
D.LEG
'
Comentario
cin, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta
una medida cautelar en forrna cle secuestro por el monto de 5,000 dlares sobre
el vehculo de Rocky. Este, invocando la sustitucin y sin cuestionar el quantum
de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a
fin de evitar el secuestro del vehculo. El intermediario del depsito del dinero en
efectivo al momento de la sustitucin, ser el secretario deljuzgado, si dicha sustitucin se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar, quien dejar constancia de
dicha entrega en el acta correspondiente y proceder a depositar el dinero en el
Banco de la Nacin.
,ttl
AFIT. 628
dio de pago, sino garanta. Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor discusin, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la cautela
por dinero en efectivo (depsito). La naturaleza de la medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la cantidad de dinero. Ella es
inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitucin, pues, el carcter dinerario al que se orienta el embargo, ha sido satisfecho.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ABT. 624
tela. Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado -voluntariamente- entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total
o parcial de la afectacin cautelar, no se trata de una sustitucin de la medida sino
de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situacin que no permi-
te posteriormente la devolucin, en el mismo proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras
situaciones, que lleven a la conclusin del proceso principal, pues la Suma entregada al momento de la ejecucin cautelar, nunca fue destinada como sustitucin
propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre deljuzgado en el
Banco de la Nacin, por tanto, nunca tuvo la condicin de garanta de la pretensin, para justificar su devolucin. La sustitucin de la medida presupone la ejecucin satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto
de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la
pende/'la ejecucin, sin haber afectado algn objeto o bien en dicha medida'
Sobre el padicular, vase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente Ne 553632002, enel que se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por la
suma de dos mil dlares, porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha suma,
en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima
la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que
se dict contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el
demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad de dos mil dlares amricanos, con la finalidad de suspender, Ia ejecucin de la mencionada
medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegadatse).
la resolucin de fecha 27 de diciernbre Ce 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello ccn
de Lima.
Hctor Montori Alfaro sobre cbligacin Ce dar suma de dinero, -xpediente Ne 1695-2006, 2 Sala Civil
Provenente del 36 jCL, xpedients NQ 55363'2C02'
(5r) V*
trtl
AFTI. 628
judicial, esto es, el recado sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha
medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar carac-
teres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por tanto, sera
contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la
sustitucin por otro bien. Como seala el adculo 643 del CPC, "cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o
posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este".
La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor
jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la garanta que representa. Por
(60)
120
ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautela Rubinzal y Culzoni edtores, Santia Fe,1986, p. 99.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 624
cheques y-al mismo banco ocasionara la inmovilidad de esos fondos. Por anlogas razones, procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta coiriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del
de la
acreedo,'. Vase que lo que acoge el Cdigo bajo la figura de la sustitucin
cautelar,
medida
de
la
la
mejora
es
ella,
medida, luego de haberse ejecutada
provocada pr el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida cautepara el objeto y razn
lar y entregar otro a cambio, pero que d garanta suficiente
conocimiento del
Oe ser deLstas medidas asegurativas. El trmite requiere del
una mejora
demandante y busca ingresar a la sustitucin de la medida orientada a
palabras, lo
de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida), en otras
bien, y por
al
cuanto
en
"variacin"
la
medida,
de
la
que se busca en esencia es
la medide
monto
para
el
nada
alterar
sin
ende, como correlato al tipo de medida,
de la
una
ampliacin
ante
da cautelar, pues, sifuera ello as, estaramos adems
medida cautelar.
por el deudor
5. La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo
el
derecho del
y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente
los bienes, pero
reeOor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir
617 del CPC' A
s puede este pedir la variacin de la medida, conforme al artculo
la medida,
pesar de que la norma no lo precisa, eltercero legitimado, afectado con
por
menos
otra
para
la
sustitucin
solicitar
ilene igraies derechos que el deudor
Como
demanda.
la
con
citado
gr"u.", siempre y cuando este tercero hubiere sido
legitimado
est
tercero
ieiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la meciida, el
para interuenir en el proceso principal y en el cautelar'
(61)
121
ART: 62A
:
ffi'f
JURISPRUDENCIA
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantia para solicitar la susttucn
de la medda cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es vtida por un
determnado periodo y no tiene el carcter de renovable; puede admitirse la sustitucin
condicionada, a que antes del vencimiento de ta cafta, el banco adjunte una nueva y
similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resuttado del proceso (Exp. N" 172399, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 545).
La resolucin que decide la sustitucin de ta medida cautelar no es susceptible de apelacin (Exp. N" 25363-99, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. ale,
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatoro, no procede el
levantamenta de esta, si el ejecutado en la actuatidad an no ha cumptdo con la obtigacin derivada del acuerdo.
Dentro de un sstema pubticstico, el juez como director det proceso, est facuttado por et
principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumptir con las formalidades para los
fines del proceso (Exp. N" /t444-98, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
s6+56s).
Es nulo el auto que resolviendo la sustitucin de la medida cautelar adiciona e! levantamiento de esta, a pesar de no existir pedido en torno a ello. El juez no puede ir ms ail del
petitoro (Exp. N'580-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella,
122
nnrcuto
b2e
c.P.c.
arts.610,612.
Comentario
(62)
RIVAS, Adolfo
Lima,2000,
offego, Rhodas,
P. 96.
1
.''l
ART. 529
de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra via para prestar una
tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la
medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable".
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de
propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio.
Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no golo ha pedido la afectacin, como embargo
de bien no inscrito (ver el artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena
fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o edificacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la
asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la ofeda a los socios y en caso
(63)
Este caso aparece recogido en el Expediente Ne 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en
los seguidos por Banco de Crdito del Peru con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero.
124
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 629
realizar el acto. Atravs de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecucin de la
sentencia resultara ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales que no cabe la
medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de la Ley Concursal que
dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de medidas cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo objeto sea dejar sin
efecto el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la suspensin de pagos
previstos en los adculos 17 y 18 de la Ley Concursal Ns 27809.
decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento
inmediato, para evitar la frustracin del derecho que sucumbira si no se concede
ya la tutela. lngresamos al imperativo de satisfacer la pretensin en ese momento
no podr satisfacerse ms, pues la lesin al derecho se habr consumado irremediablemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional.
.''l
ART. 629
Itfl-
JURTSPRUDENcTA
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del predio, a pesat
de que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tibunal
en casacin.
Para evtar la ejecucin tarda, nuestro ordenamento procesal contempla los plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onero'
sidad, se insttuye las costas y costos del proceso a cargo del perdedo4 ello sin periuicio
de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. N" 4017'99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur'
No
mateial,
si
se tiene en cuenta la calidad de los bienes prendados, pues siendo vehculos de tnnspoe
su depreciacin es evidente (Exp. M t1521-976-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nawez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 55G551).
126
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
4m.629
Cuando el registrador formula obsentacin al ttulo que contenen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato iudicial tene un deecto subsanable, toda vez, que
de no ser as, el registrador hubiera tachado el ttulo prcsentado. En lugar de absolver la
observacin formulada por el registrador, la pafte ha solicitado la variacin de la medida
cautelat, peticionando bao Ia llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo
viene a consistir en una relacin de Ia primgenia solicitada, que contiene idnticos efectos
ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin prcpuesta
(Exp. N" 64-2002, Tercera Sala Cvil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 675).
Las medidas cautlares deben ser adecuadas respecto de la pretensin a demandar. Si se
pretende demandar Ia nulidad del acto jurdico, porque el estado de salud del poderdante,
no hace posble que haya precisado su intencin de revocar el pader, as como su deseo
de otorgar un nuevo apoderamento de motu proprio; Ias consecuencias de esa nulidad es
reponer las cosas a su estado anteror; como s el acto no se hubiere realizada, por tanto,
la medida cautelar denominada "genrica" consstente en la gestin y administracin provsonal de la Sociedad Annima no se condice con Ia pretensn a demandar. Una persona jurdica es distinta de sus miembros, siendo gue una sociedad annima se gobiema por
su junta general de accionistas y por su administracin, ya sea directorio o gerencia (Exp.
N" 01-200089 (649), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 858).
'''l
CANCELACION DE
L.A.
MEDIDA
nnrbuto oso
sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella
hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante
et juez podr mantener Ia vigencia de ta medida hasta su revi'
sin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contra'
cautela de naturaleza real o fianza solidaria. (-)
Si
la
CONCORDANCIA:
c.P.c.
art. 621.
Comentario
'1.
Una de las caracteristicas que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las
circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha
finalizado, conforme lo refiere el aficulo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin principal.
(l
128
PROCESOS CONTENCIOSOS
l\RT. 630
estado asegurada coh una contracautela real y que se hubiere obtenido una
sentencia adversa, la misma que es impugnada. A pesar de que la redaccin del
artculo no lo precise, la parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin
(64)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, P. 51.
129
ART.630
CML
PROCESOS CONTENCIOSOS
$it
AFrI. 630
JURISPRUDENcIA
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que
no se encuentran consignados en la relacin de bienes, s se tiene en cuenta que la posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. No 3906-97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-
rdica, p.520).
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del ptoceso definitivo, pues exste una
situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero este (el cautela) no puede aparecer sn aquel, o, por lo menos, sn la supuesta exstencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 4Sg4g4).
El auto que resuelve la cancelacin de la medida no constituye cosa juzgada estando a la
naturaleza provisoria, instrumental y vaiable de toda medida cautelar.
El solctante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la opoftundad y forma prevenida por Ley (Exp. N" 1695-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.353-354).
Toda medida cautelar est destinada a asegurar e! cumplimiento de la decisin definitva;
significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si esl destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso pincipal, de tal manera que si la pretensin de-
Jurdica, 657).
Si la sentencia de primera instancia desestma Ia demanda, la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada, seala el arlculo
630 del Cdigo Procesal Civil. Es nula la medida cancelada si la senlencia impugnada se
declara nula (voto singular) (Exp. N" 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 690).
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Judica, p. 693).
131
PLURALIDAD DE OFIGANOS DE
AUXILIO JUDICIA!.
ryrcuio ogt
'
Comentario
1. Hay diferentes especies de rganos de auxilio judicial, pudindolos agrupar en: instituciones o funcionarios administrativos que desempean funciones
Conforme seala el inciso 5 del artculo 610 del CPC, quien pide la medida
cautelar debe designar el auxilio judicial, si fuere el caso; sin embargo, puede
ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre ms de un bien o la naturaleza de la
medida as lo justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de ,rganos de auxilio judicial. Ello se justifica cuando la resolucin cautelar contiene varias
132
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFiT. 631
"(...) en aplicacin del adculo 661 del CPC: trbese embargo en forma de
intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la ejecutada en su local
comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lole 7, Lima, hasta por la suma
de 750,000 dlares, designndose como interventor recaudador a don Csar Martn
Benavides Ocampo, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos
662 y 663 del CPC, e informar cadadiezdas de la intervencin ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo apercibimiento
de ley; (...)Trbese embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los
ingresos propios de la sociedad ejecutada, en su localcomercial sito en el Fundo
Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequipa, hasta por la suma de
750,000 dlares, designndose como interuentor recaudador a don Marco Antonio Caldern Ramos, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos
662 y 663 del CPC, e informar cada diez das de la intervencin ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo apercibimiento
de ley (...)".
(65)
(66)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvil peruano, Universidad Antenor Orrego, Flodhas,
Lima,2000, p. 93.
La referida resolucin de fecha 1 9 de abril de 2002, aparece en el cuademo cautelar del Expedienle Nc 1 45542002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
,trl
DEREcHos DEL
nclno
DE AUXlLlo
JUDICIAL
lnrculo ose
arts. 372,634.
Comentario
3. Para el aftculo 55 del CPC los rganos de auxilio judicial son el perito, el
depositario, el interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la Polica y los
otros rganos que determine la ley. A pesar de que este artculo seala que "el
auxilio judicial tiene derecho a retribucin" debemos considerar que ello no es del
todo cierto, como es en el caso de la polica, cuya intervencin, a que refiere el
134
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 632
artculo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Esta-
vencida paga.
Por otro lado, la norma seala que el pago del honorario debe hacerse "de
manera efectiva, a simple requerimiento"; sin embargo, los beneficiados con la
medida no siempre son diligentes con el pago, motivando -en algunos casosque el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago
de sus honorarios, a pesar de que el artculo 649 del CPC seale que no puede
invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia. Esto
obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detencin hasta por
24 horas de quien resiste su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la
parte o a la majestad del servicio de justicia (ver el inciso 2 del artculo 53 del CPC).
Una respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actvidad judicial, es
que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conservacin y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su momento, en la
liquidacin de las costas procesales, siempre que sea el ejecutado el vencido.
rrtl
VEEDOR ESPECIA.
nnrfculo
634
Cualquiera de las partes puede pedir la designacin de un veedor que fiscalice la labor del rgano de auxilio judicial. En la
resolucin se precisarn sus deberes y facultades, as como Ia
periodicidad con que presentar sus informes escrifos, los que
sern puestos en conocimiento de las partes.
En atencin a Io inlormado y a lo expresado por las partes, el
Comentario
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la funcin judicial, encontrndose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol que se le
asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el veedor judicial se constituye en un 'Tiscalizado/' del auxilio judical.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de
la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo
informado y a lo expresado por las partes, eljuez dispondr las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma seala que la resolucin que desgna al veedor debe precisar los deberes y facultades de este, as como la periodicidad con que presentar sus informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento
de las partes. En ese sentido, entindase al deber como "el comportamiento obligatorio impuesto por mandato judicial a una persona en favor de otra, quien tiene facultad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontneamente observado'.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando eljuez designa el rgano de auxilo judicial, es civilmente responsable por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido
causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea.
Sobre el particular vase el artculo 626 del CPC.
136
DERECHOS Y RESPONSABILIDADES
DEL VEEDOFI
nnrcuto
534
c.P.
Comentario
La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos de auxilio
judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije eljuez. A pesar de que la
funcin del veedor se orienta a fiscalizar la labor del rgano de auxilio judicial, para
los efectos de su retribucin la norma los asimila a aquellos.
El veedor tambin est sujeto a deberes y responsabilidades. En este ltimo
extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil y penal; sin embargo,
advirtase de la lectura del artculo 371 del CP que solo hace referencia al testigo,
perito, traductor o intrprete, que siendo legalmente requerido, se abstiene de
comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo. En igual sentido, el artculo 409 del CPC tambin reproduce los rganos de auxilio ya citados.
Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que
puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligaciones; sin embargo,
la redaccin del artculo 633 del CPC, al hacer referencia a los deberes delveedor, no precisa la sancin en caso de incumplimiento. Si bien el artculo 56 del
CPC seala que "los rganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y dems
disposiciones pertinentes" bien podra ser de aplicacin, ante el incumplimiento,
el inciso 1 del artculo 53 del CPC.
"'l
Sub-Gaptulo 2
PROGEDIMIEilITO CAUTELAR
fi,c"l!g bf9
no especial.
CONCORDANCAS:
C.P.C.
C.P. Const.
D,S. 006-97JUS
an.640.
afts. 15,
aft. 1l .
16.
Comentario
138
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrT. 635
-E!.
JURTSPRUDENcIA
La Ley General de Arbitraje permite solicitar medidas cautelares, ante una autoridad judical, antes de la iniciacin del arbitraje, las que, segn el brto de Ia norma, no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l; siendo de aplicacin para
dchos efectos, las disposiciones sobre el proceso cautelar contenidas en Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 99-1362-731, Sala para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma
Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 530).
En el proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dnero con medda cautelar, el
impulso de esta ltima no significa el impulso del proceso principal, ya que dado el carcter
autnomo del citado proceso cautelar, este no puede influir en el principal ya que se adopta bajo determinados supuestos procesales y con procedimiento que difiere del principal
(Cas. N" 2573-99, El Peruano,24/08/2000, p.6073).
Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforman un "proceso
autnomo" para el que se forma cuaderno especial (Exp. N" 144-95, Cuarta Sala Civ|,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 178-179).
139
nnricuto
636
D.LEG 822
D.S. O06-97JUS
an.625.
arts. 79, 100.
aft. 200 nc. b.
art.
11 .
LEGISLACION COMPAFADA:
C.P.C.M.lberoamrica aft.280.
C.PC.
'
Colombia
ad.513.
Comentario
1. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala
el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer
su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de ella.
()
140
Ne 1070
del
28tO6t2OO8.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 635
lgual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el adcuio 79 de la Ley Ne 26572).
2. La norma seala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante "el mismo juez", dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no
implica que sea eI mismo que recibi la cautelar, sino el juez competente por
razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El ar1culo 33
del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de
medidas, as lo dispone.
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(67) al respecto: "el artculo
608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar
la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante eljuez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".
La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera
instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos el
juez interviniente en la causa.
3. La medida cautelar est sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a
ejercitar una accin por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Vase que
la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusin. La caducidad implica
que cieftos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierde;
en cambio en la preclusin es el efecto que sigue por haber realizado determinado
acto, esto es, con su realizacin se agota una actividad para dar paso a otra.
La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das posteriores a la ejecucin
de esta; b) cuando habindose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolucin quede firme para
dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisin de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
(67)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvl peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lma. 2000. p. 82.
141
ART. 636
(68)
142
PROCESOS CONTENCIOSOS
,RT.636
de Junta General de Accionista, sealado en el artculo 139 de la LGS, la indemnizacin derivada por faltas o delitos, en lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliacin se puede practicar pero de manera facultativa.
Es impodante precisar esto, porque una medida cautelar fuera de proceso que
medida cautelar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recin al
cmputo del plazo de caducidad de diez das.
Esto implica que la demanda no podr ser interpuesta dentro de los diez das
de ejecutada la medida, sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo
que no implica vulneracin al derecho de defensa del ejecutado, pues este perfectamente puede apersonarse al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, al trmino de la ejecucin de la medida cautelar; al margen que an no se interponga la
demanda y el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad conciliatoria extrajudicial. En este extremo debe destacarse la nueva redaccin del artculo 637 del CPC, en caso de concurrencia de medidas cautelares, orientada precisamente a evitar la indefensin del ejecutado con varias medidas cautelares.
trtl
ART, 636
ejecucin cautelar; pero si requiere conciliacin previa, el plazo de caducidad comenzar a correr bajo dos situaciones: a) que se haya interpuesto la demanda,
dentro de los diez das, computados a partir de la conclusin del procedimiento
conciliatorio; y b) que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los
cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la cautelar. El
otro referente que se requiere para la vigencia de la medida es que la demanda no
sea rechazada liminarmente.
No existe en el procedimiento cautelar, bajo la concurrencia de varias medidas, un efectivo equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda
de manera efectiva, los mecanismos para su revocatoria no fluyen con la misma
dinmica con que se ejecut porque se puede intentar, luego de que se concluya
la ejecucin de la totalidad de las medidas dictadas. Adems, debe apreciarse
que la postergacin deliberada a la impugnacin por el beneficiado, ante la concurrencia de medidas cautelares, se muestra como una expresin de abuso en el
proceso. El juez, como director del proceso, est obligado a contrarrestar ese
abuso procesal en la medida cautelar, para lo cual, debe hacer uso de los mecanismos de la sancin pecuniaria y denuncia penal (ver el artculo lV del Tp del
CPC); sin perjuicio de requerir al ejecutante con la medida cumpla con la ejecucin de las medidas pendientes en un plazo reducido, bajo apercibimiento de proceder a notificarse en el da del mandato cautelar a fin de que el ejecutado pueda
apersonarse y hacer uso de sus medios de defensa.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios con la medida, para evitar
que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan culminar con la ejecucin
de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de las partes pueda ejercer
presin sobre la otra -sin proceso judicial todava- utilizando la actividad del sistema judicial y vulnerando el principio de igualdad, como expresin de un procedimiento justo.
144
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 636
(6s)
(70)
al"
'''l
ART.636
sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. "El embargado muchsimas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un
trmite registral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal le
fija un plazo para la promocin de la demanda, caso contrario opera la caducidad
de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que
se despachan las medidas cautelares sucede que -pese a la caducidad procesal- la anotacin registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco aos que
prev la ley de registro". Esta situacin que comparte Rambaldo no deja de ser
ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin, fuera de proceso, se
perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o no ser admitida esta; sin embargo, a pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con
la medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripcin y eljuez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medida al propio afectado para que este formalice su levantamiento.
5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse ejecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la admisin
de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha caducado,
se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida cautelar. Eljuez competente para dictarla ser el que conocer la demanda. Aqu ya no es posible que
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 636
emitido por
cautelar, perdi competencia. Vase al respecto el pronunciamiento
dice: "debe
el PrimerJPL de La Victoria-Lima(71), en elque eljuez textualmente
caducidad de la
tenerse en consideracin que al haberse incurrido en causal de
o exclusiviprevencin
judicatura
la
perdido
ha
medida cautelar interpuesta, esta
liminarrechazada
ser
dad de la competencia, por lo que la demanda deber
al
su
demanda
mente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a fin de dirigir
precije paz letrado que por disposicin legal corresponde; debiendo
;uzgaio
la "('..) anticipacin
sar en este extremo, que la prevencin segn cabanellas es
juez
a otros competenrelacin
con
un
toma
causa
que en el conocimiento de una
tes tambin (...)".
otro supuesto podra llevar a confundir el plazo de caducidad de la medida
contenciosocautelar fuera de proceso con el plazo para interponer la demanda
para que
pocos
das
que
faltando
administrativa en sede judicial. El caso seala
contenciola
demanda
para
interponer
se agote el plazo de caucidad (3 meses)
proceso,
so-aministrativa, el demandante solicita una medida cautelar fuera de
cautelar
la misma que se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecucin
(10
das).
comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medida cautelar
(3
la
demanda
de
para
la
interposicin
plazo
legal
el
Este hecho no impide o altera
para
meses) contencioso-administrativa. Los diez das que seala el CPC Son
pero' si
interponer la demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida cautelar;
del
los
supuestos
rene
y
adems
das
10
la demanda se interpone luego de los
pues
la
caducipuede
admitirse,
esta
artculo 424y 41;del CPC, ferfectamente
obtenida
dad no es al derecho de accin sino a la vigencia de la medida cautelar
pleno
de
cautelar
fuera de proceso, por tanto, se tendr que levantar la medida
solicia
pueda
volver
derecho, sin que impida que posteriormente el demandante
contenciosotar otra medida cautelar. 6i ptato legal para interponer la demanda
que el
"l
no
significa
cautelar,
la
ejecucin
de
momento
al
admistrativa ha vencido
medida, se
plazo que comienza a correr a partir de la ejecucin (10 das) de esta
Son dos
contencioso-administrativa.
la
demanda
.orpri" para la interposicin de
vinculada
est
que
cautela
la
de
hecho
el
actos distintos con Os plazos distintos;
que opere
con la demanda, a fin de que el acto asegurativo perviva, no implica
contenciosala
demanda
para
interponer
una especie de "prrroga ai plazo legal"
y se trata de
administrativa, pues es-te tiene sus propias reglas para su cmputo
de
la
interrupcin
ni
en el que no ingresa la suspensin
un plazo de caducidad,
este.AnmS,enelsupuestogueSeinterpongalademanda,fueradelostres
1z r
-E.*lu"iOn
141
.49T. 636
cotutfNTAFilOS
^AL
:Iflrl
illt
JURISPRUDENCIA
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo
previsto en el artculo 636 del CPC, no afecta esta, sino la caducidad de la medida. Declarar la improcedencia de Ia demanda atentara contra el derecho a Ia tutela jurisdiccional
(Exp. N" 47492-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 293).
No es viable soticitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ta anotacin en
los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere Ia existencia
de un proceso principal, eslo es, por lo menos de Ia interposicin de la demanda (Exp.
N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524).
El benefciario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante el
mismo juez, dentro de los 10 das posterorcs a dcho acto.
EI derecho de accin no est supeditado a la ejecucin de la medida cautelar (Exp. No N280-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, pp. 49e-499).
148
TR^AMITE DE LA MEDIDA
nnriculo
637
La peticin cautelar ser concedda o rechazada sin conocimiento de Ia parte afectada, en atencin a Ia prueba anexada al pedido.
pensivo.
Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer Ia apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el
prrafo anterior.
Procede apelacin contra el auto que deniega Ia medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior
absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. (r)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
ad.372.
lEc tslect coMPARADA:
C-P.C.M.lberoamrica ad.278.
'
Comentario(*)
(l
(.)
rrtl
AF|T. 637
se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del rechazo y de toda la
actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidir si interpone
recurso de apelacin.
La norma no indica el efecto con que se concede la apelacin al rechazo de la
medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo porque lo
que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar y
porque con el rechazo de la medida cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. El artculo 371 del CPC regula este efecto de la apelacin; situacin
diversa si la apelacin se orienta a la medida concedida y ejecutada. Aqu el efecto
de la apelacin ser sin efecto suspensivo, formndose el respectivo cuademo de
apelacin, pues el "principal cautela/'podr soportar la variacin u otras incidencias
que puedan ocurrir en el camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma
hace referencia a la impugnacin recursiva (apelacin) nada impide que se recurra
a la impugnacin nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento,
o de la medida en s. Vase el caso de la ejecucin de la medida cautelar, sin
haberse entregado previamente la contracautela real ofrecida y crdenada en la resolucin cautelar. Evidentemente que por eltipo de vicio que Se cuestiona no podemos invocar la apelacin sino la nulidad de la ejecucin cautelar.
4. Como refiere la norma, "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita
150
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 637
lar en la bsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergacin deltraslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia".
5. Ahora bien, a travs de la pretensin cautelar, no solo se puede afectar un
bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos, como la retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lgica de
la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas las medidas cautela-
res, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una medida o ejecutar
varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada
"pluralidad de medidas cautelares" que van a concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos el siguiente caso: un acreedor ha logra-
(72)
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 134.
151
AF|T. 637
pendientes y esa decisin puede tardar das, meses o aos, e inclusive podra
justo?
it"gur u competir con la caducidad de la medida. A eso llamamos proceso
La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro
que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta pretensin se
sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un dao
temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga
carcter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se
transformara en dao efectivo o se agravara elya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz.
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudipars,
ta
se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente despus de
(73)
PEYRANO, Jorge. E/ proceso civil, principos y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1 978, p. 1 55.
152
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 637
concedida - Para
ejecutada se inicia la discusin sobre la validez de la medida
de defensa
el
derecho
Oviedottor el derecho de contradiccin se identifica con
que se le hace en el
frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin
justifica la
proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general como el que
protecy
accin, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado a la
que
principalsino
proceso,
liberlad,
su
o
de
cin de sus derechos sometidos al
mente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales
para la organizacin social: el que prohbe iuzgar a nadie sin orlo y sin darle los
y
medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades
derechos y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradiccin. Este est presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que el debate
se posterga hasta la ejecucin de la medida. Esta postergacin es atendible por
las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia
del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor.
Tal necesidad se concreta en una postergacin deltraslado del pedido cautelar
hacia un momento de mayor pertinencia, como sera luego de la ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la parle afectada
pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posicin de prohibicin al ingreso
del afectado implicara vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que adems
debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificacin de la postergacin
del cotradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa sin
para
limitaciones; todo lo contrario, ella est condicionada al logro de la cautela,
luego permitir la impugnacin recursiva del afectado, en ejercicio del contradictorio a que tiene derecho para su defensa.
Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe
estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un
proceso justo, ello tambin es extensivo para el procedimiento cautelar' Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las
barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecu-
que configuran
cuando seala "sin perjuicio de los derechos subjetivos y obietivos
judicial,
procedimiento
proceso
o
todo
propios
de
y
que
proceso
son
al debido
por ovlEDo'
Derecho Criminat,1emi1 Bogot, 1957, pp376-979, ctado
proceso, Terns, Bogot, 1995' p' 22'
procedimientoy
del
del
Procesal,
detberecho
Fundamentos
rpuro.
UOt, esa. Teora del Aerecho Procesal Consttucional Palestra, Lma, 2003, p. 200'
(zSl
'''l
ART. 637
Partamos de la idea que si ben el Estado niega al individuo elderecho a hacerse justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar dicha prohibicin brindando tutela anticipada, a fin de que no sean ilusorios los
actos de la jurisdiccin, siempre y cuando la pretensin tenga un mnimo de fundamento contra la malicia del deudor o de terceros; pero tambin debe autorizar
su cese, sustitucin o levantamiento, con la misma efectividad con la que se dict,
a fin de evitar el abuso procesal a travs de la cautela.
PBOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 637
(76)
"'l
AF|T. 637
sin cautelar no puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio procesal
que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la
medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo hagan realidad. No es posible considerar un procedimiento equilibrado
y justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir -ante varias medidas- cuando las termina de ejecutar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida.
Mantener una posicin como la que se describe implica legitimar una situacin
que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se
coloque lmites temporales para la ejecucn totalde las medidas cautelares, en
caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor
forma la pronta impugnacin por el afectado. con ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de
una postergacin infinita para hacer realidad el contradictorio.
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 637
"'l
ART.637
es el plazo (ver los artculos 357 y 367 del CPC), entonces, se tendra que proceder a notificar al afectado de la resolucin cautelar para recin admitir el apersonamiento de este y la apelacin posible que pudiera interponer, pero todo ello, sin
requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de ia solicitud del afectado. La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requerimiento del ejecutante, para que en un plazo que le fije eljuzgado, concluya con la
ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el da, de la
resolucin cautelar. Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redaccin que contempla a la apelacin como alternativa a recurrir por el ejecutado, al
trmino de esta; sin embargo, el afectado no podra cuestionar la resolucin en s,
sino el procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como sera el caso de
ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado la contracautela real ofrecida.
Aqu la discusin no se orienta a cuestionar la resolucin cautelar sino el trmite
en la ejecucin de esta, y no ser la apelacin el mecanismo adecuado para dicha
impugnacin; por ello, consideramos que la redaccin de este artculo debera ser
corregida a fin de no contemplar a la apelacin como respuesta a la ejecucin
cautelar, sino que se seale que "el afectado podr hacer uso de los medios de
defensa necesarios" particularizando, que en caso se recurra a la apelacin, est
ser concedida sin efecto suspensivo.
HT
JURISPRUDENCIA
Solo al trmino de la ejecucin de la medida cautelar debe notificarse al afectado (Exp.
N" 235-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 9e9q.
Es prematuro conceder la apelacin cuando an la medida cautelar no ha llegado a trm-
no (Exp. N" 959-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 349-350).
Es nula Ia resolucin, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar en el
hecho de que Ia pretensin planteada no tiene conexin con la pincipal, sin explicar en
qu radica la no conexidad (Exp. N" 5039-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 3561
Si el juez ha proceddo a reexaminar la resoluein expedida por su propio despacho, variando su decisin no en atencn a hechos nueves invocados, sino porque ha procedido a
merituar de modo distinto los mismos argumentos y medios probatorios que son el sustento
de la peticin cautelar, debe declararse la nulidad de esta ltima decisin porque el pedido
de la apelante ha sido formulado en atencin a hechos posteriores a los alegados al momento de emitir decisin cautelar (Exp. N' 5139/h99, Primen Sala Civil de Lima. Ledesma
Narveq Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 677).
158
oro'1
Cuando la ejecucin de Ia medida deba ser cunplida por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo confirmacin, va coffeo
electrnico el mandato que ordena la medida de embargo con los
actuados que considere pertinentes o excepcionalmente porbualquier otro medio lehaciente que deje constancia de su decisin.
an. 148.
Comentaro
1. Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario pblico, eljuez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como "partes judiciales" y contienen
informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo
importante de esta comunicacin es que ella debe ser ejecutada por un funcionario pblico, como por ejemplo, el Registrador Pblico en los casos de embargo en
forma de inscripcin o de anotacin de la demanda. A pesar de que la norma
establezca que "por el solo mrito de su recepcin, el funcionario queda obligado
a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello
no es del todo cieo, porque en el caso del Registrador Pblico citado, puede
llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato judicial argumentando la
incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo
recogidos en los artculos 2O17 y 2015 del Cdigo Civil, a pesar de que el inciso 7
del artculo 20'19 del Cdigo Civil permite la inscripcin de embargos y demandas
verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicialsea inscrito se podra
considerar que la ejecucin se est materializando.
(')
'''l
A:f. 63A
escrito y como tal puede presentarse al proceso para probar un hecho. Cmo
verificar la autenticidad de este, ms an si este carece firma? Podramos aplicar situaciones procesales especficas, como las reglas del reconocimiento de
documentos privados y sus efectos?".
(n)
160
T.1 ,
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrT. 63A
Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos fundamentales: el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables de esos
tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que transformadas mediante el
programa apropiado por una computadora, pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el papel.
Riofro seala algunos pasos para la fiabilidadosr del documento. Si bien para
los fines de caracterizar el documento electrnico es indiferente el modo como se
le incorpor la informacin, una vez grabada dicha informacin cabe analizar los
elementos:
(78)
NeZ UCOS, Ratael. Pedites de fe pbtica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRO nrruEz-vtLUtBn,
Juan Cados. La prueba electrnica, Temis, Bogot, 2004, p. 35.
161
AF|T. 633
cial en las condiciones que precisa, sin acompaar copia del mandato judicial a
que hace referencia la comunicacin. El nuevo texto del artculo seala que el
oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exigencia hay que
apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tenga que ejecutar resoluciones que contienen una concurrencia de medidas cautelares. Lo reservado de
la medida se estara desprotegiendo si se acompaa copia del mandato cautelar
a la autoridad policial, antes de que se haya culminado con la ejecucin total.
129) TESeCHruo,Hemando.
162
CompendiodeDerechoProcesat,T.
1, t3.ed.,Dike,Medetn, 1994,p.82.
CONCUFIRENCIA DE MEDIDAS
CAUTELARES
nnrculo 63e l
Comentario
ta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo que dura el
trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable. En atencin a ello, el
juez puede ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determi-
nadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que su decisin final sea
eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una
medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aqu nos ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe
un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil
dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un inmueble X por una pretensin dineraria y eljuez del Tercer Juzgado Civil dispone otro
embargo en forma inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un
bien, existe un criterio de prelacin temporal para decidir el orden de prioridad
entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero ntese que este
criterio de prelacin temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patri-
"'l
ART. 439
a los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Vase el caso de los
crditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los
cuales, por extensin de la prelacin concursal se le concede ciertos privilegios
en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubieren trabado varios
embargos en forma de inscripcin, el primero proveniente del incumplimiento de
pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales,
esta ltima medida tendr prevalencia sobre el anterior embargo, por ms que se
hubiere ejecutado con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que se cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por ms que su
esencia se oriente a satisfacer derechos fundamentales o crditos privilegiados,
ellos deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.
ItE
JURTsPRUDENctA
Et hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no
impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventua!
realizacin de las mismas deber respetarse la prelacn del gravamen, conforme lo dispone el artculo 639 del cdigo Procesal civil (Exp. N" 6750/t-98, sala de procesos Ejecu-
tivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 566-567).
La adiculacin de nulidad es imprccedente cuando se sustenta en
Encontrndose embargado un bien, no puede ampararse la nulidad de un nuevo embargo, puesto que esta nueva medida debe entenderce como reembargo (Exp. N" |TTZ-94,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l99S,
pp. s7-s8).
164
pp. 346-347).
CAUTELAR
nnrcuto
640
arts. 139,
61
5, 635.
Comentaro
1. La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno espe-
165
ART. 640
La aulonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o desestimar la
pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar Ia verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el juez est prohibido de
pedir el expediente principal, pues debe resolver en atencin a lo expuesto y a la
prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que en aplicacin delartculo 637 del
cPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco
das para que subsane dicha omisin.
Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la que cita la norma, como
sera el caso de la contestacin del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibicin legal para que ella se insede al cuaderno, ms
an si ella contribuir a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
Como refiere el artculo en comentario, para la tramtacin de este recurso est
prohibido el pedido del expediente principal.
3. En relacin a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el aban-
ffi.
JURTseRUDENcT.A
Si la apelacin cuestona que el juez no ha tendo prcsente et escito de contestacin de Ia
demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembotsada, al formar
el cuademo de apelacin debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada et monto de
(80)
166
EJEcucln oe
nnrcuto
L.A MEDTDA
041
Comentario
Por otro lado, tambin puede ser de extensin al procedimiento arbitral, antes de iniciado este (ver el adculo 79 de la LGA) o durante su tramitacin (ver el
artculo 81 de la LGA).
2. La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da
y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de
los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de
nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del Plazo Pertinente.
Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar
que todos los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los das domingo
judiciales.
o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados
"los
comprendidos
Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles
de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados". En relacin a las horas
hbiles, la Ley Orgnica (ver el artculo 124) considera a las que medien entre las
'u'
I
ART.64't
sers y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho
judicial, sin embargo, el aculo 141 del cPC considera las comprendidas entre
las siete y las veinte horas.
La norma en comentario hace referenca a la posibilidad de ejecutar la medida
cautelar en da y hora habilitados para ello. Conforme seala el artculo 142 del
cPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no
pueda realizarse una actuacin judicial dentro delplazo que este Cdigo establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a
una de las partes.
La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das
como las horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca eldescuento
en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el
abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos
procesales eficaces.
La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando eltiempo inhbil
resulta utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de parte o
de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143.
Por otro lado, la norma seala "el secretario puede autorizar el descerraje u
otros actos similares, cuando el caso lo justifique"; sin embargo, consideramos
que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga
uso de ellas al momento de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la misma que
ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los inteMnientes y certificada por 1. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la
negativa a firmar.
Gaptulo ll
MEDIDAS GAUTELARES
ESPEGFIGAS
Sub-Gaptulo
EMBAFIGO
nnrcuio o*z
Cuando Ia pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consisfe en la afectacin iurdica de
un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesin de tercero, con las reseruas que paffi esfe supues'
to seala la ley.
CONCOFIDANCIAS:
arts. 616, 698.
c.P.c.
afts.94 Y ss., 100, 102
C. de P.P.
arts. 592,597.
c. de c.
aft.387.
C.D.I.P.
aft. 10o'
LEY 26636
afts. 110,274,292.
LEY 26887
a. 12.
LEY 27287
art. 198 inc. a.
D.LEA 822
CoMPARADA:
l-Eclsunclru
C.P.C.M.lberoamrca aft.324.
C.P.C.N.Aryentina
C.F.P.C.
Mxico
afts.209-214.
as.432-433.
Comentario
1. En esta seccin encontraremos agrupadas en cinco modalidades de cautela: la medida para futura ejecucin forzada, la medida temporal sobre el fondo, la
medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genrica.
l
I
I
I
ART. 642
pues conforme seala el artculo 619 "la ejecucin judicial se iniciar afectando
el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propsito". Adems, la redaccin del aculo 716 del CPC seala "si el ttulo de ejecucin condena al
pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder con arreglo al sub-captulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si
ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al captulo V de este ttulo".
Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para futura ejecucin torzada que regula este subcaptulo, constituye un acto previo para la ejecucin torzada de una sentencia
de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto
previo para el definitivo.
2. Podetti(81), al referirse al embargo, seala "es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la
eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o
se desestima la demanda principal".
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia
que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en
dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con
carcter previo (ver el artculo 636 del cPC), quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se dicte.
de una deuda, la misma que puede ser en metlico como en especie; en este
ltimo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se
presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El
medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que depender de la
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar ras resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido nise sabe siquiera con certeza si acaecer. opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; pero tambin
[X-EOfnr,
Ramiro. Derecho Procesa! Civity Comercial,f.4,l;rellado de las medidas Glutetares, Edat Buenos
170
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 642
pendiente y cierla. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual
debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin. Ntese
que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos;
en el embargo estrictamente precautorio se requiere se acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, as como se preste una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada
sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 611 del CPC). El
embargo, como medida de eiecucin, es el que se ordena y se hace efectivo
durante el trmite de un proceso de ejecucin. Tiene su apoyo en un ttulo que
contenga una obligacin ciefta, expresa y exigible (ver el adculo 689 del CPC) y
no refiere cautela (ver el artculo 615 del CPC).
La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecucin, en los siguientes
extremos:
a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que
el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecucin; b) la cautelar se
basa, para su adopcin, en la existencia de la simple versomilitud, mientras que el
segundo se apoya en la existencia de un ttulo ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o extrajurisdiccional, como el caso de la Ley Na 26872; c) la cautelar tiene un
carcter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pretensin en discusin, mientras que la medida de ejecucin, es un acto autnomo
e infungible del proceso de ejecucin; d) la cautelar se funda en la apreciacin del
peligro y es facultativa para eljuez, segn las circunstancias del caso, en cambio,
el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecucin forzosa de
un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de seleccin y eleccin de
bienes para afectarlos a la ejecucin (ver el artculo 698 del CPC).
171
,AFrT.
A42
patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter
-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la
comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medda en dinero- y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lled y Zorrilla(s), plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular:
1) Los derechos personales, entendiendo portales, los que son atribuidos a un
individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
(83)
172
PROCESOS CONTENCIOSOS
llf
AFT. 642
.luntsPRUDENcl.A,
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo
318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cnyuges
susceptible de ser embargado. EI patrimonio de una sociedad conyugal no est formado
por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. N" 191-95, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32'33).
La responsabilidad cvil por acto ilcito de un cnyuge, no periudica al otro en la parte de
tos bienes socales que Ie corresponden en caso de liquidacin.
En caso contrario resulta procedente afectar Ia pafte de los bienes sociales que pe1ene'
cen a! cnyuge deudor (Exp, N" 1141-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane'
l!a, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 2+25).
rdica, pp.494495).
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dctarlas se responsabi!za tanto el ejecutante y la depostara, como el iuez (Exp. N" 786'94, Primera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 7, Cuzco,7995, pp. 172'173).
Que et objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, eso es que haya factibilidad ptena de ejecutarse voluntaria o forzosamente Ia obligacin mandada cumplir en Ia
sentencia firme.
tJna garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N" 608-94, Primera Sala
"'l
SECUESTRO
nnrcuto
643
Cuando el proceso principaltiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de
secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a
un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a
asqunr
pue
C.P.C.
afts.617,642.
D. LEG 822
art. 198 inc. c.
tEcrslctw coMPARADA:
C.P.C. ltalia
at.670.
art. 681.
C.P.C. Colombia
C.F.P.C.Mxco ads.435,436.
Comentario
1. La norma recoge dos supuestos de afectacin: el secuestro judicial y el
conservativo.
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien espe-
cfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta
el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia. La
medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregando a un
f)
1174
I
I
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART.543
El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro
ya interpueslJ ,""^" por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensin principal
del
artculo en
regulacin
vase
la
En
ese
sentido,
interponer.
de
ha
i" o qu" se
por
comentario al referirse al secuestro judicial: "cuando el proceso principal tiene
posesin
desobre
propiedad
o
del
derecho
de
finalidad concreta la dilucidacin
terminado bien".
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin eS quq exista
una pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente
al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del secuestro
autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la citada norma
',la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la
pretensin princiPal".
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la
sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer,
pues aqu no est en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a
,ru
I
AFrr. 64<t
mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho
de fondo sobre el bien.
Dicha intervencin judicialopera restringiendo las facultades del intervenido y
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 64:
'
mfl
JURISPRUDENCIA
No obstante que Ia norma procesal limita el secuestro conservativo a! mandato ejecutvo,
el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso
para admitirla, mxime que el aftculo 608 del CPC no prohbe el dictado de la medida sin
mandato ejecutivo (Exp. N" 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p.553).
No cabe afectar el vehculo con Ia medida de secuestro si no es de propiedad de! emplazado. La medida cautelar solo afecta benes y derechos de las partes vinculadas con la
relacin material, por tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuenlra inscrito
con anteroridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medda, por ser primero en el tiempo (Exp. N'18813-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 554).
No puede consttuir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho que el
ejecutado no haya precisado el almacn legalmente constituido en donde se depositarn
Ios muebles a embargarse (Exp. N" 97-61746-1493, Sala de Procesos Eecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi-
ca, p. 555).
Si bien el arlculo 613 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medda de secuestro con
desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determinado bien, sin hacer distincin que este sea mueble o inmueble, ello no signifca que se deba
soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medda cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello el ordenamento procesal ha regulado el ejercicio de otro tpo de medida, en funcin a que el inmueble se
(84)
FIVAS, Adolfo Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lima,2000, p. 1 43.
'''l
,AFT, 643
Abreencuentrc inscrito o no tenga esa condicin (Exp. N" 12364'97' Sala de Procesos
vados y de Conocirnento, Ledesa Narvez, ltlarianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, PP. 569'570).
Estando acreditado que el vehculo obieto de embargo, baio la forma de secuestro conservatoro, est dedicado por el demandado a prestar seNcos, en el transporte pblico, debe
procederse a la vaiacin del embargo bao otra forma, como la de depsito, conservndo'
se Ia garanta (Exp, N" 38-96, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu-
178
nnrculo 044'
dems datos necesarios para su cabal identificacin y devolucin en el mismo estado en que fueron depositados o secues-
aft.641
Comentario
porque a futuro servir para dilucidar en mejor forma, las posibles terceras o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan
al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la
naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin, numeracin registral
y dems datos necesarios para su cabal identificacin, informacin que a futuro
servir para Ser confrontado con la que contengan los documentos que presenten
terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr asel letrantamiento de la medida ejecutada.
,trl
AFrt 644
2.Por otro lado, debe advedirse que entre elrgano de auxilio, sea depositario
o custodio, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un intermediario, que en nombre deljuez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el
auxiliar jurisdiccional. Ese acto puede consistir en la entrega material o simblica
de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el acto formal de
poner en posesin de sus funciones al interventor, en el supuesto de la administracin, por citar. Ese acto es importante porque seala el momento entre la libre
disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
La norma exige adems que se identifique a la persona designada como rgano de auxilio, as como se certifique la entrega de los bienes a esta. Ello se explica
porque la custodia judicial de los bienes provenientes de la ejecucin de una medida cautelar, es una institucin jurdica que se basa y tiene por objeto el contacto
real con aquellos. No basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a
JURTSPRUDENcIA
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se pruebe lo improductiva de esfa. Si os escrtos del inteventor solo dan cuenta.de la obstaculizacin de la
medida, ms no de su concrecin, no procede amparar la conversin (Exp. N" 274-99,
180
DCFENSIn
nnricuto
pel. EMBARGo
64s
Comentario
1. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as
como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin
para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sdo solicitados y concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido
solicitados, pero consideramos que si ella se requiere luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo.
2. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad
distinta, sino que conseruan su propia individualidad, lo que permite su separacin
AF|T. 645
consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa
distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por separado, como las ventanas de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor
en un vehculo, por citar.
3. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los
frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su
utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana.
Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen;
por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de'uva
derivada de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana.
Peftenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de
la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una
relacin juridica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se
rebajarn los gastos y desembolsos.
l'''
:l
ARTCUL0 646
coNcoRoANClAs:
c.c.
arts- 969
y ss.
Comentario
Conforme seala el artculo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se
presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae
sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, debemos entender a tenor del
presente artculo, que la afectacin solo puede alcanzar a la cuota del obligado;
esto es, un embargo en forma de inscripcin solo podra afectar la cuota ideal del
presunto obligado sobre el bien embargado. Cada propietario puede disponer de
su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos, seala el
artculo g77 del CC. Especial situacin se aprecia en los depsitos dinerarios
tst-
civil Peruano de
183
AFTT.
646
2. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de gnero y especie. Sealan que
hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o ms personas, como los bienes
sociales del matrimonio o los bienes de dominio comn de un edificio. En cambio,
la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a varias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes comunes es
forzosa, por citar, no cabe la divisin de la escalera comn del edificio.
La sociedad de gananciales constituye un rgimen de comunidad, que conforma un patrimonio autnomo, independiente a los integrantes o miembros de la
comunidad. Elpatrimonio, como su nombre lo indica, no involucra nicamente un
activo (bienes y derechos) sino tambin el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en
un conglomerado, donde no existen partes alcuotas, sino que cada integrante
participa en eltodo, lo que explica que para disolver la sociedad, debe liquidarse
este patrimonio, pagando primero las deudas y finalmente repartendo el remanente (si lo hay) entre los cnyuges o ex cnyuges, ello de acuerdo a las pautas
(86)
(87)
184
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 646
constituye un patrimonio universal, autnomo, que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal
que tanto para realizar actos de administracin como de disposicin que recaigan
sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges
(ver Casacin Ne 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de 1999, publicada en El Peruano el27 de septiembre de 1999, p. 3582). Esto implica que al dictar una medida
cautelar en forma de inscripcin sobre el 50% de los derechos y acciones que uno
de los cnyuges tuviere en la sociedad, ella no puede verse representada por
derechos y acciones, como si se tratara de un bien comn' lo que no es, por
tratarse de bienes autnomos de la sociedad conyugal que no puede verse representada en forma independiente para cada cnyuge, por ello cuando se ejercita un
acto de administracin o disposicin de un bien social, quien lo ejercita son ambos
cnyuges, bajo los alcances delartculo 310 delCC.
En cuanto a la liquidacin de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en la
Casacin Ne 2280-2001-Tacna (El Peruano,0111212004) seala que los bienes
adquiridos durante la relacin convivencial tienen la calidad de bienes sociales,
incluso si en Registros Pblicos se consigna una informacin distinta. En este
t,rtrsPRUDENctA
Los dspostvos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se
pretende rematar, potque ha sido adquido con anteroridad a Ia celebracin del matrimonio civit. Et artcuto 302.1 del Cdigo Civil seala que "son bienes propios de cada cnyu'
ge: los que se aporten al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". Si el inmueble
le encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 del Cdigo
Civ:, debe presumrse que las cuotas de los copropietaios son iguales ya que no hay
prueba en contrario (Exp. N" 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 129).
185
sEcuEsrno
nnricuLo
DE vgHculo
glz,
c.P.c.
lectslacw
C.P,C.
coMPARADA:
ltalia
aft.671
Comentario
1. Cuando la norma hace referencia al secuestro de vehculo, debemos comprender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de
un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Estn comprendidos bajo estas ideas,
los automviles, camionetas, mnibus, motocicletas, bicicletas y anlogos.
2. La norma seala que el bien afectado con la medida cautelar, debe ser
internado en almacn de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho
almacn debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que
se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, elveedor
judicial se constituye en un "fiscalizado/' del auxilio judicial.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no particpa de
la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo
186
PBOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 647
'''l
BENEs thFonMlcos
nnrcuto
847-A
ellos.
Quedan a salvo las dems disposiciones y las medidas que
puedan dictarse sobre bienes informticos o sobre la informacin contenida en ellos.
Comentario
ciones. Ntese que la norma participa de la figura del secuestro conservatvo mas
no deljudical. Ello implica que ni sobre los bienes informticos ni sobre la informacin registrada en ellos se discute algn derecho real o personal.
2. Elantecedente de este artculo lo ubicamos en elcontenido del Proyecto de
Ley Ne 2855 presentado por el Congresista ntero Flores-Aroz, que buscaba
inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido
en un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil.
Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitucin
Poltica establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad
(l
188
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 647.A
los equipos que van a embargarse, para que no opere por la buena voluntad de
las autoridades o funcionarios encargados de ejecutar la medida, en los casos en
que no cuente con la autorizacin judicial para la incautacin. De tal manera que
'''l
AFIT.
647-4
dice que "cuando la ley sujeta a la accin ejecutiva contra el deudor todos sus
bienes, comprende certamente, adems de los bienes que le pertenecen en propiedad, tambin aquellos, sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso,
un derecho real menor o bien un derecho de crdito, siempre que no sea un
derecho intransferble (estrictamente
personal)".
con esta aclaracin podemos prever la posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general, podra tambin verse afectada por tal medida la informacin en ellos contenida y consecuentemente podra afectarse tambin, aunque
de manera indirecta el derecho a la intimidad consagrado en la Constitucin.
Adems, Eugenia Ariano Deho hace referencia a cmo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de
un lugar a otro, es decir, que no estn adheridos al suelo en forma permanente
y a los que no estn considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que
esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensin que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva, en la cual la concreta indvidualizacin se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orientacin del Cdigo
Procesal civil, en el sentido que le damos cuando ms adelante analizamos el
artculo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es susceptible de aprehensin es el equipo, no la informacin, si bien esta
est contenida en aquel.
Lo que debe buscarse es proteger dcha informacin en el momento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege tambin el
derecho a la intimidad. La informacin solo tiene importancia econmica para el
deudor. Por eso es que la accin del demandante va dirigida contra los bienes
materiales pero no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacer los
segundos su pretensin econmica.
El artculo 645 del cdigo Procesal civil establece que: "El embargo recae
sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura de este artculo se desprende que la informacin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo
que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo podr
embargarse con mandato expreso deljuez, reforzando as lo ya establecido por el
artculo.
190
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFTT,
647.A
El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la finalidad de la propuesta es evitar que la informacin contenida en estos equipos sea
191
BIENES INEMBARGABLES
inijcto oca i
Son inembargables:
1. DEaOGADO. (-)
2.
3.
4.
5.
6.
Losvehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para elejercicia directo de la profesin, ofcio, ens*
anza o aprendiaje del obligado;
Las insignias condecorativag /os uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los
membros de las Fuezas Armadas y de polica Naconal;
Las remuneraciones y pensiones, cuando no excdan de cinco
Unidades de Referencia procesal. El exceso es embargable
hasta una tercera parte,
9.
Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse /os bienes sealados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del preco
en que
l.
(**)
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
LEV 26702
f')
art.492.
art.616.
afts. 147, 155, 163,317.
192
PROCESOS CONTENCIOSOS
D.LEA 822
arts.21,22,115.
LEY 27809
arts. 14,51.
AFrT. 644
LEGISLACIN GOMPARADA:
C.P.C.M. Iberoamrica afts.324.5,324.6.
C.P.C. Colombie
C.P.C.N.Argentina
aft.219.
art.434
C.F.P.C.
Mxico
Comentario
1
. Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor respon-
de del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros; Sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de
su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro
pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles de embargo
aquellos bienes que tienen contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela,
etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. "Si la ejecucin va a
conducir, normalmente, a la enajenacin foaosa, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario tambin que Sea enajenable, de ahque queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de
uso pblico del Estado", seala Montero Aroca(88)-
la "inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre l recae para Ser
trasmitido, eS decr, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los
medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisin deviene inexistente o nula". Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relacin
que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectacin de
bienes para la ejecucin, la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en consecuencia, sera un contrasentido embargar
aquello que, con posterioridad, no podr Ser objeto de la actividad de apremio.
(88)
(8s)
"'l
AFIT. 544
El carcter orincipal del apremio entraa la enajenacin de los bienes embargados. La razn de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en
ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que sobre tal
derecho se lleve a cabo, solo o en primer trmino, una actividad que encierra la
transmisin del derecho en cuestin. Si el derecho fuera inalienable, ninEuna de
las vas de apremio principales podra recaer sobre 1. Por tanto, la traba del mismo resultara contraria a la propia funcin del embargo. Sera un acto intil. As
pues, elfundamento de la inembarbabilidad de los derechos inalienables se halla,
alavez, en la funcin asignada al embargo y en la propia estructura del procedimiento de ejecucin singular y pecuniaria.
2. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto
deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque
a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la
finalidad a la que estn destinados constituye justificante para que no proceda la
afectacin. La restriccin a la regla general se encuentra recogida en los diferentes supuestos que recoge elartculo 648 del CPC.
El inciso t hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables.
Esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 6'16 del CPC, que
dicei "No proceden medidas cautelares para futura ejecucin torzada contra los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con
su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento".
Mediante la Ley
Ne
del CPC para que todos los bienes del Estado -incluso los de dominio privado- no
sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por
el Tribunal Constitucional (Expediente Nq 006-91/TC) de fecha 30 de enero de
1997). Por la Ley Ne 26756, en marzo de 1997, se constituy una comisin encargada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes del Estado que
podan ser embargados, indicando que solo seran los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cieo, jams se dict. Adems se estableci un procedimiento especial de pago, el cual tambin fue declarado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional (Exp. Ne 022-96-l/TC, de fecha 15 de marzo de 2001).
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 64A
demanda de inconstitucionalidad, sealando el Tribunal Consiitucional en la sentencia (ver el Expediente Ne 015-2001-AI/TC 29 de enero de 2004) que la ley
puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida que tengan una justificacin constitucional, tal
como sucede con la prohibicin de embargar bienes del Estado de dominio pblico. Corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o
no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.
Consider adems que la palabra "solo" prevista en el artculo 2dela Ley Nq 26756,
era inconstitucional pues daba a entender que los nicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley. Seala la sen-
tencia que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, a que se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia
Ne 019-2001, solo son inembargables cuando "se encuentren afectos al servicio
pblico". Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso pblico pueden ser pedectamente embargados, as como los bienes que habiendo sido de dominio pblico,
dejen de estar destinados al servicio pblico.
es el gran problema que tiene que afrontar el comn ciudadano, que se vincula
como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo difcil de acceder a
dicha informacin; por citar, si se busca un secuestro sobre un auto que aparece
como propiedad del Estado, cmo se puede acreditar que dicho bien es de uso
pblico o de uso prvado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman
las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento de que "el
recurrente no ha acreditado que el bien que Se pretende embargar Se encuentra
afecto al servicio pblico". Frente a esas circunstancias se podra recurrir a la
carga probatoria dinmica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la
parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla?
Tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesaba sobre la parte
que afirmaba la existencia de algn hecho controvedido. El otro litigante dejaba
satisfecha su posicin con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los
hombres de derecho se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde
195
ART. 64
G6(91)
(92)
196
de tos
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART, 648
los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma los vnculos ticos entre los componentes de cada familia, estimula la relacin filial y fraterna, as como facilita el cultivo de hbitos domsticos que nacen
de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a travs del tiempo.
Si bien una de las caractersticas del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejots:r que considera inembargable,
solo hasta el lmite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que s
resulte embargable el exceso; posicin que no comparte nuestro Cdigo Civil.
Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a mdicos por sus seruicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus
alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones adeudos al Fisco, al
pago del saldo del precio en que se adquiri el mismo inmueble constituido en
patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el
mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.
(93)
"'l
ART. 64A
de glido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consi-
al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a
ser taxista, entrega en alquiler su vehculo a una tercera persona para que este lo
destine al servicio de taxi. Vase que la norma exige que los vehculos, mquinas,
utensilios y herramientas sean indispensables para "el ejercicio directo de la profesin u oficio del obligado". En este ltimo caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehculo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la con-
creta actividad profesional que desempea el mismo. Los bienes que resulten
necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se
Otro aspecto que ciesarrolla Cachn Cadenas(ea), est referido a la forma del
ejercicio de la profesin u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle
198
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFTT.
64A
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que renan determinadas caractersticas, que describe a continuacin Cachn Cadenas(es), como: a) la
proteccin solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona fsica, pues no
es concebible que una persona jurdica desempee una profesin u oficio; adems
no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesio-
nal a que est dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta propia o por cuenta ajena.
En este ltimo caso, la excepcin no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su
cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero s debe aplicarse
cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias
herramientas de trabajo. Por otro lado es necesario que Sea el propio ejecutado
quien realice directa y personalmente la actividad profesional que se trate, aunque, para ello, est auxiliado por algunos familiares o empleados. La proteccin
no atcanza al titular de un gran establecirniento industrial o mercantil que se limita
a efectuar tareas directivas, pero s resultan protegidos, en el caso del mdico o
del pequeo comerciante que atienden personalmente su consulta y negocio respectivamente. Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean indispensables para el ejercicio de la profesin, lo cual significa que
deben ser usados directamente por el ejecutado.
Cachn Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles, como una interpretacin gramatical, dado que se refiere a "vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de su profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado"; sin embargo, alega
el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere
el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, la consulta del mdico, el
taller del adesano, el local del negocio del comerciante, etc.). Seala Cachn(s6)
"cuando el proceso de ejecucin d lugar a la enajenacin del inmueble que el
ejecutado vena dedicando al ejercicio de la profesin. Por lo que se refiere al
periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecucin, hay que
tener en cuenta que el embargo, por ssolo, no provoca el desalojo del ejecutado
del inmueble embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos
es la anotacin preventiva de la traba".
(ss)
(s6)
'nn
I
ART. 644
coMENTAFnos AL
El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los fun-
cionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, son inembargables. Lo que se busca
es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo ms que un valor
patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni seruidor
del Estado recibe el reconocimiento de una entidad privada, por sus dotes profesionales y en expresin de ello se le entrega una estatuilla de oro, en la que apa-
la misma no poda ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la
I
I
I
I
200
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 64A
carcter de un ingreso de libre disposicin, toda vez, que como lo seala el artculo 1 del Decreto Supremo Ns 037-2001-EF, debe ser destinado para la compra de
combustible correspondiente al vehculo de propiedad del Estado y asignado al
precitado personal, as como para realizar comisiones de servicio, no teniendo
carcter pensionable ni tampoco puede servir de base de clculo para ningn
beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que
constituye un concepto destinado a gastos para el desempeo de su labor que no
se encuentra afecto a la pensin de alimentos". Este pronunciamiento aparece
recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no est en actividad s se afecta los ingresos por este
rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio".
6. Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes inembargables,
permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del
Estado que refiere el inciso 1. Ntese que la afectacin hace referencia solo a los
201
ART. 54A
frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Vase el caso del alquiler de un vehculo, donde el ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero s lo alquila a terceros para producirse una
renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por ms que provenga
de un bien inembargable.
Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil, son aquellos que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental con respecto a otro bien. En el caso del embargo en forma
de secuestro sobre un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfectamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo no lo sea por la causal que seala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio
directo de su oficio u profesin.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los
frutos naturales son los que provienen delbien sin inlervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con
intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen,
como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en
harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben
cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala
PBOOESOS CONTENCIOSOS
ART.64A
de los hombres o del trfico jurdico: lo que pasa es que para ser objeto de actos
de trafico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto
de las dems cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su
aspecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administrativas como el
Decreto Supremo Ns 03-94-SA y la Ley Ne 26298.
La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como "la obra que
se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y elevada respecto del suelo"; sin embargo, la legislacin especial asume el calificativo
de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra.
Aprciese que la limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la
inhumacin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso temporal o permanente, en un cementerio pblico o privado.
B. El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar, porque los hechos que impedan la afectacin existan al momento de dictarlos, pero no tuvieron en cuenta ni eljuez ni tampoco la
parte que promovi la medida cautelar.
Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque se
hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino
porque eljuez recin advierte que los bienes sobre los que han recado la ejecucin de la medida cautelar son inembargables.
La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin embargo,
diferente es elcaso, cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisin cautelar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin, la sentencia
adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligacin, por citar.
FFH JURISPRUDENcI,A
La normatividad en materia de telecomuncaciones contene una definicin general de
servicio pblico, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho concepto a todos
aquellos servicios prestados al pblico en general a cambio de una contraprestacin, considerndose que es necesario que la prestacin de los mbmos se encuentre sujeta a ta
regulacin especial que recae sobre los seruicios pblicos. Por consiguiente, de no considerar el seruco prestado a travs de los telfonos monederos como un servicio pblico no
se podra deteminar si Ia responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al
ttular del equipo terminal o a la empresa concesionaia. Contrariamente, en Ia Ley de
Telecomunicaciones se ha delimitado claramente el oncepto de seruicio privado de comunicaciones, sealando que se encuentran dentro del mismo, aquellos servicios establecidos por una persona natural o jurdica para satisfacer sus propias necesidades de comunicacin dentro del territorio nacional, indicndose que no pueden ser brindados a terceros; (...) por consiguiente, esta Sala Suprema ha precisado en la sentenca recada en el
Expediente Ne 961-2007, que en ningn caso, el servicio prestado mediante los tetfonos
monedercs podr ser clasificado como un sevcio privado, en la medida que los ttulares
"'l
AFrT" 64A
de dichos equipos telefnicos perciben una contraprestacn a cambo del seruicio prestado a terceros. Siendo ello as, se concluye que el seruicio prestado medante los tetfonos
monederos se encuentran dentro de la definicin de servicio pblico contenido en el acotado aftculo 20 del Reglamento. En tal vttud, tratndose de un seruicio pblico, resulta
necesario obtener una concesin de parte del Estado, pues conforme lo prev et aftculo
57 del citado Reglamento, a eecto de operar tele servicios tijos o mvites, dentro de ellos,
los telfonos monederos, ser necesario contar con una concesn, salvo en el caso de los
operadores independientes, Ios cuales debern obtener, prevamente, una autorizacin
del Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titutares de los telfonos monederos comercializados requeran de una concesin o en todo caso, de una autorizacin
otorgada por el Ministerio para prestar el servicio pblico de telefona mediante tetlonos
monederos. Siendo ello as, las afirmacones contenidas en las comunicaciones remtdas
por Telefnica a los clientes de la referida entidad, en el sentido de que no contaban con un
ttulo habililante para prestar el servcio de telefona mediante tetfonos monederos por lo
que se haba verificado una modificacin del uso particular para e! que se haba otorgado
la lnea, resultan sendo exactas, verdaderas y perlinentes; por consiguiente, no se subsumen en Io previsto en el aftculo 11 del Decreto Ley Ne 26122; siendo as, la resotucin
administrativa submateia se encuentra afecta de nulidad, en apllcacin de lo prevsto en
el aftculo 43 del Decreto supremo 002-94-JlJs, apticabte al caso por razones de temporalidad (AV N" 153-2001-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 2AB/2009).
EI aftculo 21 de Ia Carta Poltica brinda especial proteccin a! patrimonio cultural de la
Nacin, siendo indudable que las reas declaradas "zonas monumentales" gozan de dicha
proteccin constitucional. En ese mismo sentido, la Ley Ne 2g296 - Ley General det patrimonio Cultural de la Nacin, prescribe que los bienes integnntes det Patrimonio Cuttural
de la Nacin, independientemente de su condicin privada o pblica, estn protegidos por
el Estado y sujetos al rgimen especfico regulado en Ia presente Ley (Apetacin No 16432007-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 27/05/2008).
Son inembargables los vehculos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo de!
oficio del obligado, sin embargo, pueden atectarse cuando se trata de garantizar el pago
del precio en que han sido adquiridos.
Si Ia obligacin garantizada con las garantas reales otorgadas es un crdito otorgado a la
emore<a recurrente y no es el saldo del precio de los vehculos adquiridos, no resulta
aplcable la excepcn de inembargabilidad de los bienes (Exp. N'9&99, sala de procesos Eecutivos, Ledesma Nantez, Marianella, Jurisprudencia Ac.tuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 57+576,
Mientras Ia obligacin atimentaria se encuentra vigente, corresponde at obtigado garantizar su cumplmiento.
204
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.64A
Si
tos
et pago de
ca, p.500).
Se incurre en error al ndcar que nO pueden afectarse bienes de Ia sociedad conyugal por
deudas propias de los cnyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solicit sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudera corresponder, hasta las resultas
de ta tiquidacin de Ia socedad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108'109).
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derccho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sno, tan solo el de posesin.
La incautacin confiere ncamente una posesn temporal, a las resultas del iuicio (Exp'
N" 259-96, Cuarta Sala Civ!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuz'
co, 1996, pp. 351'352}
Tratndose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibicin de embary acciones de uno de tos cnyuges porque cada uno respondera por sus
propias deudas, cuando se lquide la sociedad de gananciales (Exp. N" 19&97, Cuarla
Saia Civil, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Ju-
gar derechos
rdica, p. 91).
No puede ser afectado el bien que conesponda a Ia sociedad conyugal, dado que ello
implicara lquidar antcipadamente el rgimen de la sociedad de gananciales, Io que no
est permitido por ley (Exp. No 175-1-97, Pmera Sala civil, Ledesma Narvez, Maria'
nella, Jurisprudenca Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p- 92).
"'l
nnrcuro
eg
c.T.
as.391,392.
118 inc.2.
an.
C.F.P.C.Mxico
afts.451.452.454.455.
Comentario
1. El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecucin futura, ndividualiza
aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este, mientras se
obtiene la sentencia de condena.
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se
invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben
quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad
que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero,
llamado custodio. Vase elcaso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida
procedente sera el embargo en forma de depsito. Esta medida se instrumentaliza
206
PROCESOS CONTENCIOSOS
A,RT-
649
"'l
AFrT. 649
de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la
entrega de los bienes en depsito no imporia reconocimiento de dominio, niautoriza su uso.
El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre la cosa que se le
haya confiado ya que ejerce sus funciones como rgano de auxilio deljuez y no
(97)
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manua! de Oerccho Prrcesat Civit, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), Bue-
208
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.649
fundados que hagan presumir su desaparicin, quedando los bienes ob.ieto del
embargo en poder del presunto deudor.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de
depsito en secuestro cuando "el depositario se negare a aceptar tal designacin", en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes. Esta negativa del
obligado permite el secuestro por derivacin que es en realidad una eventualidad,
de ah que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorizacin judicial para
proceder a la conversin del depsito al secuestrci, en el mismo acto de ejecucin.
Esta condicin
"la ausencia del deudoi'para que opere recin la conversin, sin embargo, podra
recurrirse a la conversin bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bie-
que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso,
o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depsito) que asumen una espejuez,
cial posicin y responsabilidad. La designacin en general corresponde al
pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es el caso del depsito
joyas, pieen dinero. En este sentido, la norma en comentario seala "el dinero,
el Banco
en
depositados
sern
dras y metales preciosos u otros bienes similares,
"'l
AnT. 649
de la Nacin". Estos rganos de auxilio judicial pueden ser fiscaiizados -a su vezpor otros rganos llamados veedores, tal como refiere el artculo 633 del CPC.
.:|.lrf
IIJJ. JURISPRUDENCIA
No habiendo prestado su consentimiento como depositaro, no cabe requerirle para que
haga entrega alguna y menos dctar contra l orden de detencin (Exp. No 252-95, Segun-
210
nnrculg glo
Comentario
1 . A pesar de que la creacin de Registros Pblicos data desde 1888, encontramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente en ese Supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida
registral, bienes inmatriculados, pero que conforman el patrimonio del obligado,
para permitir la afectacin de estos a travs del embargo en forma de depsito.
(')
211
AAT. 650
go. Se podran hacer extensivos los alcances del embargo en forma de depsito
que regula el artculo 649 del CPC? Ntese que dicho artculo hace referencia al
embargo de bienes muebles afectados en forma de depsito, mas no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se
encuentre regulado de manera expresa en nuestro Cdigo consideramos aplicable
las normas de la intervencin judicial para designar a un administrador para tal fin.
Para Gonzss(s8), 3 pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes
inmuebles, en la prctica s debe admitirse, "por ello es posible que sea necesario
desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y
evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deber entregarse la
posesin a un custodio (artculos 643 y 644 del CPC)". Pero, esa medida sera
coherente si se quiere preseruar el bien, materia de litigio, y por ello se entrega el
bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial ser
necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de
propiedad o de posesin sobre dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la
administracin judicial coadyuvara a su conservacin; pero, tratndose de una afectacin para asegurar una pretensin dineraria, no sera necesario ingresar a la administracin judicial del bien inmueble no inscrito, pues el bien inmueble se afectara
y se nombra necesariamente como depositario al propio obligado, tal como literalmente seala la norma. El tema pasa por precisar si el "nombramiento" opera automticamente o requiere la aceptacin del deudor, titular del bien inmueble.
En este ltimo caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor conserve
ejecutado, nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podra recin recurrir a la asistencia de la medida cautelar genrica
(artculo 629 del CPC) para solicitar la administracin judicial del bien afectado con
una medida cautelar de embargo de bien no inscrito. Esta medida complementara
1212
I
I
I
I
I
PROCE.SOS CONTENCIOSOS
ART.650
a la ya dictada, sobre la fbrica, y se orientara a suplir la funcin del depositariodeudor que se resiste a asumir el cargo. Lo importante en este tipo de eiecuciones
645 del CPC que s permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien
afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren
sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como
aquello que produce un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su
sustancia. En cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mineral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del
cual se e)rae, lo que no ocurre con los frutos. Entre ambos se distinguen porque
la separacin de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la
separacin de los productos genera dicha disminucin o alteracin. Con relacin
a los frutos concurre una clasificacin tripartita: naturales, industriales y civiles.
Los naturales, nacen o se producen de modo espontneo, sin la interuencin del
hombre; los industriales, son rendimientos que se obtienen por el concurso de la
industria o trabajo del hombre aplicado a la produccin en general; los civiles son
los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta
de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que el bien produce. Bajo ese
contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de
embargo es una limitacin a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien,
pues el deudor no solo debe ser designado depositario sino que adems debe
conservar la "posesin inmediata" del bien. Esto implicara que en elsupuesto que
el bien inmueble afectado con la medida cautelar se encontrare sometido a una
relacin de arrendamiento, los frutos no podran ser afectados con la medida de
embargo sobre bien no inscrito sino a travs de otra medida, como el embargo en
forma de retencin; sin embargo, en opinin de Gonzles(le), "cuando una medida
cautelar incluya la afectacin de los frutos, productos o rentas se deber solicitar
el embargo en forma de administracin (artculo 669 del CPC)".
4. El Cdigo no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el
embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de los efectos del
Secuestro es la desposesin del bien y la entrega de este a un tercero llamado
custodio, bajo dicho contexto, Gonzles Barrn(1m) considera que sera necesaria
!a desposesin al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el dao o
menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto la posesin deber entregarse a
un custodio, sin embargo, considero que la intervencin en forma de administracin
sera aplicable al caso de bienes inmuebles, donde el administrador, asumira la
conduccin y direccin del bien que se le ha encomendado para Su custodia.
199) lCem.
ilOl COrUS
BARRON. Gunther. Temas de Derecho Begistrat, Ediciones legales, Lima, 2000, pp. 169-170.
213
I
I
I
I
l
I
AFrT. 650
5. por otro lado, debe adverlirse que la afectacin cautelar no impide los actos
de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos reales, sin
relaci al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las bondades del
Registro Pblico es que est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones
que los actos registrados produuricas y tiene como caracterstica fundamental
terceros.
a
frente
cen cognoscibilidad
La norma no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse
Gonzles(1o1) propone invocar el principio que "nadie puede transmitir ms dere-
cho del que tiene" y por tanto los terceros adquirientes sufriran los efectos del
embargo, por cuanto el enajenante no poda ceder un mejor derecho del que
tena. Ello no eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamiento por evicin y la preferencia que establece el aftculo 1135 del CC que a falta de
inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedores en relacin a la fecha de
antigedad del ttulo.
6. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzles Barrn(102) en este tipo
de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo sobre el predio, para lo
cual seala el autor "se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que
deber individualizarse el rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artculo 81 del Reglamento de las lnscripciones). Los efectos prcticos de esta anotacin preventiva se limitan a evitar que en el hipottico caso de una posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda ampararse en la
fe pblica registral".
7. Por otro lado, advirtase que la norma exige que para la ejecucin de esta
modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado, sin embargo, dicha condicin es de difcil ejecucin porque no siempre
ltOt COtILES
irozi ooruus
214
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFtr. 650
no puede ser extensiva al caso de bien inmueble, por estar impedido por su
naturaleza deldesplazamento. Frente a estos dos supuestos: ausencia delobligado y presencia pero con renuencia a aceptar el cargo, podra concurrir la
posiOiiiOaO de designar depositario aun en su rebelda, notificndole personalmente de dicha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere
acarrear tal condicin; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afectado para avisar de la afectacin del inmueble y de la condicin de depositario
del piopietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo con SU designacin perfectamente podra utilizar los mecanismos de la impugnacin para pedir la revisin de su designacin, caso contrario operara el consentimiento de ella, a travs del mecanismo sealado.
B. Como seala la norma, el depositario (propietario afectado con la medida
cautelar) tiene el deber de conservar la posesin inmediata del bien y adems
tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto
nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de un poseedor pleno. No cabra
aqu que este entregue la posesin a un poseedor inmediato (conforme al artculo
905 del CC), pues este debe asumir la condicin de poseedor inmediato; sin em-
por
Vase a continuacin el caso delcobro de una suma de dinero promovida
una institucin bancaria en su calidad de acreedodre)'
y otros sobre
ha sdo tomado del proceso seguido- por B-anco de crdto del Peru con Banu S'A'
Juzgado
Ne
1 7202-1 997- secretario: Galarza, que gira ante el 33
Expediete
dineio,
de
suma
ce
dar
otigacin
Civil de Lima.
e.t"E.o
fioa
' -'
215
I
I
I
l
I
ART.55O
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 650
mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello porque
a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en
atencin al artculo 912 del CC, sin embargo, dicha presuncin no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como seala el
aftculo 914 delCC.
precisamente, la reciente modificatoria a este artculo por el D. Legislativo Nq 1069
regula la situacin descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no
aparece inscrita en Registros Pblicos. Seala el Cdigo que en estos casos es
fundamentalque se cuente con un medio de prueba que acredite fehacientemente
,ttl
ART. 650
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 650
objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. Para 1,
le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia,
pues su inters es ajeno a la pretensin en s, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso en relacin a la propiedad de sus bienes. En ese sentido,
tampoco este tercero (propietario registral) afectado con la medida, podra recurrir
a los efectos del artculo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda) por no estar acreditada su relacin o inters con la pretensin principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una pretensin dineraria, donde eltercero propietario registral no tiene ninguna incumbencia,
la intervencin de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que
se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al de litis, que merece un tratamiento diferenciado.
Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para recurrir a los efectos de la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, eljuez
debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el
artculo "en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor
lH.
JURISPRUDENCIA
plazo de diez
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmuebte no inscrito, el
la
efectivizacin
paftir
la
fecha
de
de
a
contarse
deber
demanda.
dias para interponer Ia
de eLa medda, ndependientemente de ta inscripcin preventva (Exp. N" 266&1036-99,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, P' 542)-
,ttl
coMERCIO
lrmg"ugFsjili
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fbrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no
afectan el proceso de produccin o de comercio,
Comentario
a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa. Esta afectacin se realizar
bajo el mbito de la actividad comercial o de produccin.
220
PROCESOS CONTENCIOSOS
.ART. 651
?21
SECUESTRO DE TTULOS DE
CRD1TO
nnrcuro 652
leclsLecrw coMPARADA:
C.F.P.C. Mxico
Comentario
del ttulo, por ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y
quien es eltitular, asumir la obligacin y la acreencia.
222
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 652
2. Dentro de los ttulos de crdito tambin se encuentran los desmaterializados. Los valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta
seala el artculo 80 del D.Leg. Ns 86'1. La anotacin en cuenta es un registro
electrnico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos
para contabilizar los saldos de sus clientes. En elpas, Cavali es la entidad encargada de anolar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los
valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. Ns 861), implicando este rgimen de valores representados
por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representa-
medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripcin, pero si
es en forma de secuestro, impide la circulacin. La propia empresa Cavali asume
la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque en el momento de con-
,rrl
AFr. 652
ffi
JURISPRUDENCIA
Cuando se afecten ttulos valores o documentos de crdito en genera!, estos sern entregados al custodo hacindose la anolacin respectiva en el documento, conjuntamente
con ta copia cerlifcada de su designacn y del acta de secuestro, a fin de representar a su
ttular. Constituyendo el secuentro una modaldad en embargo consistente en la desposesin de un bien con entrega del mismo a un custodo, es nula el acta de embargo sl no se
ha cumplido con entregar al custodio el documento de crdito materia de embargo, con su
anotacn respectiva (Exp, N" 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianet!a, Jurlsprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 505-506)
224
CATEO EN EL EMBI\FIGO EN
DEPSITO O EN EL SECUESTRO
nnrculo
obg
mente insuficientes para cubrir su monto, podr el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer Ia bsqueda en los ambientes que esta le indique, sin caer en excesos ni causar dao
innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la bsqueda en la persona del
afectado, respetando el decoro de esta.
CONCOFIDANCIA:
c.P.c.
Comentario
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de pae, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embargo en forma de depsito o secuestro, con
el propsito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados.
(l05)
(1
06)
BIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima,2000, P. 122.
pEyRANO, Jorge. "La performatvidad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en: Ihemrs, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2e poca, Ne 22'
Lima, 1 993, P. 22.
,ttl
ART. 653
t, sino tambin prohibir a los dems la ejecucin de aquellos actos que mengen
1226
I
I
I
cit.,
p. 122.
nnr[culo
684
recrsucrN
CoMPARADA:
C.F.P.C. Mxico
Comentario
Pudiere darse el caso que elclculo de tal retribucin, sea de tal magnitud, que
asuma el valor total de los bienes depositados, tornndose la medida en un verdadero abuso del derecho sin beneficio alguno para quien lo solicit. En tales circunstancias, hay opiniones que sealan que, a pesar de que se hubiera convenido entre el custodio y el solicitante de la medida una retribucin por su labor, el
"r\
ART. 654
el aftculo 632 del CPC), con cargo a la liquidacin final de los gastos procesales
que los asumir la parte vencida, a travs del reembolso.
228
mrculo
obs
C.P.C,
Colombia
C.P.C.N.Argentina
ad.217
Comentario
cin y
"t"
Las reglas del depsito y del secuestro que regula el Cdigo Civil (ver los
artculos 1g14 al 1 867) son aplicables nicamente al deposito convencional y no a
los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma subsidiaria, en cuanto a
los efectos, pero no a su constitucin. Ello se explica porque la funcin del cusprotodio es la de ser auxiliar externo del juez, para colaborar con los fines del
en
que
da
se
retencin,
de
puede
el
derecho
invocar
que
no
ceso, de tal manera
es
pblico
como
de
orden
institucin
las relaciones privadas, pues se trata de una
el proceso.
22sl
I
I
I
I
.ART. 655
Tratndose de la custodia de vehculos, para preservar la idoneidad del custodio en la actividad encomendada, la norma dispone mantener la orden de
captura o de inmovilizacin sobre el vehculo, adems del internamiento del vehculo en un almacn de propiedad o conducido por el propio custodio (ver el
artculo 647 del CPC).
2. En caso de temerse degradaciones en los bienes embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un
veedor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En atencin al informe del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
rgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando eljuez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable
230
PROCESOS CONTENCIOSOS
,ABT. 655
por el deterloro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado
Como sancin procesal, aparte de las sanciones disciplinarias, algunas legislaciones disponen la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos
realizados sin perjuicio de la remocin de su cargo. Algunas opiniones al respecto
sostienen, "si en la realidad no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si
los gastos hechos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podra hablar de
un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin
de un gasto intil".
La responsabilidad civilconsiste en el resarcimiento deldao que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes hayan ocasionado a los litigantes, sea al dueo de los bienes, sea al embargante. El artculo 622 del CPC dice:
"el peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a la medida cautelar''.
