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Introduccion A Las Bases Del Derecho Penal - Santiago Mir Puig
Introduccion A Las Bases Del Derecho Penal - Santiago Mir Puig
INTRODUCCIN
A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL
Concepto y mtodo
2"" edicin
Reimpresin
editorial
^^
IIBde
Montevideo - Biienoi
2003
Julio Csar Faira - Editor
I.S.B.N.: 987-1089-02-3
PRESENTACIN
Todo tiempo pasado fue mejor? A quien le parezca una indagatn grotesca, propia de quienes se disconforman con aquello que definen como "presente", buscando refugio en un pasado que slo tiene de
atractivo el "haber sido", le sugerimos sin embargo un pequeo ejercicio de confrontacin histrica, uno de cuyos extremos vendra propuesto por el momento actual que revulsiona a la ciencia del derecho
penal, y cuya retrospectiva de referencia no debiera superar cuanto de
ella se profesaba en los aos setenta.
Precisamente, el libro que aqu se presenta vio la luz en su primera edicin en el ao 1976.
Por entonces, los cultores hispanohablantes ms caracterizados no
dudaban en transitar un modelo de explicacin fuertemente influido
por las construcciones que fueran legatarias del neokantismo, de las
cuales, sin embargo, no supieron extraer mayormente sus riquezas.
Aun por entonces (slo por entonces?), la veneracin del pensamiento positivista reproduca el ceremonial de su liturgia bajo la revelacin
de "una verdad" legislativa, para beneplcito de la feligresa devota que
refractaba de su aparato ritual las concretas preocupaciones de quienes pecaban. La misa continuaba pronunciada en latn. Fuera del templo, discurra una vida extraa.
La metfora no sera completa si no se incluyera la hereja. Pareci pues encarnada en la aportacin ontolgica del finalismo.
En Buenos Aires, Enrique BACICALUPO y Ral ZAFFARONI fueron
quiz sus mscaras visibles ms representativas, mientras en Latinoamrica agonizaban sus libertades ms caras.
En Espaa, y bajo la poderosa ascendencia de ROXIN, alguien sin
embargo comenz por ocuparse de las bases metodolgicas valorativas
fundamentales de la ciencia del derecho penal, sustrayendo el valor de
PRESENTACIN
XI
XII
dan, calan con hondura la superficie social, prometiendo construcciones de elevado nivel, con garanta de perennidad.
Si el ejercicio propuesto fuese acaso de alguna utilidad, quiz el
lector pueda entonces arriesgar una respuesta al interrogante inicial.
Nosotros ya contamos con ella.
RICARDO CARLOS MARA LVAREZ
JORGE A. L. GARCA
ENRIQUE U . GARCA VTOR
PRLOGO
A LA EDICIN DE 2002
Mi estimado colega Enrique U. GARCA VTOR me pide un prlogo de presentacin. Pero lo primero que debo hacer es expresarle a
l y a las dems personas que han impulsado esta nueva edicin de
mi obra -Ricardo Carlos Mara LVAREZ y Jorge A. L. GARCA, compaeros suyos en la Universidad Nacional del Litoral (Repblica Argentina), y Gonzalo D. FERNNDEZ, profesor de la Universidad de
la Repblica Oriental del Uruguay, quien asume la responsabilidad
de la direccin de la edicin- mi sincera gratitud por haber hecho posible esta especie de resurreccin de un libro agotado desde hace largos aos.
En particular, quiero dejar testimonio pblico de reconocimiento
de la importante labor que Enrique U. GARCA VITOR viene desarrollando en la dinamizacin del derecho penal en la Argentina -sobre
todo en la otra Argentina, la del interior-. Los penalistas espaoles
hemos de agradecerle especialmente que nos haya dado cabida en esa
labor, lo que es un gran honor, habida cuenta de la calidad de la doctrina penal argentina en general y de la inteligencia del profesor GARCA
VTOR en particular.
Escrib esta Introduccin a las bases del derecho penal cuando Franco an viva y mantena su dictadura en Espaa. Sin embargo, haca ya tiempo que en mi pas se aspiraba a un modelo poltico a
la altura de Europa. Muchos luchaban por imponer de hecho lo que
de derecho se prohiba. Por ejemplo: aunque los partidos polticos estaban prohibidos y eran perseguidos, sus integrantes se esforzaban por
hacer sentir su voz en donde fuera posible, como lo era en gran medida, aunque con grave riesgo, en la Universidad del tardofranquismo. La
doctrina penal trataba tambin de desarrollarse al margen del rgimen
XIV
XV
incorpora los postulados ilustrados que han dado lugar al derecho penal contemporneo) en Italia, en Alemania y en Espaa, y a las tendencias de presente y de futuro que, a mi juicio, determinaban la orientacin de la doctrina penal en la segunda mitad de los aos setenta.
En cuanto al estudio histrico, que me interes intensamente, puede
que sea la parte de este libro que en mayor medida haya seguido reclamando la atencin de muchos lectores, a pesar de estar agotado y
de que cada vez se iba haciendo ms difcil encontrarlo. Y, por lo que
se refiere a las tendencias de evolucin que subray hace ya ms de
veinticinco aos, creo que en su parte fundamental se han visto confirmadas.
Las dos corrientes de lo que ahora se llama 'funcionalismo", la
iniciada por ROXIN y la desarrollada ms adelante por JAKOBS, me parecieron ya entonces las que dominaran la doctrina penal. Me pareca ineludible la unin de poltica criminal y sistema jurdico-penal
propugnada por ROXIN, y consideraba fructfera la concepcin de la
ciencia jurdico-penal como ciencia social, que en Alemania empezaba
a apuntar gracias a la resonancia que en los aos setenta encontr en
ese pas la teora de los sistemas de LUHMANN. Esta teora social es la
que, con matices importantes, ha servido de base a la construccin de
JAKOBS, pero el lector ver que yo hice mi pronstico -que ahora parece que tuvo algo de proftico- sin tener en cuenta a este autor, porque
su primera obra, en la cual se advirti su orientacin posterior fSchuld
und Prvention, 1976), se public cuando la presente obra ya estaba
redactada. El tratado de JAKOBS no aparecera hasta 1983 -simultneamente a la primera edicin de mi manual-.
Hace veinticinco aos no era tan consciente como ahora de la
necesidad de distinguir claramente el significado poltico de la orientacin de ROXIN y el de la teora de los sistemas: abierta a la crtica
poltica-jurdica la primera, y fundamentalmente cerrada en s misma
la segunda. El desarrollo ulterior de estas dos lneas de pensamiento
me ha hecho tomar posicin decidida por la primera.
Hay, como se ve, varias razones que me hacan desear que este
libro no se extinguiera por completo. Tampoco me senta capaz de actualizarlo debidamente. ste es un libro cuyo mrito principal quera
que fuera el de expresar de algn modo una poca que ya no puede
volver. La solucin que al final se ha impuesto, una nueva edicin
inalterada, responde a estos dos sentimientos contrapuestos.
XVI
PRLOGO
A LA EDICIN DE 1976
Este libro no fue escrito para ser publicado. Naci para dar cumplimiento al requisito, tradicional en las Oposiciones a Ctedras y
Agregaduras de Universidad, de elaboracin de una "Memoria" sobre tres extremos bsicos de la disciplina respectiva: su concepto, su
mtodo y sus fuentes. He aqu el origen de la seleccin de los temas
tratados -salvo por lo que respecta a las fuentes, que, concebidas en la
Memoria como bibliografa y jurisprudencia, no han sido incorporadas a este libro-. Pero, en general, las materias aqu reunidas poseen
en comn lo suficiente para que su publicacin conjunta se justifique
con independencia de su objetivo inicial: constituyen los fundamentos
primeros, la puerta de entrada del edificio jurdico-penal.
Por otra parte, ser fcil al lector descubrir en seguida una evidente unidad entre las dos partes esenciales de la presente obra, pues
la elaboracin del concepto del derecho penal se ha efectuado con
aplicacin de la concepcin del mtodo que se defiende. Se comprender que no poda ser de otra forma, si la discusin en torno al mtodo
ha de tener alguna utilidad y no quedar encerrada en s misma. Mas
como el estudio del mtodo sigue en el libro -por razn de su originario carcter- al del concepto, bueno ser que adelante ya ahora, desde un principio, una rpida mencin de las premisas metdicas que
presiden toda la obra. Giran en torno a la idea de que es preciso mantener el postulado central del positivismo, segn el cual la ciencia
del derecho ha de ocuparse del estudio del derecho positivo, pero evitando las consecuencias negativas de tal planteamiento, tan importantes
que han llegado a comprometer la subsistencia del mismo positivismo
y, a la larga, la propia legitimidad de la ciencia jurdica. Tales defectos, destacados con tan creciente insistencia como innegable fundamen-
XVIII
to por tantas voces crticas, pueden resumirse, en su formulacin extrema, en las dos afirmaciones siguientes: la labor del jurista hace el
juego -consciente o inconscientemente- al statu quo^ y se halla alejada de la realidad.
Para liberar a nuestra ciencia de tan graves reparos es urgente, pues, limitar el positivismo por un doble camino. Por una parte, intentando que el estudio del derecho positivo no signifique la renuncia a toda actitud crtica frente a l: de una ciencia jurdica acrtica
ha de pasarse a la introduccin de claras perspectivas valorativas,
en ltimo trmino coherentes, claro est, con las convicciones polticas del jurista. Por otra parte, habr que subrayar la necesidad, tan
ampliamente sentida, de concebir la ciencia jurdico-penal en trminos realistas, al servicio de las exigencias de aplicacin de la ley al
caso concreto. El lamentable hecho de que la justicia prctica recorra
con frecuencia caminos alejados de la ciencia y se resista incluso a aceptar su direccin es, en no poca medida, responsabilidad de una teora
qtie hasta hace relativamente poco viva de ordinario a espaldas de la
realidad*.
SANTIAGO MIR PUIG
* Que afirmaciones como las aqu expuestas no son todava obvias ni ociosas acaso lo confirme la reaccin que provoc su desarrollo en la Memoria y en
el resumen que de ella expuse oralmente en el segundo ejercicio de la primera
Oposicin a Agregaduras que realic, ejercicio del que fui excluido por unanimidad del Tribunal correspondiente. Por fortuna, sin embargo -aunque tampoco
sin dificultades-, esta Memoria y su presentacin oral consiguieron la aprobacin
del Tribunal de la siguiente Oposicin, a la plaza de la Universidad Autnoma
de Barcelona, que logr obtener.
NDICE GENERAL
PRESENTACIN
IX
2002
DE 1976
XIII
XVII
PRLOGO A LA EDICIN DE
PRLOGO A LA EDICIN
PARTE
PRIMERA
CAPTULO 1
1. Planteamiento
7
8
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19
19
XX
20
20
20
22
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II
EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL
41
41
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NDICE GENERAL
XXI
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79
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80
85
86
92
CAPITULO 2
DERECHO PENAL
EN SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO
97
1. Fundamento funcional
2. Fundamento poltico
IV.
97
98
98
103
108
108
108
108
112
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125
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143
147
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
151
XXII
CAPTULO 3
153
1.
2.
3.
4.
El
El
El
El
mtodo
mtodo
mtodo
mtodo
de
de
de
de
la
la
la
la
escuela clsica
escuela positiva
"terza scuola"
direccin tcnico-jurdica
1.
2.
3.
4.
5.
El clasicismo en Espaa
El mtodo del correccionalismo
Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico
El mtodo pragmtico y la poltica criminal
La fase dogmtica
154
154
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165
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207
207
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250
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL EN ALEMANIA
255
NDICE GENERAL
XXIII
260
261
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270
275
275
275
280
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283
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290
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INTRODUCCIN
I. El derecho penal es una rama del derecho, por lo que plantear su concepto presupone inevitablemente aludir al concepto
mismo del derecho en general. Ahora bien, el concepto del derecho est muy lejos de ser inequvoco. Por una parte, la filosofa del
derecho puede abordar esta cuestin con perspectiva distinta a la
que ha de adoptar la teora general del derecho, en la medida en que
ambas disciplinas se aproximan al derecho con objetivos distintos. Por otra parte, el examen de las definiciones del derecho que
se proponen dentro de cada uno de esos dos niveles muestra la
enorme variedad de sentidos en que se puede entender el derecho. Puede decirse que cada direccin filosfica y metodolgica
concibe en trminos diferentes el concepto de derecho. Para poner
slo un ejemplo extremo, pinsese en la distancia que separa a los
conceptos de derecho propuestos por el iusnaturalismo y por el
positivismo jurdico.
II. Buena parte de las mencionadas divergencias desaparecen
si la cuestin del concepto se plantea limitada de antemano al derecho positivo. A esta limitacin obliga, por de pronto, el objeto de
nuestra disciplina, que ms que ninguna otra parcela del derecho
se halla necesariamente restringida a las normas positivas, ante
todo por la exigencia, de significado poltico, del principio de legalidad^: la nica/uen te primaria del derecho penal es la ley formal, en
cuanto expresin -al menos tericamente- de la voluntad popular
emitida por el Poder Legislativo.
' As, ya en la misma acotacin del objeto de la ciencia del derecho penal, J. M". RoDRfcuEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, 4" ed., Madrid,
1974, p. 7: "La nota de legalidad caracterstica del derecho punitivo moderno
hace que ese estudio tenga que versar siempre sobre un determinado derecho
positivo . . . " .
PARTE PRIMERA
INTRODUCCIN
CAPTULO 1
I
EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL
I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO
penales, entre ellos el espaol. Por esta razn, las definiciones actuales de derecho penal suelen aadir a la frmula de VON LKZT una
referencia a las medidas de seguridad: el derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que al delito como presupuesto asocian
penas y (o) medidas de seguridad como consecuencia jurdica'.
En el derecho penal espaol, que tanto en el Cdigo Penal
como fuera de l -en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970, sucesora de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933- prev un sistema amplio de medidas
de seguridad, esta extensin de la definicin es absolutamente necesaria, salvo que se admita que las medidas de seguridad no pertenecen al derecho penal, sino que poseen slo naturaleza administrativa''. Pero ntese que entonces quedara sin explicar que
ciertas medidas de seguridad se incluyan en el Cdigo Penal. En
cualquier caso, la doctrina absolutamente dominante en Espaa
incluye las medidas de seguridad, junto a la pena, en la definicin
de derecho penaP.
2. El problema de la validez actual de la designacin "derecho penal".
El derecho penal ya no es hoy, pues, slo el derecho de la pena. Se plantea con ello la cuestin de si la denominacin "derecho
penal" es, a la vista del nuevo contenido de nuestra disciplina, lo
suficientemente amplia como para dar cabida a una de sus dos integrantes fundamentales, las medidas de seguridad. La respuesta
^ As, literalmente, el reciente manual de P. BOCKELMANN, Slrafrecht, Allgemeiner Teil, 2" ed., Mnchen, 1975, p. 1. En el mismo sentido, J. BAUMANN, Slrafrecht, Allgemeiner Teil, T ed., Bielefeld, 1975, p. 6; R. MAURACH, Deutsches Slrafrecht,
Allgemeiner Teil, 4 ed., Karlsruhe, 1971, p. 2, y Tratado de derecho penal. I, Barcelona, 1962, traduccin y notas de J. CRDOBA RODA, p. 3. De forma muy parecida,
H. WELZEL, Das deutsche Slrafrecht, 11" ed., Berln, 1969, p. 1.
* As, G. BETnoL, Diritto pnale, 8 ed., Padova, 1973, p. 816. La discusin
sobre la naturaleza penal o administrativa de las medidas de seguridad se plante en Espaa ya desde antiguo. En referencia a la Circular de 1781 y la ley de
1845, ver J. R. CASAB RUIZ, Actualidad del pensamiento histrico sobre la legislacin
penal preventiva, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad. Valencia, 1974,
ps. 85 y siguientes.
5 Ver por ejemplo: ] . ANTN ONEGA, en J. Antn Oneca y J. A. RODRGUEZ
MUOZ, Derecho penal, 1, Madrid, 1949, p. 1; J. M=. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal
espaol. Parte General, cit., ps. 9 y s.; C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin al estudio del derecho penal, Barcelona, 1964, p. 11.
a esta cuestin parece, a primera vista, que ha de ser negativa: "derecho penal" parece expresin demasiado estrecha para abarcar
todo lo que pretende significar hoy. Como dicen MEZGER-BLEI, el
"derecho penal ha desbordado el marco de su designacin literal" ^.
Quiere esto decir que es aconsejable sustituir la frmula derecho penal por otra, como la de "derecho criminal", que responda mejor a su contenido? La doctrina suele considerar preferible
mantener la terminologa "derecho penal", por mucho que reconozca su actual inexactitud. Sin duda, el argumento de la tradicin de que actualmente goza en Espaa y en otros pases, como
Alemania (Strafrecht) e Italia (Diritto pnale)'', la expresin "derecho
penal", juega en esta decisin un importante papel. Pero suele
argumentarse acudiendo a otros puntos de vista. El de mayor peso
es posiblemente el de que la pena sigue siendo la integrante esencial del derecho penal comn. En l las medidas de seguridad no
ocupan ni en la legislacin ni en la ciencia, como tampoco en la
prctica, ms que un lugar secundario. Por eso, en aquellos sectores especiales en que esa relacin se invierta, pasando a primer
plano la medida de seguridad -como en el derecho de menores-,
la designacin derecho penal debe dejar paso a otras, como la de
derecho tutelar de menores^
* E. MEZCER y H. BLEI, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Stiidienbuch, 16" ed.,
Mnchen, 1975, p. 4.
^ Pero en Espaa el dominio del ttulo "derecho penal" no conoce desde
inicios del siglo XIX las excepciones que pueden mencionarse en Alemania e Italia: ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, en Notas a E. MEZGER, Tratado de derecho penal, T
Derecho penal, 1,16" ed., puesta al da por C. CAMARGO HERNNDEZ, Barcelona, 1971,
ps. 7 y siguiente.
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jurdico -previo a la ley- de "crimen". Hasta tal punto que, absolutizando los trminos del razonamiento, llega a concluir que "en
este cambio terminolgico de derecho criminal a derecho penal se
agita el principio rector que ha dominado el derecho penal del siglo XIX y que, tras su provisional desentronizacin durante la poca del totalitarismo, ha ocupado de nuevo el lugar que le corresponde: el principio nulla poena sine lege..."".
El punto de vista de MAURACH no convence. En primer lugar,
porque, tanto en Alemania como fuera de ella, no es exacto ni que
la expresin derecho penal aparezca slo con las ideas de la Ilustracin, ni que la aparicin del principio nulla poena sine lege fuera
acompaada del abandono del ttulo "derecho criminal". En segundo lugar, y sobre todo, porque no es cierto que "derecho penal" exprese mayor vinculacin a la ley que "derecho criminal". En
cuanto a lo primero, antes de que la terminologa "Kriminalrecht"
se impusiese en Alemania, haba dominado la de "peinliches Recht",
que procede del trmino latino "poena" y equivale a "derecho penal". As, el primer ordenamiento penal del Imperio alemn, dictado en 1532 por Carlos V, se denomin "Peinliche Gerichtsordnung
Kaiser Karls V"'^. Por otro lado, la irrupcin del pensamiento legalista de la Ilustracin no supuso el abandono de la expresin
"derecho criminal". Aparte de que en la misma Alemania algn
autor sigue utilizndolo todava a mediados del siglo XIX", fuera
de ella fue utilizado por la figura ms importante del clasicismo
liberal fruto de la Ilustracin, CAIRARA, que en 1859 titul a su obra
fundamental "Programa del corso di diritto criminale". Incluso en
la actualidad el ttulo "derecho criminal" se mantiene de forma
absolutamente dominante en el amplio mundo anglosajn {criminal lazo) y en el ruso {ugalownoje praivo), y en Francia coexisten los
trminos "droit penal" y "droit criminel" ^*.
Ms importante, sin embargo, me parece todava el hecho de
que la expresin "derecho penal" no alude a mayor vinculacin a
" R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 4 y s., y Deutsches Strafrecht, A. T. ,cit., p. 3.
'2 Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 8.
'' As, la obra de KOSTLIN, neue Revisin der Griindbegrijfe des Kriininalrechts,
1845.
''' Como lo atestiguan los tratados de VIDAL-MAGNOL (Cours de droit criminel
et de science petiitentiaire, 9' ed., Pars, 1947-49) y DONNDIEU DE VABRES (Traite lmentaire de droit criminel et de lgislation pnale compar, 3 ed., Pars, 1947) y MERLEViTU (Traite de droit criminel, Pars, 1967), cuyo ttulo muestra hasta qu punto se
reputa indistinta una u otra designacin.