El responsable solidario de los daos sufridos por los bienes embargados es el
ponde por el deterioro y prdida del bien, mientras estuvo en su poder. Ello en
atencin al incumplimiento de las obligaciones a Su cargo. Para Podetti, la responsabilidad Surte efecto frente aldueo de los bienes, pero el acreedor puede pedir
se haga efectiva mediante la accin oblicua. Seala que quien solicit la medida
ART. 655
nes. Dice Podetti, "los daos ocasionados al propietario de los bienes por una
medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos
daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada
al embargante". Esto implicara que eldepositario y no elque solicit el embargo,
responda por el deterioro y prdida de piezas del automvil y carro embargado,
ocurrido mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco podra invocar en descargo, la negatva del embargante
4' Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la acti,idad del depositario o
custodio es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante
08) Exp.
232
Ne 4872
-2004, Res. Nq 1 8 de fecha 29 de octubre de 2oO4 emitida por et 32 Juzgado Civl de Lma.
PROCESOS CONTENCTOSOS
ART. 655
servicio de las partes sino deljuzgado, de tal manera que este no puede asumir
conductas que tiendan a entorpecer el desarrollo del proceso; todo lo contrario
debe ser el principal colaborador de la actividad procesal deljuez. "La resistencia
de este rgano de auxilio judicial a acatar en forma inmediata las decisiones judiciales, conlleva a que se ponga en conocimiento dicha actitud ante el Ministerio
Pblico para la denuncia penalcorrespondiente; que adems de la resistencia de
este custodio, debe valorarse en sede penal la conducta asumida en el proceso,
para deslindar su posible responsabilidad penal, como es: a) haber sealado un
domicilio falso como direccin domiciliara, b) designar un almacn que no le pertenece alcustodio sino a una entidad de salud ajena a la designada en el proceso,
como es, el lnstituto Oftamolgico Especializado Dr. Wong y que segn versin
del ejecutado es dirigido por el representante del demandante Carlos Wong Cam,
lo que estara posibilitando -en caso de ser cierta dicha versin- que los bienes
secuestrados se encuentren bajo la tenencia del propio ejecutante y no del custodio, como as lo ha ordenado eljuzgado; c) desempearse como procurador del
ejecutante y custodio de los bienes afectados al ejecutado (...); Que los hechos
descritos justifican recurrir a la jurisdiccin penal por existir la evidencia de un
hecho justiciable, que merezca esclarecerse no solo para deslindar la posible responsabilidad penal del custodio sino para preservar la lealtad y probidad procesal
que debe regir en todos los actos procesales; precisando que no se requiere que
la presente resolucin quede consentida o ejecutoriada, para ejecutar recin la
remisin de copias al Ministerio Pblico, porque el ejercicio del derecho de accin
que pretende ejercer este despacho ante la sede penal no est sujeto a las resultas de la firmeza del mandato dictado, porque es inherente a toda persona, como
un derecho subjetivo de bsqueda de tutela inmediata; por las consideraciones
expuestas y privilegiando la urgencia en la tutela que no solo est al servicio del
ejecutante de la medida cautelar sino tambin del ejecutado de ella; adems que
,ttl
EMBAFIGO EN FORMA DE
INSCRIPCIN
nnrcuro oso
arl.97.
art. 118 inc.3.
uctst-cln GoMPAFADA:
C.P.C.N.Argentina afts.538,539.
C.F.P.C. Mxico
aft.447.
Comentario
1. El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente
los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso especfico del
234
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 656
ca que carczca del rgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios intere-
jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador pblico, asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene
contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda
sobre la cosa en s, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de
esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afeetado, est
custodiando su estado jurdico.
Ne 195-2001'SUNAFP/SN'
,ttl
AFrr.656
rio quien puede disponer del bien a travs de una transferencia o darlo en garanta o ser pasible de embargo por terceros.
Por otro lado, la norma establece que la medida se ejecuta con la inscripcin
del monto de la afectacin en registros. La emisin de las partes ni el ingreso de
estos a Registros Pblicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir de
la inscripcin, por ello, la norma exige que "la certificacin registral de la inscripcin" se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medida cautelar, se lograr mediante la presentacin de los partes judiciales, que contengan las copias certificadas de la resolucin que dispone la cancelacin, acompaadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxliar jurisdiccional, conforme alartculo 148 del CPC.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 656
AFtrT.
655
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautela se brindarn al ejecutante que inscribi, en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del
juzgado A. La prelacin temporal est regulada en el artculo 639 del CPC y seala que "cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de
su ejecucin".
Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliacin de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por
considerar que es el mismo embargo, mantendr el orden de prelacin que le da
la ejecucin de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es
(1
0)
CAIROt Omar. "La concurrencia de medidas cautelares', en: Ponencias presentadas en l Congreso lnternacional del CPC, "A diez aos de vigencia del Cdgo Procesal Civ|", Universidad de Uma, noviembre, 2003.
238
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFTT.
656
,ttl
.AF|T.
656
6. En el caso de las acciones, que constituyen partes alcuotas del capital social, estas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones, pues se considera
propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones que
(111) PF/RANO, Jorge. "Amplacin de embaos?", en: Tcticas del proceso cvl,f.ll, Rubinzal y Culzon, Santa
Fe, 1983, pp. 11S117.
240
PROCESOS CONTENCOSOS
AFrT. 656
accin es aquel que aparece o figura como tal en la matrcula de acciones, para
lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de las mismas, dejando a salvo, cuando sea requerido, elderecho de adquisicin preferente. La interrogante que Surge es determinar quin es el obligado
a efectuar dicha comunicacin. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopf{113), el obligado es el transferente, porque es l quien tiene el derecho
inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a la matrcula de acciones, a
diferencia de Elas(11a), que considera que esa comunicacin debe ser realizada
por quien resutte interesado con los efectos de la anotacin. Es por ello que la
comunicacin no es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser
cumplida por cualquier persona con inters en generar la publicidad derivada de
la anotacin de la matrcula".
1r r
z rurlrosropF
(113) lbdem.
illi
ef_nS LAROZA, Enrique, Derecho socetario Wruano: Ley Generalde Sociedades del Peni. Normas legales'
Truil|o,2000, p. 189.
241
AFTT.656
7. Con respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, la Resolucin delTribunal Registral Ne 001-'1999-ORLC/TR ha
sealado: "debido a la redaccin del artculo 40 del Decreto Ley Ne 18278, han
existido diversas interpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibi-
242
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFrT. 656
parte interesada o cualquier tercero por encargo de este (Resolucin del Tribunal
Registral Ne 432-2000-0RLCiTR).
Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con
medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa no
se haya hecho referencia a todos los gravmenes que contiene la paida registral
respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artculo2012 del Cdigo
Clivl se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (Resolucin precedente del Tribunal
Registral Ns 07-2002-0RLC/TR).
Tratndose de inscripciones o anotaciones que debern efectuarse en virtud
de un mandato judicial, cabe distinguir dos situaciones a) cuando existiendo mandato judicial con anterioridad a la fecha del asiento de presentacin del ttulo, el
documento presentado no cumple con las formalidades correspondientes o el
mandato no consta en elttulo pero es posible determinar su existencia, configurndose un defecto subsanable y b) cuando el mandato judicial en virtud del cual
se efectuar la inscripcin no existe al momento de generarse en asiento de presentacin del ttulo, supuesto en el cual se incurre en defecto insubsanable, debiendo procederse a la tacha del ttulo (Flesolucin del Tribunal Registral Ns 4322000-0RLC/TR).
Para proceder a la anotacin de la demanda deber adjuntarse los partes judiciales sealados en el artculo 673 del CPC, sin embargo, en el caso submateria
nicamente se ha remitido la copia simple del escrito de la demanda conteniendo
el sello de recepcin del juzgado efectuado el 27 de matzo de 2001, fecha del
asiento de presentacin del ttulo de alzada, motivo por el cual al presumirse la
inexistencia de los instrumentos pblicos exigidos por el referido artculo, no resulta posible acceder a la anotacin rogada toda vez que el ttulo adoleca originalmente de un defecto insubsanable, esto es, la inexistencia al momento del ingreso delttulo al registro, de la causa materialque dara origen a la inscripcin (Resolucin del Tribunal N' 337-2002-0RLC-TR).
El registrador no debe calificar el fundamento o adecuacin a la ley del contenido de la resolucin judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del
artculo 2011 del CC, el registrador est autorizado para solicitar aclaracin o
informacin adicional aljuez, cuando advierte el carcter no inscribible del acto
que se solicita inscribir o la inadecuacin o incompatibilidad del ttulo con el antecedente registral. Si en respuesta a ello eljuez reitera el mandato de anotacin
o inscripcin mediante una resolucin, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no
'-'l
ART. 456
puede ser objeto de calificacin por parte del registrador, siendo en estos casos,
responsabilidad del magistrado elacceso al registro delttulo que contiene el mandato judicial, de lo que deber dejarse constancia en el asiento regstral"(115).
Que elartculo 617 delCPC derogado, antecedente delartculo 648 delCpC,
n que se dictara la resolucin que orden la adjudcacin del 50% de los derechos y accones a favor de la apelante, y la resolucin que ordena el otorgamiento
de la escritura pblica correspondiente, interpretacin esta que al constituir mandato judicial emanado del rgano competente para conocer ta controversia jurdi-
lm
JURISPRUDENcA
Las instancias de mrito han establecido que en el proceso pena! que indcan se orden el
embargo del inmueble matera de Ia tercera, el que se inscibi en e! Registro de Ia Propiedad lnmueble el 4 de julio de 2000 y que la actora sustenta su derecho de propiedad en Ia
escritura pblica de anticipo de legma de lecha 20 de enero de 1987, otorgada en su
favor por sus padres, la que no se ha inscrito en el Registro de la propiedad lnmueble, por
lo que se concluye, que el derecho de la parte demandante sigue sin inscibirse, por lo que
el anticipo de legtima no puede ser opuesto a! embargo inscrito (Cas. N. 4905-2007Arcquipa,. 11/03E0OA).
Es aplicable el principio de prioridad registral cuando concuffen en et regstro dos titulares
de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendr prclerencia quien haya inscrto primero. En cambio, cuando se trata de derechos de dferente naturaleza, se aplican las normas
del derecho comn.
(115) CriterioadoptadoenlasResolucionesNq452-1gg8-ORLC/TRdel4dediciembrede1998,M23S1999-ORLC/
TFI del 21 de seliembre de 1 999, M 279-200GORLC/TR del '11 de seembre de 2OOO, Ne I06-2O0GORLC/TR
del 21 de noembre de 2000, Ne 5-200GORLC/TR del 13 de dicembre de 2OOO, Ne I4&2001-ORLC/TR det
17 de octubre de 20Ol ; N! 160-2001 -ORLC/TR del 9 de abril de 2001 , 70-20O2ORLC/TR del 4 de - lebrero de
2002, Ne 03G'200+SUNARP - TR-L del 23 de enero de 2OO:l y Ne 21 6-2003-SUNARP de 4 d abrit de 2002.
1244
I
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.656
Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendr preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal. El
hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad de los
demandados, na podr hacer valer su derecho de embargante contra quien, al momento del
embargo, era el verdadero propetaio, a pesar de que este nsciba su derecho con posteroridad (Exp. N' 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 285).
La prioridad en el tempo de Ia inscripcin determna Ia preferencia de los derechos que
otorga el registro. Aun cuando la compraventa celebrada por el actor, es de fecha ciefta, tal
acto jurdco no puede oponerse sobre la hpoteca, en razn del pincipio de prioridad
(Exp. N" 3747-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 301-302).
Entre un derecho personal y uno real, tendr preferencia el titular del derecho real porque
goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho perconal.
Si se ha embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad del demanda-
do, no podr hacer valer su derecho el embargante contra quien al momento del embargo
era el verdadero propetario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad
(Exp. N" 464998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Judica, pp. 303-304).
El artculo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscripcin, su anotacin en el registro del monto de la afectacin, Io que restringe el derecho del
embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa cantdad, mxime si el artculo 617 del CPC autoriza la variacin de esta, inclusive en su monto
(Exp. N" 62-98, Tercera Sala Cvil, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 507).
Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscipcin sobre un bien per'
teneciente a Ia sociedad conyugal, pues dada Ia naturaleza provisoria de Ia misma, no
puede considerarse que afecte de manera definitiva la porcn que en caso de divisin
corresponda a Ia cnyuge no obligada (Exp. N" 7*97-N, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p, 93).
Cuando se trata de un bien mueble nscribble, ta prenda soilo surtesus efectos a partir de
la inscripcin en el registro respectvo.
Las nscripciones contenidas en los antecedentes regstrales se presumen ciertas y produ'
cen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez.
La prioridad en el tiempo determna la preferencia de los derechos que otorga el Begistro.
"'l
AFrT. 656
El embargo una vez nscrto deia de tener una connotacn de derecho creditorio o meramente personal, toda vez que goza de publicidad, es oponible erga omnes y hace perder la
buena fe de todo aquel gue pretende celebrar actos respecto del bien afectado con la
medida cautelar (Exp. N" 215-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianetla,
Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 350-351).
El gravamen que sopoa un ben no impide su transferencia, por cuanto el embargante
tiene expedto su derecho de ejecutil la medida (Exp. N" 161+95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.359-360).
246
"EMBARGO EN FORMA DE
RETENCIN
nnricuro
6b7
constancia de su decisin.
Para tal efecto, todas las entidades financieras debern comu'
nicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin
electrnica a donde se remitir la orden iudicial de retencin. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
C. de P.P.
C.T.
aft.655.
aft.98.
art. 118 nc 4
Comentaro
1. Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede
niales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales.
(1
trtl
ART.657
En una relacin contractual de compraventa de alguna mercadera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada a la produccin y comercializacin de agua
mineral, vende a una reconocida cadena de supermercados determinada cantidad de mercadera, obligndose a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor
la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados
como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del
derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado entre
un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el
inquilino opera como retenedor. Como seala la redaccin del artculo en comento, "el tercero retenedor retendr el pago a la orden deljuzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nacin". El crdito embargado queda, en cierto modo,
desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un
derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y
transferencia al embargante del crdito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El
inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera pade. Cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de los
ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley''. Como se
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 657
ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor eiecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al
derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietano, asume la persecucin de
los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos.
Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere
constituido sobre 1, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre
cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin
posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro
conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
ElTribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Mediante una accin de amparo, se demanda a
la empresa Centromn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin inmediata e
incondicionalde los actos que le corresponden en su calidad de rgano de auxilio
judicial. A continuacin transcribimos algunos enractos de la sentencia para una
mejor referencia de ella.
"Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin
emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales
seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de
Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en
ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada".
"'l
AFT. 657
cin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten,
indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se
ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 delartculo 13g de la constitucin, pues conforme aparece de
los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva
regula/'.
En el congreso aparece un Proyecto de Ley N" 1047-2006 que propone la
modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incorpore a su redaccin el texto
siguiente: "en caso eltercero retenga y deposite un monto parcial del ordenado, el
juez a peticin de parte, pondr a disposicin del ejecutante el respectivo certificado de depsito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afectado y ordenar posteriormente la retencin de otros bienes hasta completar el monto total del
embargo". Segn la exposicin de motivos de dicho Proyecto, se seala que es
comn que los jueces se resistan a endosar el respectivo certificado de depsito
judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con depositar
el monto total afectado. Como el Cdgo Procesal no regula dicha posibilidad, de
endoce parcial, sugieren esa especial regulacin.
250
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 657
el
251
,Atrr. 657
1t
t O
fnlCtt. Tntado
lttZ nOfnO
(118) lbidem.
252
PROCESOS CONTENCOSOS
AF|T. 657
caso, partimos de un soporte que primero recibi la informacin. Para obtener una
reproduccin es necesario que previamente exista eldocumento original; sin embargo, ms que preocuparnos porque los documentos sean originales debemos
apreciar que estos sean ntggros. Como seala Riofro("e), "el problema en el mundo
informtico es que el original de un documento electrnico solo puede ser aquel
que est archivado en el computador donde se lo ha digitado o creado. Para producir en el proceso un documento electrnico original, en stricto sensu, ser necesario incorporar a los autos la computadora donde se cre el documento". d) El
"no repudio" es una garanta que prueba que el autor envi la comunicacin y
que el destinatario la recibi. Consiste en la capacidad de probar quelJna determinada comunicacin ha sido originada, admitida y enviada a una determinada persona. El no repudio en la recepcin se puede conseguir mediante un correo certificado o un acuse de recibo. e) La confidencialidad. Garantiza que un documento solo pueda ser ledo por su destinatario. Esta puede ser vista como un derecho
o garanta a las comunicaciones. La inviolabilidad y el secreto es la norma general
en las comunicaciones. f) La veracidad. Si bien la autenticidad y la integridad de
un documento dependen del medio de comunicacin, la veracidad est vinculada
fundamentalmente con el mensaje, en tanto este puede contener ideas y juicios.
.:
ltil.
JURISPRUDENCIA
segn el D. Leg. N. 656, si et trabaiador era despedido por comisin de falta grave que
hala originado-perjuicio econmico al empleador, este tena la potestad de natficar al
depositario de la compensacin por tiempo de seruicios de dicho trabaiador para que que'
de retenido el monto de dicho depsito y sus ntereses, a |as rcsultas del iuicio que promoviera el empleador.
juzgado, ante ello, debe ordenar a ta entdad bancaria un informe completo y documen'
obre toda la cuenta de compensacin por empo de servicios del demandado, y
fecho exigir que consigne e! monto que legatmente corresponde ser retenido a tavor de Ia
El
bdo
demandante.
La legslacin sobre compensacin por tiempo de servicios, por tratarse de norma espe'
ciat, f,rima sobre la ley genera! que rige Ia actividad bancaria (Exp. N' 1190-99' Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p- 217).
Si bien como, resultado del proceso seguido entre las paftes, el eiecutante logr se le
entrcgue sumas retenidas en depsito bancario, tambin lo es, que a traus de una medi'
da cubtar ta Sala de Derecho Pbtico ha suspendido tos efectos de cualquier acto del
juez dentandado que tenda a afectar el derecho de propiedad del ejec.utado' por lo que
(fig)
"'l
ART. 657
Encontrndose establecdo el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obligado, en porcentajes expresamente dspuestos por resolucin judicial ejecutoriada, procede
amparar et pedido de variacin de embargo en forma de retencin de los beneicios sociates, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos.
Dicha medida est orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimentistas (Exp. N'2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 523-524).
El porcentaje de la compensacin por tiempo de servicios del obligado que se embarga en
forma de retencin, consttuye una garanta para el pago de pensiones a fututo.
Esta suma consttuye una garantia mentras est vgente la sentenca que ordena Ia prestacin de almentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro ben que a consderacin del juzgador sea sufcente para responder de la obligacin (Exp. N" 1646-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 136)
254
EJECUCION DE LA RETENCIN
mrcuto
o5B
EI Secretario interviniente sentar el acta de embargo en presencia delretenedor, a quen le dejar la cdula de notificiacin
'
Comentario
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la retencin. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora
para viabilizar la retencin, tomando personalmente el dicho del tercero en relacin a derechos reales o derechos de crdito que pudiera tener a su favor el
afectado con la medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe de
las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de
los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre
la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejar
constancia de su negativa.
El embargo en forma de retencin es frecuentemente utilizado en la actividad
bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre determinada cuenta de ahorros, la
misma que es identificada previamente, el secretario se constituir para indagar
sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al
nmero de cuenta bancaria ni conoce el banco en el que puedan estar depositados los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario
visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a "tomar el
dicho" de cada funcionario, conforme lo refiere el artculo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecucin de la retencin es cursando comunicacin
a todas las entidades financieras solicitando la retencin de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La notificacin judicial de retencin priva al acree-
Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor que estn en
poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies
o mercadera.
255
nnriculg-
Qs-e
aft. 53 nc. l.
Comentario
'
mandante sino que tambin puede responder a un pedido del interventor judicial
cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al
deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo
que debe abonar al embargado. Vase el caso del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condicin de acreedor en dicha relacin. Mediante la retencin se
256
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrT. 659
aos".
,ttl
DOBLE PAGO
rycrlp
060
Sielretenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente alafectado, ser obligado a etectuar nuevo pago a la orden del juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin
etecto suspensiuo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
c.P.
aft. 372.
aft. 392.
Comentario
Este artculo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces" recogido
en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala "el pago efectuado por el deudor
despus de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligacin". El artculo 1242 del derogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca referencia a este pago.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.660
tendr que pagar dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que
consigui que eljuez notificara la retencin. La ineficacia del pago se produce, solo
en cuanto afecte el derecho del embargante. Seala Osterling(120), "si el retenedor
paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los
derechos del ejecutante, por lo que esle puede constreirlo a pagar de nuevo".
Len Barandiarn(121) comentando la redaccin del derogado ar1culo 1242 del
CC el mismo que ha servido de fuente del actual artculo 1228 del CC, seala
"mas propio sera decir que el pago no es vlido respecto al tercero (acreedor
embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor
(120) oSTERLING PAFOD|, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Oblogaciones, Bblioteca para leer
et Cdgo Civil, Vol. XVl, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p.413.
lrzt LEru gRRNotnRt Jose, Tratado de Derecho Civit, T. ll, pp. 282-284 citado por OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYAE, Mario. Op. cit., p.411.
(122) OSTERLII'G PARCDI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. c1., p. 411 .
(123) lbdern.
259
AFrT. A5O
En relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de Osterlingtrz)'tratildose de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero
deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de
prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no hacer, en gue la abstencin ya se ha ejecutado.
se enriquecera indebidamente.
caso distinto sera aquel en el que el deudor notificado para no pagar, con
desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo
que naturalmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara solo
de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justicia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor res-
cios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pag mal la
restitucin del valor de la prestacin".
FTT'I
JURISPRUDENCIA
Si el banco ejecutante solicit la medida cautelar de embargo en forma de retencin sobre
el reintegro tributaro que recibira la empresa ejecutada por pae de la Sunat, la misma
que es amparada y notificada en Ia sede central de dicha institucin, sin xito; para tos
efectos del artculo 660 del Cdigo Procesal Cvil, el juez debe dilucidar previamente si le
corresponda operat como entidad retenedora a Ia lntendencia Regional de Lima, por
peenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N. 419
(24421-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 680).
(124) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. ct., pp. 415-416.
260
EMBAFIGO.EN FORMA DE
tNTERVerucrru EN REcauoclr.
'l
nnrcuro
661
111
C. de PP.
a.98.
a. 118 inc.
c.T
tecrslecrru
1.
CoMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
ans.80,99,
c.P.c.
aft.222.
Comentario
'1.
ART. 661
sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo la informacin sobre el movimiento econmico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituyese
al administrador o adminisiradores de esas entidades (interventor administrador).
o las entradas
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas,
frutos o productos, como la explotacin industrial o comercial, sea cualquiera su
impoftancia y naturaleza; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locacin de inmuebles, etc.
Puede eljuez contemplar la posibilidad del veedor en la intervencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin.
La designacin del interuentor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza
manos del presunto acreedor una medida que, por sus caractersticas, puede ser
262
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 661
interventor'
La norma no iila lmite al nmero de interventores. Para designar el
y capafrecuencia
funciones,
sus
extensin
de
la
naturaleza,
se tendr en cuenta
la empresa tiene
cidad del movimiento econmico de la intervenida; por citar, si
provincias del pas, podra asignarse un interventor por
sucursales en diverSaS
cada sucursal.
la
3. El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egresos de
y
adminisempresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas
que la norma no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del intersu
ventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluida
y
misin y rendida cuenta satisfactoriamente de los dineros retenidos depositamuy
dos, sin embargo, podra exceptuarse cuando la interuencin sea por un lapso
extenso y se fij la remuneracin por el tiempo ms que por el monto retenido'
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceirse. Debe
y
su cometido a
designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida limitar
que detalla
las
obligaciones
de
ta gJstin que se ie naya encomendado, adems
debe
deljuez,
externo
auxiliar
el rtcuto 662 del CpC. El interventor, en calidad de
en
recaiga
que
designacin
la
asumir una acttud imparcial. No es recomendable
interparte
la
empresa
de
una persona, qu".oro empleado o administrador, forme
judic-ial, est sujeta a la
venida. Su designacin, como la de todo rgano de auxilio
(ver
el ar1culo 315 del CPC)'
recusacin, impldimento o abstencin segn el caso
por el
4. una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones
juzgado, recurriendt inclusive a la fuerza pblica, en caso de resistencia a la ejepara allanar el
cucin de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario
puede
interuencin
la
sucursales,
varias
domicilio de la ejecutda. Si esta tuviera
a
procediendo
por
sucursal,
cada
interuentor
recaer en todas ellas, designando un
la
compede
fuera
encuentren
se
f" Li""u"iOn a travs de exhodo, en caso estas
tencia territorial del juzgado.
dicho monto amLa recaudacin cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo
recaudapliarse, con la consecuente prolongacin en eltiempo. Vase el caso del
recaudanse vienen
dor que detecta que los ingresos de la empresa afectada no
bancarios' En estos
por
depsitos
sino
efectivo
en
dineio
do directamente con
porcentaje sin riesgo de
casos, la retencin no podra exceder de un determinado
para asegurar la
afectar capital y gastos de explotacin que corresponde respetar
generacin de ingresos.
"'l
,AFrT.
661
.,^
IrrI1 JURISPFIUDENCIA
lLlr
Es procedente amparat
264
nnrcuto
662
Veriticar el funcionamiento y conservacin de Io intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias;
2. Llevar control de ingresos y de egresos;
3. Proporcionar, de los tondos que recauda,lo necesario para
la actividad regular y ordinaria de lo intervenido;
4. Poner a disposicin del juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de
la Nacin. A pedido propio o de parle, puede el juez modificar el plazo para consignar; y,
5. lnformar, en los plazos sealados por eljuzgado, el desnrollo regular de la intervencin, especialmente los hechos referidos en los incisos 1, 2 y 3 de esle artculo.
1.
CONCOFIDANCIAS:
afts. 55, 56, 663, 664. 668.
c.P.c.
leclsl-clrr
coMPARADA:
C.P.C.N.Argentna
an.223,
Comentario
le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admitirse su participacin en el proceso formulando peticiones que incumben a las
"'l
ART. 662
266
OBLIGI\CIN ESPECI.AL
nnrculo ss
Comentario
"'l
ArTL 663
He cumplido con verficar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2)
Adems he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al respecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos obtenidos por
la ejecutada, en razn de que los clientes de esta efectan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada, a travs de depsitos en efectivo en las cuentas
corrientes en moneda nacional N" 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corriente en moneda extranjera N'00-6666 de la misma institucin bancaria; 3) En
consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya tenido que ser consignada en el Banco de la Nacin y puesto a disposicin deljuzgado".
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa,
268
fl lnrcum oo
Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad o variabi-
lidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no
se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes
puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervencin en recaudacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversin de la medida de recauda-
"'l
A,RT. 664
.:lrff
rtll
JURISPRUDENCIA
La conversin del embargo de intervencin no requiere de mayores nformes documentados del interventor designado. Procede ampararla si la medida cautelar no cump:c con el
objeto por el que fue enitida (Exp, N' 5401-98, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma
p.
576).
Ante el informe del inteventor sobre la improductividad del negoeio intervenido, la carga
de la prueba para contrarrestrar ello, Ie corresponde al afectado, consignando fondos compatibles con el monto mandado pagar (Exp. N" 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 576-577).
Existiendo mandato judcial firme gue dspone la conversin de la medida de intervencin
en recaudacn a secuestro conservatvo y clausura del negocio; no resulta de amparo la
variacin de la medida cautelar solicitada, si Ia que se ofrece para reemplazo no ofrece las
garantas suficientes (Exp. N" 836-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez,
juez puede disponer la clausura del negocio as como la conversin del embargo de
interuencin a secuestro.
270
EMBARGO EN FOFIMA DE
INTERVENCIN EN INFORMACIN
lnrcuro oo
C.P.C.
aft.666.
c.P.c.N.Atgentina
ans.225,226,227
Comentario
1. Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez,
en calidad de rgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmica de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervencin en recaudacin, que regulan los artculos
661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervencin en informacin y administracin, recogidos en los artculos 665 al 671. No procede la intervencin judicial en
cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias
entre los socios, pues ellas no constituyen por s solas peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad.
2. La norma en comentario hace referencia a la intervencin en informacin, la
misma que se limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Segn pl6ie(t2z),resta clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada por eljuez ejeza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una sociedad o asociacin respecto de bienes litigiosos, o sobre el estadr
en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raz de tal actividad". Mediante esta medida cautelar, el designado por el
juez llamado interventor, acta juntamente con el administrador o administradores
de una empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
271
AFff. 665
272
'l
nnrculo
666
1.
2.
CONCORDANCIA:
C.PC.
ar1.655.
leclsl-cltr coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
arl.224.
Comentario
Por otro lado, el interyentor tiene la obligacin de "dar inmediata cuenta al juez
sobre los hechos que considere perjudiciales altitular de la medida cautela/'como
273
ART. 66
274
EJECUCION DE LA INTERVENCIN
nnrcuro 662
El secretario interviniente redactar elacta de embargo en presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligacin de atender a sus requeri-
a.637.
LEGISLACION COMPARADA:
C-EP.C. Mxico
as.456-462.
Comentario
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la interuencin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificar recin
en dicho acto de la resolucin cautelar. Conforme lo seala el artculo 637 del
CPC, el afectado podr recin apersonarse al proceso e interponer apelacin,
que ser concedida sin efecto suspensivo.
La interuencin dd secretario se iustiica pot ser el encargado de dar fe de las
actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones
judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los
oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el
intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este
se rehsa firmar, el secretario dejar constancia de su negativa.
275
RESPONSABILIDI\D EN LA
INTERVENCION
mrcuro
668
1.
2.
3.
Elinterventor recaudador por el dinero que recaude, asimilndose para estos efectos al depositario;
EI interventor intormador por la veracidad de la informacin
que ofrezca;
El intervenido por su actitud de resistencia, obstruccin o
violencia.
CONCORDANCIA:
C.PC.
'
aft.655.
Comentario
nacin "hubiese sido ostensiblemente inidnea" (ver el artculo 626 del CPC).
es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 190 del Cdigo Penal, que dice: "si el
agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicialo en el
ejercicio de una profesin o industria para la cualtenga ttulo o autorizacin oficial, la
pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos".
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 66A
,ttl
EMBAFTGO EN FORM^A DE
ADMINISTRACIN OC BIENES
nnrculo 66t
'
Cuando ta medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos
que produzcan,
CONCORDANCIAS:
c.c.
Comentario
669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, "la presencia de
bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento
o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la
cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al
mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente
de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el
caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien
sin intervencin humana. Peftenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales
son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que
transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos
que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pedenecen al titu-
I
I
PROCESOS CONTENCTOSOS
AF|T. 669
que detalla ei artculo 661 del CPC que "afecta los ingresos propios de una empresa de persona natural o jurdica".
tracin. coincidimos con Ariano(12') cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se
encuentran los frutos que pueda generar un bien. "cuando estemos ante un bien
fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669 del cPC seala que en tales casos, el
embargo implica la designacin de un 'administrador'quien se encargar de ,recaudar' los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)". A ello hay
que considerar lo regulado en el artculo 645 del cPC, que seala que el embargo
recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.
(128) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", en: Ponencias,lll Congreso lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.
"'l
AFTT.669
direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del
administrador titula/'.
3. Apartndonos de la administracin que regula este artculo, nos ubicamos
en otro supuesto, al que nuestro Cdigo no hace expresa referencia, como es el
secuestro judicial de bienes inmuebles. Cuando este bien es el propio objeto liti-
gioso, para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de litis, se permitira
sustituir la administracin del deudor, poseedor del inmueble, mantenindolo inmovilizado y en buen estado de conservacin. Esta medida se hace ms necesaria, en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga
deterioros en la cosa reclamada.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor. El demandante podr solicitar el nombramiento de un interven-
tor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En
esta misma lnea, Palacio(131) presenta algunos supuestos en materia societaria,
en los que operara la interyencin en administracin, pero con anlogo criterio
correspondera apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente,
en las asociaciones. Veamos: "si la contabilidad de una sociedad es llevada en
forma tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, as como elconocmiento claro de la situacin real de la sociedad y de las
operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentacin surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro
cimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances
y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal
de uno de los accionistas, depsitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales
de caja firrnados por este por cantidades considerables y sobre las cuales se
niega a dar explicaciones".
| 280
I
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.669
JURISPFIUDENCIA
Al haber convivdo el accionante con Ia causante por aproximadamente 42 aos y, adquirdo durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios indivisos, este tiene Ia
preterencia en el nombramento de admnstradot judicial que recaiga en su persona toda
vez que tiene la condicin de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados
tenen la condicin de hermanos patemos y, por tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la pioridad en cuanto a la administracin de tos bienes en referencia (Exp. N" 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 696).
281
CONVEFISION .A ADMINISTRACION DE
UNIDAD DE PRODUCCIN O
coMERclo
nnrcuro 670
A pedido fundamentado deltitular de la medida, se puede convertir la intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. El juez resolver el pedido, previo traslado por tres das
al atectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si Io hu-
c.P.c.
afts.633,634.
Comentario
1. El presente artculo reafirma una de las caractersticas de la medida cautelar, como es su variabilidad (ver el artculo 612 del CPC). Ello permite que la
medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines
para la que se dict.
La conversin de la medida presupone la previa ejecucin de la medida originaria (la intervencin en recaudacin) permitiendo que solo el beneficiado con la
medida pueda pedir su conversin, situacin que difiere de la variabilidad que
regula el artculo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida.
282
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.670
presa. En ese sentido, lase la redaccin del presente artculo que seala:
,,el
2. La redaccin de la norma permite la concurrencia de varios administradores, quienes asumen la representacin y gestin de la empresa intervenida. podetti(]32)distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente:"cuando el
desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legtimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una
coadministracin; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al
funcionario judicial, tenemos propiamente administracin judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio,
tenemos una interyencin judicial". Frente a los supuestos descritos por podetti,
el presente artculo recoge la administracin con desplazamiento total en la representacin y gestin de la empresa. Frente a la misin del interventor en recaudacin, los administradores tienen mayores facultades, puesto que estos asumen el
mandato de administrar la empresa, cesando automtcamente en sus funciones,
los rganos directivos y ejecutivos de la intervenida (ver el artculo 672 del CpC).
No se puede confundir la administracin legal que resulta de las disposiciones
del Cdigo Civil, donde el administrador representa al dueo de los bienes administrados con la administracin judicial como medida cautelar, donde el administrador, nterventor o veedor son auxiliares externos del juez que lo design y a
quienes representa.
Cvl
,tti
.ART.
670
A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual, debe tener en
,lH.
JURISPRUDENcIA
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar de que el control de este Ie corresponde al interventor,
pp. 351-s52).
Es facultad del juzgador acceder a la peticin de conversin de la medida cautelar de
ntervencn en recaudacin a interuencin en administracin.
284
OBLIGACIONES DEL
ADMINISTFT/ADOR
nnrulo 67:l j
1.
Gerenciar
social;
4.
5.
8.
nidos; y,
Las dems sealadas
por
CONGORDANGIA:
art.655.
c.P.c.
lecrstctr.
coMPARADA:
c.F.P.C. Mxico
a1s.463-467.
Comentario
y las
1. El juez debe fiiar la misin que deben cumplir los administradores
posin
encomendada,
la
funcin
con
atribucioes que se les asigne, de acuerdo
su
constitucin
que
seale
der ser mayores que la qu otorga este artculo o las
como empresa.
que
No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones
no
descritas en este artculo, pero, hay supuestos que posiblemente
que el
en relacin a la actividad del administrador, que deben llevar a
sus
de
interpretacin
libre
la
y
a
no
dejar
juez no deje de observar estas dudas
facultades al administrador judicial designado'
"p"r"""n
sean claros
y como
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del .iuez
del
a
favor
de
defensa
puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto
tal, no
285
^AF|T.
671
acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida.
La parie demandada contina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su
defensa. El hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por el
ron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en
opinin de Ariano(1e), "el interventor-administrador, gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en
(133) PALACIO, Uno. Derccho Procesal Civil,T.8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. dref., 21&217.
(134) AR|ANO,Eugena.'Lamedidacautelarde'administracinjudicial'desociedadeS
,en:.Ponencias,lll Congreso lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 366.
286
PROCESOS COTENCIOSOS
Por otro lado, la norma seala que para resolver la conversin de la medida
originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El
veedor asume una figura intermedia entre el interventor en informacin y el administrador judicial. Elveedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o
a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles
permanentes y amplios en la administracin de la empresa.
287
EJEcuclru pE LA coNvenslr. n
ADMrNtsrnqclrv
nnrcuro 672
C.P.C.
a.637.
Comentario
1. El presente aftculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la conversin en administracin, para lo cual, se encomienda al secretario
judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, "a quien se le
notificar recin en dicho acto de la resolucin cautela/'.
Esta redaccin, propia de la medida que regula el artculo 637 del CpC, no
resulta apropiada para esta conversin, pues la postergacin de la notificacin,
opera para privilegiar el inaudita pars, sin embargo, la conversin no goza de esta
limitacin, porque como se aprecia deltrmite que recoge el artculo 670 del CpC,
"el pedido de conversin se resuelve previo traslado al afectado", esto significa
que el inaudita pars no est presente en este trmite.
Por otro lado, el secretario "le expresar la forma y alcances de la nueva medi-
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.672
m.
JURTsPFtuDENctA
La consignacin verificada por la propia entidad interuenida, demuestra el maneio sin
control de su patmonio, a pesar de que el control de este Ie correSponde al nteNentot,
por ello se justifica la conversin a Ia intervencn en administracin (Exp. N" 492-95'
Segunda Sala CivL, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco,7995'
pp. 3s1-352)
"'l
nnrcuro 679
Cuando la pretensin discutida en el proceso principat est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir
en la anotacin de la demanda en elregistro respectivo. para su
ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que Ia admite
y de la cautelar.
C.P.C.N.Argentine
a|.515.
a.229.
Comentario
ros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre este, seala pl6i9{tss).
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere lener como
290
lref.,
p. 237
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 673
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como
inslrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica afectada por un
proceso tenga trascendencia registral.
El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las
sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes
del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Vase
el caso de la anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio
entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha
anotacin, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la
posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitucin de un derecho realsobre
el bien litigioso, se ampare en la presuncin de buena fe como principio general.
Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento
de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legtima por desheredacin, sobre un bien inscrito en Registros Pblicos;sin embargo, no resulta
coherente condicionar la procedencia de esta afectacin cautelar, en el caso de
otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de que no se ha demandado
acumulativamente la inscripcin en Registros Pblicos de la compraventa que Se
quiere formalizar. Dicha pretensin es facultad del comprador asumirla o no, pues
la inscripcin no es un acto constitutivo a la transferencia, situacin que es ajena
al inters del pretendiente, ni puede perfeccionarse a travs de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotacin de la demanda, bajo el
argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la posterior inscripcin registral'
Como toda medida cautelar, la anotacin es asiento registral no duradero, por
ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva la eficacia de la
fe pblica registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la
alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter cautelar pues
determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto trasciende del
proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvieden los derechos de ese tercero.
"i"
una inscripcin
en registros.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carcter previo
a la interposicin de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a
la interposicin de la demanda, de lo contrario, no cumplira su primordialfuncin
de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa, por tanto, no basta que se haya
291
ART. 673
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabilizar dicha anotacin.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o
registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que est incorporado a uno de los registros pblicos, para que sea posible
practicar el asiento de anotacin. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de tracto sucesivo y legalidad (ver el artculo 2015 del CC), sin embargo,
se considera que ms all de la concatenacin se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular selese el caso de la sociedad annima,
donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo
recada sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe
hacerse en el Libro de Matrcula de Acciones que toda sociedad annima debe
llevar. Segn el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente
Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible,
por tanto no es factible a travs de la ficha, donde corre registrada la sociedad,
determinar con certeza la titularidad de las acciones.
Otro aspecto que debe apreciarse es que "elcontendo de la demanda debe de
tener alguna trascendencia registral", es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En
este caso, tratndose de una sociedad annima, s se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades, cuando se refieran a la validez de los actos o
contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artculo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuan-
que inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica irreversible en perjuicio del demandante.
3. En cuanto a la duracin, la anotacin se mantendr mientras no se extinga
el proceso, esto lleva a sealar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta
que no se ejecute totalmente el fallo, previsin importante en pronunciamientos
de ejecucin simultnea o sucesiva (ver el inciso 2 del aftculo 739 del CPC).
Como ya se ha sealado, cuando una situacin registrada queda afectada por
la litigiosidad, la nica forma de conjurar los peligros que derivan de la proteccin
jurdica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el Registro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las
personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso
292
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 673
seale que "quienes estn en esa situacin tendrn as la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor,
si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habr de Ser menor en
relacin inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda".
Tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se
permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la
anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (ver el artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad
de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo
es la afectacin del bien del presunto obligado por una cantidad determinada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no obstante
haber vendido el bien se niega a entregar la posesin de este, cabe la anotacin
de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de
futuros contratos de alquiler que se quisiera lorzar sobre el inmueble. En igual
sentido debe procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a
travs de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a
adquirir un bien (registrable), o a recibir algn derecho real sobre el mismo, de que
pesa sobre l una litispendencia que podra modificar su situacin registral.
"Solo las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones definitivas requieren la constancia de haber quedado consentidas o ejecutoriadas, en aplicacin del artculo 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos". Criterio
adoptado en la Resolucin Ne 237-20O2-ORLC/TR del 30 de abril de 2002.
llS6) Critoio
2s3
|
I
I
I
I
I
^ART: 57O
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones,
esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble conoce la situacin
jurdica del mismo, y quien anot la medida cautelar har prevalecer su mejor derecho judicialmente. Ahora bien, lo preceptuado en el artculo 86 del Reglamento de
las lnscripciones dice claramente que 'los bienes inmuebles pueden ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la
anotacin', atendiendo a lo manifestado, los bienes pueden ser enajenados, sin
perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se extendi la
anotacin, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior enajenante
o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad del mismo".
"Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo, la referida inscripcin no habra sido obstculo para la admisin al registro
del ttulo alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pblica de
compraventa de derechos y acciones haba sido anotada con anterioridad al bloqueo referido, reservndose en virtud al principio de prioridad consagrado en el
artculo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos presentados con posterioridad, y dotndola de los efectos retroprioritarios a la fecha y
hora de presentacin delttulo que contiene la demanda anotada'. Resolucin del
Tribunal Registral Ne 083-2001 -ORLC/TR.
"Si existe adecuacin entre el ttulo presentado y la partida registral, con relacin al estado civil de los intervinientes, no proceder que el registrador deniegue la inscripcin sobre la base de la informacin obrante en otros registros, en
los que se consigne un estado civil distinto". Criterio sustentado en la Resolucin
Ns 409-2004-5UNARP-TR-L del 2 de julio de 2004.
"Cuando la inscripcin de una asamblea general tuvo lugar corTlo corlSecc' rcia de un mandato judicial y este es posteriormente declarado nulo, dicha nulidad
alcanza al asiento extendido en vidud del mismo sin requerirse que se declare la
nulidad del acuerdo de la asamblea general, por derivar la inscripcin directamente del mandato judicial". Criterio adoptado en la Resolucin Ne 004-2002-ORLC/
TR del 4 de enero de 2002.
294
PROCESOS CONTENCIOS()S
ART. 673
"Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y adverlir la existencia de una eventual
causa de modificacin del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de anotacin preventiva, las demandas y dems medidas cautelares, ascomo las resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva, estando tambin
permitidas las dems anotaciones preventivas cuando as lo autorice una disposicin vigente, de conformidad con los artculos 6a y 65 del Reglamento General de
los Registros Pblicos.
Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carcter provisorio y
excepcional, responden a un criterio nmerus clausus de acuerdo a los casos
expresamente previstos en el Nuevo Reglamento Generalde los Registros Pblicos, siendo que de conformidad con el artculo 66, se ha establecido que no procede la extensin de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de
:rrff
llil
JURISPRUDENCI.A
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tenen un plazo de
vigencia de setenta das prorrogables por mandato expreso a cento ochenta das, segn
el reglamento de inscripciones. Tratndose de demanda inscrita preventivamente por mandato judiciat, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de
la msma procedencia (Exp. N" 1951-98, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 557).
Tratndose de una pretensin de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anota'
cin de la demandada por no adjuntar tasa iudicial, pues la pretensin carece de cuanta
(Exp. N' 1142-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju'
risprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 578'579).
anotacin de la demanda, pues tiene por objeto evitar que la parle emplazada realice cual'
quer acto de disposicin respecto de! mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7
det ar1cuto 2019 del Cdigo Civit (Exp. N" 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace'
ta Jurdica, p. 579).
"'l
AFrr. 673
ni
La anotacin preventiva de la demanda como medida cautelar tiene como obietivo mantener en e! mismo estado de /as cosas a la fecha de Ia anotacn hasta la culminacin del
proceso y si la decisin judicial le es favorable al solcitante de Ia medida, los efectos de la
resolucin tiene validez desde la anotacin, pues de ese modo se evita que la resolucin
judicial sea lusora.
La prioridad en et tiempo de la inscripcin determna Ia prelerencia de los derechos que
otorga el registro (Exp. N' 1340-94-La Libertad, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu'
torias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 603-605).
Si bien el proceso principal es uno de ejecucn de garanta hipotecaria, no existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de Ia publicidad de la
iniciacin de! proceso frcnte a terceros y a otros rganos jurisdiccionales; para Ia efectiva
realizacin de la garanta que se sigue por ante el iuzgado de origen y desvittuar la
buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algn derecho. La medida caute'
lar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y periudicar los
alcances de la hpoteca a favor del banco ejecutante (Exp. N" 1 279-2001 , Cuarta Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Ga'
296
Sub-Gaptulo 2
MEDIDAS TEMPORATES
SOBRE EL FONIIO
MEDIDA TEMPOR/AL
SOBRE EL FONDO
lfciil6"ffii
Excepcionalmente, por
la
Comentario
1. lngresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el pro-
ceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin
sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el
fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
En opinin de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdiccin asegurativa; sea a travs de las cautelares o sea
n,r,.rf"
2s7
I
I
I
I
I
AAT.674
mueble(137).
La recurrente en
(137) Caso publcado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f.V, Gaceta Jurdica, Uma, 2002, p. 558.
| 2e8
I
PROCESOS CONTENCTOSOS
ABT. 674
AR'T. 674
^
rrf
-LIJJ
JURISPRUDENCIA
Procede excepcionalmente, por Ia necesidad mpostergable del que la pde o por la firmeza de! fundamento de la demanda y prueba apoada, la medida temporal, pudendo cons'
ttur en la ejecucin anticipada de lo que el iuez va a decdir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N" 39157'97, Sala de Proce-
p.
5,
558).
El juez puede disponer Ia suspensin del deber de cohabitacin de los cnyuges si pone
en grave peligro la vda, la salud y el honor de cualquiera de los consoftes y otros supues'
tos ms.
La ley no exige que dicha suspensin necesaramente se halle suieta a otra prctensin
procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenan ni insinuar que para admtil la peticin,
se demande e! divorcio (Exp. N" 1361-99, Sala de Familia, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p.
105).
Toda medida cautelar sobre et fondo requiere de la lirmeza del fundamento de la demanda
la
medida cautelar, al requeir a la emplazada para los efectos de la anotacin de la transferencia de acciones, seala genicamente 'proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de
la empresa". La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escdto y que precise el
acto de transferencia de acciones para su anotacin (Exp. N" 999+99, Sala de Procesos
Abrevados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 580-581).
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretenddo y se concede excepcionalmente: para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud
sino una fuerte probabilidad que la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la conecta. Adems, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima lacie el riesgo de
"perjuicio ineparable" (Exp. N" 41+98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 527-529).
No procede amparar la medida cautelar si la actora no presenta prueba que sustente que
su cnyuge viene efectuando actos de disposicin de bienes del patimonio de la sociedad, sin consentimiento de esta; as como se aprecie que Ia posible demora en resolver el
principal, pueda originar dao irreperable en los intereses de la peticionante (Exp. N" 455-
98, Sexta Sala Civll, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Gaceta Jurdlca, pp. 50&.509).
Debe ampararse la suspensin temporal en el eiercicio de la patria potestad sobre el menor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un establecimiento pen|
tenciario.
La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que consiste en la
ejecucin anticipada de lo que e! juez va a decidir en la sentenca (Exp. N" 22tR-98, Sala
l"'
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrf. 674
301
.ASIGNACION ANTICIPADA DE
ALIMENTOS
nnrcuro o?s
C.P.C.
afts.563,566,568.
Comentario
2. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea "cnyuge o hijos menores,
demuestren una indubitable relacin familia/'.
(1
392
1999, p. 578.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 675
Vase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son
restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que Sean menores de edad, no ocupndose de los hijos
mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hiios mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el Congreso de la
Repblica aparece ingresado el Proyecto de Ley N'537/2006-CR de fecha octubre de 2006 que busca modificar la actual redaccin del aftculo 675 del CPC para
comprender a los hijos mayores de edad, en las condiciones anteriormente citadas. La exposicin de motivos del Proyecto consdera que un hijo mayor, que
cursa estudios superiores con xito, estara inhabilitado de solicitar pensin anticipada de alimentos durante la tramitacin del proceso, teniendo que esperar a la
sentencia definitiva con la consecuente prdida del ciclo universitario o tcnico
que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no
puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia.
Dice el Proyecto "la redaccin actual del artculo vulnera ampliamente el principio
de la igualdad ante la ley, dado que se est dando distingo entre los hijos sin tener
en consideracin el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos
mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo
econmico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la
culminacin del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario
porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables".
En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge con la partida del matrimonio
civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin
que opera en la filiacin hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le
atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos enunciados aparece
acreditado elvnculo indubitable de la relacin familiar, situacin que no operara
en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que Se tendr que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecucin del derecho a los alimentos.
3. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta
la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que
se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipacin no admite
restitucin de lo resuelto hasta el momento de Ia sentencia.
"'l
.A,RT.
675
se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el xito de la futura
ejecucin lozada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirn inmovilizados y entregados al rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin anticipada, disfrutar de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la
retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de terceros (si se trata
de dinero corresponde al Banco de la Nacin) hasta las resultas de la futura ejecucin fozada.
..+
lflt
JURTSPRUDENcTA
La asignacin anticpada de alimentos, es una medida tempoel sobre el fondo y provisoria. En la secuela del proceso se establecer en definitiva el monto de la pensin a cargo
det obtigado, con la que deber acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo seala el
inciso 6 del artculo 648 del Cdigo Procesal Cvil, el embargo de retencin solo procede
hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Conesponde al accionade
agotat el trmite en la instancia anteior a fin de que se adopten las medidas tendientes al
cumplimiento de dicha norma (Exp. N' 1299-98, Sala de Famila, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. SO2-S0?).
Tratndose de una asignacin antcpada de alimentos, destinada a favorecer a ta cnyuge accionante, el juzgador debe resolver su pedido tomando en cuenta la carga famitiar
del emplazado, as como Ia remuneracin que percibe (Exp. N" 3031-97, Serta Sata
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
p.
526).
iuez establecer una asignacin anticipada de atmentos cuando exista vnculo familiar
acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se Ie
atribuye a! demandado (Exp. N'764-97, Ledesma Naruez, Marianetla, Jurisprudencia
Actual, Tomo 7, Gaceta Jurdica, p. 147).
El
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los alimentos
estn plena y suficientemente garantizados. La pensin de jubilacin vitalicia que percibe
el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. N" 2522-97, Sexta Sata
304
ASIG"NACION ANTICIPADA Y
SENTENCIA DESFIVORABLE
nfijgulo
e7o
c.Pc.
afts.371,567,583.
Comentario
puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin de
lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva
para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas circunstancias, la norma
comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de la suma
percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la devolucin
del beneficiado con ia medida temporal sobre el fondo.
He aqu una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecucin forzada de una sentencia, llmese embargO, secuestro, etc. En eStas ltimas solo se cautela, se inmoviliza un
patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecucin
orzada. Los bienes materia de embargo son entregados al rgano de auxilio judi'
cial para su conservacin y custodia en el almacn respectivo.
,ttl
AFIT,
576
En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, quien gozar en el acto con la medida antici-
306
ASUNTOS DE FAMILIA E
INTERS DE MENORES
mrcuto
672
el artculo 53.
CONCOBDANCIAS:
C.P.C.
afts.S3, 485'
Comenmrio
en los que se discute la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intere'1. En los procesos
ses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurdicas subyace un inters general que trasciende la voluntad de las personas directamente
afectadas por las mismas.
Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y
principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de
iutela, se podr entender por qu no es ajena la intervencin del Ministerio Publico, como manifestacin procesal de ese inters pblico que subyace a las situaciones jurdicas que describe la norma; de allque intervenga como demandante,
en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se regula en los aftculos
481 y 574 del CPC.
"'l
AnT.677
El artculo 485 del CPC permite que "despus de interpuesta la demanda sean
Como se aprecia, la primera parte del artculo acoge la tutela anticpada cuan-
do la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente
al inters de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte
debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte probabilidad del derecho
invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sen-
tencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no es suficiente la firmeza del fundamento de la dernanda sino la necesidad
ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final (vase
en el caso de los alimentos, el rgimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin
embargo, la segunda parte delartculo en comentario, acoge adems las medidas
de proteccin, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarn
si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin
psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier
integrante del ncleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las
medidas anticipadas.
En atencin a ello, eljuez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los aclos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejenafacultades
coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por veinticuatro horas
de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del
308
PBOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 677
por otro lado, debe tenerse en cuenta que en los casos de violencia familiar,
cuando se requiera de una decisin jurisdiccional, el fiscal solicitar las medidas
de proteccin pertinentes aljuez de familia. Dichas medidas se concedern sin el
requisito de la contracautela, tal como lo seala expresamente el artculo 11 de la
Ley de Violencia Familiar.
que
violencia familiar debe considerar: la fundamentacin fctica y prueba anexa,
(lgS) El
10 de la Ley de Violencia Famliar (Decreto Supremo 00&97-JUS) hace tambin referencia a este
tpo"rt*lo
de meddas de Proteccin.
1l+O
it"no
realizado con la intervencin de las Cories Superiores del Callao, Caete, Lma y Lma l'orte.
"'l
AAT.677
ifrf
t-ttl
JURISPRUDENCIA
Los padres que no ejerzan la patda potestad tienen derecho a visitar a sus hos. Ante Ia
omisin de ella, cabe la integracin. Las visitas por parfe del padre a sus hijos deben realizarse en forma nomal, a fin de que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las
relaciones patemoliliales deterioradas (Exp. N" 34+98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 131-193).
Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustraccin det padre del
cumplimiento de sus obligacones paterno-fililes, omitiendo la prestacin anenarta
fr?f,Gl!.
Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, adems del artcuto 677 det CpC, se encuentra en el
"l
marco intemaconal
e interamericano, como son la convencin intemacional para la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, CEDAW as como la Convencin lnteramericana para la proteccin
de la muier en casos de violencia o Convencin de Belem do par.
310
PROCESOS CONTENCIOSOS
At{T.677
patria
conducente a ta subsstenca de la menor, cuya patria potestad se discute. Por la
al
y
relativas
obligaciones
derechos
eiercer
un
coniunto
de
padres
deben
los
potestad,
'cuidado
de la persona y bienes de sus hiios menores de edad, dirigidos a lograr su desarrolto bio-psico-social (Exp. N" 331897, Sexta Sala Cvil, Ledesma Naruez, lutarianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 119).
En los procesos de famitia, las medidas cautelares estn referdas a la proteccin y seguridad de las personas, derechos y bienes que integran el ncleo familiar, por lo que, no
obstante ser de aplcacn los presupuesos de la teora general de las medidas cautela'
res, sin embargo las normas sustantivas imprimen pafticularidades propias, no pudendo
equpararse con las que se dictan en los dems procesos (Exp. N" 24-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 63'65).
La patria potestad es una institucin iurdica que contempla el deber y e! derccho de los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hiios menores. En el divorcio la eierce el
'cnyuge
a quien se confan tos hios, quedando e! otro suspendido en su eiercicio.
Entre los atrbutos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El rgimen de tenenca
que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido al caso de los padres que
ie enuentran separados de hecho sin que exsta acueo entre ellos, en cuyo caso el
juez aplica reglas peftinentes que prctegen at menor (Exp. N" 787-97, sexta sala civil,
'Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.
126-127).
De conformidad con et aftculo 11 de la Ley de Volencia Familiar, puede solictarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tnmtarn como medidas antcpadas
'fue7a
de proceso cuando ta seguridad de la vctima o su familia requera de una decisin
jurisdiccional. procede una edida anticpada de almentos (Exp. N" 9848, Sala de
'Familia,
Too 3, Gaceta
Juri
dica, p.515).
E! rgimen
tos
esfal vrslfas contribuyan con su desanollo integral. Est suieto a variacn, segn las
necesidades de los hiios. La patra potestad es una nstitucin que establece los deberes
los padres, con el nacmento de los hiios matrmoniales' y con
reconocmento de los hiios extramatilmoniales, Ios cuales se eiercen, en tanto que esta
311
AFr- 677
no heya sdo obielo de suspensin o prdda (Exp. N" 1015'97, Sexfa SaJa Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 85).
Los padres no obiltante estar separados de hecho, conseruan Ia patria potestad respecto
de sus menores hijos. No exr.ste suspensin de la patria potestad. Todo progentortene
obligacin, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma rrestrcta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estudo y de descanso (Exp. N" 1187-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 128-129).
Et padre que no ejerce ta patria potestad tene derccho a mantener relaciones personales
con el menor.
Resulta conveniente para el menor mantener un rgmen de vstas, que permta fortalecer la relacin con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relacin afectiva
y la ligura patema se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. N" 511494, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp.66.68)
312
,ADMINISTRACION DE BIENES
nnrcuto 6z8
En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura
decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
afts.610,611.
Comentario
1. La administracin judicial que acoge este artculo opera como expresin de
2. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al
riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto
de la administracin judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o
deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se
interrumpan, se pueda buscar la designacin anticipada del administrador.
3. El otro supuesto a que hace referencia el artculo es la remocin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designacin; sin embargo, la
norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecucin anticipada. Ello
se explicara porque, conforme seala el adculo 777 del CPC, "dicha renuncia
produce efectos solo desde que sea notificada su aceptacin por eljuez".
Para Rivas(142) dejar la administracin de bienes, entidades o patrimonios a
cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la sentencia definitiva
puede resultar altamente negativo para el inters de los titulares correspondientes.
(142) RIVAS, Adolfo. as medidas cautelares en el proceso cvil peruano, Universidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima,2000, p. 226.
"'l
AFT. 67A
No pudindose suprimir la gestin del caso, si el derecho del peticionante resultar ms que verosmil por acreditarse adecuadamente la condicin de sujeto peti-
4. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervencin en administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC: "cuando la medida recae sobre
bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan". Como seala fiie(t43) este interventor-administrador
"gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters de la'empresa embargada'sino en el inters del
acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestin en lesin del empresario
mismo, sino de 'gerenciar la ernpresa' en el inters del acreedor embargante".
(1)
AR|ANO,Eugenia."Lamedidacautelardeadministracinjudcial
lntemacional, Lima,2005, p. 366.
(144) ARIANO, Eugena. Op. cit., p.368.
(145) ARIANO, Eugenia. Op. cit., p.369.
314
desociedades",ea:Ponencias,lll Congreso
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 678
1r+o icem.
315
I
DESALOJO
nnrcuto 67e;
En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo delcontrato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
CONCORDANCIA:
c.P.c-
Comentario
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrf.679
gue por la constatacin policial que haga referencia al abandono, sino que se
informe sumariamente al respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y
paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella
no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acreditado que el abandono obedeci a causales extraas a la
voluntad del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad.
5. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artculo 594
del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a
las ms frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el
plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a
"'l
AfiT. 679
las medidas temporales sobre el fondo, podra ser una respuesta adecuada. si
bien el Cdigo Procesal civil hace referencia al desalojo pero bajo el supuesto
que el predio se encontrare abandonado y que el demandante acredite indubitablemente elderecho a la restitucin pretendida; tambin es cierto que la propuesta no se aleja del objeto de la medida que acoge el artculo 674 del cpc, cual es,
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos
fundamentales: la casi certeza del derecho y la necesidad impostergable del que
la pide. Bajo dicho marco normativo se debe amparar la mediia temporal sobre el
fondo, en pretensiones de desalojo proveniente de una relacin de arrendamiento, en la que el demandado venga ocupando el inmueble y alavez incumpla con
el pago de la renta. Con estas medidas se lograra mayor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica,
tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello
se evitara la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
mfl
JURISPRUDENCIA
Procede el desalojo como medida anticipada de Ia futura decisin final cuando concurran
Ios siguientes supuesfos.' a) est acreditado indubitabtemente el derecho a ta restitucin y
b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N" l11s-99, sala de procesos Abreviados y
318
p.
581).
SEPARACION Y DIVORCIO
anrcuto
680
En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios
separados, as como la directa administracin por cada uno de
ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
CONCORDANCIA:
C.PC.
Comentario
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medi-
das anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con
los hijos menores. El artculo 680 del CPC regula este primer supuesto y el artcu-
,ru1
il
ART. 6A0
ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo
inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas que deban
observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin
de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
320
DEVOLUCION DE BIEN
EN EL DESPOJO
*rrcuto
681
c.P.c.
Comentario
de
2. Como se aprecia de la redaccin de la norma, solo se acoge al interdicto
fondo'
el
sobre
temporal
medida
tipo
de
para
este
como nico supuesto
recobrar,
321
ART. 68'l
322
PROCESOS CONTET\CtOSOS
.ART. 6A1
lizacin del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo, sealan que de no haberse producido este, en
nada se beneficiar el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo,
total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en la posesin porque no
hay nada que reponer. Como dice Borda(l.e) "si un tercero realiza actos posesorios
sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y
no despojo".
(149) BORDA, Guillermo. Ttatado de Derecho Civil, l, Derecios Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por
TORRES VASOUEZ, Anibal. Op. cit., p. 465.
trtl
$ub-taptulo 3
MEDITAS IffiNOIIATIVAS
MEDIDA INNOVATIVA
nnrcur.o saz
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede et juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de de-
recho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por Io que solo se conceder
cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. t,610,611.
tecrslacrw CoMpARADA:
C.P.C.N.Argentina
art.2SO.
Comentario
'1.
bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que ,'alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente". Esta suspensin de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovacin en el statu quo. segn Peyrans(tso) es una medida excepcional que tende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado;
es una medida que se traduce en la injerencia deljuez en la esfera de libertad de los
justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que
se retrotraigan las resultas consumadas de una activirrad de igualtenor.
Rivas(1sl) seala que la medida innovativa trene dos objetivos: restituir la situa-
324
PROCESOS CONTENCIOSOS
AHT.6A2
medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aqu lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundn('52) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcio-
2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se
pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Seala
Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao
genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el peligro
especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en s
misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin
de aquellos".
Elsupuesto para que se ampare la medida innovativa es el"perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en
funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal
punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que
trtl
,ART. 6A2
Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autorizacin de la construccin y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de
pasta de celulosa sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de
La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminacin que
eventualmente generara la puesta en funcionamiento de las plantas sera de naturaleza tal que podra causar un perjuicio irreparable al ro Uruguay; que el riesgo
de contaminacin no reviste un carcter inminente teniendo en cuenta que la explotacin de las plantas no comenzar antes de agosto de zoo7 (para orin) y
junio de 2008 (para CMB)".
La gravedad del perjuicio est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad deldao
o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona.
(153) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien-
to procesal cvil peruano', en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2. poca, Nq 22, Lima,
1
326
993,
p.1
1 .
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrr. 632
de seguro mdico o de recursos econmicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusin acerca de la propiedad de tierras de
cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera
que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido
al momento del conflicto.
En el publicitado caso Aviandina con Lan Per, bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, eljuez civil
dict la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las
operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Per
S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional. Sobre el particu-
lar tenemos que sealar que la medida innovativa debe ser apreciada con ciedo
criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el rgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legtimo, al menos,
con presuncin de legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole
al particular acreditar que aquel se ha dictado en violacin de la ley, que el rgano
administrativo ha procedido sin sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico.
para que proceda frente a la administracin es necesario acreditar la arbitrariedad del acto recurrido o la violacin de la ley, a fin de destruir la presuncin de
legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El inters pblico que conlleva el
acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carcter restrictivo con
que la medida es otorgada. De all que para la procedencia de la cautela respecto de actos de poder pblico es requisito, ms all de los genricos de toda
cautela, no se perjudique el inters colectivo. En este extremo vase lo regulado
en el artculo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecucin forzada; ello no obsta para que dicha reflexin pueda ser extensiva a las medidas
de innovar y no innovar. An ms, de la lectura de la resolucin cautelar de fecha
18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye sealando: "se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora
y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la
concesin de la medida cautelar conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil y que estando adems a lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Procesal Gi,i! cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,
puecJe dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable y por el artculo ll delTP del Cdigo Civil, que establece que la
ley no ampara el ejercicio, ni la omisin abusivo de un derecho (...)".De la simple lectura de dicha motivacin apreciamos que los elementos de la cautela
ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecucin
forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos
como parle de la motivacin de una medida innovativa, la misma que por Su
naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo mS
,rtl
AFT. 642
que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi
certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el dao
irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de hecho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los
efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecucin forzada, que una
medida anticipativa de la decisin final. En ambas hay criterios de urgencia que
la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unsono
con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la
demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artculo 611 del
CPC para apreciar que tambin hay otros referentes a tomar en cuenta para
dictar medidas cautelares, como "cualquier otra razn justificable", esto es, qu
razn justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de
este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusin. Va-
se que la redaccin del artculo 682 del CPC en comentario hace alusin al
efecto del "perjuicio irreparable e inminente" sin precisar el grado de satisfaccin de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal
sobre elfondo regulada en el artculo 674 del CPC, en la que se exige adems
328
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.6A2
grado de enseanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia
definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufrira un perjuicio irreparable. Es esta condicin la caracterstica propia de la medida innovativa . Peyras(rss) cesntando esta condicin del caso expuesto dice: "el perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del educando Molin, si bien puede
IIrf
IL!J. JURISPRUDENCI,A
El perjuicio irreparable inminente es una caractersca propia de Ia medida innovativa, el
que se configura al no impedirse en forma inmedata la impresin, reimpresin, pubticacin
y/o distribucin de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetaio a futuro por
los probables daos causados.
cin de hecho que jams ha existido (Exp. N" 387+97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p. SS0).
l 19.
"'l
AtrT. 6A2
La medida cautelar nnovatva, rcsulta ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, porque adelanta los electos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido
iundaCa, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caucin iuratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el
aftculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decr que el
petcionante debe acreditar al juez, que sl no se hace ahora lo que pde, nunca ms se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo
3, Gaceta Jurdica, pp. 521-522).
Es
nula Ia medida cautelar nnovatva, pues Io solicitado es una medida temporal sobrc el
fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el uzgador va a decidir en la sentenca; en cambio,
la medida innovativa surge ante Ia inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto
conservar la situacn de hecho o de derecho presentada al momento de Ia admisin de Ia
demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 51362-99,
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).
330
INTERDICCION
nnrcuro
68g
Eljuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin Ia medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
1. La norma hace referencia a la interdiccin civil, como el estado de una perso-
AtT.6A3
CML
de la persona, como es la libertad personal, eljuez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psquico y la necesidad de un internamiento para poder
proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha
medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que est impedida de gobernarse por s misma; a diferencia de la
inteidiccin que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.
CAUTEL,A POSESORI,A
mrcuro
6s4
Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante,
puede el juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien
en ruina o en situacin de inestabilidad.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
Comentario
1. La norma regula la intervencin
trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante.
Aprciese que la norma no solo acoge la afectacin a la posesin del demandante sino tambin a los daos a la propiedad de este. A diferencia de la redaccin
del artculo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artculo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de proteccin, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin (ver el artculo 606 del
CPC). Este interdicto, seala Torres(1s4, no presupone el despojo de la posesin
sino la realizacin de uno o ms actos materiales o de otra naturaleza con los que
se perturba la posesin haciendo que el uso y goce del bien sea incmodo, difcil,
costoso, como, por ejemplo, actos que entraan una tentativa de despojo, ejecu-
"'l
AFIT. 6A4
2. La norma hace referencia adems, a las;medidas de medidas de seguridad" que puede el juez ordenar para evitar los daos que cause la cada de un
bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Esta posibilidad que se otorga aljuez para dictar medidas de seguridad, con
carcter preventivo, no solo podra orientarse hacia la cautela sobre la posesin
del bien que disfruta el demandante, sino que tambin podra incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad -con carcter preventivo- para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de pelgro que importa un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Esta lnea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argentina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la seguridad
de terceros. segn Peyrano(1oo), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin indemnizatoria. Cita el
caso de la pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se
accidentara en una acumulacin de aguas formadas en terrenos del ejrcito argentino. El juez -de oficio- ante la posibilidad cierta que se repitieran accidentes
anlogos, dispuso la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien vsibles que indicaran el riesgo y el manteniendo de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. como se aprecia, eljuez dict oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeticin de siniestros anlogos,
hacindose as otra vez realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano, que esta
medida oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, donde eljuez
superando los principios de legitimacin y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de daos en perjuicos de terceros absolutamente aienos al proceso respectivo, hacendo as realidad una deseada justicia preventiva.
(159) Casacin citada en et rabajo de TORRES VSOUEZ, RniUat. Op. cir., p. 478.
(160) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo", eni Thems, Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, 2. poca, N! 22, Lima, 1993, p. 16.
334
ABUSO DE DERECHO
mrculo
6BE
aft. ll.
eft. ll.
Comentario
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin
sado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
tlall
fentNOEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso det derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-150.
"'l
ART.6A5
provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan per (Exp. Ns 2004-02116-63-Arequipa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte
de carga y pasajeros de la Empresa Lan per que se realice a nivel nacional e
internacional". En el considerando 11 de la resolucin cautelar se invoca el artculo
685 del cpc en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviacin comercial, por no respetar el porcentaje mnimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensin del permiso
de operacin para la empresa demandada.
-ffi.
JURIseRUDENcTA
La hpoteca es un derecho rea! estabtecido en seguridad de un crdto en dinero, sobre
bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder det deudor que an no ha cancelado la
deuda,
oSEiEFlcnzo,
336
Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Oerecho Civit,Sr ed., Tecnos, Madrid, 1984, p.
2147.
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFTT.
6A5
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contrada, no pueden excluirse del
pago de la misma. Amparar dcha pretensin, importara admtr un abuso del derecho que
la ley recusa. No cabe la extincin de la hpoteca por caducdad (Exp. No 3818'97, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju'
rdca, p. 178).
El ejercicio abusivo de un derecho solo exste cuando se hace con intencin de daar o
utilizando el derecho de un modo anormal contrario a Ia convvencia, y como remedio
extraordinaro solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes
y manifiestos, sin que rcsulte provecho alguno para el agente que lo eiercita, nicamente
imbuido del propsito de causar dao a otro inters iurdico (Exp. N" 020-93-Lima, Edito'
ra Normas Legales 5.A., T del CCXLVII, Dciembre 1996, Truiillo-Per, pp. A.8'A.9).
Si bien no se debe confundir a Ia persona jurdica con sus ntegrantes, no es menos cierto
que Ia sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formulado oposicin. No puede ampararse la pretensin deducida por los oposicionistas, pues se
estara tratando de evadir el cumplimiento de una eiecutoria suprema al amparo de formas
societarias. La ley no ampaa el eiercicio abusivo de un derecho.
E! argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedenfe si esle no se ha
hecho valer opoftunamente (Exp. N" 1201-94'Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.637-642).
Et ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intencin de daar o
utitizar et derecho de un modo anormal y contrario a Ia convivencia (Exp. N" 20-93-Lima,
"'l
DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA
IM,AGENYAL^AVOZ
nnrcuro oao
c.c.
c.P.
afts.154a158.
17.
Comentaro
da, sin embargo debemos precisar que este ltimo es un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que
debemos entender por vida privada. Ella estar en funcin de las tradiciones y/o
valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el mbito
socio-econrico y poltico en elque desenvuelven los protagonistas delderecho
en conflicto.
Debemos precisar que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurdica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad,
en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona.
338
PROCESOS CONTENCIOSOS
AT. 6A6
Segn Morales Godo(153) el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente, en el artculo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos
conceptuales que la integran. "No solo se trata del control de la informacin de
hechos reservados a nuestra vida, sino tambin de los derechos a la tranquilidad,
alapaz, a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto
de actos de la vida privada". Esto significa que tanto a nivei sustantivo como procesalsolo se acoge uno de los elementos, el.controlde la informacin, mas no los
otros supuestos descritos.
Quedar a la interpretacin que hagan los estamentos judiciales si la vigilancia
u observacin de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados constituyen
Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el trabajo del profesor Morales Godo(164) en el que desarrolla los elementos conceptuales del derecho a la vida privada, calificndolos como a) actos de intrusin que perturban el
retiro o soledad del individuo; b) actos de divulgacin pblica de hechos privados
embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una luz
(163) MORALES GODO, Juan. "Comentario al articulo 1a del CC", en: Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 1 59.
MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad, Sene derechos y garantas, Palestra edtores, Lima, 2002.
(165) MORALES GOOO, Juan. Derecho a la ntimdad... Op. cit., p. 75.
(1e)
trrl
AFrT.6A5
C)OfuIENTARIOS .AL
deportiva,
debe tratarse de hechos reiacionados con la actividad poltica, artstica,
Teniendo
empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de inters general.
jurisprudencia
la siparmetro
ir
delimitando
gran
la
debe
este
en tonsderacin
Tollel167),
personaje
seala
Como
tipo
de
cada
de
PUblico"(reer.
tuacin particular
no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella relacionadas con personajes pblicos. Pero an dentro de esta amplia especie, cabe
diferenciar entre polticos o funcionarios que ejercen una funcin pblica y que si la
noticia tiene un inters pblico puede la intimidad ser restringida, mientras que no
ocurre as, en el caso contrario. Pero no siempre es inters pblico lo que es interesante para el pblico. Esto ltimo puede ocurrir ante personajes famosos que, suelen aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser hbilmente explotada
por los interesados. Salvo en este caso, es posible hablar de intimidad ante una
intromisin arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el inters pblico.
4. Un supuesto de estos actos de intrusin que perturban la soledad del individuo propone el citado autor a la experiencia desarrollada por la empresa Hombrecitos de Color S.A. para el cobro de las deudas. Esta empresa utilizaba personas
vestidas de manera singular y llamativa portando carteles que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguan para el pago. Al respecto, el Tribunal
Constitucional mediante la sentencia del 10 de mayo de 2004 ha sealado que "el
comportamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los derechos a la
buena reputacin y a la imagen de la empresa demandante, que han sido recono-
cidos como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las
personas jurdicas, en la sentencia Nq 0905-2001-AA,/TC, al pretender poner en
conocimiento de las principales centrales de riesgo su situacin si es que no cancela la deuda pendiente, para as imposibilitarle el acceso a crditos en el sistema
financiero y comercial en el mbito nacional, lo cual ocasionara que la demandante no cumpla sus fines sociales".
beneficio. Morales Godo lo califica como "el derecho que tiene una persona comn de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para
fines comerciales o con el uso de su nombre o por la publicacin de su retrato o
carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en los peridicos, en boletines,
circulares, catlogos o de cualquier manera debe ser prohibida a menos que sc
obtenga para ellos previamente su consentimiento".
irezirorren,Femando.Libertaddeprensaytuletajudcatefectiva,g'22z,ciladoporVALENTE'LuisAlberto'
'
Tutela judicia! inhibitoria de daos a Ia intimidad, ponencia Ne 23 presentada en el Vll Congreso lntemacional
de Derechos de Daos, Argentina, http:^r^/w.aaba.org.ar
I 340
I
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
,ART. 6A6
Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la conocida comunicadora social Gisela Valcrcel con San Borja ediciones. Se anunciaba la publicacin
de un libro en la que una ex pareja sentimental de la reconocida animadora relataba aspectos privados de lo vivido con la citada conductora de televisin. Mediante
una medida innovativa Gisela Valcrcel solicit se impida de manera inmediata la
impresin, reimpresin, publicacin y distribucin de la obra que atenta contra la
intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulneradas de tal
forma, que ni el posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daos
causados, sera suficiente para dicho fin. La judicatura ampar la medida porque
(168) EiecutoriapubticadaenLEDEsMA,Marianella.JunsprudenaaActual.l.lv,Gac.iaJurdca,Uma,2001,pp.56G561
(l SS) pSRNOEZ SESSAREGO , Ca1os. Derecho de las personas, Grilley, Lma, 1996, pp. 75-76.
(rzo) renuoz SESSAREGO, Cados. Op. cit., p.77.
341
ART. 646
que carecen de trascendenCia soCial o, contrariamente, que ciertas personaS pretendan hacer uso de tal derecho para ocultar hechos que por el inters social que
conllevan, deben ser de dominio pblico. En todo caso, corresponde a la jurisprudencia la adecuada aplicacin de la norma'.
7. En conclusin, no se puede alegar para impedir que eljuez dicte una medida
innovativa que Se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no
solo se transgrede con la divulgacin, sino que los actos preparatorios para la
divulgacin constituye una intromisin en la intimidad de la persona. Las medidas
innovativas que se dicten sern de distinta naturaleza, debiendo eljuez dictar la
apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consume la
agresin; en tal sentido, compartimos la opinin de Morales Godo('71) quien considera que un juez podra disponer como medida cautelar innovativa que se prohba
la difusin en un programa de televisin, de informacin relacionada con la intimidad de una persona o la prohibicin de la edicin de una obra literaria o que
requise las que estn en venta, si es que se agravia la intimidad de una persona,
ElTribunal Constitucional sobre el particular ha establecido en el caso Mnica Adaro con Magali Medina(172) sobre la divulgacin de videos que supuestamente revelaran el ejercicio de la prostitucin clandestina por parte de las vedettes, considera alestar los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderacin entre la
informacin y la vida privada, recurriendo a criterios de adecuacin, necesidad y
proporcionalidad.
Seala el Tribunal, que la accin que realice la persona debe ser conveniente,
jurdicamente hablando y contar con un fin legtimo.'Este juicio aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que solo existir una
solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona
es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms
oblica que esta sea. Por tanto, eS permisible que el derecho a la informacin
pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona,
por ms que haya estado en un supuesto de prostitr rc:ri clandestina? Este colegiado considera que no.
342
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrr. 6A5
,rtl
AFrf. 686
pblico, por cuanto solicitan el voto popular; b) personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de
multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los
parliculares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar
sus labores, porque viven de la fama; y c) personas que desempean actividades
pblicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso
344
Sub-Captulo 4
MDIDA DE NO II.NOVAR
PRoHtBlcrtu DE tNNovAR
nnrcuro 6s7
Ante la inminencia de un perjuicio ineparable, puede eljuez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de
derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en Ia demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
en la ley. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
ans. t,610,611.
Comentario
statu quo evitando que su variacin produzca algn dao, por ejemplo, se evita
(173) RIVAS, Adolfo, Las meddas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lma,2000, p.200.
"'l
AFT. 647
el peligro que ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado momento, constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuico irreparable,
casi de seguro a producirse, sea conjurado.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 687
tendientes a desvirtuar los propsitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las
innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma lnea de pensamiento, seala Reimundn(l74) que la prohibicin de innovar est
regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el
proceso y el principio de la actuacin de la buena fe que deben proceder todos los
litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la
citacin del demandado para que conteste la demanda.
Por su naturaleza, "es una entidad jurdica compleja, que se rige por normas
materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio del
actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa
litigiosa. Dentro del mbito de esa entdad jurdica compleja que es la prohibicin
de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el
sujeto pasivo".
Seala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la
demanda mientras que la prohibicin de innovar tiene vigencia nicamente desde
el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la
citacin con la demanda. Constituye una manifestacin de la incapacidad del demandado pararealizar un acto de disposicin jurdica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el litigio; despus de iniciado el estado de litispendencia, el
demandado solo puede realizar actos de simple administracin y limitarse al ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho.
4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez, de
impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior ejecucin.
Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos
razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por
las partes (vase el caso de la interdiccin, artculo 683 del CPC); y porque puede
recurrir a ella cuando no exista otra prevsta en la ley.
tlZl p'flfrftllOiN,Rcardo.
pronOcndennovatcomoeddacauteta)Astrea,BuenosAires,
1979,p.52.
"'l
AFrT. 647
dicha mediCa, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido an admir'ida;
ya que en tanio trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la
existencia de un proceso, al menos la interposicin de la demanda. En esa lnea
de opinin, Palacios Pareja(175) sostena que no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta
y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de
proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta
medida lo hubiera manifestado expresamente; adems, dicha exigencia resta
eficacia y razn de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza
responde a una especial situacin de urgencia "ante la inminencia del perjuicio
irreparable". No tiene justificacin alguna sostener que para proteger situacio-
(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso",
en:
liss legal del diario ocial EI Peruano, martes g de noviembre de 2004, pp. G7.
348
Judia,
suplemento de an-
PBOCESOS CONTENCIOSOS
AFrr. 6A7
l-nrf
ttlt
JURISPHUDENCIA
Encontrndose dscutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes, debe ampararse la medida que prohbe la transferencia del bien, pues se sustenta en Ia posibilidad
que el praceso de inefcacia pueda prosperal pero se tome lusorio ante la transferenca.
La parle emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N" 26548'99,
(176) SobreestadscusinrecomendamoslerlaponenciapresentadaporPEYRANO,enellllCongresoProcesal
"Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida innovativa", organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247'255.
"'l
ART. 6A7
La medida ceutelar nnovava, resulta ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, porque aCeianta los efectos de la sentencia de mrito como s la mEma hubiera sido
fundada, situacin que revste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
la contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimento de los posibtes daos que pudera ocasonar la medda. Adems de tos presupuestos sealados en el
arfculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decr que el
peticonante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que pde, nunca ms se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Proeesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurdica, pP. 521-522).
La instrumentalidad de Ia pretensin cautelar supone que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de Ia pretensin principal, segn el pincipio de
congruencia. Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el teffeno de propiedad de la demandada, Ia medida cautelar de no innovar que se orenta a que la municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta Ia culminacin
de Ia litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensin princpal (Exp. N'
336-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 660).
Si la pretensin principal es una convocatoria a junta general de accionistas debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conseNe la situacin de
hecho, a fin de que no sea nscrto en los Registros Pblicos ningn acuerdo, ni se celebre
junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conservndose la situacin de hecho o de derecho al momento de la presentacin de la demanda
(Exp. N'327-2A02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 689).
350
r tl :
PROCESO,
-,
).