12
'^ Cfr. J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 13.
'^ ste es, lgicamente, su punto de partida al definir el concepto de derecho penal, a continuacin de lo cual escribe: "El inters del derecho penal se limita a las medidas de seguridad postdelictuales, esto es, a aquellas que presuponen la comisin de un hecho previsto (tipificado) por la ley penal": J. M".
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; cfr. tambin
p. 813.
13
1" As, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 4: "Estas ltimas -predelictuales- pertenecen al derecho de polica, no al penal"; A. JORGE BARREIRO, Las me-
14
didas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, p. 92; F. MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, Barcelona, 1975, ps. 40 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso de derecho penal espaol, Madrid, 1976, p. 29. Tambin, como se dijo, J. M". RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; CUELLO CALN, Derecho penal, cit., p. 8; C. CAMARCO, Introduccin, cit., p. 11. En contra, en cambio, J. DEL
ROSAL, Tratado de derecho penal espaol. Parte General, I, Madrid, 1968, p. 2, aunque
tiene toda la razn RODRGUEZ DEVESA (ob. cit., p. 10) al sealar que es difcil de
comprender que en la definicin de ese autor se incluyan las medidas antedelictuales impuestas "a causa del hecho cometido".
'^ Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 4.
^ Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10.
^^^ Subraya la inutilidad e inoportunidad de la pura "administrativizacin"
-como simple cambio de etiquetas que califica de "tctica del avestruz"- de las
medidas de seguridad; M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad social en la ley
de 4 de agosto de 1970, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 98
y siguiente.
15
concepto hace alusin a la probabilidad de cometer un delito {predelictual). Y esto no contradice el tenor de la Ley de Peligrosidad
y Rehabilitacin Social. Pues la expresin "peligrosidad social" que
utiliza su art. 2 no remite necesariamente a una peligrosidad referida a cualquier mal social. Por el contrario, su origen histrico, que
se debe a JIMNEZ DE ASA, inspirado en FERRI, demuestra que slo se
distingue de la "peligrosidad criminal" en que no requiere como
sta un delito anterior, y no en que no se refiera tambin a la probabilidad de cometer delitos^\ Ahora bien, si las medidas predelictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tambin se refieren a delitos futuros, he aqu un criterio que permite
incluir en el derecho penal esa clase de medidas, sin que con ello
se pierda la posibilidad de distinguir con claridad derecho penal
y derecho administrativo: las medidas de seguridad predelictuales
pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con una pena.
Esta conclusin me parece preferible al abandono de las medidas predelictuales al derecho administrativo, por una razn poltico-criminal -y no slo conceptual-: se refuerza as la tesis, todava muy discutida sobre todo en la prctica, de que tambin estas
medidas requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad
referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para la sociedad. Pues la inclusin de las medidas predelictuales en el de2' Ver L. JIMNEZ DE ASA, / estado peligroso en las legislaciones de Iberoamrica,
en "El Criminalista", 2 serie. I, 2 ed., Buenos Aires, 1970, ps. 23 y s.; mismo autor, Lfl sistematizacin jurdica del estado peligroso, en "El Criminalista", 2" serie, II,
ps. 139 y ss. En el mismo sentido tambin el dictamen dirigido al Parlamento, procedente de Ruiz FUNES: ver C. M'. DE LANDECHO, Peligrosidad social y peligrosidad
criminal, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., p. 352 (aunque
este ltimo autor se separa del concepto defendido en el texto). La construccin
de JIMNEZ DE ASA y Ruiz FUNES se basa en la distincin de FERRI entre peligrosi-
16
17
18
19
1. Planteamiento.
Al concepto formal de derecho penal pertenece la problemtica de la norma penal. Si el derecho penal se define como conjunto
de normas jurdicas, importar saber qu naturaleza han de poseer
estas normas (rango jerrquico), y qu estructura encierran. La primera cuestin enlaza con el problema del principio de legalidad, segn el cual slo la ley es norma jurdica susceptible de tener carcter penal. Pero el examen del principio de legalidad encuentra un
lugar sistemtico ms adecuado en el apartado destinado a los lmites propios del ejercicio de la facultad punitiva (fus puniendi) del
Estado, porque ello aclara mejor el significado poltico-jurdico de
ese principio, que desborda ampliamente la problemtica del concepto/orma/ de derecho penal y de la norma penal. Estudiarlo ya
ahora, sera, sin duda, sobrestimar el aspecto/onnfl/ del principio
20
de legalidad en perjuicio de su rico contenido poltico, de imperativo dirigido al legislador. Por consiguiente, de los dos aspectos
mencionados de la norma penal, su rango jerrquico y su estructura, slo el segundo ser examinado en este lugar.
2. Estructura de la norma penal.
A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica.
En la definicin propuesta de derecho penal se parte de normas que asocian determinadas consecuencias jurdicas (penas, medidas de seguridad y responsabilidad civil) a ciertos presupuestos (delito, estado peligroso, desequilibrio patrimonial). Al mismo tiempo
que el contenido diferencial de la norma penal, ello describe su
estructura, que no es especfica de ella sino comn a toda norma
jurdica formalmente completa. Supuesto de hecho^^ o presupuesto,
por un lado, y consecuencia jurdica, por otro, constituyen los dos
momentos esenciales a la estructura de toda norma de derecho^.
B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secundaria.
RODRGUEZ DEVESA considera preferible esta terminologa a la
de precepto y sancin utilizada por un sector de la doctrina, puesto
que, a su juicio, no es exacto que el precepto se limite a una parte
de la ley penal, ya que la ley es una unidad en la que el precepto
va unido indisolublemente a la sancin ^^. Sera equivocado equi2'' As suele traducirse, en este contexto, la palabra alemana Tatbestand (por
ejemplo, en la trad. de E. GIMBERNAT ORDEIG de la obra de K. LARENZ, Metodologa
de la ciencia del derecho, Barcelona, 1966, ps. 167 y ss.), la cual se traduce, en cambio, como "tipo" cuando se emplea como categora de la teora del delito. Ciertamente, la duplicidad no es satisfactoria, pero la respetamos porque se halla ya
consagrada y sirve para expresar los importantes matices diferenciales de ambos
usos de la palabra Tatbestand.
2** Cfr. por ejemplo, R. ZIPPELIUS, Einfiihrung in die juristische Methodenlehre,
cit., ps. 32 y s.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 164; F. MuNoz
CONDE, Introduccin, cit., p. 7; J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte
General, cit., p. 141; C. CAMARCO HERNNDEZ, Introduccin al estudio del derecho penal, cit., ps. 162 y siguiente.
^' Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Dereclio penal espaol. Parte General, cit., p.
141.
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ca; 2) la distincin precepto-sancin alude al significado imperativo, ms que a la estructura formal, de la norma penal; pero, para
que sea vlida a ese nivel, debe completarse distinguiendo entre
norma primaria y norma secundaria.
Ahora bien, advirtase que la estructura lgica representada
por la distincin presupuesto-consecuencia, que es la estructura
propia de la redaccin de las proposiciones jurdico-penales, tiene
carcter hipottico: si alguien mata a otro (presupuesto), ser castigado (consecuencia). Y esta estructura hipottica es la que corresponde a lo que, segn se ha visto, recibe el nombre de norma secundaria, es decir, la que impone al juez el deber de imponer la
sancin. Equivale a decir: si alguien mata a otro, el juez deber castigarle . . . En otros trminos, la redaccin de las proposiciones jurdico-penales slo expresa de forma directa la norma secundaria. La
norma primaria, la que prohibe u ordena una conducta al ciudadano, no se formula directamente por la ley, sino que slo cabe
inferirla indirectamente de la misma. En esto se basan la teora de
as normas de BINDING y la teora de las normas de cultura de M. E.
MAYER.
BINDING
y M. E. MAYER.
BINDING parti, en efecto, de la formulacin hipottica de las
proposiciones jurdico-penales. En este sentido pudo decir que el
delincuente no infringe, sino que cumple la ley penal, puesto que
viene a realizar la hiptesis imaginada por la ley, que no se formula como prohibicin o mandato al ciudadano que puedan ser
infringidos por ste, sino como mandato dirigido al juez cuyo presupuesto se cumple con la realizacin de un delito. Lo que, para BINDING, vulnera el delincuente es la norma, que concibe como
el imperativo dirigido al ciudadano que precede conceptualmente
a la ley penal (el "no matars!" que precede a "el que matare a
otro ser castigado"). Las normas de BINDING, pertenecienies al derecho pblico general -no especficamente penal-, podan ser escritas
o no y hallarse previstas fuera del derecho penal, pero lo normal
es que se dedujesen, implcitamente, de las mismas disposiciones
hipotticas de la ley penal. Segn esto, la ley penal expresara
de forma explcita un mandato destinado al juez (en nuestra terminologa: norma secundaria) y encerrara implcitamente una or-
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** "La designamos como tpica estructura de las proposiciones jurdico-penales porque es una estructura que subyace a todo lo social y, por ello, tambin a
las proposiciones jurdico-penales. En cuanto estructura en que se basan las proposiciones jurdico-penales, no es slo la estructura lgica de esta o aquella proposicin jurdico-penal. Es la estructura misma de todas las acciones comunicativas". R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 17.
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cin ciega, sin control de los resultados y sin que stos regresen
modificando la direccin. Entendida hipotticamente, condicionalmente, la pena asignada en la proposicin jurdico-penal se determina
previamente, y slo es precisa la realizacin del supuesto de hecho
para que automticamente corresponda la pena. La determinacin
de la pena es, entonces, la consecuencia ltima a que conduce la
proposicin jurdico-penal, y no depende de los resultados que a
partir de entonces se consigan con la pena. En este sentido, el esquema tradicional entiende, segn CALLIESS, la norma penal como
"conduccin": porque la pena se seala previamente, de modo ciego ante los efectos de la pena.
En cambio, la "regulacin" supone un tomar en cuenta continuamente los resultados de la direccin, que retroceden orientando
a la direccin misma, la cual, a su vez, se adapta a los resultados
que va consiguiendo (Rckkoppelung). Ello podr suceder -piensa
CALLIESS- si la estructura de la proposicin jurdica deja de responder al modelo condicional-hipottico (si supuesto de hecho; entonces consecuencia jurdica), para pasar a concebirse como relacin
comunicativa interdependiente de los tres sujetos (ego, alter y tercero = sujeto activo, sujeto pasivo y Estado), pues tal relacin comunicativa se basa en las expectativas de cada uno respecto de los
dems y esas expectativas habrn de ir variando segn la conducta de los sujetos: as, la pena que el tercero (Estado) ha de aplicar
depender de los efectos que espere haya de poseer la misma en el
sujeto sometido a ella, as como de los resultados que se compruebe vayan producindose durante su ejecucin.
Por este camino quiere llegar CALLIESS a formular un concepto
de norma jurdico-penal que sirva a la funcin de resocializacin, la
cual slo puede conseguirse adaptando la pena a los resultados que
produce en el condenado"". A nivel de teora general del derecho,
CALLIESS expresa las mismas ideas atribuyendo al derecho la funcin de dilogo con los sujetos de la relacin, como manifestacin
de su "estructura dialogal de sistemas sociales"^.
En sntesis, la concepcin de la estructura de la norma jurdica que sostiene CALLIESS -como relacin comunicativa de sujeto
activo, sujeto pasivo y Estado- obedece a la funcin (dialogal) que
dicho autor atribuye al derecho penal. El desarrollo ms porme'" Para todo lo anterior cfr.: R. P. CALLIESS, fheorie der Strafe, cit., ps. 17 a 27.
^ As, en el mismo libro Theorie der Strafe, cit., ps. 11 y 75 y siguientes.
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^' J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., escribe:
".. . en el presupuesto hay que tener en cuenta todos los preceptos de la 'Parte
General' que a l se refieren": p. 146.
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55 En cambio, formalmente la mayor parte de disposiciones de la Parte Especial son "completas", en cuanto responden a la estructura de supuesto de hechoconsecuencia jurdica.
56 Ygj- HiRSCH, Die Lehre van den negativen Tatbestandsmerkmalen,
B o n n , 1960,
p. 15.
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de preceptos de los Libros II y III, por una parte, y del Libro I, por
otra. El tipo positivo de la tentativa de homicidio, pongo por caso,
resulta de relacionar el art. 407 con el art. 3 del Cdigo Penal. Adems, la penalidad tpica correspondiente no se halla sealada en
los Libros II y III, sino en el Libro I (art. 52).
Los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin,
las formas de participacin y los actos preparatorios punibles son,
por ello, doblemente incompletos: por un lado, en cuanto, como
todo delito, suponen la remisin a las proposiciones que regulan
las causas de exclusin y modificacin de la responsabilidad criminal y el contenido de las distintas penas; por otro lado, porque
poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de
la coordinacin de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo
Penal con los que regulan esas figuras en el Libro I del mismo
Cdigo.
La razn de la mencionada especialidad es paralela a la que
justifica el carcter incompleto de la gran mayora de preceptos
penales: la economa legislativa, que aconseja reducir a frmulas
generales la posibilidad de extender el elenco de hechos tpicos por
razn de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de
ciertos actos preparatorios de cada uno de los actos descritos en la
Parte Especial, en lugar de repetirlos para cada caso".
La coincidencia de las razones que explican la necesidad de
completar todo precepto de la Parte Especial (p. ej., art. 407) con
otros de la Parte General (p. ej., art. 8), por una parte, y la de coordinar los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin, las formas de participacin y los actos preparatorios punibles
(arts. 3, 4, 12 y ss. y 50 y ss.) con los que definen el delito consumado (p. ej., art. 407) para obtener el propio tipo positivo de dichas figuras, por otra parte, no excluye importantes diferencias en
ambos grupos de supuestos. Advirtase que en el primer caso la
*' WELZEL escribe: "Es una cuestin de tcnica legislativa incluir en los tipos la tentativa . . . o formular los tipos en principio como delitos consumados y
a continuacin conminar con pena la tentativa en una clusula g e n e r a l . . . El
ltimo camino es tcnicamente ms viable y lingsticamente ms popular. Cfr.
Das deutsche Strafrecht, cit., p. 189. En el mismo sentido E. SCHMIDHUSER,
Strafrecht, A. T., cit., ps. 429 y 469. En Espaa, L. JIMNEZ DE ASA, El "iter
criminis" y la tentativa, en "El Criminalista", t. IV, p. 243; G. RODRGUEZ MOURULLO,
en J. CRDOBA RODA, G . RODRGUEZ DEVESA, A. DEL TORO y J. R. CASAB, Comentarios
al Cdigo Penal, 1.1, Barcelona, 1972, ps. 67 y s.; S.lvIiR PUIG, LOS trminos "delito" y
"falta", cit., ps. 358, 369 y siguiente.
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dades, ya que el art. 10,15, requiere que los delitos estn comprendidos en "el mismo ttulo", lo que supone que cada delito debe
estar ubicado en un solo ttulo. Conclusin sta que en ciertos casos resultar insatisfactoria desde la perspectiva de la justicia material, pero que es una criticable consecuencia ms obligada por el
intolerable formalismo sobre que se ha basado la reincidencia del
art. 10, 15, que en lugar de requerir la analoga de los delitos, exige que tengan cobijo en "el mismo ttulo de este Cdigo"".
B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura,
como excepcin: las leyes penales en blanco.
La mayor parte de proposiciones jurdico-penales no expresan,
como se ve, normas penales completas en cuanto a su contenido. Pero normalmente cada uno de los preceptos legales alberga
una parte del supuesto de hecho y de la consecuencia jurdica, a
completar por otros preceptos. Es excepcional que una disposicin
legal deje totalmente sin expresar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica. Ello es posible sin que la disposicin deje de
ostentar la estructura necesaria en toda proposicin jurdica, a travs de la remisin a otras disposiciones a las que se encarga "rellenar" el vaco existente en el precepto remitente. ste es el caso de
las "leyes penales en blanco".
a) La extensin precisa del concepto de ley penal en blanco
vara segn los autores. En su origen dicha nocin sirvi en Alemania para explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo
Penal del Reich) dejaba la determinacin del supuesto de hecho en
*3 Lo dicho en el texto no es ms que un muy escueto resumen de las consideraciones que este arduo problema merece en mi libro. La reincidencia en el
Cdigo Penal, anlisis de los arts. 10, 14, 10, 15. 61, 6, y 516, 3", Barcelona, 1974,
ps. 367 y ss. (cap. 12, III, 1). Parecidos razonamientos alcanzan a los delitos culposos, que en mi opinin no se hallan comprendidos ni en el ttulo correspondiente
a las especficas figuras de delito cuya parte objetiva realizan, porque stas definen tipos dolosos, ni en el art. 565, porque ste carece de la necesaria concrecin
que permita distinguir suficientemente los diversos tipos culposos posibles. Esto
ltimo, adems -y esto es extensible a las definiciones generales de formas de
imperfecta ejecucin, de participacin y preparatorias punibles-, impide el art. 565
cumplir la funcin de agrupacin sistemtica que constituye la ratio de la exigencia de comprensin en un mismo ttulo del art. 10,15: La interpretacin teleolgica
confirma -lo que es decisivo- los resultados de la gramatical: ver ob. cit., ps. 372
y ss. (cap. 12, III, 2).
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que alude el art. 339 o, incluso, las normas que rigen la circulacin
rodada a los efectos de aplicacin de la imprudencia con infraccin
de reglamentos (art. 565). El difcil problema que ello suscita^' no
se ve afectado por la jerarqua de la norma modificada, por lo que
deja de ser til, a estos efectos, limitar el concepto de ley penal en
blanco a los casos de remisin a la norma de inferior rango.
Tal vez por estas razones, de igualdad de tratamiento de los dos
supuestos posibles de complemento situado fuera de la ley en que
se halla el precepto penal en blanco, la doctrina actual alemana
incluye en este concepto toda norma que slo fija expresamente la
consecuencia jurdica y deja la determinacin del contenido del
supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de
la Administracin^.
e) Concepto en cualquier caso distinto al de ley penal en blanco es el de las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y
remiten a otro lugar la fijacin de la consecuencia jurdica. Este supuesto que JIMNEZ DE ASA denomina "ley en blanco al revs"''^,
es para RODRGUEZ DEVESA "una mera cuestin de tcnica legislativa equivocada", pues el operar normalmente sealando a un hecho la penalidad que se fija para otro en distinto lugar (as en el
art. 535 respecto del art. 528), lleva al peligro de que se olviden las
necesarias diferencias de gravedad entre ellos''''. A esto aadir que
si la remisin tiene lugar a instancia inferior se renuncia a la exclusividad en la precisa fijacin de la pena que, como garanta constitucional, corresponde indeclinablemente a la ley.
TORO MARZAL y J. R. CASAB RUIZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., ps. 50 y s., que
estudia en particular el problema de las modificaciones de las normas de trfico, en lo dems, en favor de la retroactividad favorable al reo: J. ANTN ONEGA,
Derecho penal, cit., p. 107; A. FERRER SAMA, Comentario al Cdigo Penal, II, Murcia,
1947, ps. 152 y ss.; J. CRDOBA RODA, en Notas al Tratado de R. MAURACH, cit.. I,
p. 144; J. M=. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 171. Ver
tambin las Ss. de 26 de junio de 1963, 8 de noviembre de 1963, 9 de marzo de
1964 y 13 de diciembre de 1966.
'^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 86; R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 98.
Aunque por razones distintas, defiende un concepto anlogo de ley penal en blanco F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 18 y siguientes.
^3 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., II, ps. 352 y siguiente.
''* Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
ps. 149, nota 29, y 121.
41
II
EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
En las pginas que anteceden se ha examinado el concepto
formal de derecho penal, ofrecindose una definicin del mismo que
ha de permitir delimitarlo respecto de otras ramas del derecho, y
analizando la estructura formal de la norma jurdico-penal. Ahora
corresponde ocuparnos de los aspectos materiales del concepto hasta
aqu formalmente considerado. Pueden agruparse en dos puntos:
1) esencia de la norma jurdico-penal y 2) funcin del derecho penal. Habr ocasin de comprobar que ambos ncleos de cuestiones se hallan relacionados entre s.
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Por el contrario, la teora imperativa considera a la norma penal como norma de determinacin, esto es, como mandato o prohibicin dirigida al ciudadano. El ordenamiento jurdico consiste, en
este sentido, en manifestaciones de voluntad del legislador que
reclaman un determinado comportamiento de los partcipes de la
comunidad jurdica, y sus normas son prohibiciones de deber ser
que deben cumplir los hombres a quienes afectan''''.