4.9'4t
&*.*
4\ :i A*4,
)0'DErEtlEGUCl
."-...,.;;.*..:";-^;,.ii,tl;;:Ui;t;rd;l;;*:il*:-}-.2#i&b,A;i*r;tl.;;J
Captulo
DISPOSICIONES GENERALES
TTULOS EJECUTIVOS
Urg.19 gBB
So/o se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son
ttulos ejecutivos los srguienfes;
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley;
4. Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad
sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prcscindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la
lnstitucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en
el caso de valores representados por anotacin en cuenta,
por los derechos que den lugar alejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
6, La prueba anticipada que contiene un documento privado
reconocido;
7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene
una absolucin de posiciones, expresa o ficta;
8. EI documento privado que contengatransaccin ertrajudicial;
9. Eldocumento impago de renta por arrendamiento, siempre
gue se acredite instrumentalmente Ia relacin contractual;
1A. H Estinonio de escritura pblica;
11. Otros titulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. (**)
(')
(*)
351
ART.6AA
CONGORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26572
LEY 26887
aft.34.
afts.84, 125,
131
arts.326,327.
Comentario
'
(12)
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecha Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Ai'
78) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
352
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.6AA
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser
realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin,
lesn o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva,
que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero
"'l
ART. 6AA
(1S0) PALACIO, Lia. Derecho Procesal Civit, T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, s/ref., 224
(141) lbdem.
354
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 68A
la cosa juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actvidad
fraudulenta en la forma que seala elartculo 178 del CPC.
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe
entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En sentido
estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aque-
5. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de
ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional.
Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn elartculo 67 de la LeyArbitral (D. Leg. Ne'1071);y b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige
en elartculo 690 del CPC.
En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la actividad jurisdiccional el apoyo para la "ejecucin fozada" del laudo, no para iniciar un
proceso de ejecucin, sino pai'a requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como
parte de sus atributos exclusirros de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el
derecho declarado en el iaudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de
"'l
ART.6AA
Civil de Lima(182) "si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de
solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del
arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios
rbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los
rbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho que se seale que toda controversia relacionada con la
ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los
rbitros estn facultados para ejecutar el laudo'.
solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los rbitros, sino que
dicha delegacin tambirr puede ser extensiva -si las partes lo permiten- al proceso de ejcucin. No se trata de que los rbitros ejerzan el ius imperium, sino
que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal
manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido
por los rbitros.
tl
eG""uto"
I 356
I
I
I
I
pubticada en LEDESMA, Mananella. Jutisprudencia Actua!.I.V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 604.
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFT. 6AA
Lo que se busca, no solo es atribuir facultades a los rbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius
imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la
ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe
confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los
ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en
este extremo que los rbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la
notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la
coerfio y la executio,' por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la
iniciacin del arbitraje -para el logro de medidas cautelares- hasta su finalizacin
-ejecucin del laudo arbitral- como ya se ha sealado.
El artculo 67 de la Ley de Arbitraje, se orienta a ampliar la cobertura de accin
mente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un
embargo, pero no cabe duda que las modalidades de la ejecucin dependern en
gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es
exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de
hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y perjuicios.
En consecuencia se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en
gran medida deltipo de conducta que se contenga en el mismo".
(183) GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judiciai en el proceso de arbitraie: asstencia
o intervencin?"
En: /us et Yen?as, Nq 15, ao Vlll, p. 2C6.
(184) LORCA NAVAFIRETE, Antonio Nlara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de atnje espaol, Manual terico-prcco de jurisprudencia arbilral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.
(185) citado por CANTUARIAS, Femando. Cp. ct., p. 398.
,ttl
ART. 6AA
querido permitir. No siempre ser posible que ante una pafte rebelde, el rbitro
pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales
casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial.
Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de facultades a los rbitros podra operar en mejor forma, como la entrega de cartas
fianzas para que en caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin, las ejecuten a favor de la parte vencedora para efecto de imputarlas a la deuda, o aquellos
supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del CC, hayan
autorizado a los rbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca.
Como seala Qfi66[{reo}, "las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son
de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o potestas[sic] de la que carecen los rbitros a los cuales se les
atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en vidud de
la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que implican
determinadas actividades escapan ala auctoritas de los rbitros y es por ello que
se produce la intervencin de los Tribunales del Estado".
6. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos, se refiere al control que
tleel ETfOCnON
358
PROCESOS CONTENCOSOS
ART.6AA
Cel
Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est
cubiedo por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn(188), en
este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del
fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos
que el laudo fuera contrario al orden pblico.
7. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento
a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales(l8s). Nos ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues, el
Cdigo Procesal Civil est regida por el Decreto Legislativo 768 y la Ley de Arbitraje por el D. Leg. Ns 1071. Frente a ello, para establecer la norma aplicable
recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de
contenido especial, prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Garca Toma(le0), que "cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general
de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico". Esta disyuntiva legal, tambin ha sido de invocacin para sustentar Casaciones como la que aparece ante la Sala CivilTransitoria, mediante la Casacin
Ne 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito,
(187) OBMABRU SruCHeZ, Gullermo. La ejecucin de laudos arbitrates, Bosch, Barcelona, 1 996, p. 117.
(188) CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Op. cit., p. 206.
(189) Ver los.artculos 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA.
(190) GARCIA TOMA, Vctor. La Ley en el Peru, Gniley, Lima, 1995, p. 22.
359
ART. 6SA
Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella, a travs del juez
ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial, que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo.
El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo,
no al proceso de ejecucin. Si bien los rbitros inician el proceso de ejecucin, por
contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del
(111) MUOZ
Segr,
Luis. Juisprudencia
360
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrT. 6AA
los socios, pero la cuestin no es esta sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos operadores y que talcomo la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarro-
cho (...).
Los rbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad
ffif,-Cit*uf"re
361
ART. 6AA
tad de las parles. Su validez est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley Nq 26872, modificado por el D.
Leg. Nq 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los
362
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.6AA
"'l
ART. 6AA
lTgr.roOz
I 364
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 6AA
es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total de todo certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo por un
documento electrnico".
Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores,
de manera que los valores solo existan, en forma de registro computarizado. Se
reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una
computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado
por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un
soporte electrnico, como archivo.
,ttl
ART, 6AA
13. Los incisos 6 y 7 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reccnocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el
particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin a la
prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso
principal que se agrupa en dos categoras, diligencias preparatorias y diligencias
conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn Palacio(le4) las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de
juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su
futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada, tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias
frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el
periodo procesal correspondiente.
Nuestro Cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima, sin embargo, la inspeccin judicial, los
testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de
posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias.
(194) PALACIO,no.DerechoProcesal
366
Civil,5sreimpresin,T.Vl,AbeledoPerrot,BuenosAires,yrep.,p.ll.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.6AA
sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios es importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrifi-
cara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que exige la
existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC
seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese
367
ART.6AA
15. El inciso hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso, se exiga que el arrendatario se encuentre en uso del bien, como condicin para ser calificado de ttulo
ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente hoy se ha
corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que evidencien el no
cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir
esta pretensin, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del
impuesto correspondiente a la sunat, pues como refiere la octava disposicin
complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es
exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, eljuez
tivo. En atencin a la persona que suscribe eltestimonio, como es el notario Pblico, conlleva a que sea calificado como documento pblico, generando la presuncin de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta
que el notaro es un profesional del Derecho autorzado por ley para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual, formaliza la voluntad de los
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.6AA
carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio
de escritura pblica tiene que tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos ciertos,- expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, por s, carece de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los supuestos
que refiere el adculo 689 del CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pblica de las actas notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo, pero sla escritura pblica). En
el caso de la escritura pblica, es protocolar y siempre contiene un acto jurdico,
en cambio las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y dems
certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que
presencia o le conste al notario por razn de su funcin".
17. El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes
especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario.
cin legal, entre ellas los bancos. En relacin a dicho saldo deudor, mediante la
casacin Ns 2024-2000-Lima, la sala civil suprema ha establecido que la sola
presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que
dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documenios donde conste el
origen de la obligacin. En relacin a esta legislacin, sostiene la Casacin Ne 238099-Lima, que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los
estados de cuenta, teniendo elcliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin
sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley Ne 26202, seala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente
recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en
dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite.
Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn prote5tadas por
falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin
ejecutiva.
,ttl
AFIT. 6AA
proceso nico de ejecucin o para la ejecucin de garantas, no implica que ambos procesos sean excluyentes uno del otro. Conforme refiere el artculo 1117 del
CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de satisfacer su crdito a travs de
una accin personal contra el deudor yio una accin real que recaiga sobre el
inmueble hipotecado, ya Sea que lo mantenga el deudor o haya sido transferido a
un tercero. Dicho adculo se orienta a brindar al acreedor los suficientes medios
para coblar su crdito, de esta manera se podr emplear una de las acciones
(realo personal) o ambas alavez pero de ninguna manera implicar que quede
autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de
acciones pero no la duplicidad del pago del crdito.
'1999 y 2000
artculo 1117 del CC. Si revisamos los pronunciamientos hasta el ao
jurdico,
la ejecucin simultencontramos posiciones que califican de imposible
nea de una obligacin de dar suma de dinero y la ejecucin de garanta. Vase
sobre el particular, la Casacin Ne 2367-98 de fecha 27 de abril de 1999, donde la
370
PROCESOS CONTENCIOSOS
AHT. 6AA
Sala sostuvo "la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, adems de
no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la
tl S5) V"t"
pronunciamiento Ce fecha 28 de abril de 2005, Expediente Nc 04-2005, segudo por Banco de Comercto con"lArturo G.:nzales dei Valle Luyo y otra sobre ejecucin de garanta.
371
AFIT. AA
quien debe velar que no se produzcan stuaciones que puedan confgurar un abuso de derecho, como lo puede ser la persecucin de un dobie cobro".
@.
JUR'=PBUDENc'A
En los procesos de conocimiento se pafte de una situacin ncieta para obtener un pronuncamento urisdiccional de cerleza,del derecho controve7ido. En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cefta, pero, insatisfecha, y el proceso ver, precisamen'
te, sobre esa satisfaccin que debe tener el eiecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871'97'Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
Si ben consttuyen procesos de eiecucin la obligacin de dar suma de dinero y el proceso
de ejecucin de garanta, ambos se sustentan no solo en ttulos diversos sino en reglas
procedimentates propas e inoponibles unas en otras, aun cuando en la tramitacin de
alguna de ellas se involucren elementos de la otra.
No puede basarse e! rechazo de la accin en causales propias det mrito bjecutivo de las
cambiales no objeto de abro, sino por el contrario en causales relativas a la garanta real
hipotecaria otorgada, por ser de naturaleza diversa a las acciones cambiarias reguladas
por la Ley de Ttulos Valores (Exp. N" 55920-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
312
FIEQUISITOS COMUNES
nnrculo
68e
te operacin aritmtica'
CONCOFIDANCIA:
C.P.C.
a.34.
lrctsu,tctr.l coMPARADA:
C.PC. Colombia
'
arls.334.335.
Comentaro
2.2.Sonprestacionesexpresas,cuandoconstanporescritoaquelloqueel
en una cosa, o en un
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. consiste
de algo que el deuhecho que habr de eiecutar el deudor, o en un abstencin
la existencia de la obligador habra podido efettuar libremente de no mediar
En
ese sentido, aprciese lo
negativo.
cin que le exige un compoftamiento
que se puede demandar
que
esiablece
iegutado en elrtculo 694 del CPC
hacer o de no hacer' No
de
ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar,
posible
estar obligado' en
pues no es
sL puede concebir ta ntlgacin sin objeto,
La ausencia de obieto se
abstracto, sino que es neCesario deber algo en cor'icreto.
obieto puede derivar en su
traduce en la inexistencia de la obligacin. La iaiia de
"'1
AFT. 649
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 649
Montero Aroca(1s7) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite
que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino
simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no
hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los adculos 706 y 7OB del CPC.
Baxter S A'. expeltSO VOu." el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohcsa S.A. con Laboratorio
dente Nc 8161'1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de direo.
(197) MONTERO AROCA, Jua . Derccho Jurisdiccional, T.ll, Proceso c/il. Bosch, Earcelona, 1995, p. 522.
375
ART. 639
pecunaria, como el caso del desalojo que regula el artculo 594 del CPC, o siendo
dineraria, es posible que se conozca su cuanta, por ejemplo, si la sentencia con-
dena al pago de las rentas adeudadas y todas las dems que vencieran en el
futuro, la fijacin del quantum depender de una simple operacn matemtica
que el juez podr realizar sin necesidad de or al ejecutado, por lo que en este
caso no es precisa esa liquidacin.
La condena con reserva se produce cuando habiendo sido objeto de una con-
dena a reparar los daos y perjuicios, no ser posible precisar la cuanta a que
debe ascender la indemnizacin, ni establecer las bases o criterios para una posterior liquidacin, esto es, encierra una condena a prestacin actual, aunque ilquida; en cambio, la condena a futuro se produce cuando en el momento de solicitar
la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente, an no ha
vencido la obligacin o ha vencido solo en pade.
En otros trminos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el periodo de ejecucin, no por eso la prestacin impuesta al demandado en una sentencia de condena con reserva deviene en condena de futuro.
Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, esta
puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a prestacin actual y en este sentido ejecutable de inmediato, solo que, como tal condena
es ilquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la ejecucin. Algunas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la liquidez y para obtenerla habra que seguir un procedimiento de liquidacin, la sentencia que contiene
una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opiniones sealan que, una cosa es que sea necesario determinar el importe de la
condena con reserya en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecucin no
pueda comenzar mientras no se produzcalaexigibilidad de la prestacin debida
y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una condena de futuro.
5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolucin judicial se encuentre
consentida o ejecutoriada. Opera la primera situacin cuando las partes una vez
notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando,
pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso se lo declara improcedente por no cumplir con la carga de expresar agravios o presentar
la tasa judicial. Una sentencia se encuentra ejecutoriada cuando ha mediado confirmacin, por el superior en grado, de un fallo condenatorio de primera instancia
o cuando, siendo este infundado, es revocado en segunda instancia.
En los casos de ttulos judiciales, para que proceda la ejecucin debe haber
vencido el plazo para el cumplimiento de la prestacin que ella ha fijado, para
recin proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de pafte.
376
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 6A9
sobre el cmputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificacin de aquella en la apelacin y a partir de la notificacin de la providencia
"por devueltos".
cuando la sentencia no determinaplazo para su cumplimiento, ella es susceptible de ejecucin, inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada. Distinto
es el caso que la sentencia que disponga hacer o no hacer alguna cosa, all el
cdigo Procesal exige que eljuez seale el plazo para la ejecucin. Vase el caso
de la entrega de bien mueble determinado, aqu eljuez atendiendo a la naturaleza
de la obligacin, debe fijar un plazo para la entrega.
-i:-
^f.
JURTSPRUDENcIA
La clusula penal o pena convencional, es el acuerdo que detemna anticpadamente et
resarcmento del dao en caso de mora o de incumplmiento de la relacin obligatoria,
independientemente de los daos realmente sufridos por el acreedor. No resulta proce_
dente disponer, en va ejecutiva, el pago de una clusula penal, puesto que se trata de una
obligacin sujeta a limitaciones, que puede ser objeto de reduccin judiciat tal como lo
permte el aculo 1346 del cdigo civil, lo que a su vez impone ta necesidad de debate y
examen de Ia prueba para su cabal esclarecimento, to que resulta incompatibte con la
naturaleza expeditiva del proceso ejecutvo. As se resotvi en la Casacin nmero tres ml
ciento noventidos -noventa y ocho- callac, de fecha prmero de junio de m novecientos
cicio abusivo de un derecho que la ley no ampara (Exp. N" gg-llea$-gs19, sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jursprudencia Actua!, Tomo s,
Gaceta Jurdica, p. 627).
Los ttulos ejecutivos o de eiecucin solo dan mrito pan despachar Ia ejecucin cuando
la obligacin contenida en el ttulo es cefta, expresa y exigible; es ciena, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se refere a una obligacin pura y simpte, y si tiene
plazo, que este haya vencido y na est sujeto a condicin (Cas. N" 23g0-9*Lima, Et
Peruano, 18/1299, p. iB21).
CtEnAo una de las paftes requiera que se reatce prueba perciat sobre ta liquidacin de los
ntereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder
sealar en Ia sentenca la suma a pagar, y no diferida a Ia etapa de ejecucin de sentenca
(Cas. M 38&99Lima, El Peruano, 19/10R9, p. 3769)Las sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declarativas de derechos, constitutvas de derechos y de condena. Las dos primeras, con solo dectarar fundada una demanda, llenan la finalidad del praceso, pues con tat declaracin e! orden jurdico
"'l
AAT. 649
gue
p'
4968)'
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios trminos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restrngr sus efectos o interpretar sus alcances, baio responsabilidad (Exp. N" 1454'7'97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p. 325).
El artcuto 1236 del Cdigo Civil autoriza al juez para actualzar Ia pretensin dinerara
apticando cuatquier ndce de correccin que permita reaiustar el monto de la obligacin al
valor constante, Ia que puede hacerse ncluso en Ia etapa de eiecucin de sentencia (Exp.
N" 12-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 100'101).
Es improcedente la demanda si ta obtigacin puesta a cobro no cumple con los requisitos
de tondo establecdos en et arfculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenda en
et ttuto sea cierta, expresa y exigible. Ttatndose de una obligacin de dar suma de dinero
debe ser adems tquida o lqudable medante operacin artmtcalJna obligacin resulta cefta cuando Ia prestacin est sealada en el ttulo; es expresa
cuando ta obtigacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal
(Exp. N.55206-97, Sala de ProCesos Eiecutivos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 531-532).
Es improuecientc la clemanda si no se puede concluir de maneta fehaciente que Ia obliga'
cin resulta exigible, ni mucho menos existe cefteza respecto del monto lquido de la
obligacin impaga, pues no se cumple con los requisitos de tondo que seala el artculo
6gg del cPC (Exp. N" 17390-98, sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Ma-
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligacin, Ia separacin convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues ta inexigibilidad solo se produce cuando la obligacin ya no existe por haber sido
378
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 689
satisfecha (Exp. N" 2451-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. S3S).
Debe ampararse la demanda que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible puesta a cobro. cuando deba pagarse inters sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el
inters legal. si la cambial puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que
seala el vencimiento, debe entenderce que contiene fecha fija de vencimiento (Exp.
No 10200-98, sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jursprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 557-5SA).
Los plazos se hallan renovados despus de vencidos y antes de haber prescrito. Las
renovaciones consttuyen facilidades para el obligado, pues al incumplir con e! plazo iniciat
fijado, este es amplado por el acreedor (Exp. N" 9a-3l0zs, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 3, Gaceta Jurdica,
p.
613).
Procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es ciefta, exprcsa y exigible; (...) la prueba anticipada recaudo de la demanda no cumple con dichos requisitos,
pues, no obstante reconacer el demandado el contrato respectivo, no ha reconocido el
monto de la deuda (Exp, No 5457997, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Cote Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 633).
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusivamente, a los trminos de Ia misma para la resolucin de todas las cuestiones que surjan
entre las partes litgantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto Ia ejecucin
de lo en ella resuelto (Exp. N" 182-96-Lima, Edtora Normas |-egales 5.A., Tomo CCXLVlll, Enero 1997, Trujillo-Per, p. A.22).
Es improcedente la demanda, s del contrato que vincul a las partes, se acordaron supuestos de incumplimiento y por ende de ejecucin, y no se han materializado previamene eslos, pues consttuyen requstos de procedibilidad para la ejecucin.
La garanta hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligacin pincipal
, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 221).
que garantiza (Exp. N" 9&19861
Si Ia sentencia ampara Ia divisin y pafticin del inmueble de ltis y en caso necesario ser
de aplicacin lo dispuesto en el aftculo 988 del Cdigo Civil, ya que la propuesta formulada por la demandada no obligada a |os actores, si es que estos no prestan su acuerdo con
la misma. Si no existe acuerdo entre las partes sobre los trminos de la minuta, es improcedente el pedido de los demandantes para que suscriban Ia mnuta, ms an, s Ia senlencia no obliga a la suscripcin de la misma (Exp. N' 887-2002, Segunda Sala Civil de
Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 199).
"'l
AaT. 649
actora contra su inmediata trunsferente ha devendo en inejecutable por no figurar inscritc regstralmente et derecho dominal de la demanda en aquel prcceso, dicha imposibilidad
matrial torna ilusorio el derecho de la actora; sin embargo, nada impide que pueda diigir
la
su pretensin materiat a ser declarada propietaria por usucapin del inmueble de litis,
sustentndola en Ia posesn continua, pacfica y pblca que viene eierciendo sobre el
bien inmueble (Exp. N" 415-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 640).
ni
Jurdica, p. 731).
Debe desestimarse ta ejecucin del mutuo, si las partes acuerdan que Ia entidad financiera
accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de lo
adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solcitar al eiecutado que le
deposite et mporte en efectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una
clusuta resolutoia extrajudicial, el eecutante debi dar cumplimiento a Io dispuesto en el
artculo 1429 del Cdigo Civil, Io cual no ha hecho, ya que no obra en autos la carga
notariat u otro medo que haya puesto en conocimiento del eiecutado Ia decisin de dar por
resuelto el contrato respectivo (Exp. N" 1287-01, Cuarh Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianetta- Jutisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, P. 734).
Los contratos son obligatoios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se a consttuido
hipoteca a favor del banco actor, y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambin
cuatquer obtigacin que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resufta proceden'
te que ta hpoteca materia de eiecucin garantice las obligaciones que aparecen en las
copis de las letras de cambio, que acredtan la exstencia de obligaciones mpagas. Si los
emplazados no han acredtado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de
cosa juzgada fraudulenta relacionadas con la hipoteca materia de eiecucin tengan la
catidad de cosa juzgada, deviene en eiecutable (Exp. N" 1696+0G710, Sala de Proc*
sos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica, P.739).
el saldo deudor, y no tos ttulos valorcs que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades
formales sobre /os titulos valorcs no afectan fa pretensin de eiecucin (Exp. N" 11722OO2, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Narve1 Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.750).
380
PROCESOS CONTENCIOSOS
AHT.6A9
cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hpotecaria, debe anexarse
entrc otros, el documento que contiene la garantia aunado e! estado de cuenta del salco
deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttuto de ejecucin. El pedido de
exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial del proceso pues los garcntes
hpotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principat y tos avales, estas dos
ltmas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino ta garanta hipotecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no det pagar) se
deben ofrecer medios probatorios que prueben que Ia suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de ta
tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 0l-796 (p. l614),
segunda sala civil de Lima - Resolucin Nmero cuatro. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.752).
El cuestionamiento a la valorizacin convencional del inmueble mateia de ejecucin, no
determina la nulidad por causa de forma del ttulo de ejecucin. La tasacin del bien a
ejecutarse, sea convencional o judicial, es solo un anexo especial de la demanda de ejecucin de garantas. Cuando se cuestona la desactualizacin det valor del inmueble otorgado
en garanta debe acreditarse; para ello, no basta el mero transcurso del tiempo sino tambin
debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos tcnicos de
ingeniera, materiales del bien, y eventualmente las mejoras introducidas, entre otras cuestiones (Exp. N" 98-38602-1307, sala de Procesos Ejecutivos y cautelares. Ledesma
381
LEGITIMACION Y DERECHO DE
TEFICERO
nnrcuto
6eo
CONCOFIDANCIAS:
at1s.34, 101.
C.P.C.
lecsleclN coMPARADA:
c.P.c.M.
lberoamrica
Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimacin. Ella viene determinada por el
ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo considera que "est legitimado para
promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favo/',
hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes
no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada,
por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, "el ttulo
determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que
eljuez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya elderecho material (porque pag entre la sentencia fir.ne y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al
(')
382
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 690
En caso de litisconsorcio necesario, sea actvo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vease el caso de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra uno de los
deudores, para que la obligacin quede satisfecha.
En relacin a la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aroca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica. Es as
que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita
como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra
un deudor suyo, y no insta la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido
los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe,
puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas.
"'l
ART. 690
PROCESOS CONTENCIOSOS
,ART.
690
trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la calidad
de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada,
no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a
terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. vase el
caso del propietario, que entrega en hipoteca un bien de su propiedad
-a favor de
un acreedor- para asegurar la obligacin de pago de un tercero. como se puede
apreciar el texto modificado, la legitimacin que se lnvoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tenia reconocido un
derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado;
no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como
seala el artculo 1097 del CC "por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que un
tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en garanta del
cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona.
Otro aspecto que incorpora la norma es la aplicacin de las reglas del litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obliga_
dos y otros como terceros garantes; a pesar de que ambos no son titulares de la
misma obligacin principal.
La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin.
Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor
hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la
doctrina suele llamar, indistintamente como dador de hipoteca o hipotecante no
deudor), por cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor
hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realizacin del bien
hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabildad del dador de hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se convierte en
deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin
"'l
AF|T. 690
Para algunos jueces no es suficiente que se pida notificar a los ocupantes del
predio materia de ejecucin, sino que exigen se precise el nombre e identificacin
de dichos ocupantes. La gran disyuntiva se torna para el abogado en cmo conseguir tamaa informacin, cuando los ocupantes generalmente no prestan colaboracin para ello. Estaramos frente al caso de personas indeterminadas, que en el
supuesto que fueran emplazadas (que no es el caso porque no son partes) se
recurrira a la notificacin por edictos (ver el artculo 435 del CPC). Ante tales
circunstancias algunos jueces han optado por aceptar se dirija la comunicacin
mediante cdula bajo el siguiente calificativo: "a los ocupantes del inmueble", afectando el inciso 1 del artculo 158 del CPC que exige se consigne el nombre y
apellido de la persona a notificar o designacin que corresponda; todo ello, ante la
imposibilidad material de identificar a los ocupantes. En el supuesto que se pretendiera cuestionar esta forma de notificar por no haber consignado la informacin que exige el inciso 1 del artculo 158 del CPC, se argumenta que la intervencin en el proceso de este tercero convalidara eldefecto de la notificacin porque
el acto surti la finalidad para la que estaba dirigido, cual es, notificar la existencia
del proceso de ejecucin. Otros criterios sin embargo, exigen que la identificacin
de los ocupantes del predio se realice mediante una constatacin policial, a fin de
que se pueda tener la certeza de la identificacin de los ocupantes. La Sala Comercial de Lima, en este extremo, ha establecido que se cumple con lo previsto
en el artculo 690 del CPC, si "el cargo de notificacin del mandato de ejecucin
dirigido a los ocupantes del inmueble materia de remate, se advierte que fue efectuado bajo puerta, con la constancia de preaviso, tal como lo exige el artculo 171
del CPC, no se afecta el debido proceso, pues eljuez cumpli con notificar debi-
PROCESOS CONTENCIOSOS
:r
l![
AFrt 690
uunrsPRUDENctA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantzar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos /es aslsle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las regtas
procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son partes, ni han sdo notificados con el mandato ejecutivo.
Es nula Ia resotucin que ordena el remate de benes de personas que no son pafte de!
proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 594).
En e! proceso de ejecucin de garantas, los emplazados principales son /os garcntes
hipotecarios, quenes debern responder con el bien afectado, la obligacin de su garantzado. El hecho de emplazarse tambn al deudor principal, solo es para efectos del pago o
contradecir la lqudacin del saldo deudor, pues el remate det bien no te alcanzar en este
proceso.
Existiendo dos recursos impugnatorios en un mismo escrito, debi pagarce doble tasa
(Exp. N" 98-28070-598, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 572).
Cuando Ia ejecucin puede afectar derecho de terceros se debe notificar a estos con el
mandato ejecutivo o de ejecucin.
No obstante que los terceros no hayan invocado el inters legitimo para nteruenir en el
proceso, se advierfe del ceftilcado de gra'menes que son los actuales propietarios del
ben, por lo que es evidente que la resolucin que ordena el remate va a afectarles,
razn por la cual deben intervenir (Exp. N" 18906-2842-98, Sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p.341).
Si se advierle que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,
p.180).
Si se pretende ejecutar la hpoteca, la accin debe dirigirse contra la deudora hpotecaria,
pues ella es quien tiene Ia calidad de obligada en el ttulo de ejecucin.
No procede el remate si so/o se ha demandado a Ia responsable de la obligacin garantzada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccin aprobada, ha sido
celebrada sin intervencin de la deudora hipotecara, el incumplimiento de lo pactado, no
autorza at vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
este, sea debidamente emplazado (Exp. N" 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
609-610).
S el tercero ha solicitado se precise el ertremo de la resolucin que deja sin efecto todo
gravamen que pesa sobre el inmueble, la msma que ha sido denegada, carece de objeto
pronunciarse sobre dicha denegacin, porque resulta neficaz, todo Io actuado sobre la
"'l
.ART. 690
vaenca de aquella resolucin, pues se ha inobservado el artculo 690 del Cdigo Procett Crt at no haber notilicado con el mandato de eiecucin, a los terceros que iban a
Cuando Ia ejecucin puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin.
La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
parles, siempre que dichos tercercs hubieran sido citados con la demanda (Exp. N" 651'
97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, p. 515).
Si et demandado siendo solo propietario del 9.15 m2 del terreno, vende indebidamente a
tercercs la totalidad del bien, dicho acto iurdico resulta nulo, pero solo en lo que excede a
Ios 9.15 m2 que pefteneca al vendedor y que poda transferr vlidamente.
Existe imposibilidad jurdica para ejecutar la accin revndcatora, s lo que pedenece al
actor es simplemente el late de terreno, sobre el cual terceros adquirientes han construido
una casa de dos plantas de mateial noble, los mismos que son propietaros de la construccin (Exp, N" 397-95-Caamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Su-
N" 1745-98, Sala de Procesos Abreviados, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 559-560)'
Las cosas no son lo que las paries las denominan sino Io que por su naturaleza se deter'
mina. En este sentdo, el apelante se consttuye en garante personal de prestataro en su
calidad de fiador del mismo, aun cuando el msmo sea aval, por cuanto asume dicha
obligacin de modo solidaro en un acto jurdico que no es de ttulo valor. El error en la
declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del obieto o de la naturaIeza det acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede
identificar a la persona, a! objeto o al acto designado por to que se debe concluir que e!
apetante tiene la calidad de garante personal del fiador solidario del prestatario como seala el artculo 1868 del Cdigo Civil (Exp. N" 438-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes'
Jurdica, p. 746).
Cuando la ejecucin puede afectar un derecho de tercerc se debe notifcar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin. Asimismo, la orden al ejecutado o admnisffador judicial
388
PF(ICESOS CONTENCIOSOS
.ART.
690
para que entrqw d wnt;e 2l acl;uccatano dentro de los 10 das, bajo apercibimiento
de lanzamiento. Tatt 6 M
al tercero que fue notificado con el mandato e)ecutjvo o de e(ecucin en v(rtud de( a(cu(o 587 de( Cd(gq Procesa( Civ((. E\ iuez (ebe verrflcar,
de oficio, desde cuando ha habitado el inmueble el usufructuaro, a fin de determinar si
dicho tercero ha tenido derecho a que se le notifique con el mandato de ejecucin (Exp. N.
722-2001, Primera sala civl de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 762).
S se demuestru el hecho que el inmueble en e! que habran sido notificados los codeman-
dados la ejecucin de garanta, es el mismo de Ia'adjudicacin, debe procederse al lanzamento y consecuente entrega del inmueble. Los jueces estn facuttados para ordenar
actos procesales necesarios para el esclarecimientos de los hechos controvertidos, respetando el derecho de las paftes. En atencin a ello y al artcuto 1g4 del Cdgo procesal
civil, debe el juez establecer s el inmueble materia de remate es e! mismo at que se ha
dingido la notificacin con el mandato de ejecucin (Exp. N" 4s7-2002, Tercera sata civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Juri
dica, p. 796).
EI tenedor de la letra puede accionar contra el aceptante y avatista, individuat o conjuntamente, sn tener que obseruar el orden en que se hubieran obtigado. si Ia demanda y e!
mangato de pago estn dirigidos nicamente contra el aceptante; el juez no tena porque
admitir el apersonamento de tercero no emplazado, menos obligar a demandante a dirigir
su accin contra los dems suscriptores de la letra de cambio (Exp. N" l24a-2001, cuaia
,ttl
DEM,ANDA
tr.An,c$g
tS
c.P.c.
ueclslectN
C.P.C.M.
101
CoMPAPADA:
tberoamrica
Comentario
'1. Los procesos de cognicin como los de ejecucin son los pilares de la
dinmica procesal; en el primer Supuesto (procesos de cognicin), los conflictos
buscan definirse, esto es, que se diluciden los derechos en conflicto; en cambio
los procesos de ejecucin no buscan ninguna definicin, sno una satisfaccin,
pues las pretensiones ya han sido definidas anteladamente, Sea a travS de la
declaracin judicial de condena o por acuerdo de partes, de ah que se considere
que el ttulo es vital para la ejecucin, pues sin ttulo no hay ejecucin. En tal
sentido, resulta coherente que el presente artculo haga especial nfasis en la
necesidad de que se acompae el ttulo ejecutivo a la demanda.
para nuestro Cdigo Procesal, el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto de Derecho materialy un concepto de Derecho Procesal. Lo
normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en
su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en
virtud del derecho y del documento. Se tiene ttulo cuando se est habilitado jur
dicamente para hacer una cosa; pero tambin se tiene ttulo cuando sC tiene en
mano el documento que acredita esa calidad. Puede haber calidad sin documento
y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito
y no tiene el documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no
retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor.
2.
acto. El documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanto tiene
{')
3e0
|
I
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 69()-A
una eficacia constitutiva que consste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva
situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes. Carnelutt, asume una posicin contraria a
la expuesta. Sostiene que elttulo ejecutivo es un documento que representa una
declaracin imperativa deljuez o de las partes. "siendo esa declaracin un acto,
con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre
corriente de considerar como ttufo al acto en vez del documento,'.
Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos,
documento y acto,'son elementos integrantes del ttulo. se sostiene, como ya
sealamos, que el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto
de Derecho material y un concepto de Derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y
del documento; pero no es forzoso que as acontezca. Vase, cuando un propetario pretende el cobro de alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no
exista documento en su favor, elttulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse elcaso de que se lleven adelante los procedimientos de ejecucin
con documentos y sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripcin. El juez en la calificacin del ttulo no puede oponer -de oficio- esa circunstancia, sin embargo, la sentencia rechazar en definitiva la pretensin del acreedor;
pero ntese que la ejecucin se ha iniciado con la sola presentacin deldocumento.
El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo, sin que deba probar nada.
Todas las alegaciones que se opongan al acto jurdico y al documento los har el
ejecutado en la contradiccin, y solo a 1, incumbe la carga de la prueba.
3. El ttulo refiere la condicin de estar habilitado jurdicamente para hacer una
cosa. Requiere de un documento para acreditar esa calidad. Esto implica que
necesariamente debe concurrir ambos conceptos: acto y documento. El acreedor
que ha extraviado el pagare tiene el crdito pero no tiene el documento; eltenedor
de un pagare oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor.
Esta concurrencia descrita llega a sostener que las demandas deben acompa-
S8) MONROY, uan. "Rasgos esenciales del proceso ejecutivo. lrito ejecuti,ro del contralo de seguros contra sinestros en el proceso cvil peruano", en: Ad/ocalus, Facultad Ce Deecho de ia Uni'ersidad de Lima, Lima, p. 0g.
1
391
AFT. 690-A,
procesales a su favor (entre las que est la de soiicitar y ejecutar medidas cautelares, de las que el demanCado solo las conoce cuando las sopofta), resulta claro
que tal licencia importara dar cabtda a un evidente abuso del derecho".
4. La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que
satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del CPC, en lo
que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia a los sujetos
del proceso fiuez y partes).
El inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en
ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada
suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar se
ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que
hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems, que la peticin de ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero,
siempre ser posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el ttulo.
Vase el caso, si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos soles
la
contiene un solo hecho, pues la letra protestada es su sola razn de ser, dada la
naturaleza abstracta de la accin cambiaria; sin embargo para Flamrez, ello no es
PFTOCESOS CoNTENC|OSOS
AFIT. 69().A
puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En
efecto, el demandado puede formular contradiccin contra cualquiera de estos
hechos. Por ejemplo, puede alegar que no acept la letra, pues su firma ha sido
falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien ni es notario,
o el avalista alega que se ha perdido la accin cambiaria, etc.
,ttl
COMPETE}JCIA
nnrcuto 69{l-8
lberoamrica
Comentario
1. Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en
unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de
la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Oderigo seala
que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el Derecho, mientras que la
competencia es la aptitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un asunto
determinado. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin
de los diversos rganos jurisdiccionales, y a la vez,la aptitud de ellos para juzgar
determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as como
un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin sino frente a
otros rganos ju risdiccionales.
2. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la
naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a los
jueces de diversa jerarqua en el proceso y la territorial opera ante la existencia de
O
394
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 690-E}
(uez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en
atencin a la cuanta que se reclama.
"'l
AFIT.
690.a
que conoc la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin
embargo, este anculo no precisa el juez competente territorialmente que debe
conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al ll del artculo 688 del CPC.
Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34 del CPC que
dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del
demandado, tal como lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del CPC,
si se trata de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems deldomicilio deldemandado, tambin es competente, a eleccin deldemandante, los supuestos que regula el aftculo 24 del Cdigo Procesal.
Tratndose de la ejecucin de laudos arbitrales, la Casacin Nq 574-99-Lima,
del 10 de agosto de 1999, ha reafirmado la aplicacin de la ley especial arbitral en
el proceso de ejecucin judicial de laudos. Tratndose de la ejecucin de un laudo
extranjero reconocido en sede nacional, su ejecucin ser conocida por el juez
especializado en lo civil del domicilio del demandado competente en la fecha de
presentacin de la solicitud o, si el demandado no domicilia dentro delterritorio de
la repblica, el competente del lugar donde este tenga sus bienes.
396
M.ANDATO EJECUTIVO
nnricuro 6eo-c
El mandato ejecutivo, dispondr el cumplimiento de la obligacin contenda en el ttulo; baio apercibimiento de iniciarse la
ejecucin tonada, con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales, eljuez debe adecuar el apercibimiento. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.M.
'6
lberoamrica
Comentario
los derechos estatutarios italianos que forjaron un procedimiento ms rpido llamado sumario, sin embargo, este procedimiento fue insuficiente, porque se re-
(.)
(199) MONROY Juan. "Rasgos asenciales del proceso ejecuwo, mdio eiecutvo del contrato de seguros contr sinestros en el proceso civil peF..iano", 2n| Adv@atus, Facultad Ce Derecho de la Universidad de Uma, Llma, p. I07.
"'l
AFIT. 690-C
Palacio, apreciando el ttulo como calidad y como documento seala "se tiene
ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa; pero, tambin
cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad". Sostiene que el
equvoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el docu-
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.69()-C
"'l
ART.690-c
mediante la devclucin
dispone, la compensacin del saldo de la deuda existente
momento de la
de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al
daos y perjuicios,
entregatm); o elcaso de la sentencia que condena al pago de
de frutos,
{ijndse las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin
AroMontero
la
condena'
preestablecidas
en
pautas
las
rntas y utilidades, segn
que
sea
esta
admite
ley
la
cuando
operan
prestaciones
ca(20') refiere que estas
que
no
es
supuesto
otro
ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin;
bles e ilquidas en un ttulo que contiene obligaciones dinerarias porque una de las
causales para sustentar la contradiccin a dichos ttulos se basa en la iliquidez del
ttulo (artculo 690 D inciso 1 del CPC).
5. Como seala el texto del artculo en comentario, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin torzada, "con las
particularidades sealadas en las disposiciones especiales". Vase que en elcaso
del proceso de ejecucin de garantas a que se refieren los artculos 720 a722del
CpC, elacreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta;
mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo (688 inciso
4 delCpC) el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento
de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin
fozada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que
existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria, y otro
fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la
ejecucin torzada, difieren uno de otro.
Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe acjecuar el
apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin fozada de un
o"o promovido por Proveedores Hosptalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien"l
te Nq 8161-1997,
3) JCL sobre obligacin de dar suma de dinero'
(2Oi) |ONTERO AROCA, Juan. Oerech Jurisdccionat,f.ll Proceso cvil, Bosch, Barcelona' 1995' p.522.
ffiE-"."
I
I
I
I
I
400
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 690-C
impugnacin era el ejecutado y solo poda fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo; sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo, tambin se
puede realizar a travs de la contradiccin que recoga el inciso 2 del aftculo 700
del CPC. En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la contradiccin y la
apelacin son distintos; y por lo mismo, los efectos de estos en relacin al ttulo
tambin.
401
CONTRADICCION
nnrcuro
Geo-D
Dentro de cinco das de notificado el mandato eiecutivo, eleiecutado puede contradecr la eiecucin y proponet excepciones
procesales o defensas Prevas.
En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios per'
tinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible'
Solo son admisibles la declaracin de parte,los documentos y
la pericia.
C.P.C.
ans.34, 101.
tecrsr-.ccr coM
C.P.C.M.
PARADA:
tberoamtca
Comentario
1. Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado
un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias, el
{J
402
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 69O.D
diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula este
artculo y dentro del plazo legal que establece. La contradiccin aparece como la
posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que
tenga contra el ttulo.
Aprciese delcontenido de este artculo que la contradiccin nos remite a una
cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en los diversos incisos del presente adculo, solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia. Ariano(202)considera que el proceso ejecutivo no es un
verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne
y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permi-
tan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. "El
hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado -la ahora llamada contradiccin- no le priva de su naturaleza ejecutiva".
En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de
cognicin ulteror; situacin que no contempla el vigente Cdigo procesal, pero
que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley Ns 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo
ese contexto, la oposicin del ejecutado, no se conceba como una contestacin a
la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda
con la que se da origen a "un incidente declarativo". Lo resuelto poda revisarse en
un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada.
2. Una vieja discusin que acompaa al ttulo ejecutivo se orienta a dilucidar si
cho material existente entre las partes. En cambio, Carnelutti, sostiene que el
ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa del
juez o de las partes. "Siendo esa declaracin un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto
que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como
ttulo al acto en vez del documento".
"'l
ART.69O-D
piecisa ms que presentar el ttuto, sin que deba probar nada' Todas las alegaciola
nes que se opongan al acto jurdico y al documento los har el ejecutado en
prueba'
la
contradiccin, y solo a l incumbe la carga de
que
3. Las casuales para el contradictorio se describen en los tres Supuestos
404
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 69O-D
sitoriamente indeterminado. Los ttulos al portador, las rifas y sorteos, por citar,
son ejemplos de ttulos con sujetos determinables, situacin diversa es, sifaltase
el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y por tanto,
no sera exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en
una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de
algo que el deudor habra podido efectuar lbremente de no mediar la existencia
de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprciese lo regulado en el aculo 694 del cPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer.
No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar oblga-
,ttl
ART. 69O-D
(203) Vase
el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboralorio Ba)ter S.A., Expediente Nq 8 61 -1 997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
(204) MONTERO AFOCA, Juan. Derecho Jursdicconal, T.ll Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
(205) PALACIO, no. Derecho Procesal Civ|,f. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 272.
1
406
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 69O.D
hace referencia a la exigencia sustancial, dejando la alternativa del cuestionamiento al documento al inciso 2.
El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en
el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo esta
causal es la falta de interuencin del notario para los fines del protesto. La derogada Ley Ne 16857 no admita mayor discusin en la intervencin del secretario del
notario como el encargado de efectuar el protesto; sin embargo, la Ley del Notariado Ne 260A2 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma
personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el
secretario del notario era invlido y como tal, se justificaba la nulidad formal del
ttulo. Con la nueva Ley Ne 27287 (ver el artculo 74) se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o eljuez de paz del distrito
correspondiente, en caso no hubiere notarios.
Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del
ttulo, es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que un
funcionario realice ms de un protesto, en un mismo da y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en cuanto a su mrito
ejecutivo. La Ley Ne 27287 permite que la notificacin del protesto pueda hacerla
personalmente el fedatario o ser enviada por este, usando medios fehacientes
que aseguren dicha notificacin (ver los artculos 77 y 78) de tal manera que la
intervencin personal del funcionario notarial en la notificacin del protesto es
facultativa.
La nulidad formal delttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es
una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma
ilegible. Bajo la derogada Ley Na 16587 se exiga solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo debe procederse en el caso de
personas naturales o jurdicas. Frente a esas omisiones, la Ley Nq 27287 exige
que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo, adems
el nmero de identidad (DNl); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre, nmero del Registro UnificaCo del Contribuyente (RUC) y el nombre
de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los artculos 6, 119
y 158 de la Ley Ne 27287).
,ttl
AFIT. 69O-D
letras de cambio,
La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las
para la nulidad formal del
en el recuadro superior de ella, era tambin argumento
Ne 27287 (ver el
ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley
indicada", "al
artculo 121.4)que la indicaCin de clusulas como "a la fecha antes
vencimiende
fecha
la
reiterar
que
a
limiten
se
vencimiento" u otras equivalentes,
si un
discusin
generaba
to consignada en el titulo valor, no lo invlida. Tambin
formal
la
nulidad
pagar la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba
delste ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin
las normas refeembargo existian posiciones que bajo una aplicacin supletoria de
Ley Ne 27287
nueva
pagar.
La
al
extensiva
ridas a la letra de cambio, se haca
pagar tiene
que
el
160
artculo
termina con esta discrepancia, al recoger en el
diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista.
Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obligado han sidJreferentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se
entra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema.
para el
Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo
posicin
afirma
la
otra
mientras
este,
protesto, siempre que no se haya realizado
y
protesto
para
el
que
tiene
plazo
se
de
que la prrroga debe hacerse dentro del
que
valor
recupeun ttulo
no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de
re su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinin
del
al
valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin cartular
la
de
la
extincin
implica
obligado principal, sino que dicha declaracin tambin
responsabilidad del aval.
este un
supuesto de nulidad formal o falsedad delttulo ejecutivo, "cuando siendo
forma contrattulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en
ley
de la matela
observarse
caso
este
en
debiendo
ria a los acuerdos adoptados,
Valores
Ttulos
de
la
ley
de
regulacin
nueva
la
ria'. Este inciso es coherente con
supuestos
varios
ley
describe
Ne 272g7. En efecto, el artculo 19 de la referida
la que
como causales para la contradiccin, al margen de la va procedimental en
como
se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera
,,que
el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido connpletado en forma
caual
docontraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo
por
demandante"'
el
transgredidos
cumento donde consten tales acuerdos
I
I
I
I
408
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 69O-D
8. La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo en comentario. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho
comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc.
Bu+
38.1.
,ttl
ART. 69O-D
Para Romero{2o7) pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir
el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica gue une al deudor con el acreedor.
Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que
puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma gue se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el
modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral-como
Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, elvencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte
del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se
trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero.
El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios
bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o
mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la
prestacin debida.
410
las obligaciones en el
PROCESOS CONTETCtOSOS
ART. 69O.D
El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues
as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue.
La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acree-
dor y deudor.
tradiccin, mas no para la excepcin procesal, pues la regla general que rige la
actividad probatoria a las excepciones est recogida en el artculo 448 del CPC
que dice: "solo se admitirn los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven"; por
tanto, debemos colegir que la prueba aplicable a ellas ser la prueba documental
y no las que acoge este artculo en comentario; situacin que no es extensiva al
caso de la contradiccin, en la que s podr hacerse uso de los siguientes medios
de prueba: declaracin de parte, documentos y pericia.
411
AAT. 690-0
Ttulo judicial
Ttulo extrajudicial
Plazo 5 das:
Plazo 3 das:
Causales:
Causales:
.
.
.
.
.
Exlincin de la obligacin
Prueba:
Prueba:
.
.
Cumplimiento de la obligacin
Extincin de la obligacin
Documental
permita que lo resuelto se revise en un proceso plenario posterior, lo que significaba que lo decidido en el procedimiento ejecutivo no produzca cosa juzgada.
Nuestro Cdigo Procesal no acoge el procedimiento descrito porque si bien se
especial. La sumariedad ha de referirse, no al proceso de ejecucin, sino al incidente declarativo que puede insertarse en aquel. No cabe pensar que estemus
ante un proceso sumario de ejecucin, por la sencilla iazn de que la sumariedad
es una caracterstica que solo puede referirse a la declaracin, pero s cabe decir
(206) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del uicio ejecutivo", en: Estudrbs de Derecho Mercantil en
Homenaie al profesor Manuel Broseta Pont,T.ll,1jrant lo Blanch, Valencia, '1995,p.2402.
412
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART, 69O.D
(209) ARlANO,Eugenia.Op.cit.,p.iT4.EstecomentaroestrealizadobajoianormatividadCeloserticulos69ly
702 derogados, sn embargo, a la luz de la actual redaccin del Cdgo en materia de prcceso de ejecucin,
consideramos an en vigencia sus opinicces.
4'13
ART. 69O.D
siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal.
La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de
una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir
su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el adculo 446 del CPC.
Una de ellas hace referencia a la falta de legitimidad para obrar pasiva. Vase el
caso de la ejecucin de un ttulo valor, no aceptado por la sociedad conyugal, sino
por uno de los cnyuges. Seala la Casacin Ne 2421-2002-La Libertad, publicada en El Peruano, 3010912004, "en caso de que un cnyuge contraiga una obligacin patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro cnyuge, dicha
obligacin no le ser exigible a la sociedad de gananciales si es que no le hubiera
representado algn beneficio". Para la Sala Suprema, es adecuado el criterio de
responsabilidad por las obligaciones previsto en el artculo 315 del Cdigo Civil,
que dispone que la sociedad de gananciales solo responder por las obligaciones
asumidas por esta y no por obligaciones asumidas personalmente por uno de los
cnyuges, salvo que el objeto de estas hubiese tenido como beneficiario a la sociedad en conjunto.
La'defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla el
plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio
idneo del derecho de accin.
Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en s consti-
414
PROCESOS CONTENCI()SOS
AFIT. 69O.D
otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la
posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes del
convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren en un
contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen convencional,
sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en s, en todo caso,
se tratara de una interpretacin extensiva del artculo 455 del CPC.
10. Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimiental que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autn-
fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del derecho a un
debido proceso, eljuez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun
si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado
a presentar el ejecutado. El juez en decisin motivada e inimpugnable podr
ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis
se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el
capitalde la empresa de la que ambas partes eran socias, no contndose con la
ficha registral actualizada de esa persona jurdica, ni con los libros contables de
la misma que permitiran dilucidar el conflicto, la Sala Suprema seala que el
juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos
por l mismo a fin de lograr ceeza y garantizar el derecho a un debido proceso,
entre estos medios los sucedneos.
,ttl
ART.69O-D
11. Cuando el mandato se susiente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, si se alega el cumplimienio de lo ordenado o la extincin de la obligacin.
Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cog-
proba/'.
12. Como se aprecia de la redaccin del artculo, la contradiccin se basa solo
en dos causales "el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin",
sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del
artculo se torna en redundante, pues el cumplimiento de este, es una forma de
extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos.
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 69O-D
Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones como el caso fortuito o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las obligaciones
inherentes a la persona. Asocurre en la locacin de servicios, donde el locador
debe prestar personalmente elseruicio (ver el artculo 1766 del Cdigo Civil) o la
renta vitalicia (ver el artculo 1926 del CC). La incapacidad sobreviniente influye en
la cesacin de obligaciones que requieren la subsistencia de la habilidad legal de
las partes.
Ntese que la causal de "cumplimiento parcial de la obligacin" -en el caso del
pago- no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los principios que lo
regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la cuanta del
objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220 del CC "se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin". En atencin
a la integridad cuantitativa del objeto del pago, que hace referencia la norma, no
puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la"
obligacin. Aun cuando la prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser
obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos.
Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera
completo si no se pagan 'todos los intereses con el capital". El principio de integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los gastos judiciales.
Este principio de integridad no es absoluto. Eldeudor puede ser autorizado para
efectuar pagos parciales por convenio de las panes, ya que se trata de una materia
que solo afecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasivo.
Si el acreedor y deudor mantienen varias relaciones de crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no
podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor est confinado
a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde
requerir la integridad.
Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales
que seala este aftculo, pero s a los supuestos de "inexigibilidad de la prestacin", esto implica que en el ttulo no aparezca descrito el momento a partir del
cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no se
seala con claridad, el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado, como
sera el caso de exigir una prestacin antes del vencirniento del plazo, o en el caso
de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia de comodato a pesar de oue se ha pactado sobre dichos bienes el inicio de la relacin de
417
ART. 69O.D
C;OMENTARICS
ffi
uunrsPRUDENclA
La presente causa, es una de naturaleza cambiaria, que ha venido siendo tramitada en la
va del proceso ejecutivo, regulado por el articulo 693 y siguientes del Cdigo Procesa!
418
THAMITE
nnrcuto
6eo-E
o defensas pre-
vias, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, eljuez resolver mediante un auto, observando las reglas para elsaneamento procesal,
c.P.c.
101.
teclstncrru coMPARADA:
C.P.C.M.
lberoamrica
Comentaro
1. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar
el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si
(')
trtl
ART. 690.E
stn embargo, nuestro ordenamento procesal hace extensivo ese diseo al proce-
so de ejecucin.
Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal delttulo,
el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos
ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo que
contenga derechos cieftos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La
contradiccin del ejecutado -o llamada oposicin- no puede calificarse como una
contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la
que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (vase la diferencia entre
la contestacin a la demanda en un proceso de cognicin frente a la contradiccin
en el proceso ejecutivo). En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que
"si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla
dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos".
Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte
en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los hechos
que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el
ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 69O-E
torzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la
ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente
iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo.
blada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. si las
excepciones se desestiman, se declaran infundadas, y se valida la relacin procesal se continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede hacer efec-
(211) PALACIO, Lino. Derecho Procesat Civit. T. tv, Abet:co Ferrct. Buenos Aires, Vrel., pp. 55_56
421
ART. 69O.E
y
procesal. Esas reglas estn contenidas en lcs adculos 465, 466 467 del CPC.
Esta se realiza
alguna.
audiencia
requiere
de
no
La declaracin de saneamiento
la
existencia de
que
declara
la
resolucin
por escrito. Consentida o ejecutoriada
indiLna relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o
la
rerectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada
plazo sin que
el
vencido
procesal
o
relacin
de
la
invalidez
la
que
declara
solucin
el demandante subsane los defectos que la invalidan(212), eljuez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos, segn lo
sealado por el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal.
-acto
dos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un
proceso de cognicin, la etapa siguiente alsaneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio y a
emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible, en un trmite provocado por las
excepciones procesales en un proceso de ejecucin.
ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae -sobre dicha
oposicin- en el ejecutante, sino en el eiecutado. Refiere el texto legal que en el
mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios
pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia
422
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 69O-E
auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero sise desestima la contradiccin,
se procede a hacer efectivo el apercibimiento fjado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte.
Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales, como en la contradiccin, hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso
de la excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones la prueba es de actuacin inmediata (documental), en cambio en la contradiccin s se contempla la posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin
los medios de prueba ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin.
,ttl
AFIT. 69O.E
artculo 300 del CPC. Constituye una carga contra quien se opone la prueba; por
citar, si tenemos un documento privado y el ejecutado lo ofrece, pero adems pide
el reconocimiento; si la contraparte no interpone tacha contra la prueba documental opera el reconocimiento tcito a la certeza del contenido del documento,
por tanto, no cabra luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado
(ver el artculo 246 del CPC). La "actuacin" del reconocimiento ya no se justificara por el asentimiento tcito de la parte contra quien se ha opuesto el medio de
prueba.
Situacin diferente es la actuacin de los medios de prueba ofrecidos en
las tachas u oposiciones. El artculo 553 del CPC se refiere a ello, sealando que "solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata, que
ocurrir durante la audiencia nica". Un medio de prueba que no resiste el
supuesto de actuacin inmediata es la pericia, toda vez que aqu eljuez debe
designar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia,
emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate
pericial, si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones; sin embargo, dichos hechos pueden ser incorporados al proceso a travs de un documento que contenga la
apreciacin del perito, a manera de informe pericial, en el que el medio de
prueba, no requiere de actuacin.
Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitacin de estas. La regla general aparece descrita en el artculo 301 del CPC sealando que "la absolucin de la tachas debe hacerse de la misma manera y en el
mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes". Dice el artcu-
(a la audiencia de pruebas) el juez dar por concluido el proceso". La explicacin de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin probatoria. Es
una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la intervencin del
424
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 69O-E
de la actual redaccin del Cdigo, en materia de proceso de e.iecucin, consideramos an en vigencia sus
opiniones.
425
|
I
I
I
DE\EGACION DE LA EJECUCIN
lnrcuto
6so-F
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts.34,
101.
lecrslctw
C.P.C.M.
'
coMPARADA:
Iberoamica afts. 317,
Comentario
precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo
{')
426
2eyO6/2OOB.
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 69O.F
3. El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 del CPC). El procedimiento de
la apelacin ser inauditapars, pues, como seala literalmente la norma, "solo se
notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado". Esto implica que si el
resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situa-
cribe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin. Vase
el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo plazo pactado para la
devolucin de la prestacin, an no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido lase la Casacin Ne 1581-2001Lima que seala: "en prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte
exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono
no contienen de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero, ni plazo de
vencimiento para ello".
"'l
SENTENCIA Y APELACIN
mrcuro 6el
CONCORDANGIAS:
c.P.c.
Comentario
notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin derogada,
uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la impugnacin de los
autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para la impugnacin son
perentorios, fatales, pues legalmente no admite prrroga; y que estos plazos son
extensivos para la adhesin.
2. Como seala la norma, el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin
al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
(')
428
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFTT.
691
uunrsPFruDENctA
La norma cvl establece que el ofrecimiento de medios probatorios con el escrito de apetacin y su admisin solo es procedente en los procesos de conocimiento y abrcviados,
mas n en los procesos ejecutivos (Cas. N" 1661-g7'Lima, EI Peruano,20/11/98, p.2068)'
rrtl
LIMITACION CAUTELAR
ln1[cur ogz
c.c.
c.P.c.
aft.34.
Comentario
1. La norma recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto
jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela, que se
constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares.
Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
PROCSSOS CONTENCIOSOS
.ART. 692
que esperar llegar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la
medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se
dictara la medida cautelar en forma de retencin sobre la renta que viene percibiendo
b) El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garanta, como
sera en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha intervencin, al
permitir que el juez pueda acceder a esta cautela "por motivos especialmente
acreditados por el ejecutante". Vase el caso de situaciones que pongan en peligro la ntegridad de la garanta, aun cuando el crdito correspondiente no sea
exigible por hallarse sujeto aplazo o condicin. Elsecuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueo de aquellos los
saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use
indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione.
En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que
busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, el propietario de una
casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran pedir la
interuencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.
^iTfr JURIsPRUDENcIA
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de Ia demandada,
pues, ante Ia mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir
seguir explotando econmicamente los vehculos en su provecho y en desmedro det crdito del ejecutante, pues por Ia depreciacin acelerada de los mismos, cuando se ordene
el remate no va a contar fsicamente y en forma oporfuna con los mismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposicin det
iuzgado, para los efectos de la tasacin comercial actuatizada, requisito de admisibilidad
en el proceso de ejecucin de garantas (Exp. N" loTgl-1294-gg, sata de procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur-
nnrculo
6e2-A
sumarsimo. (*)
CONCORDANCIAS:
c.C.
c.P.c'
atts.1055' 1091,1097
art.34.
Comentario
1. Uno de los supuestos de los que Se parte en las ejecuciones fozadas es la
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 692.A
caso, solictar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de
gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin.
Eltexto original de este artculo fijaba como apercibimiento la remisin de copias certificadas a lndecopi, para que Se declare la insolvencia del deudor; sin
embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la empresa.
Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/ liquidar el
patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias
certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento
hecho efectivo por eljuez, en aplicacin del artculo 703 del CPC derogado -pero
reproducido en parte su contenido en elactualtexto-, dispondr la publcacin en
eldiario oficial E/ Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolu-
cin y liquidacin.
2. Como se aprecia, eljuez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si
este no tiene bienes, la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma Seala, "consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y eljuez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin
de Procedimientos Concursales del lndecopi o a la Comisin Delegada que fuere
competente". Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta
'1993, en virtud de convenios celebrados por lndecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales.
La redaccin originaria de este artculo, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado
a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin forzada que se desarrolle
luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un
procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
3. La norma remite las ejecuciones individuales a los procedimientos colectivos,
que son promovidos por un acreedor o por varios acreedores contra un deudor.
eT" Gv c"neral
rtrl
ART. 692.A
PFIOCESOS CONTENCTOSOS
ART.692.A
acreedor y se
.onu"nio de liquidacin. si solo se abre a concurso con un solo
Aqu queda
comprueba que no hay ms acreedores se levanta la suspensin'
para continuar con el procedesprotegido el patrimonio y se tiene la puerta abierta
so y ejecutarlo.
Comercial de
En ese sentido aparece acedado el pronunciamiento de la Sala
Concursal,
Ley
Generaldelsistema
la
Lima(21s), que invocando elartculo 17.1 de
podr ser
a
concurso
dice: "en ningn caso el patrimonio del deudor sometido
con
originado
objeto de eje-cucin forzosa, salvo que las obligaciones se hayan
por
los
posterloriOd a la fecha de la publicacin referida, acorde con lo dispuesto
advirtiendo este
artculos 18 y 16 de la citada Ley concursal; que en tal sentido
data del 24
proceso
concursal
del
inicio
del
lolegiado que la fecha de publicacin
la publidesde
meses
de
19
mas
de nviembre de 2003, est,o es, han transcurrido
acuerdosotros
junta
de acreedores -entre
cacin, desconocindose si es que la
oficiar al lndecopi a efectos que
debi
eljuez
reestructuracin,
plan
de
aprob el
de los ejecutados"'
le informe sobre el estado actual del expediente concursal
que los acreedores
4. La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta
constituido
puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubiesen
del concurso' as no
dor originadas hasta la fecha de la publicacin del inicio
6iTl""J"
t''"'
;;;.;
,rt1
l\RT. 692-A
hayan vencido. No estn comprendidos los origiados con posterioridad a la fecha de publicacin del inicio del concurso, que Se pagarn a su vencimiento no
sindoles de aplicacin la suspensin de inexigibilidad de obligaciones ni estarn
sometidos al marco de proteccin patrimonial, por lo que sus titulares podrn iniciar las acciones legales que correspondan para cobrar su crdito, respetando el
rango de las garantas otorgadas.
'10 de
Ne 1,1&2005, el
iunio de 2005, en el proceso seguklo por Vclor Ral
SanEna Snchez con UJca Campomanes Medinay Mrximo Sabedo Molinasobe obliadon de darsumade dinero.
| 436
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFIT. 692-A
5. Como ya se ha reerido lneas arriba, uno de los efectos del inicio del concurso sometido al marco de proteccin legal del patrimonio es que la autoridad
judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor
no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el
patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas (vase el
artculo 'lB de la Ley Nq 27809). Esta limitacin a continuar con la ejecucin cautelar en sede judicial pretende ser invocada -de manera extensiva- para suspender
las ejecuciones fozadas en las garantas reales, como sostiene la ejecutoria emitida
-por mayora- por la Segunda Sala Civil de Lima(zo) que seala: 'tratndose de
un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe medida cautelar que
trabar, sino que nos encontramos ante una garanta otorgada por el deudor mediante instrumento pblico y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por
incumplimiento del deudor, ejecucin que se ha producido mucho antes del inicio
del proceso concursal (...), por lo que constituyendo el remate ordenado en autos
la fase final de la ejecucin, no puede retardarse este, toda vez que el espritu de
la Ley de Procedimiento Concursal solo est referido a las medidas cautelares
que se dicten o se traben, a partir de la publicacin en el diario oficial E/ Peruano
del inicio del procedimiento concursal, circunstancia que como se reitera no se
produce en el presente caso".
Lima(221)
que no
(220) Vase la ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, recaida en el proceso seguido por Banco Continental con
(22
"'l
ART. 692.A
6. La norma permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura
posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de
la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin ha mejorado a la originaria
que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de gravamen, ello
implicaba que si el ejecutado tena un edificio sobre el cual se haba constituido
una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se
438
Gaptulo ll
DISPOSICIOt'lES ESPECTALES
rruuos EJEcunvos
nnrcuro
6e3
de los siguien-
tes ttulos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Ttulos Valores que confieran Ia accin cambiaria, debidamente protesfados o con la constancia de Ia formalidad sustitutoria delprotesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
Noto
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 2g de
iunio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
(')
439
AFTT.
693
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesaies. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del
Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
440
ADMISIBILIDAD
mrculo
oe4
1.
Dar;
2. Hacer; y,
3. No hacer. (-)
CONCORDANCIAS:
c,c.
LEY 26636
LEY 26887
art. 73.
aft.75.
tEcrsucl coMPARADA:
C.PC.N, Argentina als. 522'530.
Comentaro
1. El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan en
la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una determinada prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera la omisin
o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad.
Tomando en cuenta la naturaleza de la prestacin debida, nuestro Cdigo Civil
recoge la clasificacin tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y no hacer, clasificacin que tambin acoge la norma en comentario; sin embargo, dicha clasificacin viene siendo discutida en la doctrina, pues la prestacin entendida como
"obtencin de un resultado" no encuadra dentro ese esquema. Para Barchi(z2) "la
prestacin es el programa material o jurdico que el deudor debe realizar y a lo
cual el acreedor tiene derecho. La prestacin consiste, segn el contenido que
ella asuma en: 1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtencin
de resultadOs, que no Son necesariamente el producto de su comportamiento".
fi-
f""to
".g,in
(222) BAFCHI
VEUOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil", en: Cdgo Civil Comenta'
do,f.Vl, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25.
441
ART. 694
como "aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien". En ese sentido, Llambias(223),
una cosa o un bien. El deber de conducta que pesa sobre el deudor le impone
desprenderse o desasirse del bien o cosa, para entregarlo al acreedor; en cam_
bio, en las obligaciones de hacer -o de no hacer- lo debido consiste en una acti-
vidad del deudor que est precisado a ajustar su conducta personal a los trminos
obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento fozado del deudor, mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor no llega hasta
ejercer la violencia sobre la persona del deudor.
vistas a otro) o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no gravar duran_
te un plazo un disco con otra compaa) o en una mera toleranca que otra perso_
na realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habin-
(223) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civi!: obligaciones, 10. ed., Abeledo perrot, Buenos
Aires,
1993, p.226.
(224) MONTERO AROCA, Juaa. Derecho Jurisdiccional , T. ll, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 19gS, p.
509.
442
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 694
Flil JURTSPRUDENcIA
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situacin de incertidumbre a fin de
obtenet una declaracin jurisdiccional de cefteza o la solucin a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cerIo pero insatisfecho (Cas, N" 1695-97Lima, EI Peruano, 18n0/98, p. 1976).
En los procesos de conocimiento se pae de una situacin inciela para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de cerleza del derecho controverlido. En los procesos de ejecucin, se parie de una situacin cierla, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871-97-Puno, El Peruano, l9/10/98, p.1985).
La no coincidenca entre el monto de la letra de cambio y el saldo sealado en la caa
notarial, no es razn para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. N" 1792-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 324-325).
,-tl
mrcuro
6e5
Comentario
'
por otro lado, se debe precisar que no solo se debe presentar el ttulo ejecutivo, sino que la obligacin documentada en este debe cumplir los requisitos del
444
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 695
artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse delttulo mis-
-rtl
ART 695
moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que ta operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante
operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserua.
Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone
la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entregae2qi o
el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las
bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades,
segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca{zz0r refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente
una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar
genricamente a los daos sufridos;tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden
transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo
hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.
lfr!
.runtsPFluDENctA
por falta de pago es el requerimiento notaral del obligado para que pague la
obligacin dineraria contenida en el ttulo valor, cuyo efecto otorga mrito ejecutivo a dicho
ttulo. El acta tene pot objeto acreditar ese hecho por lo que la ley la ha sujetado a formaIidades, entre ellas, que contenga el nombre de la persona con quien se entienda y su
respuesta a los motivos de la talta de esta. El no cumplir con ello, no otorga mrito ejecutivo a la cambial (Exp. N" 11798-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 663-665).
EI prctesto
La sola presentacn ante el Ministerio Pblico de una denuncia penal contra e! representante legal de la actora, no es prueba suficiente para que las cambiales materia de este
proceso, pierdan su mrito cambiario o su exigiblidad al obligado principal (Eyp. N" 9833123-274, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdlca, pp. 646-647).
El ttulo valor es un documento probatoro, consttutvo y dispositivo que contene una
declaracin unilateral de voluntad, de Ia que deriva una obligacin a cargo del que lo
suscribe, y un derecho favor del acreedor: es decr, en l se halla incorporado ya el
derecho y por ende no requiere de documento adicional alguno para que Io sustente como
(225) Vase
te
el caso promovido por Proveedores Hosptalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien-
N0 81 61 -1 997, 33
(226) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,.ll Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
446
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 695
una acreencia palrmonal (Exp. N" 38076-9A, Sala de procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Mar.ianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 641).
si bien
Ia naturaleza del pagar tiene por origen de emisn una causa, esta no requiere
estar debidamente establecida en 1, dado que el titulo valor puesto a ejecucin es prueba
por s mismo de una obligacin (Exp. N" 118-98, Segunda Sata Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 6JS-697).
completada Ia letra de cambo contraviniendo los acuerdos adoptados, se perjudica el mrito ejecutivo de Ia cambial, pot lo tanto no corresponde emtir mandato de pago alguno, aun
cuando exsta reconocimiento expreso de deuda (Exp. N" 583-98, Segunda Sata Civit,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actuat, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p.624).
^rtl
ART. 635
expresamente frente al acreed (Exp. N" 57752-97, Segunda Sala Cvll, LeCesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 544).
Las liquidaciones de saldo deudor que emiten las empresas del sistema fnanciero no
tienen mito ejecutvo, pues contienen una declaracin unilateral del demandanfe, mas
no un derecho declarado.
La sola atusin a su mrito ejecutivo que hace el artculo 32 de la Ley Ne 26762 resulta
insuficiente para acceder a su exigibilidad.
Se otorga derecho para promover ejecucin a quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin
tiene reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tene la caldad de
obligado (Exp. N" 12986-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. safl.
pp. s82-383).
Las letras de cambio traducen un acto jurdico celebrado por quien la gira y por auen la
acepta, de manera que la obligacin de su pago subyace del texto literal de aquellas y
constituye deber del contraio aportar probanza suficiente a efecto de desvirtuar tal presuncin (Exp. N" 714-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 383-384).
El ttulo valor constituye el derecho mismo del acreedor, no siendo solamente un medio
probatorio de la oblgacin, po lo que es ndspensable su presentacin con la demanda
l"'
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 695
N" 1262-9$Cajamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Cviles, Legrima, 1997, pp. 618-619).
cambio objeto del proceso no causa perjudicialidad que haga aplicable el artculo 3 del
Cdigo de Procedmentos Penales por cuanto dcho proceso se srgue contra dstinta per
sona del eecutante, quen hasta que no se declare judcalmente Io contraio goza de
legitimacin para exigr la prestacin expresada en el ttulo valor, como tenedor legtimo
del mismo y por Ia autonoma de su posicin cambada de endosatario en propiedad (Exp.
N" 1607-91-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 632433).
"'l
COMPETENCIA
nnrculo
6e6
juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cincuenta Unidades de
Et
Referencia Procesal. Las pretensiones que supeten dicho monto son de competencia deliuez civil. (r)
ftNom
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de
junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesa-
les. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del
Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
(')
450
Sub-Captuto 2
EJECUCIil DE OBLIGAGIN
DE DAR SUMA DE DIIERO
MANDATO EJECUTIVO
mrculo
6ez
El juez calificar
ASEGURAMIENTO DE LA EJECUCIN
lnicuo esa,
EI ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto Io previsto en el Subcaptulo
le del Capitulo ll delTitulo IV de la Seccn Quinta de este Cdigo, en Io que sea pertinente. (*)
DENEGACIru OE LA EJECUCIN
nnrculo
6se
(')
451
CONTRADICCIN
f{pUto""7oo- j
EI ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado
con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios.
Solo son admisibles la declaracin de parte,los documentos y
la pericia.
La contradiccin se podr fundar en:
Inexigbilidad o iliquidez de la obligacin contenida en elttulo;
Nulidad formal o lalsdad del ttulo ejecutivo; o cuando sien-
l.
2.
3.
4.
merados. (*)
TR/MltE
| _[!r[gu_to_zot I
Si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien
deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios respectivos. EI iue citar a audiencia para dentro
de diez das de realizada Ia absolucin o sin ella,la gue se su'e
tar a lo dispuesto en el artculo 555, en lo que fuese aplicable.
S no se formula contradiccin, el juez expedir sentencia sin
ms trmite ordenando llevar adelante la eiecucin. (.)
SENTENCIA
Et plazo para
(-)
452
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
nnrcuto
7og
Noto
Todos los artculos del presente sub-captulo, sobre ejecucin de obligaciones
de dar sumas de dinero, fueron derogados por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da
28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas
procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de
las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el
mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin delAcuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
"'l
Sub-Captulo 3
EJEGUCIU NE OBLIGAGIN
DE DAR BIEN MUEBTE DETERMITIADO
PROCEDENCIA
mrcuto
zo4
c.P.c.
lec lstncl, coM
c.P.c.
C.PC.
ltalia
Colombia
arts.34,693,694 nc.2,697 a
703.
PARADA:
arts. 605-611
a1.499.
Comentario
1. La redaccin primigenia del artculo 694 del CPC comprenda solo a los
bienes muebles, como obligacin de dar, en contravencin con las reglas del Derecho Civilque no hace tal distincin. Ello generaba que las pretensiones orientadas a buscar la entrega de un bien inmueble se rechazaban liminarmente(27).
Felizmente, la redaccin de dicho articulado fue modificado por la Ley Na 27027
eliminando la indebida distincin, sin embargo, la redaccin del presente artculo
en comentario no sufri ninguna modificacin, de ah que solo haga referencia "al
bien mueble determinado", como objeto de la obligacin de dar.
2. Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como
finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de
(,)
(227) Vase sobre el particular el pronunciamiento recado en el caso seguido por lnmobilaria y Constructora Lavsa
con Mercedes Melndez Zelada sobre obligacin de dar, ante el 36 Juzgado Cvil de Lma, Expedente Nq 243603. La Sexta Sala Civil de Lima, seal: 'se puede demandar ejecutivamente obligacones de dar, hacer y no
hacer, no existiendo en la Ley Ne 27027 distncin alguna respecto de las obligaciones de da/'.
454
PROCESOS CONTENCOSOS
AFrT,7O4
un bien. Es apreciada bajo tres categoras: dar dinero, dar bien cierlo y dar bien
incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien cieno en los artculos
1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los artculos 1142 al 1147.
rlas
455
AFrI,7O4
ffi
unrsPRUDENctA
El derecho de retencin se ejercita judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien (Exp. N" 373-95, Cuata Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109).
(229) OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. "Comentarios a arlculo 1147, en: Cdigo Cil Comentado,T.Vl,
Gaceta Jurdica, Uma,2OO4, p.97.
456
MANDATO EJECUTIVO
mrcum
zos
2.
mandado.
La autorizacin para la intervencin de Ia fuerza pblica en
caso de resistencia. (r)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
a7.697.
lecrsuecrn coMpARADA:
C.PC. Colombia
aft. 493
Comentario
(l
"'l
ART. 7O5
el ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC. La prestacin es cierta, cuando est perfectamente delimitada en el ttulo los sujetos y el
objeto de la prestacin, aunque sea de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona
a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. El sujeto pasivo de la obligacin es la
persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar
su conducta al compofiamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos
deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser Susceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto
transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta
en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado, como sera en el
caso de la obligacin de entregar un bien proveniente de una rifa o sorteo, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca
habra existido y por tanto, no sera exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en la
entrega de un bien que habr de ejecutar el deudor. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la
prestacin.
La prestacin es determinada cuando altiempo de constituirse la obligacin se
sible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que pafa que Sea
exigible el objeto de la prestacin debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la
prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no
lo hace incurrir en responsabilidad alguna, por cuanto, dicho incumplimiento no
redundara en detrimento patrimonial del acreedor.
Otro supuesto que se invoca en la contradiccin es el "cuestionamiento formal
al ttulo". Aqu el documento que contiene al acto, se cuestiona de nulo por cuanto
no acoge la forma sealada por ley, la que es esencial para la constitucin del
acto. Vase el caso de la donacin de un bien inmueble que ha sido realizada en
un documento privado de fecha cierta; por ms que tenga las condiciones de
ejecutabilidad que seala el artculo 689 del CPC, el ttulo adolece de una condicin formal, como es, no haber sido realizada la donacin por escritura pblica.
Vase en dicho caso, la sancin de nulidad que contempla el artculo 1625 del
458
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 7O5
consolidacin, etc.
Para Romero(z3o) pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir
el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el acreedor.
Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que
puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el
modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral-romo
13.
,ttl
AFTT. 7O5
mediante latuerza y con el apoyo de la fueza pblica; b) si el objeto no se encuentre en poder del ejecutado pero en el mercado existe en abundancia; c) que
el objeto no se encuentre en poder del ejecutado ni tampoco exista en el mercado.
En este supuesto, el ejecutante podra optar entre que se cumpla la obligacin a
l-"
EJEcucrru oe LA oBLlcecln
mricuro
7os-A
art. 697.
lecsl-ctw coMpARADA:
C.P.C. Colombia
a.493.
Comentario
1 . como refiere el aftculo 704 del cPC, a la demanda ejecutiva se debe indicar el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Ese es un valor estimado que unilateralmente le otorga el ejecutante, al bien que reclama;sin embar-
de dinero.
(')
461
Sub-Gaptulo
EJECUCII On
OBLIGACIN OT HACER
PROCEDENCIA
nnrcuto
7oE
Si elttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita contorme a Io dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo.
C.PC.
Iberoamrica
Colobia
ad. 331.
at.500.
Comentario
[-nn''curo
(231) PALACIO, Lio. Derecho Procesal Cv|, Abeledo Perrot. Buenos Ares, slref ., p.442.
I 462
I
I
I
I
PtS0cESOS COITENCIOSOS
ART. 706
sus propios trminos, para lo cual es vital la colaboracin del obligado. A travs de
3. En el supuesto de que el acreedor opie por la ejecucin a travs de la actividad de un tercero, no solo debe, con carcter previo, requerir autorizacin judicial sino tambin proceder a la determinacin del costo de la obra, ya que esta
corre por cuenta del deudor y no puede imponerse a este el pago de erogaciones
desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometi a reaiizar; por
ello, en la demanda se debe indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin, ascomo la persona que la realizar en caso de negativa del ejecutado.
*"1
AFT.706
Como sea aprecia del texto iegal, se regula la posibilidad de que el cumplimiento de la obligacin sea realizada por un tercero, pero se encuentra sujeta a
que la naturaleza de la prestacin, permita el cumplimiento. Esta exigencia nos
ll'eva a considerar si estamos ante una prestacin fungible o no fungible. Tericamente la diferencia entre una y otra conducta est en atencin a la posibilidad de
la sustitucin. Fungible es la que es sustituible, en el sentido de que consumindose por su uso puede utilizarse otra de la misma especie. Lo importante son las
conductas y estas son fungibles, cuando es indiferente que las realice una u otra
persona, dado que el resultado es el mismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y especficas de ella que hacen que Su resultado sea
distinto al que puede producir la conducta de otra persona.
jfl
.luntsPRUDENclA
t)na disposicin testamentaia no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los
demandados ha asumido ninguna prestacn cuya eiecucin pueda exigrseles y menos
an en la va ejecutiva (Exp. N" 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane'
!la, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362'363).
El pago de la ndemnzacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
ta deuda matera de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero,
en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el
artcuto 1246 del acotado relerido al pago de intereses (Exp. N" 2066'95, Cuatta Sala
Civ\, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137'138)-
464
MANDATO EJECUTIVO
lnrcuto
707
c.P.c.
LEY 26636
ad.75.
Comentario
1. La norma acoge las obligaciones de hacer y los mecanismos para su ejecucin en caso de incumplimiento. El objeto en estas obligaciones consiste en una
actividad del deudor que debe ajustar su conducta a los trminos de la obligacin.
Estas obligaciones se caracterizan por el compromiso de una energa de trabajo
del deudor a favor del acreedor. El artculo 1148 del CC la regula como "la ejecucin de un hecho" que debe cumplir el obligado de la prestacin, en el plazo y
modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin
o las circunstancias del caso.
La prestacin de hacer se diferencia con la obligacin de dar -segn Llamser ms intensa la prerrogativa del acreedor de la obligacin de dar
para lograr el cumplimiento en natura del objeto debido: basta para ello que la
cosa exista, que est en el patrimonio del deudor y en su posesin; en cambio,
bias(232)- por
2. La prestacin que recoge el titulo ejecutivo puede consistir en realizar determinada actividad fsica o jurdica; por ejemplo, hacer una obra, prestar determinados
servicios, rendir cuentas de una sociedad, suscribir una escritura pblica, etc. En
(232) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civl: Obligacioneg 10 ed., Abeledo Perrot, BuenosAres,
1993, p. 276.
"'l
AAT.707
estos casos, la satisfaccin idnea del sujeto activo de la obligacin pasa por el
cumplimiento especfico de la misma, es decir, por la realizacin concreta de la
prestacin en sus propios trminos; sin embargo, puede darse la posibilidad de
que el obligado se resista a cumplir la prestacin pactada, situacin que conlleva
ante dicha negativa a recurrir a la ejecucin forzada para proporcionar al acreedor
el mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudo sin
embargo, hay que tener presente lo que seala el inciso 1 del artculo 1150 del CC
"se puede exigir la ejecucin torzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudo/'. Esto quiere decir
que el acreedor puede exigir la ejecucin forzadadel hecho prometido; por excepcin, el acreedor no tiene este derecho en los casos en que para obtener la ejecucin sea necesario emplear violencia personal contra la persona del deudor.
La redaccin del inciso '1 del artculo 1150 del CC, lleva a distinguir cuando el
objeto de la obligacin puede ser separado de la persona del deudor, el uso de la
fuerza pblica en dicho caso es legtimo; en cambio -seala Llambias(233)-, ello no
es posible cuando la persona del deudor est comprometida en la realizacin del
hecho debido; por ejemplo, un pintor no puede ser forzado a pintar un cuadro,
pero un fabricante de maquinaria que dirige a sus obreros, s puede ser compelido
a fabricar una determinada mquina que se ha comprometido a entregar, mediante una intervencin judicial que no hace violencia a la persona del deudo/'.
Otra posibilidad con que cuenta el acreedor es exigir que la prestacin sea
ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este (vase el inciso 2 del
artculo 1150 del CC). En ese sentido, se aprecia que el mandato ejecutivo contiene
la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de
ser realizada por el tercero que el juez determine, si as fue demandada.