Como antes se ha adelantado, la eleccin entre ambos puntos
de vista puede ser distinta en relacin a la norma penal que en
relacin a la norma jurdica en general. Respecto de esta ltima
posiblemente tenga razn LARENZ al sealar la inconveniencia de
ver la esencia de toda norma jurdica en una funcin imperativa,
pues hay normas jurdico-civiles que no se explican satisfactoriamente con arreglo a esta concepcin: as, las proposiciones jurdicas
que conceden a alguien un derecho o modifican, limitan o sustraen
un derecho existente (como las disposiciones sobre la adquisicin
o prdida de la propiedad), las que regulan la constitucin de un
poder de representacin, o la adquisicin o prdida de un poder^.
En cambio, en derecho penal no existen normas que no puedan
concebirse imperativamente.
No son obstculos a esta afirmacin, contra lo que opina
BocKELMANN, las llamadas normas de autorizacin {Erlauhnisnormen), que contienen las causas de justificacin'*. Cierto que a
sealar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo de la norma penal,
pero sin excluir este segundo aspecto. Ello se traduce entonces, en la teora del
delito, en la distincin de injusto y culpabilidad como mbitos, respectivamente, de
la norma de valoracin y la norma de determinacin: como norma de valoracin la
norma penal operara decidiendo la juricidad o antijuridicidad del hecho, valorndolo a travs de un juicio despersonalizado, mientras que el aspecto de la norma
de determinacin entrara en juego slo para determinar la presencia o ausencia
de culpabilidad, referente al autor: cfr. E. MEZGER, Lehrbuch, cit., p. 164; J. BAUMANN,
Strafreclit, A. T., cit., p. 271. Ms eclcticamente, P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 36 y s. En este esquema la funcin valorativa de la norma penal ocupa el
lugar central, porque decide, por s sola, la conformidad o contrariedad a derecho del acto, lo cual se afirma como presupuesto lgico de la funcin determinadora o imperativa. (As, ahora, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 271.)
'^ Ver K. ENCISCH, Einfhrung in das juristische Denken, ps. 22 y ss.; Armin
KAUFMANN, Lebeudiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., ps. 123 y ss.; H. H.
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 179; H. WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim, Berln, Leipzig, 1935, p. 85; B. PETROCELLI, Principi, cit., ps. 2 y siguiente.
^ Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 167 y siguientes.
78 Ygj p BOCKELMANN, Strafrecht, cit., p. 35.
43
menudo no expresa un deber -un imperativo- de actuar tpicamente, sino slo \a facultad de hacerlo. Pero las proposiciones jurdicas
en las que se prevn las causas de justificacin no constituyen normas independientes, sino disposiciones auxiliares, limitadoras del
imperativo formulado por las proposiciones jurdicas que encierran
los tipos de delito. La norma penal completa se forma de la puesta
en relacin del tipo (positivo) y la causa de justificacin. Pues bien:
la norma penal as integrada s es imperativa. El mismo planteamiento ha de hacerse extensible a los dems preceptos de la Parte
General del Cdigo Penal, que ya se sabe que estn en funcin,
complementaria, de los Libros II y III.
Tampoco se opone a una concepcin imperativa de la norma
penal la punibilidad de la culpa inconsciente'''^. Cierto que la norma de cuidado que protege al bien jurdico lesionado, al no ser
siquiera advertida, no logra motivar imperativamente en esa clase
de imprudencia, que se caracteriza precisamente por la no previsin de la posibilidad de la lesin y, por tanto, de la necesidad de
atender a la norma de cuidado. Sin embargo, ello no significa que
la norma de cuidado deje entonces de querer motivar, sino que, por
el contrario, la imprudencia consiste en este caso, ante todo, en no
haber advertido el autor el imperativo de la norma. Que el autor
no haya reconocido dicho imperativo no puede significar que ste
no exista, y que ste existe lo demuestra el mismo hecho de la
punibilidad de la culpa consciente, que sera absurda si la norma
de cuidado renunciara en ella a seguir expresando un imperativo.
Por ltimo, la objecin de BOCKELMANN segn la cual las normas penales no pueden dirigirse a los inimputables, quienes, a
pesar de ello, pueden actuar antijurdicamente *, puede tambin
contestarse de modo satisfactorio. Que los inimputables puedan
actuar antijurdicamente significa que pueden contradecir la norma penal, lo que para Bockelmann es contradictorio con la concepcin imperativa de sta, porque en su opinin la norma violada no
puede entenderse como imperativo frente al inimputable, incapaz
de comprenderla. La nica solucin le parece entender que el inimputable infringe slo una norma de valoracin, no de determinacin. Frente a esto, creo que tiene razn JESCHECK cuando seala
que la norma penal tambin se dirige a los inimputables: "Tambin
los nios, los jvenes y los enfermos mentales estn sometidos a
''^ En contra de la opinin de P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.
"" Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.
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* As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179; KRAUSS, Die Ziirechnung des Erfolgs
im Umrechtstatbestand, tesis doctoral, Gottingen, 1963, ps. 32 y siguientes.
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lando a la motivacin del sujeto, conminndole a decidir su voluntad en contra del delito, el hecho de que la infraccin de la norma
sea intencional o no, ha de influir en la gravedad de la contradiccin del imperativo. Si la norma penal es reclamo de obediencia
dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia
integrar la esencia de la antijuridicidad. Por este camino se llega
a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un diferente
punto de arranque: no a partir del concepto de accin, sino desde
la esencia imperativa de la norma penal, esto es, desde la esencia
de la antijuridicidad ^^.
d) Pero la eleccin de una concepcin imperativista de la norma penal punitiva no slo tiene trascendencia dogmtica (sistemtica), sino que puede afectar a las bases poltico-criminales del
derecho penal. La funcin de la pena se decidir, entonces, ms coherentemente en el sentido de proteccin de bienes jurdicos, de
prevencin, que en el de pura realizacin de la justicia, de pura
retribucin. En efecto: quien entienda la norma penal como imperativo, lo har porque atribuye a la norma penal la funcin de
motivar en contra del delito ^^ es decir, la funcin de prevencin
de delitos y de proteccin de bienes jurdicos. En cambio, quien
vea en la funcin valorativa el carcter esencial de la norma penal, llevar lgicamente al primer plano la funcin valorativa de
la pena, que se entender como juicio de desvalor por el hecho
desvalorado cometido, esto es, como pura retribucin.
Lo dicho no pretende resolver, por s solo, la densa problemtica del fundamento del derecho de castigar. La consideracin detenida de esta cuestin se efectuar ms adelante, pues afecta al
centro de los apartados destinados a la funcin del derecho penal
y al fundamento y lmites del ius puniendi, del derecho penal subjetivo. Pero se ha adelantado aqu uno de los aspectos del proble*^ Aunque, como es lgico, los finalistas defienden tambin, al llegar a la
teora del injusto, el carcter imperativo de la norma penal. Ello explica la recepcin actualizada, de la teora de las normas de BINDING por Armin KAUFMANN,
Lebendiges und Totes, cit., ps. 123 y ss.; cfr. tambin, H. WELZEL, Nnttiralismus und
Wertphilosophie, cit., p. 85; R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 221, y
Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 259.
*** En favor de la funcin motivaora o de motivacin de la norma jurdicopenal, recientemente, E. GIMBERNAT ORDEIG, / sistema del derecho penal en la actualidad, cit., p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en el libro Problemas
actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, ps. 93 y ss.; F. MUOZ CONDE,
Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Strafrecht und Strafrechtsreform, Kln, 1974, ps. 312 y siguientes.
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rigido a los ciudadanos, que prohibe u ordena una conducta {norma primaria), y el dirigido a los tribunales obligando a aplicar una
sancin (pena) en el caso de incumplimiento {norma secundaria)^^,
la norma que prev medidas de seguridad slo encierra el segundo imperativo, la norma secundaria, dirigida a los tribunales. Las
normas que ahora examinamos no prohiben ni ordenan al ciudadano, pero s obligan a los tribunales a imponer medidas de seguridad a los sujetos peligrosos.
Si el planteamiento propuesto es correcto, habr que concluir
que tambin las normas penales que sealan medidas de seguridad poseen carcter imperativo.
El planteamiento tradicional suele equiparar la funcin del derecho penal a la funcin de la pena y la medida de seguridad^. Las
opiniones se dividen en cuanto a la funcin que corresponde a la
pena (retribucin, prevencin general o especial, o combinacin de
ambos puntos de vista).
Frente a la equiparacin de la funcin de la pena -y de la
medida de seguridad- a la del derecho penal, se alza ahora la opinin de CALLIESS, que reclama la autonoma de la funcin del derecho penal, como nica va para una fundamentacin especficamente jurdica -y no metafsica- de nuestro objeto.
Empezar por exponer resumidamente los distintos planteamientos mencionados.
1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena
y de la medida de seguridad.
A) La funcin del derecho penal de la pena.
Ya que no corresponde a este lugar examinar en detalle todas
las teoras formuladas sobre la pena, me limitar a resumir, aun a
^ Sobre esta distincin de "norma primaria" y "norma secundaria" ver R.
ZiPPEUUS, Einfhrung, cit., ps. 36 y siguientes.
^ Como ejemplo puede citarse el de MAURACH, que incluye, en el captulo
II de su Tratado, titulado "Los cometidos del derecho penal", como contenido
esencial, "Las teoras de la pena".
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riesgo de una excesiva simplificacin, las posiciones fundamentales mantenidas en los dos ltimos siglos y sin duda todava compartidas por amplios sectores de la ciencia presente. La retribucin,
la prevencin y la unin de ambas ideas constituyen los ejes de la
discusin moderna en torno a la funcin de la pena que, como se
ha indicado, suele servir de nica base a la concepcin de la funcin del derecho penal.
a) La funcin retributiva (teoras absolutas).
a') Conviene antes que nada, en evitacin de graves y frecuentes equvocos, distinguir la funcin de la pena del concepto de
pena, como hoy insisten RODRGUEZ DEVESA^' y SCHMIDHUSER*^ desde el derecho penal, y ALF ROSS'^, desde la teora general del derecho, aunque con terminologa no coincidente con la aqu empleada. Segn su concepto la pena es un mal que se impone por causa
de la comisin de un delito: conceptualmente, la pena es un castigo. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable,
que la funcin -esto es: fin esencial- de la pena sea la retribucin.
Aqu planteamos esta ltima cuestin, no la relativa al concepto
de pena.
Desde este punto de vista, proclamar la funcin retributiva de
la pena supone entender que la finalidad esencial de sta se agota
en el castigo del hecho cometido**. sta fue la posicin defendida, desde perspectivas diversas, por KANT y HEGEL. El primero
concibi la pena como "imperativo categrico" y, como tal, una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideracin
utilitaria: la pena no se funda en que sirva a la sociedad, porque el
castigo del individuo, que es "fin en s mismo", no puede instru^' Ver J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 738
y siguientes.
^2 Ver E. ScHMiDHusER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 16 y 32. Anteriormente varios autores distinguan ya entre "naturaleza" y "fin" de la pena: ver las referencias en M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de
seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemn, en el libro sidios de criminologa y derecho penal, Valladolid, 1972, p. 38. Por ejemplo ver J. ANTN
ONEGA, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss.; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 33 y
50
Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 229 y siguientes.
** Ver G. W. F. HECEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt, 1970,
ps. 185 y s. y 187 y ss.; E. SCHMIDT, Einfiihrung, cit., ps. 294 y siguiente.
^'' Cfr. C. ROXIN, Siun und Grenzen staatlicher Strafe, en el libro Strafrechtliche
Gnmdlagenprobleme, Berln-New York, 1973, p. 2. En este mismo sentido ha de
entenderse la afirmacin de CASAB, relativa a la construccin de HECEL: " . . . la
pena cumple una funcin en s misma, sin perseguir fin alguno": cfr. J. CRDOBA RODA, G . RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO y^. R. CASAB, Comentarios, cit., II,
p.3.
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'"'' As el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional de Derecho Penal: "Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la
retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer".' Ver H. H.
JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
105 Ver E. SCHMIDHAUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 24 y ss. Sobre las teoras preventivas: J. ANTN ONEGA, La prevencin general y la prevencin especial en la
teora de la pena, Salamanca, 1944.
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tras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. En la terminologa de SNECA, no se pena quia peccatum est,
sed ne peccetur. El nombre de "teoras relativas" con que suelen designarse las posiciones preventivistas obedece a que, a diferencia
de la justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son
relativas y circunstanciales.
Comn a todas las teoras relativas es que atribuyen a la pena
y al derecho penal Xs. funcin de prevencin de delitos. Pero este punto
de partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrientes en que se bifurcan, a partir de FEUERBACH^*, las concepciones
ahora examinadas: la prevencin general y la prevencin especial.
a') La prevencin general, a") Defendida en su sentido moderno por FEUERBACH'"^, y tambin por FILANGIERI'"^ y BENTHAM'"^, la
prevencin general supone la prevencin frente a la colectividad.
Concibe la pena como medio para contrarrestar la criminalidad
latente en la sociedad. Antes de FEUERBACH ello se confiaba sobre todo a la ejemplaridad de la ejecucin -a menudo brutal- de
la pena. El iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fij,
en cambio, en otro momento: en el de la conminacin penal en la
ley"". Para FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto
es, opera como "coaccin psicolgica" en el momento abstracto
de la tipificacin legal. La ejecucin de la pena slo tiene sentido, en esta construccin, para confirmar la seriedad de la amenaza legal " \
h") Contra la prevencin general cabe oponer que, sin el freno
de la proporcin con la gravedad del delito, llevara a extremos
^^ Con anterioridad la prevencin general y la especial no se distinguan
claramente. As sucede en PLATN y SNECA, entre los clsicos, y en la Ilustracin
en los siglos XVII y XVIII (GROCIO, PUFFENDORF, THOMASIO, MONTESQUIEU, VOLTAIRE
54
inadmisibles"^. Por una parte, los delitos que por ser menos graves
no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social,
deberan ser castigados con las penas ms graves, para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social frente al delito estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta,
para afirmarse, exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la
distancia entre la voluntad de la sociedad -expresando por su leve
reaccin- y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las
convicciones de la sociedad. Pinsese en las consecuencias que una
prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad
de la levsima sancin social contra el aborto y la enorme cifra
oscura de este delito: la pena de este discutido delito sera, lgicamente, elevada en exceso para contrarrestar la falta de arraigo de
la prohibicin del aborto en la colectividad. Ello sera inadmisible
para un derecho penal democrtico.
Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la
sociedad deberan ser objeto de penas de mnima cuanta, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye
un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la
pena estatal. Se razonara, por ejemplo, as: puesto que el nmero
de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es
preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves -como los delitos contra la propiedad- que se repiten continuamente.
ROXIN aade todava dos argumentos en contra: 1) Hay muchos delitos en los que no se ha podido demostrar la eficacia de la
pena. Ello sucede tanto en la delincuencia profesional como en los
delitos cometidos en un estado pasional intenso {a menudo delitos contra la vida). La aplicacin estricta de la prevencin general
debera llevar en estos casos a la absolucin, lo cual es absurdo. 2)
Fundar la ejecucin de la pena en la necesidad de intimidar a la
colectividad supondra utilizar al condenado como instrumento,
castigarle no por lo que ha hecho, sino para que los dems no
"^ ROXIN afirma que la prevencin general tiene por lo comn "una tendencia al terror estatal": Snii uitd Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 9. La tendencia al excesivo rigor constituye tambin para JESCHECK una caracterstica de la prevencin general: Lehrbuch, cit., p. 53. La historia confirma estas observaciones,
pues, como es sabido, el derecho penal del Absolutismo se inspir en la idea de
intimidacin.
55
nota 2.
56
57
58
129 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 7. Tambin E.
ScHMiDHusER, Voiu Siwi dcr Strafe, cit., ps. 59 y siguientes.
59
60
Tratado de dereclto penal, cit.. I, ps. 58 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 1 y
siguientes.
61
Mucho ms oscura es la relacin en que se conciben la prevencin general y la especial. A menudo se limitan a adicionarse sin
orden cualitativo claro "*. Pero tal vez pudiera aventurarse que la
direccin tradicional tiende a destacar la prevencin general: por un
lado, como finalidad implcita a la retribucin, y, por otro lado, por
creer que aqulla ha de conseguirse de la forma ms satisfactoria
precisamente a travs de la pena justa, pues slo ella -se dice- ejerce
en la colectividad el positivo efecto inhibidor que de ella se espera, a diferencia de la pena injusta, que puede dar como resultado
la sublevacin de las conciencias'^^. En cambio, la corriente ms
moderna parece inclinarse hacia la prevencin especial. Ello sucede
en el Alternativ-Entwurf, que llega a mencionar como finalidad de
la pena, junto a la de "proteccin de bienes jurdicos" la de "reincorporacin del delincuente a la sociedad" (pargrafo 2)'^^^ En su
pargrafo 59, II, al fijarse los criterios de medicin de la pena, antepone incluso el objetivo de "reincorporacin del sujeto" al de
"proteccin de bienes jurdicos"; con lo que se quiere destacar la
preferencia de lo primero en el momento de la concreta determinacin de la pena, a diferencia de lo que ocurre en el momento de
la conminacin penal tpica, en que el pargrafo 2 del Alternativ
Entivurf pone por delante la proteccin de bienes jurdicos"^.
Esta distincin deja traslucir un importante giro en el planteamiento tradicional de la funcin de la pena: de una consideracin
unitaria, independiente de los distintos momentos de operatividad
de la pena, se pasa a una perspectiva diferenciadora, que distingue
la funcin de la pena en cada uno de tales momentos. A esta nueva perspectiva destinar el apartado siguiente.
Pero ya ahora debe extraerse una conclusin de la referencia
que el Alternativ Entivurf efecta a la "reincorporacin del sujeto":
"* Es lo que sucede en el Proyecto ministerial de 1962: ver supra, nota 131.
Tal proceder es criticado, con razn, por ROXIN, Sinn und grenzen, cit., p. 11.
135 As: H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3, 56 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit.,
p. 80; H. MAYER, Strafrechtsreform fr heute und margen, 1962, p. 15, donde se refiere a la "sittenbildende Kraft" de la pena justa. J. ANTN ONEGA llega a observar que la
prevencin general es en la actualidad "la lnea a la que se replegaron los antiguos
retribucionistas" {Derecho penal, cit., p. 479), lo que es cierto si se aade que la retribucin sigue defendindose como fundamento y lmite de la prevencin general.
"5 Expresamente: Alterttativ-Entwurf, cit., Begrndung, p. 71; ver, en detalle, C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption, cit., ps. 74 y
siguientes.
'36 As se desprende de la Begrndung del AE, cit., p. 109. En este sentido C.
ROXIN, Franz von Liszt, cit., p. 57.
62
ello supone la adicin, al lado de la funcin de proteccin de bienes jurdicos propia de toda posicin preventivista, de la funcin
tutelar del delincuente. Importa destacar que este cometido no se
concibe como medio integrante de la prevencin especial -esto es,
en inters de la sociedad-, sino independientemente de ella, en
inters del delincuente^^^. Con ello se pretende, sin duda, dar un
paso hacia un derecho penal humanitario y no slo defensista. Ninguna objecin cabe oponer a esta nueva perspectiva, hace tiempo
solicitada en nuestro pas'^*, con tal de que la funcin tutelar no
lleve a desconocer los lmites que impone la libre decisin del individuo, que ha de poder negarse a ser resocializada.
b') Mencin especial requiere -como dije- una corriente, representada por ScHMiDHusER y ROXIN, que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena:
asignndole funciones diversas en los distintos momentos en que
opera. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante
de las teoras de la unin, consistente a menudo, segn se ha indicado, en una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena.
La formulacin de SCHMIDHUSER -"teora de la diferenciacin"parte de la distincin entre teora de la pena en general y sentido
de la pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida de la
pena. A su vez la teora de la pena en general comprende dos aspectos: la finalidad (o funcin) de la pena y el sentido de la misma.
La finalidad del castigar, visto como fenmeno global, no podra ser otra que la prevencin general, aunque entendida, de modo
realista, no como pretensin de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de reducir la delincuencia dentro de los
lmites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido,
si es lcito castigar, sera por la absoluta necesidad que la sociedad
tiene de la pena"'.
''^ En este sentido, C. ROXIN, ob. cit,, ps. 74 y siguiente.