466
t
PROCESOS CONTENCIOSOS
Af- 747
;;"
nirenelrodajeoeunapelcula.Elcriteriodeinfungibilidadoscilaentrelalibertad
del CC
iH.
JURISPRUDENCIA
para su vatidez, y no obstante.erro, aparece
er tturo en cobranza rene ros requistos
para
'llido
su renovacin' no le quta mrito eiecutivo'
consignado en el mismo texto
pago
nsear dcho texto legal para facilitar el
bancaria
pr'ctica
ta
en
que
usual
es
dado
si
tz6
506'
467
I
I
I
I
,ART. 707
parcat det documento emitindose uno nuevo (Exp, N" 9B-33759, Sala de Procesos Eje-
Jur
468
EJEcucrrr
or L.A oBLrcacrrv,
POFI UN TEFICERO
mrcuto
7og
c.P.c.
Comentario
1. Como seala el
al
ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser realizada
por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la
persona que podra realizar la obra y el costo de ella.
Aprciese que el ejecutante exige una ejecucin especfica, la prestacin establecida en el ttulo, realizada por persona distinta del obligado. Desde el punto de
vista del ejecutado la ejecucin ser genrica y sustitutiva, pues l deber pagar
una cantidad de dinero. No debe confundirse este pago con los daos y perjuicios.
En aquel existe un primer componente no discutible: el valor en dinero del hacer
no hecho, respecto del cual puede cuestionarse su cuanta, pero no la relacin de
causalidad con el dao generado ante el incumplimiento; esto es, que los daos y
perjuicios se aaden alvalor de la conducta no realizada.
()
-"1
ART. TOA
Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de este, como seala elinciso 2 delartculo 1150 delCC, se requiere la conjuncin de dos elementos: la voluntad del acreedor -pues la opcin es facultativa
para l- de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora del deudor;
y la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la interuencin del tercero operar si
la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le puede interesar sustituir la prestacin; sin embargo, esa libedad del acreedor no ha de traducirse en
una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est precisado a costear una
ejecucin similar -en esencia- a la omitida por 1.
3. Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro
del pago. Frente a la interyencin de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del
acreedor como seala el presente artculo, sino por imposicin del deudor, o bien
por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago,
siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata
de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que
pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia, por ejemplo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago,
por intermedio de un tercero. En cambio tratndose de prestaciones no fungibles,
las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el
acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.
PFIOCESOS CONTENC05OS
AFIT. 70a
1,
ante la insolvencia del ejecutado o ante la imposibilidad de hecho que los bienes
sean rematados y la condena de la sentencia quede sin ejecutar.
471
OBLIGACION DE FORMAI-IZ.AR
nrcuro zog
Cuando elttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres das.
c.P.c.
afts.34,233
237,697,700.
a. 501.
Comentario
1. El presente artculo regula la condena a escriturar. La sentencia que conde-
(')
472
PROCESOS CONTENCTOSOS
ART. 7O9
hipotecaria, ya que este cebe ser celebrado por las partes bajo la formalidad que
seala el artculo 1098 del CC. "La hipoteca se consttuye por escritura pbiica,
salvo disposicin diferente de la ley". como se aprecia, aqu la forma es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no puede ser suplida dicha formalidad, por
la intervencin del juez.
En igual forma, en atencin al principio de congruencia "no es admisible que,
peticionndose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de
la escritura pblica por el juzgado, el juez ordene la escrituracin bajo apercibimiento de resolver la obligacin de daos y perjuicios".
"'l
AFrT. 709
esa posibildad porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado, sin embargo, hay otra posicin que alega el carcter no jurisdiccional y
fungible de la diligencia, cuya realizacin puede ser encomendada al secretario
del proceso.
Mora{235)
f,tT JURISPRUDENcIA
La mnuta objeto de formalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escrtura debe ceirse a Io resuelto en Ia sentencia ejecutoiada, en obseryancia del aftculo 4
Ley Orgnca del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las
estipulaciones preestablecdas por las paftes acorde a Ia autonoma de la voluntad, sin
que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate (Exp.
N" 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 267).
474
$ub-Gaptulo 5
EJEGUGIO. DE OBLIGAGIONES
DE NO HACER
PROCEDENCIA
nnricuto z1o
a 703.
Comentario
1. El texto legal remite a las reglas de las disposiciones generales del proceso
de ejecucin la iramitacin de las obligaciones de no hacer, recurriendo as a la
integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la
ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un
ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley para
suplir el vaco en la regulacin de la tramitacin de las obligaciones de no hacer.
(')
,ttl
ART. 71O
La prestacin a no hacer puede consistir en una omisin de realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo, como sera el
caso de la prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro;
tambin puede referirse a uno o unos actos determinados,-como el caso de la
prohibicin a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con otra
editorial,
f|ff
.unrsPRUDENcrA
EI pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
Ia deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inej*ucin recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tntndose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dnero,
en cuyo caso resulta aplicable el aftculo 1334 del Cdigo Civil refeido a la mora y el
artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. lf 206&5, Cuarta Sala
Civil, Ledesma \arvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-135).
l"'
F",lJ{.n
DATO EJEIJTVO
S anrcu!.o
?trl
aft
LEY 266s6
aft
34.
75.
tecrstecH coMpARADA:
C.P.C.M.
'
Iberoamrica aft
3gz
Comentario
(236) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jutsdinional, T.ll, Prg:asc Ciyl. tsosch, Baccelona, 199S, p. 506
,ttl
ART. 71
la violacin del mandato del ttulo puede consistir en realizar un acto nico que
suponga por s mismo el incumplimiento total. Si la condena prohiba al dueo de
un edificio elevar un piso ms, quitando las vistas a otro edificio situado detrs, la
violacin puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecucin consiste
en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por
lo que debe estarse a lo que antes hemos dicho para este tipo de obligaciones.
2. La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligacin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el condenado
realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu difcilmente podr
consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecucin habr de limitarse al valor de
lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero adems requiriendo al ejecutado
para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado
por delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Se sostiene que cuando la obligacin tiene un plazo determinado y se refiere,
a uno o unos pocos actos posibles, la violacin puede consistir en realizar ese
acto. Si una compaa discogrfica tiene la exclusiva de un cantante durante un
plazo y por sentencia se condena a este a respetar la exclusividad, no gravando
con otra compaa, la violacin puede consistir en realizar la grabacin prohibida.
En estos casos, la ejecucin solo puede consistir en el resarcimiento econmico.
El requerimiento para que no vuelva a gravar puede ser opoftuno, pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitir repetir la violacin.
Vase que estamos ante la abstencin fozada, que faculta al acreedor a exigir
la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la abstencin debida o que
"se le autorice para destruirlo a costa del deudo/'.
delCC).
478
i
I
gJgcucrr re LA onllc,acl{
POH UN TERCER
nnrcuro7lz
Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesfo presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir ta ejecucin dentro del mismo prcceso, conforme a Io establecido para
las obligaciones de dar suma de dinero. (,)
CONCORDANCIAS:
C.P.C..
arts.34,410a419.
Comentaro
(')
A,lbrb
-"1
Gaptulo
lll
EJECUCIH NC
RESOLUGIOIES JUDICIALES
rrulos
(-)
DE EJEcucln
l.rntiiut-i"- l
Son ttulos de ejecucin:
Las resoluciones judiciales tirmes;
1.
COMPETENCIA
r,mroffi:
Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el juez de Ia
demanda. Los dems se rigen por ias reglas generales de la
competencia. (*)
Noto
Estos artculos fueron derogados por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de
junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del
Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
(')
(-)
480
MANDATO DE EJtrCUCIN
nnrcuto 7tb
Si el mandato de ejecucin contuviera exigenca no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto.
Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si
hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, esfe se agregar al principaly se ordenar la refoliacin
a fin de ejecutarse.
Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de
ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
C.P. Const.
afts.59,73,
an.77.
aft. 16.
LEY 26636
DS 009-99-MTC
115.
Comentario
1. La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad
formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos.
Las formas de ejecucin dependen delttulo con que se promueva aquella. Cada
especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general
regulado por las disposiciones generales del proceso nico. As, vanse las disposiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y la ejecucin de garantas, de la que se advierte que todos
aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligacin conienida en el ttulo.
(l
481
ART.715
482
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 715
do como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante
cesan las palabras y comienzan los hechos".
Es necesario precisar que en esta ejecucin, eljuez est investido de potestad
para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su
actividad. Consiguientemente si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no Sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el
juez, siendo en caso contrario, dichos actos nulos o anulables.
raimente demandado, el cumplimiento de una determinada prestacin, de cualquier naturaleza est expuesta a encontrar dificultades en su ejecucin prctica.
La sentencia no solo ha de ser vlida por cumplir requisitos de forma y de fondo,
sino que ha de ser eficaz para lograr en definitiva lo que ella dispone, en el tiempo
ms breve que sea Posible.
ffillGilfif
tas
.l
obligaciones, o ed., Abeledo Penot, Buenos Aires, p. 43.
,rtl
ART,715
marcha del primero. Los dos procedimientos se derivan de un mismo ttulo formal,
pero ello no puede implicar que la acumulacin en la declaracin obligue a acumular
en la ejecucin, la misma que se iniciara con la certificacin de la sentencia".
El otro supuesto que concurre es la acumulacin subjetiva. Aqu Montero Aroca(2a0)
484
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.715
7. Eltexto legal hace referencia a que "cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales", se proceda con las medidas de ejecucin; sin embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo
alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura delartculo 690-C del CpC
comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las disposiciones generales ni
tampoco en la especial, como s lo fijaba la anterior redaccin del artculo 715 del
cPC, en tres das; situacin que llevar a que sea eljuez quien asigne el plazo
para su ejecucin, en atencin a la naturaleza de la prestacin a satisfacer.
pafte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. Veamos, cuando la obligacin condena a dar una suma de dinero, y esta se
halla en el patrimonio del deudor, la ejecucin consiste en tomar posesin de esa
suma de dinero y entregarla al acreedor. Cuando la sentencia condena a dar bien
mueble determinado, que no sea dinero, el procedimiento de ejecucin se orienta
(2{1) lbidem.
485
ART. 715
ffi
,urrsPFruDENcrA
En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la declaracin
de abandono, Io cual es lgico, en la medida en que contiene la sentencia Ia declaracin
de los derechos sustanciales, ponindosc fin al conflicto de intereses a la incertidumbre
jurdica susctada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la ejecucin de la sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dsposivo las paftes estn
normalmente obligadas (Cas. N" 962-97-Lambayegue, El Peruano, 17/11/98, p.2044).
Al haberse dispuesto en la sentencia el cumplimiento en dlares del pago de una suma de
dnero que en Ia demanda y en el mandato ejecutivo se encontraba referida en soles, el
juzgador ha ido ms all del pettorio, violando el artculo VII del Ttulo Prelmnar del
Cdigo Procesal Civil (Cas. M 465-99-Lima, El Peruano, 31/08/99, p. 3378).
486
AFrT.715
PROCESOS CONTENCIOSOS
Si el propio ejecutante ha expresado.que Ia ejecutada ha cumplido con cancelarle Ia deuda, no procede eecutar una obligacin ya pagada, pues se ha producido la extincin de la
obligacin (Exp. N" 191-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 196).
Si no existe ningn elemento de juicio que permita establecer el monto de los derechos de
guardana y varadero a cobrarse, dichos montos deben regularse por el juez en ejecucin
de sentencia con intevencin de pertos teniendo en cuenta /os usos del lugar o de varaderos vecinos, el valor y la ubicacin de los bienes (Exp. N" 846-95-Arequipa, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 659-661).
cle
cualquier demora
La transaccin ene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma prevenida para Ia
ejecucin de resoluciones, siendo necesario que se dicte el mandato para que el obligado
cumpla con los trminos de la transaccin bajo apercibimiento de iniciarse Ia ejecucin
forzada (Exp. N" 1050-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 175-176).
,ttl
l'nnrcto
CONCORDANCIAS:
afts.
c.P.c.
U, il2
a 673,725 a 748.
Comentario
f)
488
e,l
PROCESOS CONTENCTOSOS
AFtf.716
"'l
ART.716
para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, nitampoco Se sabe con certeza si acaecer. En la medida cautelar opera un rol de aseguramento, de prevencin; a diferencia de la medida de ejecucin que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable; adems, parte de un supuesto: la existencia de un ttulo ejecutivo con que
apareja ejecucin.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para
ambcs casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems, la resolucin cautelar exigir una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si
fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 611 del
el embargo de bienes del ejecutado -{omo medida ejecutiva- en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecucin.
Tanto la medida cautelar como la medida de ejecucin son provisorias y variables,
pues cesn si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso. En los dos casos, el objeto comn es: asegurar
la futura ejecucin torzada o hacer posible la ejecucin. Constituye un anticipo de la
garanta jurisdiccional, que se dicta, en el caso de la medida cautelar, sobre la base
de la presuncin de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecucin o
medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva,
quedando solamente una cierta incedidumbre respecto a la posible existencia de
hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o
rnedida de ejecucin, no implica una medida cautelar, puesto que esa se dictia, cuando hay pronunciamiento sobre la cuestin controvertida, no existiendo dudas sobre la
realidad de la obligacin que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar, puede
existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaracin judicial.
lfl
uunrsPRUDENctA
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada para garan'
tizar una pretansin sino pan materializar una tnnsaccin, la misma que se eiecuta igual
que la sentenca.
490
PROCESOS CONTENCTOSOS
AH|T. 716
solo podra favorecer el levantamento de la medida, ta caducidad quinquena (Exp, N" 99751, sala de Procesos EJecutlvos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 556).
Se ha establecido camo cuestin fctica en los tribunates que la obligacin que ha sido
contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda descontinuada y se lalla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una
desnaturalizacin de la accin eiecutiva (cas. N" B7l-97-puno, El peruano, 1d/10/g1,
p.
1985).
En ejecucin de sentencia solo procede admir amo vlido los pagos efectuados con
posterioridad al vencimiento del pagar. otorgar valor probatorio a los recibos que consignan abonos con lecha antedol significa retrotraer e! proceso a su etapa postutatoria,
abriendo la posibilidad de discutr Ia validez del ttulo valor puesto a cobro, Io cuat lesionara la natunleza de la cosa juzgada (Exp. N" l93ao-266s-gg, sata de procesos EJecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 4, Gaceta Jr-
dlca, pp.603-6U).
peiciat
sobre la liquidacin
de los
intereses compensatorios y moratorios, por considerar gue estos son excesivos, dicha
prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso pan podet
sealar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de sentencia
(Cas. N" 38&9*Llma, El Peruano, 19/10lgl9, p. 3769).
491
frro.i,2,1
C'P.C.
atts' 34,714'
Comentario
en Sumas
Un ttulo de ejecucin no siempre contiene una condena especfica
hacer la
que
corresponde
las
sobre
bases
pero
s
de dinero lquidas y exigibles,
determinecesario
resulta
sentencia,
la
en
tiquiOacln. istablcidal dichas bases
abonar elvencinr a travs de la liquidacin, la Suma que especficamente debe
dicha
do al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre
va
constituye
liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio no
p"r" suplir las omisiones, en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la
uit"
presupuesto para
relmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el
permite que la
la
ley
condenar genricamente a los daos sufridos. 3) Cuando
genrica
se transforme en
obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o
preobliiacin pecuniaria. El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecucin,
puede
Esa relacin
sent-ar relacin de los daos y perjuicios y de su importe.
las bases para la
no
o
establecido
hayan
se
venir condicionada porque en eittulo
bases y en el
las
que
a
sujetarse
liquidacin; en et primei caso la relactn tendr
y
peitos
por
el ejecutado,
segunoo ser libre. La liquidacin puede ser asistida
resolver
eljuez
posibilidad de observarla. Frente a dicha obsrvacin,
tiee la
I
I
I
492
PROCESOS CONTENCTOSOS
AFrf.717
Debemos apreciar que todo ttulo ejecutivo tiene que transformar su ttulo ilquido en la ejecucin de una suma lquida, sin perjuicio de diferenciar el ttulo
ilquido del liquidable a que hace referencia elartculo 689 del CPC.
La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidacin no le quita su calidad
ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa cognoscitiva en el proceso de ejecucin
||il
JURTSPFTUDENoIA
S las partes acordaron, a travs de la conciliacin, someter la liquidacin de intereses al
informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco designar perito para
tal liquidacin. EI juez debe cumplir irrestrictamente los trminos de la conciliacin; sin
embargo, las paes tienen derecho a observar la liquidacin que emta la entidad bancaila y ser el juez quien solicite a dicha entdad las aclaraciones convenientes para
resolver las observaciones (Exp. N" 4705-98, Sala de Ptocesos Abreviados y de
Conoclmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudencia Actual, Tomo 5, Gac*
ta Jurdica, p. 418).
Si se pretende la ejecucin de una oblgacin liquidable y no se anexa a la demanda Ia
Iiquidacin de Ia obligacin ilquida, dicha omisin determina la inadmisiblidad de la demanda para ser subsanada en e! plazo de ley, pues debe despacharse ejecucin pot una
suma determinada que rcsulte con toda precisin de los anexos de la demanda, segn se
desprende de Ia interpretacin del artculo 717 del Cdige Procesal Civil (Exp. N" 443-99,
Sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual,
Too 4, Gaceta Jurdica, pp.459460).
Si et ttuto de ejecucin condena al pago de cantidad itquida, el vencedor debe acompaar
la liquidacin realizada siguiendo los criteros establecidos en el ttulo. La candad lquida es
aquella que no est detemnada en el propio ttrlo (Exp. N: 422-97, Segunda Sala Civil'
Ledesma Nantez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo'1, Gaceta Jurdiea, p.522).
-'l
AHf.717
se practtque
FI oronunciamento det colegiado ordenando que en eiecucin de sentenca
indemnizacin por lucro cesante, resulta
el
monto
de
la
para
detirminar
n"iliir"at
de la Ley Proce'
i"llitiOi" con lo dispuesto en el citado artculo setecentos decisete medo
probatorio
bid e su propio teno; que no es posibte ordenar un
tal informe
cuestionar
y
que
factibte
ser
no
del
dao,
monto
det
d";;;^nLcn
'w;"id,-;, e! supuesto caso que esle se ordenara en la instancia superioc por tanto de
de rcsotuciones iudiciales, tales
acuetdo a las normas que regulan el proceso de eecucin
garantizan
e! derecho a un debdo
que
normas
las
irregulares contravienen
"it*on"" g1-g*Ltma, Sata Civll Permanente, Corte Suprema de Justicla, Hlnos'
';';;;1tr;;,
;;i;
-ir*"iiif
;r; il;;r;;,-Atbeio,
pp. 56*568).
"ir'ii
'iiiiii"iinelta,
l,''
le
lf
CONTRADICCIN
,n$riuo "zio
rar inadnisible.
De Ia contradiccin se confiere traslado por tres das y, con
contestacin o sin ella, se resolver mandando seguir adelan'
te la ejecucin o declarando fundada la contradiccin. La re'
solucin que la declara fundada es apelable con efecto sus'
pensivo. (')
Nom
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de
junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesaies. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el menciona-
f)
"'l
RESOLUCIONES JUDICIALES
DffFANJER/AS
f [tiff"e:3-Ti
CONCORDANCI,AS:
A,
c.c.
a/rs. 21
c.P.c.
C.P. ConsL
afts.59,73,
c.D.t.P.
LEY 26572
atts.416 a tKB.
a.
127
115.
y ss.
Comentario
Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que resuelven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el pas, se exige que
aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte
()
I
I
I
496
ART.719
PROCESOS CONTENCIOSOS
no contenciosos de
las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos
jurisdiccin facultativa no requieren de exequtude4a'
delcc
La sentencia emanada de
sin autorizacin de los jueces del lugar de la ejecucin.
jurisdiccional nacional para
una soberana diferente se presenta ante el rgano
su ieconocimiento y ejecucin' La declaracin de exe-
dirigido a la ejecucin en
sentencia extranjera ante una autoridad peruana no est
probar
determinados hechos o cirel Peru del mandato que ella contiene, sino a
del CC seala que las
cunstancias, no es necesario el exequtur. El artculo 2019
el valor probatorio que
sentencias debidamente legalizadas producen en el Per
se reconoce a los instrumetos pblicos no requiriendo el exequtur.
.runtsPHUDENctA
Sepresumequeexstereciprocidadrespectodelafuerzaquesedaenelertranjeroalas
peru. son materia de reconocimiento y eiecucin /as sen'
sentencias pronuiiaa", en el
Sala de Procesos sumarsimos,
tencias y ratns ;ntritei xtnneros (Exp. N" 1528-98,
Tomo 4, Gaceta Jurdlca, pp.
Actual,
,lurispiudencia
wrtiel,
Ledesma 1"*J,
3ol3o8).
Elprocesodeexequturnotieneoorobjetoelreexamendeloyajuzgado,nielanlissdel
de los requsitos de homologacn que la ley
proceso
-ices;nfo.rmat
"iipti^unto
N" 98+97, Sexfa sar civil, Ledesma Nar'
^"^o,liii'"t
(Exp.
peruana estaoteie iara-iu
Jurdlca' p' 243)'
vez, Marianeu, iir"iia"ncta Aciuai, Tomo !' Gaceta
@i$
'- -
y la adopcin''
parcular ver "El reconocimiento de sentencas extranieras
Ne 75, Gaceta Jurdica, Uma, 2@4, pp' 81-86'
e.'
Dilogo
an
la Judspru'
"l
d"*i",iol.1o,
497
I
I
I
I
I
I
ART.719
que el rgano iurisdicEn vdud del principio de reciptocidad, el exequtur tene como fin
por el Tribunal
legal
expedidas
fuerza
de
las
sentencias
la
recanozca
cional oeruano
que
extranjero, reconocindole los mismos eectos que tienen las sentencas naconales
aozai de autoridad de cosa iuzgada. No basta la legalizacin en el pas de procedencia,
ino qr" es necesaria la homologacin de Ia resolucin iudicial (Exp. f 70-97, Serta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Jurdica,
pp. 2/r/t-245).
No habiendo sido inscrto el matrimonio ante la autoddad nacional acredtada en el exterior, ni ante /os Fegistros det Estado Civil del Peru, no es procedente reconocer la sen'
(Exp.
lf
Captulo lV
EJEGUGIH DE GARANTASI-I
PROCEDENCIA
|
t.
2.
3.
4.
5.
nicuto
rzl:
tificado de gravamen.
La resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notifica al
ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.
En el mandato
c.P.c.
LEY 26887
LEY 27287
f)
(")
art.243.
PAFIi{DA:
Colombia
arts.554'557.
*"1
AFrr. 720
Comentario
1. Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de los
derechos patrimoniales.
A pesar de que los derechos reales como los de crdito representan las dos
maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido,
es importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfacer su inters
sobre la cosa entregada en garanta; en cambio, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una prestacin definida, que incumbe a otro u otros
sujetos de derecho. Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que
depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurdica a pesar de ser incoercible, pues
el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor.
El ordenamiento jurdco atribuye al titular del derecho real ciertas facultades
sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin;
situacin diferente a lo que sucede en el derecho personal. En este el obligado
est personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composicin de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crdito la obligacin
determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue
una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado
sucede lo contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala
como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario.
En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente el
inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien;
por el contrario, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una
conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos
de derecho. Como se aprecia, el rasgo comn de los derechos reales es el seoro inmediato sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico atribuye al
titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa, atribucin que todos los
dems han de respetar. Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligacin o derecho personal. Aqu el obligado est personalmente vinculado con el
acreedor, con independencia de la.composicin de los bienes delobligado o deudor. En tal sentido, en un proceso de ejecucin de garantas, no puede alegarse
distincin obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realizacin de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o personal(2). El acreedor
500
PROCESOS CONTENCIOSOS
At.720
dad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los grav. El
medio de normal constitucin de estos derechos es el convencional, sin embargo,
sus principales efectos estn determinados por la ley, sobre todo en la medida en
que concede un privilegio para cobrar el crdito con cargo al objeto gravado.
2. El artculo en comentario regula el procedimiento para la ejecucin del crdi-
La hipoteca es un derecho real de garanta constituido sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. El Cdigo Civil la define, en el artculo
.1097,
como "la afectacin de un inmueble en garanta delcumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin
y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del
6ien hipotecado". En efecto, como seala el Cdigo Civil, la hipoteca confiere a su
titular el derecho de venta o realizacin del bien gravado, ya Sea que este se
conserve bajo el dominio del constrtuyente de la garanta o sea enajenado a un
tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino
el derecho que recae sobre 1, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer
vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor.
No solo Se grava con hipoteca el derecho de propiedad, tambin puede extenderse a otros derechos reales, como el usufructo sobre un inmueble (ver el aftcu-
lo 1002 del CC), salvo que se trate de usufructo legal. La hipoteca del usufructo
debe respetar la duracin de este ltimo, sin embargo, no pueden hipotecarse los
derechos de uso y habitacin, talcomo refiere elartculo 1029 delCC.
y
La prenda estaba regulada en el Cdigo Civil en los artculos 1055 al 1090 se
defina como un derecho real de garanta sobre una cosa mueble que se consti-
tua con la entrega fsica (en caso de bien no registrable) o jurdica de este al
acreedor o a un tercero y que faculta al primero para enajenarla en caso de incumplimiento de la obliEacin, para extinguir el crdito con el precio obtenido. Para la
validez de la prenda, sealaba el artculo 1058 del CC, era necesario que grave el
bien quien Sea su propietario o quien est autorizado legalmente;y que elbien se
por
entregue fsicamente o jurdicamente al acreedor, a la persona designada
la
en
este, o a la persona que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto
a
ltima parte del artculo 1059 del CC. La normatividad del Cdigo Civil referida la
prenda ha sido derogada por la Ley Ne 28677 publicada en el diario EI Peruano el
i d" *arto de 2006 que regula la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones
o
de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas
un
de
la
afectacin
como
garanta
mobiliaria
la
a
no a modalidad. Dicha ley define
bien mueble, mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento de
al
una obligacin. La entrega fsica del bien no registrable afectado en garanta
partes,
por
las
acreedor o a un tercero depender exclusivamente de lo acordado
a diferencia de la regulacin del Cdigo Civil (ver el artculo 3.1 de la LGM)'
501
AAT"
720
proceso de ejecucin; sin embargo, en caso el valor del bien mueble afecto en
garanta fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar
la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artculo 53.4 de la LGM.
Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses
y gastos.
3. Una de las deficiencias que acoga elviejo texto derogado, es la ausencia en
calificar al ttulo de ejecucin. lntentando superar dicha deficiencia, el nuevo texto
seala que "procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada
se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo". Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una
escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana que opera en el
rgimen bancario.
502
Ne 40G2001-Labayeque de
PROCESOS CONTENCIOSOS
AXf.720
sobre el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notificada al titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles) no resulta
apropiada, pues en un proceso de ejecucin de garanta el ttulo para la ejecucin
est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo deudor, y no por el
tar los ttulos originales de los cuales se deriva la deuda reclamada(24s). "De la
simple lectura del aftculo 72O del CPC (ver el inciso 2 del artculo 720 del CPC) se
aprecia que el ejecutante debe anexar a su demanda eldocumento que contiene
la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, sin hacer diferencia si se trata
del documento original o no, no siendo factible diferenciar donde la ley no diferencia. Tampoco resulta ajena a la litis la presentacin de los pagars u otros ttulos
valores insolutos para la ejecucin de garantas, pues no cabe exigir la presenta-
(24S) Vaseenesesentidolaresoiucindefecha28Ceabrilde2005,SalaComerciaideUma.ExpedienteNrl202005, en el proceso seguido por Banco U/iese Sudameris con Adriana del Flosario Prat Vera sobre eiecucin
de garanta hiPotecaria.
503
|
I
I
ART.72O
con el solo mrto deldocumento que contiene la garanta hipotecaria y la liquidacin de saldo deudor. Similar criterio se aprecia en la Casacin Nq 1266-2001-
Arequipa, del 31 de octubre de 2001, que dice: "incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los requeridos en el artculo 720 del CPC,
conllevara la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas".
5. El estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad; sin embargo, hay crterios que cuestionan el estado de cuenta de saldo deudor por no haber sido suscrito por ningn representante del banco demandante,
impidiendo determinar la veracidad de la liquidacin unilateral de la supuesta deuda. Seala la Sala Comercial de Lima(206) sobre el particular, que la elaboracin de
la liquidacin de saldo deudor no est sujeta en principio a una forma preestablecida por ley. En todo caso, habiendo sido suscrita la liquidacin por el mismo
abogado y apoderado de la entidad bancaria que autoriza la demanda, se cumple
con la finalidad parala que estaba destinada dicha operacin, como es, establecer la situacin en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que
hubiere contrado.
las obligaciones, pero con sus referentes de las monedas originarias' Sobre el
particular, aparece a la Casacin Ne 3096-2000 que dice que si el accionante
anex a la demanda de ejecucin de garantas el estado de cuenta del saldo
504
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.72O
otroaspectoaconsideraresquenoserequierequeelsaldodeudorest
como es el de preten-der
demanda,senotifiquepreviamentealosejecutados,haincurridoenlacausalde
nulidad contemplada en el artculo 171 CPC'
la indicacin del capital adeudaEl saldo deudor debe contener como mnimo
"t"p"
CPC,porloquepreamentealaadmisindelademandasepuederequerirala
Elproblemasesuscitaporlainterpretacinquedebecontenerelsaldodeudor
que solo debe
bajo ese rubro). Algunos jueces consideran
intereses para
los
de
".tjn
)"qurrit." t p"go de la dluda capital, dejando la liquidacin
746 del cPc)' sin embargo'
el momento del pago en ejecucin (ver el artculo
689 del CPC permite no solo requerir el
otros criterios consieran qle et artculo
sensino liquidables por operacin aritmtica' en tal
"g O" cantidadeslfqulO".
podra ordenar el pago por ambos
tido, perfectamente el mandato de ejecucin
conceptos(deuda.+iturmsintereses)ynoesperar,despusdehaberculmina.
ta liquidacin de los intereses.
p"go'oe la oeua, ingresar luego a
"l
del 4 de abril de 2001' la sala civil
En la casacin Ne 3616-2000-cono Norte
cuenta de saldo deudor constituye una
Supiema ha sealado que el estado de
las obligacio-
(qu conceptos
nesquehacontrado,verificandoelacreedorsiladeudaestimpagaocancelada,yaseaentormatotaloparcialysiestahageneradolosinteresesrespectivos,
505
I
I
I
I
I
ART. 72O
criterio que ha hecho suyo tarnbin la Sala Comercial de Lima (vase el Expediente
Ns 42-2005 del 19 de mayo de 2005, en los seguidos por Nestle Per S.A. con SPH
Agroindustrial S.R.L. y otro sobre ejecucin de garanta hipotecaria) toda vez que en
todo proceso de ejecucin de garantas, la suma ordenada pagar es fijada por el
demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por
este, en uso de la facultad que le confiere el artculo 720 del CPC, sin perjuicio que
en la instancia correspondiente se proceda conforme al artculo 746 del CPC.
En conclusin, la liquidacin de saldo deudor constituye una operacin en la
que se establece la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha
contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en
forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos, dependiendo
de ello la relacin de las partes, no requiriendo para su validez dos firmas como
esgrime la demandada. En relacin alsaldo deudor, la Sala Comercial de Lima,
en forma reiterada, ha sealado que "la presentacin de la liquidacin detallada
de un afirmado saldo deudoc dota aljuzgador de la precisin necesaria respecto
al crdito cuyo cobro se persigue, permitindole una relativa claridad para la determinacin de si la obligacin reclamada es expresa, cierta y exigible; que si bien
el juez de mrito se encuentra en la facultad de requerir la presentacin de un
estado de cuenta ms explicado que el que se adjunte a la demanda, nada obsta
para que el ejecutante as lo haga en la etapa postulatoria, evitando dilaciones como
las que ocurren en el caso concreto y que son -en verdad- atribuibles a la propia
ejecutante y no al Poder Judicial; por ello -seala la Sala Comercial- exhortamos a
todo aquel que busque tutela jurisdiccional efectiva, que en procesos de ejecucin
de garantas presenten el estado de cuenta de saldo deudor de manera pormenorizada, de modo tal que este sirva por s mismo como elemento idneo para evaluar
y resolver los posibles cuestionamientos que los ejecutados efecten sobre las sumas reclamadas en la demanda, evitndose dilaciones innecesarias".
En ocasiones se estila paralizar la ejecucin torzada abonando el monto capital reclamado, pero como la liquidacin de los intereses se posterga para su oportunidad, ello obligaba, luego de la liqudacin de intereses, a requerir nuevamente
ese nuevo monto e iniciar la ejecucin lorzada por la diferencia.
Cuando se tenga que actualizar los intereses, luego del mandato de ejecucin,
se deber actualizar sobre el monto del capital mas no sobre el monto del total de
la deuda demandada. En ello se debe ser claro, caso contrario se estara permitiendo el anatocismo en los intereses, En este aspecto es importante la defensa
del ejecutado, para estar alerta y apreciar que los intereses que se vienen ampliando o actualizando, no se liquden sobre eltotal de la suma demandada sino
sobre el monto capital. En igualforma, hay liqudaciones de saldo deudor donde la
parte actora incrementa los intereses al capital, para luego reducir el supuesto
pago a cuenta realizado por la ejecutada, considerando este nuevo monto como
capital y sobre l aplica nuevamente las tasas de inters, situacin que permite
concluir que al momento de liquidar el saldo deudor capitaliz los intereses.
506
PROCESOS CONTENCIOSOS
Agf- 720
Se advierte que hay juzgados que dictan el mandatc de ejecucin tomando como
monto de la deuda solo el capital, a pesar de que en la liquidacin el saldo deudor
contempla la liquidacin de los intereses a la fecha de la interposicin de la demanda, el mismo que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de ejecucin, por
el monto capital, mas Se obvia colocar como parte de la pretensin el cobro de
do a lo establecido por el artculo 729 del CPC; esto implica que tampoco cabe
discutir en la contradiccin el valor de la tasacin. Las discrepancias que pudieren
existir en torno a dicha valorizacin pueden ser sometidas en la etapa de ejecucin forzada, a una nueva tasacin, de considerar el juez que el monto fijado
"'l
ART.72O
PROCESOS CONTENCIOSOS
AAT.72o
decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese norte, a pesar de que
el citado fallo expedido por el Tribunal Constitucional no tena alcance legal general;
en ese sentido, lase la casacin Ns 2842-2003-Arequipa y la casacin Nq 9842003-Lima de fecha 19 de noviembre de 2003, que dice: .no se puede constituir
hipoteca sobre bienes futuros de conformidad con el artculo 1106 del CC; de tal
modo que, al ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de ellos, tienen que tener existencia real al momento de pretenderse
gravarlos; en consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no
existe el sobresuelo o edificacin, la edificacin posterior no estar afecta a dicho
gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo;
asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto el
terreno como la edificacin, para gravar ambos, lgicamente, deben cumplirse
con sealar las informaciones especficas de ambos para que la hipoteca tenga
validez". una interpretacin ms amplia y sistemtica de las normas que integran
los derechos reales en el cdigo civil sobre el tema, llevan a sostener que es
incorrecto que eljuez, en un proceso de ejecucin de garantas, ordene la exclusin de la fbrica edificada sobre el terreno bajo el argumento de que es un bien
futuro y/o indeterminado, pues ambos deben ser considerados como una sola
unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al respecto aparece, en una publicacin del grupo Gaceta Jurdica(2a7), un interesante anlisis sobre el tema, el
que sirve de base para reproducirlo en el siguiente comentario. Se sostiene que
las edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de este, pues
se fusionan de tal forma que no pueden separarse, sin ocasionar la destruccin,
deterioro o alteracin de la construccin, del suelo o de ambos bienes; esto impli-
cc,
suerte del bien principal (terreno), en consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen,
dicha construccin, en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Se
sostiene que no se falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran
bajo la esfera delgravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su
constitucin, pues, como se dice, solo comprende la ubicacin, reay linderos, esto
es, su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse
public
"'l
ART.72O
hacia arriba (scbresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independienlemente que se inscriba en el Registro. Y ascomo una unidad inmobiliaria comprende a sus pafies integrantes y accesorias, al margen del
tiempo en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las
mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman
parte del inmueble sobre el cual recae. Sia ello se agrega que los artculos 887 y
889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser
objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo),
solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre
a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. En conclusin, para el estudio citado, las
construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las
partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se
1e+a nVeruOnO ARANA, Francisco. 'Hipoteca de terrenos: ique en paz descanse!, en: tus et veritas, PUCP, ao
Vl, Ne 17, Lima, pp. 1G13.
I 510
I
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
AXf.720,
8. Como seala la ltima parte del artculo 690-8 del CPC, es competente el
juez civil, donde la ley de manera expresa fija la competencia por materia, pues un
referente comn para establecer ello es la naturaleza de Ia pretensin; sin embargo, esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos tiempos en el distrito
judicial de Lima, al establecer los rganos de gestin (Consejo Ejecutivo del Poder Judicial) mediante Resolucin Administrativa Nq 185-2004-CE-PJ, la sub-especialidad comercial en el mbito judicial de Lima, atribuyndole a estos ltimos el
511
ART. 72O
conocimiento de determinacjas materias vinculadas a temas comerciales, que aparecen anteladamente establecidas en la Resolucin Administrativa Ns 006-2004SP-CS publicada en El Peruano el02 de octubre de 2004. Bajo ese contexto es
importante precisar que las pretensiones de ejecucin de garanta hipotecaria les
(2.19) Decisn emitida en el Expediente Ne 2006-055590, por el Primer Juzgado Comercial el 27 de setiembre de
2006, en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca Heddy sobre ejecucin de garantas.
'advirtindose en el cerlificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica Nq 43460943 (corresponciiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asentos D005, D006 y D007,
adiunte copas necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas".
512
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 72O
que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con
la demanda. Hay que precisar que se busca poner en conocimiento de los terceros del mandato de eiecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento
solo es atribuible a quien tenga la condicin de parie en el proceso; no cabe emplazar a los terceros sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relacin procesal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no con los
terceros, a tal punto que el emplazamiento se convierte en una carga para la parte
ejecutada mas no para el tercero. La razn de esta citacin es advertir al tercero
de los efectos de la ejecucin forada (remate) respecto a la entrega del inmueble
en ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar a quienes tienen el
dominio fsico del bien, de la actividad procesal que Se ha iniciado y las consecuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos terceros, en cuanto a la
posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los terceros poseedores que
tengan derechos reales inscritos sobre el bien en ejecucin, con anterioridad a la
constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos derechos son oponibles erga
omnes por el solo hecho de su inscripcin, siempre que su constitucin se haya
materializado con antelacin a la hipoteca.
"'l
ART. 72O
Debe entenderse que la exigencia de la intervencin judicial encuentra su fundamento en que el cumplimiento de la carga constituye en s una prestacin accesoria al acto de disposicin del bien donado, prestacin que deber ser analizada
por eljuez y determinar si perjudica o no al menor, lo que no ocurre en el presente
caso, por cuanto, como se ha expresado, los otorgantes no han impuesto el cumplimiento de tales prestaciones a favor de los menores, no existiendo razn alguna para impedr dicha inscripcin.
fffl
JURTsPRUDENcTA
La existencia de una hipoteca no es obstculo para la rectificacin del estado civil del
constituyente de dicha garanta (Criterio adoptado en las Resoluciones N" 132-2003SUNARPITR-T del I de julio de 2003, N" 048-20A3-SUNARP-TR-A det t2 de marzo de
20A3 y N" 593-2003-SUNARP-TR-L del 19 de setiembre de 2003).
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecucin de ganntas reales, presentar el
documento que contenga la tasacin comercial actualizada. Por responder el pntceso de
ejecucin de garantas a un trmite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de los
requisitos de la accin (Exp. N" 9&25738-1115, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 558).
Es inadmisible la demanda que acompaa Ia liquidacin de saldo deudor consignando un
inters compensatoio no pactado por las parles. En igual forma, si se anexa una tasacin
comercial donde no aparece consignado los valores unitaios, antgedad del bien, estado
actual, valor del terreno y de edificacin, a fin de que tanto el justiciable y el juez tengan
elementos de juicio claro para resolver posibles observaciones a la tasacin (Exp. N" 98-
46701-1268, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 571).
Si el proceso de ejecucin de garantas ha concluido por haberse acreditado el pago, no
procede autorizar el levantamiento de hipoteca porque es una peticin dstnta a lo que es
materia de ejecucin. El juez no puede ir ms all del petitorfo contendo en la demanda
(Exp. N" 2511-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
514
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 72O
En el proceso de ejecucin de garantas. se permte presentil al accionante con su demanda el estado de cuenta del saldo deudor. Las amptiaciones de dicho saldo solo sern
liquidadas despus de la ejecucin farzada. No caben ampliaciones pot nuevos venctmentos (Exp. No 98-18402-2594, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 453).
real (Exp. N" 98-41024-2285, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 297).
En caso de que no se hubiere establecido
et
a la deuda prncipal una suma por concepto de penalidad (Exp. N" s7l g-1 69g-99, sala de
s el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten las desembolsos en las condiciones, caracterstcas y ptazos, et juez ha debido exigir Ia presentacin
de |os documentos antes referidos, para efectos de que el ejecutado pueda contradecir Ia
obligacin misma, sin que sea bice el hecho de que no exsta suma estimativa, si se trata
de garantizar una suma determinable (Exp. N" 9&s0oa2-z7gg, sala de procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo s, Gaceta Jurdica, p. 182).
En el proceso de ejecucin de garantas no existe impedimento legat alguno para gue Ia
demanda nterpuesta, adems de emplazar a los propietarios del bien gravado, lo haga
tambin al obligado principal, pues de acuerdo at aftculo 1097 det cc, por ta hipoteca se
afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obtigacin propia o de un
tercero (Exp. N" 41539-98, sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jurisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. lge.
Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldar
todas las deudas y obligaciones drectas e indirectas, exstentes o futuras, asumidas para
con ella tanto por quen afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposicin en
del ejecutante.
"'l
ART. 72O
Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de rcmate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los
gravmenes, incluida la hipoteca que consttuy el ttulo de ejecucin (Exp. N" lSl-gg,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 186).
Si se adviee que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hpoteca,
independientemente del rcsultado del proceso de ejecucin de garantias que se haya
instaurado, debe integrarse a este prcceso el garante hpotecario, a efectos de la coberfura conespondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sido otorgado con el respaldo de la garanta hipotecaria que deber set ejecutada, eventualmente, prioritariamente a cualquier otro ben del deudor (Exp. N" 24896-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.
1
80).
Si bien es cierlo que no ser necesaria la presentacin de nueva tasacin del inmueble si
las partes han convenido el valor actualizado de la misma, esta actualzacin de la tasa-
cin se entender no solo referida al valor actual del mercado del bien en cuestn, sno
tambin se referir a la seccin materal aadida al bien con posteioridad a la primera
tasacin Io que ya implicaria Ia no aplicacin de este supuesto de norma en tales casos
sino que proceder una nueva tasacn pericial antes de la procedencia de dicho supuesto
(Cas. N" 1756-99-Junn, El Peruano, 14/06/2000, p. 5483).
Con el lin de resguardar tambin el derecho del ejecutado, la norma dice que si se trata de
bien inmueble para el remate respectivo, debe presentarse docunento que contenga tasacn, y establece que no ser necesaria dicha tasacin si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma. Coherentemente con esa proteccn del ejecutado, si et ejecutante presentara tasacin significativamente depreciada sin explicacin de aquel y los
tasadotes, dicha tasacin no procede ya que se estara amparando el abuso del derecho
pot pae del ejecutante (Cas. N" 336-98-Piura, EI Peruano, l5/042,000, p.5137).
Debe tenerse en cuenta que tratndose el presente proceso de ejecucin de garantas y
no de un proceso ejecutvo, los ttulos valores emitidos como consecuencia de los contratos gue dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda (Cas. N" 1095-97-Lambayeque, El Peruano,23/11/98, p.2080).
No tiene sustento jurdco pretender equiparar el proceso de ejecucin de garantas al de
ejecucin de sentencia ya que ambos se dferencian en cuanto a su estructura que los hacen
autnomos y particulares, tal es as, que en la ejecucn de sentencia, e! uez competente es
el mismo que expidi la sentencia y, en la ejecucin de ganntas, rigen las reglas generales
de competencia (Cas. N" 962-97-Lambayeque, EI Peruano, 17/11/98, p. 20a.
La resolucin que pone fin al proceso de ejecucin de garantas es un auto, homologado al
nivel de naturaleza procesal de una sentencia, en la medida en que pone fin al proceso de
ejecucin resolvendo la contradiccin incoada por el ejecutado, sea amparndola o desesiimndola (Cas. N" 1627-99-Hunuco, El Peruano, 28/12J99, p. 4411).
La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecucn de garantas, que se anexe a Ia demanda el documento que contiene Ia garanta y el
estado de cuenta del saldo deudor, no requirindose anexarse el pagar insoluto pues no
se trata de un proceso ejecutivo. El pagar u otro ttulo valor tiene la finalidad de acreditar
la existencia de la obligacin, resultando irrelevante que existan irregularidades en el protesto del pagar (Cas. N" 529-97-La Libertad, El Peruano, 17/09/98, p. 1597).
516
PFTOCESOS CONTENCTOSOS
Afrf.720
La tasacin det vehculo cuyo remate se pretende en este proceso de eiecucin de garan'
tas fue realzada por una sola persona sn tegalzar su firma, lo que contravene el Cdigo
Procesal Civil, et mismo que dispone que cuando se trata de Ia eiecucin de garantas de
un bien mueble deber presentarse documento que contenga tasacin comercial actuali'
zada efectuada por dos peritos especializados con rmas legalizadas, por lo que se ha
incurrido en causal de nutdad (Cas. N" 2290-98-Lima, EI Peruano, 10/0il99, p- 3176)Et requisito
demanda de ejecucin de garanta, puede ser obviado cuando ambas partes han convenido respecto al valor actualizado del bien, de Io que se deduce que no basta que los suietos
contrctantes hayan acordado en el ttulo que contiene la garanta el valor del bien obieto
de la misma, sino que dicho monto convenido debe estar actualizado, para evlar tanto los
probtemas inlacionarios, depreciativos o de otra ndole, que pudieran presentarse y que
incidan directa y significativamente sobre el valor del bien, circunstancias que pudieran
afectar los ntereses econmicos de una de las parles respecto a la otra (Cas. N" 2611'98'
Lambayeque, El Peruano, 25/03/99' p. 2855).
"'l
Ap.f- 720
notaral, para que quede resulto de pleno derecho y de esta manera proceder a la ejecucin de la garanta (Cas. N" 1798-98-Hunuco, El Peruano, 04/01/99, p. 2351).
El proceso de ejecucin de garantas es una accin real que corresponde al titular de un
derecho real de la garanta, para hacer efectva Ia venta de la cosa, por incumplimiento en
Ia obligacin garantizada, Io que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido por
el documento perfecto que contene la garanta, copulativamente con el estado de cuenta
de saldo deudor y los dems documentos que seala la ley, por lo que se asmila en su
naturaleza al de ejecucin de resoluciones judciales, y la contradccin que se formule se
resuelve por auto; a dfercnca del proceso de ejecucin de obligacin que concluye por
sentencia, en el que la suma puesta a cobro puede ser reducida en su monto, lo que se
resuelve en sentencia (Cas. N" 1693-98-La Libedad, El Peruano,2Z0l/99, p.2523).
Es el principio de legalidad procesal el que goberna el abandono, ya que el legislador al
nstitui la figura procesal en comentario, ha diseado una regulacin nmerus clausus y
no nmerus apeus, es decr, prev de lorma cerrada los casos en que procede la declaracin del abandono del proceso, no habndose prevsto Ia figura ctada en los casos de
del saldo deudor, oportunidad en la que debe haberse fijado el monto de los ntereses
Iegales, por lo que la actualizacn de los mismos deben ser a patir de Ia fecha de nterposicin de la demanda (Exp, N" 13&99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 626-627).
Si se pretende ejecutar la hipoteca, la accin debe dirigirse contra la deudora hipotecaria,
pues ella es quien tiene Ia calidad de obligada en el ttulo de ejecucin.
No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligacin garantzada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccn aprobada ha sdo
celebrada sin intervencin de la deudora hipotecaria, el incumplmiento de lo pactado, no
autoriza al vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
esle, sea debidamente emplazad (Exp. N" 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
609-610).
A pesar de que a travs de una artculacn de nulidad se busca una nueva tasacin
comercal, por el tiempo transcurrido, tres aos, nada impide, para que apticando el derecho al caso concreto, se admita el pedido implcito de una nueva valoracin.
518
PROCESOS CONTENCIOSOS
At{f.720
nueva liquidacin (Exp. N" 115-99, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 594-595).
EI emplazamiento al deudor principal con noticia de los deudores hipotecarios, es legal y
procesalmente vlido (Exp. N" 46619-368-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 595'596)Si es materia la ejecucin de la garanta prendaria, la msma que consta en escritura pblica,
no corresponde evaluar si tos ttulos valores que se adjuntan con Ia citada escritura renen
los requisitos de ley (Exp. N" 27584-2260'98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma
dica, pp.567-569).
Encontrndose gravado et inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que
esfe sea objeto de medda de embargo en forma de nscipcin para asegurar el cumplL
miento de la obligacin puesta a cobro, porque la decisin definitiva se encuentra asegurado con dicho gravamen.
Es vtido que el acreedor sotcte la venta judcat del bien hpotecado, en prcceso eiecuti'
vo, siempre que se acredte que dicho gravamen est garantizando el cumplmiento de la
obligacin (Exp. N" 26441-2619-98, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia ActuaL Tomo 4, ceceta Jurdica, pp. 182'183).
Si la cambiat no representa e! mutuo contendo en la escritura pblica, ni su renovacin,
sno una obligacin distnta, no procede eiecutar la hipoteca que no garantza aquella
acreencia (Exp. N" 40932-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Mariane!!a, Jurisprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 183-184).
se hace ertensiva a los otros
frutos civiles que produzcan o puedan producirse en el bien hipotecado, debe entenderse por
ello que comprende tambin a los arrendamientos que genere el nmueble gravado.
S del contrato de mutuo hipotecario se expresa que Ia hpoteca
519
rdica, p. 557).
Si bien uno de los requisitos del proceso de ejecucin de garantas es Ia tasacin comercial actualizada del inmueble, ello debe entenderse como garanta de equidad entre las
partes a efectos de equiparar la acreencia con el bien que la garantiza.
No obstante que se convino una tasacn convencional hace ms de cuatro aos, por el
tempo es evidente Ia variacin de los valores inmobiliarios, por ello el demandante debe
acompaar la valoracin actualizada del bien.
Dicha omisin limita el derecho de defensa de los ejecutados, que en casa de subasta
pblica su patrimonio podra venderse por un precio inleror al que realmente le correspondera (Exp, N" 624-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p, 558).
No procede Ia ejecucin de la clusula penal o Ia multa en un proceso de ejecucin de
garantas, porque ellos no constituyen cantidades lquidas y exigibles en este tipo de procesos. Ellas son susceptibles de reduccin o en todo caso de determinacin en prccesos
en que medie debate y probanza (Exp. N" 682-98, Segunda Sala Ciiil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Juridica, pp. 55*560).
Si se pretende cuestonar el contenido sustancia! de Ia constitucin de la garanta hipotecara, debe hacerse en va de accin. En tanto no exista declaracin judicial frme que
determine su nulidad, esta conseNa plenamente su valor.
Si la garanta hpotecaria ha sido otorgada ncamente por el codemandado a favor del
banco ejecutante, para garantzar la obligacin contrada o por contraer por 1, la ejecucin
de Ia garanta otorgada solo puede ser hecha valer contra el obligado contractual.
Tamprco puede exigrsele a su cnyuge el pago de Ia letra de cambio girada
pr
un saldo deudor
de la cuenta coniente del codemandado (Exp. lf 121&97, Segunda Sala Civil, Ledesma
Naruu, Marianella, Jurisprudencia Ac'tual, Tomo 2, Ga@ta Jurdia, pp.561-562).
rdica, pp.551-552).
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 72O
si los ejecutados han cumplido con cancelar la deuda que se les ha demandado y si estos
tienen una acreencia pendiente de cancelacin, cuyo pago est respaldado tambin por et
conlrato de garanta hipotecaria, no rcsulta procedente se levante la hpoteca hasta que se
determne la inexistencia de la deuda pendiente garantizada con la hipoteca.
La hipoteca no detemna la desposesin det bien y otorya al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judcial del bien. Aunque no se cumpla con ta obtigacin, el
acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de ta hipoteca, siendo nulo todo pacto
en contrario. Por ello, si se ha pactado la dacin en pago en caso de incumplimiento, ello no
puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp, N" l4s+gg, segunda sata civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 179).
La determinacin de la obligacin garantizada y la individualizacin de la casa que grue de
garanta, consttuyen elementos de la hipoteca (Exp. N" z9s-9s, euinta sata civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1g95, pp. lO7-lOg).
por ello, resulta evidente que la demora en resolver la lts rcpresenta un riesgo o peligro
para el derecho del ejecutante (Exp. N" 1249-97, Cuarta Sala Clvi!, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica, p. age.
521
ART. 72O
C)C,{\{ENTAFIOS AL
No procede la medida cautelar anticipada slexlsfe una hipaieca que cornprcmete al peticonante frente a su ejecutor, con un derecho real de garanta respecto del inmueble que
pretende cautela (Exp. N" 79-96, Quinta Sala Civil, Ledesrna Narvez, lVlarianelta, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 344-345).
Es requisito para la valdez de Ia prenda, que el bien sea entregado f sica o jurdicamente
al acreedor, a Ia persona designada por este o a la que sealen las paftes.
Para la constitucin d la prenda se requerc necesariamente acuerdo de las partes. En la
prenda con entrega juridica, esta surte efecto a paftir de su inscrpcin en los antecedentes regstrales de los bienes afectados (Exp. N" 335-97, Primera Sala Cvil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gacetd Jurdica, p. 152).
de cualquier obligacin, sea propia o de un tercerc, que para su validez deben concurir
solamente los requisitos establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil, no sendo necesaia la intevencin del garantizado (Exp. No 8824-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. ITS).
522
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AFir.720
judicial del bien hipotecado. Debe desestimarse Ia ejecucin de Ia garanta hipotecaria sobre
tas obligaciones contendas en las letras de cambio gindas a la vista por ciene de cuenta
corriente y que se mencionan en la liquidacin de saldo deudor por no encantrarse respalda'
das por la garanta hipotecaria (Exp. N" 891*98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 541'542).
Esta Sala (...) ha sealado que la exigencia contenida en el aculo setecientos veinte del
Cdigo Procesal Civil no incluye Ia de recaudar pagar o algn otro documento que acre'
dite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentacin del
documento que contene la garantia y el estado de cuenta del saldo deudor (Cas. N" 56396-Arequipa, Sala Civil, Cote Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 571-573).
En los procesos de ejecucin de garantas es requisito esencial, entrc otros, que el eiecu'
tante anexe a Ia demanda el estado de cuenta del saldo deudor.
Este requisito no est sujeto a una forma rgidamente preestablecida en Ia Ley Adietiva, es
decir que puede cumplrse con l sin que necesariamente el documento que Io contiene se
denomine estado de cuenta de saldo deudor, aunque por razones de claridad y precisin
en el cumplimiento de dicho requisito debe denominarse de este modo.
"'l
ART. 72O
La accin ejecutva caftulil derivada del pagar que colateralmente sustenta el mutuo
-contndo medante escrtura pblica- no es legalmente incompatible con la
ejecucn de garanta hipotecaila, a tenor del artculo 1117 del CC (Exp. N" 1277-94,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
hpotecario
pp.
368-369).
Si en la licha registral del inmueble consta Ia hipoteca nscrita a favor del acreedor, con
nueve meses de anticipacin a la transferencia del inmueble, no es admisible de desconocimiento de dicha nscripcin real conforme al aIculo 2012 del Cdigo Civil (Exp. N" 68594-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp.315-s16).
La demanda interpuesta ante la jurisdiccin para que se declare el '\terdadero saldo deudot"
de dicha cuenta conente, consttuye un petitoro carente de inters pan obra; pues s bien
hay una observacin al estado de cuenta coniente, ello, por s mismo, es insufrciente para
entender que exsta un conllicto de intereses que merezca ser solucionado por Ia jursdccin,
pues no se ha acreditado que el banco demandado se haya negado a definir dicho saldo y ante
tal negava sea el Poder Juciicial el que deba hacerlo (Exp. N" 1080-95, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 20e2U).
524
PFOCESOS CONTENCIOSOS
ART. 72O
ejecutado adquiri et
terreno en calidad de soltero, tambn lo es que en el contrato de mutuo con consttucn
de hipoteca, manifiesta ser casado, por Io que ta cnyuge del demandado debe tambin
ser emplazada.
nenen la calidad de bienes sociales los edificios construdos a csta del cauda! socia! en suelo
propio de uno de los cnyuges (Exp. N" llg&g1, sala de proceioi Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta JurdicZ, pp. al3-J1s).
En el proceso de ejecucin de garantas no se prev audiencia de pruebas, pues, por su
especial connotacn, se asimila a uno de ejecucin de resolucin judiciat; etto no impide
que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos cientficos o tcnicos
acuda al auxilio de peritos, conlorme al acuto 194 del cdigo procesal civit (Exp. N"
39839-2153-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 419414).
Si los demandantes adquirieron la propiedad del terreno en vud de ta ejecucin de una
garanta hipotecatia, pero que en dicho terrcno exsta un edificio de deparlamentos,
no
pueden recurrir los demandados a la figura de la accesin, pues quien aquiere
ta propie_
dad de un inmueble sueto al rgimen de ta propiedad horizontal es propietario en forma
alcuota del rea del terreno sobre et que se ha levantado ta edificacin.
No siendo posible superponet derechos de propiedad sobre los mismos bienes, debe so_
meterse a controversa iudicial la dilucidacin det mejor derecho de propiedad sobre el
terreno o sobre lo edificado con 1, a efecto de que pudiera exstir un eventual derecho
de
accesin, solo en el caso que ttegara a determinarse en lorma previa, que quien edific
sobre el terreno careca de derecho para hacerlo (Exp. N" 2g7g-gg, sala de procesos
Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 167-169).
El D. Leg. Ne 495 ha sdo dctado con la expresa finatdad de normar los derechos rcgstraIes, otorgando seguildad legal a la posesin urbana y establecer el sistema de giranta
necesaria para la obtencin de la hipoteca poputar creada por D. Leg. Ne 469.
si
del certificado de gravmen se aprecia que el propietaio del inmueble es uno de los
cnyuges y no la sociedad conyugat no es procedente exigir ta ejecucin de esta garanta.
Conforme seala el inciso 1 artculo 1099 del Cdgo Civil, quen debe consftut hipoteca
es el propetaro del ben o en su caso quien est autotzado pera ese efecto, conforme a
ley. La sociedad conyugal es dstinta a Ia persona natural que conlorma dicha sociedad, a
tal punto que cada uno de los miembros de Ia sociedad conyugat pueden tener bienes
trtl
AFIT 72O
ptopos y benes socales, no pudendo responder un ben propo pot una deuda de la
socedad (Exp. N" 99-43453'195, Segunda Sala Civil de Lma. Ledesma Narvez, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 206).
La hipoteca consttuye la afeclacin de un inmueble como en garanta para el cumplimiento de una obligacin. Constituye un derecho real sobre un bien determinado. Es un derecho accesorio que nace para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Es indivisible,
es decir, recae sobrc todo y cada una de las paftes. Si el bien hipotecado se divide, enton'
ces todas y cada una de las paftes continan gravadas en garanta del cumplimiento o
pago (Exp. N' 1139-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 213).
Jurdica, p. 250).
En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no puede ser materia de anlisis una
denuncia de fraude en la que se seala como autores a la parte ejecutante coludido con
auxiliares de justicia. Esto se debe a que el proceso se encuentra en etapa de ejecucin,
luego de ser declarada consentida la resolucin final gue orden el remate dado en garan-
ta (Exp. N" 790-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 443).
El proceso de ejecucin de garantas y el proceso ejecutvo no resultan jurdicamente
excluyentes. En el proceso de ejecucin, el acreedor hace uso de Ia accin real exigiendo
el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimento de rematarse el bien
dado en garanta, mentras que en el proceso eiecutvo el acreedor hace uso de la accin
personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor (Exp. N"
1591-2002, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 721).
No puede confundirse la pretensin de carcter real que se hace valer en un proceso de
ejecucin de garantas, con la pretensin personal que se propone en un proceso eiecutvo, cuando ambas pretensiones derven del mismo negocio causal. No puede demandarse
va ejecucin de garantias la obligacin contenida en un ttulo valor. En todo caso Ia garantia
hipotecaria puede servir al acreedor para hacer valer su derecho en Ia ejecucin forzosa a fin
de hacer cobro de Ia ob!gacin (Exp. N" 1322-2U)1, Tercera Sala Civil de Lma. Ledesma
526
PFIOCESOS CONTENCIOSOS
AXf.720
el pagar desde que dicho ttulo valor no informa que tenga su origen en los crditos
hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de
garantas hipotecarias, adems que este documento cartular no constituye ttulo de ejecucin por tratarse de un pagar en lotocopia autenticado nolarialmente (Exp. N" 931-2002,
Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 729).
El juez no debe admitir a trmite la demanda si la obligacin no es verdadera o indubitable,
ni manifiesta una clara intencin o voluntad de sujecin por pae del deudor hipotecario,
en la ratificacin del contrato de mutuo, ya que no partcip en l; no puede seruir de base
dicho documento para la elaboracin de la liquidacin del saldo deudor, por no estar respaldado por el garante hipotecaio. Dicha ejecucin no cumple con los presupuesfos sealados en el alculo 689 del Cdgo Procesal Civil (Exp. N' 01-952-1604, Segunda Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 731).
Debe desestimarse la ejecucin del mutuo, s las paftes acuerdan que la entidad financiera
accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de Io
adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solicitar al ejecutado que le
deposite el impoe en etectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una
clusula resolutoria extrajudicial, el ejecutante debi dar cumplmento a lo dispuesto en el
artculo 1429 del Cdigo Civil, lo cual no ha hecho, ya que no obra en autos Ia carga
notaral u otro medio que haya puesto en conocimiento del ejecutado Ia decisin de dar por
resuelto el contrato respectivo (Exp, N'1287-A1, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.734).
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se ha constitudo
hpoteca a favor del banco actot y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambn
cualquier obligacin que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resulta procedente que Ia hpoteca materia de ejecucin garantice las obligaciones que aparecen en las
copias de las letras de cambio, que acreditan la existencia de obligaciones impagas. Si los
emplazados no han acreditado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de
cosa juzgada fraudulenta relacionadas con Ia hipoteca matera de ejecucin tengan la
calidad de cosa juzgada, devene en ejecutable (Exp. N" 1079-2002, Tercera Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 736).
Cuando Ia constitucin de hipoteca establece que esta gaftntiza las obligaciones que ha
contrado o pudiera contraer en el futuro, el cliente frente al banco demandante, provenientes de pagars, calas fanzas, entre otros conlleva a que cualquier obligacn asumida por
el referido cliente frente a la actora cantenCa en un pagar, se encuentrc cubierla por la
referida garanta. Si bien en la escritura pblica que contiene la hpoteca no aparece el
monto dineraro exacto que contendr el pagar que se emitir posteriormente; ello se
explica porque dicho documento cambiaro no exista al momento de la constitucin de la
garanta, por tratarse de una obligacin futura; sin embargo, emitdo el pagar, en l se
consignar el monto exacto de la obligacn crediticia, previamente garantizada. La obligacin proveniente del ctado ttulo valor consttuye, rcspecto de la fecha de la constitucin
de la garanta hipotecara, una obligacin futura, autorzada por el artculo 172 de la Ley N"
26702 y artculo 1104 del Cdigo Civil (Exp. N' 32786-1157, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares - Resolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru'
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p, 744).
trtl
AFiT. 720
coMENTARros
el coco
PROCES.AL C|VIL
EI hecho de que este proceso sea uno de ejecucn de garantas y que est referido a un
proceso ejecutvo, no desvfta el hecho ciefto de que ambos pretendan el pago de Ia
misma obligacin en lo atinente al pagar. Al ser los demandados personas distintas,
consttuye un imposible iurdico, a tenor del inciso 3 del artculo 438 del Cdigo Procesal
Civil para ampaar la demanda (Exp. N" 751-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 7a4.
2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 749).
Cuando la pretensin versa sobre una eecucn de garanta hpotecaria, debe anexarse
entrc otros, el documento que contiene la garanta aunado el estado de cuenta del saldo
deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttulo de ejecucin. EI pedido de
exhibcin del pagar desnaturalza la naturaleza especial del proceso pues los garantes
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino Ia obligada principal y los avales, estas dos
ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino la garanta hipotecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se
deben ofrecer medios probatoros que prueben que la suma adeudada no es Ia que refleja
tal liquidacin a Ia fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de la
tacha, al cuestonar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 01 -796 (p. 1 61 4),
Segunda Sala Civil de Lima - Resolucin Nmero Cuatro. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 751-752).
2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p,768).
528
PFTOCESOS CONTENCTOSOS
ART. 72O
En los procesos de ejecucin de garanta, Ia suma ordenada pagar es fijada por et demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unlateralmente por este, en uso
de la facultad que confiere el afticulo 720 del Cdigo Procesal Civil. Dicho saldo deudor
debe contener la suma realmente adeudada a la fecha de su expedicin, pues el mandato
que se expda por el mrito de su texto no podr ser reducdo durunte la secuela del
proceso. S ello sucede, esto es, si se prueba que el actor hizo uso abusivo de la facultad
que la ley le confere e incluye en la cuenta del saldo deudor, montos inctebidos induciendo
a error al rgano jurisdicconal, la demanda devene en improcedente por nexistenca de
un estado de cuenta del saldo deudor vlido (Exp. N" 607-2002, Tercera Sala Civit de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.774-775).
No exstendo causal de improcedencia en la ley respecto de la inexactitud de Ia liquidacin de saldo deudor, ya que ella solo constituye un requisito de admsbildad de la demanda, tal como lo establece el adculo 720 del Cdigo Procesal Civil, adems que el
ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contene la garanta; no es correcto
rechazar la incoada, por el contrario estando a los principios procesales de economa,
celeridad y concentracin procesal, debe ordenarse e! remate det bien dado en garanta
hasta por la suma acreditada fehacientemente, debendo en la etapa de ejecucin liquidarse los intereses correspondientes. Contra Ia liquidacin del estado de cuenta del saldo
deudor, no resulta procedente formular tacha paru cuestionar aspectos de fondo de dicha
liquidacin (Exp. N'00-6172-1818, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p.7BS).
No es factible modificar un estado de cuenta de saldo deudor en un proceso de ejecucin
de garanta. El mandato que se expda na podr ser reducido durante la secuela del proceso. La naturaleza del proceso, basado en la especaldad del ttulo y la especialidad de la
obligacin, no permite la variacin del mandato de ejecucin por inexistencia de un estado
de cuenta de saldo deudor vlido (Exp. N" 654 (22745-99), Segunda Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Adual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.791).
"'l
MANDATO DE EJECUCION
nnriguLo 721
C.P.C.
afts. 34, 728 y ss.
tEclslacrw coMPARADA:
C.P.C. Colomba
Comentario
de cuenta del saldo deudor; sin embargo, frente a dichos criterios, se viene
sosteniendo -de manera reiterada- en los estamentos judiciales del pas como la
Sala Comercial de Lima y las Salas Civiles de la Corte Suprema, que el ttulo de
ejecucin est conformado por el documento que contiene la garanta y el estado
de cuenta del saldo deudor. Ba.io ese contexto, el artculo en comentario presupone la existencia de un ttulo de ejecucin, con las caractersticas ya descritas. Solo
as se justifica el mandato de ejecucin.
2. Como parte del anlisis del estado de cuenta del saldo deudor, es de precisar que el mandato de ejecucin debe requerir el pago del monto capital, ms los
intereses y gastos pactados, si fuere el caso; para lo cual, se requiere que los
parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor donde se precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte de los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir.
Pudiera darse el caso que, por error material, la moneda consignada en el
mandato de ejecucin no sea la que establece la liquidacin delsaldo deudor. En
530
PBOCESOS CONTENCIOSOS
AF{f.721
No pasa de ser un error material que, por su posibilidad de correccin y corroboracin con la liquidacin presentada por la ejecutante, no enerva los alcances
sustanciales del precitado mandato, resultando inconsistente el agravio, sin perjuicio de la correccin que debe producirse en razn del propio error material
citado
531
ART.721
Ntese que el rol procesal -como parte- lo asume el deudor, que ante la renuencia al pago de este, forzaral acreedor ejecutante al remate del bien entregado en garanta, para io cual es importante notificar de esta advertencia -desde el
primer acto- al tercero garante para que pueda ejercer oportunamente el contradictorio en la ejecucin fozada.
Hay criterios encontrados para determinar el rol procesal que asume el garante hipotecario. Un sector lo califica de tercero obligado o forzoso, pues por ley (ver
el artculo 690 del CPC) el ejecutante est obligado a notificar a este con el man-
dirigirse al deudor y no contra el tercero garante hipotecario; sin embargo, la comunicacin al tercero ser necesaria, porque en caso el deudor ntimado no cumpla con el pago, el efecto que va a generar ser la ejecucin forzada sobre el bien
entregado en garanta, tal como lo refiere el apercibimiento de este artculo. Esta
situacin lleva a sealar que el mandato de ejecucin debe notificarse al tercero
garante hipotecario, para que tome conocimiento de la intimacin que se realiza al
deudor y el efecto que va a generar sobre sus bienes, en caso no disuada a este,
|
I
I
I
532
PROCESOS CONTENCIOSOS
A*-
721
4. Por otro lado, el mandato de ejecucin tambin debe ser puesto en conocimiento de los ocupantes del inmueble entregado en garanta, pues, en caso se
llegara a la adjudicacin de este bien, luego del remate, se proceder al lanzamiento de los ocupantes del inmueble, siempre y cuando hayan sido notificados
no con el auto de adjudicacin sino con el mandato de ejecucin. En ese sentido,
lase lo expresamente sealado en el artculo 739, inciso 3 del CPC. El auto de
adjudicacin dispone "la orden al ejecutado o al administrador judicial para que
entregue el inmueble al adjudicatario dentro de 10 das, bajo apercibimiento de
lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el
mandato ejecutivo o de ejecucin".
Ntese que la notificacin no requiere el emplazamiento, pues basta que se
haya puesto en conocimiento del mandato de ejecucin a los ocupantes *aunque
se desconozca su identidad- para que se pueda exigir el lanzamiento de estos. si
estos ocupantes desearan intervenir en el proceso, podran hacerlo bajo la figura
de terceros colaboradores o coadyuvantes, siempre y cuando demuestren tener
un inters jurdico con una de las partes que intervienen como ejecutadas en el
proceso.
5. Otro acto que debe ser puesto en conocimiento de los deudores hipotecarios es la cesin de derechos. Conforme refiere la Casacin Ns 2768-2003-Arequipa, de fecha 5 de octubre de 2004, publicada en El Peruano, el30 de marzo de
2005, para que la cesin de derechos surta efectos en los garantes hipotecarios,
estos deben ser comunicados fehacientemente de tal acto. Seala la Sala Suprema, que si bien es correcto recurrir a la aplicacin delaiculo 1215 del CC, que
establece el momento en que surte efectos la cesin de derechos para los deudores cedidos, sin embargo, no es correcto interpretar que como el citado artculo no
estableca una formalidad especfica para que el acto de cesin de derechos sea
comunicado fehacientemente a los deudores cedidos, bien podra entenderse que
una notificacin judicial sea vlida para que la cesin surta plenos efectos contra
aquellos. Al respecto, seala que la cesin de derechos consiste en la transmisin
de privilegios, garantas reales y personales, as como los accesorios del derecho
transmitido, lo cual llevara a entender que los garantes son igualmente deudores
cedidos en virtud de la garanta asumida frente al acreedor, y por tanto tienen
derecho a ser comunicados fehacientemente del acto de cesin de derechos.
l:fff
llll
JURISPFIUDENCIA
No procede Ia suspensin del proceso solicitada por los demandados, sobre la base de
una pericia grafotcnica que demostrara que la ejecutante na entreg la suma mutuada,
pues la suspensin a que refiere el artculo 3 del Cdigo de Procedimientcs Penales opera
"'l
AAT.721
durante la tramitacin del proceso, mas no cuando ya concluy y est pendiente Ia regulacin de /os gastos procesales (Exp. N" 93-99, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma
Narveq Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 432-433),
En el proceso de ejecucin de garantas no se prev audenca de pruebas, pues por su
especal connotacn, se asimila a uno de ejecucn de resolucin judiciat ello no impide
que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos cientficos o tcnicos
acuda al auxilio de peitos, conforme al articulo 194 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N"
39839-2153-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 413414).
La naturaleza del proceso de ejecucin de garantas est diseada para Ia nmediata satsfaccin de obligaiiones preconsttudas, sempre que ellas se traduzcan en prestaciones
lquidas.
capital con prescindencia de los intereses. Quien deba capital, gasfos e intereses, no
puede, sin el asentimiento del acreedoa aplicar el pago del captal antes de que a los
gastos, ni a estos antes que los intereses como informa el atculo 1257 del Cdigo Civil
(Exp. N" 976-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.22227).
El artculo 1257 del Cdigo Civil contene una presuncin iuris tantum, en la que quien
deba capital, gasfos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, n a estos antes que a los intereses. S el recuffente
no ha cumplido con acredtar que el acreedor prest su asentimento expreso para la
imputacin del pago al capital, Ios efectos cancelatorios deben de aplcarse en la forma
que seala el atculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N" 1144-2002, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.228).
534
PBOCESOS CONTENCIOSOS
A,AT.721
De la redaccin del ar1culo 721 del Cdigo Procesal Civil se advefte que una primera
parle est dirigida al deudor de la prestacin de dar suma de dinero; y una segunda pafte
concerne a los garantes hipotecarios, pues su bien inmueble responder en caso del
deudor no cumpla can el ndicado mandato de pago. Se incurre en nuldad insubsanable,
por talta de legitimidad pasiva, si el mandato de ejecucin solo emplaza a ios actuales
propietarios del bien otorgado en garanta, mas no as al deudor principal. En vifud del
principio de conservacin de los actos procesales, regulado en el aftculo 173 del Cdigo
Procesal Civil, no cabe anular todo lo actuado, ya que Ia declaracin de nulidad del auto de
remate no alcanza a los actos procesales anteriores relacionados con los dems coejecutados, pues no existe entre dichos actos una retacin de dependencia (Exp. N" 16842002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 715).
El acreedor hipotecario est facultado para ejercer la accin personal, la que se dirige
contru el deudor; y la accin real, que se pramueve a efecto de obtener la realizacin
judical del inmueble independientemente de Ia persona de su propetaro. Hacer uso de
ambas acciones simultneamente a travs de dos procesos judiciales distintos, se atenta
contra Ia unidad del proceso, pot cuanto existiran dos decisiones judiciales que ordenara
el pago de la suma adeudada. En el caso del proceso ejecutvo, los obligados deben
responder por el monto total del adeudo, en tanto que el proceso sobre ejecucin de garantas, se satsface la misma acreencia con la venta del bien hpotecado, si es que no se
paga la suma reclamada (Exp. N'00-2169-2672, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca,
p.
724).
"'l
CONTRADICC!ON
nnrcuro722
El ejecutado, en el mismo ptazo que
coniradecir con aneglo
CONCORDANCIAS:
c.Pc.
Comentario
de un ttulo que
1. Es principio rector en los procesos de ejecucin la existencia
doque..procedelaejecucindegarantasreales,siemprequesUconstitucin
garantizada se
cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin
Vase en el
que opera en el
escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana
rgimen bancario.
Ley Ne 26702,
2. La hipoteca sbana est regulada en el artculo 172 de la
"los bienes dados en
modificada por Ley Ne 27851 (Ley de BancoS), que dice:
financiero, respalhipoteca, prenda o warrant afavor de una empresa del sistema
asumidas para
o
futuras
propias,
existentes
dan todas las deudas y obligaciones
que
se estipule
as
siempre
con ella por el deudoi que-los afecta en garanta,
a favor de
garanta
**pr"rurn"nte en el contrato. cuando los bienes afectados en
cstas
del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor'
un
que hubieran sido expresarespaldan las deudas y obligaciones del deudor
solo "*pr""a
garanta"'
la
de
mente sealadas por el otorgante
(')
| 536
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
AfrT.722
(251) HUr.IDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Si al venderse un inmueble gravado con una hipoteca sbana no se adeudaba nada al bancc proceder eiecutar el bien por deudas posterices a la venta?, eni Dilogo con la Juispru'
dencra. Ne 80, Gaceta Jurdica, mayo, 2005, Lima, p. 27.
"'l
ART.72?
gibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; nulidad formal o falsedad del ttulo y la enincin de la obligacin exigida.
La causal de inexigibilidad est referida a una caracterstica de la obligacin
misma. Esta causal no puede tener un carcter general para hacer devenir la
obligacin en inexigible, sino que debe ceirse a la inexigibilidad surgida por la
naturaleza misma de la obligacin, es decir, que ella est sujeta a alguna condicin, plazo o modo; pero de ninguna manera a algn requisito de procedibilidad de
la accin. Por exigibilidad se entiende a aquella cualidad por virtud de la cual la
538
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.722
obligacin garantizada, porque el deudor principal hizo importantes amortizaciones, debe cobrarse el monto total con cargo de realizar una reliquidacin final. En
un caso concreto, la Sala Comercial de Lima{2sa) seal que a "los procesos de
ejecucin los constituye la garanta hipotecaria y el saldo deudor, y no el pagar
que sustenta dicho saldo, no obstante ello, debe precisarse que el tenedor podr
prorrogar por el mismo importe del original del ttulo valor, ms reajustes, intereses
y comisiones (artculo 49.6 de la Ley Nq 27287); siendo esto as, si los youchers no
han sido tomados en cuenta al momento de elaborar el estado de cuenta de saldo
deudor, ya que el monto consignado en l es el mismo que se consign en la ltima
prrroga, aquello no enerva elpresente proceso, debiendo eljuez ordenar la deduccin de dichos pagos al momento de la liquidacin contemplado en el artculo 746
del CPC, imputndose los pagos conforme al artculo 1257 del CC".
(25+ t76".u pronunciamiento recado en el Expediente Ne 157-2005 de fecha 10 de junio de 2005 en el proceso
seguido por Adminst'adora de Comercio con Patricia Alarcn Hidalgo sobre ejcucin Ce garantas.
(255) jacurcria de fecha 13 de junio de 2005, recada en al Expedienie Ne 171-2CC5.
"'l
ART.722
(256) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedient6 Ne 8161-1997, 33 JCL sobre oblgacin d dar suma de dinero.
{257) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.ll, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
540
PFIOCESOS CONTENCTOSOS
AFrY.722
la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas
etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio(zs8), considera que la naturaleza
cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad
ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o
cognoscitiva en elproceso de ejecucin. Elprocedimiento de liquidacin es solo una
etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una
suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica.
5. La nulidad formaldelttulo constituye otra de las alternativas para la contradiccin, acogida en el inciso 2 del artculo 690-D del CPC. Consiste en alegar y
probar que el documento que contiene la garanta real carece de los requisitos
formales exigidos por ley, bajo sancin de nulidad. Elttulo solo puede sustentarse
en aspectos de la forma de celebracin, pues no debe olvidar eljuzgador que el
proceso de ejecucin de garantas parte de un derecho realconocido, que otorga
al ejecutante el derecho de hacer vender la cosa, de tal manera que en este proceso no se puede discutir ese derecho (vase la Casacin Na 1204-2000-Arequipa), ni ampararse la contradiccin sustentada en requisitos de validez de la hipoteca porque este cuestionamiento importa el ejercicio de una accin independien-
La nulidad formal debe estar referida sobre el documento que contiene la garanta hipotecaria y no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga (Casacin Ne 2618-99-Chincha del 15 de noviembre de 1999). En ese
sentido, no resulta aceado amparar la contradiccin sustentada en que la deuda
proviene de una letra de cambio, girada a la vista, sin notificrsela al titular para
de a las construcciones. Vase el caso seguido por Banco Wiese Sudameris con
(258) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.Vll. Abeledo Perrot. Buenos Akes. slref .,9.272.
541
ARf.722
(259) Lase sobre el particula( el interesante informe que al respecto se publica en AbogaCcs Legal Reporl,
ao I, Gaceia Jurdca, diciembre, 2003, Lima, pp. 5-9.
542
Ne QO,
PROCESOS CONTENCIOSOS
Af.722
Esto, es factibie sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del
suelo y de la edificacin, sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo
de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un
quiebre del principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del
principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que
no se confunden ni se entremezclan.
En otro caso, seguido por Banco wiese sudameris contra Empresa consorcio
Agropecuario A&R, (casacin Ne 50-2003-La Libertad de fecha 21 de jutio de
trtl
Af?i- 722
"otr*to*los
de la Distancia
de la siguiente forma: "La tercera regla del Cuadro de Trminos
.1986,
establece que,
aprobado por Acuerdo de Sala Plena del da 30 de enero de
cuando las provincias pertenecen a departamentos distintos, al efectuarse el cmputo deltrmino de la distancia se sumarn los das de cada provincia a la capital
de su respectivo departamento, y a esa Suma, se aadir eltrmino entre las dos
capitales departamentales. El mismo cuadro fija el trmino de un da entre la Provincia Constitucional del Callao y su capital, y un da entre la Provincia de Lima y la
Capital del Depadamento de Lima, que sumados altrmino de un da que media
entre esta ltima y la Capital de la Provincia Constitucional del Callao, hacen un
total de tres das; en tal virtud, habida cuenta de que el domicilio de la recurrente
tZgll V-""""f
pronuncamientorecadoenel
ExpedienteNe46-2005defecha'lTdemayode2OOS,enel proceso
I 544
I
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
Afrf.722
@f,-ve"." a pronunciamiento
"'l
AA'r.722
comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn correspcnda, con sus firmas legalizadas; dicha tasacin no es un argumento
PROCESOS CONTENCIOSOS
A*f- 722
contra los autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuacin,
efecto que no sera aplicable cuando la contradiccin se desestima.
FIFI
JURISPRUDENCIA
si Ia ejecutada ha cuestonado un requisito de fondo de la demanda, como es Ia oscuridad
o ambigedad en el modo de proponerla, el juez no puede rechazarla sin pronunciarse
sobre ello, bajo el argumento que no se encuentra previsto como causal de contradccn
al mandato de ejecucin, pues se afecta el derecho de defensa y al debido proceso.
El cuestionamiento no puede restringirse a la formalidad det ttulo o al fondo de la obligacin puesta a cobro, sno que es posible extenderlo al logro de una relacin jurdica procesal vlida, mxime que la naturaleza del proceso no prev la posibitidad de una audiencia
de saneamiento (Exp. N" 99-14882-2442, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 576).