138 Sobre todo por DORADO MONTERO, que ide la utopa de "El derecho penal protector de los criminales", designacin con que titula su ltimo libro (Madrid, 1915). Siguieron esta direccin Bernaldo DE QUIRS {Las nuevas teoras de la
criminalidad, 4''' ed.. La Habana, 1946, ps. 241 y ss.), y L. JIMNEZ DE ASA, Tratado,
cit., II, ps. 214 y siguientes.
139 Ygf g SCHMIDHUSER, Strafrecht, A . T., cit., p s . 35 y ss. E n s u m o n o g r a f a
Vom Sinn der Strafe distingue slo entre "sentido para la comunidad que castiga"
(strafende Cemeinschaft) -lo que se corresponde con la finalidad y sentido de la
pena en general- y sentido para los distintos sujetos que intervienen en la vida de
la pena: ps. 43 y ss. Pero la formulacin del tratado es posterior (1970) que la 1'^
ed. de esta monografa (1963), a la que se remonta el citado esquema.
63
64
C.
C.
C.
Q
ROXIN,
ROXIN,
ROXIN,
ROXIN,
65
Ahora bien, si la funcin de la pena es, en el momento legislativo, la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, ello habr de tener lugar -deduce ROXIN- por la va
de la prevencin general, pues la conminacin tpica es anterior al
delito y no podra, por tanto, ser base de la retribucin ni de la
prevencin especial del delincuente. Sin embargo, la previa limitacin efectuada del mbito de lo punible impedira los excesos a
que por s sola la prevencin general puede llevar ^''^.
En resumen, la conminacin penal tpica sirve a la funcin de
proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles pormedio de la prevencin general^'*^.
Al segundo momento de la realizacin del derecho penal, el
de la imposicin y medicin de la pena, corresponde, en primer
lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la conminacin tpica: la imposicin de la pena por
el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta por parte de la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a otra limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. Slo dentro del lmite de la culpabilidad cabe
imponer la pena exigida por la prevencin general en la conminacin tpica. De lo contrario se caera en la objecin kantiana
que la doctrina dominante alemana y el propio ROXIN hacen a la
prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los
dems. Ello cree ROXIN que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo "segn la medida de su persona""*. La funcin de la
pena en el momento judicial es, pues, confirmacin de la prevencin general hasta el lmite mximo de la culpabilidad (es decir,
de la retribucin).
La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, sirve
a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, bajo el
punto de vista de la prevencin especial. Ello supone que la pena
dictada por el juez por exigencias de prevencin general y dentro
del lmite de la culpabilidad, deber ejecutarse de forma que tienda a la resocializacin del delincuente. Aqu debe incluirse el mero
posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente,
146 Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 16.
"7 Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 17.
''"* Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
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cin de la pena por medidas de seguridad. En cambio, si se afirma que la pena sirve a la justicia y las medidas a la prevencin,
tal sustitucin no ser posible, porque la realizacin de la justicia
quedara sin cumplir caso de aplicarse slo las medidas. El sistema vicarial no est, sin embargo, del todo excluido si la diferenciacin consiste en atribuir a la pena la funcin de prevencin general y a las medidas la de prevencin especial: cabra renunciar a
la pena cuando la medida comportase de hecho una privacin de
derechos suficiente a las exigencias de la prevencin general, pues
la medida podra asumir de hecho la funcin de la pena'^^.
b) Si la funcin genrica de toda medida de seguridad es la
prevencin especial, a las distintas clases de medidas corresponden especficas funciones'^^. As, las medidas asegurativas en sentido estricto (por ejemplo el internamiento en casa de custodia del
art. 5, 1, de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social) cumplen la funcin de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin; las
medidas educativas (por ejemplo, el internamiento en establecimiento de reeducacin previsto en el art. 5, 2, de la misma Ley de Peligrosidad) sirven a la funcin de reeducacin; y, por ltimo, las
medidas teraputicas (como el internamiento en institucin psiquitrica prevista en el art. 8,1, del Cdigo Penal)'^'' tienen como funcin la curacin. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevencin'^^ pero mientras que las asegurativas tienen,
de forma preferente, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras
y curativas atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a
ellas.
C) Resumen.
Hasta aqu se han expuesto, en sus lneas ms generales, las
posiciones mantenidas por quienes equiparan en lo esencial la funcin del derecho penal a la funcin de sus medios especficos, la
155 V e r E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A . T., cit., p . 47.
156 Ygj. ^ BERTSTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit., p s . 67 y ss.;
M . BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, cit., p s . 38 y s i g u i e n t e .
157 ]\JQ cabra, pues, aplicarlas, ni siquiera cuando fuesen curativas, si el
enfermo no demostrase probabilidad de delinquir en el futuro.
'5" Salvo cuando el enfermo mental sea incurable (as, BERISTAIN, ob. cit.,
p. 68) y no pueda desaparecer su peligrosidad -aade por mi parte-: entonces el
internamiento tendra exclusiva finalidad inocuizadora.
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de la pena no puede ser sino consecuencia de la funcin del derecho penal positivo. Olvidar esto ltimo e incurrir en la mencionada inversin metdica ha llevado, segn CALLIESS, a buscar la funcin de la pena fuera del derecho positivo, en base a presupuestos
"metafsicos o especulativos"'^^ "metajurdicos o extrajurdicos" "'.
Ello desconocera la necesidad de situar la problemtica del
derecho - y del derecho penal- en su terreno especfico: en la realidad de los procesos sociales, que han de reflejarse en una teora
del derecho positivo como "estructura de los procesos sociales".
Una tal teora del derecho se apoya en las aportaciones cibernticas
aplicadas a la sociologa, que se concibe desde la perspectiva de la
teora de los sistemas sociales^^^.
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funcin de resocializacin atribuida por el derecho positivo a la ejecucin de las penas privativas de libertad. Pero debe darse un paso
ms para que la mencionada "creacin de posibilidades de participacin" sea resultado de un verdadero proceso de interaccin
comunicativa entre el delincuente y el Estado: aqul no debe ser
tratado como puro objeto de un proceso de "conduccin" del Estado social, sino como sujeto de un proceso de "regulacin" y de
aprendizaje, proceso que debe tender no slo a la adaptacin a las
normas dominantes, sino a elaborar, en un proceso de interaccin,
alternativas a la conducta criminal, y, con ello, a la participacin
en las relaciones de vida social. La ejecucin de la pena se concibe
como proceso de "regulacin" que toma continuamente en cuenta
la intervencin del delincuente, tanto en cuanto depende del grado de resocializacin que ste va alcanzando, como en cuanto su
misma planificacin y realizacin se efecta mediante la activa
participacin del sometido a ella '^''.
Esta concepcin responde a la configuracin de la ejecucin
de la pena en los Proyectos alemanes actuales, permitiendo, a juicio de CALLIESS, confirmar una concepcin general del derecho penal, y del derecho positivo en general, como "estructura dialogal
de sistemas sociales"'''; y, coherentemente, una concepcin de la
pena como "proceso de dilogo" entre el Estado y el condenado:
En la actualidad lo que la pena ha de ser no consta de antemano, sino que ha de surgir del dilogo de los intervinientes en su
proceso""^. ste ser el camino para una teora del derecho penal y de la pena que responda no slo a los principios del Estado de Derecho y del Estado social, sino tambin a las exigencias
de un Estado democrtico, como postula la Constitucin alemana
(art. 20, 28), basada en la idea de un Estado democrtico y social de
derecho '^^.
La fundamentacin de un derecho penal democrtico no haba
tenido lugar todava en la doctrina penal. FEUERBACH y BINDING
formularon una teora del derecho penal del Estado de Derecho,
desde la posicin liberal y autoritaria respectivamente, VON LISZT
inaugur la concepcin socwMiberal del Estado de Derecho, que
durante el tiempo del nacional-socialismo adopt un carcter au170 R. P. CALLIESS, ob. cit., p . 160.
173 R. p . CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 61 y s., y 199 y siguientes.
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puede explicarse la posibilidad del "sistema vicarial", que permite la sustitucin de pena por medida'^''.
La formulacin expuesta de CALLIESS podra resumirse del modo
siguiente: 1) la funcin del derecho penal no se deriva de la funcin de la pena, obtenida por vas ajenas al derecho positivo, sino,
viceversa, sta es consecuencia del derecho positivo ; 2) el derecho penal positivo se base en normas cuya estructura es, como en
todo proceso social, una relacin de interaccin recproca entre
sujeto activo, sujeto pasivo y Estado, frente a la cual el derecho se
comporta de acuerdo con el esquema ciberntico de la "regulacin",
y no slo de la "conduccin"; 3) la pena es un momento constitutivo, de mediacin orientadora, en la mencionada estructura relacional de la norma penal, y su funcin es en ella doble, segn
los sujetos a que afecta: por una parte, ante la eventual relacin de
sujeto activo y pasivo, cumple la funcin de garantizar a los ciudadanos posibilidades de participacin en sistemas sociales (proteccin
de bienes jurdicos); por otra parte, en la relacin de sujeto activo
y Estado (momento de determinacin y aplicacin de la pena), la
pena ha de crear en el sujeto activo posibilidades de participacin
en los sistemas sociales y ofrecerle alternativas al comportamiento
criminal, mediante la colaboracin (dilogo) de sujeto activo y
Estado; 4) la misma funcin compete a la medida de seguridad,
lo que permite superar la crisis de la doble va legitimando el sistema vicarial. CALLIESS resume as la funcin del derecho penal:
Proteccin de bienes jurdicos a travs de la garanta y creacin de posibilidades de participacin en los sistemas sociales^''''.
3. Posicin personal.
En los dos epgrafes anteriores se han examinado, en sus rasgos ms generales, las posiciones sobre las que gira la discusin
en torno a la funcin del derecho penal. La primera gran distincin de que hemos partido ha sido la de, por una parte, teoras que
derivan la funcin del derecho penal de la funcin de la pena y de
la medida de seguridad y, por otra parte, la actual formulacin de
CALLIESS, que pretende poder invertir ese planteamiento y deducir
176 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
^'^
188.
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des corresponden indeclinablemente al jurista. Pero no es correcto confundir los campos y dar respuesta a la cuestin de la funcin de la pena y de las medidas de seguridad en el derecho positivo apelando a la funcin que se opina deberan cumplir. Ni cabe
tampoco dejar de referir la problemtica examinada al derecho
positivo, porque ello contribuye a crear un vaco lamentable en uno
de los puntos centrales de la dogmtica jurdico-penal.
Posiblemente a este ltimo se deba la hipertrofia, que empieza a verse con ojos crticos, de la teora del lUo en perjuicio de la
teora de la pena'*". Hipertrofia que explica, a su vez, la desvinculacin de la dogmtica tradicional respecto de la poltica criminal,
pues el sector de problemas ms afectados por las consideraciones
poltico-criminales no es el de la teora del delito, sino el de la pena
y las medidas de seguridad, cuya teora dogmtica no ha alcanzado, por lo dicho, el grado de elaboracin necesario. Se ha llegado,
de este modo, a reservar la dogmtica para el delito y la poltica
criminal para la pena, y no es extrao que ahora se levanten voces
en favor de una unificacin de dogmtica y poltica criminal'*', ni
que se pida la revisin de la teora del delito a la luz de la pena '*^.
El tema de la funcin del derecho penal deber abordarse,
pues, a continuacin, a partir de dos premisas: 1) La funcin del
derecho penal se deriva -tiene razn el planteamiento tradicionalde la funcin de la pena y de las medidas de seguridad; 2) debe
buscarse, ante todo, la funcin de estas sanciones penales en el
derecho positivo.
B) Funcin del derecho penal espaol,
a) Determinaciones conceptuales previas.
Ya seal, al iniciar la exposicin de teoras sobre la pena, que
no coinciden las nociones de "concepto" y "funcin" de la pena.
Antes de proseguir conviene ahora insistir en que el "concepto" de
la pena da respuesta a lo que es la pena, mientras que la "funcin"
de la pena expresa para qu sirve la pena. En sentido riguroso, el
180 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 10.
"" Sobre todo, ver el libro de C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho
petial, trad. al espaol por F. MUOZ CONDE, Barcelona, 1972, ps. 33 y siguiente.
182 En este sentido E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 110 y s., donde
anuncia el punto de partida de su "sistema teleolgico".
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La figura moderna de la llamada condena condicional, admitida en el Cdigo Penal (arts. 92 a 97), es un ejemplo concreto que
contradice, tambin, una concepcin retributiva de la funcin de
la pena, pues no responde a la justicia que el tribunal pueda, sin
base en la gravedad del hecho, declarar excepciones a la necesidad
de que se ejecute la pena'".
Tres argumentos ofrece todava, en contra de la atribucin a
la pena de la funcin de realizacin de justicia, el Cdigo Penal. El
primero de ellos es la extincin de la responsabilidad criminal por
obra de la prescripcin del delito o de la pena (art. 112, 6 y 7)"^ j g
la amnista o del indulto (art. 112, 3 y 4) y del perdn del ofendido,
en los delitos solamente perseguibles mediante denuncia o querella del agraviado (art. 112, 5). Todos estos supuestos de extincin
de la responsabilidad criminal seran intolerables si la pena sirviese a la funcin de realizacin de la justicia, y, sin embargo, son
explicables, en mayor o menor medida, desde la perspectiva de la
oportunidad de la prevencin.
El segundo argumento lo suministra la presencia en el Cdigo Penal de delitos cuya persecucin se hace depender de la
voluntad del agraviado o de quien lo sustituya legalmente, exigindose su previa denuncia (violacin, abusos deshonestos, estupro, rapto [art. 443] y abandono de familia [art. 487]), o incluso
su querella (adulterio [art. 450], amancebamiento [art. 452], calumnia e injuria [art. 467]). Es inexplicable segn la idea de justicia que estos delitos se castiguen o no segn el arbitrio de una
persona.
El tercer argumento lo ofrece la existencia de condiciones objetivas de punibilidad o excusas absolutorias basadas en puras razones de oportunidad, contradictorias con una concepcin de la pena
anclada en la justicia. As, la condicin objetiva de punibilidad del
art. 137, 2, y las excusas absolutorias de los arts. 226 y 564.
hay ms lgico y humano que el tratar de asegurar la ejecucin de los propios
actos, de los riesgos que puedan amenazarles": J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.,
I, ps. 556 y s. Pero eso no significa que no sea claro el fundamento legal de la
alevosa, pues no se basa en la gravedad tica del hecho, sino en el mayor peligro
que encierra para bienes jurdicos.
1^' Ello es independiente de que se vea en la condena condicional la finalidad de evitar la reincidencia o slo la de evitar las penas cortas privativas de libertad por la va de una especie de "perdn judicial", como quiere A. DEL TORO
MARZAL, en Comentarios, cit., II, ps. 487 y siguientes.
'^2 As, para el derecho alemn E. SCHMIDHUSER, Strafreclit, A. T., cit., p. 38.
83
Pero es fuera del Cdigo Penal "^ donde se contiene el argumento decisivo en contra del principio de justicia como funcin de
la pena. En la Exposicin de Motivos del decreto de 25 de enero
de 1968, que modifica de forma esencial las bases de la ejecucin de
las penas privativas de libertad previstas en el Reglamento General del Servicio de Prisiones de 2 de febrero de 1956, se recuerda
que, segn el art. 1 de este ltimo Reglamento, la finalidad primordial de las instituciones penitenciarias es realizar sobre los sentenciados "una labor reformadora, con arreglo a los principios y
orientaciones de la ciencia penitenciaria". El nuevo sistema que se
introdujo en 1968 se inspira, efectivamente, en la meta de resocializacin del delincuente. Baste observar que el art. 48 del decreto
de 1968 prev los siguientes grados en el sistema de ejecucin: 1")
"De reeducacin del interno"; 2) "De readaptacin social"; 3) "De
prelibertad"; 4) "De libertad condicional". (Los destacados son
mos.) El paso a los grados superiores depende de las "condiciones" del sujeto: "la progresin en el tratamiento depender de la
conducta activa del interno . .."; y "la regresin de grado proceder cuando se aprecie en el interno oposicin o resistencia al tratamiento o falta de colaboracin que implique una evolucin desfavorable de la personalidad del mismo" (art. 48).
Es decir, el sistema persigue estimular la progresiva resocializacin del penado, y para ello se le aplica un tratamiento adecuado
a su personalidad en base a la utilizacin de mtodos psiquitricos,
psicolgicos, pedaggicos y sociales (art. 49). Todo ello sera esencialmente contradictorio con una concepcin que atribuyese a la
pena la funcin de realizacin de justicia, porque para ella sera
"injusto" que el contenido de la pena fuese distinto para cada sujeto
por razones ajenas a la gravedad del hecho. En cambio, es obvio
que la finalidad de readaptacin social es la prevencin especial.
Todo lo anterior lleva a la conclusin de que no es la realizacin de la justicia la funcin que se asigna a la pena en el derecho
penal espaol. Cierto que podra alegarse que -como ya dije- en
la mayor parte de sus preceptos el Cdigo Penal parte de la proporcin entre delitos y penas, lo que podra considerarse argumento
favorable a la conclusin contraria. Pero, mientras que tal propor'^-^ Aunque en base al mismo: el art. 84 del Cdigo Penal es la base legal de
la normativa que regula por va reglamentaria la ejecucin de la pena. El Cdigo
Penal ratifica, pues, la concepcin resocializadora establecida en los decretos de
2 de febrero de 1956 y 25 de enero de 1968.
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De lo anterior se sigue que la funcin de la pena - y del derecho penal- es, en nuestro derecho, la prevencin de los delitos por
razn de su gravedad y del peligro representado por los medios empleados y por la posibilidad de repeticin.
La gravedad del hecho integra, por tanto, el contenido de la
funcin de prevencin. Pero junto a este cometido positivo, le corresponde otro negativo: servir de lmite a la prevencin. Segn
aquel primer aspecto positivo, la gravedad del hecho indica cundo hay necesidad de prevenir mediante una pena, aunque no exista
o sea pequeo el peligro de repeticin. En su funcin lmite, determina en cambio, cundo no se puede castigar aunque haya necesidad de prevencin por razn de la peligrosidad del hecho. Este
segundo aspecto en que importa considerar la gravedad del hecho,
que podra resumirse bajo la expresin "necesidad de proporcionalidad" de pena y delito, ya no integra la vertiente positiva, constitutiva o fundamentadora de la funcin del derecho penal, sino
que posee solamente el sentido de lmite al desarrollo de esta funcin: no se castiga para realizar la idea de proporcin (lo contrario
sera admitir la funcin retributiva de la pena), sino para prevenir
hechos graves y peligrosos hasta el lmite determinado por la necesidad de proporcin. Por ello, el principio de proporcionalidad
ser estudiado dentro del apartado destinado a los lmites del ius
puniendi del Estado.
d') Clases de prevencin en el derecho penal espaol. La necesidad
de prevencin se determina en funcin de la gravedad y peligrosidad del hecho, en los trminos expuestos. Pero qu clase de prevencin, la general o la especial, es la que inspira la funcin del
derecho penal positivo?
Para dar respuesta a esta cuestin, empezar diciendo que la
formulacin de ROXIN, ms arriba expuesta, me parece la ms acabada "*'"^ Acierta al partir de la idea que subyace a todas las teoras mixtas o de la unin: ni la prevencin general ni la especial
bastan por s solas para asumir la funcin de la pena. Y supera a
las formulaciones dominantes al conseguir vincular en un sistema
armnico - y no como meros fines que se suman cuantitativamentelas distintas posiciones de la prevencin general y la especial. Sus
conclusiones centrales son vlidas para nuestro derecho: 1) En el
194 bis Entre nosotros acepta tambin el planteamiento de ROXIN, F. MUOZ
CONDE, Introduccin, cit., ps. 36 y siguiente.
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206 Ver E. GIMBERNAT ORDEIC, El sistema del derecho penal en la actualidad, cit.,
p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jnrdico-penal?, cit., ps. 93 y siguientes.
207 Ver F. M U O Z CONDE, Funktion
der Strafnorm
und Strafreclitsreform,
cit.,
94
cit., p. 313.
211 Ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm utid Strafrechtsreform, cit.,
p. 313. Tambin en sentido coincidente: E. GIMBERNAT ORDEIC, Tiene un futuro la
dogmtica jurdico-penal?, cit., p. 95.