La ncompetencia, por razn del territorio, solo puede ser invocada por et demandado
como excepcin o como inhibitoria.
En los procesos de ejecucin de garantas no se permite la deduccin de excepciones o
defensas previas como fundamento de la contradccn, como s Io hace Ia ejecucin de
obligacin de dar suma de dinero, ms an, tampoco se permite la apelacin al mandato de
ejecucin, como s lo es al mandato ejecutivo, razn por Ia cua!, a travs de la nulidad, debe
valorarse la competenca del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre Ia
competencia de los jueces (Exp. No 523-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Navez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 3ll).
547
i
AF-T.722
No obstante que el aftculo 722 del CPC no seala la admisibilidad de las excepciones,
cabe proponerlas porque no hay disposicin que lo prohba.
E! no permitir oponer dichas medios de defensa, supone que en todos /os casos los proce'
sos son vlidos por s msmos, lo cual es una ficcin (Exp. N" 1339-94, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 156-157).
La invalidez del titulo debe hacerse va contradiccin y no con una aftculacn de nulidad
(Exp. N" 661-97, Segunda Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 512).
No es amparable la contradiccin del documento que contiene la obligacin, si el eiecutado ha reconocido el adeudo.
En el proceso de ejecucin de gannta, el ttulo est constitudo por aquel documento que
contiene Ia obtigacin con garanta real previamente constituida, a diferencia del proceso
eecutvo en que la accin procede en viftud de cualquiera de los ttulos a los que la ley
reconoce como eiecutivos.
Quienes son pafte en ta relacin material acreedor y deudor Io sern en Ia relacin procesal ejecutante ejecutado (Exp. N" 578'7'97, Primera Sala Civil' Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 525).
En un contnto con garanta hipotecaria existen dos obligaciones frente al acreedor, principal y ta que garantza dicha obligacin con la hpoteca otorgada. Ante el incumplimiento de
Ia primera obligacin, el acreedor eierce su derecho persecutorio sobre la segunda, puesto
que al ser esta ttma una obligacin accesoria, sigue la suerle de la principal incumplida
por el deudor.
No pueden pretender la nulidad de los ttulos que la contienen y su inexigibilidad basndo'
rdlca, pp.532-533).
Los medios probatorios (percia grafotcnica y exhibicin de documentos) ofrecidos por et
ejecutado no resultan procedentes por cuanto en el proceso sobre eiecucin de garantas
solamente es admisibte ta prueba documentaria (Cas. N" 2863-9*La Libertad, Sala Civil
Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Albeo, Jurisprudenca en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica,2000' p. 574).
Conforme at segundo prrafo de dicha norma (artculo 722 del CPC), pan Ia contradiccin
so/o es admisible la prueba de documentos, lo que tiene.que entenderse como prueba de
actuacn inmediata, pues de otro modo quedara desrtuada la estructura de un proceso
(de ejecucin de garantas) que debe ser breve, que se inicia a parlir de un derecho reconocido, y que termina por un auto (cas, N" 2402-9*Lambayeque, sala civil Transitoria,
548
PROCESOS CONTENCIOSOS
ANT.722
Libertad, sala civil rransitoria, corte suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, A!berto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. s7g-s7g).
civil'
Constituye un requisto esencial de validez de Ia hpoteca que esta recaiga sobre bienes
presentes, y no futuros; por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el
ejercicio
de una accin ndependiente y autnoma, dstinta at objeto que se persigue en e! proceso
de ejecucin de garantas (cas. N" 660-9Lambayeque, Editora Normas Legales s.A.,
Tomo 266, Julo 1998, Trujillo-per, pp. A.5-A.6)-
Cuando los medios probatorios ofrecdos por tas paftes sean insuficientes para formar
conviccin en el iuez, este puede ordenar la actuacin de medios probatorios'adicionales.
sin embargo, el juez no puede ordenar ta actuacin de un medio probatorio que no est
permitido en un determnado proceso; y como el caso de autos se trata de un'proceso de
ejecucin, por mandato expreso del articulo 722 del cpc soto es admisibte l prueba de
documentos, en consecuencia, la sala a! ordenar que se acte una pericia ha infringido
dicho atculo (cas. N" 551-97-Lima, Editora Normas Legales s.A., Tomo 26g, setlembre 1998, Trujillo-Per, pp. A.23-A.24).
La contradiccin formulada por los ejecutados, fundada en ta neficacia de ta tiquidacin,
no puede prosperar por no estar prescrito este alegato en los que vlidamente pueden
hacerse segn nuestro cdigo Procesal (cas. N" lg&9&Lima, Editora Normas Legates
5.A., Tomo 267, Agosto 1998, Truiiilo-per, pp. A.7-A.B).
Estando acreditado que existe una suma de dnero que an no ha sido cancelada por el
ejecutado no procede amparar la contradiccin.
La existencia de dos ttulos valores por mpoftes casi similares, permite suponer que se
trata de obligaciones sucesivas y diferentes (Exp. M 226-gs, segunda sata civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 19g5, pp. 371-g72).
Es un proceso de ejecucin de garantas so/o es viable ta contradiccin cuando la correspondiente obligacin resulte inexigible.
No se puede, sin el asentmiento de su acreedora, apticar e! pago at capital antes de que a
/os gaslos, nl a eslos antes que a los intereses (Exp. N" lsTs-gs, cuarta sata civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1g95, pp, 266-267).
Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin
debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, Ios apremios de ley (cas.
pp.266-268).
trti
Ap.T 722
Si en la escriturc pblica de prstamo hipotecario, aparece la certcacn notaid de haberse entregado a Ia demandada dos cheques bancarios y que segn la eiecutada nunca
le fuera entregado por quedarse en poder del abogado de uno de los eiecutantes; es nulo
el auto que omte e! informe de la entidad bancaria sobre quin cobr dichos cheques, no
obstante haberlo ofrecido oportunamente Ia eiecutada (Exp. N" 5414'98, Segunda Sala
Civi!, Ledesma Navez, Mariane!la, Jutsprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
p. 374).
Si det tenor de ta contradccin se advierte que uno de los puntos en controversa es la
validez o inrylidez de los ttulos en eecucin, no resulta irrelevante admtir la pericia grcfo'
tcnca ofrecida por el ejecutado (Exp. N" 531-95, Quinta Sala Civ|, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, fomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
Si en et contrato de mutuo hpotecaro, las parles sealan como sus domicilios a los con'
signados en la ntroduccin, acordando que cualquer varacn del domicilio, para su val'
dez, deber set comuncada notaralmente al banco. La apelante no puede amparar su
nulidad basada en una simple cafta, medante la cual pone en conocmiento a Ia otra pae,
et cambio de su domicilio real; ya que dcha carta no se ha remitido notaralmente, de lo
contraio sera una ctara volacin al principio de Ia fuerza vinculatoria que rige a los contratos (Exp. N'1086-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica' p. 83).
Mientras no se haya puesto en conocimento la variacin del domicilio, rige el sealado por
las partes en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria. Si bien Ia apelante no niega
domicitiar en tat dreccn, sno que precsa haberse encontrado de viaie, ella viene a ser
una cuestin ajena a los lines de la validez del emplazamiento, puesto que encontrndose
en pleno conocimento de la ocurrencia de dicha stuacin, debi de adoptar las medidas
necesarias para evtar cualquier vicisitud contraria a sus intereses (Exp. N' 136-2002,
Tercera Sala Civit de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 85).
Si las partes han pactado que cualquier variacin del domicilio de los hipotecantes solo
tendra valor si fuese comunicada notarialmente al banco, el emplazamento de la deudora
es el que t et contrato hpotecaro. No puede ampararse la nulidad de Ia notificacin de la
demanda en e! ncump!miento deliberado o no de una obligacn pelectamente conocida
y causada por aquetla (Exp. N" 900-2002, Tercera Sala Civl de Lima. Ledesma Nar-
550
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrT.722
dica, p. 230).
Jur
El artculo 1097 del cdigo civil seala que por Ia hipoteca se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. No puede ampararse Ia contradiccin basada en la causal de inexigibilidad de Ia obtigacin, desde que los
citados coejecutados expresamente han avalado, a favor det ahora ejecutante, las obligaciones que tenga o pudese contraer la empresa deudora para con este, et ejecutante, bajo
la modalidad de garanta real que se conoce con el nombre de "hipoteca sbana" (Exp. N"
1079'2002, Tercera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 735-736).
del Cdigo Procesal Civil, consiste en la falta de vencimiento del plazo o en el incumplimento de alguna condicin establecida por las paftes procesales en la celebracin del
acuerdo. E! argumento de haber sido llenado el pagar con posteoridad a la suscripcin
de los eecutados, adems de no encuadrarse en los supuestos de inexigibilidad, mporta
un tema ajeno a la pretensin contenda en la demanda, en el que no es peinente proceder el anlisis del ttulo valor (Exp. N" 01-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.7a2-743).
Cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hipotecaria, debe anexarse
entre otros, e! documento que contene ta garant aunado el estado de cuenta det satdo
deudor. Dichos documentos constituyen en esencia el ttulo de eiecucin. El pedido de
exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial de! proceso pues los garantes
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principal y los avales, estas dos
ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el paga sino la garanta hipotecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se
deben ofrecer medos probarcros que prueben que la suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentido, se tergiversa el sentido de la
tacha, al cuestonar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N' 01-796 (p. 1614),
551
AFT.722
Segunda Sala Civil de Lima - Resolucin Numero Cuatro, Ledesma Narvez, Maria-
que est sustentado mediante recibos, Ios cuales han sido efectuados antes del protesto
del ttuto valor que sustenta Ia liquidacin del saldo deudor, deben tenerse en cuenta en la
etapa de ejecucin propiamente dicha. Los pagos efectuados directamente al banco y
acredtado por el ejecutado mediante recibos tambin deben descontarse siguiendo las
reglas del artculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N'99'24323, Segunda Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5' Gaceta Jurdica, pp.
753-754).
cin propuesta (Exp. N" 1340-2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 758).
Los actos procesales deben ser ejecutados en las etapas correspondienes. Si e/ derecho
a contradecir el mandato de ejecucin ha precluido, no puede sustituirse este por el recurso de apelacin, en el que se acompaan copias simples de recibos de pago, pues los
medios probatorios en apelacin de sentencias est limitado nicamente a procesos de
conocimiento y abreviado (Exp. N" 1198-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-
'
552
PROCESOS CONTENCIOS()S
ART.722
Cdigo Procesal Civil. Debe ampararse Ia contradiccin basada en el hecho que la liquida-
cin del saldo deudor no ha tomado en cuenta los pagos a cuenla, hecho que es admitido
por la ejecutante, toda vez que el estado de cuenta que contene en detalle las cuolas
pagadas por el ejecutado no registra la deduccin alegada. A pesar de que se invoca como
causal de coniradiccin Ia inexigibilidad de la oblgacin, es evidente que esta se encuentn referida a Ia causal de nulidad formal del ttulo, acorde con el aculo 720 del Cdgo
Procesal Civil (Exp. N' 1384-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 786).
"'l
ORDEN DE HEMATE
nnrcuLs
lzs
Transcurrido el plazo sin haberse pagado Ia obligacin o declarada inlundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, ordenar elremate de los bienes dados en garanta.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
atts. 728 y ss.
lecstcN CoMPARADA:
C.PC.N.Argentina arts.551-558,575,576.
'
Comentario
intimado al deudor para el pago a favor del ejecutante y no cumplir con ello, se
procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, ordenando acto
seguido el remate del bien inmueble dado entregado en garanta. Esta renuencia
puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo caso, que no se
formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta
hipotecaria. El objetivo del remate es laventa torzada del bien entregado en garanta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para
satisfacer con su precio, el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual
interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho Procesal y del Derecho
Notarial; por ello se considera como un acto mixto donde concurren la actividad de
la jurisdiccin y la autonoma privada de voluntad.
2. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado antelada-
cumplan con los elementos bsicos para ella, como la existencia de agravio, la
oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no
pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el
bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin alguna.
554
PROCESOS CONTENCOSOS
ART. 723
Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(263), absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien dado en
garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario,
procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden aprovechar
este momento para cuestionar la liquidacin de saldo deudor, sin tener en cuenta
que la contradiccin es la etapa procesal fijada para dicho ejercicio.
El argumento que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco es idneo
para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la
apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada, se colige que ser
difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente, una etapa del contradictorio, en este estado del proceso. Como seala la resolucin en comentario: los agravios constituyen fundamentos de contradiccin que
la impugnante debi haber formulado en la oportunidad que le confera el artculo
722 del Cdigo Procesal Civil (dentro de los tres das de notificada con el mandato
cin formal, consulta nada adecuada para un proceso de ejecucin, donde los
derechos en ejecucin ya estn definidos, con antelacin, provocando dilaciones
en la tutela.
del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de Earanta hipotecaria, xpediente Nq 847-2005, Sala
Comercial de Lma.
555
.ART. 723
,+
irf rl
illt
JURTSPRUDENCIA
Habiendo sido declarada la insolvencia de la sociedad annima, esta solcta se suspenda
los embargos y dems medidas trabadas sobre sus bienes, en el proceso de ejecucin de
garanta, el mismo que deviene en infundado, pues el objeto del presente proceso es Ia
ejecucin de la garanta real ordenada sobre el bien, en su oportundad, no de! insolvente;
tanto ms, que lndecopi ha suspendido los efectos de la resolucin que reconoce el crdito invocado por los acreedores frente a la recurrente, y sobre e! cual esta ttima pretende
lundar su derecho (Exp. N" 58635-728-97, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-
si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas y cosos es susceptible de ser
eiecutable va remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez (Exp. N" N576-97, Primera sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdca, pp. 536-537).
El proceso de ejecucin de garantas y consguiente ejecucin forzada culmina con la
ttansferencia del inmueble al adjudicatario.
La transferencia del bien a favor del adjudicatario, se ha producido en e! acto de remate,
por Io que el precio depositado corresponde al acreedor ejecutante (Exp. N" 79tt-95, S*
gunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp.36s370).
Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judiciat es porque entiende que con ella,
556
SALDO DEUDOR
sf nnrcuLs 724
Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo
deudor, se proseguir la ejecucin dentra del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de
dinero. (r)
CONCORDANCIAS:
c.Pc.
Comentario
1. El texto anterior de este artculo sealaba que "si despus del remate del
bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso
ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo
deudor, ya no en un proceso distinto, sino dent:o del mismo proceso, bajo las
reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.
Tanto la anterior redaccin de este artculo, como la actual, encierran un riesgo
para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta
para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes
para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares.
La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el
proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que asumir el
acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se
"'l
AnT- 724
688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor
y e! obligado al pago.
Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que eljuez pueda
2. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil,
pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los
artculos 692y 724 del CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se
pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el
proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con
el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero.
No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia,
sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar
suma dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria.
Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del
crdito personal y en la otra, la ejecucin de garantas. Las partes en ambos
procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles
(264) Vase
en ese sentdo la resolucin recada en el Exp. Nq 1 384G99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en
el proceso seguido por Banco Wiese c:on Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas.
558
PROCESOS CONTENCIOSOS
AXf.724
3. El saldo deudor a que ref iere el arlculo 724 del CPC debe ser apreciado bajo
la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto ejecutorias en casacin que
sealan la existencia de procesos idnticos, cuando se ejecute paralelamente o en
forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin Nq 2367-
?ffl JURTSPRUDENcU\
En situacin de remate de bienes por proceso ejecutivo, el ttulo que da mrito a la ejecucin es el saldo deudor remanente exstente luego de producido el remate del bien dado en
garanta, ejecutado en el proceso y precisado en el documento de ejecucin de garantas
que se debe adjuntar (Cas. No 1765-99-Lima, El Peruano,20/01/2000, p. a598).
(265) Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2C05, Exp. Ne 386-2005, en los seguidos por Latino Leasing
S.A. en liquidacin con Fsiccs y Grficos Publicitarios S.A. sccre ejecucin de garantas.
"'l
Aftf.724
Si despus del remate del ben dado en garantia hubiera saldo deudor, este ser exigible
mediante proceso eeculvo. En consecuencia, para los electos de esa exigenca es el
saldo penCiente por pagar del proceso anterior el que goza del mrito ejecutvo para expedir e! auto de solvendo y obtener en esta forma el pago total de la obligacin (Cas. N" 7549,-Lima, El Peruano, A1/10/98, p. 1706).
AI establecq el Cdigo Procesal Civil que s despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este sera exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse
que la liquidacin de saldo deudor luego del remate practcado por una entidad tinanciera,
le concede a esta accn ejecutva (Cas. No 1632-98-Lima, EI Psruano,04/01/99, p.2358).
560
Gaptulo Y
EJEGUCION FORZADA
Sub-Gaptulo
DISPOSICIONES GEItERALES
FORMAS
lnjiqgro 72i'
1. Remate; y,
2. Adjudicacin.
CONCORDANCIAS:
c.P.c,
LEY 26887
ss.
Comentario
1. Para iniciar la ejecucin torzada debe tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del preceplo nulla
executio sine ttulo;el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio
dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin
iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia de un patrimonio ejecutable que
permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad de que al deudor se entregue el
saldo que resulte a su favor, luego de pagadas sus deudas.
y con su trabajo tena que pagar sus deudas..A pesar de que esta etapa se ha
superado, subsiste la prisin por deudas en caso de alimentos, pero con una justificacin diferente. Antes se penaba -de manera objetiva- las deudas insatisfechas;
561
AFT.7?5
los allmentos.
2.
Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida al juez.
Por otro lado, eljuez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer
el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente si
el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio (no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo eljuez, siendo en caso contrario)
dichos actos nulos o anulables.
Adems debe tenerse en cuenta que nuestro Cdigo solo contempla la enajenacin y la adjudicacin como parte de la ejecucin forzada. No comprende otras
posibilidades de realizacin forzosa, como la entrega en administracin del patrimonio afectado, situacin que s aparece en otras legislaciones, donde la venta
no siempre llega a efectuarse.
I
I
I
I
562
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF-T.725
proplo ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra
son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial.
Por otro lado, hay circunstancias que el bien embargado no puede jurdicamente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y acciones que pudiera corresponder al cnyuge deudor en la sociedad conyugal, an no
disuelta. Solo, al final de la misma, se puede determinar la porcin que corresponde a cada cnyuge, por tanto, mal podra disponerse la ejecucin de un bien social
cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o fenecido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada cnyuge.
trL
JURISPRUDENCII\
Si bien es jurdicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corres'
ponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta
judicial de estos, desde que no exste porcentaje establecido respecto de la cuata ideal
que le correspondera, pues ello solo podr determinarse luega de la liquidacin de la
sociedad legal (Exp. N" 3068-2894'99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia.Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 570-572).
La medida cautelar de embargo sobre ios derechos y acciones que virlualmente tiene et
ejecutado en el bien comn, no afecta Ia naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales,
en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del bien a cada cnyuge, lo que solo ser
posible luego del fenecimiento de esta y posteror liquidacin.
"'1
ART. 725
La ejecucin forzada se da con el remate o con Ia adiudicacin de los bienes. Dicha ejecu-
cin se inicia con Ia convocatoria del acto de remate y concluye cuando be hace pago
ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adiudicacin, o si antes el ejecutado
paga ntegramente la obligacin e intereses (Exp. M 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 534).
Los bienes ntegrantes del patimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dcho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hpotecado, ello deoe ser
ventilado a travs de una tercera de propiedad, prcceso en el cuat debe dlucdarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N" 1472-98, Segunda Sala Civil,
Ledesma Nprtez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 566).
Tratndose de un bien pedenecente a Ia sociedad conyugal, mentrcs no se produzca el
fenecimiento de ese rgimen y no se practique la liquidacin respectva, acorde con lo
l"'
PROCESOS CONTENCIOSOS
l\FrT. 725
preceptuado en el artculo 318 del cdgo civil, no puede et petcionante pretender que,
sin dicho requisito, se acceda al rcmate del bien (Exp. N" 907-20A2, euinta Sata Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 128).
Los dispositivos legales de la sociedad de gananciates no prctegen el inmueble que se
pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la celebracin del matrimonio civil. El artculo 302.1 del codigo civil seala que "son bienes propios de cada cnyuge: los que se apoften al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". si el inmuebte
se encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 det Cdgo
Civil, debe presumirse que las cuotas de los copropietaios son guates ya que no hay
prueba en contraro (Exp. N' 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurica, p. 129).
cuando se trata de una copropiedad cuya particin fsica no ha sido posible -por acuerdo
de parles- antes del proceso n durante el desarrotlo de! mismo, las paftes deben expresar en audiencia especial si estn o no de acuerdo con Ia adjudicacin en comn o en la
venta contractual, como lo determna el articulo 988 del Cdgo Civil. Solo en ta posibitidad
de descarlar de modo formal y expreso estas altemativas proceder la venta en pblica
subasta. En esta audiencia especial el juez debe invocar Ia conciliacin proponiendo fr-
mulas que su prudente arbitio Ie aconseje (Exp. N" 2sl-2002, Tercera sala civit de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 20&201).
Si bien iediante transaccin iudicial de divisin y particin se erterioriza que las partes
del proceso han establecido porcentajes que Ie conesponden a cada uno de ettos, sobre
los bienes muebles e inmuebles que all se detallan; se cotige que dichos bienes tienen ta
calidad de comunes frente a cada copropietaro, que nterviene en el proceso. Ante la
imposibilidad de ejecutarse la transaccin citada, por desacuerdo entre |as partes es de
aplicacin lo dispuesto por el artculo 988 del cdigo civil, pot tanto, debe procederse a!
remate en pblica subasta del edificio materia de divisin (Exp. N" l|lg-2001, primera
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurdica, p. 202).
si bien es jurdicamente posble el embargo sobre los derechos y acciones que le corresponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no se puede llevar adelante la
venta judicial de estos, desde que no existe parcentaje establecido respecto de la cuota
deal que Ie conespondera. EIlo solo podr detemnarse tuego de Ia tiquidacin de la
sociedad civil (Exp. N" 99-2lil51-661, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. g0g).
"'l
nnrculo 726
c.P.c.
tEclsr-rcru coMPARADA:
C,P.C.N.Argentina
ad.559'562.
Comentario
1. La norma regula la afectacin del derecho de crdito de un acreedor no
ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien. Cuando ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado,
siempre y cuando el acreedor interuenga antes de la ejecucin fozada.
La interuencin de este acreedor debe ser considerada como una citacin forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sealar la direccin
domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los propios acreedores no
ejecutantes, quienes podran desconocer de la existencia del proceso de ejecucin, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso para cautelar su derecho preferente.
Como se aprecia de la redaccin de la norma, no importa si tales derechos son
anteriores al del ejecutante como tampoco que Sean preferentes al de la ejecucin, su eficacia est suborciinada a la intervencin del titular en el proceso, antes
del remate o antes del pago. Mejoradaizoo) sostiene que la redaccin del artculo
726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el artcUlo 138
de la Constitucin Poltica al desconocer derechos econmicos protegidos por la
566
PROCESOS CONTENCfOSOS
ART. 726
que intervenir en el proceso para afirmar su derecho de garanta, con la consecuencia de perderlo si no lo hace? El artculo 726 del cpc contradice la propia
pretensin del acto al colocarlo en una situacin distinta de la que expresa su
La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera
para premiar el esfuerzo del demandante diligente. ,,Si bien la venta del predio
produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un mecanismo para
incentivar el inters de los compradores, ello no significa desconocer los derechos preferentes. Eljuez podra perfectamente separar del resultado de la venta,
las sumas correspondientes (monto del gravamen) a favor de los acreedores pre-
por la primera opcin, es decir que se declare la nulidad del remate; admitir lo
contrario seria restar conviccin a los postores quienes no podran estar seguros
de que van a adquirir un bien libre de gravmenes, pues en cualquier momento
podra presentarse un acreedor no citado".
2. Otro aspecto que se debe apreciar para la intervencin de estos acreedores
"'l
AA'T.726
erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho personal es la prelacin
temporal, esto significa que el crdito que se ubica en el primer rango tendr
preferencia frente al del segundo.
Como seala la norma, se debe tener en cuenta el estado de su crdito, esto
implica que si bien pueden aparecer hipotecas registradas antes del que es materia de ejecucin, su intervencin est condicionada a que la acreencia no haya
sido cancelada o que an no sea exigible. En el prmer Supuesto, puede darse la
posibilidad que ello hubiera ocurrido pero que no se ha levantado la hipoteca,
situacin que no justificara su interuencin como tercero acreedor.
Por otro lado, cuando de la informacin registral aparecen otros acreedores
cin, como es, intervenir en el proceso antes de su ejecucin torzada. Si su intervencin es posterio solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecucin
torzada se inicia con el mandato que hace efectivo el apercibimiento, luego del
requerimento para el cumplimiento de la obligacin. El apercibimiento en la ejecucin de garanta consiste en dar inicio al remate. Termina con el pago ntegro al
568
PROCESOS CONTENCIOSOS
Agf.726
postores y la adjudicacin del bien, a uno de ellos. Como seala Ariano(26e), "todo
procedimiento, est enderezado a un fin: obtener dinero para satisfacer al acreedor a travs de la enajenacin forzada de los bienes del deudor-ejecutado (o de
tercero responsable) para lo cual, el rgano jurisdiccional se sirue de los postores.
Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras no se logre
esta finalidad el procedimiento no puede considerarse cumplido. De all que si en
el da y hora fijado por eljuez para la realizacin det remate (subasta) no se presentaran postores simple y llanamente nada ocurri, y no puede considerarse que
se haya iniciado "el acto de remate", pues este acto para ser tal requiere de sus
protagonistas: los postores".
4. La tutela de los terceros en los procesos de cognicin permite que no oper
frente a l la cosa juzgada, ni la sentencia se convierta en ttulo ejecutivo. Aqu
opera una tutela negativa, sin embargo, cuando se trata de procesos de ejecucin
lo que se busca es una actitud positiva del tercero, para evitar los perjuicios consiguientes. En tal sentido, el artculo 690 del cPC permite la posibilidad que cuando
que este acreedor debi haber tomado conocimiento oportuno del inicio de la
ejecucin para atribuirle tal efecto. De ah que es importante que el ejecutante
seale las direcciones domiciliarias de todos los acreedores con derecho inscrito
sobre el mismo bien materia de ejecucin, para poder justificar las consecuencias
de su no interuencin en el proceso. solo as, si se demuestra que se ha notificado debidamente a estos acreedores y a pesar de ello no han concurrido se puede
proceder conforme lo seala la ltima parte de este artculo.
(269) ARIANO DEHO, Eugenia. "Sobre el dies ad que en las terceras de propiedad", en: Dilogo con ta Jurisprudenca, Nq 35, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2001.
"'l
AF.T.726
que este adquiera la calidad de medida de ejecucin, para que sea un solo juez
quien realice la tasacin, subasta y pago. La citacin de los terceros acreedores
se debe realizar en el domicilio que estos hayan sealado en el ttulo constitutivo
de su garanta real; si no fuera posible, se deber designar un curador procesal.
si
los terceros acreedores citados, no se apersonan al proceso, perdern su prioridad o solo podrn cobrar su acreencia con el saldo que hubiere luego de haber
pagado al ejecutante.
Los terceros acreedores deben acreditar su crdito y el derecho sobre el bien
materia de ejecucin. Eljuez resolver sobre las obligaciones demandadas (del
ejecutante y terceros) y ordenar la venta del bien, materia de la ejecucin, si
fuera el caso; estableciendo el orden de preferencia de cada crdito y la liquidacin de cada uno de ellos.
Especialsituacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales, cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su
crdito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago.
Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de
acreedores, tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en
otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reseryar judicialmente el monto de la garanta crediticia
para su futura ejecucin, sifuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor
no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en
garantia, con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida.
570
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF{f.726
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los mismos que sern cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es
extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el
saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante, del que se tendr que liquidar el
reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por
satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecutante para un posterior Plano.
todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a
prorrata, pero no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales
casos, la liquidacin debe partir previamente por asumir el reembolso y, luego del
saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
lflf
uuntsPRUDENotA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro crdto, no es
bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito para que se suspenda la
misma. Esta controversa se resuelve de conlormidad con el artculo 726 del CPC (Exp. N"
567-94, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-
571
CONCLUSION DE LA EJECUCION
FORZAD.A
nnrcuro7z7
C.P.C.
afts.34,528,716,748.
Comentario
con el precio base de US$ 50,000 pero el crdito asciende a US $20,000, sin
embargo, no se ha liquidado los intereses ni los gastos procesales, a pesar de que
forma parte de la condena. Aqu solo se podra amparar la entrega del valor capital, quedando subsistente la liquidacin de los intereses y gastos, mientras sucede ello, podra la ejecutante oponerse a la entrega del remanente al ejecutado
hasta que satisfaga ntegramente la obligacin.
Puede concurrir la situacin que sin concluir la ejecucin fozada se suspende
572
PFTOCESOS CONTENCOSOS
AeT.727
la liquidacin de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el
acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en
pago.
.^
JURTsPRUDENoIA
si la recurrente adquiri la propiedad del bien hipotecado, cuando el proceso se encontraba en ejecucin, no rcsulta vlido pretender suspenderlo con el argumento de que previamente se liquide la suma que adeudan los ejecutados.
La nueva duea es ajena al origen del vnculo obligacional garantizado, por tanto, su derecho real se encuente vinculado al presente proceso en razn del gravamen exstente
sobre el bien de su propiedad.
si la recurrente pretende liberar el predio del gravamen que pesa sobre t o impedir Ia
subasta, puede cubrir la cantidad por la cual se ha constitudo dicho gravamen, hasta
antes de la subasta pblica, sin afectar la marcha del proceso (Exp. N" l1Z0-99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S,
Gaceta Jurdica, p. 181),
(271) Vase el caso publicado en LEDESIvIA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f .V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p.186.
"'l
AnT" 727
pp.
184-185).
No puede et juez disponer que cumplidos los pagos se levante la hipoteca recada en el
inmueble materia de litis, en razn de que la ejecucin concluye con el pago ntegro al
ejecutante, el que comprende tambin los intereses y gastos procesales. No constituye
objeto del proceso, el levantamento de la hipoteca constituida por los eiecutados (Exp.
N" 45970-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 185'186).
Sl an no se ha establecido Ia cuanta relativa a los intereses, costas y cosfos del proceso
que e! insolvente estara adeudando al eiecutante, resulta prematura la suspensin de Ia
ejecucin, solo para determnar las cuantas, mas no para los actos procesales de eminen-
te ejecucin (Exp. N" 21&99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 685).
No puede ampararse la conclusin de la eiecucin forzada si solo el ejecutado ha consignado el ntegro de la obligacin a que se contrae el mandato de eiecucin, con cargo a
abonar los ntereses legales debidamente liquidados, as como ios gastos procesales;
caso contrao, se contraviene lo dspuesto en el artculo 727 del Cdigo Procesal Civil. Si
el saldo adeudado es consignado por una tercera y pide esta que se tenga por subrogada
a la ejecutante de pleno derecho, deiando sin efecto el remate programado, procede luego
amparar la peticin de adjudicacin en pago del inmueble materia de la subasta (Exp. N'
63-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
574
Sub-Captulo 2
REMATE
TASACION
nnrcuro
z2B
cia Procesal.
CONCORDANCIAST
c.P.c.
C. de C.
c.T.
a.
lec lsucl co
121.
MPAFT/ADA:
C.P.C.M.lberoamrica an.325.
C.FP.C. Mxico
ans.470, 471
Comentario
"'l
ARf.72A
nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognicin, en el que los peritos
PROCESOS CONTENCIOSOS
A.72A
sale a remate, se procede adems a tasar el valor del terreno en US$ 741.60 y
valor de construccin en US$ 1 ,567.02, tenemos como valor total del estacionamiento US$ 2,308.62. Haciendo una valoracin comercial total de ambos bienes
llegan a US$ 39,421.72.
En el valor de realizacin inmediata, se llega luego de las deducciones aplica-
atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del
resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir
a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado
en imposible.
Los peritos designados emiten dictamen nico si hay acuerdo y por separado
si hay discordia. En este ltimo caso, eljuez proceder a nombrar un tercer perito,
el perito dirimente es quien resolver la discordia.
tTF JURISPRUDENcIA
No resulta procedente tasat un bien conyugal que no puede rematarse, en tanto no se
determine el porcentaje de cada cnyuge, o en su caso, si al liguidar dichos bienes, le
corresponda al ejecutado el inmueble matera de tasacin.
577
,ART. 7?A
puede ser objeto de eiecucin forzada, mentras no se liquide dicha sociedad (Exp. N"
693-99, Sata de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maria'
nella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 490491).
No es posible aplicar las formas sustanciales solemnes a un acto de eiecucin tpcamente
procesal como es el remate iudicial de un bien'
Los actos jurdicos procesales se gobernan por disposiciones y principios propios, como
son los de subsanacin, convalidacin y trascendencia de la nulidad (Exp. N" 122'95,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995'
pp. 372-373)
tnfringen el principio de legalidad si Ia convocatoria a remate se basa en una tasacin de Ia
ejecutante, obviando la valorzacin acordada expresamente por las parles (Exp- N" 1864'
95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 36368).
Por ta particin permutan los copropetarios, cediendo cada uno el derecho que tienen
sobre los bienes que no se Ie adiudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se
Ies adjudican.
los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material del in'
mueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores
para tal fin (Exp. N" 543-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, P. 176)
Si
Los peritos judiciales son rganos de auxilio iudical. Deben colaborar con Ia administra'
cin de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fiiados.
No pueden varia en base a criteilos propios, lo sentenciada y pendiente de eiecucin,
porque incurriran en responsabilidad (Exp, N" N-719-97, Primera Sala Cvil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 278),
l"'
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 728
los bienes sobre los cuales los apelantes consttuyeron la hipote,,. ,natera de ejecucin
(Exp. N" 41925-1337, Sala de Procesos Sumarsimos y No Cc,!;tnciosos. Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 802).
La tasacin resulta ser un requisito ndispensable para la realizacin del remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a parTr del cual se procedera a realizar las posturas
y prctege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un
informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en 1, por pae de los
profesonales que Io elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin
referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacn, mxime si en este
mismo documento se menciona que se "deber practicar una valoracn cuando se
adjudique el ben y se permta su inspeccin" (Exp. N" 1411-2002, Cuarta Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 806-807).
579
TAsActr. coNVENcloNAL
729
de bolsa o
Comentario
pronunciamiento recado en el expediente Nc 160-2005, A & P intemacional SAC con JHT Transpor'
sobre eiecucin de prenda vehicular'
tes SA "f
(ZZZI V"""
I 580
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 729
jeran mejoras, que lleven a sobrepasar el valor de dicha tasacin; por citar, las
ampliaciones a la fbriea del bien. En tales circunstancias una nueva tasacin s
sera una buena alternativa porque su valor ha aumentado.
Cuando se alegue que el valor del inmueble hubiere aumentado justificara se
haga una nueva tasacin convencional, con vistas internas para apreciar esas
mejoras, sin embargo, pueden darse situaciones en que las nuevas tasaciones
otorguen valores menores a la convencional. En tales casos, sera contraproducente aceptar tal pericia, tanto para el ejecutante, que reducira su garanta, como
para el ejecutado, que impedira el pago ntegro de la acreencia.
Para evitar realizar nuevas tasaciones y cuyo resultado sea menor al asignado
en la convencional, debera el ejecutado acompaar una pericia de parte en la que
se demuestre que el valor del bien ha aumentado, ello permitira que el juez
ordene con elementos objetivos una nueva pericia por haber indicios de la mejora
del valor del bien tasado y no como sucede, que bajo el argumento del transcurso
deltiempo, se practique una nueva pericia que fija muchas veces un valor menor
581
ART. 729
PROCESAL CIVIL
c:OMENTARIOS AL CDIGO
como es la convencional'
preferir la tasacn que fije el mayor valor'
que
alegar el mandato de una nueva tasacin por considerar
No es suficiente
sino presentar referentes, como una nueel valor convenido est-desactualizado,
convencional es diminuta a la actual'
va pericia, que demuestren que la tasacin
que su decisin es inimpugnable. En ese sentido
ms an si se tiene
"n "u"nia
de dos mil, as como lase la
u"r" la casacin Ne 3328-99/Lima, del 18 de enero
de dos mil, que dice "presentar
casacin Ns 3296-ggiArequipa del 14 de enero
o menor valor que la convenciomayor
de
ya
Sea
n" n"""" tasacin actualizada,
de efectuada la convencional'
y
medio
nai realizaOa despus de ms de dos aos
y
proceso adems no existe disposicin
no constituye contravencin al debido
como causal de nulidad la presentacin de una nueva tasacin
que establezca
actualizada".
permitida legalmente o
da retenida tenga cotizacin oficial y la operacin est
autorizada administrativamente'
en el mercado Ce
En cuanto a la afectacin de un bien que tiene cotizacin
de tasacin
no
requiere
bolsa,
en
acciones
valores, como sera el caso de las
para
que los
valores
de
corredor
o
previa. El juez nombrar a un agente de bolsa
valoresordenarIapropuestaventa;sinembargo,apesardequelaredaccindel
sealar que es obligacin de la
artculo en comentrio no lo contemple, se debe
que se les ordene vender, por
valores
los
pago
de
sociedad agente asumir el
la designacin de la sociedad
de
tanto, el |.nandato judicial debe contener adems
por dicha
la orden de venta y la obligacin de depositar el dinero obtenido
deliuzgado'
"g"nt",
o[eracin, en las cuentas del Banco de la Nacin a nombre
582
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 729
ru"rspRUDENcrA
Existiendo una tasacin convencionar es facurtad
det juez dsponer de ofco o a petcin
de
est desactuatizado, pero en
i!i;,#3"'i""!*),2,ij-",1',t:11_^^2:2r^vltor^cnv9ndo
la etapa de ra ejecucin forzada
exp. u ooso-is, sJ" a" pro""sos
rii,
Ejecutivos,'i_::::#
Gaceta
.liraii",-i.-j.
si ha
599).
si
rl)
Jurisprudencia Actua!,'fo*o
t,
r'ct" Jurdica,
p.
SSO).
cuatta sara
civil, Ledesma Narvez, Marianeila,,lurxpruJeriia
Actiar,'ro.o i,- ""t, Jurdica,
p.531).
El juez de oficio si considera evidente ta
diferencia entre er monto de ra tasacin convencional y la comerciar presentada con la enanJa,
in-tes de sacar a remate e! ben afectado
deber proceder conforme ar..artcuro zzs
aet ic'Exp. N" z3g-gs, iiriera-ata cvt,
Ledesma Narvez,
civit,
1996, pp.366-g6S).
Ledesma Narvez,
"inet^,
Ejecutorias.
rJ , cur"o,
"'l
Atrf.729
gaanta debe acreditarse: para ello, no basta el mero transcutso del tempo sino tambin
debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos tcnicos de
ingeniera, materiales del bien, y evenlualmente las meioras inkoducidas, entre otras cuestiones (Exp. N' 9&38602-1307, Sala de Procesos Eiecutivos y Cautelarcs. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 799).
No ser necesaria ta presentacn de nueva tasacin si las paftes han convenido el valor
actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1 ao y 11 meses de Ia va,,cracin hasta Ia
interposicin de ta demanda, tal lapso no es trascendental paru Ia devaluacin de los
bienes, mxime s eltos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dlar
americano. No basta el simple dicho que existe alteracin en los precios, sino que debe
ser demostrado (Exp. N" 00-13989 (p. 1638), Segunda Sala Civil de Lima Resolucin
Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 824).
s84
oBSERVAcTru
v APrtoEnclru
nnrCuro 7so
c.P.c.
'
afts.34,528,716,728.
Comentario
1. El resultado de la tasacin judicial ser puesto en conocimiento de los interesados a fin de que puedan formular sus observaciones. Ntese que no son las
partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar la tasacin sino como
seala el artculo, los interesados, como sera el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. Ello se explica por el inters que se
tiene en el remanente que se pudiera obtener luego del remate o que su acreencia
no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido valor del bien que influir
sobre el precio base del remate.
"'l
ART. 73O
Otro supuesto de cuestionamiento poC;'a darse en las pericias que no se realizan con rrista al interior del predio, todo lo contrario, las apreciaciones son construidas tomando en cuenta los exteriores del bien o la sola documentacin del
registro inmobiliario. Por otro lado, la pericia de valoracin dista de la realidad
cuando registralmente se describe un inmueble de dos pisos, sin embargo, aparece una ampliacin posterior que lleva a la existencia de un tercer nivel no declarado registralmente. El perito tiene que valorar el bien que aprecia directamente y no
el
586
CONVOC.ATORIA
nnrculo z3r
Aprobada la tasacin o siendo innecesaria esta, el juez convocar a remate nombrando al martillero que lo designar en orden y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales
de cada corte, facultndolo para que seale lugar, da y hora.
La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un martillero
pblico hbil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de
mueb.le en el lugar en que se encuentre elbien,
Excepcionalmente y a talta de martillero pblico hbil en la locatidad donde se convoque Ia subasta, el juez puede efectuar Ia
subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto. (.)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
26887
27728
lectstnctn coM
LEY
LEY
arts.7,
aft. 292.
aft. 1 y ss.
PAPAD.A:
C.P.C.M.lberoamrica art.326.
Colombia
Mxico
C.P.C.
C.F.P.C.
aft.523.
an.469.
Comentario
1. Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate nombrando al martillero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da y hora.
Esta redaccin es el resultado de la modificacin por Ley Ne 28371pues su redaccin primigenia encargaba el remate de los bienes inmuebles al juez y los muebles al martillero. Hoy el maftillero se encarga del remate tanto de bienes muebles
(1
"'l
AFIT. 731
2.
para que este seale el lugar, da y hora. Ello se justifica porque con el anuncio del
remate se pretende dar la mayor difusin posible a la realizacin de este, de ah
que se regule minuciosamente la forma de anunciar su convocatoria. Ello posibilita adems un orden en el desarrollo del remate, para concentrar en dicho acto la
totalidad de postores que estuvieren interesados en participar o en todo caso,
tener la certeza de la ausencia de postores para declarar desierto el remate. Se
recurre a la identificacin del funcionario para preservar que su intervencin est
ajena a las causales de impedimento que detalla el artculo 305 del CPC, pues
como rgano'de auxilio judicial tambin est sujeto a las causales de recusacin
que detalla el artculo 307 del CPC'
Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble radica
en que el postor que Se adjudica el bien entregue el ntegro de su postura en el
acto al martillero. No cabe diferir este para ser abonada al tercer da, como es con
los inmuebles.
3.
El monto del precio una vez en poder del martillero, debe ser consignado en el
da en el Banco de la Nacin.
(273) Vase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martllero pblico Ricardo Miranda Perez, el
24 de seliembre de 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de Lima, Exp. Ne 1222'99 por el Banco
Contnental sobre eiecucn de garantas.
588
PROCESOS CONTENCIOSOS
ABT. 731
de la Nacin no permite tamaa precisin, menos debe ser de exigencia que aparezca el DNI del postor, a pesar de las normas administrativas que as lo exijan.
4. La convocatoria al remate es calificada -en aplicacn del adculo 1389 del
CC- como una invitacin a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las ofertas y
la buena pro la aceptacin; sin embargo, esta regulacin es cuestionada por quienes sostienen que la convocatoria a remate pblico es una oferta al pblico, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es confirmacin o aprobacin de
ffi
JURT=PRUDENcTA
Si los terceros han otorgado hpotecas, para gatantzar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos /es as/sle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas
procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son pales, ni han sido notifcados con el mandato ejecutvo.
Es nula la resolucin que ordena el remate de bienes de personas que no son pafte del
proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 594).
Si el estado del proceso es Ia ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para
Ios efectos de Ia venta judicial, que dicho bien este a disposicin del juzgado (Exp. N"
24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 607-608).
Si el inmueble, ha sido transferido pot el ejecutado y su cnyuge, con posteriordad a la
inscripcin de la medida cautelar, Ios nuevos propietarios han adquirido el bien con afectacin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden
solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la
fecha de adquisicin.
"'l
AFT. 73.I
Los nuevos propetaios deben ser nctilicados con Ia convocatoria (Exp. N" 1113-99, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, PP. 608-609).
La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los artculos
del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate.
Si lo que se drige a cuestionar es Ia propiedad del inmueble hipotecado, eilo debe ser
ventlado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cua! debe dilucidarse,
probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N" 1472-98, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 2, Gaceta
Jurdca, p. 566).
590
mrcuto
732
El juez
art. 1 y ss.
Comentario
1. El maftillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah
que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.
El nombre de martillero est ligado al martillo que debe tener en la mano mien-
tras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada
la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es recogida en
elartculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no se exige elgolpe del martillo
sino un doble anuncio del precio alcanzado en la puja, antes de dar por concluido
el remate del bien.
(-)
591
AF{f- 732
entre otros.
"El 5o/" ms IGV sobre el primer precio por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 3% ms lGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 50 UIT; elpago de la comisin ser a cargo delcomprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 2/" ms lGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5% ms lGV, sobre el
precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien; el
pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn
sea el caso".
En relacin a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el martillero
con motivo de su actuacin, seala el adculo 25 de la citada ley, que ellos sern
reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el
condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern actualizados desde que
se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de viticos, toda vez que su competencia
territorial es a nvel nacional, segn el artculo 5 de la Ley Nq 27728.
3. En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero, seala el
reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por el que se
592
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.732
adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el lmpuesto General a las Ventas (lGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el bien, teniendo como tope
mximo hasta 25 unidades lmpositivas Tributaras (ulr) y as, sucesivamenle,
hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que
supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago
ser de cargo del comprador.
Bajo estos parmetros, la Sala Comercial de Lima, ha sealado en el expediente Ne 899-2005(275) lo siguiente: "si el valor del bien adjudicado ascendi a la
suma de 25,196 dlares y habindose practicado con xito el acto de remate
encomendado al martillero pblico, considera el colegiado que la suma prudente
por sus honorarios profesionales debe fijarse en ocho Unidades de Referencia
Procesal (URP)".
4. Sobre la determinacin de los honorarios del martillero aparece en el Congreso el Proyecto de Ley Ne 295-2006(276) que busca modificar este artculo en
comentario para proponer un texto as: "En los casos en que iniciada la tramitacin
del remate, este se declara suspendido por causas que no fueran imputables al
martillero pblico, o si realizado el acto de remate este se declarase desierto por
falta de postores, o se anulare posteriormente a su realizacin, por motivos no imputables al maftillero pblico, siempre y cuando no se hayan cancelado sus honorarios, este percibir el monto equivalente a una URP por concepto de honorarios, sin
perjuicio de la devolucin de los gastos sufragados por el martillero pblico.
A fin de que el ejecutante solicite eljuzgado una nueva convocatoria de remate,
Basta una simple lectura de esta propuesta, para colegir que si el remate se
declare desierto o nulo por motivos no imputables al martillero, este no solo percibe sus honorarios sino la devolucin de los gastos, propuesta que no resulta coherente si el remate se frustr o anul "por causa imputable al martillero pblico".
En este caso, eljuez se limita a informar a la Sunarp de la irregularidad para la
aplicacin de la sancin que corresponda, sin considerar que el martillero tambin
tiene el deber de reembolsar los gastos que indebidamente le ha generado con su
actuar negligente al ejecutante.
"'l
AFiT. 732
La exposicin de moiivos de ese Proyecto, sin mayor explicacin o sustento tcnico, afirma que la apiicacin de esta modificacin legislativa ha obtenido
resultados satisfactorios, desde el punto de vista de la recuperacin de las acreencias, habida cuenta que los bienes muebles o inmuebles rematados en actos dirigldos por los martilleros pblicos se han vendido en menor tiempo y menor cantidad de diligencias de remate judicial, obteniendo un promedio superior al 36% por
ciento del precio base, lo que ha permitido una mayor recuperacin de la acreencia pendiente, satisfaciendo el crdito de los acreedores y en algunos casos incluive ha generado un remanente a favor del demandado; situacin que redunda
directamente en beneficio de la estabilidad jurdica y del desarrollo de las actividades econmicas.
Frente a estas circunstancias, la modificatoria de este texto legal incorpora la
posibilidad de que el juez fije los honorarios del maillero, ya no en atencin al
arancel sino que puede "regular sus alcances atendiendo a su participacin y/ o
intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme
al rtulo v de este cdigo" (lase Ttulo V y no Ttulo XV como errneamente
consigna la versin oficial publicada el 28 de junio de 2008).
rrfi
ilil
JURISPFIUDENCIA
El juez es quien fija la retribucin del martillero en moneda de curso legat, atendenda a Ia
naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado (Exp. N" 1+97, Cuarta Sala Civil,
594
PUBLICIDAD
nnrculo z3s
cacin de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres
das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esfo se
efectuar a travs de un mandato del juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para Ia publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio
fehaciente que deje constancia de su decisin.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territoral
del juez de la ejecucin, Ia publicacin se har, adems, en el
diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la
localidad donde esfos se encuentren. Afalta de diario, Ia convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notifi
cacin edictal, por igualtiempo.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse ayisos
del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo,
as como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia delejecutado, bajo sancin de nuldad. (.)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
D.5.017-93.lUS
leclst-clN coM
a.
127.
PAPAD^A:
C.P.C.M.lberoamrica afts.326.2.
Colombia
Argentna
C.F.P.C. Mxico
C.P.C.
C.P.C.N.
arts. 525,527.
afts. 563-577.
ar.474.
Comentario
1. El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o
inmuebles es la publicidad, de ahque el siguiente artculo se dedique a regular
dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sancin
de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores
(')
"'l
AFIT. 733
sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del
bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incrementar. La participacin de posiores permitira que el acreedor pueda satisfacer
la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del
inmueble pero no es un acto de notificacin
2. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones
en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino colocando carteles en
2.4La modalidad del anuncio, conlleva a recurrir a la figura de los edictos para
publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a travs de
publicaciones periodsticas. Puede darse el caso que en el lugar no existiere algn
I 596
I
I
I
I
I
PROGSOS CONTENCIOSOS
ART.733
igualtiempo.
A partir de la intervencin de los martilleros en el remate de los bienes inmuebles (ver la Ley Ne 27728) se ha emitido no solo el reglamento a dicha ley (De-
creto Supremo Ne 008-2005-JUS) sino que adems algunas dependencias judiciales han emitido resoluciones administrativas para regular la actividad de dichos madilleros en el remate. En el caso del Distrito Judicial de Lima, mediante
la Resolucin Administrativa Ne 167-2005-CED-CSJUPJ de fecha 24 de agosto
de 2005, se aprob el Manual de Procedimiento de Remates, que rige solo para
dicho distrito judicial, en el que se precisa, en el acpite 17, que "es de responsabilidad del maillero pblico la debida y oportuna publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruanoylo en los diarios designados para la publicacin de avisos judiciales de la localidad. Los edictos debern aparecer: en primera convocatoria, por seis das hbiles; y en segunda y tercera convocatoria,
por tres das hbiles".
La redaccin del artculo 733 en comentario, no requiere que los das que se
publicite la convocatoria mediante edictos, en el peridico, sean das hbiles; ella
es una interpretacin -restrictiva- que el manual citado asume, sin tener prerrogativas para ello, pues el hecho de que se designe la intervencin de los martilleros en el proceso de ejecucin, no faculta al Consejo Distrital, quien ejerce funciones administrativas, proceda a regular un extremo de la norma procesal, pues ello
en todo caso sera motivo de la interpretacin judicial que en su momento le quiera atribuir eljuez del proceso; pero al margen de este cuestionamiento que cada
juez lo absolver en atencin al principio de jerarqua de normas, mi preocupacin
se orienta a reflexionar si es vlido asumir que las publicaciones de los edictos
tengan que realizarse en das hbiles, como lo establece el citado manual. A mi
entender dicha exigencia no es correcta, pues la publicidad de la convocatoria no
se refiere a una actividad procesal dirigida estrictamente a determinada persona a
"'l
ART. 733
establecda en la ley, bajo sancin de nulidad (artculo 17'l del CPC) y sielacto no
ha cumplido la finalidad para la que estaba dirigida; entonces, nos preguntamos:
la regulacin de la norma administrativa es un referente vlido para justificar el
amparo de dicha nulidad, sobre todo si la redaccin del artculo 733 no exige tal
publicidad en da hbil?, ha cumplido su finalidad, la publicidad de los edictos en
das no hbiles?
La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate, a travs de los diarios, se justifica en "la publicidad". Ella es la idea eje para el desarrollo de todo
remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un pblico indetermnado interesado en
adquirir el bien, en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de
ah que el propio aftculo en comentario precisa, "la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad".
3. Existe un problema en la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la
subasta toda vez que el proceso formativo de la subasta implica la emisin de tres
tipos de declaraciones de voluntad: a) La convocatoria o anuncio de la subasta, b)
Las posturas y c) La adjudicacin de la buena pro al autor de la postura ms
favorable. En tal sentido existe la dificultad para encuadrar la estructura de la
subasta dentro del esquema tradicional de formacin del contrato: oferta y aceptacin. Este problema ha llevado a un sector de la doctrina a sealar la imposibilidad de encuadrar el sistema de la subasta dentro del sistema tradicional de formacin delcontrato; sin embargo, existen tres corrientes que admiten esta asimilacin: a) La corriente segn la cual la convocatoria tiene naturaleza de invitacin
(277) FORNO FLORES, Hugo. "La celebracin del contrato por medio de subasta", en: Themis. N" 17,1990. pp. 7076; TORRES MENDEZ, Mguel. "Comentario al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Cvil Comentado,
T.vll, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 304-309.
598
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 733
"'l
AFIT. 733
FHT unrsPRUDENcrA
La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea en dias hbiles.
Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima publicacin y la diligencia de
remate.
La invitacin al pblico ofertando Ia venta del bien en ejecucin durante seis dias, no
puede constreirse a un plum prevsto en beneficio y garanta de los suetos de una relacin jurdico procesal, como es, Ia mediacin de tres das, entre la notificacin para una
actuacin procesal y su realizacin, pero respecto a las partes del proceso (Exp. No 1875798, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p, 591).
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse con exacttud
Ios datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su ertensin y dimensin,
con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores
ni al adjudicatario.
El remate por propia naturaleza es emnentemente formal y por tanto requiere estar mbuido de todas las ganntias procesales para satislacer con equidad al mandato materia de la
decisin final (Exp. N" 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 618-620).
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin
con el cetificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los
Registros Pblicos (Exp. N" N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539)
Es nulo el remate si /os avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este (Exp.
N" 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
600
CONTENIDO DEL.AVISO
lnrcuo
7s4
3.
r*
mate; y,
El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de
esfe.
Comentario
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser posto es el aviso de
convocatoria a remate sobre el bien que se oferta. De ah que debe reunir cierta
informacin para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado postor.
El presente artculo regula los requisitos que debe contener dicho aviso. Uno
de ellos hace referencia a las partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecutante, as como a los terceros legitimados que hubiere sido admitida su intervencin. No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominacin de "otros"
sino que hay que designar uno por uno.
El otro requisito a tener en cuenta es la descripcin del bien a rematar. Aqu se
debe sealar sifuere bien registrado, toda la informacin necesaria que detalle su
identificacin en el registro correspondiente. Las afectaciones del bien tambin se
anuncian, para que el posible postor las tenga en cuenta al momento de adjudicarse, as como el privilegio de estas afectaciones frente a la medida que motiva
su ejecucin.
ART. 734
caso del embargo o la hipoteca; en cambio con las cargas no hay obligacin garanlizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso de las
servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial.
La Resolucin delTribunal Registral Ne 329-99-0RLC/TR precisa que el artculo
444, inciso 9, del CC al aludir a cargas que recaen sobre donaciones, legados o
herencias voluntarias, se refiere a una modalidad del acto jurdico y no a los gravmenes que pueden recaer sobre el bien materia del acto gratuito. La definicin
de carga a que se refiere el artculo 419 del CC, al respecto el vocablo "carga"
jurdicamente tene una amplia y general aceptacin que abarca igualmente al
derecho real como a la obligacin personal, entendindose como derecho real o
carga real a los gravmenes impuestos sobre los inmuebles con independencia
del propietario o poseedor de tales bienes y carga personal, los gravmenes personales consistentes en aquellas obligaciones que recaen sobre las personas.
La norma exige que se describa con exactitud el bien, situacin que no permite
la informacin delgravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas no indica
la posible independizacin del bien, la numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, cargas, entre otros. Vase el caso(278) en el que se convoca a remate el
inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la Urbanizacin Santa
Cruz, Distrito de Miraflores, hoy Avenida Lar Mar Ns 1 01 9, 1023 y 1027 , provincia
y departamento de Lima; sin embargo, refiere la tasacin que en dicho lote aparece construido un edificio comercial de 5 pisos, con tiendas y oficinas. Se aprecia
aqu, una indebida descripcin del bien a rematar pues no se seala en el aviso
que sobre 1, aparece construido un edificio con las caractersticas que describe
la tasacin convencional.
602
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 734
Para participar como postor, uno de los requisitos que debe asumir es acompaar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasacin del bien, tal como seala
el artculo 735 del CPC, a lo que hay que agregar que adems debe aportar la tasa
judicial respectiva por dicha actividad. En tal sentido, si la tasacin comercial de
un inmueble ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para la convoca-
toria se fijar en 60,000 dlares, que equivale a las dos terceras partes de la
tasacin aprobada. En el caso del postor, tendra que intervenir entregando el
'10% del valor de tasacin, esto es, 900 dlares
como oblaje (vase el artculo 735
Por ltimo, debe mediar tres das entre el pegado del cafiel y la fecha de la
convocatoria fijada.
.^
Ffr1 JURTsPRUDENcIA
Es procedente declaiar Ia nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin
con el ceftfcado de gravamen, consgnando datos diferentes a! titulo expedido por tos
Registros Pblicos (Exp. N' N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. Sg9).
"'l
nnrcuro 73s
aft.736.
Mxico
a.526.
aft.570.
at.492.
Comentario
Uno de los requisitos para ser postor es el depsito previo. Todos aquellos que
estn interesados en participar debern consignar previamente una cantidad igual
al10o/" del valor de tasacin comercial.
604
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.735
,ilT
JURTSPRUDENcTA
No puede ampararse Ia nulidad de remate por Ia representacin deticiente que ostenta el
postoc porque esta puede ser confirmada por los propios ntevinientes, y porque adems
se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate.
calidad cuando otros postores concuffen al mbmo acto; adems, que por imperio del
afticulo 735 del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de Ia tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese coilerto y ante la
falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la
adjudicacin en pago del bien (Exp. N" 1240-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.805).
"'l
nnrculo zao
En
el
1.
2.
g.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
ad.738.
ads. 476491.
Comentario
I
I
606
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 736
ser viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan
sido valorzados de manera individual, caso contrario, bastara que un postor
solo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que salen a remate para que
este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado
hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada
bien.
Este tratamiento vara en el remate de bienes muebles, en el que se permite
el
remate por lotes.
En las tasaciones convencionales se aprecia que se valora los bienes de
ma_
nera conjunta, por citar, un edificio con 20 departamentos, se otorga el valor
en
conjunto sin detallar el que le puede corresponder a cada departamento. En
ese
diversas el remate de los bienes, as el remate de la cochera asigada a un departamento se har el mismo da fijado para el departamento, pero en horas diferentes. con ello se permite que los bienes se adquieran por separado, generando el
pago de tantas tasas judiciales como bienes que se adquiere, evitando
su adquisicin de manera conjunta. As, podra adquirir solo la cochera el postorA y cuando
se tenga que rematar el departamento, los otros postores tendrn que meditar su
postura para adquirir dicho bien sin cochera porque ya fue rematado a otro postor.
Fraccionar estos bienes en diferentes postores, conllevara a que muchos de estos bienes, por s solos, dejen de tener el valor que generaran si se da la posibilidad de adquirirlos en conjunto. Esta situacin se observa cuando se adquiere el
departamento en una hora determinada y luego cuando se convoca para el remate del tendal de ropa, este como tal, podra ya no ser de inters para los postores.
La programacin del remate a horas distintas, evita que los bienes se puedan
este artculo.
"'l
Ax.736
lflf
uunlsPRUDENclA
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos y acciones
de! demandado, en razn de no estar liquidada la sociedad de gananciales, ello en modo
alguno impide que subsiste Ia medida de embargo trabada, pues to contraio impoftara
desprcteger los derechos del acreedot (Exp. N" 2950-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi'
ca, p.580).
No resulta vlido pretender Ia venta judicial de una pafte (cuota ideal) de un bien social por
deuda de uno de los cnyuges, sin que lenezca y se liquide la socedad de ganancales,
pues no existe an, determinado legalmente, que pae de ese bien Ie perlenece al eiecu'
tado. Tampoco procede mantener subsstente Ia orden de reate del bien social, pues se
contraviene el artculo 4 de la Constitucin del Estado (Exp. N" 287-99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p.583).
Tratndose de un bien de la sociedad conyugal no es vlido eiecutar el embargo, en razn
que se tiquidar el bien sin haber acaecido el fenecmiento de Ia sociedad (Exp. N" 26'99,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jutsprudencia Actual,
No resulta jurdicamente posible afectar los derechos que le corresponde a la cnyuge del
ejecutado sobre un bien de la sociedad conyugal, mandando rematar este, sin que antes
608
ACTO DE FIEMI\TE
nnriouto zs7
C.P.C.
art.734 nc. 5.
Comentario
1. El acto de remate se inicia, a la hora sealada, con los pregones de ley, que
consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en ser posto-
res de los bienes a rematar, para lo cual se dar lectura a la relacin de bienes y
condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna de las partes
para el desarrollo del remate, porque puede operar an sin estas. lnmediatamente se proceder a determinar quines renen la condicin para ser postores, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a que refiere el artculo 735
del CPC y si ha abonado adems el pago de la tasa judicial, segn el monto que
establece la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante o tercero legitimado pueden participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no est obligado al depsito del oblaje.
Establecido quines son los postores, se prosigue con el anuncio por parte del
"'l
AFll- 737
Sin lmite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar
que no hay quien mejore la itima de ellas, el martillero adjudicar el bien al que
haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio delprecio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido,
todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse el caso de que un postor, sin
retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar en una primera
ronda de posturas pero continuar en las que se susciten luego en el mismo acto.
'2. El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicacin o con
la declaracin de desierto por falta de postores. En este segundo caso al ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio
base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate.
Nuestra legislacin no contempla la posibilidad de pedir que se le entreguen los
bienes en administracin para aplicar sus productos al pago de los intereses y
extincin del capital, evitando con ello la enajenacin forzosa.
lmporta destacar que el administrador, en este supuesto, es el ejecutante y no
un tercero nombrado por eljuez, de ah que la administracin forzosa y administracin como medida cautelar sean dos figuras distintas e incompatibles. La judicial es una forma de garantizar la afectacin de bienes al proceso, la forzosa, es
una forma de realizacin, en la que el administrador es el propio ejecutante, que
destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles, acordada la administracin fozosa cesa la judicial. Cuando el ejecutante se haya he-
(279) TORRES ruOgZ, Mguel. "Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Cvil Comentado,
T. Vll, Gaceta Juridica, Lima, 2004, p.308.
610
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 737
mento ha formulado la mejor postura vlida". Esto mplica que en este tipo de
contrataciones, concurren en orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria,
posturas y adjudicacin.
'
|]fr
JURTSPRUDENoIA
La diligenci de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo a menos que las paftes lo soticiten, resolvindose
en decisin motivada. cualquier acto que Io pefturbe debe constar en la misma acta, s la
suspensin se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. No 9g-2079A-2466, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurdica, p. 592).
N" 2290-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 580).
S el ejecutante se present como postor, a travs de su representante legal, no habindose presentado otto postor a dicho remate, el juez orden que el adjudicatario deposite el
saldo del precio dentro del tercer dia; no pueoe ampararse el pedido del ejecutante para
que se le adjudique en pago el inmueble de litis, sealando que no le es aplicable Io
dispuesto en el primer prrafo del artcul 739 del Cdigo Procesal Civil, al ser el saldo
deudor equivalente a la postura efectuada por su persona. La normatva aplicable a todo
postor y posteror adjudicatario para que el juez realice Ia transferencia de propiedad del
objeto materia de litis, es el aftculo 739 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la adju-
dicacin en pago es una figura procesal que solo resulta aplicable cuando se hubiere
frustrado el remate por falta de postor. Es nulo el mandato que ordena adjudicar y transferir al ejecutante-postor, el inmueble de litis (Exp. No 679-2002, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 810).
611
^ACTA DE REMATE
nnrcuto 238
1.
Luga4
2.
4.
5.
antidad obtenida.
sr
presentes.
Elac de
remate
agrqar al expediente.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
art.737.
Comentario
1. El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el martillero
deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del ejecutante, del
tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y de las posturas
efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad obtenida. Ntese que la
redaccin del inciso 3 seala al "nombre del postor y las posturas efectuadas"
situacin que debe comprenderse bajo la pluralidad de postores para justificar la
redaccin continua de las posturas efectuadas.
El acta ser firmada por el martillero, por el adjudicatario y por las partes, si
estn presentes. Cuando eljuez realizaba el remate de bienes inmuebles, dichas
actas no solo eran suscritas por este sino por el secretario deljuzgado.
La informacin que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciada y quines han
intervenido en 1. Adems ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el remate, situacin que si la puede ejercer el ejecutante o el tercero legitimado. La descripcin de las posturas efectuadas tambin es mgortante para la
congruencia que debe existir entre el desarrollo de estas y el adjudicatario. Tambin
nos permite apreciar la cantidad obtenida en el acto del remate para futuras acciones como la devolucin del saldo si hubiera o el ingreso al proceso ejecutivo si no
fuere suficiente para satisfacer la obligacin que se ejecuta.
612
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.73A
del CPC.
ne el acta para la firma del juezy la derecha para las partes. No genera mayor
incidencia la negacin de alguno de los intervinientes a firmar el acta, para lo cual,
es indispensable que se deje a continuacin constancia del hecho. Seala la norma, que el acta de remate se agregar al expediente.
(280) Vase el pronunciamento del 40 Juzgado Civil de Lma, de iecha 6 de octubre de 200s, Expedente Ne 60s21 2003 seguido por el Banco Fnanclero con Henn Parra Atacusi sobre ejecucin de gaiantas. Felzmenle
dicha resolucin fue declarada nula posteriormente, por la Sala Sperior
"'l
ART. 734
adjudicacin realizada, que "el inciso 3 del artculo 738 dei CPC establece que
terminado elacto de remate, el martillero o secretario de juzgado, extender acta
del mismo, la que contendr: nombre del postor y las posturas efectuadas, siendo
por tanto, este un requisito formal exigible dentro del contenido del acta de remate, no observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo alguno sobre la
cantidad de postores o posturas efectuadas (...)". Felizmente dicho pronunciamiento fue corregido por el Superior en grado, quien seal que la exigencia del
inciso 3 del artculo 738 del CPC solo tiene sentido en el supuesto de presentarse
ms de un postor, a efectos de que el ejecutado pueda tener la seguridad que se
ha elegido, de entre las posturas efectuadas, a la de mayor valod281).
^E1-
JUHISPRUDENCI^A
Si en Ia diligencia de remate se ha consignado que dcha parcela se encuentra ubicada en
ta Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callein de la Rama de Cala, debe
tenerse presente Io establecido en el artculo 209 del Cdigo Cvil. El errcr en la declaracin sobre Ia dentdad o la denominacin de la persona, del obieto o de Ia naturaleza del
acto, no vicia e! acto jurdico, cuando por su texto o las crcunstancias se puede identifcar
a la persona, objeto o el acto designado (Exp. N" 883'2000, Sala Civil de Procesos
Ejecutivos y Cautetares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 809).
(281) Vase
614
TPANSFERENCIA DE IhJMUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
nnrculo z3e
4.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 740,744.
tecst-clru coMpABADA:
C.P.C.M.lberoamrica aft.527.4.
Colombia
Argentina
C.P.C.
C.P.C.N.
art. S30.
as. 5A6-589.
Comentario
"'l
ART. 739
saldo'
para que este declare la transferencia del inmueble, una vez consignado el
en
irrese
convierte
porque
venta
la
importante
e
ste es un momento preclusivo
princila
obligacin
vocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando,
paly los gastos Procesales.
La venta del inmueble est condicionada a que el adjudicatario deposite el
saldo del precio dentro deltercer da, aunque la comunicacin de dicho depsito
se realice aljuzgado posteriormente. El plazo de tres das, recae al depsito del
saldo del precio, no a la comunicacin que sobre dicho pago se haga aljuzgado'
que debe
El auto que ordena la transferencia contendr la descripcin del bien,
ser el mismo que se anunciaba para el remate.
La observancia del presente artculo, respecto a que el adjudicatario deposite
juez pueda
el saldo del precio dentro del tercer da, como requisito para que el
transferir la propiedad del inmueble, resulta aplicable solamente en el supuesto
que hayan intervenido terceros como postores, en cuyo caso aquellos deben depositar
el saldo existente entre la cantidad oblada con el monto de la adjudicacin.
'Si
el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo
legal, de tres das, eljuez puede declarar la nulidad el remate y convocar a uno
n*uo, conforme lo dispone el aftculo 741 del CPC; esto implica que si elejecu-
gas sino a los gravmenes y ello resulta coherente con el ordenamiento jurdico
nacional, puesto que las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes'
La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectasera el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligao,
"oro
cin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el
precaso de las servidumbres, que Se constituye como limitacin a la propiedad
dial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario haga referencia a
bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecucin.
precisamente, en la actividad judicial se vena gestando la necesidad de anotar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar la buena
I 616
I
I
I
I
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.739
3. El inciso 2 seala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
este, salvo la anotacin de la demanda; esto significa que se levantan todos los
gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya
depositado el precio con que se cerr el remate. Aprciese -tomo ya se ha sealado lneas arriba- que la norma hace especial referencia a los gravmenes y no
a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si bien se
levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se desproteja con
ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, todo lo
contrario, lo que debe operar es la reserva del monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el caso. El saldo que resultare, luego de la reserva del
valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para
el pago de la obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello, en
atencin alprincipio de publicidad registraly prioridad que dice: "la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro" (ver el artculo 2016 del CC).
(282) Vase
"'l
.ART. 739
Si bien la redaccin del aficulo, literalmente expresa que se deja sin efecto
todo gravamen, eljuez debera advedir en su resolucin, que esa meCida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es matria de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida, para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rolde granta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no
ejecutante, pues su rol es de garanta para el momento cuando tenga que dilucidar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide que el acreedor ejecutante, quien logr el remate del bien, pueda tomar otras medidas legales en relacin
al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la ejecucin.
En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia
de remate y adjudicacin, tampoco deberan ser materia de levantamiento porque
no se tratan de gravmenes sino de derechos de crdito que se publicitan en el
registro, cuya prestacin tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrendamiento, a cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. No
estamos ante un derecho real, que atribuye un poder directo del nuevo adjudicatario sobre la cosa, que se puede hacer valer erga omnes, sino de un derecho de
crdito, que solo se puede hacer valer frente al deudor. Si ben el inciso 1 del
aftculo 1708 del CC dice: "si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente
deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendadoi'; queda a discusin en
cada caso, los efectos que dicho contrato de arrendamiento inscrito generar frente
al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendr en cuenta la fecha de la inscripcin
registral del contrato de arrendamiento, esto es, si ella fue realizada antes de
la afectacin cautelar o del gravamen que ha sido materia de ejecucin, generara
efectos. Ello en atencin al principio de prioridad preferente que dice que los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se
retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin (ver numeral lX
delTP del Reglamento Generalde los Registros Pblicos). Vemos pues, de manera excepcional, que los derechos de crdito facultan a veces a obtener su satisfaccin incluso frente a quien no contrajo la obligacin que se trate, siempre que
tal derecho estuviere inscrito con antelacin al acto que dio origen a la ejecucin.
En ese sentido, lase la octava disposicin final de la Ley Ns 26702, que dice: "en
caso de enajenacin de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicacin directa, no ser de aplicacin lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 1708 del Cdigo.Civil, salvo que el respectivo contrato de
arrendamiento se hubiera.encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la
constitucin de la garant hipotecaria".
4. Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das,
bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero
618
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T. 739
que fue notificado con el mandato de ejecucin, para lo cual, en este ltimo caso,
debe apreciarse el artculo 690 del CPC. Aqu concurre el supuesto del contrato
Ntese que la norma exige la trascripcin del acta de remate y del auto de
adjudicacin. No hace referencia a las copias del acta fedateada, sin embargo, en
aplicacin del artculo 235 del CPC resulta procedente ello, porque la copia del
documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por el
auxiliar jurisdiccional respectivo. Ello se justifica porque la seguridad que proporciona el registro lleva a que no se admita indiscriminadamente cualquier documento, porque sus anotaciones no reflejaran fielmente la realidad jurdica extraregistral a la cual debe acomodar sus asientos.
No opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de remate
judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicacin en pago al acreedor ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre dicho bien. El inciso
3 del artculo 739 del CPC seala "el auto de transferencia del inmueble debe contener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al
adjudicatario, dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento". En este
caso, la adjudicacin y transferencia que se le otorg al ejecutante-adjudicatario
son cuotas ideales (alcuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relacin
cie copropiedad con las dems personas que detentan las acciones y derechos
sobre el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia de
adjudicacin. Adems se debe tener en cuenta que las acciones y derechos de los
remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a un espacio especfico del inmueble, por ello, de acceder a lo solicitado se estara afectando el derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los dems condminos(283).
(283) Sobre el particuar, vase el Expediente i2 9454-2003, seguido ante el 41 Juzgado Civil de Lima
"'l
ART.739
,r*rsPRUDENctA
No obstante que con el remate, e! acreedor adiudicatario ha adquirdo la propiedad del
bien, etto no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se consttuy la garanta real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubere hecho depsito de
dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra
cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el
derecho personal y real, el prmero cede ante el real (Exp. N" 605 99' Sala de Procesos
pretensin
mas no el levantamiento o cancelacin de Ia garanta, por constituir este hecho
del ejecutante.
Solo en el caso de que et bien hipotecado sea abieto de remate iudicial, por no haber
pagado
e! ejecutado ia suma puesta a cobro, et iuez dspondr Ia cancelacin de todos los
'qvmenes,
incluida ta hipoteca que constituy el ttulo de eiecucin (Exp. N" 151'99'
ata e Procesos Ejecutivos, Ledsma Natvez, Marianella, Jutsprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. 186)-
620
PROCESOS CONTENCIOSOS
AF|T.739
En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que
crean conveniente (Exp. N" 669-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375-376)
La ley de reestructuracn emprcsaial tene por obeto preservar el patrimonio de la empresa
para que el liqudador pague los crdtos de acuerdo a la prelacin establecida por ley.
Habindose el inmueble matera de litis transferido mediante pblica subasta, no forma
parte del patrimonio de Ia empresa en disolucin y liquidacin, por lo que debe ampararse
Ia medida de entrcga del bien al adjudicatario (Exp. N" 226-96, Primera Sala Civil, Ledes'
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423-425)'
S se demuestra e! hecho que el inmueble en el que habran sido notificados los codeman'
miento y consecuente entrega det inmueble. Los jueces estn facultados para ordenar
actos procesales necesaios para el esclarecimientos de /os hechos controveftidos, res'
petando el derecho de las parTes. En atencin a ello y al atculo 194 del Cdigo Procesal
Civit, debe et juez establecer s el inmuebte materia de remate es el mismo al que se ha
dirigido la notifcacin con el mandato de eiecucin (Exp. N" 457-2002, Tercera Sala Civil
de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actuat, Tomo 6. Gaceta Juri
dica, p.796).
EI adjudicatario debe respetar et derecho reat nscrito. Si el acto iurdico de anendamiento
se encuentra inscrito en el Registro de Ia Propiedad lnmueble solo puede resolverse ertra'
la entreudciatmente por convenio de paftes o juisdiccionalmente. Para exigir al tercero
.ga
del inmuebte at adudcatario, etlo debe producirse en va de accin y no dentro del
proceso de ejecucin de garantas, por ser un prncipo consttuconal el no ser penado sin
proceso judicial (Exp. N" 551-01, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Natvez, Maria'
nelta. Jursprudenca Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p' 797).
621
.AFIT.
739
Si en e! proceso de ejecucin de garan!a, luego de la adjudicacin de! inmueble se procede at lanzamiento de los ocupantes, se advierle la imposibilidad de cumplir ello porque el
inmueble de lits, no se encuentra identificado e individualizado, es necesario que el juez
en atencin a! artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios
a efectos de solucionar dicha incertdumbre. De no exstr el lote de terrcno, prcticamente la ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del
lanzamiento sino a la inejecucin detinitiva del mandato (Exp. N' 124-02, Tercera Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, pp. e25-826).
l"'
TRIANSFERENCIA DE MUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
nnrcuro z4o
En el remate de mueble el pago se efecta en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario.
EI importe del remate se depositar en el Banco de la Nacin, a
la orden del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado,
bajo responsabilidad.
Tratndose de bien mueble registrado, se apticar lo dispuesto
en elartculo 739 en lo que fuera pertinente.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrica art.3273.
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.
Argentina
'
aft. 531.
aIs. 573, 574.
Comentario
trtl
Agf.740
los postores y las posturas de este para justificar que se le haya dado el bien en
adjudicacin. Tambin procedera si el comprador solicita se comunique su situacin de propietario a las personas que l mismo designe o se le ponga en posesin de los bienes.
Un aspecto a considerar es que el acta de remate no se notifica, pues conforme lo seala el ar1culo 743 del CPC la nulidad "se interpone dentro del tercer da
de realizado el acto".
,.r*rsPRUDENcrA
Si bien las cambiales se emiteron en razn de Ia compraventa del vehculo, el mismo que
ha sido obeto de remate y adjudicacin, el saldo impago existente, carece de sustento
dado que el bien objeto de Ia venta ya no pertenece al comprador, pues no exste dentro de
su esfera patrimonial (Exp. N" 01-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
624
INCUMPLIMIENTO DEL
ADJUDICI\TARfO
I-RTcwial',
Siel saldo de precio delremate del inmueble no es depositado
dentro del plazo legal, el juez declarar la nulidad del remate y
convocar a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada,la que
servir para cubrir los gasfos del remate frustrado y la diferenca, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto
de multa.
Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle elpago
de los daos y perjuicios que se le hayan causado.
El adjudicatario queda impedido de participar en elnuevo remate que se convoque.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 34,743.
teclstncrru coMPAHADA:
C.P.C.M.lberoamrca an.327.
C.P.C.Colombia
a'1s.524,529,530.
Comentario
1. El postor cuando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor de
tasacin del bien que se pretende adjudicar en calidad de oblaje. El saldo del precio
del remate deber ser depositado por el adjudicatario, dentro del plazo legal que
asigna el artculo 739 del CPC, esto es, dentro del tercer da de celebrado el acto;
caso contrario se declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo.
La falta de pago del saldo de precio no solo afecta la celeridad en la ejecucin
sino que implica gastos procesales que deben ser asumidos por el furtivo adjudicatario, de ah que la norma establezca que parte del oblaje sirva para cubrir
dichos gastos y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por
concepto de multa. Debemos comprender bajo el concepto de gastos procesales,
el valor de las publicaciones realizadas en la forma que exige el artculo 733, las
cdulas de notificacin, los honorarios del maillero, gastos de movilidad para el
pegado del cartel del secretario al local del inmueble materia de remate, las tasas
por los exhoos materializados, si fuere el caso. Los gastos de tasacin no se
incluyen bajo este rubro porque ella es propia de las costas que debe asumir la
"'l
ART.741
parte vencida; sin perjuicio de ello, la norma deja a salvo el derecho del acreedor
para reclamarle el pago de los daos y perjuicios gue se le hayan causado.
Como seala literalmente el artculo, si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el adjudcatario pierde la suma
depositada. Una de las condiciones para ser postor es depositar una cantidad no
menor al diez por ciento del valor de la tasacin del bien a rematar; esto es, si se
depositan sumas mayores a ese valor exigido y posteriormente no se abona el
saldo del precio del remate, el monto depositado como oblaje se pierde. La norma
hace referencia a la prdida de la suma depositada para participar en el remate,
no precisa que se pierda el monto mnimo requerido para participar.
timado interviene sin el pago del oblaje, esto implica que en el supuesto de que no
cumpla con depositar el saldo y se declare la nulidad no habr ningn oblaje a que
acudir para lograr el desembolso de los gastos realizados para el remate por el
propio ejecutante. Apreciamos aqu una desproteccin del ejecutante ante este
tipo de intervenciones, en cuanto al tercero legitimado se refiere.
Cuando la norma hace referencia "que el saldo se deposite dentro del plazo
legal, caso contrario se declara la nulidad del remate", debe preverse que el martillero comunique al juez en el da, el remate, a fin de que el juzgado tenga en
cuenta el depsito del dinero dentro del plazo legal. Debe precisarse, de la simple
lectura de la norma, que el deber que se exige al adjudicatario es el depsito del
saldo dentro del plazo legal, sin embargo, la comunicacin de dicho pago aljuzgado no est sujeta a los mismos plazos del depsito nitampoco a los efectos de la
nulidad que expresamente est sancionada para la omisin del saldo. Vase el
caso del adjudicatario que deposita el saldo del precio, mediante consignacin al
Banco de la Nacin, dentro del tercer da de la adjudicacin (ver el artculo 739 del
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART. 741
pago. El plazo que rige para el depsito del saldo del precio no puede ser extensivo a la comunicacin que haga aljuzgado de haber cumpiido con dicha exigencia,
tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues ella aparece expresamente establecida cuando elsaldo delpredio del remate no es depositado dentro delplazo
legal. La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley, no comprendiendo bajo ella la comunicacin oportuna aljuzgado de dicho pago.
-.a
rH.
JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del
bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobrc el cual se consttuy Ia garanta real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de
dinero alguno con el eual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra
cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el
derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N" 605 99, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 598).
trtl
SEGUND^A CONVOCATORIA
nfcgrl
ttz
Sien la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que Ia base de la postura se reduce en
un quince por ciento.
Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores,
se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por
ciento adicional.
Si en Ia tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del
ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el pre'
cio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria,
pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubere.
Si elejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez
das, el juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin
por
LeorsllcrN coMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.
C.EP.C.
Argentina
Mxico
afts.326.3-326.6,328.3,
afts.532, 533.
arts. 584, 585
aft.475.
Comentario
Para que el remate no se agote en una sola convocatoria es vital que no hayan
f)
628
2240 del29lOSl2OO2.
PROCESOS CONTENCTOSOS
AHT.742
"'l
AflT- 742
Quienes sostienen se mantenga la norma derogada, a travs de la ultraactividad de esta, argumentan que el proceso es un acto nico, en tal sentido no Se
puede alterar el cauce previsto ya aplicado al proceso.