95
96
(p. 443) pone de manifiesto que es criticable hacer depender la evolucin del tratamiento de la conducta activa del penado, si sta se concibe como buena conducta carcelaria. La buena conducta no tiene por qu ser ndice de resocializacin y
a veces es incluso signo de profesionalidad en el penado, cuya experiencia le
aconseja la buena conducta para conseguir un cumplimiento ms cmodo y quiz ms breve de la pena, pero sin desistir en absoluto de persistir a su trmino en
la vida delictiva. Ahora bien, si la "conducta positiva" se concibe en relacin con
los esfuerzos del reo por la resocializacin, entonces el sistema legal es loable. Y
no hay razn, sino todo lo contrario, para descartar esta interpretacin, la nica
conforme con la finalidad atribuida por el decreto de 2 de febrero de 1956 y reconocida por el de 25 de enero de 1968.
2'5 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 210 y siguiente.
CAPTULO 2
I. PLANTEAMIENTO
Hasta ahora hemos considerado el derecho penal como conjunto de normas de especfica naturaleza y funcin. En este apartado sistemtico se abordar el otro aspecto bajo el cual cabe entender el derecho penal: como facultad ^'^'''^ de imponer penas y
medidas de seguridad^'*. En este sentido, la problemtica del derecho penal se extiende a tres cuestiones principales: 1) Quin es
el titular del derecho penal subjetivo?; 2) en qu se funda el ius
puniendi del Estado?; 3) dentro de qu lmites puede ser ejercido?
98
1. Fundamento funcional.
Si est justificado castigar o imponer medidas de seguridad
es porque es necesario realizar los objetivos que se atribuyen a la
pena o a las medidas de seguridad. Ello significa que el fundamento (funcional) del ius puniendi se corresponde con su funcin. Dest
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100
2^^ Ver E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 57 y s., donde aade
otros ejemplos, tambin significativos, que muestran las consecuencias a que llevara la supresin de la pena.
^^ Con esta restriccin quiere advertirse que la pena no es tampoco la panacea para los males sociales. Por el contrario, la pena slo debe ser utilizada
cuando no existe a disposicin ningn otro medio ms eficaz o menos lesivo para
los derechos del ciudadano: la pena ha de ser la ultima ratio. Este principio se
examinar dentro del tema de los lmites del derecho de castigar.
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rrado el paso a una mejor coordinacin de penas y medidas, puesto que ambas se conciben al servicio de un nico cometido: la proteccin de la sociedad. Cabr entonces una solucin que va abrindose paso en los ltimos tiempos: el "sistema vicarial". Consiste
en la posibilidad de que se tome en cuenta el tiempo de duracin
de la medida de seguridad para restarlo del tiempo de duracin de
la pena tambin impuesta. Llega, adems, a la consecuencia de
que ha de ser posible tambin la remisin condicional de las medidas de seguridad ^^'^. Ambas conclusiones se acogen en el nuevo Cdigo Penal de la Repblica Federal Alemana (pargrafo 67
y67b)^^l
Esta solucin es deseable para Espaa^', pero no ha sido admitida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo
art. 25, prrafo 2, obliga a la aplicacin simultnea o sucesiva de
penas y medidas en los trminos siguientes: "si concurriere con las
medidas de seguridad impuestas alguna pena total o parcialmente pendiente de ejecutar, y aqullas y sta no fueren susceptibles
de cumplimiento simultneo, se ejecutar preferentemente la pena". Nuestro derecho sigue, pues, anclado en los principios, hoy
en crisis, de la doble va. Sin embargo, ello no constituye una consecuencia derivada de una distinta concepcin de los fines de la
pena y la medida de seguridad, pues ya se ha visto en pginas
anteriores que a ambas atribuye el derecho espaol la funcin de
prevencin de delitos. Pedir, por tanto, la posibilidad de sustitucin de pena por medida, segn el sistema vicarial, no es intentar
algo opuesto a la coherencia del sistema espaol. Por el contrario,
me atrevo a sugerir que tal modificacin viene exigida por el fundamento mismo de penas y medidas.
En efecto: si el fundamento del derecho de castigar reside en
su necesidad para la proteccin de la sociedad, no estar justifica^^'' Sobre el sistema vicarial en su global problemtica ver H. MARQUARDT,
Dogmatische tind kriminologische Aspekte des Vikarerens von Strafe und Massregel,
Berln, 1972. En Espaa, recientemente, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, cit., ps. 183 y siguientes.
228 Se excepta, sin embargo, de la posibilidad del sistema vicarial el internamiento de seguridad previsto para delincuentes habituales. En cambio, ya el
art. 42 del Cdigo Penal suizo incluy en el mismo sistema esta clase de medidas.
22^ En contra de la superposicin de penas y medidas de seguridad en nuestro pas, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 587; J. IvC. RODRGUEZ DEVESA, Dere-
cho penal espaol, Parte General, cit., p. 836, y algunas cuestiones jurdicas en relacin
con la LPRS, en Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 339 y siguientes.
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penal,
cit., p . 2 3 ; M . BARBERO S A N T O S ,
Consi-
105
"poltica criminal". ste fue el planteamiento que inspir a la "moderna escuela" alemana encabezada por von Liszt^^.
La principal consecuencia del giro operado en la fundamentacin del ius puniendi fue la introduccin, junto a la pena, de las
medidas de seguridad. Nacieron "para conseguir una lucha ms
eficaz contra el delito"^ y representaban el trnsito de un derecho penal fijado nicamente en la garanta del individuo a un derecho penal concebido como medio de combatir el delito. Admitir
que sobre la base de la consecuencia de mera peligrosidad de futuro en un sujeto pudiese imponrsele una medida determinadora
de la privacin de importantes bienes jurdicos, no limitada por la
culpabilidad por un hecho cometido ni por la gravedad de ste, y
de duracin indeterminada, hubiese sido inconcebible en la lgica de los principios del Estado liberal clsico ^^. Supona una notable relajacin de las garantas formales constitutivas de esa Chaa
Magna del delincuente que es el derecho penaP*. En concreto, se
abandonaba con ello la limitacin de la actuacin del Estado a la
mera prohibicin dirigida al individuo plenamente libre, y se admita que el Estado se adelantase a la efectiva comisin de delitos
233 Ver E. ScHMiDT, Einfhrung in die Geschichte, cit., ps. 353 y ss.; R. P. CALLIESS,
Theorie der Strafe, cit., p. 199; R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 73.
2^ Cfr. J. ANTN ONECA, en J. ANTN ONEGA y A. DEL MIGUEL GARCILPEZ, De-
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funcional.
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lio
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Hasta aqu se ha examinado el lmite representado por la necesidad absoluta de proteccin de la sociedad. Este lmite se halla
ntimamente relacionado con otro que suele destacarse de forma
particular en la actual ciencia penal. Me refiero a la necesidad de
que el derecho penal subjetivo se ejerza nicamente para proteger
"bienes jurdicos".
113
cuencia del origen de las leyes penales en el contrato social "es que aun cuando
se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al
bien pblico y al fin mismo de impedir los delitos, a lo menos intil, tambin en
este caso sera no slo contraria a aquellas virtudes benficas que son efecto de
una razn iluminada que prefiere mandar a hombres felices ms que a una tropa
de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulacin de temerosa crueldad,
sino que lo sera a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social".
255 Ver P. SiNA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs
"Rechtsgut",
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117
la realizacin de fines divinos ni la correccin de ciudadanos tomados como inmaduros espiritualmente. No est, por ello, legitimado
para castigar el ataque a valores puramente morales. Debe reducirse a crear y asegurar al grupo social las condiciones de una existencia ajustada a sus necesidades vitales, con pleno respeto de la libertad para la configuracin individual de su vida. Pues bien, los
presupuestos imprescindibles de tal existencia social se concretan
en un conjunto de "estados valiosos" {werthafte Ziistand), como la
vida, la integridad fsica, la libertad de actuacin, el patrimonio,
que constituyen los "bienes jurdicos" ^^^. No son bienes jurdicos,
por faltarles la posibilidad de ser aprehendidos por los sentidos y
no constituir estados realizados en el mundo exterior susceptibles
de lesin pormedio de la actuacin externa, conceptos como los de
"moralidad", "bien comn", "orden tico" y "dignidad humana"^*^.
El derecho penal puede, sin embargo, proteger junto a los bienes jurdicos, ciertas actividades de prestacin del Estado necesarias para la existencia del individuo^**. Con esto ltimo quiere ROXIN incorporar a su planteamiento los cometidos del actual Estado social.
La formulacin expuesta es excesivamente inconcreta. En realidad, sirve slo para excluir la punibilidad de los hechos exclusivamente inmorales ^^^, y aun en este mbito lo difcil ser en muchos casos decidir si el hecho atenta o no nicamente a la moral. Lo
prueba el supuesto lmite que ofrece la tortura de animales, tradicionalmente castigada en Alemania: para ROXIN cabe ver aqu protegido el bien jurdico representado por el dolor del animal, del que
la sociedad se hace solidaria^". En cuanto a la consecuencia que
pretende extraer ROXIN de su concepcin, de que no cabe penalizar al puro ilcito administrativo^*'', no se desprende de la limita^^2 As, en C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 12 y siguiente.
2*3 A esta conclusin llegaba C. ROXIN en Taterschaft und Tatherrschaft, cit.,
p. 413, donde coincida expresamente con el concepto de bien jurdico propuesto
por JCER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz, cit., p. 13.
254 Ygj. Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 13 y siguientes.
2*5 Esta posicin coincide con la adoptada por el Alternativ-Entivurf y se
opone a la expresamente mantenida por el Proyecto Ministerial de 1962, que rechazaba limitar la proteccin penal a los bienes jurdicos afirmando: "Ciertamente, las normas jurdico-penales sirven generalmente a la proteccin de bienes jurdicos; pero esto no excluye que se conminen con pena determinados casos de
comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista tico ...".
266 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 16.
2*^ Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 14.
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cit., p.310.
cit., p . 358.
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Segn esto, para LUHMANN, "daoso socialmente es un fenmeno disfuncional, un fenmeno social que impide o dificulta que
el sistema social de la comunidad solucione los problemas relativos a su subsistencia". Aplicado al derecho penal, esto supone la
averiguacin de la funcin de la norma y su valoracin crtica en
relacin al mantenimiento del sistema social. As, en la tortura de
animales la norma penal sera disfuncional, porque tal conducta no
compromete la existencia ni el funcionamiento de la sociedad. Como se ve, la admisibilidad de la pena se condiciona a su necesidad para el sistema social, valorada en base a las previsibles consecuencias reales para el mismo y no con arreglo a consideraciones
ticas. Lgicamente, ser consecuencia inevitable que el mbito de
lo merecedor de pena vare con la historia, lo que exigir un continuo replanteamiento de los lmites del derecho penal subjetivo ^^.
Me parece en buena parte compartible el fondo que subyace
al planteamiento de AMELUNG. Al derecho compete diversa funcin
que a la moral. Lo que legitima la intervencin coactiva que supone el derecho no es la realizacin por la fuerza de cometidos
religiosos ni morales sobre la tierra, sino la creacin y mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los individuos
que lo integran. En nuestra parcela, ello significa -como hemos
repetido anteriormente- que la pena y las medidas de seguridad
slo se justifican cuando son necesarias para la proteccin de la
sociedad. A la hora de concretar el contenido de tal proteccin,
la funcin social del derecho, como condicin de la vida social de
los individuos, lleva a referirla no a valores morales, no susceptibles de imposicin coactiva, sino a la subsistencia de los sistemas
sociales. Ello implica que slo podr ejercitarse el ius piiniendi respecto de hechos disfuncionales para los sistemas sociales, con independencia de su gravedad moral.
Un ejemplo, referido al conflictivo sector de los delitos contra
la honestidad, puede aclarar la diferencia entre un planteamiento
eticista y el que toma en cuenta las efectivas consecuencias sociales del hecho. La punibilidad del escndalo pblico (art. 431, Cd.
Pen.) ser admisible para quienes pongan la mira en la proteccin
de valores ticos, pues no cabe duda de que stos se comprometen
por el mal ejemplo que encierra el escndalo pblico. Extremada
esta posicin se llega a la concepcin que de este delito defiende
el Tribunal Supremo: basta, para que concurra, que sea sorprendida
270 Vgf^ para (QJQ Q anterior, K. AMELUNG, ob. cit., ps. 358 y siguientes.
.~Q
121
122
cionalidad respecto de la estructura social -como quiere AMELUNGes que se tomaran en cuenta slo las necesidades del conjunto social, descuidndose las del individuo. Y no cabe olvidar que, si
el derecho ha de proteger los sistemas sociales, es slo en cuanto ello supone la defensa del individuo. Las intolerables consecuencias a que lleva el planteamiento inverso han sido puestas de
manifiesto en nuestro tiempo por el totalitarismo poltico. Pues
bien: la idea del bien jurdico puede servir para evitar los mencionados peligros, al obligar a una cierta concrecin de los objetos y sujetos de la proteccin penal, ms all de la sola referencia, excesivamente abstracta, al funcionamiento de los sistemas
sociales. Si este funcionamiento es el objeto genrico de la tutela
penal, los bienes jurdicos son sus concretos objetos, que ofrecen
la necesaria especificacin de qu particulares procesos de interaccin y de participacin en los sistemas sociales merecen ser protegidos por el derecho penal. Tal especificacin es necesaria por
la misma razn que lo es la concreta tipificacin de los hechos
punibles, no bastando clusulas generales al estilo de la prevista
en el art. 1902 del Cdigo Civil: los lmites del ius puniendi deben
ser precisos.
Debe, por ltimo, aclararse que acudir a los bienes jurdicos
no obliga a volver al planteamiento tradicional, que ve en ellos
objetos materiales o valores espirituales. Pienso, como CALLIESS, que
el bien jurdico ha de consistir en una "posibilidad de participacin" en los sistemas sociales. Ello se confirma por parte del derecho positivo, incluso en delitos, como los delitos contra la vida, que
podran parecer ejemplos inequvocos del carcter de objeto naturalstico o de valor espiritual del bien jurdico. Si el bien jurdico protegido fuese la vida como estado natural o como valor, por
qu no se castiga tambin el suicidio y por qu se atena el homicidio solicitado por el suicida? (art. 409 del Cdigo Penal). Estas
preguntas obtienen, en cambio, respuesta satisfactoria si se reconoce como bien jurdico de los delitos contra la vida las posibilidades de participacin (voluntaria) en los sistemas sociales, que se
hallan condicionadas por la posesin de la vida, pero que no se
atacan cuando de tales posibilidades no desea el sujeto hacer uso,
prefiriendo el suicidio ^^^. El mismo razonamiento explicara la atipicidad de la automutilacin (arg. ex art. 419) y, si se admite, de la
2^' En el m i s m o sentido, R. P. CALLIESS, ob. cit., p . 152.
123
mutilacin consentida (arg. ex art. 425)^^''. CALLIESS extiende parecidas consideraciones a los delitos contra el Estado, contra la Administracin de Justicia, de falsedades documentales, de peligro,
contra la libertad, contra el honor, etc.^''^. Ello permite generalizar,
para todos los casos, que la penal protege distintos aspectos de las
posibilidades de participacin en los sistemas sociales. En ellos
consisten los bienes jurdicos.
Las conclusiones que se han alcanzado hasta aqu son las siguientes:
1) Ciertamente el bien jurdico, como expresin del objeto de
tutela legal, ofrece la clave de la interpretacin y la base de la formacin del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a
cumplir tal funcin metodolgica, aunque a ella se haya reducido
prcticamente su historia; el bien jurdico no lo decide el derecho
positivo, sino que, por el contrario, est llamado a limitar al legislador, bien jurdico ser slo aquello que merezca ser protegido por
la ley penal.
2) El concepto de bien jurdico capaz de limitar al legislador no debe buscarse en la realidad naturalstica ni en la valoracin subjetivo-moral (no realizable mediante la coaccin externa)
sino en el terreno de lo social. Bienes jurdicos son las condiciones necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Pero para evitar una concepcin poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple slo
desde la perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que
tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin
social.
2^"* Sobre el tema, uno de los ms discutidos de nuestra Parte Especial, ver:
Contra la impunidad, F. SUAREZ MONTES, El consentimiento en las lesiones, Pamplona,
1959, ps. 104 y ss.; M. COBO DEL ROSAL, Revisin del problema del consentimiento en
las lesiones, en "Anuario de Derecho Penal", 1964, p. 262; A. FERRER SAMA, Comentario al Cdigo Penal, t. IV, I, Madrid, 1956, ps. 336 y ss.; E. CUELLO CALN, Derecho
penal I, ps. 375 y ss. Tambin, aunque crticamente y buscando vas distintas al
consentimiento para fundar la impunidad en ciertos casos, F. MUOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, I, Sevilla, 1976, ps. 85 y ss. En favor de la impunidad,
J. M-". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte Especial, Madrid, 1973, ps. 120
y s.; J. A. RODRGUEZ MUOZ, Notas al Tratado de derecho penal de E. MEZCER, cit.. I,
ps. 409 y s.; A. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la Parte Especial del derecho penal,
Madrid, 1962, I, ps. 698 y s.; L. JIMNEZ DE ASA, Adiciones a Carrara, Madrid, 1922,
p. 539.
275 Ver R. P. CALLIESS, Theoric der Strafe, cit., ps. 149 y siguientes.
124
poltico.
En el apartado anterior se han estudiado los lmites que impone al derecho penal subjetivo su fundamento funcional. En ste
han de aadirse las limitaciones que se siguen de su fundamento
poltico. En el actual derecho penal tal fundamento ha de ser, como
se dijo, triple: el de Estado de Derecho -o "liberal"-, que se refiere
al aspecto/orma/ de sujecin a la ley, y el social y democrtico, que
apuntan al contenido material del derecho penal. Tales principios
fueron ya sugeridos en los tres postulados -libertad, igualdad y
fraternidad- de la, segn BLOCH, "tricolor" Revolucin Francesa ^''^
pero su proceso de realizacin efectiva todava est lejos de haber
concluido, muy en especial por cuanto se refiere al principio de276 Ygj- g BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt am Main, 1961,
ps. 175 y siguientes.
125
Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 135 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal,
cit., ps. 90 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 103 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.,
126
siguientes.
281 Ver j . M " . RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
p. 137.
2'*-^ BonNE, Die Magna Charta und das strafgesetzliche Analogieverbot, e n Fesfschrift fiir H. Lehmann, 1937, p s . 80 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p . 141; R.
MAURACH, Tratado, cit.. I, p . 114; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p . 103; J. M''. R O -
coincide, sin embargo, en entender que "fue e n la Declaracin francesa del hombre y del ciudadano, d e 26 d e agosto d e 1789, d o n d e adquiere 'universalidad',
como HIPLITO TAINE observa . . .". Tambin en este sentido J. M"" RODRGUEZ DEVESA, ob. cit., p . 137.
127
pular. Exigir que las penas se hallen previstas por la ley persigue,
como se ve, que cuenten con el consenso de los ciudadanos, nicos legitimados para establecer las privaciones de derechos fundamentales que implican. El principio de legalidad no es slo, entonces, una exigencia de seguridad jurdica, que permita slo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino
adems la garanta de que el ciudadano no podr verse sometido por
parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo^^*.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, as entendido,
pas a inspirar las legislaciones "de todos los pases cultos"^''. Las
constituciones y cdigos penales espaoles -desde el de 1822- siguieron este camino, y desde 1848 el principio de legalidad se formula de modo bsicamente coincidente con la actual regulacin:
la frmula general del art. 1,1, y su precisin por parte del art. 2,
el art. 23 y los arts. 80 y 81 del Cdigo Penal.
El art. 1, 1", fundamenta, junto con el art. 2, el primer aspecto
del principio de legalidad, a saber, la garanta criminal. Se corresponde con la frmula latina nullum crimen sine lege, que el legislador espaol ha preferido anteponer al de nulla poena sine lege, contra la opinin del creador de la frmula, FEUERBACH, quien derivaba
de este ltimo aforismo el relativo a la garanta criminal^. El art. 1,
1, ms que una definicin de delito en sentido dogmtico, es, precisamente, antes que nada, un lmite de garanta poltico-criminal ^'. En cuanto al art. 2, ser efectivamente "redundante" -como
quera GROIZARD^^"-, salvo que se base en l la prohibicin de la
analoga, como hace CRDOBA al fundanientarla en su prrafo 2,
que exige la "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley"^'.
'^^^ ste es el sentidcT del pasaje de BECCARIA ms arriba citado en el que se
destaca: 1") que slo el legislador puede decretar penas porque solamente l representa a toda la sociedad unida por el contrato social; 2") que los jueces no
pueden, consiguientemente, "aumentar la pena establecida" por las leyes, ni siquiera "bajo pretexto de celo o de bien pblico": C. BECCARIA, De los delitos y de
las penas, cit., ps. 29 y siguiente.