Para Monroy(28s) la opcin que debe ser escogida para solucionar el problema
de los procesos en trmite depende de la intensidad de la reforma contenida en la
nueva ley. Si el contenido de la nueva norma supone una reforma sustancial en la
estructura procedimental, al punto que su aplicacin inmediata significa una transformacin de las facultades y deberes de los elementos activos de la relacin
procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al proceso en trmite y lo perjudique, lo que ocurrira si se dispusiera su aplicacin inmediata. Para
talsituacin se propugna la ultraactivadad de la norma procesalderogada, la que
en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos iniciados antes de la
vigencia de la nueva norma
Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el pronunciamiento
judicial recado en el caso Banco Latino con lsidro Neyra Gaitn,Expediente Ns 9652003 ante la Segunda Sala Civil de Lima que no asume posicin por la aplicacin
inmediata de la Ley Ne 27740, sino por la ultraactividad de esta, para lo cual recurren a la segunda disposicin finaly complementaria del Cdigo Procesal que dice
"las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: (...) los actos procesales con principio de ejecucin"; adems seala "habindose convocado al primer remate en base al texto primigenio del artculo 742 del CPC, no es de aplicacin a los presentes actuados, el texto modificado del citado artculo contenido en la
Ley Ne 27740, al no permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la ejecucin
debe proseguir conforme a las reglas con que se inicio la ejecucin". En tal sentido
y bajo dich argumentacin un sctor de la judicatura se orienta por la aplicacin
ultraactiva del artculo derogado, permitiendo que las convocatorias a los remates
superen la tercera convocatoria.
(28s) MONROY, Juan. tntroduccin al proceso civil, T.l, Temis, Bogol' 1996, p. 160.
(286) MONROY, Juan. Op. cit., p. 161.
630
PROCESOS CONTENCIOSOS
ffi
AnT.742
,u*rspnr-lDENcrA
La Ley Ne 27740 que modifica er afcuto 742 der
cdigo procesat civir dispone nueva
tasacn para er caso de una tercera convocatora
n h que no haya postores y que el
der ben de titis (Exp. N" 9652003' segunda sara civir de Lima. Ledesma Naiez,
,"."t"
631
nnrculo 743
CONCORDANC'A:
a.743.
C.P.C.
lecrstecN coMPAFADA:
C.P.C.M.
C.P.C.N.
lberoamrice
Argentina
arts.329.2,329.3.
afs. 592,593.
Comentario
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.743
ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar nulidad del remate la
convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las 213
partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base, situacin
que en el acto de remate se pretendi subsanar pero con errores en la operacin
arimtica en contra del ejecutado. Otro caso podra ser, en caso de concurrencia
de varios postores, no haber sealado las posturas hechas por cada postor
interviniente, limitndose solo a expresar la postura por la que se otorg al adjudicatario.
Como ya se ha sealado lneas arriba, la nulidad se orienta a corregir los vicios
trtl
ART. 743
ffi
.luntsPRUDENcl.A
La omisin de adjuntar la tasa judicial para pafticpar en remate de bienes muebles u
inmuebles no invalida el acto de rcmate. Pues no se encuentra previsto como tal.
Dichas tasas no deben ser devueltas a los nteresados y deben petmanecer en el expediente (Exp. N" 98-40283-3311, Sala de Procesos Eecutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593).
Es nula la resolucin, que bajo la invocacin de Ia convalidacn tcta, no expresa decisin alguna en torno a las formas del acto de remate incumplidas.
El argumento de la convalidacin tcita, porque el ejecutado no dedujo la nulidad en el acto
mismo de remate, no es vlido. Ella puede ser invocada, dentro del tercer da de realizado el
acto de remate (Exp. N" 13246-71-98, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 383-384).
No habindose efectuado la compensacin de deudas con el saldo deudor, la declaracin
de nulidad del remate expedida sin el pronunciamento del expreso pedido de compensacin, adolece de nulidad (Exp. N" N-386-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 538).
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este.
No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a Ia invalidez o
ineficacia del acto jurdico (Exp. N" 2114-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 5a4.
El pedido de nulidad y oposicin al remate que se fundamentan en la prcpedad de! bien a
rematan debi hacerse en va de tercera, por ser esta Ia figura procesal que corresponde
al caso. Son extemporneas las afticulaciones, pues han tenido expedito su derecho a
partir del ao 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para prctender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a
travs de petcones que no corresponden al trmite del proceso (Exp. No 1743-98, Sala
si los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de este (Exp. N"
164&95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370).
Es nulo el remate
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su ro! principal
cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar cie manera indubitable el
bien que se ofrece en reate (Exp. N" 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374).
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se
interpone dentro del tercer da de realizado (Exp. N" 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 37+375).
634
Sub-Captulo 3
ADJUDICAClil
ADJUDICACIN EN PA.GO
nnrcuLo 744
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEGISLACION COMPARADA:
Aryentina
C.PC.N.
C.F.P.C. Mxco
Comentario
(')
"'l
ART.744
PROCESOS CONTENCIOSOS
A'Fff-
744
:
FH JURISPRUDENCIA
El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, Ia adiudicacin
de los bienes en pago de su crdito (Exp. N" 9&1422+2122, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p. 5s5).
Nada prohbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero, pues
nadie est impedido de hacer Io que la ley no prohibe (Exp. N" 9840283-3591, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
Gaceta Jurdica, p. 596).
exste mandato normativo atguno que obligue
varias frustraciones de remate al demandado.
No
5, Gaceta Jurdica, p.
585).
La pretensin de formalizar el acto jurdico que celebraron las paftes, carece de suslento
jurdico
pues e! contrato de compraventa dei de tener eficacia desde el momento en que
'et
inmueble fue adjudicado a una tercera, va remate iudicial en el proceso penal, donde la
"'l
AF'T.744
adjudicataria ha depositado el precio del bien, correspondiendo a este el derecho de propiedad (Exp. N" 143-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Mariane'
tla, Jurisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 518).
La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el eiecutante o
el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvi para
la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere.
La tey no dstingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate,
No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp, No 2877-99, Sala de Procesos Abreviadosy de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,Tomo
Si bien el acto de remate ha sido anulado por la Sala Superior, tambin lo es que la adiudicataria ha transferido a terceros el inmueble antes de la anulacin del acto, conforme se
advierte de las fichas registrales; por tanto, ncufte en error el juez al declarar Ia nulidad de
tos asentos regstrales, pues deben solictarse va accin, mxime, que el iuez considera
que las transferencias efectuadas posteriores a Ia adiudicacin del bien materia de lts,
han sido simulada, lo que no puede deducrse en el actual proceso (Exp. N" 37-99, Sala
de Prccesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, pp.615-617).
No resgtta ajustado a derecho sealar que por lo menos deben exstr dos convocatoras a
remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la
base de ta postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su
crdito, si Io hubiere (Exp. N" 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
para que el tiquidador pague los crd'ttos de acuerdo a la prelacin establecda por ley.
Habindose et inmueble matera de litis translerido mediante pblica subasta, no forma
parte det patrmonio de la empresa en disolucin y lquidacin, por Io que debe ampararse
ta medida de entrega del bien al adjudicatario (Exp. N" 226-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423425)'
l"'
PROCESOS CONTENCTOSOS
Atrf.744
Si bien el arliculo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cuatquer acto jurdico destjnado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse
al extremo de contrariar una narma de cumptimienta imperctivo. La adjudicacin directa
del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo
ocurre respecto a Ia renuncia a Ia interposicin de medios impugnatotios (Exp. N" N-514-
97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Jurisprudencia Actuat, Tomo
Gaceta Jurdica, p. 377).
1,
p.
516).
"'l
AAT.744
El no reclamar ta anulacin del acto procesal en tiempo hbil precluye el derecho a solc'
tarla, pues de lo contrario lesionara el orden y la estabilidad de los procedinientos. No
cabe que se utitice el mismo argumento de la contradiccin sobre el cual hubo pranunciamiento firme pues ha operado el pincipio de preclusin, el msmo que implica Ia prdida,
extincin o consumacin de una facultad procesal. Sl no se ha efectuado la liquidacin de
gastos correspondentes al tercer rcmate, no impofta que Se haya cometdo vicio, toda vez
que e! importe de la deuda a la fecha en que se realz el tercer acto de remate eQ mayor
a Ia base de la ltima postura ctada, por ende, no era susceptble de aplicacin lo dispues'
to en el primer prrafo del artculo 744 del Cdgo Procesal Civil, al no existir exceso
atguno que oblar. En el caso del acreedor no eiecutante, el arficulo 726 del Cdigo Procesal Civl prev, que si su intervencin es posterior a la eiecucin forzada, solo tendr
derecho al remanente si Io hubiera (Exp. N" 99'8425 (1719), Segunda Sala Civil de LimaResolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella' Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 820).
640
CONCUFIHENCA DE
ADJUBICAARIOS
lnrduto
74s
Si son varios los interesados en ser adjudicatarios,la adjudicacin proceder solo si hay acuerdo entre ellos.
Comentario
El artculo 744 del CPC permite que el ejecutante y eltercero legitimado puedan solicitar la adjudicacin en pago del bien. Ambos estn facultados para ejercer ese pedido y to reatizan, sin embargo, es importante precisar que la norma en
comentario, condiciona la procedencia de la adjudicacin en tales circunstancias,
si solo hay acuerdo entre ellos.
641
Sub-Captuls 4
PAGO
LIQUIDACIN
mcgi_o
rto
el
afts.
41
2, 744, 746.
lecsuclN
coMpAFADA:
lberoamica at.327.2.
C.P.C.M.
C.P.C. Colombia
aft.521
Comentario
642
PROCESOS CONTENCIOSOS
ART.746
oposcin del ejecutante a la entrega del remanente hasta que se cumpla con lo
sealado en el artculo727 del CPC, esto es, con el pago ntegro al ejecutante de
la obligacin, intereses exigidos y gastos del proceso.
,,r*rsPRUDENcrA
Los pagos a cuenta, sern descontados conforme a ley en Ia etapa de ejecucin de sentenca; y sobre el cuestonamento al monto a pagar en el mandato de ejecucin, se tene
que dicha suma coffesponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con
garanta hipotecaria, el cual acredita la oblgacin materia de ejecucin (Cas. N" 4152008-Lima, 1" Sala Cvil Permanente Suprema, t9 de mano 2008).
Si de autos no aparcce que la representada haya comparecdo por s msma, Ia representacin judicial subsiste al no darse el supuesto descto en el aftculo 79 del CPC, situacin
que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquella.
Si no existe pacto alguno respecto a los intereses, debe reputarse que coffesponde aplicarse la tasa de inters legal que precisa el aculo 1244 del CC (Exp. N" 6795&97, Sala
"'l
AftT.746
Vencido el plazo que fija la resolucin admnistratva para el pago y agotado el requerimiento
de este, mediante carla notailal; a pair de aquella techa, debe pagarse el inters legal.
No existiendo inters pactado como seala la sentencia recurrida, este debe sujetarse a la
norma legal invocada (Exp. N" iR35-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.2AQ.
Si la ejecutada acredta haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las sumas
contendas en las letras de cambio, por haber sdo efectuados dchos pagos con postetioridad al protesto de los ttulos valores, estos deben deducirse en su oportundad, teniendo
N" 8658-2052-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tamo 4, Gaceta Jurdica, p. aa$.
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los as- 746
pp.18*190).
No obstante
que la demandada no impugn debidamente la liquidacin de intereses praccada por la vencedora y aprobada por el juzgado, ello no puede convalidar dicha liquidacin por ser contrata a ley. Resultara un abuso de derecho amparar la liquidacn con la
tasa del 4/" mensual en moneda extranjera.
No es legal la liquidacin practicada desde la fecha del vencimiento de la oblgacin puesto que ello no ha sido demandado ni menos ordenado en la sentencia, razn por la cual
644
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFrf.746
solo debe computarse desde ta fecha de ta interposicin de ta demanda (Exp. N" 367'98,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual' Tomo 2,
Gaceta Jurdica, P. 191).
EI inters compensatorio es el que se paga como contraprestacin por el uso del dinero o
de cuatquer otro bien. Inters moratoio es el que tene como finalidad indemnizar Ia mora
en el pago. Tasa de inters es et por ciento de rdito a pagarse en cualquiera de los dos
casos anteriores.
La tasa de inters puede ser convenciona! o legal segn fiien las paftes o Ia ley, respecti'
vamente, no pudiendo exceder del lmite mximo autorizado por el Banco Centra! de Re'
seNa del Per (Exp. N" 3127'97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 193).
Constituye un derecho de quien paga una letra de cambio exgir su devolucin como prue'
ba de extincin de la obligacin.
Et juzgado no tene ta condcn de tenedor a que se refiere el artculo 16 de la Ley de
Ttulos Vatores en razn que las cambiales llegan al rgano jurisdcconal en eiercicio del
derecho a la tutela jursdiccional (Exp. N" 61+97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianelta, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 550).
La liquidacin de los intereses compensatorios y moatorios que la demandada los estima
excesvos, requera de una prueba percial para establecer su monto: sn embargo, no
obstante la naturaleza del problema, et juez no solo no admiti la prueba pericial ofrecida
con tal objeto por la demandada sino que tampoco dispuso su actuacin de oicio y prefiri
dejar Ia liquidacin para que se verfique en eiecucin de sentencia, cuando (...) debi
tener lugar durante ta etapa de conocimiento para poder sealar en su lallo la suma a
pagar, como adems as lo haba pedido la accionante en su demanda; de modo que baio
ese aspecto es evidente que se han inlringido tas garantas de un debido proceso limitando
el derecho que ta demandda tiene para probar Ia Qzn de sus armacones (Cas. N" 388'
g*Lima, sata civil Transitoria, corte suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatoro, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 556-558)Cuando por mandato de ta ley o resolucin judcial deba restituirse una prestacin o deter'
minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. M 718-95, Cuarta Sala
Clvit, Ledesma Narvez, Marianelta, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp- 11&119).
^f
Cuzco,
1996,
pp. 381-382).
"'l
P.AGO
I\I- EJECL'TANTE
neplo ?4?.i
to del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. Este ser establecido por el juez en un auto que podr ser
observado dentro de tercer da. Si luego de [a distribucin hay
un rcmanente,le ser entregado al ejecutado.
tecrs-,cw CoM
C.P.C-
Colobia
PARADA:
a. 52.
Comentario
I
I
I
646
PROCESOS CONTENCIOSOS
AR't.747
este puede invocar la tercera preferente para suspender el pago al acreedor hasta
que se decida en definitiva sobre la preferencia (ver el artculo 537 del CPC).
Otro aspecto a ver para repadir el producto del remate, no solo es la naturaleza
sino el estado del crdito. Cuando se adjudica el bien se levanta todos los grav-
menes, ese derecho que contena los gravmenes se tendr en cuenta al momento del pago para reservar el valor que le correspondiera a estos no ejecutantes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos crditos porque podra
darse el caso de que no existiera ningn crdito que satisfacer y mal podra reservarse la entrega de un dinero sobre un crdito inexistente o que pudiera ser todava inexigible, como es el caso de ttulos valores por vencer. Adems, tngase en
cuenta que dicho valor es el que se le asign a una garanta nmobiliaria, la misma
que debera seguir mantenindose as mientras no se tenga una decisin firme en
un proceso de ejecucin de garanta, por tanto, no podra confundirse "la reserva
de ese dinero como pago" sino como el resultado lquido de la continuacin de la
garanta; esto implica que el monto de esa garanta seguir preservndose como
tal, hasta el momento que se reclame su ejecucin. Antes de ello, dicho dinero no
ser entregado al acreedor no ejecutante, por ms que tenga un derecho preferente al que se ha ejecutado, porque su crdito est garantizado precisamente
con dicho dinero. La garanta se mantendr mediante un certificado de depsito a
nombre deljuzgado en el Banco de la Nacin.
trtl
nnricuto 74s,
Comentario
1. La naturaleza y estado de su crdito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores, sin embargo, la norma en comentario asume el supuesto de la
concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen para cubrir todas las obligaciones, en este caso el
pago se har a prorrata.
que conoca la inexactitud del registro. Este criterio se opone al que recoge la
casacin Na 1303-2003 (publicada en El Peruana del o4ll1l2oog). segn ta Sala
Suprema, los crditos laborales que surgen cuando el transferente (deudor laboral) todava es dueo del bien, persiguen a este ltimo sin importar quin sea el
648
PROCESOS CONTENCIOSOS
AFT. 74A
nuevo propietario y si inscribi su derecho. La preferencia de los crditos laborales venca incluso a quien adquiri un bien de buena fe, amparado en la publicidad
der directo sobre la misma, hasta el punto que no podr oponerse a que el
deudor disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Mientras que en el
derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que
mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una
"'l
ART. 74A
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tendo que aqumir una serie de gastos procesales, los que sern cargados posteriomente a la
suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es extensi-
PROCESOS CONTENCIOSOS
AAT.74A
651
STCCION SEXTA
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
PROCEDIMIENTO
I.-rlrle*ffi?lel
Se tramitan en proceso no contencioso /os siguienfes asunfos:
1. lnventario;
2.
3. Adopcin;
4, Autorizacin para disponer derechos de incapaces;
5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta;
6. Patrimonio familiar;
7. Ofrecimiento de pago y consignacn;
8. Comprobacin de testamento;
9.
CONCORDANGIAS:
c.c.
c.P.c.
c.T.
c.N-A.
afts. 47, 60, 63, 67, 241 inc. 1, 242 inc 2, 244, 249, 277,
426, 427, 428, 429, 433, 491, 496 inc. 4, 507, 732, 793,
796 nc. 3, 874, 987, 10A6, 1 1u, 1253, 1 576, 1736, 1861,
1862, 1876.
afts. 297, 309 inc.
3,763 a
Ao,
DF, 1 DM.
art. 162.
arts. 162. 163.
"'l
AFT.749
LEy
26897
R..ADM. 049-99-SE
TP-CME-PJ ad. I y
ss.
LEGISLACIN COMPAHADA:
C.P.C.
Cotomba
aft.649.
Comentario
1. El proceso asume diferentes clasificaciones. En atencin a la funcin represiva o preventiva de este podemos ubicar al proceso contencioso y al proceso no
contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un conflicto actual
y el segundo un conflicto potencial de intereses.
Nuestro Cdigo mantiene en su estructura esta clasificacin, dedicando la seccin quinta a los procesos contenciosos y la seccin sexta al proceso no contencioso, en atencin a la presencia o ausencia de conflicto de intereses. Sin embar-
go, debemos precisar que esto ha sido muy discutido, ya que si tomamos en
cuenta que el conflicto de intereses es un elemento consustancial al proceso, no
es posible concebir a los llamados procesos no contenciosos. Por ello, se sostiene que hubiera sido mejor llamarlos procedimientos no contenciosos, o mejor
dicho, mantener la nomenclatura usada en el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912, en el que se denomin a los procesos que empezamos a comentar,
como "Procedimientos no Contenciosos". Ariano(286) cuestiona la utilizacin del
trmino "procesos no contenciosos". Si bien el artculo lll delTP del CPC, prescribe que el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, ello es aplicable a cualquier proceso, pero fundamentalmente al denominado contencioso, y no al no contencioso que solo por cuestiones de oportunidad,
de tradicin, de garanta, de imparcialidad que ofrece el juez es reservado (hoy
parcialmente) a su conocimiento.
El Cdigo no utiliza la denominacin de jurisdiccin voluntaria, para los procedimientos no contenciosos, aunque esta sea una expresin comn en la doctrina,
sin embargo, se debe precisar que en opinin de Monroy, la jurisdiccin voluntaria
ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin, porque no resuelve conflictos
intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesado, utilizarla o no(287). Califica como jurisdiccin voluntaria "a la actividad judicial realizada
con el propsito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados.
(286)ARIANO DEHO, Eugenia. "Apuntes sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil", en: Ctd.a. Revista de los estudiantes de Derecho de ta Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao ll N" 3, Uma, sepembre 1998, p.10.
(287) MONROY GLVEZ, Juan. tntroduccin at proceso cvil.T.l. Temis - De Belaunde & Monroy Editores, Santa Fe
de Bogot-Colombia, 1996, p.231 y ss.
654
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
.ART.
749
655
AFrT. 749
C)C)MENTARIOS
.A1-
confi'madas por los jueces superiores. Para Couture, en estos prccesos los
jueces no juzgan ni prejuzgan: "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el
peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificacin que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal. A
diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen
nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario, no es el peligro
en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una
documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos,
una garanta requerida por la ley''.
5. La jursdiccin ordinaria contenciosa y la voluntaria es diferenciada por Devis Echenda(41) as: en la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios
656
gwe.f.l,
PROC,ESOS NO CONTENCOSOS
AFrT. 749
controversa ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se
le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; en la conlenciosa es normal que la sentencia
tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, en cambio en la voluntaria
jams constituye cosa juzgada.
6. El artculo 749, constituye un numeral sin antecedentes legislativos nacionales vlidos, ya que en el ordenamiento procesal de 1912 no exista un ttulo
asignado a las Disposiciones Generales, ni tampoco un adculo donde se detallaran los asuntos que iban a motivar procesos no contenciosos. As, se incluyen
como asuntos a tratar, los inventarios; administracin judicial de bienes; adopcin,
autorizacin para disponer derechos de incapaces; declaracin de desaparicin,
ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignacin; comprobacin de testamento; inscripcin y rectificacin de partida; sucesin intestada; reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos
en el extranjero; y las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del
juez, carezcan de contencin. El inciso 13 del artculo en comentario, remite a
otras fuentes legales que regulan su no contencin, como las que describe la
sexta disposicin final del Cdigo Procesal Civil, en solicitudes o autorizaciones
del Cdigo Civil a que se refieren los artculos 63 (Declaracin de muerte presunta),74 (Rectificacin de partidas del Registro Civil), 241 inciso 1 (Dispensa de la
edad para casarse), 242 inciso 2 (Dispensa del parentesco para casarse), 244
(Consentimiento para casarse), 249 (Dispensa de documentos para casarse), 426
(Garantas para la administracin legal de los bienes de los hijos), 427 (Rendicin
de cuentas sobre la administracin legal de los bienes de los hijos), 428 (Pedido
del Consejo de Familia para modificar o suspender sobre garantas y cuentas
sobre administracin legal sobre bienes de los hijos), 429 (Dispensa judicial de la
cuenta final), 433 (Administracin de los bienes de los hijos en caso de nuevo
matrimonio de los padres),491 (Arrendamiento de bienes delpatrimonio familiar),
507 (Tutela legal del hijo extramatrimonial), 663 (sucesin intestada), 732 (Sustitucin del derecho de habitacin por usufructo), 793 (Remuneracin del albacea),
Rendicin de cuentas del albacea (794), 796 inciso 3 (Flenuncia del albacea), 874
(Pago de deuda alimenticia), 1 006 (lnventario y tasacin de benes muebles), 1144
(Plazos para la eleccin de obligaciones), 1576 (Plazo para elpago delexceso o
la devolucin), 1736 (Devolucin anticipada por urgencias imprevista o riesgo),
1861(Enajenacin del bien secuestrado), 1862 (lncapacidad o muerte del depositario) y 1876 (Sustitucin de la fianza por otra garanta).
"'l
An'{- 749
'.:
l![
uunrsPRUDENcrA
La Ley Ne 26662 confiere competencia para tramtar indstntamente ante el Poder Judicial
o anle el notaro, la comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N" N-667-97, Prmeru
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-
rdica, p. 541).
658
COMPETENCIA
"!
nnrguto 1so
afts.
1, 2, 3.
Comentario
Cl
--f"xl'."sn
"'l
ART. 75O
fr
uunrsPRUDENcrA
Es procedente declarar la validez del ofrecimiento de patio realizada ante un uez especializado en lo civil, de las apoftaciones previsionale de los tnbajadores afrlados a Ia AFP. A
contrario sensu, para Ia ejecucin de los adeudos antenidos en la liquidacin pan cobranza
es competente el juez de paz letndo del domicilio del demandado, siempre y cuando la pafte
soticitante sea la AFP (Exp. N" 2037399, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 68).
660
REQUISITOS Y I\NE(OS
DE LA SOLICITUD
44ricg9..2;t
81
8, 831
tecrsl-crN coMPAFADA:
C.P.C. Colombia
Comentario
1. A pesar de que este artculo seale que "la solicitud debe cumplir los requi-
sitos y anexos exigidos para la demanda en los artculos 424 y 425 del CPC",
consideramos que dicha exigencia es aplicable, en lo que fuera peinente, pues
en este tipo de solicitudes no hay contencin y si no la hay, el principio delcontradictorio o principio de bilateralidad, es el gran ausente; a diferencia del principio de unilateralidad que rige el proceso no contencioso, que permite la prevencin y no la composicin de la litis. Seala Carnelutti(42), que el carcter estructural ms saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la
falta de la discusin, esto no excluye que, en casos particulares, eljuez, antes de
proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio Se refiere, a fin de que le procuren la
informacin conveniente para proveer bien.
Esto implica que esta actividad no tenga partes en sentido estricto, pues ella es
una nocin que Supone enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los procesos
contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio
o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada'
Seala Carnelutti "el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no
por tanto, no es parte porque no es contraparte de nadie. Uno de
hay
adversarios,
Francesco. lnsituciones
i292) CARNELUTTI,
.1960,
nos Ares,
Cel Praceso
pp. 263'264.
661
ART. 751
los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por
haber sido objeto de recurso de apelaci';rr y hayan sido confirmadas por los jueces superiores".
Adems, entre el actividad ordinaria contenciosa con la no contenciosa existen
notables diferencias que Devis Echanda(ze3) las enumera as: en la jurisdiccin
voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos
jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determi-
do, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; los efectos de la
sentencia, en lo contencioso, es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en
el fondo, al paso que la voluntaria jams constituye cosa juzgada.
2. Como se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, se hace referencia, a la solicitud y no a la demanda; ello en atencin a la nomenclatura que se
(el
derecho de accin ha sido cautiliza si hay o no contencin. Para Monroy(2s4)
racterizado como abstracto, siendo as, requiere de una materializacin para ser
expresado dentro de un proceso. Esta expresin concreta es la demanda, que no
es otra cosa, entonces, que el acto jurdico procesal mediante el cual una persona, en ejercicio de su derecho de accin, manifiesta su voluntad de solicitar tutela
jurdica al Estado".
Con lo anteriormente dicho y teniendo en cuenta lo advertido por Carnelutti que
"en el proceso voluntario opera el contradictorio en el sentido de que eljuez, antes
de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses convergentes ya lo sean de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio
se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien
(...)(2e5). Podemos sealar que la solicitud es el acto jurdico procesal mediante el
{295) CARNELUTTI, Francesco. lnstituciones del Proceso Civil.Yol.lll. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. BuenosAires, 1960, p.264.
I 662
I
I
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 751
cual una persona, hace patente su inters por darle legalidad a una actuacin o
cerleza a un derecho. No da origen directamente a un contraste de intereses,
como ocurre en un proceso contencioso, sino a la previsin de dicho conflicto.
Dicha solicitud, como establece en el artculo 751 en comento, debe cumplir con
aquellos requisitos y anexos previstos en la relacin de su homloga, la demanda,
pero en lo que fuere aplicable, por citar: para ingresar a la jurisdiccin se requiere haber intentado previamente la conciliacin extrajudicial, para lo cual seala
el inciso 7 del artculo 425 del CPC, se debe acompaar "copia del acta de
663
INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA
4nrfcu-rp
rc1i
C.P.C.
ais.426,427,551,761
Comentario
1 . Los hechos humanos dominados por una voluntad jurdica idnea para crear,
modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales. As la
presentacin de la demanda, la notificacin al demandado, la declaracin de un
testigo, la suscripcin de la sentencia por el juez, son actos jurdicos procesales.
Ellos requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso.
Los actos procesales requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso. Cuando concurren con defectos u omisiones, eljuez est autorizado a declarar la inadmisibilidad o la improcedencia del acto procesal, segn el
vicio afecte la forma o elfondo del acto.
Cuando"se refiera a estos defectos de fondo, debe declararse la improcedencia del acto, pues, sin su concurrencia, esta no puede darse y tal resolucin se
queda en poner de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto
procesal; por ejemplo, si se dicta una sentencia en un proceso con partes incapaces,
esta sentencia no podra ser eficaz, ni, por lo tanto, til. Est ligada a exigencias
664
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AAT.752
de orden pblico (capacidad de la par1e, competenca objetiva deljuez, comparecencia del litisconsorte necesario, etc.) cuya trascendencia supera la mera condicin de elemento del acto. Por olro lado, en los actos procesales concurren simples irregularidades y defectos calificados, que merecen una respuesta diferente
de la jurisdiccin. Barrios de Angelis{zss), al referirse a ellos seala "la irregularidad
cumple defectuosamente. De all que se haga referencia para declarar inadmisible a una demanda la carencia de los requisitos legales, como el no acompaamiento de los anexos exigidos por ley, el retitorio sea incompleto o mpreciso, o
que -finalmente- la va procedimental no corresponda a la naturaleza del petitoo
o alvalor de este.
cabe agregar que al ser declarada por eljuez, como inadmisible una demanda
o solicitud, trae como consecuencia que el demandante o solicitante pueda subsanar aquellos requisitos de forma omitidos o defectuosamente cumplidos, para
lo cual se concede al solicitante un plazo de tres das a fin de que subsane la
omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, tal como aparece regulado en el artculo 551 del cPC. Dicha decisin es inimpugnable. En cambio, cuando eljuez declara como improcedente la demanda o solicitud, devuelve
los anexos al demandante o solicitante. Dicha resolucin s puede ser apelada.
(2,a9) BARRIOS DE ANGELIS, Danre. Ieon'a det preeso, tBdeF, Buenos Aires,2@2, p. 14t|.
"'l
CONTHADICCION
mrcuto
253
63t pn.
2.
Comentario
2. El artculo manifiesta que la contradiccin puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con la
resolucin admisoria.
(299) CARNELUfiI, Francesco. lnsttucones del Proceso Civit. Yol. lll. Edcones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1960, pp. 263-264.
I 666
I
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 753
derecho de contradiccin"(300).
Asimismo, el otro aspecto a esclarecer es lo referente a los medios probatorios. Estos son todos aquellos elementos que siendo autorizados o admitidos por
la ley, ayudan en la demostracin ya sea de la veracidad o de la falsedad de los
hechos que son materia de controversia en un proceso.
Ahora bien, la actitud deljuez y el trmite mismo de la audiencia de actuacin
y declaracin judicial va a ser distinta, si se presentara contradiccin o no se presentara contradiccin.
De existir contradiccin -contina sealando el artculo 754-, eljuez ordenar
la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Asimismo, si se solicita
conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten
oralmente. Luego de dichas circunstancias, proceder a resolverla. Se seala
adems que de manera plenamente excepcional, puede eljuez reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados a partir de la conclusin
de la audiencia. En cambio, si no existe contradiccin, el trmite se simplifica,
debiendo el juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a la solicitud,
medios probatorios que sustenten el petitorio y que sean de actuacin inmediata.
(300) MONROY ClVgZ, Juan: 'Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano", en'. Thems. Revista de los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Unversdad Catlica del Per. Ne 27-28. Segunda
poca, 1994, p. 120.
667
TRMITE
nrcuto ?54
Adnitida la solicitud, el iuez fija fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de
los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo Io dispuesto en el arlculo 758.
De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los
medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que Ia
sustenfen oralmente, procediendo a continuacin a resolverla.
Excepcionalmente, puede reseruar su decisin por un plazo que
no exceder de tres das contados desde Ia conclusin de la
audiencia.
Si no hubiera contradiccin, el juez ordenar actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud.
Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada
de lo actuado al interesado, mantenindose eloriginal en el archivo del juzgado, o expedir Ia resolucin que coilesponda, si
es el caso, siendo esta inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
Comentario
dos, que los van a expresar en el contradictorio, los que debe tener en cuenta el
juez al momento deresolver. Se debe precisar que estos disentimientos expresados en el contradictorio, no se califican propiamente como el contradictorio del
contencioso, pues no hay contraste inmediato de intereses que satisfacer, pero
ello no exime de un mayor desarrollo y un cuidadoso ejercicio de la potestad discrecional del juez.
668
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART.754
a realizar el saneamiento procesal, ni la conciliacin, ni fijar puntos controvertidos, pues no estamos ante una
2. Aprciese que en esta audiencia no se va
contienda que requiera una vlida vinculacin procesal, a tal punto que no cabe
interponer excepciones, defensas previas, reconvencin y dems actuaciones que
precisa el adculo 761 del CPC.
Es una actividad procesal orientada a la actuacin de medios de prueba, pero
con la limitacin que no cabe tachas u oposiciones, cuyos medios de prueba no
sean susceptibles de actuacin inmediata, tal como seala el inciso 3 del artculo
761 del CPC. La norma en comentario, al referirse a la ausencia de contradiccin,
seala que eljuez ordenar actuar los medios probatorios que sustenten el petto-
"'l
ART. 754
-tH. JURISPRUDENCIA
El arlculo 754 del CPC es claro y tajante al sealar que si no existe contradiccin la
resolucin que pone fin al proceso es impugnable. El hecho de que el juzgado confiera
apelacin en mrito al recurso presentado por el recurrente, deviene en nulidad insubsanable, que debe ser declarada de oicio por la corte (Cas. No 19?96-Lambayeque, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 260, Enero 1998, Trujillo-Penj, pp. A.*A.10).
670
PROCEDENCI.A DE L,A,APELACION
lnrcuro zss
arts. 364, 369, 371 , 376, 755, 783, prr- 2, 799, 81 0, 834
Comentario
ha sido desechada.
671
ART. 755
2. Como se aprecia, la norma regula la oporlunidad y los efectos de la apelacin, segn se trate de una contradiccin fundada o infundada.
La oportunidad que seala la ley para dicha impugnacin est sujeta al momento en que se emite. Si ella se realiza durante la audiencia, solo es apelable en
dicho acto; pero, si la contradiccin hubiere sido resuelta fuera de la audiencia, es
apelable dentro del tercer da de notificada.
Esto implica que celebrada la audiencia de ley, con la sola presencia del que
ha interpuesto la contradiccin, y declarndose en ella fundada la contradiccin,
la posibilidad de impugnacin del solicitante precluir, pues solo puede realizarse
durante la audiencia, situacin diversa si la contradiccin que declara fundada la
contradiccin hubiere sido resuelta fuera de audiencia.
672
coN
Declarada fundada la contradiccin el proceso quedar suspendido. En lo dems, ser de aplicacin lo dispuesto en elartculo
376. Este ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la
resolucin final.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
Comentario
Ntese que una cosa es la suspensin del proceso y otra la suspensin de los
efectos de la resolucin impugnada. En este ltimo caso, la impugnacin de una
resolucin no suspende el proceso, por el contrario, contina este en la instancia
siguiente donde se dilucidar la apelacin interpuesta. En cambio, la suspensin
del proceso implica inactividad total, paralizacin de toda la actividad procesal,
situacin que no ocurre en el caso de la apelacin, que el proceso contina en la
instancia que conoce de la impugnacin. El artculo 318 del CPC, considera la
suspensin como la inutilizacin de un periodo de tiempo del proceso o una pade
del plazo concedido para la realizacin de un acto procesal. La suspensin puede
ser judicial, convencional y legal, siendo el artculo en comento, un ejemplo de
suspensin legal.
"'l
A,qT. 756
El citado adculo i:ace raferencia a la apelacin de autos con efecto suspensivo, precisando los plazos para ello. Tres das si el auto es pronunciado fuera de
audiencia y en la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su
fundamentacin y dems requisitos sern cumplidos en el mismo plazo de tres
das. Este artculo se complementa con Ia redaccin del aftculo 755 del CPC que
regula el momento y los efectos de la apelacin segn se declare fundada o Infundada la contradiccin. Seala el artculo 755 del CPC "la resolucin que resuelve
la contradiccin es apelable solo durante la audiencia", ello no impide que formulada la apelacin, se tenga que pronunciar los fundamentos de ella en el acto, sino
que procede aplicar los efectos del artculo 376 del CPC, esto es, que la fundamentacin y dems requisitos para la apelacin se cumplan dentro del plazo de
tres das siguientes a la audiencia.
67.4
nnriculo 7sz
81 0.
Comentario
"'l
AFrT.757
En el supuesto de que eljuez hubiere otorgado un efecto distinto a la apelacin, esio es, difirindolo cuando debi hacerlo en efecto inmediato, o viceversa,
es posible admitir el recurso de queja para corregir tal efecto.
4. Por otro lado, la apelacin diferida est condicionada su eficacia a la posterior apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por eljuez; caso contrario, es ineficaz la diferida. Sobre el particular, resulta importante apreciar la Casacin Nq 2028-2101-Huaura, publicada en Fl Peruano el1 de mazo de 2004. En
ella el Colegiado Supremo establece que no cabe hacer distinciones donde la ley
no distingue y, en tal sentido, el aculo 369 del CPC no distingue quin debe
interponer la apelacin de resolucin o sentencia sealada por el juez que permitir resolver, a su vez, las apelaciones dferidas.
En este orden de ideas, al haber sido apelada la sentencia de primera instancia por uno de los codemandados, debieron resolverse las apelaciones concedidas en calidad de diferidas, por ms que fueran interpuestas por persona diferente. Es ms, no puede exigirse que sea el recurrente quien apele la sentencia para
que se resuelvan sus apelaciones pendientes, pues en el presente caso la sentencia de primera instancia le fue favorable.
676
nnrculo zso
Comentaro
Este artculo como se podr apreciar trata de los plazos especiales del emplazamiento. Los plazos, considerados genricamente, constituyen eltranscurrir del tiem-
po, al cual la norma atribuye una consecuencia jurdica. As pueden existir plazos
generales o comunes y plazos especiales, como eS elcaso del presente artculo.
Los plazos generales son referidos a circunstiancias que normalmente se presentan dentro de un proceso, como es el emplazamiento. Pero puede ocurrir que dicho
emplazamiento est referido a personas cuyo paradero es indeterminado o incierto o
con domicilio o residencia ignorados. En estos ltimos casos no estamos frente a un
emplazamiento normal, comn o general, sino frente a un emplazamiento especial
que va a ameritar un plazo especial a fin de realizar un emplazamiento vlido.
As, se seala que para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435
del CPC, los plazos son de quince y treinta das, respectivamente. Estos plazos
varan segn la contencin del proceso y la va procedimental, as vemos que
tanto los artculos 479,492 y 550 del CPC, regulan los plazos especiales en las
vas procedimentales de conocimiento, abreviados y sumarsimos.
Es decir, la remisin al tercer prrafo del artculo 435 tiene que ver con aquella
circunstancia de si se trata de un emplazado indeterminado o incierto o con domi-
por edicto. Los plazos del emplazamiento son de quince y treinta das, sea que el
emplazado resida en el pas o cuando se trate de persona que estuviera fuera o
sea indeterminada o incierta, respectivamente.
La notificacin por edictos solo tiene por finalidad emplazar o citar al dmandado para que compar ezca aestar a derecho, en consecuencia, una vez publicados
los edictos y vencido el plazo fijado oor el juez (que en ningn caso ser mayor de
sesenta das si el demandado se halla en el pas) para obtener el apersonamiento
del demandado, corresponde al juez tomar una decisin en atencin a la compa-
recencia o no de este.
"'l
nnrcuro zse
c.
ar|.
c.P.c.
afts.
159 nc.2.
113
a 118,798,835.
Comentario
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 759
le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro de sus
cauces legales. Vase el caso de ia parlicin convencional en la copropiedad,
cuando alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En
estos casos, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con citacin al Ministerio Pblico, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por
tercero, con firma legalizada notarialmente, ascomo el documento que contenga
el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes
legales. Pueden prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen cotizacin en
bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios (aftculo
987 del CC).
"'l
REGULACION SUtrLETORIA
niu"uip-,iopj
La audiencia de actuacin y declaracin judicial se regula, supletoriamente, por lo dispuesto en este Cdigo para la audencia de pruebas. (r)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 202
Comentario
Como vemos, la norma acoge la integracin normativa, para llenar los vacos
o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva
ley aplicable alcaso concreto, cuando las leyes no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn.
reglas de la declaracin de parte (artculos 213 a|221 del CPC) para suplir el
vaco en la regulacin de la declaracin de testigos.
f)
680
PROCESOS FO CONTENCIOSOS
AFrT. 760
681
IMPROCEDENCII\S
f,
nnicum rot
Son improcedentes:
1. La recusacin del iuez y del secretario de iuzgado;
Las excepciones y las defensas previas;
Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean
2.
3.
Comentario
1
intereses, calificado como declaracin voluntaria. Para Monroy, la jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin, porque no resuelve
conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesado, utilizarla o no(301). Califica como jurisdiccin voluntaria "a la actividad judicial
realizada con el propsito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados. En estricto, eljuez interviene para acreditar elcumplimiento de ciertos
requisitos que pretenden la constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdico. Un rasgo tpico de esta actividad judicial es que est desprovista de la autoridad
de la cosa juzgada, aunque ms que una caracterstica, nos parece que eS consecuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos de intereses"(302).
Se trata de un proceso regido por el principio de la unilateralidad, caracterstico
del procesO no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la prevencin y no
682
1996,p.231'
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 761
estricto, pues ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos,
aplicable a los procesos contenciosos.
2. Como seala la norma, no procede la recusacin aljuez ni al secretario de
juzgado. La recusacin es un mecanismo de la parte para apartar aljuez del conocimiento del proceso, por concurrir las causales que describe el adculo 307 del
CPC. Palacio define a la recusacin como "el medio acordado por la ley para
apadar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o
situacin con alguna de las paes, o con la materia controvertida en aquel, sean
susceptibles de afectar la garanta de imparcialidad que es inherente al ejercicio
de la funcin judicial".
La recusacin es aceptable en un proceso jurisdiccional bilateral, como garanpara
ta
escuchar a ambas partes, otorgndoles la posibilidad de probar la verdad
de sus proposiciones de hecho frente a un juez imparcial. Precisamente, una garanta mnima de la jurisdiccin consiste en poder alejar, mediante recusacin, al
juez no idneo; situacin que no es aplicable a los procesos no contenciosos,
porque no hay bilateralidad y sobre todo porque no generan las declaraciones de
la jursdiccin cosa juzgada.
3. Tmpoco cabe deducir excepciones ni defensas previas porque aqu no hay
partes ni menos conflicto jurdico por dilucidar, cuyos efectos generen vinculacin
con los emplazados.
"'l
AFrr. 761
Est prohibido el ofrecimiento de los medios probatorios en segunda instancia, no solo por referirse a un proceso sin cnntienda, sino al principio de econo-
'
HT1
JURISPRUDENCI.A
Debe ampararse la intervencin de terceros, a pesar de que la va procedimental es no
contenciosa, pues et arlculo 771 del Cdigo Procesal Cvil no excluye dicha interuencin
y porque se adviefte que el apelante tendra legtimo inters econmico para ntevenir.
Voto en discordia: Los asuntos en los cuales se autoriza la intervencin de terceras
personas deben necesariamente ser de naturaleza contenciosa. Las solicitudes no contenciosas se limitan a atender o negar una solicitud y no causan periuicios a quienes no
nteruienen en e! procedimiento respectivo (Exp. N' 160'2001, Primera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, pp. 394-395).
684
EJECUCION
nnricuLs 762
Las resoluciones tinales que requieran inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por eljuez, segn corresponda.
coNcoBoANctAs:
C.P.C.
Comentario
El proceso no contencioso es una expresin de una pretensin declarativa,
que solo busca que se reconozca una incertidumbre o una situacin que de hecho
preexisten, sobre la que no hay conflicto an. En atencin a esa condicin, de ser
una pretensin meramente declarativa, jams estas pretensiones ingresarn a un
(303) CABAI\ELLAS, Guillermo. Dbcionario Enciclopdico del Derecho IJsual. 16. ed., T. V. Editorial Helasta. Bue-
"'l
Sub-Captulo
II.IVENTARIO
PROCEDENCIA
Io
CONCORD,ANCIAS:
c.P.c.
LEY 25662
lecrsr-^lcr coMPAFADA:
C.P.C. ltalia
'
ads. 769-777.
Comentario
(304) CABANELTAS, Guillermo. Diccionaro Enciclopdico del Derecho Usual. 16r ed.,T. lV. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1983, p. 491.
686
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART.763
El inventario judicial, es la relacin ordenada de los bienes (muebles o inmuebles) que perlenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que
se encuentran en el lugar, pero con intervencin deljuez, observndose el procedimiento establecido por la Ley Procesal. Para Pino, la constatacin de la existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en el momento
que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez que gracias
a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada, con lo que la funcin
judicial no solo se facilita, sino que es ms acertada. De otro lado, los inventarios
aprobados y mandados a protocolizar, constituyen prueba plena en lo que se refiere al cumplimiento de su faccin cuando esta est impuesta por la ley, como
respecto de aquellos hechos vinculados con la materia de la accin incoada(30s).
usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien debe hacer el inventario
y tasacin de los bienes muebles, al igual cuando se trate de usufructo legaly del
testamentario (ver el artculo 1006 del CC). Otro supuesto es el regulado en el
artculo 51 del CC, en lo que respecta a la posesin de los bienes delausente por
un tercero: "La posesin temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el
artculo 50, debe ser precedida de la formacin del respectivo inventario valorzado (...)". En lo que respecta a la adopcin de persona que tiene bienes, dice el
artculo 384 del CC: "Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la
adopcin no puede realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados
judicialmente y sin que el adoptante constituya garanta suficiente a juicio deljuez".
T. V, p. 17
"'l
ART. 763
uunrsPRUDENcrA
El rgimen de la sociedad de gananciales fenece por cambio de rgimen patrimonial; en
este supuesto, lo que procede es la faccin de inventario valorizado de todos los bienes y
luego el pago de las obligaciones sociales y as se podr establecer la repafticin de los
benes sobrantes que no es ms que una transferencia de propiedad, pero no se trata de
una mutua transferencia de derechos srno es una transferencia de derechos que otorga la
sociedad de gananciales a uno de los cnyuges. De lo contraio sera una copropiedad
(Cas. N" 837-97-Lambayeque, EI Peruano, 04/12J98, p. 2137).
Es obligacin del albacea efectuar nventario judicial de los bienes que constituyen la
herencia. Procede su remocin s n ha empezado la faccin de inventarios dentro de tos
noventa das de la muerte del testador (Exp. N" 11637-99, Sala de Procesos Sumarsi
mos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 145-146).
Con el divorcio fenece la sociedad de gananciales, por lo que en va de ejecucin debe
procederse al inventario de bienes y despus al pago que seala el artculo 322 del Cdigo
Civil, si lo hubiere. El rcmanente se dividir entre los que conformaron la sociedad, determinndose su porcentaje o la divisin del bien. No corresponde hacerlo a travs del nombramenta de administracin judicial (Exp. N" 21439-98, Sala de Procesos Sumarsimos,
Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
109-110).
Al no haberse demostrado con prueba idnea el nicio de la faccin de inventario dentro de
los noventa das de la muefte det testadon se incurre en causa! para la remocin de alba-
cea (Exp. N" q1-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 141).
La unin de hecho volunlaria, realizada y mantenda por un varn y. una mujer libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y deberes semjantes al matimonio,
orgina una sociedad de gananciales. Dicha unin de hecho termna por muefte ausencia,
mutua acuerdo o decisin unilateral.
Si se resuelve Ia convivencia y no existen cargas ni deudas, no cabe realizar inventario
(Exp. N" 3952-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 116).
688
ART. 763
los cnyuges afrmando que el predio es un bien propo de uno de ellos para que se
excluya de un nventailo judicial, pues puede lesionarse derechos de terceros acreedores
(Exp. N" 92-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,l995, pp. 20-21).
Et inventario judiciat no constituye
et
juicio de particin.
El nventario dada su naturaleza consttuye solo una relacin de bienes, cuyo nco propsito es acreditarla exstenca de los mismos y su ubicacin, el mismo que no constituye
ttulo de propiedad alguno (Editora Normas Legales 5.A., Tomo 272, Enero 1999, Truii-
1476-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz-
ttrl
AUDIENCIA DE IhVEi\TAAO
anrcurl
764
26662
aft. 31.
tectstctr. coMPARADA
C.P.C.N.Argentina afts.716,717.
LEY
Comentario
Admitida la solicitud de inventario, eljuez fija fecha para la audiencia, precisando el lugar, el da y la hora. Esta actividad procesal debe realizarse dentro de los
quince das siguientes, tal como lo regula el artculo 754 del CPC.
La norma hace referencia a que dicha audiencia se realice "con la intervencin
de los interesados que concurran", dejando este supuesto a consideraciones especiales en cada caso, cuando se califique, de interesado o no, a un concurrente
al inventario.
Ntese que la audiencia en mencin se har en el lugar que se encuentren los
bienes, cosas o efectos, los que en resumida cuenta, sern parte de la relacin
del inventario.
Para cumplir con su propsito, se levantar un acta, en la que se describirn
ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, la naturaleza de los
bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral y dems datos necesarios para
su cabal identificacin Esta descripcin puede ser asistida con un perito cuando
fuere necesario.
Hay que precisar que en este inventario no se va a calificar la condicin jurdica de cada bien inventariado. Si bien la norma refiere que se describen los bienes sin calificar la propiedad ni su situacin jurdica, debe entenderse que no
690
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
,ART. 764
cabe nnguna calificacin jurdica sobre el bien, pues ello no es propsito del procedimiento de inventario judicial. As, lo que se hace es dejar constancia de las
observaciones e impugnaciones que se formulen.
La redaccin del presente aftculo aparece reproducida casi en su totalidad en
el artculo 31 de la Ley Nq 26662, cuando hace referencia precisamente a la intervencin del notario y al contenido del acta extraprotocolar.
691
INCLUSION DE BIENES
mrcuto
7os
Cualquier interesado puede pedir Ia inclusin de bienes no sealados en la solicitud de inventario inicial, acreditando elttulo
respectivo. El plazo para pedir la inclusin vence el da de la
audiencia y se resolver en esta.
CONCORDANCIA:
LEY 26662
Comentario
Si asumimos que el inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una
persona, con indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems
elementos que puedan servir para su identificacin y valorizacin; puede ocurrir
que en la solicitud de inventario inicial, se haya omitido sealai'algunos bienes.
692
P(CLUSION DE BTENES
nnrcuto
760
c.P.c.
26662
LEY
teclsucw
coMPARADA:
afts. 778,779,780.
Itala
C.P.C.N.Argentina atts.718-725.
C.PC.
'
Comentario
Puede darse el caso que los bienes que aparecen en dicho inventario deban
ser excluidos, por aparecer un tercero que acredita la titularidad sobre ellos. A
diferencia del artculo 765 que regula la incorporacin de bienes al inventario, el
artculo en comentario est destinado a la exclusin de bienes.
"'l
ART. 766
en cada caso.
En igualforma, si la exclusin no se interpuso dentro del plazo sealado en el
artculo 768 del CPC, procede posteriormente ejercer la exclusin en un proceso
contencioso, segn la cuanta del caso. Este extremo se justifica porque el inventario judicial es un acto de declaracin unilateral formulado por el peticionante
contra nadie. Como le falta adversario, no tiene controversia, pero en el supuesto
que esta apareciere, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso
y por tanto en jurisdiccional.
694
VALORIZACIN
nnrculo
767
Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados por peritos, siempre gue se solicite antes de concluida la
audiencia.
Pedida Ia valorizacin, el juez nombrar peritos y fijar fecha
para la audiencia respectiva.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
Comentario
AFfi.767
para dentificar y describir los bienes a inventariar. En este supuesto, la designacin de los peritos debe hacerse en la primera resolucin que fija fecha para la
audiencia de ley. En el caso de los peritos requeridos para la valorizacin de los
bienes, se puede solicitar su intervencin antes de concluida la audiencia a que
refiere el artculo 764 del CPC. Pedida la valorizacin, eljuez nombrar peritos y
fijar fecha para la audiencia respectiva.
696
PROTOCOLIZJ\CION Y EFECTOS
nnrcuto ios
'
afts.765, 766.
afts. 8, 10, 33.
Comentario
"'l
ART. 76A
2. La ncrma hace reierencia a los inventarios aprobados y mandados a protocolizar. Por protocolo debemos calificar ai conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en diversos tomos encuadernados para su conservacin y
archivo en eljuzgado. En el inventario judicial, la protocolizacin la realiza el juez
despus de la aprobacin. Si encuentra que no ha sido otorgado con las formalidades legales, denegar la peticin. Pero de hallarlo arreglado a ley, ordenar se
protocolice.
La inclusin en el protocolo tiene la virtualidad de convedir el acta que contiene
el inventario en documento pleno para el ejercicio de los derechos all contenidos,
con la consiguiente autenticidad y credibilidad erga omnes que le son consustanciales. Claro que tales efectos rigen a partir de la fecha de expedicin de la corres-
ltima extendida en el registro, con los datos que se indican: materia del expediente; nmero de fojas que consta; nombre de los interesados que en los documentos intervienen, el nombre del juez que orden la protocolizacin y la fecha
que se extiende el acta.
l"'
Sub-Captulo 2
AD M
t'frl
lSTRAclOIrl J U BlClAt
DE BIEAES
PROCEDENCIA
nnricut o
76e
e.c.
afts.
tecrslecn coMPARADA:
C.P.C.N.Argentina art.709-715.
Comentario
en caso de nuevo matrimonio (ver el artculo 433 del CC). Aqu, el Consejo de
Familia decide si conviene o no que siga con la administracin de los bienes de
sus hijos del matrimonio anterior y nombra un curador si fuere el caso.
A falta de padres, tutor o curador trae consigo la designacin de administrador
judicial de bienes, debido a que al no exstir dichas personas, los bienes se encontraran sin una administracin determinada, lo que es perjudicial para el menor o
incapaz.
2. La declaracin judicial de ausencia de una persona trae consigo la orden de
dar en posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Ante tal situacin, el artculo 54 del CC seala
"'l
.AFrT.
769
CML
que "a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los bienes del ausenle, se procede a la designacin de administrador judicial".
En los casos de indivisin, cuando existen varios herederos, haya o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservacin y administracin de los
bienes hasta el momento de la particin. Como seala el artculo 851 del CC,
"mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea o por
el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador
judicial".
La designacin de administrador, que en principio corresponde a los herederos, Solo puede hacerse despus de la declaracin intestada, porque antes no Se
sabe quines son los herederos y solo puede tomarse medidas conservatorias,
mas por la naturaleza de los bienes, puede ser urgente la designacin de un administrador, en cuyo caso se ha reconocido al juez la facultad de anticipar su designacin, designndolo con carcter provisorio, cesando en sus funciones cuando
se designe el definitivo. Vase el caso regulado en el artculo 678 del CPC que
| 700
I
I
I
I
drel., p. 452.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 769
ffr1
JURISPRUDENcIA
que el iuez
Ante las discrepancias surgidas entre los ntegrantes de Ia sucesin, es vlido
designe a una tercera personA para que asuma la administracin de la masa hereditaia
det ausante (Exp. N" 11248-gg, Sata de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p' 144)'
,'La
medida cautelar de administracin iudicial de sociedades", en: Ponencias' lll Congreso
tSO?) ARIANO, Eugenia.
lntemacional Derecho Procesal Civil, Lima, 2005' p. 369.
(308) lbdem.
701
AFrr. 769
pp.88-8e).
La divisin y pafticin de bienes de menores de edad, debe someterse a aprobacin judicial.
El juez del Nio y el Adolescente es competente para conocer de todos aquellos casos que
la norma sustantva prevea la aprobacin jurisdiccional (Exp. N" 257-96, Serfa Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 90-91).
702
OBJETO
.l
nnrcuro
?70
afts.469.
763.
Comentario
La administracin judicial es un mecanismo previsto por nuestro ordenamiento
jurdico para la proteccin a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor
ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad. El administrador acta bajo el
lidad y las particularidades del ejercicio del cargo, que regulan los artculos 773 y
774 del CPC.
Como refiere el artculo 769, concurren diversas f uentes para justificar la administracin judicial de bienes, de ah que sea necesario al solicitar la administracin
precisar si esta responde al estado de copropiedad que se invoca o por testamentaria(30e).
(309) Vase al respecto el caso Alberto Len Rocca con Grimaldo Bravo Arenas, sobre edmnistacin iudcal de bienes,
pubicado en: LEDESMA, Marianelfa. Jurisprudencia Actual. T. 6, Gaceta Jurdca, Lima, 2C05, pp- 2O4-2A'r.
703
i
ba (como el caso del usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien
debe hacer el inventario y tasacin de los bienes muebles,.como seala el ar1culo
1006 del CC) o por que se sustente su necesidad. En presencia del juez, se realiza una relacin ordenada de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una
persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lugar. La constatacin
de la existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en
el momento que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez
que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada.
En la casustica nacional aparece el siguiente pronunciamiento(310)' "no obstan-
(310)
744
El texto ntegro de la resolucin aparece publicado en: LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 3O2.
LEGITIMID,AD ACTIVA
nnrculo
271
Comentario
La administracin judicial es un medio de proteccin a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor ni curador, en casos de ausencia y de
copropiedad.
cionalmente en varias) el cumplimiento de actos indispensables tendentes a conservar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o negocios
del causante".
Elartculo 772 del cPC regula el procedimiento para el nombramiento del administrador judicial, a diferencia delartculo 771 del CPC que hace referencia a la
tlllErnclo,
Lino. Derecho procesat civil,T. lx. Abeledo perrot. Buenos Aires. vref., p. 452
"'l
ART,77.I
.=
jS
uunrsPRUDENcrA
Es infundado el pedido de administracin judicial de bienes que perfenecen en su conjunto
a la municipalidad, que ha otorgado su explotacin en calidad de concesin y por tanto no
pueden ser heredados por los sucesores de los concesionarios tallecidos.
La explotacn de la concesin no significa que sea un bien sueto a administracin judicial
(Exp. N" 142-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-
969 del Cdigo Civil (Exp. N" 2183-2002, Pfimera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 204),
(312) lbdem.
706
NOMBR^AMTENTO
nnrcuw
ttz
Si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto
de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. Afalta de acuerdo, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o alpresunto heredero, prefirindose elms
prxino al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor
edad. Si ninguno de ellos rene condiciones para el buen desempeo del cargo, eljuez nombrar a un tercero.
Si son varios los bienes y el juez Io aprueba a pedido de intetesado, puede nombrarse a dos o ms administradores.
CONCORDANCIA:
LEY
26702
aft.275 nc.4.
Comentario
"'l
ART.772
2. En caso de no mediar unanimidad, el adculo en comentario seala de preferencia para ser designado administrador al cnyuge suprstite, regla que, tiene
fundamento segn Palacio(313) "en el hecho que aquel concurre no solo como heredero sino tambin en calidad de socio de la sociedad conyugal en trance de
disolverse". La norma tambin faculta nombrar -de manera excluyent+- al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de
grado, al de mayor edad.
El nombramiento de administrador judicial no solo gira en designar al cnyuge
sobreviviente o al presunto heredero sino que adems debe considerar si estos
renen las condiciones para el buen desempeo del cargo; por citar, si el cnyuge
tS13) PALACIO, Llno. Derecho Procesal Civil,T. lX. Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 453.
708
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART.772
una mejor administracin, cuando se trata de bienes dispersos y distantes geogrficamente y de actividades de produccin diversas.
H{
unrsPRUDENctA
Pueden solicitar el nombramiento de admnstrador judicial aquettos a quienes ta ley autoriza y a quienes a criterio del juez tengan nters sustancial para pedirlo.
Si se advierte de autos que exste acuerdo mayoritario en e! nombramiento de la administradora judicial, el juez de la causa ha debido adveftir dicho acuerdo y gtosarlo en la audiencia respectva- Se incurre en nulidad, al no haber proceddo el juez de conformidad con
el artculo 772 del CPC (Exp. N" 384-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 572-573).
los bienes de
la masa hereditaria, debe nombrarse a! cnyuge suprstite como admnstrador (Exp. N"
241'l'97, Primera sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 96).
El expediente sobre nombramento de administracin judiciat (...) es prueba fundamental
para resolver esta controversia (sobre conclusin de administracin judicial), por lo que de
no ser posible contar con el original debe recomponerse (...), pues solo as se obtendr Ia
legalidad de esta prueba (Exp. No 326-98, Sala Civil para procesos Sumarsimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Atberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 634-635).
"'l
,ATRIBUCIONES
nnrcuto 77s
Comentario
1
(314) ARATA SOL|S, Moiss. "Administracin iudical del bien comn", en: Cdigo Cvil Comentado, T. V Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 446.
(315) ,ARATA SOLS, Moss. Op. cir., p. 447.
710
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFf.773
En el caso de la ausencia civil, el artculo 55 del CC regula una serie de derechos y obligaciones aplicables a ella, como la de percibir los frutos, pagar las
deudas delausente, atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra, ejercer la representacin judcial del ausente (sin que ello comprenda actos
de disposicin), rendir cuenta de su administracin, entre otros.
Las atribuciones del administrador judicial por acuerdo de los interesados, deben provenir de aquellos que tengan capacidad de ejercicio. Dicho acuerdo pasa
por el control deljuez para la aprobacin o desaprobacin respectiva. Si bien el
administrador se orienta a realizar actos conservatorios de los bienes administrados, mas no a realizar actos de disposicin, hay opiniones que aceptan dicha
disposicin como parte de los actos de administracin. Vase el caso de la venta
de mercaderas y la adquisicin de las indispensables para reponer las que falten,
cuando se trata de continuar el giro del negocio; o en caso de la compra y venta de
haciendas si se encuentra en juego la continuacin de una explotacin ganadera.
Las facultades de administracin deben permitir retener fondos o disponer de
ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin, entendidos
estos como los que se invierten, habitualmente en los bienes que son objeto de la
administracin (pago de sueldos, impuestos y la realizacin de reparaciones necesarias o urgentes).
El administrador no podr arrendar inmuebles sin el consentmlento de todos
los herederos o por resolucin judicial en caso de disconformidad entre ellos, con
la observancia de que el arrendamiento no obligar a los herederos despus de la
711
ART.773
ITH. JURISPRUDENCIA
No obstante que el documento de faccin de inventarios no precise la denominacin del
cargo que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada Ia naturaleza de los
bienes entregados y la aceptacn de los mismos, el cargo que ostentan los demandados
es de administradores iudiciales. Cuando la naturaleza del bien Io exija, e! depositario tiene
la obligacin de administrarlo. El artculo 1859 del Cdigo Civil es de apticacin supletora
(Exp. N" 2127-2003, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 302).
712
OBLIGACIONES
nnrcuLo:774
El administrador judicial de bienes est obtigado a rendir cuenta e informar de su gestin en los plazos que acuerden los interesados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en
Comentario
trtl
AAT- 774
trador judicial (ver el artculo 85'l del CC). La rendicin de cuentas del administrador se realiza aplicando supletoriamente las reglas contenidas en el artculo 794
del CC. Seala dicho artculo que el informe y las cuentas correspondientes sean
por escrito, con los documentos del caso u otro medio probatorio, dentro de los
sesenta das de terminado el cargo. Las cuentas no requieren la observancia de
formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relacin
ordenada de ingresos y gastos.
Este deber tambin se cumplir durante el ejercicio del cargo, con frecuencia
no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil, a pedido de cualquier
sucesor.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caduci-
.+
m1 JURISPRUDENCIA
No procede amparar la remocin del administrador judicial si quien Io solcita ha conuibuido a imposibilitar el cabal cumplimiento de sus funciones,'caso contraro, se propiciara un
abuso del derecho.
La omisin de rendr tutorcs mensualmente e informar sobre su gestin no significa que no
haya efectuado las gestones como admnstradora (Exp. No 236-99, Sala de Procesos
Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurdica, pp.
714
46-1 47).
PROHIBICIONES
mrculo 77s
judicialde bienes est sujeto a las prohibiciones que prescribe el Cdigo Civil, y a las que especialmente
pueda imponer eljuez en atencin a las circunstancias.
El administrador
CONCORDANCIAS:
c.c.
C.PC.
aft. 538.
an. 769.
Comentario
A diferencia del artculo 774 del CPC, que regula las obligaciones del administrador, el presente artculo est referido a las prohibiciones para el administrador,
las que pueden tener una fuente legal o judicial.
En la administracin de bienes de menores por los tutores, el aculo 538 del
CC cita cuatro supuestos de prohibicin, cuando ejercen la administracin de los
bienes del menor: Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor; adquirir cualquier derecho o accin contra el menor; disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito; arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
El inciso 8 del artculo 1366 del CC, recoge la prohibicin del administrador de
bienes ajenos, adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica,
respecto de bienes que, por ley o acto de autoridad pblica administre. Tambin
est prohibido tomar en arrendamiento los bienes que administra, tal como refiere
el inciso 2 artculo 1668 del CC.
En opinin de Arata $6lis(st0), el administrador judicial de bienes comunes se
encuentra prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones, cualquier acto
que suponqa un conflicto entre los intereses de los copropietarios cuyos bienes
administra y sus propios intereses. Esta regla general segn el autor se deduce
de las reglas de la anulabilidad del acto jurdco celebrado por el representante
consigo mismo.
Las prohibiciones pueden ser tambin impuestas por mandato judicial, en atencin a las circunstancias del caso.
(316) AFATA SOLIS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn", en CCigo Civl Comentado, T.V. Gaceta
Jurdica, Lima. 2003, p. 452.
trtl
,A!"JTORIZJ\CION JUDICIAL
n{cum rro
afts. 56, 447, 448,449,452, 453, 531, 532, 534, 537, 602.
art.769.
Comentario
1. La actividad del administrador judicial debe estar orientada a la conservacin y administracin de estos. Cualquier acto de liberalidad debe ser autorizado
previamente por el juez.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 776
"'l
SUBNOGACION
,nn{puLa 7i7
',
Comentario
1. El artculo en comentario acoge dos supuestos, la renuncia y la remocin,
I
I
I
718
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART.777
juez se pronunciar sobre dicha remocin. Algunos autores consideran si las causas invocadas son graves y resultan acreditadas prima facie, el juez podr disponer la suspensin, como medida de seguridad.
A diferencia de la renuncia, en el caso de la remocin del administrador judicial, eljuez que decide la remocin, en la misma resolucin, adems nombrar al
nuevo administrador judicial de bienes. Un caso especial -para no concurrir al
proceso no contencioso- se aprecia en el albacea. Seala el artculo 795 del CC
"puede solicitarse, en un procedimiento sumarsimo, la remocin del albacea que
no ha empezado la faccin de inventarios (...)".
,,IT
- JURTSPRUDENcIA
EI artculo 106 del Cdigo Civil dsciplina que el Consejo de Supervigitancia de Fundaciones pueda iniciar accin judicial contta los adminstradores que no cumplan con presentar
71e
I
FIETFIIEI..'CON
nnricuto zzs
c.c.
ar1s.539,793,973.
Comentario
cuatro por ciento de la masa lquida. En defecto de la determinacin de la remuneracin por eltestador, lo har eljuez, quien tambin sealar la del albacea dativo.
720
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
.ART. 77A
fijar del porcentaje de ingresos no debe hacerse en forma estricta, ya que la simple conservacin dei patrimonio, en algunos casos puede requerir de funciones
extraordinarias, por lo que deben tenerse en cuenta las expensas y prdidas que
se evitaron.
si bien la norma no
(318) AMTA SOLS, Moss. "Administracin judicial det bien comn", en Cdigo Civil Comentado, T. V, Gaceta
Jurdica, Uma,2003. p. 454.
721
nnrcuro 77s
afts. 445, 446, 549, 550, 551, 552, 554, 610, 611, 615,
6, 61 7, 61 8, 787 nc. 3, 795, 796, 972, 973.
61
Comentario
cial en los casos que los interesados tengan capacidad de ejercicio y as lo decidan. Vase el caso de los menores que hayan adquirido mayora de edad o el
caso de los interdictos, cuando haya cesado su incapacidad, siempre y cuando se
acompae la declaracin firme de rehabilitacin y as lo decida el rehabilitado (ver
el artculo 584 del CPC).
Aprciese que la norma no requiere la capacidad de goce, que es intrnseca a
todo sujeto de derechos sino a la capacidad de ejercicio, pero adems, requiere
que "todos" los interesados en la administracin tengan dicha capacidad de ejercicio y decidan todos concluir con la administracin judicial. Como se aprecia, se
sobrepone la voluntad de todos los interesados en dar por concluida la designacin judicial hecha para la administracin de los bienes
El otro supuesto es concluir la administracin judicial por mandato legal. Vase en el caso de la declaracin de ausencia, cuando regresa el ausente o cuando
se desgna apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin (ver los incisos 1 y 2 del adculo 59 del CC). En dichos
722
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 779
rrtl
NORM^A ESPECIAL
nniicto- 7eo,;
El administrador judicial de bienes sujetos a rgimen de copropiedad puede, excepcionalmentq vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre ios bienes que administra, siem-
Comentario
1. La norma se ubica en el supuesto de la administracin de bienes sujetos a
copropiedad, esto es, el dominio de una cosa tenida en comn por varias personas. En la copropiedad, las facultades de dominio estn atribuidas a varias personas en comn; por lo que, no pudindose dividir, resulta que pedenece por indiviso a varios, sin que ninguno pueda aducir su derecho a toda la cosa, ni siquiera a
una parte determinada de ella, sino una pafiicipacin que pueda llamarse ideal.
De manera excepcional, se faculta al administrador judicial de bienes sujetos
al rgimen de copropiedad, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos
sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposicin, niexceda los lmites de una razonable administracin. Vase elcaso de plantaciones de
rboles frutales, el administrador podra no solo orientarse a la conservacin y
explotacin de las plantaciones sino que tambin podra extender sus atribuciones a la venta de los frutos que se produzca en dlchas plantaciones. Como se ve,
la administracin no solo recae sobre el bien sino que tambin puede extenderse
a los frutos, pero no a los productos. Los frutos, bajo la calificacin del adculo 890
del CC, son los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia, a diferencia de los productos que son los provechos no
renovables que se extraen de un bien. El provecho es una productividad de carcter fsico o de carcter ideal, de acuerdo al tipo de fruto del cual se trate.
Los frutos pueden ser naturales, industriales y civiles. Los naturales son aquellos
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 7AO
siendo su ejemplo ms comn, la reproduccin de los animales. Los frutos industriales, son los que se obtienen por el concurso de la industria o sea del trabajo del
hombre aplicado a la produccin e.n general. Los frutos civiles son los producidos
por el bien, por determinacin de la ley u acto jurdico, como la renta proveniente
del alquiler de un inmueble.
La norma hace referencia a la "venta de los frutos que recolecte" lo que nos
ubica en el supuesto de los frutos naturales o industriales, mas no en los frutos
civiles lquidos, como sera la administracin de bienes inmuebles, que se encuentren sujetos a contrato de arrendamiento, cuyos frutos (renta en dinero efec-
tivo) no podrn ser vendidos, sino que podran ser recaudados y depositados en
una entidad bancaria o reinvertidos en otra actividad lucrativa.
2. La norma tambin faculta al administrador para que excepcionalmente pueda celebrar contratos sobre los bienes que admnistra, siempre y cuando no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin. Vase
el caso de la celebracin de contratos de alquiler que no obliguen a los copropietarios, despus de la padicin de los bienes.
La "razonable administracin" en la celebracin de contratos sobre los bienes
que administra, implica un parmetro dejado a la discrecionalidad del administrador y, en su caso, deljuez. No es un trmino que implique aspectos objetivos de
una realidad sino que estarn sujetos a una valoracin o estimacin, de cada caso
en particular. As pues, resulta razonable que el administrador se vincule contractualmente para las reparaciones del inmueble sujeto a alquiler, enajene bienes
que se encuentren en peligro de destruirse o sean de difcilconseruacin, contrate los servicios de un abogado para el cobro judicial de los alquileres o para demandar el desalojo, entre otros.
"'l
Sub-Captulo 3
ADOPGIFI
PROCEDENCIA
nnriro zgi j
arts.
afts.
143]
1
146, 379.
nc. 2, 21.
Comentario
1. El proceso de adopcin es aquel que tiene como objeto una decisin judicial
constitutiva de un vnculo familiar entre adoptante y adoptado. Como es una peticin que se promueve, en exclusivo inters del menor cuya adopcin se requiere,
no supone la existencia de un previo conflicto, por lo que el proceso reviste carc-
726
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
ABT. 7A1
Cuando se pretenda realizar la adopcin civil ante el notario pblico, solo corresponder la tramitacin de la adopcin de personas mayores de edad, con
capacidad de goce y de ejercicio (ver el artculo 21 de la Ley Ne 26662).
3. Segn Cornejo Chvez(320) la adopcin es calificada bajo las siguientes ideas
(320) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Famitar peruano, Gaceta Jurdca, Lima, i999, p. 396.
(321) CORNEJO CHAVEZ, Hctcr. Op. cit., p.412.
,"1
AFrI.
7al
COMENTARIOS
^AL
estos atenderlos cumplidamente en sus necesidades, son acogidos adoptivamente por quienes pueden prodigarles afecto, cuidados y sustento; porque es
socialmente conveniente estimular los sentimientos de solidaridad y cooperacin humanas; y porque, en fin, no obliga, sino que solo faculta tanto al adoptante como el adoptado.
fsDlonNcJo csvez,
1728
I
I
I
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 7A1
pone fin a la persona, de modo que la del adoptante solo deja como secuela la
transmisin hereditaria, el uso del apellido y los impedimentos matrimoniales, la
nueva adopcin no suscitara la concurrencia de varios padres o varias madres ni
trtl
ADMISIBILIDAD
Adcionalmente a lo previsto en el artculo 751, la persona que
quiera adoptar a otra acompaar:
1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y
de su matrimonio, si es casado;
3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia
moral;
4. Documento que acredite que las cuentas de su administracin han sido aprobadas, si el solicitante ha sido rcpresentante legal del adoptado;
5. Copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los
bienes que tuviera el adoptado; y,
6. Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del
juez, si el adoptado tuera incapaz.
CONCOFIDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
LEY 26662
'
arts.378, 379.
aft. 751.
a1.22.
Comentario
artculo 783 del CPC, si ambos ratifican su voluntad de adoptar, as como para
dilucidar sobre la legitimidad para la posible oposicin -del cnyuge- que pudiera
formularse. Decimos ello porque la norma en comentario, no requiere que la solicitud de adopcin [a planteen ambos cnyuges, sino que "la persona que quiera
adoptar a otra' acompae copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado.
Esta exigencia es importante tenerla definida, para dilucidar si se requiere el
asentimiento del cnyuge y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como
lo seala el artculo 783 del CPC.
730
PROCESOS NO CONTENCTOSOS
ARf.7a2
cpc,
del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original. Esta informacin es
importante para determinar los sujetos que prestarn su asentimiento a la adopcin y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como lo seala el artculo
783 del CPC.
3. otro referente que exige la norma, son los medios de prueba destinados a
acreditar la integridad moral en el adoptante. Segn Cornejo(:zsr, "la adopcin,
adems de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de
quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor
de edad, de un clima familiar propicio a su formacin por la existencia de los
indispensables factores, ticos. Lejos de alcanzarse este objetivo, socialmente
fundamental, se pondra en grave riesgo al adoptado si, no exigiendo la ley este
requisito, fuera posible el prohijamiento por personas dedicadas a la delincuencia,
elvicio o la vagancia".
diten que las cuentas de su administracin han sido aprobadas; referencia del
estado de los bienes que tuviera el adoptado (copia certificada del inventario y
valorizacin judicial de los bienes que tuviera el adoptado); y la garanta que pudiera otorgar el adoptante, es decir, algn respaldo en cuanto al posible manejo o
administracin que hiciera en el futuro el administrador sobre los bienes del adoptado, garanta otorgada por el adoptante que sea suficiente a critero deljuez, si el
adoptado fuera incapaz.
5. Todos los documentos y elementos que deben acompaar a la solicitud, son
requeridos para dar cuenta de la relacin entre el adoptante y adoptado en primer
lugar; de un perfil moral del adoptante; de la seguridad en el manejo o adminis-
tracin de los bienes del adoptado que pudiera tener el adoptante; entre otros
aspectos. Estos requisitos son tambin extensivos en el caso de la adopcin
civil celebrada ante el notario pblico, con la particular exigencia deltestimonio
del inventario de los bienes que tuviere el adoptado, tal como seala el artculo 22
de la Ley Ne 26662.
(323) coRNEJo cuvgz. Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceia Jurdica, Lima, 1 999, p. 414
731
AUDIENCIA
lqrculo 7ss
que coffespanda,
757.
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
afts.378,379.
er1s. 753 a 757.
Comentario
'
1. El desarrollo de la actividad procesal en la audiencia de ley, estar condicionada a la oposicin que se diere, para la adopcin. A pesar de que la norma no
precise quines son los sujetos legitimados para formular oposicin, consideramos que la cnyuge del solicitante, podra ser una de ellas.
El artculo 781 del CPC no condiciona que la solicitud de adopcin la formule
ambos cnyuges, sino que ella puede ser formulada por uno de ellos, dejando el
asentimiento del cnyuge que no expres su voluntad hasta el momento de la
audiencia; situacin diversa es si ambos cnyuges hubieren solicitado la adopcin. Aqu operara la ratificacin del acto solicitado, por ambos.
Para Comejo(324) el hecho de la adopcin, no solo significa la introduccin en el
hogar de una persona extraa al cnyuge del adoptante, sino que desmedra derechos y sobre todo la expectativa hereditaria de dicho cnyuge, lo cual, por no
tratarse de un vnculo nacido de la naturaleza, no quiere la ley que ocurra sin el
consentimiento del afectado. Seala que si el cnyuge del adoptante se halla en la
imposibilidad de manifestar su voluntad, no hay fundamento bastante para que
ello impida a aquel la adopcin de un hijo.
En cuanto al supuesto de existir entre el adoptante y su cnyuge un estado de
(324) CORNEJO CnveZ, Hctor. Oereco Familat Peruano, Gaceta Judica, Lma, 19S, p. 416.
732
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 743
"'l
.AFIT.
7a3
notificacin con la resolucin admisoria. Asimismo este artculo 753 seala que se
La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara
infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audencia, es apelable dentro de tercer da de
notificada. La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.
Asimismo, en el artculo 756 -complementario a lo anterior- se establece que
declarada fundada la contradiccin, el proceso quedar suspendido.
734
dref., p. 296.
EJECUCIN
fl
nnrcuro
784
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara Ia adopcin, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil respectivo pata
que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote
la adopcin al margen de la partida original.
CONCORDANCIAS:
C,C,
ad. 379.
LEY 26662
en. 23.
Comentaro
cese de la adopcin, en los casos del artculo 785 del CPC y el artculo 385 del
CC, en tales situaciones, recuperan vigencia sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har
la inscripcin delcaso por mandato judicial.
El oficio es una comunicacin escrita sobre asuntos de una oficina pblica, las
que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre s, por cues-
tiones relativas a sus cargos o funciones. El artculo 148 del CPC seala "a los
fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos
que no sean parte en 1". En tal sentido, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil,
con el objeto que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la
adopcin al margen de la partida original.
!fl
uunrsPFtuDENctA
Con la sentencia de adopcin el juez oficia al Regstro del Estacio Civi! para que extienda
la nueva paftida de nacmento del adoptado, en sustitucn de la original; esla ltima;
conseNa vigencia solo para los efectos de los impedimentos matimoilales, no sendo
procedente anular la partda orignal (Exp. N" 1937-98, Sala de Familia, Ledesma Nar'
vez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 129'130).
735
INEFIC^ACIA DE LA .ADSPCIN
mliculo
285
Comentario
artculo 385 del CC), pero nada dice en relacin al adoptado capaz, mayor de
edad, que requiere la ineficacia de la adopcin por causas de indignidad que impiden la sucesin conforme al Cdigo Civil, o la negativa injustificada de cumplir la
obligacin alimentaria. En estos supuestos, seala Cornejotszsl "si los motivos que
el adoptante o el adoptado pudieren tener para repugnar el vnculo se refirieran a
la conducta o comportamiento del otro, las vas de la desheredacin o de la indignidad sucesoria -o, en su caso, la restriccn del derecho alimentarie, seran las
vas legales de sancin".
2. Hay que tener en cuenta que el artculo 380 del CC considera que "la adopcin es irrevocable", pues se busca equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea. Dicha prohibicin debe entenderse para el adoptante, mas no para
el adoptado (mayor o menor de edad), que perfectamente podra invocar la revocacin de esta, en un proceso contencioso, a diferencia de la revocatoria por cese
de incapacidad, que se plantea en un proceso no contencioso, siguiendo el mismo trmite establecido en eSte subcaptulo, en lo que fuere aplicable, tal como
expresamente lo sbala el artculo 785 del CPC.
(326) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Famitiar Peruano, Gacela Jurdica, Uma, 1999, p.424
736
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 7A5
y ante s, por un simple acto de su propia voluntad (que es, en realidad, en lo que
consiste la revocacin) altere o d por terminada una relacin paterno-filial que l
mismo quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al estatus del hijo,
cuyo bienestar constituye precisamente el fundamento de la figura".
3. Transcurrido el ao de cesada la incapacidad, y eladoptado no manifestara
voluntad alguna para dejar sin efecto la adopcin, se asumir la ratificacin de
dicho acto jurdico celebrado, pues ha renunciado tcitamente a la posibilidad de
su revocatoria. Para Cornejo(328), la regulacin del artculo 385 del CC concordante con el artculo 785 del CPC, no es un verdadero caso de revocacin, es decir,
"'l
Sub-aptu!o 4
PROCEDENCIA
nmfcuro ioo,
Comentario
4e
celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin
especial.
(330) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores. Lima, 1986,
p.101 y ss.
738
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
AFrT. 7A6
Como ya se ha sealado, cuando el representante legalde un incapaz requiera disponer de sus bienes o derechos de su representado, debe contar con la
respectiva autorizacin judicial para tal fin. Para Messineo, "se trata de una autorizacin de los rganos judiciales al representante legal, que se exige como acto
previo, especialmente en materia de negocios que importen disposicin o excedan de la administracin ordinaria. Tales negocios necesitan de la forma habilitativa para integrarlos y conferir el poder de disponer o de celebracin, removiendo
lmites a dicho poder y a la eficacia del negocio. lmplican, pues, una valoracin en
sede judicial sobre la oportunidad y conveniencia del acto, respecto del interesado
o representado incapaz".
minantes para el patrimonio de los hijos, de all que como cautela del destino y
amplia administracin de los bienes se dicta este dispositivo. Sin embargo, la
proteccin no es plena para los intereses del menor pues pueden existir otros
actos jurdicos que indirectamente comprometan su hacienda y dems bienes". Si
bien la norma en comentario no lo seala de manera expresa, eljuez debe or, de
ser posible, al menor que tuviere diecisis aos cumplidos, antes de prestar su
autorizacin, tal como lo seala el artculo 449 del CC. En igualforma, el artculo
102 del CNA, considera que el adolescente partcipar en las reuniones del Consejo de Familia, con derecho avozy voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.
b) Cuando los actos de disposicin se realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al
(331) VARSI ROSPIGLOSI, Enrique. 'Comentario al artculo 448 del CC-, en: Cdigo Civil Comentado, T. 2, Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 184.
ttri
ART.7A6
tutor mayores restricciones que a los padres, respecto de los bienes de los menores. As, vase el artculo 531 del CC que dice: "los bienes del menor no pueden
ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia. Se exceptan de esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacin y edu-
den a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una
demostracin fcilmente accesible a todos. Cuando se requiere la obtencin de
una anuencia prescrita por la ley, como es el caso de las autorizaciones judiciales,
el contenido del acto es de mera fiscalizacin. Eljuez acuerda o niega la autorizacin con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige ms que eso. Su
decisin no juzga rigurosamente, en el sentido jurdico de la palabra, sino en su
sentido meramente lgico o formal.