2*'' Cfr., con amplias referencias, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 388
y siguientes.
288 Ygj. ^ yQ,^ FEUERBACH, Lehrbucti, cit., p . 41 ( p a r g r a f o s 19 y 20).
289 Ygj.^ apartndome de la opinin tradicional, S. MIR PUIG, LOS trminos
"delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., p. 345.
'^'^ Ver. A. GROIZARD, El Cdigo Penal, cit.. I, p. 63. Tambin J. ANTN ONECA,
128
El art. 23, al prescribir que "no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior
a su perpetracin", sanciona el segundo aspecto del principio de
legalidad: la garanta penaP'^\ Advirtase cmo este precepto sirve, al mismo tiempo, como expresin del principio de irretroactividad de la ley penal. Lo mismo sucede en el art. 19 del Fuero de los Espaoles: "Nadie podr ser condenado sino en virtud
de ley anterior al delito, mediante sentencia del tribunal competente y previa audiencia del interesado". Pero este precepto se
extiende tanto a la garanta penal como a la criminal, por lo que
ambos aspectos pueden considerarse reconocidos a nivel constitucional.
Antes de proseguir la enumeracin de los aspectos de garanta jurisdiccional y de ejecucin contenidos en el principio de legalidad, debe ahondarse en el alcance de la garanta criminal y penal. Tales principios pueden desarrollarse en la siguiente triloga:
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. El principio de irretroactividad de la ley penal (desfavorable) n o es ms que
129
130
tal consecuencia, el empleo de la generalizacin en la redaccin legal debe acompaarse de una rigurosa diferenciacin de los lmites
del supuesto de hecho, por medio del destaque de los elementos
diferenciales de cada tipo legal a travs de conceptos generales
especficos^''. Generalizacin y diferenciacin son, como se ve,
ios dos pilares de una tcnica legislativa dispuesta a conciliar las
exigencias de los principios antinmicos de justicia y seguridad
jurdica.
Lo dicho se refiere a la necesidad de precisin legal en la redaccin de los presupuestos de la pena. El problema se plantea,
tambin^ respecto de la determinacin de la pena: qu grado de
precisin es exigible en la determinacin de la pena por parte de
la ley, para que pueda entenderse cumplido el postulado material
del principio de legalidad? Dicho de otra forma: Qu margen de
arbitrio judicial es compatible con el principio de legalidad? La
respuesta a esta cuestin ha variado, como es sabido, desde los
orgenes del liberalismo.
En un principio se crey necesario reservar exclusivamente al
legislador -a los representes del pueblo- la fijacin de la pena,
excluyndose al juez todo margen de arbitrio, lo que se consideraba requerido por el postulado de igualdad ante la ley. Tal planteamiento se plasm en el Cdigo Penal francs de 1791, que seal a
cada delito una pena absolutamente determinada.
No fue ste el criterio seguido por los cdigos del siglo XIX. En
la misma Francia el Cdigo de 1810 rectific el extremado legalismo
del de 1791, estableciendo para cada delito una penalidad comprendida entre un mximo y un mnimo (pena relativamente indeterminado), dentro de los cuales poda el juez fijar con libertad la
pena. El sistema fue adoptado, pero en versin ms legalista, por
los cdigos penales espaoles. Si el Cdigo francs de 1810 permita al juez recorrer con arreglo a su arbitrio la totalidad de la
no es ya, segn esto, el formal reconocimiento y consagracin -incluso a nivel
constitucional- del principio de legalidad, sino el de si las concretas disposiciones penales responden, al enunciar tanto el presupuesto como la consecuencia
penal, al postulado de una precisa determinacin, que constituye la insustituible
garanta de seguridad poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo
logro representa para un Estado de Derecho una verdadera exigencia tica": Prijicipio de legalidad, en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV, Barcelona, 1971, p. 888.
^^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 101..Sobre toda esta problemtica,
ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechlswissenschaft unserer
Zeit, 2" ed., 1968, ps. 266 y siguientes.
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136
310 Ver S. Mm PUIG, LOS trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., ps. 330
y siguiente.
3" En este sentido F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit., p. 319.
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sentido pudo decir HEGEL que slo la pena ajustada a la culpabilidad honra al hombre como ser racional''^.
Segn la formulacin expuesta, el principio de culpabilidad en sentido estricto- constituye un postulado del Estado democrtico. Si el Estado social, que busca la eficacia social, tiende a extender la prevencin de delitos en la medida de lo posible, el Estado
democrtico, inspirado en el punto de vista de cada uno de los
ciudadanos, ha de limitar la prevencin por la exigencia de que el
hecho a castigar sea atribuible a su autor.
Significa esto que el principio democrtico se opone a las
medidas de seguridad, que no requieren culpabilidad, sino slo
peligrosidad en el sujeto? Hace tiempo que la necesidad de las
medidas constituye algo indiscutido. Baste pensar en la necesidad
de internamiento prevista por el art. 8, 1, para el enajenado peligroso. Renunciar a medidas como sta comprometera excesivamente la seguridad de la mayor parte de los ciudadanos. El Estado democrtico no puede, pues, rechazar totalmente las medidas
de seguridad. No obstante, segn la fundamentacin ms arriba
propuesta del principio de culpabilidad, la utilizacin de las medidas debe responder al principio de la subsidiariedad: slo ser lcito
acudir a las medidas de seguridad, prescindiendo del postulado
de la culpabilidad, cuando la pena adecuada al injusto culpable no
sea posible y, sin embargo, la proteccin de los bienes jurdicos
requiera la curacin, la correccin o la inocuizacin del individuo. No hace falta subrayar que ello ha de condicionarse a que
dicha necesidad de proteccin sea del todo ineludible.
La conclusin acabada de obtener invierte el planteamiento
que a menudo se hace de la relacin pena-medida de seguridad.
Las direcciones que propugnan la sustitucin de la pena por las
medidas de seguridad tienden a ver en tal propuesta la liberacin
de un innecesario e injustificable plus de gravosidad representado
por el sentido de "castigo" y de "reproche" que implica la pena y
es ajeno, en cambio, a las medidas de seguridad: Se rechaza la pena
porque no se puede castigar faltando la libertad de voluntad. Por el
contrario, el planteamiento aqu ofrecido parte de que es preferi3'5 Favorable a exigir la culpabilidad como lmite de la prevencin, con el
fin de evitar que el individuo sea tomado como instrumento al servicio de la sociedad, es C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss. Su planteamiento y el propuesto en el texto se separan en un pimto: ROXIN cYee que la exigencia de culpabilidad logra evitar totalmente la instrumentalizacin del delincuente.
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da de los estmulos que les inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporcin entre los delitos y las penas" ^''. Viceversa, si el dao social causado por un delito es leve, la necesidad
social de su prevencin no ser tan imperiosa como para justificar el recurso a graves penas. Por ltimo, si la proporcionalidad
fuese dejada de lado y se previesen penas igualmente graves para los delitos poco daosos y los muy perniciosos, al delincuente
le sera indiferente, en caso de duda, elegir la comisin de unos o
de otros. Pinsese, pongo por caso, en lo que podra suceder si el
hurto y el robo con homicidio tuviesen sealada idntica penalidad: sin duda, aumentara la frecuencia de comisin del robo con
homicidio.
Pero, adems, la necesidad de proporcionalidad constituye
tambin una exigencia del Estado democrtico: un derecho penal
democrtico debe ajusfar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan.
Exigir proporcin entre delitos y penas no es, en efecto, ms que
pedir que la dureza de la pena no exceda de la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado. Conminar en la actualidad con la pena de muerte el "tercer hurto", como se haba hecho
en otras pocas histricas^^, contradira abiertamente la actual
significacin social del hurto. Ahora bien, habida cuenta de que
a menudo el juicio de la sociedad sobre la gravedad de un hecho aparece como una valoracin tica, el razonamiento anterior
estar, entonces, condicionado a que se admita la siguiente premisa: que la prevencin pueda limitarse por las valoraciones ticas
de la sociedad. No es esto contradictorio con lo mantenido ms
arriba, cuando se afirm que la pena slo podra utilizarse para
proteger los bienes jurdicos sociales y no valores puramente morales? Creo que no. En primer lugar, existe una importante diferencia entre considerar lcito el castigo de actos exclusivamente
inmorales y admitir que la punicin de los ataques a bienes jurdicos sociales deba limitarse (no que pueda ampliarse) por la valoracin tica que stos merezcan a la comunidad. En segundo lugar,
si la pena ha de proteger a la sociedad, es lgico que en dicha funcin de proteccin no puede ser empleada ms all de lo que considera oportuno la misma sociedad. Por ltimo, aunque no en im"' Cfr. C. de BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., p. 35.
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proceder de anomalas en el sujeto (p. ej.: enajenacin) o en la situacin (p. ej.: arrebato u obcecacin). Aparte de las causas excluyentes o modificativas de la culpabilidad previstas por la ley,
el juez debe tener en cuenta, para orientar su arbitrio, todos los
factores que alteren la normal racionalidad de la decisin criminal. Aunque ya intuido como argumento central por los creadores de la actualmente dominante concepcin normativa de la culpabilidad, este importante aspecto a que obliga el principio de
culpabilidad no suele tratarse con la profundidad que requiere. Si
la normalidad puede modificarse tanto por el estado psquico del
autor como por las condiciones externas bajo las que actu, ambos
extremos deberan ser considerados exhaustivamente a la hora
de medir la concreta culpabilidad. Entre las condiciones externas
cuentan en lugar preferente las circunstancias sociales que rodean
el hecho. Como ya advirti FRANK, no demuestra la misma culpabilidad un delito contra la propiedad realizado por un individuo
que vive en la miseria, que el cometido por quien posee abundantes medios de fortuna^^'""''. Como no sera igualmente culpable el
joven delincuente formado en el interior de una subcultura crimingena, que el autor del mismo hecho antijurdico perteneciente a una clase social en que el infringir la ley sea rigurosamente
reprochado.
Obsrvese cmo por esta va, las conclusiones que se alcanzan
no coinciden, sino que a menudo se halla en contradiccin con las
exigencias de prevencin. En los casos propuestos, sern probablemente ms peligrosos los hechos realizados por el delincuente
en la miseria y por el formado en un ambiente crimingeno, respectivamente, porque circunstancias como stas son las que con
mayor frecuencia llevan a delinquir. Esta discrepancia, entre prevencin y culpabilidad, que ha sido puesta de manifiesto por la
doctrina -se habla de la "antinomia de los fines de la pena"-^^^ no
debe extraar para quien, como nosotros, considere la culpabilidad
como lmite de la prevencin. Mal podra cumplir esta funcin de
lmite una teora de la culpabilidad que condujese a resultados coincidentes con los que se derivan del punto de vista de la prevencin. Esta es, precisamente, una de las objeciones que cabe hacer
321 ttr ^fj. g| ejemplo paralelo de FRANK que recoge J. A. SINZ CANTERO en
Derecho penal. Unidades Didcticas para la Universidad a Distancia, Madrid, 1974,
XIX/8.
322 Ver G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, cit., p . 22.
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efectu. Baste aadir que en el momento judicial adquiere especial importancia la solucin justa de los casos juzgados, lo que
implica que cada sujeto sea castigado en proporcin al dao causado y la peligrosidad del ataque representados por su delito. ste
es el camino de realizacin del postulado democrtico de igualdad
ante la ley.
Cmo debe combinar el juez los principios de proporcionalidad y culpabilidad? Advirtase que ambos no coinciden: mientras
que el primero parte de la daosidad y peligrosidad del hecho antijurdico cometido, el segundo valora el grado de atribuibilidad
de ste a su autor. De modo que en un hecho de elevada gravedad
de injusto podr concurrir nula o escasa culpabilidad y viceversa. Segn el mtodo ofrecido por la teora del delito, el juez deber examinar primero la gravedad del injusto (principio de proporcionalidad) y a continuacin valorar en qu medida es atribuible
a su autor (principio de culpabilidad).
3) Lmites relativos al momento de ejecucin de la pena. Segn
la realizacin del Estado democrtico impone una concepcin resocializadora de la ejecucin de la pena, en especial de la privativa de libertad, que tienda a crear en el condenado posibilidades de participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas
al comportamiento criminaP^^ Adems, para alcanzar la meta democrtica el tratamiento resocializador no debera imponerse al condenado sin contar con su participacin, sino que debera constituir
el producto de un ininterrumpido dilogo entre el Estado y el condenado. El exacto contenido de la pena (su forma de ejecucin) no
estara fijado de antemano, ciegamente, en la sentencia, sino que
ira concretndose y modificndose por obra del mencionado dilogo^^*. En trminos cibernticos ello se expresa diciendo que la
norma penal no opera con arreglo al esquema de la "conduccin"
(que no toma en cuenta los resultados), sino segn el de la "regulacin" (que va adaptndose segn los resultados) ^^^.
Tal concepcin de la ejecucin de la pena contrasta, segn
CALLIESS, con los planteamientos formulados en base al Estado liberal clsico y al Estado social. En el primero, la idea de resocializacin no tena cabida. La pena era la respuesta adecuada al
CALLIESS,
cit., p . 1 7 3 .
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delito como hecho, sin que la personalidad del sujeto pudiese verse implicada, ni siquiera a los efectos de tratamiento. El Estado
social, de signo intervencionista, admiti tomar en consideracin
al sujeto, en las medidas de seguridad y dentro del marco de la
ejecucin de la pena. Pero ello se concibi al margen de la participacin del sujeto, que fue considerado como mero objeto de la accin
del Estado. El Estado democrtico deba completar esta evolucin
concibiendo la participacin del sujeto como base del contenido de
la reaccin penal. ste es el camino, segn CALLIESS, de tender un
puente entre los antinmicos principios del Estado liberal y el Estado social: el dualismo de penas y medidas de seguridad, expresin respectivamente, de estas dos posiciones antinmicas, podr
ser superado por una concepcin unitaria de ambas como diferentes modos de realizacin del dilogo de Estado y sujeto'^*.
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
Nuestra disciplina no es, en rigor, el derecho penal en s mismo, ni como conjunto de normas (sentido objetivo), ni como facultad punitiva del Estado (sentido subjetivo), sino el estudio del
derecho penal. Este ltimo constituye slo el objeto de nuestra atencin. Preguntar por el mtodo de la disciplina que profesamos equivale, pues, a inquirir: cul es el mtodo adecuado al estudio del
derecho penal?
La cuestin del mtodo no se reduce, por esta va, a la del
mtodo pedaggico. La forma de ensear el derecho penal no es
ms que una de las facetas de su estudio, a saber, el vehculo de
transmisin a otras personas del resultado de dicho estudio. Este
ha sido condicionado y, en gran parte, incluso proporcionado por
la ciencia del derecho penal. El razonamiento nos conduce, pues,
al mtodo de la ciencia del derecho penal. Tanto el profesor como
los estudiantes debern utilizarlo en el estudio, que ha de ser objeto comn de todos ellos, de nuestra disciplina.
Sera contrario a mi intencin, que se dedujese del anterior
planteamiento una concepcin meramente acadetnicista del mtodo del derecho penal. Al contrario: si algo justifica la actividad de
la ciencia del derecho penal, de sus profesores y de sus estudiantes, es su destino a la prctica. El estudio del derecho penal alcanza sentido nicamente en la medida en que puede influir en las
distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creacin de
la ley y su aplicacin. En primer lugar, ha de servir de base a la
labor legislativa. En este aspecto se incluye la problemtica de lege
ferenda, la cual supone inevitablemente la consideracin crtica del
derecho vigente. En segundo lugar, el mtodo de estudio del derecho penal debe poner a prueba su validez como instrumento de
la aplicacin judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la labor terica y la funcin prctica poseen carcter distinto, pero el
ideal a que debe tenderse con la mxima urgencia es que la teora
responda a las necesidades de la aplicacin a la prctica de la ley
y, viceversa, que sta se base fielmente en el mtodo de aqulla. En
152
CAPTULO 3
I. INTRODUCCIN
Desde que BECCARIA inici la moderna ciencia del derecho penal, las concepciones sobre el mtodo han variado hasta tal punto,
que han determinado distintas elecciones en cuanto al objeto mismo de estudio. El derecho natural, el delito como manifestacin
biolgica o sociolgica y el derecho positivo han constituido los
distintos objetos de otras tantas fases de la evolucin del mtodo
de nuestra ciencia. Dentro de cada uno de estos momentos evolutivos extremos abundan, como es lgico, matices de importancia,
que a menudo originan direcciones encontradas.
Ahora bien, las alteraciones metdicas siguen distintos caminos en los pases cuya ciencia penal despierta para nosotros mayor inters: Italia, Alemania y, por supuesto, Espaa. En Italia la
evolucin del mtodo alcanza, tal vez, las ms acusadas oscilaciones. All es evidente que ello lleva a preferir para nuestra ciencia objetos del todo distintos: la escuela clsica, la escuela positiva
y la direccin tcnico-jurdica se diferencian ya por su propio objeto (derecho naturaL delito como hecho emprico y ordenamiento
jurdico, respectivamente). En Alemania las diferencias en el mtodo han solido enmarcarse en un lmite ms constante: el derecho positivo. Lo que no significa que este objeto haya recibido
siempre los mismos confines, que, al contrario, han variado intensamente segn el grado de aislamiento de las normas respecto de
la restante realidad -sea espiritual, sea social- que constituye su
contexto. Mientras que en Italia la historia de nuestra ciencia es la
historia de sus posibles objetos, la evolucin de la ciencia penal ale-
154
Si se tratase aqu de resumir el contenido de las doctrinas formuladas por la escuela clsica, tropezaramos antes que nada con
un obstculo difcil de salvar con rigor: la escuela clsica no constituy una direccin doctrinal mnimamente unitaria. Suele decirse que su propia designacin -"escuela clsica"- era desconocida
como rbrica global durante su apogeo. A. FERRI, un positivista,
se atribuye la unificacin bajo esa denominacin de las muy variadas corrientes que acostumbran a incluirse en ella I Ms que
' Se ocupa monogrficamente de ia evolucin de la ciencia penal italiana
SPIRITO, Storia del diritto pnale italiano, Torino, 1932. Ver tambin FLORIN, Per la
storia delle dottrine penali in Italia, en "Scuola Positiva", 1940, ps. 3 y ss.; DELL'ANDR,
// dibattito delle scuole penalistiche, en "Archivo Pnale", 1958,1, ps. 173 y siguientes.
2 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 33. Sealan tambin el origen positivista de la expresin "escuela clsica": J. ANTN ONEGA, Dere-
155
cit., p. 33.
156
RiPOLLs, Curso . . . , cit.. I, p. 47. En el mismo sentido, J. M'. RODRGUEZ DEVESA afirma que "los clsicos, desde Csar BECCARIA, pretenden mediante un mtodo lgico
abstracto, deductivo . . . , atacar el derecho penal del Antiguo Rgimen denunciando su inhumanidad, la crueldad de las penas, la tortura, la incriminacin de hechos que no deberan constituir delito, y consiguen que esas ideas penetren en la
legislacin inaugurando el derecho penal moderno": Derecho penal espaol. Parte
General, cit., 1974, p. 46.
' As, E. FERRI, Principios de derecho criminal. Delincuente y delito en la ciencia
de la legislacin y en la jurisprudencia, trad. esp. de J. A. RODRGUEZ MUOZ, Madrid,
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condiciones individuales y sociales. Pues bien, el mtodo abstracto de la escuela clsica consigui solamente una realizacin/ormfl/
del principio de igualdad ante la ley.
En efecto, la igualdad de tratamiento legal quedaba garantizada en el sentido -formal- de que la ley penal no distingua el tratamiento de los ciudadanos segn sus condiciones sociales. Pero
con ello no se trataba materialmente igual a todos los individuos,
sino que resultaban favorecidos quienes se encontrasen en una situacin individual o social ms favorable. Para decirlo en frmula repetida hasta la saciedad: tratar de modo materialmente igual
a todos los hombres hubiese requerido tratar desigualmente a los
desiguales, segn su desigualdad. Ahora bien, esto se hallaba en
oposicin al mtodo abstracto de la escuela clsica. El correctivo
que supuso la admisin de circunstancias modificativas -tras el
extremo rigor legalista del Cdigo Penal francs de 1791- no signific abandono del mtodo abstracto, sino slo una va abstracta
de aproximacin a la realidad. La actual ciencia penal se esfuerza
por llevar ms all la necesaria concrecin, como lo demuestra la
particular atencin que ltimamente viene prestndose a la medicin de la pena. Pero ha de reconocerse que, como los cdigos,
seguimos en buena parte anclados en una perspectiva metdica
considerablemente abstracta, sin duda herencia de los orgenes liberales de nuestra disciplina.