740
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
lfl
ART. 7A6
uunrsPRUDENcrA
Resulta atendible autorizar la venta del inmueble, cuya tercerc parte corresponde a la hija
menor del solicitante, por tratarse de un bien indiviso, cuyo porcentaje mayor le corresponde al accionante. El producto de la venta que le corresponde a la menor, debe ser depositado a su nombre, en una cuenta de ahorros de moneda de mayor solidez.
Los padres estn lmitados de disponer de los bienes de los hijos, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial (Exp. N" BT7-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp.628-630).
Procede declarar la autorizacin para disponer los bienes del menor, cuando ta necesidad
o utilidad que invocan, resultan justificables (Exp. No 725-97, Sexta Sa/a Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 544).
p.
545).
741
MINISTERIO PBLICO
nnrculo7B7;
ads.
1 1
3 nc. 1,
5, 117, 1 18.
Comentario
1. Hay casos en que la autorizacin judicial requiere la intervencin del Conse-
dida previa audiencia del Consejo de Familia para los supuestos que recoge el
artculo 532 del CC; sin embargo, la norma en comentario se ubica en el caso de
requerir autorizacin para disponer de bienes o derechos de menores de edad,
sin que exista el Consejo de Familia. Ante tal situacin, el Ministerio Pblico interviene como parte.
2. A pesar de la redaccin del presente artculo, debemos considerar que en
loS procesos nO COntenciOSOs, no concurre el concepto de paftes en sentido es-
tricto, pues ella es una nocin que implica enfrenlamiento entre dos sujetos, por
tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos
corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a
determinado estado o relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor no pide
nada contra nadie, pues no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es
contrapade de nadie, por tanto, uno de los efectos de estas declaraciones es que
no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y
hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Segn Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es, en primer orden, cierto, con arreglo a la justificacin que el
742
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ANf.7e7
tercero con inters, cuando la ley dispone que se le cite; el rol que le asigna el
presente artculo es bastante confuso, pues estara asumiendo un rol no atribuible
a los procesos no contenciosos y no admitido por las reglas generales en este tipo
de procedimiento sin contencin; sin perjuicio de ello consideramos que su intervencin es saludable para la autorizacin que se busca, para vigilar la independencia de los rganos del Estado y por la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser vulnerables en este tipo de intervenciones, ms an, si no se
ha constituido el Consejo de Familia con anterioridad a la autorizacin que se
busca.
trrl
MEDIOS PROBATOFIIOS
nnrcuro 288
afts. 222
Comentario
sonalmente aljuez, sino tambin el deber de declarar y sobre todo, decir la verdad. El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
.1
tenga capacidad para hacerlo. El inciso del adculo 229 del CPC seala que el
absolutamente incapaz est prohibido de declarar, sin embargo, conforme la ltima parte del artculo 222, los menores de 18 aos pueden declarar solo en los
casos permitidos por la ley; sin embargo, la norma en comentario, apartndose de
la prohibicin del citado artculo 229 del CPC, incorpora como limitante para la
declaracin testimonial, que estos sean mayores de veinticinco aos.
Hay que precisar que la declaracin de testigos es un deber para quien debe
brindar dicha declaracin. Como dice el artculo 222 del CPC, "toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera
prohibida de hacerlo".
744
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 7AA
Bajo ninguna hiptesis se exime el deber de comparecer. solo cuando se formula las preguntas al declarante puede abstenerse de contestar argumentando
situaciones de exencin; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo
accede a revelarlo, no incurre en infraccin penal si las partes interesadas le han
relevado del deber de guardarlo. otro de los cuestionamientos que surgen es
dilucidar si la reserva del secreto constituye una cuestin de conciencia librada a
la apreciacin del testigo o es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias, dispensar o no del deber de declarar. En ese sentido, no podra ampararse
en el secreto profesional, el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos
en una reunin en que estuvieron presentes ambas partes, hoy en litigio.
3. Elotro medio de prueba que acoge este procedimiento es eldocumento. se
debe recurrir a 1, cuando se trate de actos de disposicin cuyo valor est determinado por criteros objetivos, tales como avalos que tengan carcter de declaracin jurada, cotizacin de bolsa o medios anlogos. El documento es calificado
por el ordenamiento procesal como "todo escrito u objeto que sirve para acreditar
un hecho" (ver el artculo 233). Segn Chiovenda, documento es toda representacin material destinada a reproducir una cierta manifestacin del pensamiento;
mientras que para Liebman documento es una cosa que representa o configura
un hecho, para dar a quien lo observa un cierto conocimiento de 1. Encajan dentro de este concepto las fotografas, las grabaciones magnetofnicas, las pelculas cinematogrficas y videograbaciones, las contraseas, radiografas, dibujos,
planos, cuadros, esculturas, murales, discos, etc. Devis Echanda(332) considera al
documento como objeto de percepcin. Seala "eljuez necesita percibir el documento, para asumirlo como medio de prueba. Esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como
papel o tela o plstico o cuero, etc., la clase de escritura o de dibujo empleado y el
material que se utiliz para escribir o dibujar (tinta, pintura,lpiz, mquina de es-
caer al piso".
Para que exista jurdicamente un documento, como medio de prueba, debe
satisfacer -segn Carnelutti(333r- los siguientes requisitos: a) debe referirse a una
cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito
T.
l,
"'l
ART. TAA
4. La pericia es el otro medio de prueba que se puede incorporar en este procedimiento para dar referencia al valor de los bienes o derechos a disponer y no
hubiera certificacin oficial al respecto.
La pericia es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juezy dan su opinin fundada sobre la interpretacin y
apreciacin de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es procedente
la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de acreditar hechos
slmples. La pericia de parte es conocida en otros mbitos como consultor tcnico
propio.
El perito se diferencia del testigo porque entra en contacto con los hechos en
forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y pi.rede expedirse no solo
con relacin a hechos pasados o presentes, sino tambin futuros. El testigo da
noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepcicnes; en cambio el
perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos percibidos,
746
FORMALIZACION DE LA
AUTOFIIZACIN
nnrcuto zsg
Comentario
La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorizacin solicitada. Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el
cual se solicit la autorizacin. Dicho documento aparece insef(ado en la solicitud
de autorizacin judicial, como exige el artculo 766 del CPC.
La formalizacin se orienta a dar la forma ltima a alguna cosa. lmplica configurar una presentacin ltima, de acuerdo a ciertas pautas admitidas legalmente,
747
Sub-Captulo 5
DECTARAGIil BE DESAPARICIN,
AUSEilCIA O MUERTE PRESUITA
PROCEDENCIA
nnrcuro zeo,
A pedido de interesado o delMinisterio Pblico, se puede solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o de muerte presunf4 susfe ntada en los casos previstos en el Cdigo Civil.
CONCOBDANCIAS:
afts.47,49,63.
c.c.
C.P.C.
a. 113.
at. I y ss.
LEY 28413
tgcrslaclv coMPARADA:
C.P.C. ltala
arts. 721, 722, 723.
C.P.C.Colombia als.656,657,658.
'
Comentario
1. La declaracin judicial de desaparicin, ausencia o muerte presunta es tramitada bajo las reglas del proceso no contencioso. A travs de este proceso los
interesados acuden al juez pidindole que, en virtud de la informacin que suministran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que acredite el procedimiento cumplido. Eljuez, previa intervencin del Ministerio Pblico
recibe la informacin y si la halla satisfactoria, en mrito de ella, en cuanto haya
lugar por derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite, expresamente el pronunciamiento que se le solicita.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ABT. 79O
unilateral y recepticio mediante el cual el representante acta en nombre del representado haciendo de conocimiento de terceros dicha situacin.
(334) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado,l.l
Gaceia Jurdica, Lima, 2003, p. 318.
749
ART. 79O
tiempo de dictarla (previo inventario valorizado de dichos bienes); quienes asumirn los derechos y obligaciones inherentes a la posesin, as como los frutos
de los mismos, con la limitacin de rese,'var de ellos, una parle igual a la cuota
de libre disposicin del ausente, y de no enajenarlos ni gravarlos, salvo los casos de necesidad o utilidad pblica, previa autorizacin judicial (ver el artculo 51
del CC). Proceder adems la inscripcin de la declaracin judicial de ausencia
en el Registro de Mandatos y Poderes, as como la designacin de administrador judicial, quien desempear su funcin de acuerdo a lo establecido en el
adculo 55 del CC.
4. La muerte presunta se declara sin que sea indispensable la ausencia. Para
Fernndez "la muerte presunta supone necesariamente la falta del cadver, excepto en el caso que de existir, no pueda Ser reconocido, no obstante lo cual hay
cerleza de la muerte (...)"(33s). En opinin de Alessandri(336), la muerte presunta
tiene como finalidad "solucionar situaciones inciertas respecto de la vida o fallecimiento de una persona que no se encuentra presente, o mejor dicho, se halla
desaparecida, del lugar de su domicilio durante un tiempo prolongado. Es decir,
tiene por objeto tutelar el inters de la persona desaparecida; el inters de los
terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesin del desaparecido; y, el inters general de la sociedad que no haya bienes y
derechos abandonados".
La muerte presunta se declara a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico en los siguientes casos: "Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere ms de ochenta
aos de edad; cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo
en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la
cesacin del evento peligroso; y, cuando exista certeza de la muerte, sin que el
cadver sea encontrado o reconocido" (ver el artculo 63 del CC).
5. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la declaracin
de desaparicin, ausencia o muerte presunta. Esta opera a pedido del interesado
o del Minjsterio Pblico.
En el caso de la desaparicin, tanto el Cdigo Civil como el Cdigo Procesal
no sealan quines son los interesados que la pueden solicitar; sin embargo, si
750
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 79O
que estuviera dentro los supuestos sealados, solo podra optar por solicitar la
declaracin de ausencia al no estar dicha persona legitimada para solicitar el nombramiento de curador interino.
Para la declaracin de ausente, esta puede ser solicitada por cualquiera que
tenga legtimo inters o por el Ministerio Pblico. La competencia se determina
por eljuez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el de un lugar donde se
encuentre la mayor parte de sus bienes (ver el artculo 49 del CC). En el caso de
la muede presunta puede ser solicitada por cualquier interesado o por el Ministerio Pblico, en los casos que refiere el artculo 63 del CC.
751
ART. 79O
sstema. "La desaparicin es un hecho jurdico por lo que no es necesario declararla. Por otro lado, la finalidad de la institucin no es la declaracin de desaparicin sino el nombramiento de un curador interino. Lo que se busca al regular la
desaparicin es proteger el patrimonio del desaparecido (...) a esto hay que agregar que, no encontramos un efecto prctico en el hecho de declarar la desapari-
cin que sea independiente al nombramiento del curador interino, por lo que la
existencia de una declarac!n judicial en ese sentido sera intil".
El referido autor sostiene(33e) que, al ser la desaparicin un hecho jurdico, no
requiere declaracin judicial; lo que busca es que eljuez compruebe el hecho de
la desaparicin y, sien los considerados de su resolucin concluye que esta existe, proceda a nombrar al curador interino; sin embargo, resulta importante que el
juez establezcala fecha probable de la desaparicin, para los futuros fines a que
refiere el artculo 793 del CPC y que el nombramiento del curador interino se
inscriba, conforme al Reglamento de lnscripciones del Reniec, en el Registro de
Mandatos y Poderes.
ilfr
JURTsPRUDENcIA
Procede la declaracin de muefte presunta cuando hayan transcurido dos aos desde ta
ltima notica del desaparecido (Exp. N" 720-94, Tercera Sala Civit, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 7995, pp. 18-19).
Estando librado at arbitrio del juez la declaracin de muerte presunta, et juzgador puede
declarar de oficio Ia desaparicin (Exp. N" 812-95, Sexta Sa/a Cvil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 15-17).
{339) ldem.
752
FIEQUISITOS ESPECIALES
fl nnrculo 7el
Adems de los requisitos sealados en el artculo 751, la solicitud debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en
esfos dos ltimos casos, elnombre de sus probables sucesores.
CONCORDANCIA:
c-c.
LEY 28413
aft. 751.
an. 1 y ss.
Comentario
'1.
Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, se
debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido,
del ausente o del muerto presunto.
La precisin de los bienes y las deudas, nos remite al concepto de patrimonio,
sin embargo, la redaccin del artculo no solo debe orientarse a los bienes, sino
que tambin debe comprender a los derechos y obligaciones en general, siempre
y cuando no se extingan con la muerte del titular. Vase que la norma nos circunscribe a los compromisos de pago que tiene un deudor frente a su acreedor, sin
Por otro lado, la ausencia o desaparicin extingue los derechos personalsimos y vitalicios, y el resto conforma una masa de bienes que se transmitirn a sus
herederos, conservando su unidad, vinculada a las mismas deudas que pesaban
sobre ella, en vida del causante.
2. En lo que respecta a los sucesores, estos sern a los que se transmitirn el
patrimonio del ausente o muerto presunto. La doctrina discute si la sucesin es o
no una persona jurdica, si es que tiene o no una personalidad propia, distinta a
sus miembros. Frente a esa disyuntiva, Arias encuentra la respuesta negativa,
pues los sucesores no son sino condminos de todo el patrimonio{coo). Desde esta
(340) FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesicnes en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Fundacin
iVlanuel
rtri
.ART. 7s1
perspectiva, sern considerados Sucesores los causahabientes, es decir, las personas que van a recibir la herencia, sea en su calidad de herederos o legatarios.
Los primeros son aquellos sucesores a ttulo universal comprendiendo entonces
su participacin sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, y los legatarios son aquellos sucesores a ttulo particular, vale
754
NOTIFICACION
nnrcuto zez
desaparecido, ausente o al muerto presunto mediante tos edictos ms idneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan
C.P.C.
afts. 165 a 167, 169
lecrslncr CoMPARADA:
C.P.C. ltalia
afts. 724-731.
Comentario
Las notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados
el contenido de las resoluciones judiciales, las que solo producen efecto en virtud
cilio incierto, sin embargo, si nos remitimos a la redaccin del artculo 791 del
CPC, encontramos que uno de los requisitos especiales para la declaracin que
se busca es designar los nombres de sus probables sucesores, lo que nos llevara a asumir la posicin de la notificacin por edictos, se realiza solo por existir
domicilio incierto, pero que las sucesores estn identificados con sus nombres.
An ms, la propia norma en comentario condiciona la notificacin por edictos a
quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconociera su direccin
domiciliaria.
"'l
AFiT. 792
756
SENTENCI.A FUNDADA
nnrcuto
zeg
La sentencia que ampara la solicitud, establece la fecha probable de la desaparicin, ausencia o muerte presunta y, en su caso,
designa al curador.
La sentencia es inscribible en los registros en donde deba pro'
aft.
Comentario
1. La sentencia que ampara la solicitud establece la fecha probable de la desaparicin, ausencia y muerte presunta.
"'l
ART. 793
tivo a la esfera extramatrimonial del declarado ausente. Considera que este tipo
de poderes debera mantener su vigencia.
Tratndose de la copropiedad de los bienes del incapaz entregados para su
administracin, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, la que
se tramitar como un proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del Consejo de Familia si ya estuviere constituido (ver el artculo 987 del
cc). Vase que no se trata de una autorizacin sino de una aprobacin, sin
embargo, debe tenerse en cuenta que en los casos que se requiera disponer de
los bienes de los incapaces, los representantes legales deben solicitar la autorizacin judicial correspondiente, bajo el procedimiento no contencioso, tal como
lo seala el artculo 786 del CPC.
(341) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Codigo Cvil", en: Cdigo Civi! Conentado,fj,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 331.
758
RECONOCfMIENTO
DE PRESEI\CIA Y DCSTENCIA
nnii.o zg
tos de Ia sentencia que hubiera declarado Ia desaparicin, ausencia o muerte presunta, se tramita conforme a este Subcaptulo, en cuanto sea aplicable
CONCORDANCIAS:
c.c.
LEY 28413
Comentario
ttrl
l\RT. 794
760
Sub-Gaptulo 6
PATRIMOIIO FAMNIAR
LEGITIM^ACION ACTIVA Y
BENEFICIARIOS
nnrcuto
7e5
afts.493, 495.
C,P,C.
LEY 26662
Comentario
1,4
761
ART. 795
una persona resulta ser propetaria que cede las facultades de uso y disfrute,
mientras que otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien; ahora bien,
en el patrimonio familiar el propieiario y los beneficiarios que l designe usan y
disfrutan del bien; b) en el patrimonio familiar los beneficiarios siempre son parien-
tes del titular del bien, cosa que generalmente ocurre tambin en la habitacin,
pero aqu cabe pacto en contrario; c) el patrimonio familiar se constituye va judicial o notarial, mientras que elderecho de habitacin puede establecerse convencionalmente o por testamento y no requiere de trmite judicial.
3. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar, para lo cual, nos remite al artculo 493 del CC, en los
siguientes trminos: 1q cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su exclusiva
propiedad; 2e los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad y si
obviamente, han elegido el rgimen de comunidad de ganancales; 3q el padre o
madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes propios; 4e el padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad; 5q cualquier persona dentro
de los lmites en que puede donar o disponer libremente su testamento.
La redaccin del inciso 5 deja aparentemente la posibilidad de que un tercero,
ajeno al grupo familiar, pueda constituir patrimonio familiar; sin embargo, ello no
es as, porque si nos remitimos al artculo 495 del CC y al inciso 1 delartculo 496
del CC dicha posibilidad no existe, pues es necesario que el constituyente del
patrimonio familiar tenga vnculo de parentesco con los beneficiarios. Para Aguilar(*3), no es posible que un tercero constituya patrimonio familiar a favor de personas con las que no le une vnculo de parentesco;"creemos que los legisladores
al consignar el trmino, cualquier persona en el inciso 5 del artculo 493 aluden a
personas diversas a las mencionadas en los cuatro incisos anteriores, as tenemos que podran ser: el abuelo respecto de sus nietos, el hermano mayor respecto de sus hermanos menores". Aguilado+a)tomando como referencia la opinin de
Messineo, considera que "la constitucin del patrimonio familiar por un tercero
viene a ser un acto de liberalidad igual que la constitucin en dote; esta constitucin est sujeta a reduccin si a la muerte de l resulta que la cantidad misma ha
lesionado la legtima. En caso de que un tercero constituya el patrimonio familiar,
este se reserua la propiedad de los bienes, en aplicacin estricta de la norma, ya
que el patrimonio familiar no transfiere propiedad, solo da derecho a los beneficiarios al uso y disfrute del bien, pero si este tercero fallece, el bien tendra que
desafectarse y entrar a la masa hereditaria para su particin, lo que no ocurrira si
el tercero constituye patrimonio'familiar, bajo las normas de la donacin como
sugiere Messineo, pues en este caso tendramos que estar a lo dispuesto en el
artculo '1629 del CC, referido a que nadie puede dar por va de donacin ms de
762
.19
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFIT. 79s
"'l
I\DMISIBILIDAD
nnrcuto
7e6
3.
4.
5.
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
LEY 26662
an. 496.
an. 751.
aft.25.
Comentario
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 796
su crdito ya no podra dirigirse contra ese bien, pues uno de los efectos que
genera el patrimonio familiar es la inembargabilidad de los bienes y eso es lo que
se debe evitar.
Situacin distinta es si las deudas se adquieren con posterioridad a la constitucin del patrimonio familiar y con las formalidades que seala el artculo 801 del
cPC. Aqu ya no cabe embargo ni remate por deudas posteriores a su constitucin. como refieren algunos especialistas en el tema, "la razn de ser de la norma
resulta justificada, en atencin a que el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el legtimo derecho de sus acreedores".
cin plena del inmueble, como por ejemplo, la inscripcin registral y el asiento
correspondiente, as como algn documento de numeracin municipal, entre otros.
Esta minuta debe ser apreciada como "un proyecto de constitucin" del acto que
se quiere lograr, la que se conveftir en minuta para los efectos que se busca, tan
luego quede consentida o ejecutoriada la resolucin que aprueba la constitucin del
patrimonio familiar. como dice el artculo 801 del cPC, "el juez ordenar que la
minuta sea elevada a escritura pblica y que se inscriba en el registro respectivo".
Aprciese que se deja al arbitrio del juez la calificacin, si los bienes son
necesarios para la morada o el sustento de la familia o desestimarlo por considerarlo que exceden las necesidades. En esa lnea de observacin, Aguilalss)
765
AF|T. 796
seala: "podr aceptarse como patrlmonio familiar un taller artesanal, pero no podr
serlo, si se desea afectar ms de dos talleres, o una casa habitacin, pero no un
edificio de viviendas, o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas comerciales".
Debe precisarse que bajo el concepto de patrimonio familiar no solo debe comprenderse la vivienda sino tambin sus accesorios, vase el caso, de la cochera
asignada a un depaamento. Si bien registralmente cada bien mantiene su individualidad, la cochera es un bien accesorio del principal que es el depaftamento,
por tanto, si el patrimonio familiar se constituye sobre la morada (departamento)
tambin se extiende a los accesorios (cochera) de esta. Si no fuera as, eldeudor
se encontrara privado por el embargo de gozar de los accesorios del bien, forzndolo con ello a abandonar el bien principal.
3. Otra exigencia es que el solicitante debe acreditar con documentos pblicos
la relacin familiar invocada, as como los beneficiarios y el vnculo que los une
con el solicitante, para lo cual se debe tomar en cuenta lo regulado en el artculo
495 y 493 del CC.
Vase que la norma hace especial referencia, como medios de prueba, a los
documentos pblicos, esto es, aquellos que son suscritos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones y cuyo contenido otorga presuncin de certeza,
salvo prueba en contrario.
No se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vnculo de parentesco con el constituyente, pero que vivan con l o dependan de 1, puedan gozar de
este derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del
tercer y cuarto grado del propio constituyente.
Tampoco estn comprendidos dentro de los beneficiarios del patrimonio a los
concubinos, a que refiere el artculo 326 del CC. Resulta paradjico que si el objeto
de la constitucin del patrimonio familiar ese proteger a la familia y a sus integrantes, solo se consideren a las familias matrimoniales y no a los concubinos.
766
NOTIFICACION EDICTAL
nnrcuro igz
Comentario
1. como seala el articulo 4g4 del cc, "para ejercer el derecho a constituir
patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin". Ello se justifica porque el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el
legtimo derecho de sus acreedores, recordemos sobre el particular que ese bien
se torna inembargable, por tal razn, es necesario la publicidad del acto que se
busca lograr, con ello los terceros interesados pueden oponerse a la constitucin
del patrimonio familiar, presentando la contradiccin correspondiente.
coincidimos con la opinin de Aguilar{su), que la existencia de deudas no necesariamente significar un obstculo para la constitucin de la figura, si es que el
constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus deudas pendientes,
pero si solo tuviera un bien sobre el que va a recaer el pairimonio familiar, y tuviera
2. La publicidad es importante en la constitucin que se busca; ello en garanta de terceros que pudieran verse afectados con la constitucin del patrimonio
"'l
ART. 797
familiar, por ello se recurre a las notificaciones por edicto, con el objeto de dar a
conocimiento pblico informacin relacionada con el patrimonio familiar. Si en el
lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del juez. Esta puede darse de varias manei'as, como los escritos
que se fijan en ciertos lugares pblicos o transitados. La publicacin debe contener un extracto de la misma por dos das interdiarios, en el diario de los avisos
judiciales.
768
MINISTERIO PBLICO
nnrcuro
7eB
lo dispuesto
CONCORDANCIA:
C.P.C.
Comentario
ttrl
ART. 79A
770
AUDIENCIA
nnrculo zee
Si no hay contradiccin, el juez resolver atendiendo a lo probado. Si la hay, se seguir eltrnite establecido en los artculos
753,754, 755, 756 y 757.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arls.
757.
Comentario
La actividad procesal que se realice en la audiencia de ley estar influenciada
771
MODIFICACION Y DffINCIN
nnrcuto
8oo
Comentario
'1. Si bien
772
22.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. AOO
illT JUFnSPRUDENcTA
El hecho de que los emplazados hayan constituido a su lavor un patrimonio familiar, impli-
"'l
FORMALIZACION
nnrcu!.o 8ol
aft. 500.
art.28.
Comentario
La norma hace referencia a la formalizacin de los actos relacionados con el
patrimonio familiar.
Esta requiere de ciertas pautas con el objeto de asignarle garantas sobre su
validez y cerleza. Una de ellas es la existencia de una minuta, presentada conjuntamente con la solicitud a que refiere el inciso 2 del artculo 796 del CPC; otra es la
existencia de una resolucin que apruebe el contenido de la minuta, segn el acto
que se quiere realizar,como es la constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar. La siguiente exigencia se orienta a verificar que la resolucin aprobatora se encuentre consentida o ejecutoriada, esto es, que se haya consentido el contenido del pronunciamiento judicial o que se haya agotado la impugnacin.
Recin cuando concurren los tres supuestos descritos, se proceder a elevar
la minuta a escritura pblica e inscribir en el Registro respectivo, segn el caso.
714
Sub-Gaptulo 7
OFREC}MIEIITO DE PAGO
COI'|SIBI,IAC!N
PROCEDENCIA,
nnrcuto soz
al mismo.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
LEY 26636
arts.1251, 1252,1253.
a.566.
aft.93.
y ss.
Comentario
1. La norma presupone ta existencia de una relacin jurdica en la que aparecen definidas las prestaciones que se buscarn satisfacer con el propsito de
pago. De manera general, se define el pago como el cumplimiento efectivo de la
tg+Si
nf
pEnf
Ceorges y BOULANGEF, Je an. Tratado de Derecho Civil,T.V,2q parte, La Ley editorial, Buenos Aires,
P. 376.
(SSo) itlAl.tOt-, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctco de Derecho Cvitkancs, T.Vll, Cultural S.A.. La Habana,
1945, p.486.
"'l
AFIT. AO2
2. El pago por consignacin es el que satisface el deudor, o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial, esto ltimo es la caracterstica
fundamental de esta forma de pago. Se parte de la idea que el acreedor no quiere
recibir el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado, en cuanto
al objeto, modo y tiempo de satisfacerlo; o bien que l no puede recibir ese pago
por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad de acreedor. En cualquiera
de estos supuestos, el deudor o quien tenga derecho de pagar, no puede quedar
bloqueado en el ejercicio de ese derecho. De ah que la ley haya establecido este
mecanismo, el pago por consignacin, al cual puede recurrir el deudor para lograr
su liberacin judicial.
Como ya se ha sealado, el pago por consignacin es un pago efectuado con
intervencin judicial. Se busca poner el objeto debido ante eljuez para que este, a
su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago, de talforma, que el deudor
queda liberado. En ese sentido apreciamos de la redaccin del ar1culo 1251 Cdigo Civil que dice: "el deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida (...)".
'La
consignacin produce todos los efectos generales del pago y da lugar a dos
consecuencias importantes: detiene el curso de los intereses y opera la traslacin
de los riesgos relativos a la prestacin consignada que pasan a ser soportadas
por el acreedor.
,
|776
I
I
I
I
I
.174.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. AO2
.:
rt
JURISPRUDENCIA
Cualquier persona tenga o no inters en e! cumplimiento de la obligacin, con el asentimento o no del deudor, puede hacer un paga vlido; empero, ese tiene que ser aceptado
por el acreedoc como ejecutado ntegrcmente y a su entera satisfaccin, salvo que se
someta a Ia autoridad judicial para su calificacin y cuantificacin (Exp. N" 884-98, Terce-
777
mrculo
so3
Adems de lo dispuesto en el artculo 751, en lo que coffesponda, el solicitante deber precisar con el mayor detalte posible ta
naturaleza y cuanta de la obligacin, anexando los medios pro-
art.1251.
afts. 566,
751 , 81
Comentario
(3s2) VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civit,6 ed., Cultural Cuzco editores, Uma, 1987, p.
16.
(3s3) FERRERO, Carfos. Curso de Derecho de tas Obligaciones. Cultural Cuzco Edtores. Lima, 1987, p.144.
778
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. AO3
la obligacin; que se realice la misma prestacin que se debe; el solvens o persona que cumple con la prestacin; el accipiens o persona que recibe la prestacin.
2. Algunos autores consderan que para que el pago sea admisible, tiene que
ser cumplido en tiempo propio, es decr, no ser prematuro ni tardo, La consigna-
La obligacin no subsiste por haber quedado resuelta en razn del incumplimiento del deudor. Es igualmente tarda la consignacin si a causa de la demora
en el pago, la prestacin ya no tiene utilidad para el acreedor.
Como sostienen algunos autores, no es tarda la consignacin intentada despus de estar en mora el deudor. El hecho de la mora, no hace caducar el rus
solvendidel deudor; por tanto, sitiene derecho de pagar, se sigue; de ah que puede
consignar el pago apropiado que no quiera recibir el acreedor. Si este no tiene motivo legtimo para rechazar el pago, la consignacin tendr que ser aceptada.
Para Llambias, la consignacin que intenie el deudor moroso tendr que ser
suficiente, debiendo comprender no solo la prestacin debida sino tambin el complemento referente a la reparacin del da.o moratorio. Por ejemplo, si existiera
una clusuta penal moratoria la consignacin debe cubrir la prestacin originaria y
adems el importe de la pena, pudiendo el acreedor rechazarla, no por provenir
de un deudor moroso sino por no concurrir el requisito relativo a la integridad del
objeto del pago. En suma, la mora del deudor no es un hecho que contradiga a la
admisin del pago por consignacin.
'+
fil1
JUFUSPRUDENcIA
Las consignaciones efectuadas pot montos inferiores a la renta que corresp1nde, no surten tos efctos de pago, por ser totalmente diminutas (Exp. N" 563'94, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella' Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco,1995, Pp.116'117)'
"'l
nnrcuro
Bo4
C.P.C.
art.566.
Comentario
780
FALTA DE CONTRADICCIO.N Y
AUDIENCIA
fl
nnrculo
Bos
Comentario
1945, p. 548.
781
AnT. 805
judicial. Ahora bien, la sola concurrencia del solicitante tampoco es suficiente, pues
se requiere que este materialice el pago en la forma ofrecida, caso contrario, eljuez
declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una sancn pecuniaria.
4. El momento a partir del cual se producen las consecuencias delofrecimiento
de pago est determinado por la aceptacin o rechazo del acreedor. En el primer
supuesto, la consignacin hecha por depsito judicial que no fuese impugnada por
782
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. AO5
el acreedor, sune todos los efectos del pago vlido; ello porque el demandado
est obligado a pronunciarse sobre la pretensin del actor, pues habiendo "obligacin legal de explicarse" su silencio equivale a conformidad.
tivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo
normado en la Resolucin Administrativa Ne 361-SE-TP-CME-PJ del 07108/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a
la discrecionalidad del juez
Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad
de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa
que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la
multa.
(355) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil-Cbligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1982, p.286.
783
CASO (CEPCIONAL
nnrcurg ao6
Si por la naturaleza de
c.P.c.
'
arts.566, 805.
Comentario
784
997,
PROCESOS NO CONTEI\CIOSOS
ART. A06
traria, los efectos del perdn de la deuda; c) hay una imposibilidad (por causa del
acreedor) de la que el deudor no es responsable.
"'l
CONSIGNACION
anrcuro 807
2.
CONCORDANGIAS:
C.P.C.
c. de c.
LEY 27287
arts.566,805.
afts- 270,681.
art.67.
B.ADM. 049-99-SE-TP-CME-PJ aft. 1 y ss.
Comentario
En el artculo 807 en comento, prescribe cmo debe procederse para la consignacin de la prestacin, atendiendo a su naturaleza.
Cuando el pago es dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega
del ceftificado de depsito, el cual es expedido por el Banco de la Nacin, generando ntereses legales el dinero consignado. El dinero es'un medio de cambio de
aceptacin generalizada. Aqu se habla de dinero o de valores, para referirse de
una manera ms amplia a lo que es materia de consignacin en el Banco de la
Nacin
Si se tratara de otros bienes, en la audiencia el juez decide la manera, lugar y
forma de su depsito, segn lo que elttulo de la obligacin tenga establecido o,
subsidiariamente sea expuesto por las partes. Eljuez tendr que atender, en primer lugar, a lo que se seala en elttulo de la obligacin, es decir, en el documento que incorpora la obligacin, cuyo cumplimiento se pretende. En defecto de ello
y de manera subsidiaria, lo que las paes expongan.
786
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
r:
ffi
ART. AO7
uunrsPFruDENcrA
Procede amparar la devolucin del certificado del depsito judcial expedido por el Banco
de la Nacin,. si el accionante ha desistido del pago ofrecido, en atencin a que el acreedor
no acept la consignacin efectuada porque esta ya haba sido cancelada por un tercero
(Exp. N" 26-99, Sala de Procesos Sumarsmos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-
Si las consignaciones no han sido impugnadas por el acreedor dentro de los 10 das
sguentes a la fecha de la citacin con cada una de ellas, de acuerdo con el artculo 1253
del Cdigo Qivil, surten los efectos del pago retroactivamente al da del ofrecimiento (Exp.
N" 986-93-Ancash, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p.326).
La consignacin depositada por el actor resulta dmnuta como precio del bien inmueble,
hecho que tarnara ilusoria la recuperacin de su dinero por el comprador.
Debe tomarse en cuenta la devaluacin de nuestrc signo monetario y el ndice de inflacin,
para determinar si el precio pagado por el comprador, fue ms favorable que el que se
pidi al actar (Exp. N" 203-95, Quinta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu'
torias, Tomo 2, Cuzco,1995, pp.135-136).
La consignacin de la suma adeudada en el Banco de la Nacin mediante cerlificado de
depsito, no surte los efectos del pago, si no ha completado su trmite por la va judicial,
con conocimiento del beneficiario.
Para demandar la cancelacin de la anticresis y devolucin del inmueble el deudor tiene
que haber cancelado ta deuda (Exp. N" 1633-91-Cusco, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 323'324).
Si se consigna las llaves y se pone a disposicin de la arrendadora los inmuebles arrenda'
dos por haber concluido el contrato en la forma acordada por los contratantes sufte efec'
tos y extingue ta responsabilidad por la renta (Exp. N" 1197-94'Callao, Ledesma Nar'
vez, Marianetta, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.442444).
Juri
'''l
VENTA
nnrcuto soo
Comentario
I
I
I
I
I
788
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFrT. AO8
ria, esto es, de permitir que la prestacin dineraria se convierta a otra moneda,
siempre y cuando sea de necesidad, como sera elcaso de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.
"'l
CONTRADICCION Y AUDIENCIA
nnrculo
Boe
ad. 566.
aft.94.
Comentaro
1. El contenido de este artculo se contrapone al artculo 805 del CPC. Aquse
(357) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Perrol, Buenos
Aires, 1982,
790
p.
287.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
,AF|T.
809
actitud del deudor al consignar, no se explica que postergue la eficacia del pago
hasta el momento posterior de la sentencia que se limita a declarar la legitimidad
de ese pago: he ah un pago legtimo que pese a serlo no produce los efectos de
tal; y b) porque atribuye a la malicia o capricho del acreedor, que sin razn objeta
la consignacin para privarla de la eficacia cancelatoria de la obligacin, que hubiera tenido si actuando con correccin l la hubiese aceptado.
Segn Llambias{358) la consignacin vlida extingue la obligacin; pero la validez, no la da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de ley. La
sentencia declara que desde el principio ha sido hecho en forma; su validez data
desde que se hizo, segn la sentencia; luego la deuda ha debido extinguirse desde el principio tambin. La solucin se da por el efecto declarativo de la sentencia
que reconoce la fuerza de la consignacin.
Distinto es el caso, para Llambis(3se), cuando la consignacin es defectuosa al
tiempo de hacerse, pero en el curso del proceso se subsanan los defectos que
tena. No tendra sentido rechazar la consignacin y volver a las partes a fojas uno
obligando al deudor a hacer un nuevo proceso, si ahora ya no hay objecin alguna
que hacerlo. La economa procesal indica la conveniencia de que la sentencia
admita la consignacin a fin de superar el diferendo de las partes para el que ya no
hay motivo. solo que, entonces, la validez de la consignacin no puede remontarse a la fecha en que se hizo porque en ese momento no tena los requisitos del
pago: de ah que solo "surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que
la declararse legal". Ya el acreedor no tiene motivo de queja porque se lo obligue
a aceptar un pago que ahora es vlido, especialmente si se atiende a la invalidez
originaria de la consignacin para eximirlo de las costas del proceso.
3. Para determinar el momento a partir del cual se producen las consecuencias, se hace la distincin segn la consignacin haya sido aceptada o rechazada
por el acreedor.
formidad.
Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer
una aceptacin condiconada. Segn Llambias(s60), "no hay inconveniente en admitirlo pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor
791
ART. AO9
5. El inciso 2 del artculo 1254 del Cdigo Civil atribuye a la resolucin que
desestima la oposicin del acreedor, la calidad de cosa juzgada; sin embargo, esa
cualidad que otorga la ley a determinados actos para que estos sean inmutables,
no puede ser de aplicacin al procedimiento no contencioso de pago por consignacin. Basta revisar el artculo 815 del CPC para afirmar que es factible que en
un proceso contencioso posterior se declare que la contradiccin a la consignacin fue infundada y por tanto, el demandado tiene derecho a la devolucin con
intereses de lo que pag por costas. Ello es atendible porque el efecto de la cosa
juzgada no opera en un proceso no contencioso, donde no hay conflicto que dilucidar, sino meras inceftidumbres que aclarar. El elemento objetivo de la cosa juzgada, como es el conflicto, est ausente para que pueda generar ese efecto.
fFi
JURTSPRUDENcTA
Cuando las consignaciones son impugnadas solo tienen efecto de pago cuando se decla'
ran judicialmente infundadas.
792
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. AO9
El juez ha incurrido en "peticin de principio" at declarar como pago vlido las consignaciones efectuadas sin haber resuelto previamente s las mpugnaciones son fundadas o no
(Exp. N" 1644-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane!la, Ejecutorias, Tomo
l,
"'l
CONTRI\DICCII{ PARCIA.
aarcuto B1{t'
delaueedor.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
Comentaro
'1. El pago es definido como el cumplimiento ntegro de la prestacin
o del
hecho que es debido. Es una operacin jurdica que se realiza normalmente con
el acuerdo del acreedor que acepta el pago, pero ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el pago mediante la consignacin. Para que el deudor se libere, no solo debe consignar la prestacin debida
sino satisfacer los requisitos que detalla el artculo 1251 del CC.
Cuando se ofrece el pago al acreedor, este puede contradecir o no el ofrecimiento, dentro del plazo que fija el artculo 805 del CPC. Si no contradice eljuez
declara la validez del ofrecimiento y recibe el pago; en cambio, si contradice se
proceder conforme las reglas del artculo 809 del CPC.
El artculo en comentario se ubica precisamente en el supuesto que el acreedor formule contradiccin parcial al ofrecimiento de pago. La contradiccin parcial
es considerada como la disconformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago,
pero no en su integridad, sino solo en parte de 1. En tal caso, el pago surte efectos en aquella parte no afectada por la contradiccin. Vase el caso de la contradiccin parcial basada en que el deudor no ha demostrado haber puesto el pago a
su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin, como lo seala el
inciso 1 del artculo 125'l del CC. La contradiccin basada en dicha omisin va
incidir sobre la validez del pago y a partir de qu momento se tiene por efectuado.
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A1O
medios probatorios que la sustentan, precisando que el juez conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuacin a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados desde la conclusin de la
audiencia.
Tanto los artculos 755,756 y 757 del CPC estn referidos a la apelacin,
efectos y oportunidades de su interposicin.
"'l
nnrcuro
sll
803,
ad.
1252.
afts. 566,803.
Comentario
1. El deudor, para lograr el efecto de liberacin, no solo debe consignar la prestacin debida sino satisfacer las exigencias del artculo 1251 del CC que dice: "el
deudor debe demostrar haber ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida o
haberlo puesto a su disposicin de la manera pactada en elttulo de la obligacin".
Ntese que el deudor tiene que haber hecho el ofrecimiento -sea judicial o
extrajudicial- conforme lo detalla el artculo 1252 del CC. Esta oferta y posterior
consignacin permite vencer la mala voluntad del acreedor. El deudor ofrece al
acreedor el objeto debido y luego, despus de hacer constar su negativa, lo consigna ante eljuzgado.
2. En relacin a la oferta, Planiol y Ripert(361) sealan que la validez de la o{eda
supone que todas las condiciones necesarias para el pago concurren: capacidad
del accipiens y del solvens, vencimiento del trmino o cumplimiento de la condicin suspensiva, integridad del pago (ver el artculo 1220 del CC). Esta ltima
796
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
AFrT. 81
para realizar una oferta vlida, ha de of recer todo lo que viene exactamente determinado en el objeto de su obligacin, la totalidad del capital, de los intereses y de
pago, todo ello generado porque no se estableci contractual o legalmente la forma de hacer el pago, entre otros supuestos que describe el artculo 1252 del CC.
(362) ALBALADEJO,
l, l0
"'l
ART. S.l
para que opere la mora del acreedor debe cumplirse los siguientes requisitos:
1) que haya llegado el momento del cumplimiento; 2) que el deudor lo ofrezca al
acreedor requirindole lo reciba o ponga de su pafie para que pueda efectuarse;
3) que el acreedor se niegue sin razn a admitirlo, o, de cualquier modo, no este
en condiciones de recibir la prestacin que se le ofrece debidamente.
5. En cuanto a la negativa a recibir el pago, esta puede Ser expresa o tcita.
El inciso 2 del artculo 1251 del CC seala tres supuestos para calificar la negativa tcita: respuestas evasivas, inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora
sealados para el cumplimiento y cuando rehse a entregar recibo o conductas
anlogas.
La negativa del acreedor constituye el caso tpico en el pago por consgnacin.
A travs de este medio, no puede quedar el deudor deseoso de exonerarse de la
deuda, librado a la buena voluntad del acreedor de querer o no querer recibirle el
pago. Por ello dice el inciso 2 del artculo 1251 del CC que "la consignacin puede
tener lugar cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudot''
6. Como ya hemos sealado lneas arrba, para que la consignacin sea viable
se estima que el deudor tiene que probar el rechazo del pago por parte del acreedor, lo que puede hacer por cualquier medio de prueba. Se asimila al rechazo un
justificado silencio del acreedor o cualquier acttud de este que implique condicionar la recepcin del pago al cumplimiento de exigencias al margen del objeto
debido, como el pretender otorgar recibo con salvedades o condicionamientos
improcedentes que limiten el carcter cancelatorio del pago.
La prueba del rechazo del pago, que tiene que suministrar el deudor, es una
consecuencia del carcter excepcional que reviste esta forma de pago que no
est librada alcapricho delobligado. En talsentido, el artculo 811 en comentario,
requiere que "el solicitante deba cumplir con los requisitos del artculo 803 del
CPC, acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa".
7. El artculo en comentario seala que son de aplicacin supletoria las dems
disposiciones de este subcaptulo. Como se aprecia, la norma acoge la integracin normativa, para llenar los vacos o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la
integracin se busca crear una nueva ley aplicable alcaso concreto, cuando estas
no contemplan un SUpuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que
existe identidad de razn.
Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante [a heterointegracin. En ese sentido, vase el artculo
lX delTP del CC: "las disposiciones del Cdigo Civil, se aplican supletoriamente a
798
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
AFrT. A1
las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma, "las disposiciones de este
Cdigo Procesalse aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera disposicin
finaldel CPC).
En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos
ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de
autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las
,^
Irff
lltf
JURISPRUDENCIA
Ante la existencia de un conflcto sobre la eficacia cancelatoria del pago reatizado por la
"'l
coNsrcruActCINEs PEnlplces o
SUCESIVAS
mrculo
B1z j
Comentario
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A12
en el artculo 813 del CPC: "si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realizacin de las consignaciones peridicas o sucesivas posteriores".
LTI
JURTSPRUDENoIA
cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, et recibo de atguna o de ta ttima,
en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal como lo
dspone el artculo mil doscientos trentiuno del citado Cdigo sustantivo.
Estando a la norma acatada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones,
aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar e! pago correspondiente a una prestacin, habiendo olras anterormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, ta ley presume iuris
tantum, a favor del deudor, que |as prestaciones anterores tambin se hallan pagadas"
(Cas. N" 1697-96-Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp.
sl4-315).
801
CCINSIGNACIONES
PEN!DICAS O SUGESIVAS
mc.0 are
Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realizacin de |as
consignaciones peridicas o sucesivas posteriores.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
aft.566,
Comentario
802
nnrcuto sr4
Comentario
El pago es el modo normal de extincin de las obligaciones, ya que consiste en
el hecho de cumplir la prestacin prometida, sea cual fuere, entrega de una suma
La norma, frente a esta situacin, ha optado por aplicar, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de secuestro; a pesar de que el objeto de la prestacin quede en depsito judicial en poder del propio deudor. Por el secuestro dos o
ms depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido controversia (ver el artculo 1857 del CC y siguientes).
mrl
AFIT. 414
804
COSTAS Y COSTOS
nnrcuro Bls
C.P.C.
art.412.
Comentario
resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reem_
bolsados por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que hayan
actuado por haberse credo con derecho. Este reembolso se sustenta en el hecho
"'l
ART.415
les es de cargo de la parte vencida; esto conlleva a que se delimite qu se entiende por vencimiento? Para Chiovenda, es "aquel en contra del cual se declara
el derecho o se dicta la decisin judicial". Esto implica que el vencimiento supone
necesariamente el concepto de parte, excluyendo del mismo la condena aljuez,
cuando se declare la nulidad del procedimiento o de la sentencia. Para que se
pueda hablar de vencimiento, es indispensable la existencia de un conflicto, esto
implica que est excludo los procesos no contenciosos o de jurisdiccin voluntaria. No es necesario que frente a dicho conflicto exista una lucha de posiciones,
basta que exista un conflicto entre dos esferas individuales, una de las cuales
exige algo a costa de la otra. No es esencial para elvencimiento, la existencia de
una discusin o controversia entre ambas partes. Como seala Reimundn, "la
falta de contestacin a la demanda no impide que se produzca elvencimiento, ya
que el concepto de este est ntimamente vinculado a esa posicin contrapuesta
en que se encuentran los litigantes en el proceso: uno que pide frente al otro un
acto jurisdiccional de tutela, en que sucumbe aquel contra el cual se dicta la sentencia".
por otro lado, al concepto del vencimiento no se puede imputar la circunstancia que el proceso hubiera podido evitarse por el litigante, porque ello importara
afirmar la existencia de un concepto de mera apreciacin subjetiva. Si se permitiera dilucidar si el vencido pudo o no evitar el proceso, se destruira los propios
cimientos de la teora objetiva de la condena que excluye toda interferencia de
matiz subjetivo; sin embargo, podra contemplarse esta situacin en caso se declare improcedente una demanda. Los criterios que se pueden asumir para fijar el
por ltimo se debe precisar que las costas y costos tienen una significacin
propia. Si bien, ambos conceptos son calificados como gastos procesales, la legislacin las precisa, en costas a las constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales realizados
806
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
/ll
II
en el proceso (verel artculo 410 del CpC). Los costos estn conrllllllrlri'r,11:ll ;l
honorario del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por r;l'il1'r
'111,,,,
""
l,/ /
RETRO DE LA CONSIGNACION
4rcuro slo
Comentario
1. Cuando el acreedor acepta el ofrecimiento de pago hecho, es de aplicacijn
lo dispuesto en la ltima parle del artculo 805, es deci eljuez ordenar que la
prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata en la misma audiencia. Si el solcitante no concurre a la audiencia, o siconcurriendo no realiza el pago
en la forma ofrecida, eljuez declarar invlido el ofrecimiento e impondr la multa
correspondiente.
La norma regula el retiro de la consignacin, pero no precisa quin es la perso-
(363) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tntado ptctco de Derecho Civil hancs,T. Vll, Cutturat S.A., La Habana, 1945, pp. g6-547.
808
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A16
a favor del acreedor: es un depsito que deja la propiedad en poder del deudo/'.
La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artculo 1255 del CC al
deudor. Este conserva el derecho de recuperar la suma consignada, mientras la
2. El artculo 1255 del CC considera que "el deudor puede desistirse del pago
ofrecido, y en su caso, puede retirar el depsito efectuado en los casos siguientes: antes de la aceptacin por el acreedor; y cuando hay oposicin, mientras no
sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada".
La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando
ya no proceden contra ella ningn medio impugnatorio. En relacin a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el artculo 123 del CPC; sin embargo, debemos precisar que las resoluciones finales, en un proceso no contencioso, no generan cosa juzgada. Solo cuando en el proceso contencioso posterior
se declara, directa o indirectamente, que la contradiccn fue infundada, podra
generar dicha decisin el efecto de la cosa juzgada y los efectos, inclusive sobre
los gastos procesales, en la forma que lo regula el artculo 815 del CPC.
3. La consignacin segn Planioly Ripert(364) es algo ms que un simple depsito. Va acompaada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su
disposicin de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir
ffirl
AFIT. A16
(365) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tntado de Derecho Civil-Obligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Penot, Buenos
1982,p.292.
810
Ares,
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A16
811
ART.416
lfr{
;untsPFtuDENclA
Si se formula ofrecimiento judicial de pago a favor y en forma conjunta de los emplazados,
el juez declara Ia validez del otrecimiento, recibe Ia consignacin y declara concluido e!
812
Sub-Captulo 8
COMPROBACIil
DE TESTAMEI.ITO
PROCEDENCIA Y
LEGrrrMeclw AcrtvA
nnrcuro aiz
Se tramita conforme a Io dispuesto en este Sub-Captulo la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su
ulterior protocolizacin notarial.
Est legitimado para solicitar la comprobacin:
Quien tenga en su poder el testamento;
2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere
heredero fonoso o legal;
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o tegatario; y
4. Quien sea acreedor del testador o del presunlo sucesor.
l.
CONCORDANCIAS:
c.c.
afts. 699, 700 a! 703,707,708,715,720.
C.PC.
a.751.
LEY 26662
as. I nc.5,35.
LEY 27261
aft.74.2 nc. g).
lecrstacrN coMpARADA:
C.P.C. Colombia
arts.571-574.
C.P.C.N. Argentina
arts. TM-708.
Comentario
"'l
ART.417
universal cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio
de la persona.
La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los
contratos, o por causa de muerte, la misma que puede operar por voluntad del
causante (sucesin testamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso de
la sucesin intestada.
2.1. El testamento por escritura pblica es calificado como un testamento autntico, se encuentra regulado en los artculos 696 y siguientes del Cdigo Civil.
Es aquel que es otorgado de manera personal por eltestador, frente a la presencia de dos testigos ante un notario, quien escribe dicho testamento en su registro.
A diferencia de otra clase de testamento, el otorgado mediante escritura pblica
ostenta el valor absoluto y probatorio de cualquier instrumento pblico, de all que
no tenga la necesidad de recurrir a un procedimiento no contencioso.
2.2. El testamento cerrado est contemplado en el artculo 699 y siguientes del
Cdigo Civil. Es aquel otorgado por el testador en un documento que est firmado
en cada una de sus pginas, y si estuviera manuscrito por l mismo, bastar que
firme alfinal. Dicho documento es colocado dentro de un sobre, elcual lo cierra,
para posteriormente entregarlo ante notario y dos testigos, manifestando que contiene su ltima voluntad.
El notario, bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con
2.3. El testamento olgrafo est regulado en los artculos 707 y siguientes del
Cdigo Civil. Es aquel testamento que es totalmente escrito, fechado y firmado por
el propio testador, sin presencia de testigos ni de notano. El artculo 707 del CC
seala que para que produzca efectos, debe ser protocolizado, previa comprobacin
judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte deltestador.
814
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A17
4. El otro tema que acoge la norma es la legitimacin para solicitar la comprobacin de autenticidad de testamento y le corresponde:
a.
so o legal.
c.
d.
AFrT. 417
llf
uunrsPRUDENcrA
Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa comprobacin judicial, ello implica comprobar su autentcdad constatando Ia caligrafa, su fecha,
firma y nombre para verifica si es obra del testador, y cumplida as la exigencia el testamento se convierfa en instrumento pblico.
S el testamento olgrafo contiene deficencas que no pueden convalidarse deviene en
nejecutable la resolucin que dspone su protocolizacin (Exp. N" 230-99, Sala de Proce-
4,
1,
Desde el momento de Ia muefte de una persona, Ios bienes, derechos y obligaciones que
consttuyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de ms documenta que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que
eran de tifulaidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. N" 147&98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
816
PBOCESOS NO CONTENCIOSOS
ART.817
tene la calidad de forzosa (Exp. N" 972-95-Callao, Ledesma Narvez, Marianella, Eje-
rdica, p. 541).
"'l
REOUISITOS Y AND(OS
nnrcuro
BrB
Adems de Io dispuesto por el artculo 751, en cuanto sea apticable, a Ia solicitud se anexar:
1. La copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de muerte presunta deltestador, y certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento.
2. Copia certificada, tratndose deltestamento cerrado, del acta
notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de esta,
certificacin de existencia deltestamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia;
3. El documento que contenga eltestamento olgrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; y,
4. Constancia registral de Ia inscripcin del testamento conforme al artculo 825, en /os casos de testamento militar,
martimo o areo que hubieran sido entregados at juez por
la autoridad respectiva.
En todos los casos previstos anteriormente se indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios,
CONGOFIDANCIAS:
C.P.C.
LEY 26562
art.36.
Comentario
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A1A
en una resolucin judicial en la que se indica (ver el artculo 65 del CC) la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muee del desaparecido. Asimismo, se
requiere la certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, recordando
que este ltimo es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen para despus de su muefte.
2. Otra exigencia es demostrar la existencia del testamento cerrado. Este testamento es otorgado en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que
cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos
testigos, de que contiene su ltima voluntad.
En atencin a ello, la prueba de la existencia de este testamento ser la copia
certificada del acta notarial extendida cuando fue otorgado, o la certificacin de
existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia,
ffi
.lunrsPRUDENctA
Es infundada la demanda de nulidad de clusulas iestamentaras si la declaracin de
ltima voluntad del causante ha recado sobre una tercera persona no inscrita en el Regis'
tro Naciona! de ldentidad y Estado Civil. La falta de inscripcin es una smple irregularidad
u omisn por patte de Ia demandada, defecto que rcsulta susceptibte de er subsanado
en la forma y modo prevsto por ley; ms an s Ia exsencia de la presunta hiia y heredera
instituida por la causante na ha sido negada por la pade accionante (Exp. N" 459'2001,
Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
"'l
PRESENTACIN Y
coNSTATAcTru pnnn.A
nnrcu.0
ttg
an.710.
art. 820.
Comentario
1. La norma regula algunas reglas para la apertura del testamento. Una de las
notas que distingue este procedimiento del que regula la sucesin intestada es
que no se requiere la publicacin de edictos, ya que por el testamento se sabe
quines son los herederos.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A19
nombrar a un traductor oficial (ver el artculo 710 del CC). Si el testador fuera
extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada al texto original suscrita por el
traductor, con su firma legalizada por el secretario de juzgado. Eljuez autenticar
tambin este documento con su firma entera y con el sello deljuzgado.
No es necesario que los herederos justifiquen el vnculo, pues, la afirmacin
del testador respecto de la filiacin de herederos instituidos hace fe a los efectos
de la sucesin testamentaria, especialmente, si el carcter de heredero foaoso
del instituido resulta del testamento mismo. Tampoco es necesario, el reconocimiento por un heredero forzoso, designado en el testamento a favor de sus coherederos, pues, hace innecesaria la comprobacin de la filiacin de estos.
821
EMPLATAMIENTO COMPLEMENTARIO
nnrcuro szo
si despus de etectuada la constatacin a que se refiere el artculo 819, el juez advierte que existen suceso/es designados por el
teskdor no mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la misma para que dentro del tercer
da indique aljuzgado, silo sabe, et domicilio de dichossucesores para su debido emplazamiento.
Sieldomicilio se ignora o el solicitante no lo indica en e! plazo
indicado, el juez dispondr que el extracto de ta soticitud se
publique por tres veces, con intervalos de fres das, en la forma
prevista en el artculo 168.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
Comentsrio
La norma regula las reglas aplicables a los sucesores no citados para la comprobacin del testamento.
Si luego de la apertura del testamento, eljuez advierte que existen sucesores
designados por el testador que no han sido mencionados en la solicitud de comprobacin, debe requerir al solicitante para que dentro del tercer da indique su
a
Juzgado, el domicilio de dichos sucesores, su emplazamiento.
Si ben la norma seala que sea el solicitante el que designe el domicilio del
sucesor no citado, dentro del tercer da, consideramos que dicha nformacin podra solicitarse a todos los intervinientes en el acto, pues, podra darse el caso,
que estos ltimos, tengan mayor acceso a dicha informacin y no se podra limitar
solo a requerir al peticionante.
En caso no se pueda obtener la direccin de este sucesor beneficiado, o no
se realice en el plazo sealado, corresponde noticiar a este sucesor por medio
de edictos; para lo cual, eljuez dispone que el extracto de la solicitud sea publicada por tres veces con intervalos de tres das a manera de edicto, con el fin de
comunicar debidamente a aquellos designados como sucesores. Vase, este
plazo se contrapone, en cuanto a la exigencia del interualo, al que regula el
artculo 168 del CPC.
822
MEDIOS PROBATORIOS
nnrculo
821
Tratndose de testamento cerrado, so/o se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobre o cubieria. En detecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro det
notario, la declaracin de los fesfrgos que intervinieron en el
acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testador.
Tratndose del testamento olgrato so/o son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esfo no fuera posible, la pericia. De no
poder actuarse estos medio,q es admisible la declaracin de
fesfrgos sobre Ia letra y tirma del testador.los fesfrgos no
sern menos de tres ni ms de cinco, mayorcs de treinta aos,
vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y
sin relacin de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos fonosos
o legales deltestador.
CONCOFIDANCIAS:
'
c.P.c.
LEY 26662
aft. 37.
Comentario
En el caso del testamento cerrado, esta se limita al acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Ello se explca porque una de las formalidades esenciales del testamento cerrado es que el testador entregue personalmente al notario el documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole
que contiene su testamento. Luego de ello, el notario debe extender en la cubierta
del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la
transcribir en su registro, firmndola las mismas personas (ver el inciso 2 del
artculo 699 del CC).
2. La norma en comentario nos coloca en el supuesto que el acta notarial de
otorgamiento tenga defectos o que el sobre que contiene el testamento estuvlere
"'l
ART. 821
deteriorado, situacin que solo permite admitir como medios probatorios "la copia
ceificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos
que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del
testadod'. Ello en atencin al efecto olgrafo que otorga el artculo 703 del CC, que
dice: "si eljuez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya
sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que este
valga como olgrafo, siempre y cuando sea totalmente escrito, fechado y firmado
su caso, de la letra del testador. Estos medios de prueba que refiere la norma,
coincide con los que cita el artculo 709 del CC, pero difiere en cuanto al orden de
estos, pues, como se aprecia de la redaccin del artculo 709 del CC, "solo en
caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testado/'.
824
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AHT. A2I
del CPC otorga un orden de prelacin, esto implica que el primer documento al
que se debe recurrir para realizar el cotejo sea el documento de identidad; en
caso no existiere dicho documento, se recurrir a las escrituras pblicas, en caso
de no existir ellas, a los documentos privados reconocidos judicialmente; y as
sucesivamente, pues, el cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al
orden que indica elcitado artculo 257 del CPC. En caso no exista alguna evidencia documental a la que remite el artculo 257, ser imposible realizar el cotejo,
porque no habr algn referente objetivo para la comparacin; situacin que conlleva recurrir a la pericia, ello en concordancia con lo que dispone el artculo 258
del CPC, que dice: "el cotejo de documento se rige, adems, por las normas de la
prueba pericial, en cuanto sean pertinentes".
De no poder actuarse estos medios (cotejo y la pericia), es admisible la declaracin de testigos sobre la letra y firma del testador. La norma fija un nmero de
testigos: no menos de tres ni ms de cnco; asimismo, precisa algunas condiciones especiales para su intervencin en el proceso, como la edad, lugar de residencia y parentesco.
Estas condiciones se contraponen con las prohibiciones que regula el artculo
229 del CPC, as pues, se prohbe declarar como testigo al absolutamente incapaz, salvo los casos que por ley expresa se permita; sin embargo, en el presente
caso, la norma establece una limitante a la edad deltestigo, ser mayor de treinta
aos, ello se explicara porque el declarante tendra que trasmitir un hecho del
pasado en el que hubiere tenido discernimiento, para apreciar si la firma y letra del
causante es la que contiene eltestamento olgrafo que se muestra.
Tambin est prohibido de declarar como testigo el pariente dentro del cuarto
grado consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino, salvo en
asuntos de derecho de familia (ver el inciso 3 del artculo 229 del CPC); sin embargo, la norma en comentario limita la interuencin de los testigos a ia ausencia
de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.
Cabe agregar que la relacin de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad puede analizarse en lo que se refiere en lnea recta como en la lnea
colateral. En lnea recta existe la ascendente y descendente. En la ascendente, el
tercer grado se refiere al bisabuelo, mientras que en la descendiente, al bisnieto.
En la lnea colateral, en tercer grado se encuentran los tos y sobrinos. La relacin
trtl
IMPFIOCEDENCIA DE
CONTRADICCIN
nnrcur.o
BeZ
Comentario
1. El artculo en comentario plantea la imposibilidad de formular contradiccin,
que tenga como aspecto central la impugnacin de la validez del contenido del
testamento, ya que la va adecuada para impugnar dicho contenido es en un proceso contencioso en la va procedimental de conocimiento.
Luego de haberse dilucidado si eltestamento que otorg el causante ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara invlida la desheredacn, recin se podr recurrr a la accin
declarativa, en el proceso no contencioso de sucesin intestada.
2. como refiere el aftculo 823 del cPC, la resolucin expedida por eljuez en
este proceso de comprobacin de testamento es consecuencia que segn su
criterio se trate de un testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han
cumplido los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el
sello deljuzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente; sin embargo, hay que considerar que la resolucin deljuez,
que considera autntico un testamento, no prejuzga la validez formal de este ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias.
826
RESOLUCIN Y EFECTOS
DE LA MISMA
mrcuro
s23
Si el juez considera autntico el testamento y cumptido.s /os requisitos formales apticabtes al mismo, ponar ,u iirm, entera y
ad. 703.
afts. 8, 10.
Comentario
En el artculo 823 recoge dos temas a tratar: la declaracin de autenticidad del
El segundo caso, est relacionado con los efectos de la resolucin antes men-
apertura y del auto definitivo. Se realiza en la forma prevenida para los testamen-
"'l
ART.
A23
.+
!T,1 uunrsPRUDENCrA
Si en un proceso de conocimento de comprobacin de testamento olgrafo se comprueba
que es autntca la forma en el documento del testador, pero no ha sido totalmente escrto
y techado por 1, se estara reuniendo solo uno de los requsitos esenciales de dicho
testamento pero no los otros, por lo que no podra amparase una demanda que contenga
esta pretensn (Cas. N" 2202-99-Lima, El Peruano,0S/01/2000, p. a522).
828
SOLI'CITUD REC.HAZqP4
nnrculo
824
C.P.C.
arts. 475
y ss.
Comentario
"'l
DISPOSICION ES ESPECI.ALES
nnrcuto
825
CONCORDANCIA:
c.P-c.
aI.818 inc.4.
Comentario
1. El testamento militar, martimo o areo son tipos de testamentos especiales,
guerra peruano. Es tambin aquel otorgado durante la navegacin, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de
un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabOlaie, o que est
:
dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.
El artculo en comento iniluyg la referencia altestamento areo, pero el Cdi-
PROCESOS NO
CONTENCIOSOS
ART. A25
831
Sub-Captulo g
INSCRIPGIN Y RECTIFIGAGI}
DE PARTIDA
PROCEDENCIA
mrcum
Be6
LEY
D.S.
26497
26662
015-98-PCM
Comentario
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AHT. A26
Esta actividad implica la administracin judicial del derecho privado, por la presencia de un rgano jurisdiccional y la existencia de un objeto jurdico privado,
sobre el cual se verifica una larea que no es procesal, sino meramente adminis-
la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certifcaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana".
Ne 2273-2005-PIiC/TC,,L|MA.
"'l
ART. 826
3. Seala la citada STC que la partida de nacimiento tiene los siguientes elementos:
834
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A26
base para la emisin del DNl. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo
casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo, aun cuando se
transmita por procreacin; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya
empleado uno ms o menos errneo o se utilice un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identificacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a
una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos, tales
como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de
una partida de nacimiento, entre otros.
3.2. l apellido
Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de
la famila, que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodifica-
miento, salvo por tramitacin administrativa judicial. El apellido establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad. se transmite de padres a hijos, sean
"'l
AFlr. 826
CML
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFff. A26
tud rectif
icatoriar36s).
Otra situacin implica la supresin del nombre. Vase el caso del acta de nacimiento en el que se consigna como nombres Virginia Magdalena, pero se solicita
la supresin del primer nombre, Virginia, para quedar solo como Magdalena. Dicha supresin de nombre al ser solicitada ante el juez especializado en lo civil,
Sala Civil
"'l
ART. 926
5. Para el Tribunal Constitucional(370), cuando se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la necesidad de que este conserve el nombre que se
le ha dado. Su eventual modificacin podra generar confusin e impedira la identificacin de la persona. De ah que el titular tenga tambin el deber de mantener
la designacin que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido
que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. sin embargo, existe
una excepcin, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una
autorizacin judicial, publicada e inscrita. por ejemplo, se puede decir que una
persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le
ha asignado uno extravagante o ridculo, que sea mvil para la burla de terceras
personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad y bienestar. Vase el
caso del nombre Marciano, que se busca el cambio por Mashall; el nombre de
wei Gon, cuyo pronunciamiento hace referencia a palabras soeces, por lo que
busca el cambio por Gustavo(zt).
Asimismo, podra proceder el cambio de nombre de una persona que es homnima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio pblico, pues tales coincidencias le mpediran realizar normalmente sus
actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que
sera vctima. Estos cambos de nombre deben ser garantizados por la publicidad,
con la fnalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos
puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.
6. A continuacin transcribimos el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli,
2.
De lo actuado aparece la existencia de un primer DNI del recurrente, confeccionado en base a su partida de nacimiento y a los datos de identificacin
alcanzados al Reniec por el propio titular Manuel Jess Quiroz Cabanillas,
de sexo masculino.
(370)
(371
838
El desarrollo temtico que hace el Tribunal Constituconal al cambio de nombre, aparece tambin reproducida
en la tess para optar el grado de Bachller por Lourdes Flores Nano, PUCP, Lma, 1984.
Ver Exp. Nq 1 2998-2006-.14 JCL.
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A26
3. con
posterioridad y en base a una "rectificacin" de su partida cje nacimiento dispuesta por un juez civil en procedimiento no contencioso que
constituye para el caso, a no dudarlo, trmite irregular con el que dicho juez
rebas sus atribuciones desde que no se limit a los dictados de la ley
procesal que le permita solo subsanar o corregir un error material eviden-
+. Teniendo el seor
"'l
,qRT. 826
6.
El artculo 19 del cdigo civil seala que toda persona tiene el derecho y el
contencioso, lo que ha sido recogido por el inciso 9 del artculo 749 del
cdigo Procesal civil que permite la inscripcin (a destiempo) y la ,,rectificacin" de las partidas de los registros civiles en trmite sin contencin
(maldenominada'lurisdiccin voluntaria"), cdigo que incluso en su artculo 750 vino a establecer una competencia exclusiva de los juzgados de
paz letrados para estos casos, competencia que posteriormente por la
Ley Nq 27155, artculo 3, al modificar el artculo 750 del cdigo procesal
citado, ratifica la competencia de los juzgados de paz letrado y a su vez
permite que las rectificaciones de partida se puedan hacer ante Notario
Pblico, con lo que legalmente queda precisado que la participacin del
juez de paz letrado constituye tarea simplemente administrativa.
La Ley Nc 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
contenciosos ya haba previsto la competencia delJuez de paz Letrado y
tambin la del Notario Pblico, a eleccin del interesado, para los asuntos
de inscripcin y rectificacin de las partidas del registro civil, precisando en
su artculo 15 que "las rectificaciones que tengan por objeto corregir los
errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defuncin u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarn ante notario.
En ningn caso se podr seguir el trmite notarial para cambiar el nombre
de la persona o sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la
partida que no surja de un error evidente". Para la precisin de lo que
significa rectificar o enmendar una partida, el cdigo Procesal civil seala en el artculo 829 lo siguiente: 'Las personas cuyos nacimientos se
840
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AHT. A26
7.
De lo expuesto en los fundamentos precedentes se infiere que la inscripcin y rectificacin de partida de nacimiento solo procede cuando no se
8.
aadir, ello sirve para los supuestos en que la mujer aumenta el apellido del
marido agregando la slaba "de" y luego elapellido paterno del marido, y por
ltimo dicha institucin establece que el cambio supone dejar una cosa o
situacin por otra, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El cdigo
Procesal Civil seala que solo proceden las inscripciones o rectificaciones
9.
El recurrente en base a una "rectificacin" de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez civil en procedimiento no contencioso y en trmite irregular en el que rebas sus atribuciones, pues no se limit a los dictados de
la ley procesal para subsanar o corregir un error material, sino que alter
en la partida, la identidad del titular con el pre nombre de "Karen Mauca,',
siendo eltitular ManuelJess, que constituye el motivo que lo trae al proceso constitucional, tramita y obtiene en el Reniec la expedicin de un nuevo
DNl, sorprendiendo al Reniec al indicar como sexo el femenino, lo que significa dos documentos distintos para una misma persona.
'-'l
ART. A26
del Juez Civil que por lo dicho precedentemente no caus jams cosa juzgada en relacin al nombre mocjificado del recurrente, y esto es lo que
persigue en elpresente proceso y no el reconocimiento de su identificacin
que nade puede negar. El demandante en consecuencia mantiene inclume su identidad conforme a su primer DNl, el que al habrsele "extraviado",
le da derecho a solicitar y obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no
puede hacer es, a travs del engao y utilizando una partida de nacimiento
no rectficada sino alterada por un juez al que consigui conducir al carril no
contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de
una nueva identidad.
Por tanto, mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda, entendindose que el RENIEC, teniendo por vigente el primer DNI del demandante (Manuel
Jess), debe hacerle entrega del duplicado correspondiente ante la prdida del
documento original, segn afirma.
7. Frenle al caso que describe voto singular trascrito, el Tribunal Constitucional, por mayora, considera que el asunto en discusin contiene elementos que
van ms all de un asunto meramente formal, pues, comprometen valores constitucionales. En tal sentido, eltribunal, pronuncindose sobre el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del documento nacional de identidad, "ordena al Registro Nacional de ldentificacin y Estado Civil (Reniec) otorgar a la parte
demandante el duplicado de su Documento Nacional de ldentidad con el nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de
los dems elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento Ns 35, supra -mandato judicial-, y sin perjuicio de lo establecido en el
fundamento Ne 36, supra".
Frente a ello, apreciamos con preocupacn elfundamento Ne 35 de la sentencia que dice: "No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administracin
ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artculo 67, y el artculo77 de la Ley Ne 14207, est permitida la depuracin del registro electoral por
842
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFIT. 826
voto singular citado, pues, como expresamente seala en el punto s: ,,es menester
sealar que tratndose de una intervencin deljuez en tramite sin contencin para
el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la decisin analizada
no
poda y no puede traer la consecuencia de la cosa juzgada,'. criterios
como las que
esgrime acertadamente el voto singular, son reproducidos por Guasp{372), quien
califica a esta jurisdiccin como "la administracin judicial del derecho privado".
rrtl
LEGITIMIDAD ACTIVA.
l'm!cuto
ozz
2.
por cuah
quiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento.
La percona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar,
3.
4.
5.
CONCORDANCIAS:
c.P-c.
LEY
26ffi2
afts.58, i13,828.
art. 16.
Comentario
1. Si bien el registro del estado civil de las personas es obligatorio y concierne
844
PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS
ART.827
cuando se trata de la partida de matrimonio, seala el inciso 3) que corresponde a cualquiera de los cnyuges; y en caso de la partida de defuncin, seala el
inciso 4) que corresponde, a cualquiera de sus parientes la inscripcin y rectificacin de esta.
A falta de las personas sealadas por ley, corresponde plantear la solicitud de
inscripcin o rectificacin del caso, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad; por citar, cuando se establece el
Fil JURISPRUDENcIA
La legitinidad para obrar, como condicin de Ia accn, consiste en la adecuacin lgica
entre las parles que intervienen en la relacin jurdco material, con las que pretenden
constitur la relacin jurdica procesal; adecuacin lgica que no significa identificacin
sino concordancia.
No puede aplicarse el atculo 827 del CPC si la matera controveda no est referida a
lograr la rectilcacn de una partida, sno a determinar si la sentencia en la cual se determin la rectificacin de partida fue expedida con fraude (Exp. N" s2736-97, sala de procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp.422a%).
"'l
PUBLTCACIN
mrculo 8r8:
publicacin. (.)
CONCORDANGIAS:
c.P.c.
LEY 26662
a1. 18.
D.5.017-93-tUS
aft.127.
Comentario
La publicidad es importante en elacto que se busca; ello en garanta de terceros que pudieran verse afectadas con la alteracin del nombre u otra informacin
que se busca modificar a travs de la rectificacin u inscripcin; por ello se recurre
a las publicaciones por edicto.
las publicaciones los tres das hbiles que refiere la norma general, por existir
norma especialque la regula.
-EIgon
846
rnvrE
ESpEctAL
B2e
nnrcuro
Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros delEstado civil de las Municipatidades de ta Repblica
Comentario
Aprecise que la norma reduce el mbito de aplicacin de este trmite especial a los errores en las partidas de nacimiento, sin embargo, creemos que ella
podra ser extensiva a la informacin que pudiera acoger otras partidas,
como la
de defuncin y matrimonio, siempre y cuando se trate de errores manifiestos de
ortograf a.
Por otro lado, la redaccin de este artculo no es adecuada porque hace especial referencia a las personas cuyas partidas "figuren por error entre sus nombres
y apellidos la palabra 'de'o las letras 'y', 'i', 'e'o 'a', u otro error manifiesto de
ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento (...)". El error manifiesto de ortografa, es el supuesto al que se debe remitir cuando se quiera acoger
al trmite especial y no recurrir a los ejemplos que remite la norma, como las
letras "y" por "i", o la letra "e" por "a". Adems, el error manifiesto no necesariamente puede aparecer en el nombre, en el sexo, tambin puede aparecer en otros
elementos que consigne la partida de nacimiento.
Vase que los elementos en este artculo son: a) la rectificacin, que signica
subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri al
fiesto de ortografa que involucre al nombre, sexo u otros elementcs que fluyan
"'l
AFlr. 429
birse en el Flegistro de estado civil, como son: a) los nacimientos; b) los matrimonios;c) las defunciones;d) las resoluciones que declaran la incapacidad y las que
limitan la capacidad de las personas; e) las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparicin fozada y el reconocimiento de existencia de las personas; f) las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de la patria potestad; g) los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores con enumeracin de los inmuebles
inventariados y relacin de las garantias prestadas, as como cuando la tutela o
curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor o curador; h) las resoluciones que
rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles; i) las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos
y la reconciliacin; j) el acuerdo de separacin de patrimonio y su sustitucin, la
separacin de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesacin; k) las declaraciones de quiebra; l) las sentencias de filiacin; m) los cambios o adiciones de nombre; n) el reconocimiento de hijos; o) las
adopciones; p) las naturalizaciones y la prdida o recuperacin de la nacionalidad;
q) los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripcin y los dems actos
que la ley seale. Consideramos que si estos actos pueden ser inscritos en el
registro de estado civil, la posibilidad de error ortogrfico es latente, sin embargo,
bajo el trmite especial que disea el artculo en comentario, puede extenderse a
ellos la correccin de ellos.
848
Sub-Captulo 10
sucEsl ON
INTESTADA
PROCEDENCIA
nnrcuro
830
a|.815.
c.P.c.
ad.113.
afts. 1 inc.6,38.
LEY 26662
LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.N.Aryentina
afts.699-703.
Comentario
universal, cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio
de la persona.
La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los
contratos, o por causa de muede, la misma que puede operar ponroluntad del
causante (sucesin iestamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso de
la sucesin intestada.
'-'l
ART. A3O
que determina quines deben recoger los bienes hereditarios y cuanto le corresponde a cada uno. Esta no es irrestricta, pues se debe cumplir con ciertas limitaciones que impone la leY.
Tambin concurre la posibilidad de la sucesin intestada, la que es normada
por la ley ante la ausencia de voluntad delcausante, precisando el orden sucesorio y la parte que le corresponde a cada heredero, tal como se aprecia de la redaccin de los artculos 816 y 817 del Cdigo Civil.
El artculo 815 del Cdigo Civil seala los diversos supuestos para la concurrencia de la sucesin intestada, como la muerte del causante sin dejar testamento, o el que habiendo otorgado haya sido declarado nulo total o parcialmente, o
haya caducado por falta de comprobacin judicial, etc.
Cabe sealar que el testamento ser nulo por diversos motivos: cuando es
otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales,
cuya interdiccin ha sido declarada; cuando adolece de defectos de forma, por
faltarle la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador o su
firma; cuando se deja de cumplir cualquiera de los requisitos esenciales que la ley
seala para cada uno de los testamentos ordinarios; cuando tratndose de los testamentos militar y martimo, falte la firma de la persona autorizada para recibirlos;
cuando es otorgado en comn por dos o ms personas (ver los artculos 808 y 811
del CC).
Un testamento ser anulable cuando es otorgado por incapaces como menores de edad, a excepcin de los varones mayores de diecisis aos o las mujeres
mayores de catorce aos que contraigan matrimonio, o de los menores de dieciocho que obtengan ttulo oficialque les autorice para ejercer una profesin u oficio;
los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; los retardados mentales (ver los artculos 809 y 812 del CC).
3. Estamos adems, ante la sucesin intestada, cuando eltestamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la
disposicin que lo instituye (ver el inciso 2; artculo 8'15 del CC).
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. 83O
cin establecida por este; o por renuncia, o por haberse decrarado indignos
a
estos sucesores sin sustitutos designados (ver el inciso 4, artculo g15
d;l cc).
lunrspRUDENcr,A,
Se entiende por apeftura de Ia sucesin a la iniciacin o comienzo
de esta con motivo de
la muee del causante, hecho que determina ta! aperlura y la correspondiente
transmsn
sucesoria.
si bien uno de los herederos falleci durante el proceso, esto es, con lecha posterior
al
causante, dicha circunstancia hace que la sentencia se retrotraiga a ta fecha
e interposicin de la presente accin.
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos
consttuyen la herencia se trasmten a sus sucesore s (Exp. N" 21i-ss,
obligaciones que
s"lu1- pro""ro"
r,
Gaceta
851
AT. S3O
Se atenta contra el debido proceso y derecho a la defensa de los herederos ya identificados, al designar curador procesal para los ntegrantes de la sucesin, cuando lo que le
corresponde es el emplazamiento individual (Exp. N" 196-98, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 571).
No resulta procedente acumular en una misma solicitud el pedido de sucesin ntestada de
las personas fallecidas en distinta fecha, que corresponde a dstinto orden y sin revisar si
ambos tuvieron el mismo domicilio a electos de determinar la competencia (Exp. N" 826-
95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995,
pp.
114-116).
En mateta sucesoria en general es competente el iuez del lugar en donde el causante tuvo
su ltimo domicilio en el pas, competencia que es improrrogable.
Si el de cujus, a la fecha del fallecimiento, tuvo como domicilio el distrito de Comas, corresponde el conocimento a Ia Corle Superior de Justicia de Lima, Cono Nade (Exp. No 173895, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp.
116-117).
por
ser
de inters pbti-
co, como por tratarse de derechos no disponibles (Exp. N" 30-95, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 86-87).
Si bien nuestro ordenamiento jurdico no contene disposicin alguna que subordine la
transmisin sucesoria a Ia intervencin judicial, la iurisprudeocia de esta Suprema Corte
es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones procesales penentes, en el
sentido que los herederos deben probar su calidad de tales con el tratamiento (sic, entndase testamento) o la declaracin judcial de heredero (Cas. N" 83'95-ncash, Sala de
Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 638-639).
852
ADMISIBILID^A,D
nnrcuro Bsl
paar:
1. Copia certificada de la partida de defuncin del causante o
la declaracin judicialde muerte presunta;
2. Copia certiticada de la partida de nacimiento del presunto
heredero, o documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial;
Relacin
de los bienes conocidos;
3.
4. Certificacin registral de que no hay inscrito testamento en
el lugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo
bienes inscritos; y,
5. Certificacin registral de los mismos lugares citados en el
inciso anterior de que no hay anotacin de otro proceso de
sucesin intestada.
CONCORDANCIAS:
C,P.C,
LEY 26662
aft.39.
Comentario
Adems de los requisitos que hace referencia el artculo 751 del CPC, la norma exige la concurrencia de otras exigencias particulares al caso de la sucesin
intestada, como:
rtrl
ART.831
854
LEGITIMACION PASIVA
nnrcuro
Bs2
lectslncr.
C.P.C.N.
'
coMPARADA:
Argentina
afts. 689-698.
Comentario
to, pues no se trata de un proceso contencioso, sino como una citacin a los
herederos, a pesar que por ley entren en la posesin de la herencia por el solo
hecho del fallecimiento del causante.
Como dice la norma, a los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al
cnyuge suprstite y a la Beneficencia Pblica correspondiente se les notifica solo
la resolucin admisoria.
ficencia o a falta de esta, a la Junta de Participacin Social del lugar del ltimo
domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero (ver el artculo 830 del CC).
"'l
AFT. 432
-:
IITf
IJJI
JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencoso a quienes lo
acredten con copa ceftlcada de la paftida correspondiente o nstrumento pblico que
contenga el reconocimiento o declaracin iudicial de filiacin.
Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acredite el derecho sucesoro invocado: sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos
que lo haga valer como corresponde (Exp. N" 1109-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 542-543).
En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma
indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales (Exp. N" 322-95,
Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2A00, p. 636).
856
NOTIFIC.ACION EDICTAL E
INSCRIPCIN REGISTPAL
mrcuio 83s
zada.
2.
La anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin lntestada y el Regstro de Mandatos y Poderes. Para talfin, el
ley.f)
CONCORDANCIAS:
LEY 26662
c.P.c.
Comentario
La publicacin del aviso debe hacerse tanto en el diario de los anuncios judiciales como en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no hubiera diario, se
utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio deljuez.
()
"'l
ART. 433
COMENTAFIIOS
.A.L
los alcances del artculo 168 del CPC que dice: "la publicacin se har por tres
das hbiles, salvo que este Cdigo establezca nmero distinto, como es en el
caso de la inscripcin y rectificacin de partidas, que se practica por una sola vez,
como refiere elartculo 828 del CPC".
Por ltimo, se debe precisar que cuando la norma dispone la anotacin del admisorio en el Registro de Sucesin lntestada y en el Registro de Mandatos y Poderes, es
para evitar que paralelamente se declaren varias sucesiones intestadas.
858
INCLUSION DE OTRO
HEFIEDERO Y .AUDIENCI,A.
nnrcuto
834
Dentro de los treinta das contados desde la publicacin referida en el artculo 833, el que se considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad con la copia certificada de la
partida correspondiente, o instrumento pblico que contenga
el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. De producirse tal apersonamiento, el juez citar a audiencia, siguindose el trmite correspondiente.
Si no hubiera apersonamiento, el juez, sin necesidad de citar a
audiencia resolver atendiendo a lo probado. (r)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26662
LEY 28457
aft.42.
Comentario
"'l
AFT. 834
no tan solo un posble tercero interesado, cuyo presunto inters queda defendido
que estos son los nicos perjudicados por este acto; en otros se ha negado su
eficacia porque la calidad hereditaria es de orden pblico y no depende de la
voluntad de las partes.
De producirse el apersonamiento, eljuez citar a la audiencia, siguindose el
,u*rsPRUDENcrA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencaso a quienes lo
acredten con copia certificada de la partida correspondiente o nstrumento pblico que
contenga el reconocimiento o declancin iudicial de filiacin.
Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que
acredte el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a
efectos que lo haga valer como conesponde (Exp. N" 110997, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narve" Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdie, pp. g2-93).
860
MINISTERIO PUBLICO
nnrculo
aes
'
c.P.c.
as. 117,759
Comentario
EJECUCIN
mrcuro
836
Comentario
1. La sucesin intestada del causante es la comprobacin de esa calidad a los
herederos legales de este, mediante una resolucin judicial que se dicta reconociendo dicha condicin.
Dicha declaracin equivale a la institucin testamentaria, porque la ley presume la voluntad deltestador e importa la posesin de la herencia para los herederos incluidos en la misma.
La sentencia que declara la sucesin intestada indicar quines son los que
suceden al causante. No causa estado ni tiene efecto de cosajuzgada, porque se
limita a declarar quines han justificado su derecho a heredar; es decir, que no
excluye la posibilidad de que existan otros herederos que compartan con ellos los
bienes, y an que los excluyan de la sucesin, pero cuyos efectos no pueden ser
desconocidos por terceros ni por los herederos que no justifiquen un mejor derecho a los bienes.
2. El iuez para que declare la sucesin intestada del causante debe examinar
varios elementos como: a) si el peticionante acredita su calidad de heredero formalmente; b) si concurre por elfallecimiento del heredero llamado en primer trmino, debe obtener que previamente se declare heredero de aquel a quien sucede, salvo que concurra por derecho de representacin sucesoria a que refiere el
artculo 681 del CC y que dice: "los descendientes tienen derecho de entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que a este correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o deshereda-
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFrT. A36
en este artculo". Tambin debe apreciarse la regla que contiene el artculo 817 del
CC:"los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente.
Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin".
4. El artculo en comentario condiciona que la resolucin que declara herederos, quede consentida o ejecutoriada, para proceder a la inscripcin en los trminos que regula el aculo 762 del CPC: "las resoluciones finales que requieran
inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el juez, segn
corresponda".
En cuanto a los efectos de la inscripcin, algunas opiniones sostienen que la
declaracin judicial que establece un condominio respecto de cada bien, importa
la cesacin del estado de indivisin, en tanto que otros criterios sostienen que la
indivisin de la herencia como entidad subsiste, mientras no se practique la particin, pues, para que se haya condominio se requiere una manifestacin expresa
de los adquirientes. Frente a ello diremos que el artculo 844 del CC seala que "si
hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a hereda/'. El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones de la copropiedad (ver el artculo 845
delCC).
Con la inscripcin de la sentencia que contiene la sucesin intestada, termina el
proceso sucesorio, pues la divisin de la herencia es facultativa para los herederos.
"'l
ART. A36
!f!
;unrsPRUDENctA
Las sentencias recadas en los procesos no contenciosos no tenen la caldad de cosa
juzgada, mxime si del contenido de la sentencia recada en el expediente acompaado
sobre sucesin ntestada se deja a salvo el derecho de los hijos para que Io hagan valer
con arreglo a ley (Cas. N" 6&99-Lima-Cono Norte, EI Peruano, g0/11/99, p. 4190).
La
pp. 73-74).
864
Sub-Gaptulo l1
REC0il0ClM|EIrTO DE RESOLUTOil,ES
JUDICIATES Y LAUDOS EXPEDIDOS
E]tI EL EXTRANJERO
COMPETENCI.A,
mrcuro
a3z
CONCORDANCIAS:
C.C.
LEY 26572
D.S. A17-93^JUS
aft.
130.
e.151.
Comentario
1. Para que las sentencias expedidas por tribunales en el exterior puedan ser
ejecutados en el Per, los tribunales de nuestro pas deben expedir una resolucin judicial de reconocimiento de aquellas sentencias. A este reconocmiento se
conoce como exequtur y es calificado como el acto que recayendo sobre la
propia sentencia extranjera inviste a esta, tal como ha sido dictada, de los mismos
efectos que tienen las sentencias de los jueces naturales, sin necesidad de entrar
a la revisin del fondo del proceso.
Es la resolucin judicial que atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia extran-
(')
Texto segn la primera disposicin modificatoria de la Ley Ne 26572 del 05/01i 1996.
"'l
AFT. 437
C)OTVIENTARIOS AL
parte, mediante un procedmiento que resea los artculos 837 a|840 del CPC, en
el que se revisa respecto a la forma de la sentencia.
Los requisitos para el reconocimiento estn recogidos en el artculo 2104 del
CC y comprenden -entre otros- los siguientes: que la sentencia extranjera sea
autntica, para lo cual se debe acompaar el documento legalizado para cubrir
este extremo; que la sentencia haya sido dictada por un juez competente en la
esfera jurisdiccional; que la sentencia se haya dictado con citacin de las partes,
que le haya odo u otorgado el derecho de hacerse oir; la sentencia debe estar
ejecutoriada; que la sentncia extranjera para ser ejecutada no debe ser contrarias al orden pblico ni las buenas costumbres.
2. El exequtur se sustenta en el hecho que la jurisdiccin emana de la soberana y como esta tiene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, la sentencia
solo produce efectos jurdicos dentro de ese territorio. La cooperacin judicial
internacional ha impuesto la necesidad de reconocer y otorgarle efectos a una
sentencia de un juez extranjero{373). Como dice Alsina: "dentro de la comunidad
jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as
como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a
aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriaIes desaparecera la seguridad de los derechos, pues, bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
Razones de seguridad jurdica y conveniencia recproca hace que casi todos
los Estados reconozcan validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en
el extranjero, y permiten su ejecucin como si hubiesen sido dictadas por sus
propios jueces. Ello tambin conlleva a que la materia del exequtur corresponda
tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La determinacin de por qu se da en las sentencias extranjeras pertenece al derecho internacional privado; y todo lo que se refiera a cmo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecucin pertenece al derecho procesal.
Carnelui considera que el exequtur de una sentencia extranjera, ms que un
acto de ejecucin, es una figura autnoma, que denomina "equivalente jurisdiccional"; para Chiovenda, el reconocimiento de la sentencia extranjera est vinculado a la extensin territorial, y el exequtur no es sino un modo de alcanzar el fin
de la relacin procesal; Redenti, expresa que el exequtur no es de jurisdiccin contenciosa, sino que su naturaleza es idntica a las de las resoluciones que acuerdan
RN, ManLtel. Derecho lntemacional Privado, Curso Unverstario (texto mimeografiado) citado por MAG LEAN, Roberto. La sentencia exttanjera, p.1 06, "la razn para reconocerle valor a una sentencia
extranjera reposa, fundamentalmente en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que dicha coexistencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho reconocmenio".
866
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
.ART.
837
el cumplimiento del laudo arbitral o de la sentencia dictada por los tribunales eclesistico; segn Sentis Melendo, la finalidad deljuico de reconocimiento no puede
ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se le puede dar la consideracin de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el valor de cosa
juzgada y si se puede proceder a su ejecucin, pero sin modificar su contenido.
3. Uno de los criterios que concurren para delimitar la competencia en el reconocimiento es el territorial. Este es fijado por el lugar donde tiene su domicilio la
persona contra quien se pretende hacer valer la resolucin judicial o laudo arbitral
y es asignada la competencia funcionaly de grado a la sala civil de la corte superior del referido domicilio.
La competencia por razn de turno es otro referente a considerar para la deter-
(374) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Reconocimiento y ejeancin de sentencias extnnieras en matetia famtiar,
Ponencia presentada por la autora en el Pleno Jurisdiccional de Familia, 1999, realzado en la ciudad de Lima,
ios das 29, 30 y 31 de enero de 2000.
"'l
AFT. A37
>
l.rrrl JURISPRUDENCIA
lJ-t!
No habiendo sido inscito el matimonio ante la autordad naconl acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es procedente reconocer Ia sentencia de divorcio en tanto no est registrado o nscito ante el Cansulado respectvo (Exp. N"
1277-34, Sexta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, pp. 246-249).
Se presume que exste reciprocidad respecto de Ia fuerza que se da en el extranjero a las
sentencias pronunciadas en el Per (Exp, N" 1528-98, Sala Civil para Procesos Suma-
lf
el tribunal extrnjero, reconociendo los mismos efectos que tenen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada.
Se presume la existencia de reciprocidad respecto a Ia fuerza que se da en el extranero a
Ias sentencias o laudos pronunciados en el Per (Exp. N" 49A0'94' Sexta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 275280).
No resulta proiedqnte el reconocimiento de sentenca extranjera s se adverte que ambos
cnyuges se encuntran domiciliados en dos pases disntos, donde existen legislaciones
diferentes sobre la msma matetia.
El derecho al divorcio y a Ia separacin de cuerpos se rigen por la tey det domicitio conyu'
gal (Exp. N" 3355-95, Sexta Sala Civ!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo
868
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A37
609-61 0).
Por el exequtur un juez nacional acepta y da fuerza dentro del terrtoio nacional a una
decisin jurisdiccional expedida en el ertranjero, bajo la premisa que ia decisin jurisdiccional interna tambin ha de recibir el mismo tratamiento en dicho pas extranjero en aplicacin del principio de reciprocidad.
La reciprocidad se presume a menos que se demuestre lo contrario, en cuyo caso el
exequtur debe ser denegado.
Si ambas panes de la causa homologada y homologante tiene domicilio en el extranjera,
ello no debe impedir la tramtacn y concesin del exequtur, por exstr nters legtimo en
darle fuerza coerctva del territorio nacional a Ia sentencia homologada (Exp. N" 1910-89-
"'l
ART. 837
Es insuiciente su alegacin sin probar de modo alguno tat aiirmacin (Exp. N" 9g6-9g,
Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp, 547-549).
El reconocimiento de las resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como
fin que el rgano jurisdiccional peruano teconozca la fuerza legat de las sentencias expedidas por el tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las
sentencas nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. Et proceso de exequtur no tiene por objeto el examen de lo ya juzgado ni el anlisis del proceso, sino el
cumplimiento lormal de los requisitos de homotogacin que Ia ley peruana establece
para su concesin. Para su procedencia deber cumplir las condiciones generates dispuestas por el arlculo 2104 del cdigo cvil (Exp. N'317-99, sala civit de procesos
870
PRESUNCION RELATIVA
nnrcur.o B3s
afts.2142,2103.
aft.279.
Comentario
1. La jurisdiccin tene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, como expresin de soberana, por tanto, la sentencia solo produce efectos jurdicos dentro
de ese territorio; sin embargo, como lo expresa Al5i{ozs "dentro de la comunidad
jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as
como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a
aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecera la seguridad de los derechos, pues, bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
En tal sentido si aceptramos que las sentencias no tuvieran validez, sino dentro de la jurisdiccin del juez que las dicta, en los casos en que han de cumplirse
en una jurisdiccin extraa, los jueces de esta podran rehusarse a prestarles el
apoyo para su ejecucin; por consiguiente, a fin que el equilibrio jurdico quede
consumado, es necesario que las sentencias tengan fuerza extraterritorial para
imponer sus efectos. Esa fuerza no puede lograrse simplemente a base de conceder extensin a la jurisdiccin del juez que dict la sentencia; sino que tiene que
aparecer otra autoridad con imperium en la jurisdiccin reclamada, a la cual la
primera debe pedir el apoyo necesario para hacer efectivo el pronunciamiento.
(375) ALSINA, Hugo. Tratado tedco prctco de derecho procesal civl y comerca\,f.5,2a ed., Ediar S.A., Buenos
Ares, 1362, p. 161.
871
AFT. S3A
Per deben ser analizadas bajo dos categoras: a) reconocimiento de la procedencia deltribunal extranjero y b) reconocimiento al fallo extranjero.
En el primer supuesto concurre la condicin de reciprocidad necesaria para
determinar si las sentencias puedan ser ejecutadas en nuestro pas. En el segundo supuesto los requisitos que contiene el artculo 2104 del CC.
(376) MAC LEAN, Roberto. Las sentencias exlranjeras, Fondo editorial de la facultad de derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, .1969, p. 79.
872
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
ART. A3A
los siguientes supuestos que pueden concurrir a la reciprocidad, como los que se
transcribe a continuacin por considerarlo apropado y didctico para explicar el
tema que nos embarga: "a) si la sentencia proviene de un estado en el que el
sistema de derecho es jurisprudencial (caso de los pases del "commow lav/') y
que no tiene leyes o normas escritas sobre ejecucin de sentencias extranjeras,
la reciprocidad a probarse ser mediante jurisprudencia. Esto no significa necesariamente que deba demostrarse que se hayan ejecutado en dicho tribunal sentencias de los tribunales peruanos. Existe la posibilidad de que no se haya presentado en ese estado un caso de fallo peruano cuya ejecucin haya sido solicitada. Lo
que debe demostrarse es que se ejecutan los fallos extranjeros y que por lo tanto
podra ejecutarse un fallo peruano; b) si se trata de un pas que tiene normas
escritas de ejecucin de sentencias extranjeras debera bastar para probar la reciprocidad con probar la existencia de estas normas. Hay sin embargo, la posibilidad que a pesar de las normas escritas resulte tericamente ejecutable una sentencia peruana, por va de jurisprudencia se hubiere negado la ejecucin de sentencias peruanas. En tal caso no sera de ejecucin la sentencia en el Per; por
ltimo queremos destacar que si la sentencia procede de un pas que reconoce la
ejecucin de sentencias extranjeras, pero que al igual que el Per lo condiciona a
la reciprocidad, la sentencia s es ejecutable".
La reciprocidad afirmativa declara que la sentencia dictada en un pas extranlero tiene la fuerza que le conceden los respectivos tratados existentes con ese
(3fO
TOVAR GlL, Mara del Carmen y TOVAR GlL, Javier. Derecho lntemaconal Privadq Fundacin Bustamante
de la Fuente, Lima, 1987, pp. 342-343.
"'l
AFIT. A3A
pas y a falta de estos, la que all se otorgue a las sentencias proferidas en el Per.
Nuestro cdigo se acoge a esta regulacin, presumindola que solo cuando se
alegue la reciprocidad negativa, est debe probarse. En ese sentido lase el artcu-
lo 838 del cPC que seala: "se presume que existe reciprocidad respecto a la
fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el
Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad".
7. Lo expuesto lneas arriba, permite sostener, si es que existe tratado entre el
pas de donde es originaria la sentencia y el Per, entonces lafuezade la sentencia estar directamente relacionada a la fuerza que le otorga el tratado; pero, de
no existir algn tratado, tendremos que analizar el principio de reciprocidad. por
este principio, no tiene valor en el Per, la sentencia que venga de tribunales que
no dan cumplimiento a sentencias de tribunales peruanos, o dicho de otro modo,
las sentencias y fallos arbitrales de un pas, tienen la fuerza que dicho pas le
otorga a las sentencias y fallos arbitrales peruanos.
La reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias
o laudos pronunciados en el Per se presume, segn este artculo en comentario.
Ahora bien, una presuncin es cuando el derecho da por ciefto un hecho o acontecimiento, de acuerdo a determinadas condiciones. Se habla as de presuncin
juis tantum y presuncin jure et de jure. La primera es aquella presuncin que
admite prueba en contrario, es decir, que frente a dicha presuncin cabe oponer
los elementos que prueben lo contrario a lo que se est presumiendo. Mientras
que la presuncin jure et de jure es aquella que bastar cumplir con las condiciones establecidas como configurantes de dicha presuncin para que no se pueda o
no sean admisibles elementos en contra u oponibles a dicha presuncin.
.+
HT
JURISPRUDENoIA
El proceso de exequtur no tiene por objeto et re-examen de to ya juzgado, ni et antisis
del proceso mismo, sino el cumptimiento format de los requisitos de homotogacin que la
ley peruana establece paru su concesin (Exp. N" gg4-97, sexta sala clit, Ledesma
Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p.2
e.
si bien la recurrente no ha acreditado que exista tratado entre e! peru y panam, respecto
al reconocimiento y ejecucin de sentencias ertranjeras, se presume que exste reciproqidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el
Per (Exp. M 657-95, Tercera sata civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 269-221).
En virtud del principio de reciprocidad, et exequtur tiene como fin que et rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza tegal de las sentencias expedidas por el Tribuna! ex-
tranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que
gozan de autordad de cosa juzgada. No basta Ia legalizacin en e! pas de procedencia,
sino que es necesara la homologacin de la resolucin judicial (Exp. N" 70-97, sexta sala
civil' Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica,
pp.24a-245).
874
D(CLUSIN
nnrcuro 83e
No requiere seguir este proceso la actuacin de exhortos y cartas rogatorias dirigidas por jueces ertranjeros que tengan por
Comentario
1. Una de las actuaciones que expresamente libera del reconocimiento previo son "los exhortos y las cartas rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros que
tengan por objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros actos anlogos, bastando para ello que la solicitud est contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso".
El exhorto puede ser definido como una comunicacin o despacho que enva un
juez a otro, de igual categora pero de diferente competencia, para que ordene se d
cumplimiento a lo que se pide, cuyo contenido es una diligencia determinada.
La carta rogatoria es calificado por algunos autores como una forma de exhor-
to, sinnimo del mismo, y luego aclara, que significara especficamente una comisin rogatoria, lo que l mismo autor define como la "comunicacin oficial que
un juez o tribunal dirige a una autoridad judicial extranjera, para que esta ejecute
un acto de instruccin o practique otra diligencia".
2. Cuenta una compatriota residente en la cudad de Bologna -
ltalia(378),
mayor
de edad fue adoptada por un ciudadano italiano. Como consecuencia de esa nueva
situacin jurdica recurri a los rganos judiciales de nuestro pas a fin que se reconozca en el Per la adopcin realizada ante los tribunales de Bologna - ltalia, debido
La recurrente, solicit que dicha adopcin se registre en su partida de nacimiento en el Per, para lo cual, previamente solicit el reconocimiento de la sentencia expedida en el extranjero. Precis que en ltalia se aplica el procedimiento
(378) El comentario que a conlinuacin se desarrolla aparece publcado en: Dilogo con la Juisprudencra,
Ne 75,
875
AFTT.
439
(379) TOVAR GlL, Mara del Carmen y TOVAR GlL, Javier. Derecho lntemacional Prvado, Fundacin Bustamante
de la Fuente, Lima, 1987, pp. 339-340.
(380) El Cdigo Modelo exige los sguientes requsilos para otorgarle eticacia a la sertencia extraniera (artculo 387):
"a) que vengan revestidas de las lormalidades extemas necesarias para ser consideradas autnticas en el
Estado de origen, b) que la sentenca y la documentacin anexa que fuere necesaria estn debidamente
legalizadas de acuerdo con la legislacin ds Estado, excepto que la sentencia fuere remida por va dplomtica o consular o por intemedo de las autoridades administrativas; c) que se presenten debidamente traducF
das, si provienen de pases de idiomas dferentes; d) que el tribunal sentenciante tenga iurisdiccin en la esfera
intemacional para conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho.
876
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
AFrT. A39
eiecutivo ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopcin celebrada ante los tribuna-
voluntaria(381).
3. El tratamiento de la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdiccin voluntaria como un problema de reconocimiento depende en buena medida de la concepcin que se tenga de la naturaleza de la intervencin de la autoridad en tales
actos. El criterio de distincin clsica radicaba en la ausencia de contienda entre
las pades, que de forma ms precisa permte diferenciar los actos contenciosos
de los voluntarios en el hecho que estos ltimos no producen ni efecto ejecutivo ni
de cosa juzgada; sin embargo, los distintos actos de jurisdiccin voluntaria presentan una naturalezamuy dispary participa unas veces con carcterconstitutivo,
algunas con una misin protectora y otras con un carcter de mero fedatario.
Fernndez Y Snchez(3e2) explican que los actos de la jurisdiccin voluntaria participan de un tipo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una doble
condicin: "primero, que se realicen in casu las condiciones previstas en su supuesto de hecho; segundo, que una autoridad pblica verifique el cumplimiento de las
condiciones requeridas o valore la conveniencia del nacimiento del negocio, como
requisito sine qua non para que pueda crearse el efecto jurdico pretendido por los
particulares (es decir para gue pueda operar la consecuencia jurdica) en cada caso
concreto (por ejemplo en el mecanismo de la constitucin de la adopcin). En tales
casos, la autoridad no resuelve una contienda, ni colabora con el legislador para
satisfacer una pretensin sancionadora,.ni ejecuta una exigencia estatal nacida de
una decisin poltica o administrativa. Como hemos visto, el legislador establece
unas condiciones generales para el nacimiento de un determinado tipo de situaciones o relaciones jurdicas y positiva, adems, un requisito especfico para la constitucin del negocio que da vida a las situaciones o relaciones de ese tipo: es preciso
que, en cada caso concreto, intervenga una autoridad pblica para que complete su
labo/'. Como se aprecia el autor, se inclina por la intervencin de la autoridad en los
actos de jurisdiccin voluntaria, hecho que le lleva a valorar el presunto problema de
la eficacia extraterritorial de los actos de la jurisdiccin voluntaria como una cuestin
impropia de reconocimento, esto es, como un problema de ley aplicable.
pasivamente, como mero espectador, sino que, decide nterpretando y aplicando la ley, valorando y sancionando en un sentido o en otro la constitucin del acto y los derechos derivados, tal como ocune con el expediente
de adopcin en la legislacin espaola. En esos casos se ha argumentado la necesidad de asimlar su reconocimiento al de los actos urisdiccionales dictados en procedimentos contenclosos, sometindolos al procedimieto,del exequlur. Vase en Curso de Derecho tntemacional Privado, 2. ed., Civitas, 1 gg3, p. 700.
(382) FERNANDEZ ROZAS, Jos Cartos y StCtiEz LoRENZO, Sto. Op. cit., pp. 700-701.
"'l
lnrcuto
840
aft.
139.
Comentaro
878
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
OUINTA
Salvo que este Cdgo establezca un proceso especat, se
tranitan cono proceso sumarsino las prtensiones a que
se refieren 1os siguientes aftculos de las siguientes leyes:
1
Cdigo Civil: 58, 293, 300, 305, 460, 46A, 606, 792, gg3,
1014, 1017, 1073, 10t4, 107A, fi16, fi63 y 1A39.
Ley General de Sociedades: 8, 9 inciso 4, I 25, I 26, 1 61,
PRIMERA
2.
Las disposiciones de este Codigo se aptican supletoriamente a los dens ordenamientos procesales, sienpre que sean
3.
SD$A
SEGUNDA
Las
i-
3.
1
1876.
enpezado.
STIMA
TEFICEHA
5.
CUARTA
Salw que este Cdigo establezca un proceso especal, se
tranitan cono proceso abreviado Ia pretensin de pago de
remuneraciones por seruicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral y las pretensiones a que se rcferen los siguientes aculos de las siguientes leyes:
1. Codigo Civil: 1 6, 26, 28, 3 1, 92, 297, 829, 465, 465, 47 t,
539, 796 inciso 5, 850, 854, 855, 952, 984, 1076 y 1079.
2.
s.
Ley General de Sociedades: 42, 50, 56, 67, 71, 9A, I 00,
146, 210, 350 y 363 (tercer pnalo).
DEROGADO.0
(')
(')
'-)
("")
f
OCTAVA
Para inicar o continuar los procesos no es exigibte acreditar el cunpliniento de obligaciones tributaias. Sin enbar-
go, el Juez puede ociar a la autoidad tbutatia, si lo considera peftinente, a electo de salvaguardar el inters frscal.
NOVENA
(DenEda
pr h
spsicion Derogatwia
de la Ley Ne
246
de 27/07/9n.
DcIMA
0e canlomidad con la Vigsimo Quinta Disposicin Final
de la Ley Organica del Poder Judicial (Decreto Legistativo
767), las normas del Cdigo Procesal Civil se aptican preferentenente respecto de las de aquella.
('.')
DCIMo PRIMERA
Los Auxilares jurisdiccionales esln conprenddos en el attculo 243 de la Constitucin Poltica del peru.
(*)
DCMo SEGUNDA
(Dercgada por el anculo 2 del Deqeto Ley Ne 25940).
Ne
"'l
DECIMO TEFICERA
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial revisa, cuando
nos cada cinco aos. el Cuadro de Dislancias.
ne-
DCIMO CUAFilA
Cada dos aos los Colegios de Abogados, de lngenieros, de
Contadores, de Mdicos y los dens cuyos profesbnales
puedan realizar peicias, aprueban y publban en el diaio ofrcial "El Peruano', "Normas Onentadoras de Honoraios Proleslanales', que sern de obligatoia obseNanca por los Jueces pan la determinacin de los honorarios profesionales.
En defecto de actualizacin, los Jueces aplican los indices
de precios al consumidor.
DcIMo cUINTA
Prescribe a los cinco aos de culminado
db origen, el derecho de rerar o crar
el
lw inrynes
de di-
Slo por orden del Juez y a pedido de la autoridad universilos Auxiliares jurisdiccionales puede n
proporcionar, por breve trino, los expedienlesjenecidos
taia correspandiente,
a los graduandos, debidanente identficados, quienes, adems de firmar cargo, dejarn fotocopia de su Lbreta Electoral o docunento que la sustituya.
Los expedientes cuyas sentencias tengan ms de cinco aos
de ejecutadas, pueden ser remitidas a las Facuttades de Derecho que los soliciten para usos Ce drcencia universitaria.
Salvo autorizacin escrita de las paftes o de sus sucesorcs, los expedentes que se refienn a Ia intinidad personal
o faniliar, no pueden ser enlregados pan fines de prctica
lorense ni para oros usos universitaios.
Cuando hayan t^nscuido ms de cinco aos de consenlida o ejecutoriada la sentencia o cualquier olra forma de
conclusin del proceso; los Suretaios de Juzgado, prevo
nandato judcial, deben tansfedr los expedientes judiciales alArchivo General de la Nacin o a los Atchivos Departanentales, de conlomidad con lo dispuesto en el articulo
4 de la Ley Ne 19414, bap riguroso nvenlaio, para su conseruacin docunental o, de ser el caso, su declancin como
Patinonio Cultural de la Nacin.
VIGSIMA
V|GSIMo PRMEFA
79% pan la gonstruaion y equipamiento de las dependencias del Poder Judicial y del Ministerio pblin, divisible por mitad.
2.
DcIMo SE(IA
Dsreto
Ley Ne 25940).
UGSIMo SEGUNDA
(Derogada por el artculo 2 del
Dxreto
Ley Ne 25940).
VIGSIMo TERCERA
Forman parte integrante de este Cdgo los cinco grficos
signados con las lelns A, B, C, D y E que se publican como
anexos. Los plazos indicados en ellos son los nxinos y
pueden ser reducidos por el Juez, atendiendo a la natunleza del proceso y a su disponibilidad de tiempo.
DcIMo STMA
Las circulares de contenido procesal que expidan ta Sala
Pleqa de
DcIMo ocTAVA
Los Juzgados llevan un Libro
wshn:
de Consignaciones en el que
depositante; nombre y rma del Secretatb respecw; nnero de-expedente a que conesponde et preso en gue
se ha efectuado Ia nnsignacin; fecha de la re*tucin
iue
autoriza el rero de la consignacin, y nonbre y firma d ta
poona que Io retin.
(1
880
PRIMERA
Constituyase una comisin especial de cinco nembrc'
designados tes pot el Ministeio de Juscia, uno de los
cuales la presidir, un representante det Colegio de Abogados de Lina y otro designado por la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Peru, para que, en el
plazo de sesenta das, formule el proyecto de Decreto Supremo que reglanente el sistema de nofiaciones, nandanientos y depsitos judiciales, de costas, de formularios, libros de conciliaciones y de consignaciones y dens aspectos prctcos pan la debida aplicacin del
digo Procesal Civil.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
SEGUNDA
Hasla el 30 de diciembre de 1993, los Vocales, Jueces, Arbitros y Colegios Profesionales informan por escrito directanente al Ministero de Justbia sobre las dudas de nter-
pretacin del Cdigo Procesal Civil que se hayan adverlido, los vacos y las sugerencas tespectivas.
La Conisin a que se refiere la Prinera Disposicion Transitoa de este Codigo, se reinstala desde el 1 de enero de
TERCERA
Se declara prescrita, para los fines a que se reliere la Dci'
no Quinta Disposicin Frnal, la pretensin de retiro o de
cobro de los inpoftes de las consignaciones judiciales no
impugnadas antes del 31 de dicienbre de 1981 y el de las
que habiendo sdo mpugnadas conespondan a prccesos
contencbsl;ts teminados antes del 31 de dicienbre de 1981 ,
y que en uno u otto caso no sean rctiados del Banco de la
Nacin antes del 28 de febrero de 1993.
Anles del 31 de dicienbre de 1992, los Juzgados y Salas y
el Banco de la Nacin procedern a comunicar a la Direccin Genenl de Adninistracin del Pder Judiciallw montos de las consignaciones electuadas hasta el 31 de dicienbre de 1981 y que no se hubiesen cobrado a la fecha de la
conunicacin.
El Banco de la Nacin proceder a transfert a ms tardar
el 30 de abil de 1993, al Poder Judicial, al Ministeio Pbli'
co y al Ministerio de Juscia, las cantidades que respect'
vamente les conespondan segn los porcentajes establecidos en la Dcino Quinta ?ispwicin Final, por los non'
tos de las consignaciones, con sus rnfereses, cuya eten'
sn de retiro o cobto hubiera prescrito.
CUAFTTA
Los Minlsterios de Relaciones Efieiores y de Justicia publi'
carn en el Diaio Ofbial "El Peruano', antes del 28 de iulb
de 1993, el brto ntegro de los convenios intenacionales
vigentes, de arcter civil, coneraal, akitral o procesal civil.
CIUINTA
Cono excepcin a lo dispuesto en la Segunda Dsposicin
Final, los pr@esos iniciados antes de la vigencia de este
.dgo, continuarn su trnite segn las normas procesales con las cuales se iniciaron.
Los procesos que se inicien a paftir de la vigencia de este
Codigo, se tnnitan conforme a sus dispostbiones.
ARTCULj 2.-
AHTCULO
58.- Se
"Esta pretensin se tnmita conforme al proceso sunarsimo de alinentos, en lo que resulte aplicable".
"ARCULO
y 2 del
atculo
as;
"La inpugnacion se demanda ante el Juez Civil del
donici
buenas coslumbres.
PRIMERA
Los anculos del Cdigo Civil, aprobado pot D&refo Legis'
lativo Ne 295, que a contnuacin se indican, quedan modi'
a*
tencia no
aryh
se
En cualquier estado del prrceso puede elJuez dctat nddas cautelarcs suspendiendo total o parcialnente las ac'
vidades Ce la asrciacin, o desgnando un nterr/entor de
Ias nisnas'.
881
de la siguefiie
manera:
'9. lnpugnar judicialmenle los acuerdos de los adninisvadores que seen conlnios a ley o al acto consttutvo o denandar la nulidad o anulacin de los actos o contratos que
celebren, en los casos previstos pot la ley. La impugnacin
se tnnta como proceso abreviado; la denanda de nulidad
o de anulacin como proceso de conocinienlo'.
ARTCULO 106: Se agrega el siguiente pnafo:
"La denanda de presenhcin de cuentas y balances y la de
suspensin de bs adnnislndores en su cargo, se ttamtan
cono prueso abreviado. La denanda de desaprobacin de
cuentas o balances y la de rcsponsabilidad por incunplimiento Ce deberes, cono ptoceso de conocimienlo'.
'ARTICULO 108.- El Consejo de Superuigilancia de Fundacpnes, respetando en lo pwible la voluntad del fundador, puede solicitar al Juez Civil:
l.
2.
La anpliacin de los lines de la fundacin a otros anlogos, cuando el patinonio rcsulta notoiamente excesivo pan la tinalidad instituida por el fundador.
La ndifrcacion de los nes, cuando haya cesado el inters social a que
refiere el Atcuto gg.
cin del Ministero Pblico, considerando cono enplazados a los adninistndores de la fundacin,.
"ARTCULO 109.- Et Consejo de Supervigitancia puede
solicitar la dsolucin de la funcin cuya finalidad resulte
de i mposible cunp linie nto.
"Se presume la insol,tencia del ie'.:Cor sidentro de los quince das de su emplazaniento juC:cat, no garantiza la deuda o no seala bienes libres de gravanen por valor suficiente. para el cunplimienlo de su pestacin".
Superio/.
'ARTCULO 110.- El haber neto resuttante de h tnudacn
de la fundacin se aplica a la inal'tdad prevista en el acto
nnstitutivo. Si ello no fuen posible, se desna, a prcpuesta
del Consep, a incrementat el patinonb de otra u ottas fundaciones de frnalidad anloga o, en su defecto, a la Benefipan obras de sinihres propsitos a bs que
'
tena la fundacin en la lqalidad donde tuvo su sede".
cengia. Pybhca
882
si-
crdto es anteior al acta de dismnucin patinonal, que el tercero haya tenido conociniento del perjuicio
a los derechos del acreeor o que, segn las circuistancias, haya estado en nzonable situacin de conocer o de
no ignonrlos y el perjucio eventual de los nisnos.
el
guente:
2.
Si el acto cuya ineficacia se solcita fuen anterior al surgimiento del crdito, que el deuCor y el tercero to hubiesn
celebrado con el propsito de perjudicar ta satisfaccin
del crdih del futuro acreedor. Se presune dicha nten-
de
cetebrarse.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Centro de diez das contados desde publicado el aviso prevsto en el arlculo 250 o de lornulada la denuncia citada
en el alculo anterior.
lgual derxho podr ejercer el cnyuge nocente de la separacin por causal especfrca'.
2n.-
"1. Del impber. La pretensin pueile ser ejercda por l luego de llegar a la nayoia de edad, por sus ascendientes s no
hubiesen prestado asentniento pan el natinonio y, a lalta
de stos, por el consep de lanilia. No puede solicilane la
Pan
las necesidades ordinarias del hogar y actos de adninistracin y conse:acin, la sociedad es representada indstntanente por cualquiera de los conyuges.
ceso abreviado'.
"ARTCULO 309.-
La responsabilidad extncontractual
de
un cnyuge no perjudca al otrc en sus bienes propios ni en
la pae de los de la soctedad que le conesponderan en
caso de liquidacin'.
ARTCULO g3g.- Se modifrcan los incisos 2
2. La volencia, fsia o
11:
'ART)UL1 344.- Cuando se sollnite la separacin convencional cualquien de las paies puede revocar su consentimiento dentro de los treinta das naturales siguienles
a la audiencia'.
'ARCUL1
'ARTCULO 354.- Transcufidos sers meses desde notificada la sentencia de separacin convencional, cwlquiera
le sean solbitadas.
pnde
narsino'.
"ART1CULO 751.- EI que deshereda pude ntetpner denanda contra el desheredado pan fistifica su dxisin. l-a
denanda se tnmta cono proceso abreviado. La sentencia
que se pronurcie inpide contradecir la desherdaciot'.
te hubien exinido de
lw
sesenta das de terminado el albaceazgo, el albacea debe prcsentat a los sucesres un informe escrito de su geson y, de ser el caso, las cuentas coeseste deber,
de conocimiento.
Las reglas contendas en este aftculo son de aplicacin
idos los dens casos en los que exista deber
supletcia a
ttrl
los herede-
1. El causante muere
2.
3.
El heredero
cialnente
dxlaracion
"ARTICULO 865.- Es nula la pafticion hecha con preteicin 0e algn sucesor. l-a pretensin es imprescriptible y se
Tanbin puede denandar h tutela preventiva de su derecho todava no exighle. Esta pretetnsin se tramila cono
proceso abreviado'. ',
'ARCULO g87.- Si afiuno de
copropietarbs es inca-
ta
884
nente notivada.
La actualizacin de valor es independiente de lo que se
resuelva sobre inlereses".
el pago de la
prestacn debida, o lo hubie puesto a su disposicin
de la manera pactada en el ttulo de la obligacin.
2.
r*ib
ns: cuando no estwien establecida contnctual o lega!mente la lorma de hacer el pago, uando por causa que no
le sea inputable el deudor estwien inpedido de cunplir la
prestacion de la nanera prevsta, cuando el acreedor no
realiza los actas de colaboncin neceuios pan que el
deudor pueda cunplir la que le mnpete, cuando el acreedor no sea conocdo o fuese inciefto, cuando se ignore su
donicilio, cuando se encuentre ausente o fuerd. incapaz sin
tener reprcsenlanle o curador designado, atando el crdito fuera liligioso o Io redamann vadas acreedores y en situaciones anlogas que inpidan al deudor ofrecer o efectuar dir&tamente un pago vlido.
H ofrecimienlo ertnjud:rcial
deb
efer:tuarse de la manera
DISPOSICIONES COMPLEMENTARI.AS
"ARCULO 1254.- Et pago se reputa vlido con electo retroactivo a la fecha de ofreciniento, cuando:
1. El acreedor no se opone al ofrximiento judicial dentro
2.
1.
cnco das entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el da siguiente al de la ltima publicacin".
transierencia'.
ARTCULO 2011: Se agrega el siguiente pnao:
dispueslo en el pnalo anteiot no se aplca, bap responsabilidad del Regstndot, cwndo se bate de pae que
contenga una resolucion judicial que ordene la inscripin.
De ser el caso, el Registrador podr solicita al Juez las aclaraciones o informacin @nplenentara que pter;se, o rcqueir
se actdte el Ngo de las tibutos aplcables, sin perjudicar la
prioidad del ingren al Begistro'.
'Lo
'ARCULO 2t7.- Las inscipciones se hacen en el Regstro del lugar donde permanentemente se va a ejercer el
mandato o la representacin'.
'ARCULO 2A1.- Se inscriben
obtgatoamente
en
este
registro:
1.
2.
3.
awlo
664".
SEGUNDA
Los
anos
agoba por
dn ndifrados
anplias
de
siguiente manea:
'ARTCULO 1398.- En los contratos celebrados pot adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprcbadas adminislrafivanente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redaclado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; tacultades de suspender la ejecucin del antrato, de rescindirlo o
de resolverlo, y de prohibir a la otra parle el derecho de
opner excepciones o de prorrogar o renovar tcitanente
el contnto'.
'la
ffespondiente'.
"AR)ULO
1596.- Et derecho
de
dentro c|el plazo de trcnta das contados a pank de la comunbacin de lecha ciena a la persona que goza de este
derccho.
Cuando su donicilio no sea conaciCo ni conocible, puede
hacerse la conunicacin medianle publbaciones en el diario encargado de lcs avisos judiciales y en otrc de nayor
circulacin de ia lccalidad, por tres veces con intewalo de
La
lar
'ARTCULO 152.- Les inpugnaciones de acuerdos contaios a nornas imperatvas o que se funden en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil, se lranitan cono procesa de conociniento.
Las inpugnaciones Ce unlas generales o de acuerdos
ada?
"'l
"AflTICULO 26.- El Ministerio Pblico enite dictanen antes de la expedicin de sentencia en Code Supenor.
Se nodilica la Tercera Disposicin Final del Decreto Legislativo Ne 709, que queda redactada de la siguiente nanera:
"Tercera Disposicin Final.- Las pretensiones de restitucin de innuebles por venciniento de plazo de contnto de
aftendanento, de que trata este Decreto Legislativo, se tanitan contome a lo dspuesto pan el proceso de Desalolo
en el Cdigo Procesal Civil'.
CUARTA
Se nodifica el prner prralo delAftculo 3 del Decreto Ley
la siguiente redaccin:
Ne 22112, por
1.
3.
Quedan derogados:
La pretensin se
2.
PRIMERA
OUINTA
Sg
ryr3S? el siguiente prrato al acuto 174 y del Cdigo
de Trnsito, aprobado por Decreto Legslativo Ne 420
'Es conpetente para con&q de las controversias civiles
deivas de accidentes de trnsito, el Juez de paz Letndo
del lugar del aaidente, si la cuan!a no excede de cien Uni.
dades de Relerencia Procesal.
En este caso, la pretension se tranita como pr*eso sunarsino. Cuando Ia cuaa es superiu, es cclnpetente el Juez
Civil y la pretension se lranta como proceso abreviado,.
SE(TA
DEROGADO
2.
3, DEBOGAOO O
4. La Ley Ne 13906, el Decreto
8.
Los aculos 12, 20, 23 a 51 , 53 y 56 del Decrelo Legislavo Ne 313 (Ley General de Expropiaciones);
9.
STIMA
SEGUNDA
"ABTICULO 19.. Es competente para conoc ta pretensin de indenniacin por detenian aitrata, el Juez Civil
del lugSr donde se prodult la detencin o donde tenga su
donicilio el afectado, a eleccin de ste.
La pretensin se tranita cono proceso abreviado,.
(')
886
del Decreto
2.
48, 57 y 61 del
3.
Las
dens dsposbiones
admnistrativas inconpatibles
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
RESUELVE:
Artculo Primero.- Aprobar la Directiva N" 006-2004-CE-
VISTO:
El Oficio N" 208-2004-GG-PJ cursado por el Gerente General del Poder Judicial, elevando a este Organo de Gobierno el proyecto de Directiva sobre "procedmientos para
bacin; y,
CONSIDER,ANDO:
Que, uno de los principios de la funcin jurisdiccional es el
de la gratuidad de la administracin de iusticia para las per
sonas de escasos recursos y, en los casos expresamente
previstos por ley;
Oue, por Ley N" 26846 se sustituyeron los artculos 179.,
.l81",
180",
182", 183", 187" del Cdigo Procesal Civil, los
mismos que estn relacionados a la concesin y trmite
del beneficio de auxilio judicial;
Que, el ariculo 179' del Codigo acotado seala: "Se conceder auxilio judicial a fas personas naturales que para cubrir
o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su
subsisiencia y la de quienes de ellas dependan';
Qua, asimismo, el artculo 180" del citado cuerpo nomativo, dispone que para dicho efecto se necesta la presentacin de una solicitud requiriendo la concesin del beneficio
de auxilio judicial, mediante los formatos aprobados por el
Organo de Gobiemo y Gestin del Poder Judicial;
Que, en tal sentido, con la finalidad de dar cumplimiento a
las mencionadas. disposiciones legales, resulta necesario
aprobar el proyecto de Directiva y el Fomato de Solicitud
da Auxiiio Judicial que se presentan, establecindcse los
prccedimienios que hagan posible su utilizacin;
l Conseio Ejecurvo del PoderJudicial, en uso de sus atribuc:cnes, en sesin ordinaa de la techa, de ccnlormidad
6/04/1 9s7)
CONSIDER.ANDO:
Que mediante Ley Ne 26546 se crea la Comisin Ejecutiva
del Poder Judicial la misma que ha asumido por un perodo
de excepcin, las funciones de gobiemo y gestin de dicho
Poder del Estado.
"'i
113.CME.PJ;
Que conforme a la informacin estadstica proporcionada
se ha podido detenninar la baia carga procesal de los rganos jurisdiccionales competentes para conocer de los procedimientos no contenciosos por lo que resulta necesario
disponer dar por concluida la competencia exclusiva para
efectos de aprovechar al mximo la capacidad de los rganos jurisdiccionales;
Que de acuerdo al inciso 31) del Artculo 82e del Texto nico Ordenado del Poder JuCicial, conesponde a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial tomar las medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia.
En uso de las facultades conferidas por las Leyes Nes.
26546,26623,26695 y el Artculo 3e de la Ley Ne 26747; y
estando a lo acordado en sesin de la fecha;
SE RESUELVE:
Primero.- Disponer que los procesos no contenciosos que
no se encuentren dentro del mbito del Artculo le de la Ley
Nc 26662 y que se promuevan a partir de la vigencia de la
presente Resolucin, sean conocidos por los Juzgados Especializados en lo Civil de Lima, con excepcin del 31q,32e,
888
e/05/1sgs)
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que, la entrega de consignaciones a los alimentistas o apoderados, en los respectivos Juzgados de Familia, viene ocasionando aglomeramiento y gran congesn de pblico, dificultando la labor del personal jurisdrccional y principalmente
afectando la permanencia de los litigantes que aqrden a este
Poder del Estado, con dicho fin;
Que, se ha podido advertir que el congesonamienlo antes
descrito, es propiciado por la inadeanada forma de entrega
de las acotadas consignaciones, las que anles de llegar a
los beneficiados deben transitar primero por el Juzgado de
Origen para su autorizacin, luego de lo cual, acuden a los
Juzgados de Elecucin, instancia ttima" que recn proce
de al respectivo endoso, aspeclo que es la geneadora del
problema ya enunciado y que debe ser materia de solucion
por esta Presidencia;
Que, a fin de brindar una efectiva resplesta a las necesidades de los litigantes, se han tomado medidas provrbbnales
tendientes a remedlar situaciones anogas, pero dada la
magnitud del presente, resulta necesario implementar m+
didas adicionales, que agilicen laentrega de consignaciones y descongeslionar el indicado Modulo de Familia, evitando que los usuarios permanezcan en los ambientes del
Poder Judicial, ms del tiempo debido con el consiguienie
perluicio que ello trae consigo;
Que, es facultad del Presidente de la Corle Superior de
Justicia de Llma, dirigir la poltica intema de su Distdto Judicial, por consiguiente puede tomar las medidas administrativas dlrigdas a que las dstntas dependencias funcio'
nen con eficiencia y oportunidad;
NORMAS COMPLEMENTARIAS
Que, en mrito a las facultades previstas y otorgadas por
los incisos tercero y noveno del Artculo Noventa del Texto
Unico de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
El Congreso de la Hepblica;
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;
SE RESUELVE:
(...)(1
Artculo 4e.- Colegios de Abogados u otras entidades
podrn establecer estafetas para la recepcin de noti
ficaciones
Los Colegios de Abogados, o donde no los hubiere, otras
entidades en coordinacin con las Cortes Superiores o los
Juzgados, establecern en las cercanas de stos, estafetas para la recepcin de las notificaciones judiciales.
Artculo
59.-
CONSIDERANDO:
LEY QUE ESTABLECE DISPOSrcIN SOBRE
ESTAFFTAS PARA LA BECEPCIN DE LAS
NOTIFICACIONES JUDICIALES
LEY N9 27524
(06ol2oo1)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLCA
POR CUANTO:
(1
1,2 y3 de esh nomamodificaron los incs.3y4del art 12.yelaft. 157, yderogel ari. 156del Cdigo
Procsal Civil, respectvamente. El texto actuaizado de las mecionadas normas ha sido incluido en Ia presente edcn.
Los arF.
"'l
DECRETA:
Artculo 1e.- Precsase que la publicacin de las notificaciones por edictos, de conformidad con lo establecdo en el
artculo 16F del Cdigo Procesal Civil, se realiza en el Dia-
rio oficial El Peruano y, adicionalmente, en el Diario Judicial del distrito ludicial o en el diario en que se haya decidido publicar los avisos judiciales en la localidad de que se
kate.
Artculo
En cumplimiento del mencionado artculo del
Codigo Procesal Civil, al expediente debern agregarse el
primer y el ltimo ejemplares, tanto del Diario Oficial El Peruano como del Diario Judicial, que contienen la notificacin respectiva segn se indica en el segundo considerando de este decreto.
Artculo 3e.- El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Presdente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Justicia.
f.-
890
NS
032.94-CE.PJ
(07/05/1 994)
Lima, 14 de abril de 1994
EL CONSEJO EJECUTIVO DEL PODR JUDICIAL
VISTA:
La propuesta formulada por el seor Consejero doctor
Manuel Snchez Palacios;
CONSIDERANDO:
Que la experiencia aconseja disponer nuevas medidas de
recomposicin, en los casos de extravo o deterioro de los
expedientes judiciales;
Que la vigencia de los nuevos ordenarnientos Jurdicos Pro-
RESUELVE:
Artculo nico.- La recomposicin da expedientes judiciales se sujeta a las siguientes reglas:
Primero.- Se considerar perdido o exirviado, total o parcialmente, un expediente, o cualguiera de sus cuadernos,
si luego del requerimiento hecho pcr oralesquiera de las
partes, ste no apareciese, en cuyo caso, el solicitante pon-
iel
NOFIMAS COMPLEMENTAFI^AS
a) En el auto que ordene la recomposicin, el Juez dispondr que las partes y terceros presenten las copias de los
escritos, solicitudes, recursos, actas de audiencias y dems componentes del expediente que conserven en su
poder; y, que del Lbro Copiador del Juzgado o Sala, se
tome transcripcin de las resoluciones o actas que corresponda, solicitndose por oficio en su caso.
b) Las partes debern cumplir el mandato de enirega de
copias, dentro del plazo de tres das.
El incumplimiento injustificado de este mandato, ser sancionado por el Juez, con multa no menor de dos ni mayor
de diez URP, sin perjuicio de las dems sanciones que por
ley conespondan.
c) Presentadas las copias, el Juez dispondr que dentro
del plazo de tres das, el Secretario respectivo proceda a
compaginarlas en orden estrictamente cronolgico, dando
cuenta a su Despacho.
d) Cumplido el mandato, se notfica a las partes ponindose de manifiesto en Secretara las copias respectivas, por
el plazo de tres das, vencido el cual, con el pedido de las
partes para la adicin de piezas, o sin ello, se proceder
conforme a lo dispuesto en el pargrafo f).
e) Si faltare algn escrito, o componente de importancia y
no hubiese la copia, cualquiera de las partes puede hacerlo conslar, en cuyo caso propondr un lexto que supla al
original y que deber ser notificado a la otra parte.
Dicho texto se tendr por aprobado si en el plazo de dos
das de notificado, ni el Jue, n las partes formulan objecin. En caso de objecin, el Juez dar conocimiento a la
otra parte y con su absolucin o sin ella resolver. La decisin del Juez es apelable con efecto diferido.
f) Cumplidos los trmites anteriores, el Juez ordenar que
en el plazo de tres das el Secretario tome copia certificada
de todas las copias presentadas, que se ordenarn en estricta secuencia de fechas, y a continuacn expedir auto
declarando ecompuesto o completo el expediente y el nmero de folios de que consta, con conocimiento de la Olicina de Control de la Magistratura del Poder Judicial; asimismo, ordenar que las copias simples empleadas se devuelvan a la parte o tercero que las suministr. Si apareciera el
expediente original, ser agregado al recompuesto.
Cuarto.- Si como consecuencia de la investigacin, se detemnase al responsable, ste asumir los gastos causados, sin periuicio de las responsablidades penales y administrativas que le pudieran conesponder. Cuando no se
hubiera determinado al responsable, los gastos de recomposicin sern asumidos por ambas partes en igual proporcin, dentro del tercer da de notilcados, con el auto a que
se refiere el pargralo f) del punto tercero.
Se excepta del pago, a aquellos a quienes se hubese
concedido Auxilio Judicial.
Quinto.- En caso de deterioro total o parcial de un expediente se observar, en lo que fuese pertinente, el kmte
previsto en el punto tercero, para el procedimiento de recomposicin de expedientes.
Sexto.- Este Reglamento sustituye al aprobado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el siete de noviembre de mil novecientos setenticuatro.
Regstrese, comuniquese y cmplase.
LUIS SEHPA SEGURA
Presidente
Lima, 30
ie
NS
319-2OO1.P.CSJL.PJ
(31/10/2001)
VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que, es pcl.'.jca de la Presidencia de la Coe Superior de
Justicia de !:ma, lograr el meioramiento del servicio de la
administrac:n de Justicia en sus distintos niveles, tanto en
las reas junsdiccionales como administrativas;
Que, la Resolucin Adminislrava Nq 200-2001.P-CSJL, en
su Artculo Stimo eslablece:'que los expedientes que han
sido desarcii/ados a partir del 10 de junio, que se encuentran en kmite, sern remitidos a su juzgado de origen, en
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- DISPONER que a partir de la vigencia
de la presente resolucin, el Juzgado 52 A conozca de la
misma foma que los Juzgados 60 y 61, los procesos trami
tados con el Codigo de Procedimientos Civiles en su etapa
de tmite y ejecucin; asimismo, dichos juzgados, ubicados en el Piso 2l del Edificio Javier Alzamora Valdez, conocern los expedientes desarchivados a partir del 1 de
octubre, que se encuentren en etapa de trmite o de ejecucin tramitados con el referido Cdigo, con excepcin del
proceso de Almentos.
Artculo Segundo.- Los Juzgados Cviles y de Familia seguirn conociendo los prccesos tramitados con el Cdigo
de Procedimientos Civiles que se encuentren en giro hasta
su culminac'n.
Ariculo Tercero.- Los expedientes en ejecucin kamtados con el Codigo Procesal Civil, que hubiesen sido desarchivados a part"r del 10 de junio de 2001 y remitidos aletoriamente a los Jr,gados Civiles de la subespecialidad procedimental corespondiente, y que cor inactividad procesal sean
rerniliCos al Depsito Transitorio, ai ser nuevamente desarchivaCos sern remidos al Juzgado C;vii que orden su archivamiento, no aplindose en este caso lo dispuesto en el
Artculo Sbmo de ia Resoiucin Nr 200-2001-P-CSJL-PJ.
891
nales;
ncHos
JURtsDtcctoNALES
VISTA:
La resolucin expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, del 13 de agosto del ao en curso, mediante al
cual remite a este Supremo Tribunal, el inlorme para la creacin de la especialidad comercial; y,
CONSIDERANDO:
Que, el Poder Judicial se encuentra inmerso en un proceso
de 1994;
Oue, en este contexto, mediante Acuerdo de Sala Plena
del 6 de agosto del dos mil tres, se aprob la propuesta del
Grupo de Trabajo Temtico d Reforma de la Justicia Civil
892
La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con las atribuciones conferidas por
los artculos 79s y 80e del TUO de la"Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la Ley Ne 27465;
SE RESUELVE:
Primero.- Ceacin de la subespecialidad
Crase la subespecialidad co.mercial dentro de la especialidad civil, de acuerdo al slguiente detalle:
l. Los Juzgados de la subespecialidad Comercial conocen:
a. Las pretensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores y
en general las acciones cambiarias, causales y de enriquecimiento sin causa derivadas Ce ttulos valores y los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas.
b. Las pretensiones derivadas de la Ley General de Socie
dades as como las normas qe regulan las empresas individuales de responsabilidad lmitada, las pequeas y m*
dianas empresas y las empresas unipersonales de responsabilidad ilimitada
c. Las pretensiones en materia linanciera y de seguros d+
rivadas de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
d. Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de Valores y dems normas complementarias y conexas.
e. Las pretensiones derivadas de la mnbatacin mercan|, enhe otros, comisn mercan|, prenda mercantil, leasing, facto
ring, ftarr'quiaa (hanch,brngf , licencia de hansferencia de saber
o de tecnologa (know hovvl, edicin, distnbucin, concesion
comercial, auspicio o patrocinio (sponsoahp), riesgo compartido o avenfun mnjunta{pintventure), agerria, cor,elaje y los
f. Las pretensiones releridas al tnnsporte tenestre, martimo, tluvial, lacustre y aeronutico de bienes en general.
g. La prueba anticipada, terceras y las medidas cautelares
referidas a las materias antes sealadas.
h. Las pretensiones sealadas en la novena disposicin
complementaria y transiloria de la Ley Genenl de Arbitraje
que se refieren a las materias sealadas en los incisos a) al
f) del presente numeal.
i. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los
Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia
comercial.
j. De los dems asuntos que les conesponda conforme a ley.
NORMAS COMPLEMENTARI.A,S
Segundo.- Proceso contencioso-adminslrativo y Ac.
cin de Amparo
En ningn caso, los Juzgados y Salas de la subespecial!
dad Comercial conocern procesos contenciosos administrativos ni tampoco acciones de amparo derivados de las
materias indicadas en el arlculo 1e.
Tercero.- Disposiciones Transitorias
Los procesos iniciados anle Juzgados y Salas Civles contnuarn su trmite ante dichos rganos jurisdiccionales; sn
embargo, se tendrn en cuenta las siguientes normas:
1. Las apelaciones de los procesos que versen sobre las
materias sealadas en el artculo 1e y que hayan sido de
conocimiento en primera instancia de Jueces de Paz Letrado o Civiles, sern de conocimiento de los Jueces o las
Salas de la subespecialidad Comercial, respectivamente,
de acuerdo a su competencia funcional.
2. Se incluye dentro del mbito del prrafo anterior todos
los procesos en trmite de apelacin a la fecha de instalacin de los Juzgados y Salas de la subespecialidad Comercial, salvo aquellos en los que se haya producido la prevencin de un Juzgado o Sala Civil. Para lo cual, el Presidente
de la Corte Superior sealar las normas reglamentarias.
Cuarto.- Creacin de los rganos jurisdiccionales y vigencia de la presenle norma
Encrgase al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creacin e instalacin progresiva de los juzgados y salas comerciales en los Dstritos Judiciales de la Repbiica que lo
requieran, de acuerdo a los criterios establecidos por el ar
tculo 84 inciso 24) del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
La subespecialidad comercial nicamente se aplcar en
aquellos Distritos Judiciales en los cuales se hayan instalado Juzgados y Salas en dicha subespecialidad.
Regskese, comuniquese y publiquese.
HUGO SIVINA HURTADO
Presidente
SUBESPECIALIDAD COMERCIAL EN EL
DISTRITO JUDICIAL DE LIMA
RES. ADM. Ne 185-200+CSPJ
(1 si1
0/2004)
VISTOS:
La Resolucin Administrativa N" 006-2004-5P-CS expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, su fecha 30 de setiembre del ao en curso, y el
Oficio Nb 2285-2004-GG-PJ cursado por el Gerente Gen+
ral del Poder Judicial, relacionados a la creacin de Salas y
Juzgados Especializados en lo Civil con la subespecialidad
comercial; y,
(l
CONSIDERANDO:
Que, la Corte Suprema de Justicia de la Bepblica en sesin extraordinaria de fecha 6 de agosto del 2003 aprob la
propuesta del Grupo de Trabajo Temtico de Relorma de la
Justicia Civil de Ia Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial, disponiendo su remisin al
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a fin de que se elaboren los estudios respectvos como requisito para que proceda a la creacin de la especialidad comercial y determine su competencia;
Que, la Presidencia del PoderJudicial mediante Resolucin
Admnistratva N" 019-2004-P-PJ, su fecha 30 de enero del
presenle a0, conform la Comisin de Juzgados Comerciales encargada de elaborar el Plan de lmplementacin de Salas y Juzgados Comerciales,.con la finalidad de coadyuvar la
labor encomendada a este rgano de Gobiemo;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Crear en el Dislrito Judicial de Lima 2
Salas Superiores y 22 Juzgados Especializados en lo Civil
con la subespecialidad comercial. Los mencionados rganos jurisdiccionales tendrn la competencia establecida en
la Resolucin Admnistraliva N, 006-2004.SP-CS expedi.
da por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, su fecha 30 de setiembre del ao en curso, iniciando sus funciones con carga procesal cero(').
Artculo Segundo.- Disponer que en el presente ao inicien funciones 1 Sala y 7 Jugados de la mencionada
El arl. 1 de la Res. Adm. 115-2006-CE-PJ de 30-09-2006 dspuso la implementacn do 5 Juzgados Cvles con
Sobespecalidad Comercial en el Distrito Judicial de Lma, creados medante la presente norma.
"'l
N, 092-CME-PJ, que cre el Seruicio Ce Cobranzas de 0bligacicnes Econmicas con el Poder Juccial:
En uso de las akrbuciones ccnferidas por las Leyes Na
26546, sus modificatorias y ampiiatorias. la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, en Sesin de la echa;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Las multas impuestas en los Procesos
Civiles, Laborales y de Familia al amparo de las normas
procesales correspondientes, sern exigidas por el Juez de
la demanda al concluir el proceso.
Artculo Tercero.- Derogar las Resoluciones Administrativas Nqs 092-CME-PJ y 361-96-SE-TP-CME-PJ, as como
todos aquellos dispositivos que se opongan a la presente
Resolucin.
Artculo Cuarto.- Encargar al ftular del Pliego la aprobacin del Reglamento respectivo.
Regstrese, comunquese y publquese.
VICTOR RAUL CASTILLO CASTILLO
JORGE BUENDA GUIRREZ
DAVID PEZA VIVANCO
CONSIDERANDO:
Que la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Codigo
Procesal Civil, establecen la facultad de los Jueces para
894
CONSIDERANDO:
Que, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, mediante
Resolucin Administrativa Ne 938-CME-PJ del 20 de. julio
de 1999 establece que las multas impuestas por los Organos Jurisdiccionales deben ser exigidas por el Juez de la
demanda al concluir el proceso;
Que, el Artculo cuarto de la mencionada Resolucin, seala que conesponde al ltular del Pliego aprobar el procedimiento para la cobranza de estas muttas por parte de los
Magiskados;
En uso de las atribuciones conferidas por las Flesoluciones Administrativas Nes. 018-CME-PJ, 032'CME'PJ y 938CME-PJ;
SE RESUELVE:
1e.- APBOBAR el Reglamento de Cobranza de
Multas lmpuestas por el Poder Judicial, que como Anexo I
forma parte integrante de la presente Resolucin, y que
consta de Veintinueve Artculos y Seis Anexos.
Artculo 20.- Derogar todos aquellos dispositvos que se
opongan a la presente Hesolucin.
Artculo 3e.- Encargar a la Gerencia Geneal el cumplimiento de lo dispuesto pr el Reglamento aprobado por la pre'
sente Resolucin; as como la implementacin, en todos
los Juzgados, de los conespondientes Libros de Registro
Artculo
de Multas.
Regstrese, comunquese y publquese.
DAVID PEZUA VIVANCO
Titular del Pliego del Poder Judicial
NORMAS COMPLEMENTARIAS
ANEXO. RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA DEL TITULAR
DEL PLIEGO DEL PODER JUDICIAL
Ne 361 -SE-TP-CME-PJ (-)
BEGLAMENTO DE COBBANZA
DE MULTAS IMPUESTAS POR
EL PODER JUDICIAL
dernillo.
(")
TTULO I
NORMAS GENERALES
Artculo 1e.- OBJETIVO
El presente Heglamento tiene como objevo eslablecer las
normas y procedimientos a los que debe sujetarse la cobranza de las multas impueslas por los diversos rganos
jurisdiccionales del Poder Judicial.
Artculo 2F.- ALCANCE
El presente Reglamento deber aplicarse, bajo responsabilidad, por los rganos jurisdiccionales y personal adminstratvo del Poder Judicial, a nivel nacional.
Artculo 3e.. DEFINICIONES
. Juzgado: Es el Juzgado que conoce el proceso donde
se
impone la multa.
. Juez: Es el Magistrado encargado de conocer el proceso
y quien de acuerdo a sus facultades coercitivas y/o sancionadoras impone una multa.
(l
(-)
('")
TTULo
II
DEL PBOCEDIMIENTO
CAPTULO
IMPOSICIN DE LA MULTA
Artculo ff.- DE LAS SANCONES
El Juez, en uso de las iacultades coercitivas y sancionadoras que le otorgan las normas perlinentes, impondr multas a las peBonas involucradas dkecta o indirectamente en
un proceso por mandato imperativo de la Ley y/o cuando
realicen actos que ameriten esta sancin. (")
(-)
(*)
trti
CAPITULO
CAPITULO IV
II
PAGO
PROCEDIMIENTO DE
EJECUCIN FORZADA
CAPTULO III
LIQUIDACIN DE LA MULTA
Artculo
13e.- LIOUIDACIN
Una vez que el multado se apersone a paga se expedr
el formato de Liquidacin correspondente (anexo 3). En
caso de ser necesario, se actualizar el monio de la suma
adeudada; as como los intereses y costas respectivos.
Artculo
14e.- COSTAS
Las COSTAS estn conslituidas por todos los gastos reali-
CAPTULO V
PRRROGA
Artcu|o 239.. BENEFICIO DE PRRROGA
liquidacin; la misma que solo podr ser apelada por la causal eshblecida en el Artculo 422 del Codigo Procesal Civil.
Artculo
(')
896
169.- INTERESES
NORMAS COMPLEMENTARIAS
Artculo 26e.. INCUMPLIMIENTO
Si el multado incumple con el pago de dos cuotas, ei Juez
dispondr que se conline con la ejecucin fozada.
TTULo III
CONTROL
Artculo 2F - INFOBME MENSUAT DE LOS JUZGADOS
Los Jueces enviarn al Presidente de Corle un informe
mensual de las multas impuestas y los montos pagados en
su Juzgado. (Anexos 4-A,4.8).
Los Jueces Ejecutores enviarn al Presidente de Corte un
informe mensual de las multas recibidas, los montos recuperados y procesos con beneficio de prnoga y los montos
que han sido objeto de medidas cautelares. (Anexos 5-A,
s-8, 5.C)
Estos informes sern recibidos dentro de los tres primeros
dias hbiles de cada mes bajo responsabilidad y debern
ANEXO 1
REGISTRO OE MULTAS EN JUZGADOS
JUZGAOO :
SECRffARIO
8SOLUC.
FECfA
EIP.
ffr^
r[too
APEt^COt
TOTTO OE
LA {U|TA
FECHA
(u8
PAGO
8SOUqOX OW mSUELVE
!ECS
od90
rom
oEsEnvActotrEs
0G 0EPOSIO
ANEXO 2
REGSTRO DE MULTAS EN JUZGADOS EJECUTORES
JUZGAOO :
SECRETARIO
rd{ f-
la4
ANEXO 3
FOBMATO DE LIOUIDACIN
JUZGADO
MULTADO
EXPEDIEMTE
MULTA
ITERES
LEGAL
COSTAS
fOTAL
A PAGAR
"'l
ANEXO 4. A
DISTRTO JUDICIAL D8...
INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS
JUZGADO
MES
FECHI
EXP.
R:SOLUC.
FECHA
MULTAOO
RAL
rcNTO
MOnVO
oortcruo
NOMBRE
oEu
MU
PROCESAL
LfA
OE
MULTA
(URP)
ANEXO 4 . B
INFORME DEL JUZGAOO MULTAS PAGADAS
JUZGAOO:
MES;
ANSO
5. A
OISTRITO JUDICIAL 08...
INFORME DE MULTAS RECIBIOAS
JUZGAOO EJCUOR
MS
O LA MULA
EXP.
ANEXO
5.
rESr
898
NOFIMAS COMPLEMEi\ITARIAS
ANEXO5_C
ANEXO 6 - A
OISTRITO JUDICIAL DE...
INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS
RES4UC.
gP.
MOTVO
MULTO
FECHA
ANEXO
6.
oEu
UULTA
MULTA
(URP)
co!t^!
toft
"'l
()
DISPOSICIN
COMPLEMENTABIA
NICA.- Aprobacin de Formato nico
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el plazo de sesenta (60) das calendario, contados a partir de la publicacin de la presente Ley, aprobar un formato de demanda
sobre materia de alimentos. Su distribucin ser gratuita.
Comunquese al seor Presidenle de la Repblica para su
promulgacin.
En Lma, a los siete das del mes de diciembre de dos mil
cuatr0.
meno FLoRES-AMoz
E.
se convertir en declaracin iudicial de patemidad y el emplazado ser condenado a las costas y costos del proceso.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
PRTMERA.- (8)
SEGUNDA.-(,)
TERCERA.- Disposicin modificatoria y derogatoria
Modit,rase o dergase toda disposicin que se oponga a lo
Cispuesto en la presente Ley.
CUARTA,- Procesos en trmite
Los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en la
presente Ley.
Comunquese al seor Presdente de la Repblica para su
prcmulgacin.
En Lima, a los catorce das del mes de diciembre de dos
ml cuatro.
LEY
N9 28457
(08/01/2005)
(')
900
NTERo FLOHES.ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la Hepblica
NATALE AMPRIMO PLA
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSffruCIONAL DE LA
REPBLICA
Esta disp. complemenlaria modfic el art. 402 inc. 6) del Cdigo Civil.
NORMAS COMPLEMENTARIAS
POR TANTO:
No habiendo sido promulgada dentro del plazo consttucional por el seor Presidente de la Repblica, en cumpli'
miento de los artculos 108q de la Consttucin Politica y
BOs del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique
y cumpla.
En Lima, a los sete dias del mes de enero de dos mil cinco.
ANTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la Repblica
NATALE AfuIPRIMO PLA
Primer Vcepresidente del Congreso de la Repblca
EL CONGFESO DE LA REPUBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
9s7)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POH CUANTO:
El Congreso de la Repblica ha dado la
Ley siguiente:
901
ndice
GienGInal
rrulo lv
PROCESO CAUTELAR
clprulo
MEDIDAS CAUTELARES
sua-capruLo i
DISPOSICIONES GENERALES
nFculo
ooe
oog
or o
Juezcompetente,oportunidadyfinalidad........................... 5
ol I
27
44
nnrculo
Rrculo
nnrculo
encuto orz
nrcuLo ol s
nRrcur-o ol+
RRrcuuo ol s
RRrculo oro
RRl.cur-o orz
Rnrcuto ole
RRtcuLo org
Rrcur-o ozo
Rnrcur-c ser
nRrculo ozz
enrculo ozg
Rnrculo oz
RRrculo ozs
RntcuLo ozo
RRrcur-o gez
nRrcuLo oze
lRticul-o
Rnrcuto
gzg
ogo
RRrcuLo osl
nrculo osz
deljuez
solicitud
Contenido de la decisin cautelar.....
Caractersticas de la medida cautelar
Contracautela y discrecionalidad del juez .............
Exceptuados de contracautela...............
Caso especial de procedencia................
Casos especiales de improcedencia ..................
Variacin
Medida anticipada
Eficacia de la medida cautelar
..
Cancelacin de la contracautela...........
Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa....
Deterioro o prdida de bien afecto a medida cautelar........
Afectacin de bien de tercero
Responsabilidad por afectacin de bien de tercero
Sustitucin
14
Requisitos de la
16
48
59
61
64
67
73
76
80
82
87
89
93
derogado
103
................
innecesaria
Sustitucin de la medida .............:.......
Medida cautelar genrica
Cancelacin de la medida
Pluralidad de rganos de auxilio judicial
Derechos del rgano de auxilio judicial
Medida
1'l
1
13
117
123
128
132
134
"'l
ARTCULO 633
AFITCULO 634
Veedor especial
Derechos y responsabilidades del veedor
136
137
635
636
637
AHTCULO 638
AFTCULO 639
ARTCULO 640
ARTICULO 641
CAPTULO II
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
SUB-CAPTULO
ARTCULO 642
ARTCULO 643
ARTCULO 644
ARTCULO 645
ARTCULO 646
ARTCULO 647
ARTCULO 647-A
ARTCULO 648
AFTCULO 649
ARTCULO 650
ARTCULO 651
ARTCULO 652
ARTCULO 653
ARTCULO 654
ARTCULO 655
ARTCULO 656
ARTCULO 657
AFTCULO 658
ARTCULO 659
ARTCULO 660
ARTCULO 661
ARTCULO 662
AFTCULO 663
ARTCULO 664
ARTCULO 665
ARTCULO 666
ARTCULO 667
ARTCULO 668
ARTCULO 669
ARTCULO 670
I
I
I
I
I
I
I
I
904
138
140
149
159
163
165
167
Secuestro
ldentificacin de los bienes embargados o secuestrados..
Extensin del embargo.
Embargo de bien en rgimen de copropiedad ....................
Secuestro de vehculo
Secuestro conservativo sobre bienes informticos
Bienes inembargables ...................
Embargo en forma de depsito y secuestro
Embargo de inmueble sin inscripcin registral o inscrito a
nombre de tercera persona
Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o
comercio
Secuestro de ttulos de crdito
Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro ..........
Retribucin del custodio
Obligaciones del depositario y del custodio
Embargo en forma de inscripcin
Embargo en forma de retencin
Ejecucin de la retencin ...................
Falsa declaracin del retenedor
Doble pago
Embargo en forma de intervencin en recaudacin ...........
Obligaciones del interventor recaudador
Obligacin especial
Conversin de la recaudacin .............
Embargo en forma de intervencin en informacin ............
Obligaciones del interventor informador.
Ejecucin de la intervencin ..............
Responsabilidad en la intervencin
Embargo en forma de administracin de bienes.................
Conversin a administracin de unidad de produccin o
comerclo
169
174
179
181
183
186
188
192
206
211
220
222
225
227
229
234
247
255
256
258
261
265
267
269
271
273
275
276
278
282
INDICE GENERAL
ARTCULo671
Obligacionesdeladministrador.............
ARTCULO
AHTCULO
672
673
285
288
290
674
675
ARTcuLo 676
ARTCULO 677
ARToULo 67s
AFTcuLo 679
ARTCULo 680
ARToULO 6s1
ARTcuLo
ARTCULO
2g7
gO2
305
g07
g13
Desalojo
316
31g
221
Separacin y divorcio
Devolucin de bien en eldespojo
ARTcuLo
ARTcuLo
ARTcuLo
ARToULO
683
684
685
686
lnterdiccin
Cautela posesoria.....
Abuso de derecho
Derecho a la intimidad, a la imagen y a la
gz4
g31
333
335
33g
voz
687
Prohibicin de innovar
TITULO
\'
CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
DISPOSICIONES GENERALES
688
689
690
690-A
AFICULO 690-8
Ttulos ejecutivos
Requisitos comunes
Legitimacin y derecho de tercero
351
Demanda
390
394
373
382
Competencia
Mandato ejecutivo
Contradiccin
ARTCULO 69O-C
ARTCULO 690-D
ARTCULO 69O-E
ARTCULO 69O-F
ARTCULO 691
ARTCULO 692
397
402
419
426
428
430
432
Trmite
Denegacin de la ejecucin
Sentencia y apelacin
Limitacin cautelar
Sealamiento de bien libre
ARTCULO 692-4
CAPTULO II
SUB.CAPTULO
345
DISPOSICIONES ESPECIALES
ejecutivos
Admisibilidad
ARTCULO 633
A,RTCULO 694
Ttulos
ARTCULO 695
AFTCULO 696
Competencia
..
439
441
.................
444
4S0
"'l
ARTcuLo
7o3
Mandato ejecutivo
Asesuramiento de ta
"i;;;;...:...:............:.....
..................
Denegacin de la ejecucin
Contradiccin
Trmite
Sentencia
Sealamiento de bien libre
451
4s1
451
452
452
452
453
ARTCULO
ARToULo
704
705
7o5-A
Procedencia
Mandato ejecutivo
Ejecucin de la obligacin
454
...............
457
461
7oo
7o7
ARTOULO 7o8
ARTCULO 7o9
ARTCULO
ARTCULO
Procedencia
Mandato ejecutivo
462
tercero
465
469
472
71o
711
ARToULo 712
CAPTULo III
ARToULo 713
ARcULo 714
ARTCULo 715
ARTcuLo 716
ARicuLo 717
ARTcuLo 718
ARToULo 719
GAPTULO IV
ARTcuLo 720
AFTcuLo 721
ARToULO 722
ARTcuLo 723
ARTcuLo 724
C,APTULO V
ARTCULO
ARTcuLo
Procedencia
ejecutivo
Mandato
tercero
475
477
479
ejecucin
Competencia
Mandato de ejecucin
Ejecucin de suma lquida
Ejecucin de suma ilquida
Contradiccin ...................
Resoluciones judiciales extranjeras...
Ttulos de
480
480
481
488
492
495
496
EJECUCIN DE GAFANTAS
Procedencia
Mandato de ejecucin
Contradiccin...................
Orden de remate
Saldo deudor...................
499
530
536
554
557
EJECUCIN FORZADA
725
726
ARToULo 727
ARTICULO
ARTCULO
I
I
I
I
l
I
e06
Formas
5bt
q66
572
INDICE GENERAL
SUB.CAPTULO 2 REMATE
ARTICULO 728
ARTCULO 729
ARTCULO 73O
ARTCULO 731
ARTCULO 732
ARTCULO 733
ARTCULO 734
AFTCULO 735
ARTCULO 736
ARTCULO 737
ARTCULO 738
ARTCULO 739
ARTCULO 74O
ARTCULO 741
ARTCULO 742
ARTCULO 743
Tasacin
Tasacin convencional
Observacin y aprobacin
Convocatoria
Retribucin del martillero
Publicidad
Contenido del aviso
Requisito para ser postor ..........
Reglas comunes al remate
Acto de remate
Acta de remate
Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido ..
Transferencia de mueble y destino del dinero obtenido .....
lncumplimiento del adjudicatario ...........
Segunda convocatoria
Nulidad del remate
575
580
585
587
591
595
601
604
606
609
612
orc
623
625
628
632
SUB.CAPTULO 3 ADJUDICACIN
ARTICULO
ARTCULO
744
74s
Adjudicacin en pago
Concurrencia de ad.iudicatarios
635
641
SUB-C.APTULO 4 PAGO
ARTCULO
ARTICULO
746
747
ARToULo 74e
Liquidacin
642
Pago al ejecutante
Concurrencia de acreedores
646
648
SECCION SEKTA
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
TTULO
ARTICULO 749
ARTCULO 75O
AFTCULO 751
ARTCULO 752
ARTCULO 753
ARTCULO 754
ARTCULO 755
ARTCULO 756
AFiTCULO 757
ARTCULO 758
ARTCULO 759
ARTCULO 760
DISPOSICIONES GENERALES
Procedimiento ...................
Competencia
Requisitos y anexos de la solicitud
lnadmisibilidad o improcedencia............
Contradiccin
Trmite
Procedencia de la apelacin.................
653
659
661
664
666
668
621
673
675
677
679
6g0
"'l
682
685
ARTCULO 761
lmprocedencias ................
ARTCULO 762
Ejecucin
TTuLo u
DISPOSICIONES ESPECIALES
SUB-CAPTULO 1 INVENTARIO
763
ARTCULo 764
ARTcuLo 765
ARTcuLo 766
ARTCULo 767
AHTcuLo 768
ARTcuLo
Procedencia
Audiencia de inventario
lnclusin de bienes
Exclusin de bienes
Valorizacin
Protocolizacin y efectos
686
690
692
693
695
697
774
ARcuLo 775
ARToULo 776
ARTcuLo 777
ARTcuLo 778
ARTCULo 779
ARTcuLo 78o
ARToULo
Obligaciones
Prohibiciones
Autorizacin judicial
Subrogacin
Retribucin
Conclusin de la administracin
Norma especial
699
703
705
707
71o
713
715
716
718
720
722
724
SUB-CAPTULO 3 ADOPCIN
781
ARTCULO 782
ARTcuLo 783
ARTcuLo 784
ARToULo 785
ARTcuLo
726
Procedencia
Admisibilidad
Audiencia
Ejecucin
lneficacia de la adopcin...................
730
732
735
736
786
ARTcuLo 787
ARTCULO 788
ARTcuLo 789
ARToULo
Procedencia
Ministerio Pblico
Medios probatorios
Formalizacin de la autorizacin
738
742
744
747
79o
ARTCULo 791
ARTcuLo 792
ARTcuLo 793
ARTcuLo 794
ARTcuLo
I
I
I
I
908
Procedencia
Requisitos especiales
Notificacin
Sentencia fundada
................:..;.
..............'..........
748
753
755
757
759
rlolce cENERAL
761
764
767
769
771
772
774
nnrculo 8oz
Procedencia
ARTOULO
8o3
ARTcuLo 8o4
ARTcuLo 8o5
ARTcuLo 806
ARTcuLo 8o7
ARTCULOS0S
ARToULo
809
ARToULo81o
ARTCULo811
2
ARToULo
ARTCULO 81 3
ARToULo 81 4
ARTcuLo 81 5
ARTcuLo 81 6
81
Consignacin
Venta...........
Contradiccin y audiencia
Contradiccinparcial
Ofrecimientoextra.iudicial
Consignaciones peridicas o sucesivas
lmprocedencia en las consignaciones periodicas o sucesivas
Consignacin judicial sin efecto de pago
Costas y costos
Retiro de la consignacin.............--..
821
822
823
ARTCULO 824
ARTcuLo825
ARTcuLo
ARToULo
AFTCULo
Medios Probatorios
lmprocedencia de contradiccin...........
Resolucin y efectos de la misma
775
778
780
781
784
786
788
790
794
796
800
802
803
805
808
813
818
820
822
823
826
827
solicitud rechazada
829
Disposicionesespeciales
830
ARTCULO 827
ARTCULO 828
ARTCULO 829
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
83O
831
832
833
Procedencia
Legitimidad activa ...........
832
844
Publicacin
Trmite especial
846
847
SUCESIN INTESTADA
Procedencia
Admisibilidad
Legitimacin pasiva
Notificacin edictal e inscripcin registral
849
853
855
a57
"'l
AFTICULO 834
ARTCULO 835
ARTCULO 836
audiencia
Ejecucin
859
861
862
837
838
839
Competencia
Presuncin relativa
Exclusin
B4O
865
871
.................
875
878
DrsPoslcloNEs
COfvlPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES
DISPOSICIONES
DISPOSICIONES
DISPOSICIONES
FINALES
TRANSITORIAS
MODIFICATORIAS
DEROGATORIAS
879
880
881
886
NOtl]vlAS
CofvlPLEIyIENTARIAS
AUXILIO JUDICIAL
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
CONSIGNACIONES Y DEPS|TOS JUDICIA1ES...................
DOMICILIO Y NOTIFICACIONES JUDICIALES
EXPEDIENTES JUDICIALES ..,..........,..
JUZGADOS COMERCTALES ...............
MULTAS
pRocESo ALIMENTARTO .................
PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
REPRESENTACIN PROCESAL ...........
INDICE GENEHAL
l"'
887
887
888
889
890
892
894
900
900
901
903