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presin quia peccatum est. El propio FERRI reconoce que una clase
de medidas de seguridad deber tener carcter represivo, "del propio modo que en la defensa contra las enfermedades ordinarias
conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica
clsica"^. Pero tambin esta forma de represin debe individualizarse en razn a la temibilidad del delincuente, y no por su culpabilidad^, en lo que se manifiesta su verdadero carcter de medida de seguridad en el pensamiento de la escuela positiva. La
represin no se concibe ms que como instrumento exclusivamente dirigido a contrarrestar la peligrosidad criminal, causa del delito y causada a su vez por otros factores sobre los que ha de incidir. De nuevo se refleja en este planteamiento el cambio metdico
operado: al derecho criminal no corresponden sanciones dotadas
de sentido valorativo o limitadas por consideraciones ticas, ni siquiera cuando consisten en la represin, sino slo medidas que
tienden a combatir cientficamente la delincuencia.
166
pocos representantes del clasicismo y del positivismo criminolgico, que rectificaron la pureza de sus premisas iniciales**.
Su mtodo fue expresin del carcter conciliador que la anim. Si la escuela clsica emple un mtodo racionalista, abstracto,
deductivo y dirigido a elaborar un derecho natural, racional o ideal,
que constitua su objeto, y la escuela positivista gir su atencin a
la realidad emprica, que pretendi estudiar con mtodo experimental, la terza scuola quiso aunar el mtodo idealista del clasicismo con el mtodo naturalista del positivismo. Lo expresa ALIMENA
con la frase: "a nosotros nos corresponde la tarea de integrar la
exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y sociolgica"^^.
El contenido atribuido por la terza scuola a los puntos nucleares del derecho penal haba de participar, lgicamente, de la dicotoma metodolgica referida. As, CARNEVALE proclama, por una
parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra la delincuencia ^^ pero rechaza, por otra parte, la concepcin del delincuente nato de LOMBROSO, reclamando se distinga
entre "causalidad" y "fatalidad"^''. Y, mientras ALIMENA niega el
libre albedro, admite la distincin de imputables e inimputables,
segn se posea o no "aptitud para sentir la coaccin psquica", esto
es, "dirigibilidad"^*.
Para concluir el rpido examen de la terza scuola, tal vez convenga subrayar que su eclectismo no determina innovacin alguna en el objeto ni en el mtodo atribuidos a la ciencia jurdico-penal. No hace ms que unir los dos objetos anteriormente elegidos,
con sus mtodos respectivos: al lado del derecho natural, racional
o ideal, se coloca la realidad del delito y del delincuente, como
fenmenos empricos y junto al racionalismo idealista se introdu^ Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 25.
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nal (BiNDiNG, VON LiszT, BELING). Esto explica tambin el retraso que
en la elaboracin del derecho positivo aquejaba a la ciencia penal
italiana en comparacin con su ciencia jurdico-privada, que haba
plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultura positivista
de la segunda mitad del siglo XIX"*". Se lleg, as, a la siguiente
situacin: mientras que el positivismo haba estimulado vivamente en Alemania, como en derecho privado italiano, la elaboracin
de una especfica ciencia jurdica, la ciencia penal italiana impidi
concentrar la atencin en el derecho positivo, contribuyendo, por
el contrario, a situar la total discusin terica en un terreno "doctrinal" -en el peor sentido del trmino-, entre un derecho natural
carente de la suficiente concrecin para constituir la firme base de
una elaboracin rigurosa y detallada, y una realidad que, por ser
extrajurdica, escapaba, de pronto, a los juristas, faltos de la necesaria preparacin antropolgica o sociolgica''\ y dejaba, en todo
caso, sin estudiar el derecho penal positivo. En Italia, el positivismo criminolgico combati el planteamiento metafsico de la escuela clsica, pero, como escribe STAMPA, "demoliendo sin reedificar, termin por limitarse a la tarea que es, relativamente, la ms
fcil, a la tarea crtica o negativa, llegando al final a un derecho
p e n a l . . . sin derecho!"*^.
A comienzos de 1910 denunci Arturo Rocco este estado de
cosas y propuso un cambio de rumbo en el mtodo de la ciencia
penal italiana. En el famoso discurso sobre // problema e mtodo
della scienza del diritto pnale, que pronunci en la Universidad de
Sassari, calificado por algunos como la Magna Charta del tecnicismo jurdico, inaugur la direccin tcnico-jurdica. Primero se ocupa de la crtica de las orientaciones metodolgicas imperantes: "Por
momentos todava se navega en pleno derecho natural o racional o
ideal, complacindose en ejercicios acadmicos empapados an de
metafsica y de escolstica; por momentos, en cambio, se detiene
uno en medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que,
'"' Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho, cit., p. 107.
"" L. JIMNEZ DE ASA reconoce, por una parte, que, "aunque parezca paradoja, retras -la escuela positiva- al mismo tiempo el progreso de la criminologa",
y, por otra parte, que "el positivismo cae en el racionalismo al renunciar a sus
investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores": Tratado. .., cit., II,
p. 83. Todo ello es fruto inevitale de la falta de especializacin antropolgica o
sociolgica de los juristas de la escuela positivg.
*^ Cfr. J. M=. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., II,
p. 125.
169
puestos al servicio de las tesis ms dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos
se corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos, psicolgicos
o sociales, que cuando, precisamente, son verdaderos y fundados
-y estn muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la investigacin jurdica. Y constantemente se abandona al
desenfrenado deleite de la crtica legislativa y de la reforma de las
leyes penales vigentes, a una crtica que, en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra lmites, que a menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde su base casi todo el derecho constituido'"'''.
El nico modo de sacar a la ciencia penal de su lamentable
atraso, debido a las causas mencionadas, es, para Rocco, volcar los
esfuerzos en la elaboracin del derecho positivo con arreglo al
mtodo dogmtico seguido en Alemania con carcter general y en
Italia en otras ramas del derecho: urge "mantenerse firmes, religiosa
y escrupulosamente aplicados al estudio del derecho . . . Hablo tan
slo del derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indica y el nico que puede formar el objeto de una ciencia jurdica". En
cuanto al modo de aproximarse a este objeto, debe reducirse la
ciencia penal "principalmente, por no decir exclusivamente, como
ya se efectuado hace tiempo en el derecho privado, a un sistema
de principios de derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento
cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y de las penas, a
un estudio, en suma, general y especial del delito y de la pena bajo
el aspecto jurdico, como hechos o fenmenos regulados por el ordenamiento jurdico positivo. Y esta direccin, llamada tcnico-jurdica, es la nica direccin posible en una ciencia precisamente
jurdica, y, por aadidura, de carcter especial -como es aquella que
lleva el nombre de ciencia del derecho penal- y la nica de la que
puede esperarse una reconstitucin orgnica de la debilitada compaginacin cientfica del derecho penal""".
Ya se advierte en los fragmentos recogidos el positivismo jurdico que inspira la reaccin metodolgica de Rocco. Recoge este
autor los frutos del positivismo como movimiento ideolgico ge*-^ A. Rocco, // problema e mtodo delta scienza del diritto pnale, en Opere
ghiridiche, III, Roma, 1933, p. 266. Tomamos la excelente traduccin de L. JIMNEZ
DE AsA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 125.
^ A. Rocco, // problema e il mtodo..., cit., ps. 274 y s. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., p. 125.
170
La anterior precisin del sentido positivista de la escuela fundada por Rocco permite sugerir la siguiente diferenciacin, a veces indagada por la doctrina, entre direccin tcnico-jurdica y
dogmtica jurdica. Mientras que esta ltima alcanza a toda elaboracin sistemtica del derecho positivo, el positivismo jurdico estricto, y dentro de l la direccin tcnico-jurdica, no son ms que
una de las posibles orientaciones del estudio del derecho positivo. En otras palabras: la direccin tcnico-jurdica no equivale a
la dogmtica, sino que representa slo una concreta direccin -el
positivismo jurdico- dentro de sta. Lo demuestra el examen de
la historia de la dogmtica en Alemania y, tambin, en Italia. En
Alemania el neokantismo superara al positivismo jurdico "naturalstico", introduciendo en el esquema formulado por VON LISZT
y BELING la idea de valor, que supuso conexiones idealistas incompatibles con el "puro" espritu positivista (ver infra, III, 3). Y, sobre todo, la teora de la accin final de WELZEL afirmara, ms adelante, la vinculacin del legislador y de la ciencia a conceptos ontolgicos
-las "estructuras lgico-objetivas"- prejun'dicos, derivados de la
naturaleza de las cosas (ver infra, III, 4). Con todo ello se abandon
el positivismo jurdico estricto de fines de siglo pasado y principios
"^ As lo reconoce el mismo Rocco, // problema e il mtodo . .., cit., ps. 278
y ss. MAGCIORE lleg a afirmar, exagerada pero expresivamente, que la direccin tcnico-jurdica naci en Alemania con la teora de las normas de BINDING
(Prolegomeni al concetto di colpevolezza, Palermo, 1950, p. 22).
'^^ El origen positivista comn a la escuela positiva y a la direccin tcnicojurdica es subrayado por BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 52: "La desconfianza
de los tcnicos -de Rocco a MANZTNI, de MASSARI a VANNINI- frente a toda discusin filosfica, frente a toda cuestin planteada ms all de la experiencia sensible, que para ellos es experiencia del derecho positivo, no es en sustancia diversa
a la oposicin a la filosofa de un positivista acrtico como FERRI O de uno refinado como GRISPIGNI . .. Estamos en el mismo plano, no slo en las premisas, sino
tambin en el mtodo de investigacin".
171
del presente, pero no la dogmtica, que abarca a todas las direcciones mencionadas. En la propia Italia se reflejaran las corrientes realistas y "valorativas" en las reacciones contra el formalismo
de la direccin tcnico-jurdica, por parte de ANTOUSEI, MAGGIORE,
NuvoLONE y, sobre todo, BETOOL y su "jurisprudencia de valores". Y,
sin embargo, a todas estas ulteriores posiciones alcanza la expresin "dogmtica-jurdica"""".
Pese a las crticas que por los autores acabados de mencionar
haba de recibir el tecnicismo jurdico, es justo reconocer que Rocco
cuid de evitar el exceso de formalismo que contra su escuela se
alega. Aunque Rocco se sita en las premisas ideolgicas del positivismo jurdico estricto, intenta un estudio realista del derecho
positivo. En su mismo discurso de SASSARI, afirma que el derecho
no es otra cosa que superestructura de fenmenos humanos y sociales que subyacen a l; que no es posible, por tanto, conocer aqul
sin conocer stos. La consecuencia es, para Rocco, que el estudio
de la estructura tcnica de una institucin jurdica ha de acompaarse del estudio de su "finalidad" y de su "funcin social". El
concepto de bien jurdico sirve para integrar estos aspectos teleolgicos, y, en cuanto es colocado por Rocco en el centro de su sistema, impide, a juicio de STAMPA, que ste sea comprendido ni puesto en marcha desde los cnones del puro formalismo''^. De ah
deduce el autor espaol que las crticas dirigidas por ANTOLISEI,
MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL al tecnicismo jurdico no afectan ms
que a sus desviaciones y exageraciones formalistas, aunque BETTIOL
-a diferencia de los dems autores citados- intente llevar su crtica al centro mismo de la escuela tcnico-jurdica, a la que intenta
superar y no slo completar o corregir*'.
"^ Entienden de otro modo la distincin de dogmtica y direccin tcnicojurdica J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 28 (que considera a la dogmtica
la direccin positivista alemana representada por BINDINC, con lo que viene a
equiparar, con la sola diferencia de nacionalidad, dogmtica y tecnicismo-jurdico); J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 112, nota
12 (la dogmtica no es ms que un mtodo, del que se vale la direccin tcnicojurdica, la cual es un movimiento ideolgico ms amplio). L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 125 y s., reconoce que la dogmtica, "como
ciencia del derecho, no tiene nada que ver con escuelas y mtodos parciales", entre
los que incluye al tecnicismo jurdico.
"^ Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit.,
ps. 113 y siguiente.
" Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit.,
ps. 121, 135, 140, 149 y 169.
172
de que en 1936 Rocco abomina "de la llamada nueva dogmtica del derecho penal alemn, o sea de aquella nueva direccin filosfico-jurdica que toma el nombre de direccin neoclsica o neokantiana o neocrtica, o tambin de direccin
valorativa o normativista.
5' Ver F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrechl, en Strafrechtliche Aufsatze
itnd Vortrige, reimpresin de Berln, 1970,1, ps. 126 y ss.; mismo autor. Tratado de
derecho penal, cit., 3 ' ed., II.
^^ Ver F. VON LISZT, Tratado de derecho penal, cit., 3" ed., II, ps. 6 y s.: "Todos
los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho ele-
173
cepcin jurdico-penal de VON LISZT. Y sin embargo, se le considera unnimente, y con razn, uno de los ms tpicos representantes
del positivismo ms riguroso. La explicacin ha de buscarse en la
doble direccin que imprimi el positivismo: la jurdica y la criminolgica o emprica. El formalismo de BINDING ofrecera un ejemplo de positivismo jurdico puro'^; la escuela positiva sera el paradigma del positivismo criminolgico. Pues bien, en VON LISZT
confluyeron ambos aspectos, lo que explica que pudiera aludir a
la realidad metajurdica sin desbordar el planteamiento positivista. Paralelamente, aunque salvando las considerables distancias, el
"realismo" que subraya STAMPA en en planteamiento de Rocco puede interpretarse tambin dentro del marco del positivismo. Por
ello, de la misma forma que el neokantismo, la escuela de Kiel o el
finalismo no han sido meras correcciones "internas" de la metodologa positivista, a pesar de que de ella han respetado la dedicacin al derecho positivo e incluso las bases de la construccin
dogmtica del delito, del mismo modo no puede afirmarse, sin
ms, que una crtica como la representada por la "jurisprudencia
de valores" de BETTIOL alcanza solamente a "las exageraciones formalistas" de la direccin tcnico-jurdica", cuando en realidad supone el rechazo de sus fundamentos mismos (el positivismo).
Lo anterior pretende dar idea del significado general del mtodo propio del tecnicismo jurdico-penal iniciado por Rocco, dentro del contexto de la general evolucin de la dogmtica jurdicopenal: la direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino
que es slo una de las concepciones (positivista) que esta ltima
ha adoptado en el estudio del derecho positivo. Cmo concret
Rocco tal punto de partida metodolgico? Siguiendo el camino
trazado por el positivismo alemn ^^ distingui tres momentos cenva el inters vital a bien jurdico". Acababa de escribir: "la idea de fin da fuerza
generadora al derecho".
53 Aunque, como seala SAINZ CANTERO, en BINDING -en quien se inspir
principalmente Rocco- se encuentra ya la advertencia de que en la elaboracin
del derecho no debe perderse de vista la realidad: ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia
del derecho penal y su evolucin, cit., p. 95. Esto viene a abonar la compatibilidad,
que se afirma en el texto, entre el "realismo" de Rocco y sus premisas positivistas,
distintas de las que permitira una crtica como la de BETTIOL.
^ Contra lo que opina J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 149.
55 Como observa SINZ CANTERO, en BINDING cabe descubrir ya la distincin
de las tres fases -interpretacin, dogmtica y crtica- que erigi Rocco en estruc-
174
175
preceptos legales no puede separarse de las categoras sistemticas. Por el contrario: stas han de iluminar el sentido de las proposiciones jur id ico-penales, hasta el punto de que en tal funcin
encuentran buena parte de su justificacin.
La tercera fase del mtodo tcnico-jurdico es la crtica. Mientras que las dos fases anteriores se ocupan de conocer el derecho
positivo tal como es, la crtica se concreta en determinar si ese derecho positivo, previamente conocido, es, o no, como debiera ser^^. La
naturaleza de esta ltima fase es abiertamente distinta a la de las
otras dos, a las que, ms que aadirse a un mismo nivel, se contrapone. A este ltimo momento parece reservarse la formulacin
de juicios de valor sobre el derecho vigente, lo que constituye uno
de los rasgos de la construccin de Rocco ms expresivos de su
planteamiento positivista. En las fases de interpretacin y formacin del sistema no se considera lcita la introduccin de valoraciones. Slo en una fase posterior a la propia elaboracin del
derecho positivo -la fase crtica- se admiten los juicios de valor. Esta separacin de conocimiento cientfico del derecho positivo y
valoracin es caracterstica del mtodo positivista, que no quera
reconocer la naturaleza esencial e inevitablemente valorativa de
todo lo jurdico''. La escuela sudoccidental alemana y la filosofa
de los valores vendran, ms tarde, a subrayar el carcter valorativo
del derecho penal: la valoracin no slo pertenece a una etapa externa al conocimiento del derecho positivo ni solamente en forma
crtica, sino que ha de inspirar el ncleo mismo de la interpretacin de las normas jurdico-penales y de la construccin del sistema. Interpretar es descubrir la valoracin expresada por la ley;
crear un sistema no es, tampoco, tarea puramente lgico-formal,
sino que propone encontrar el sistema que mejor (valorativamente)
responda al mundo de valores expresado por el derecho positivo^.
^ As la clara formulacin de STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 105.
^ Es justo, no obstante, aadir que, al introducir la crtica, si no en la fase
de elaboracin del derecho positivo, s entre los cometidos de la ciencia jurdica,
Rocco representa una versin "moderada" del positivismo jurdico. Pinsese que
la extrema actitud positivista entiende que "el jurista puede y debe utilizar la
crtica del derecho positivo . . . , pero ese horizonte lo considera fuera de su campo de accin como "cientfico del derecho": cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, V ed., Barcelona, 1968, p. 130.
* Desde la perspectiva de su "jurisprudencia de valores", se opone BETTIOL
al concepto de "sistema" propio del tecnicismo jurdico, esto es, positivista: " . . . no
176
Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que discrepa del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene
de comn con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de
la escuela positiva: la determinacin del derecho positivo como
objeto de la ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico responden todas las concepciones metodolgicas que tienen cabida en la
historia de la dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El examen de conjunto de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas
direcciones metodolgicas, tendr lugar a contirmacin, desde la
perspectiva de la ciencia penal alemana. No quiere expresarse con
ello que en Italia no sea posible distinguir orientaciones dogmticas diversas al tecnicismo jurdico-penal. Al contrario; ya se ha
hecho referencia a las revisiones crticas que AKTOLISEI, MAGGIORE,
NuvoLONE y BETTIOL, para poner ejemplos importantes, han opuesto al positivismo de la direccin tcnico-jurdica. Pero es en Alemania donde, al contacto prximo con la evolucin de la filosofa,
nacen las corrientes dogmticas ms importantes, que casi siempre acaban por influir en la metodologa jurdico-penal de ms ac
de los Alpes.
177
178
*^ Cfr. A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 81. Ver,
tambin, loe. cit., ps. 78 y siguientes.
" Cfr. A. LATORRE, Introduccin . .., cit., ps. 155 y s. Aade este autor: "En
realidad, este positivismo reposaba sobre la plena y tcita aceptacin del conjunto de valores que haba desarrollado la escuela del derecho natural racionalista. Haba adquirido ste un aire militante cuando su trinidad programtica: vida.
179
Ya se vio pginas atrs que en Italia no se produce la sustitucin del derecho natural por el positivo, como objeto de la ciencia
penal, prcticamente hasta el siglo XX, con la direccin tcnicojurdica. La escuela clsica, primero, como la escuela positiva, despus, lograron que la ciencia penal italiana permaneciese alejada
del derecho positivo durante todo el siglo XX. Ambas escuelas siguieron situadas en el terreno del desidertum, ya sea el derecho
natural, ya los dictados de la observacin emprica. Muy posiblemente exista relacin entre esta actitud metodolgica y las circunstancias polticas y jurdico-positivas de la Italia del siglo pasado. Salvo el precedente representado por el Cdigo Penal toscano
de 1786, producto -como el de Austria de 1787- del despotismo
ilustrado y no del liberalismo, slo alguno de los Estados en que
se divida Italia antes de conseguir su unificacin, como aples
-Cdigo Penal de 1831-, cont con un derecho penal ajustado a los
postulados liberales. Hubo que esperar a 1889 para que Italia pudiese contar con un Cdigo Penal unitario. Hasta entonces la ciencia penal prefiri el camino de preparar el advenimiento del nuevo derecho penal, creando la magnfica construccin ideal-racional
de la escuela clsica, a limitarse al estudio del insatisfactorio y fragmentario derecho positivo. De este modo, si los cdigos franceses
fueron el fruto del derecho natural de la Ilustracin, el italiano de
1889 lo fue del iusnaturalismo de la escuela clsica. Y si el Cdigo
Penal francs de 1810 constituy en ese pas la base del positivismo del siglo XIX, en Italia debera esperarse a que el Cdigo de
1889 ofreciese el terreno propicio para la aparicin del tecnicismo
jurdico-penal*^.
En Alemania la situacin legislativa era ms prxima a la italiana que a la francesa. El espritu de la Ilustracin se haba exprelibertad y propiedad, encarnaba la mentalidad y los intereses de una burguesa
pujante que encontr en tal ideologa la gran arma contra las ya desfallecidas
estructuras feudales, que an quedaban como obstculo a su plena expansin.
Triunfante esta clases social, el viejo espritu revolucionario se convierte en serenidad conservadora, para lo cual nada mejor que un positivismo que pusiera el
centro del derecho en un Estado, que era entonces el Estado predominantemente
burgus" (p. 156).
'5 J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 48, escribe: "el Cdigo de 1889 . . .
es la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento
alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana. Si el napolenico de
1810 es la base, el italiano de 1889 es la cumbre de la doctrina imperante durante
el siglo XIX".
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la estrecha vinculacin del juez a la ley propugnada por BECCARIA. Sin duda, ello se debi a la distinta perspectiva en que ambos
se situaron. BECCARIA imaginaba un derecho ideal que haba de llevarse a la prctica. En cuanto expresin de la voluntad general,
haba de vincular al juez, mero portador de una voluntad particular^'. HOMMEL, en cambio, parta de la realidad de un derecho
positivo constituido todava por la Constitutio Criminalis Carolingia
y por las legislaciones de los Estados alemanes, inspiradas en principios semejantes. Para corregir el tenor de tal derecho, HOMMEL
crea necesario otorgar amplio arbitrio al juez, para que pudiese
usarlo como va de introduccin de los postulados de la Ilustracin. El planteamiento de HOMMEL tiene inters, porque expresa
el camino medio, entre la pura especulacin iusnaturalista - o historicista- y el sometimiento a la ley, camino que, con diversos acentos, iba a caracterizar a la ciencia penal alemana hasta la obra de
BiNDiNG. Es constante en esta amplia poca mezclar los principios
de derecho natural dictados por la razn y las leyes positivas. Al
derecho natural se acude como medio de interpretacin y correccin del derecho positivo.
Ya he sealado que los matices son distintos segn el momento y los autores. A fines del siglo XVIII y principios del XIX soli acentuarse el papel del derecho natural, que llegaba a considerarse verdadera fuente del derecho para el juez. KLEIN -autor
del Cdigo Penal prusiano de 1794- y KLEINSCHARD representaron
esta poca. El ttulo mismo de la obra resulta expresivo de la indicada mezcolanza de derecho natural y positivo: "Systematische
Entivickhing der Grundegriffe und Grundwahrheen des peinlichen
Rechls nach der Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung" (1794).
En el desarrollo de la teora de la pena, STUBEL (1795), seguido
por GROLMAN (1798), parti de esta actitud metdica para proponer su teora de la prevencin especial, mientras que FEUERBACH
defenda la prevencin general. La primera posicin responda literalmente a la mentalidad del despotismo ilustrado: la correccin
del delincuente por el Estado era una de las manifestaciones del
deber de educacin de los ciudadanos desde el poder. La teora
de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, ntimamente vinculada al
principio nullum crimen, nulla poena sine lege -cuya formulacin
^ Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 28 y siguiente.
'O Ver, ampliamente, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 219 y s., y 22 y siguientes.
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positivas".
El planteamiento formulado fue, no obstante, ms que efectivamente realizado, un programa que slo la ciencia penal posterior
haba de llevar a la prctica. A la hora de determinar aquellos
principios generales que deban derivarse de "fuentes positivas".
''' En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925, reimpresin
fotomecnica, 1971, I, p. 289.
^ A. VON FEUERBACH, Revisin der CrundsUtze und Grundbegriffe des positiven
peinlicheii Kec/ifs, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., p. 236.
183
como la teora de la pena y de la imputacin, incumple sus propsitos y afirma la necesidad de asignar a la filosofa una funcin
no slo auxiliar -"formal"-, sino propiamente sustitutiva del derecho positivo -"material"-. Como dice Eberhard SCHMIDT, "aqu
se muestra FEUERBACH todava como el ms puro filsofo de la Ilustracin, como el ms puro jurista del derecho natural, que no slo
considera posible un conocimiento de la verdad rigurosamente
objetivo en el mbito del mundo natural susceptible de explicacin
causal, sino que, del mismo modo, cree lcito buscar y posible encontrar verdades definitivamente objetivas tambin en el reino de
los valores culturales"". La razn de este abandono del terreno del
derecho positivo es, segn el mismo FEUERBACH, que todava no se
han realizado en la legislacin de su momento histrico los principios sobre la pena y la imputacin que la razn descubre. Por ello,
cuando las leyes positivas incorporen estos dictados de la razn,
el jurista podr y deber abandonar la esfera del derecho natural,
para limitar su estudio al derecho positivo. Es una consecuencia
obligada por el contenido que asigna a su teora "racional" de la
pena; la coaccin psicolgica ha de operar exclusivamente a travs de la conminacin legal positiva {nulla poena sin lege). El propio derecho natural, del que deriva esta concepcin, conduce al
derecho positivo.
FEUERBACH, con su obra y con el Cdigo que redact para Baviera, inici la ciencia penal liberal del siglo XIX. Como l anunci, esta ciencia tendi a solucionar la tensin entre derecho natural
y derecho positivo en el sentido de preeminencia del segundo. La
paulatina promulgacin de cdigos penales ajustados al espritu
liberal favoreci decisivamente esta va. Pero como seal ms
arriba, la diversidad legislativa, reflejo de la falta de unidad poltica de Alemania, impidi el total abandono del auxilio del derecho natural, que sigui inspirando el estudio del derecho positivo. Tambin contribuy a ello la ya mencionada prohibicin de
comentarios cientficos al Cdigo bvaro de 1813, el que mejor
hubiese podido servir de base a una dogmtica limitada a las leyes positivas. Con todo, aun sin abandonar los principios ideales,
la ciencia orient su atencin al derecho positivo, que pas a ser
su definitivo objeto de conocimiento. En 1820 aparecieron un buen
nmero de manuales, expresin de la posicin metdica de la po" Cfr. E. SCHMIDT, Einflirung, cit., p. 237.
184
ca, que LOENING pudo calificar acertadamente de "moderada direccin positivista" (gemassigte posivistische Richtungy''.
WCHTER y MiTTERMAiER son los nombres ms importantes de
esa direccin, WCHTER -de quien se ha dicho que fue el ms importante dogmtico del derecho penal alemn en el espacio de tiempo que media entre FEUERBACH y BINDING- resumi la actitud metodolgica de su tiempo en las palabras siguientes: "Al llamado
derecho penal natural (o filosfico) en s y para s no corresponde
en el Estado fuerza vinculante alguna. Pero es, ciertamente, imprescindible para la comprensin cientfica del derecho positivo, as
como para su desarrollo (Fortbildung) y crtica"^^. De WCHTER escribi DANNENBERG: "WCHTER fue intensamente positivista; en toda
discusin cientfica encontr su punto de partida en las leyes positivas del presente y del pasado. El principal cometido le pareci
el esclarecimiento y la sistematizacin del derecho penal vigente,
que prevalecieron ampliamente sobre la dedicacin a las teoras del
derecho penal"''^.
WCHTER y, ms claramente todava, MITTERMAIER prestaron
especial atencin a los estudios histrico-jurdicos. En ello se reflejaba, probablemente, el espritu de la escuela histrica de SAVIGNY,
a su vez reflejo del Romanticismo. Pero esta direccin alcanz particular influencia en la ciencia penal a travs de la obra de BIENER.
En su obra ber die historische Methode und ihre Anwendung aufdas
Kriminalrecht (1839) tom posicin frente al iusnaturalismo ahistoricista, como SAVIGNY hiciera frente a THIBAUT^. En realidad, sin
embargo, mova a BIENER el mismo objetivo que a quienes acudan
al auxilio del derecho natural racional: encontrar un complemento
unificador de la multiplicidad legislativa de la Alemania de su
tiempo. Era lo mismo que pretenda MITTERMAIER al determinar
como tarea de la ciencia penal la bsqueda de "lo comn" a los
nuevos derechos particulares, como base de un "nuevo derecho
comn"''^
La diferencia que separaba a la escuela histrica de la direccin filosfica era el terreno en que buscaba completar al dere^^ Ver VON HippEL, Deutsches Strafrecht, cit., I, p. 303.
^5 C. G. VON WCHTER, Vorlesungen ber deutsches Strafrecht, 1881, cit. por E.
ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 284.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 284.
^ Sobre la polmica, ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit.. I, ps. 89 y siguientes.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 294.
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la me-
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189
"* Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit;, p. 129. En la pgina 130 aade: "El positivismo representa una tpica actitud mental de 'aislamiento' de un
sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen
de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando
el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada ms, constituye el objeto
de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideracin global de los fenmenos sociales".
^ Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que
se usa en el texto. Como mtodo dogmtico no equivale al predominio de la forma, como dato o requisito de la actuacin jurdica, en contraposicin al esplritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurdico consagra el principio del carcter
esencial de la forma, como si se inspira en el mximo esplritualismo de la libertad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 q^gateftat-^omo actitud metodolgica", escribe HERNNDEZ GIL. Ms abaJQj(^^^"Sff^'fffmalismo en este
orden de ideas hay que considerar, ante tod'0reseriTendiiiit%tc^el jurista de
lo social y de lo valorativo. La actividad cimEo agota su corrttiiM en la norma . . . el formalismo es siempre un positiM^O normativo O nontiintivista, asociado a un conceptualismo". Cfr. A. HEUNSISBEZ GIL, MetodoiQga'^ ciencia del
derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguientl
^ As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., ps\5(P:jy siguiente.
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vismo jurdico con el liberalismo clsico explica que pronto apareciese una nueva corriente dentro del positivismo que intentar
superar a aqul, en nombre del planteamiento poltico que en seguida sustituy al liberalismo puro: el Estado social. Me refiero a
la formulacin de VON LISZT. En BINDING culmin el positivismo
alemn, aunque no porque llevase al extremo el mtodo formalista,
sino por la enorme importancia de su obra. Si se tiene en cuenta
que Rocco se inspir en BINDING al pronunciar su famoso discurso
de SASSARI, habr que admitir que el autor alemn es tambin la
fuente ltima del positivismo jurdico italiano. Por otro lado, su
obra trasciende al derecho penal, para constituir una de las mximas expresiones del positivismo en la total ciencia del derecho.
Con razn ve REICHEL en su monumental obra Die Normen und ihre
bertretung'^^, junto al Tratado de las Pandectas de WINDSCHEID y
la obra epistemolgica de BERGBOHM sobre jurisprudencia y filosofa del derecho, el "wissenschaftlichen Hohepukt" de la direccin
positivista'''. En BINDING aparecen con claridad los caracteres y el
significado poltico del mtodo positivista-normativista: la exclusin de todo elemento extrao a la ley preside su obra, y basa sta
en la perspectiva liberal.
a) En primer lugar el estudio del derecho positivo caracteriza
el mtodo de BINDING. Tiene razn Eberhard SCHMIDT al decir que
vale para toda su obra lo que BINDING dice en su Hadbuch: "Es una
obra de la ciencia del derecho positivo". Y: "De la dependencia de
mi investigacin y sus resultados del material objeto de mi consideracin (se refiere al derecho positivo) me siento orgulloso" '^. La
elaboracin de la ley positiva tiene lugar en BINDING con el exclusivo concurso de la lgica aplicada a los conceptos jurdicos'^
Son ejemplos bsicos de esta metodologa formalista su teora
de las normas, y su concepcin del ius puniendi y de la pena. A dife^5 Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Eine Untersuchung ber
die Rechtmissige Handlung und die Arten des Delikts, 3" ed., Leipzig, 1916 (4 tomos).
'* Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 307.
'5 Ibdem, p. 307.
'^^ El propio VON LISZT reconoci que "BINDING cuenta entre los autores criminalistas que de forma ms abierta reclaman la deduccin de los conceptos jurdicos de los preceptos del derecho positivo y que con ms decisin y coherencia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Bindingsclten Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berln, 1905, reimpresin fotomecnica de
1970, p. 219.
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193
194
b) El significado poltico liberal del positivismo jurdico inspira tambin la obra de BINDING. El estudio del derecho positivo con
exclusin de factores metajurdicos tiene como objetivo la ms firme vinculacin del juez a la ley y slo a ella. Si la ley es, formalmente, expresin de la voluntad del pueblo y, materialmente, encarnacin de las aspiraciones liberales, tal vinculacin aparece, como
es sabido, como el primer desidertum de la metodologa liberal.
Prueba del sentido liberal de la posicin de BINDING es su concepcin exclusivamente retributiva de la pena. Al agotar el sentido y finalidad de sta en la respuesta al hecho cometido, persegua evitar toda toma en consideracin de la personalidad del reo.
BINDING defenda de esta forma uno de los principios centrales de
la filosofa liberal: el derecho penal del acto, frente al derecho penal del autor "'^. Ahpra bien, tal planteamiento se hallaba ntimamente condicionado a la exclusin de fines metajurdicos en la consideracin de la pena, pues quien buscase en ella la incidencia en
la realidad, esto es, la prevencin de delitos, tendera a adaptarla
a la peligrosidad y dems caractersticas del autor -como, en efecto, propugnaron los defensores del giro de la ciencia penal a la realidad emprica.
'05 As lo reconoce el propio K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 50.
106 Pone de manifiesto esta separacin y califica el formalismo de BINDING
como uno de los ms acusados en la ciencia alemana posthegeliana, F. VON LISZT,
Rechtsgut und Handlungsbegriff, cit., p. 222.
^^^ K. BINDING, Grundriss, cit., ps. 208 y s., escribe: "Y cmo puede justificar la teora relativa que se rebaje al delincuente, esto es, a un hombre, y, segn
algunas concepciones modernas, un hombre totalmente inculpable, a objeto del
experimento de si, mediante su castigo, podrn cerrarse para otros, iguales a l,
las fuentes de males futuros?". Aqu se expresa el planteamiento kantiano, segn el cual la pena no puede utilizar al sujeto orno instrumento del bien de la
sociedad.
195
La actitud metodolgica de BINDING, el normativismo como expresin del positivismo jurdico, responda, pues, a la ideologa liberal clsica. Era el signo del tiempo en que BINDING se form. Su
juventud haba transcurrido en los aos en que parecan tenerse
que realizar las esperanzas nacionales y liberales de una burguesa que haba vivido y sufrido las vejaciones demaggicas de la era
METTERNICH -escribe E. SCRMIDI-'"^. Pero su madurez coincidi con
el inicio de una nueva poca, en la que el Estado liberal dejara
paso al Estado social. Por esta razn, si FEUERBACH haba sido el
iniciador del derecho penal liberal, BINDING sera su ltimo gran
representante'"^.
El paso al derecho penal social lo dara VON LISZT, pero MERKEL,
todava desde el positivismo jurdico, representa una posicin a
caballo entre la concepcin anterior y la nueva. Sabido es, en efecto,
que MERKEL sustent una va media, eclctica, entre las concepciones opuestas de BINDING y VON LISZT. Con ambos comparte el ser
positivista, en el sentido de contrario al mtodo iusnaturalista"".'
Intent fundar una filosofa del derecho deducida slo del derecho
positivo. Su concepcin de la culpabilidad y de la pena reflejan de
modo especial su eclecticismo. As, afirma que la culpabilidad no
depende de la libertad de voluntad, y se erige en uno de los mximos exponentes de la teora completiva de la pena, al asignarle la
finalidad de prevencin en el marco de la retribucin. En suma:
sin abandonar el planteamiento del positivismo jurdico, ya percibi la necesidad de un derecho penal ms atento a las exigencias
poltico-criminales -as, salir al paso del aumento de la criminalidad habitual- de la nueva poca"'.
""* Cfr. E. ScHMiDT, Einflnung, cit., p. 304.
'"* As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 310. Pero hay una diferencia poltica
notable entre FEUERBACH y BINDING: mientras que el primero representa el Estado
de Derecho "liberal", el segundo representa el Estado de Derecho autoritario, surgido del compromiso de la burguesa con el Estado militar alemn de la segunda
mitad del siglo XIX: cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und
sozialen Rechtsstaat, cit., p. 199. Por eso, VON LISZT puede aparecer como ms "liberal", pese a su planteamiento "social", que BINDING por mucho que ste pertenezca todava al liberalismo clsico.
''O As, en MERKEL, Derecho penal, trad. esp. de P. DORADO MONTERO, I, Ma-
drid, s.f., escribe: "En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pero
slo tal y como rige en el Imperio alemn, o sea del derecho penal comn alemn": p. 5.
" ' Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 310 y siguientes.
196
B) El positivismo naturalista.
Si la dcada de los aos setenta represent en la Alemania del
siglo pasado el apogeo del positivismo jurdico formalista, a partir de los aos ochenta -sobre todo desde la publicacin del llamado
"Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-"^ se desarroll
una poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo
origen del positivismo cientfico, llevaba a consecuencias opuestas
en extremos metodolgicos -y de contenido- fundamentales. Era
el positivismo naturalista, que se caracteriz por la traslacin a la
ciencia penal de los mtodos propios de las ciencias empricas. Se
basaba en dos rdenes distintos de factores: polticos y cientficos.
Polticamente, la nueva direccin respondi a la crisis del Estado liberal clsico y su sustitucin por el Estado social intervencionista. La ascensin de la clase social representada por la burguesa haba desencadenado la ideologa, primero, y la revolucin
poltica, despus, del liberalismo clsico que domin hasta fines del
siglo XIX. La aparicin del proletariado, como fruto de la industrializacin capitalista, iba a remover las bases de esa filosofa poltica liberal. La Revolucin Francesa y los cambios polticos que
siguieron en los dems pases haban significado slo una revolucin jurdica, porque a la burguesa, su motor y su destinatario, no
le haca falta la modificacin de las relaciones econmico-sociales
existentes: ya haba conseguido el poder econmico. Por eso, el
liberalismo no vino a crear libertades reales, sino slo a reconocer
jurdicamente una situacin de hecho. Otorg solamente libertades/ormo/es. Cuando el proletariado entr en la escena poltica no
poda contentarse con esta clase de libertad"^. No necesitaba el
reconocimiento jurdico, sino la mejora efectiva de las condiciones
de su existencia. Lgicamente, haba de reclamar el paso de un
Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista.
112 Ver F. VON LISZT, Der Zzueckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche
Aufsatze
197
198
199
la imagen global de la criminalidad pase a ser otro. Pero precisamente porque tal Estado acenta ms intensamente que nosotros
hoy los intereses de la colectividad, porque debe proceder ms
intensivamente, con mayor conciencia de sus objetivos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente tendr que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo
sucumbe a la colectividad y determinar los lmites hasta los que
puede llegar la merma de proteccin jurdica" "*.
No es preciso comentar el sentido de estas palabras, que traslucen bien a las claras la simbiosis que el autor pretende de la nueva filosofa social y el sentido de garanta del derecho penal liberal. Que no se trata de una mera concesin a las mentalidades
rehacas a abordar la nueva perspectiva, sino de una de las bases del pensamiento de VON LISZT, lo demuestran las frases escritas en el mismo trabajo pocas lneas ms arriba, que con razn,
se han hecho clebres: "En mi opinin, por muy paradjico que
pueda resultar, el Cdigo Penal es la Magna Charta del delincuente. No
protege al orden jurdico, ni a la colectividad, sino al individuo
que se levanta contra ella. Le otorga el derecho a ser castigado slo bajo los presupuestos legales y nicamente dentro de los lmites legales. El doble aforismo: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege es el bastin del ciudadano frente a la omnipotencia
estatal, frente al desconsiderado poder de la mayora, frente al
'Leviathan'. Desde hace aos vengo caracterizando al derecho penal como 'el poder punitivo del Estado jurdicamente limitado'. Ahora puedo aadir: el derecho penal es la infranqueable barrera de
la poltica criminal. Y lo que hoy es, seguir y deber seguir sindolo""'. Slo faltaba que aadiese, como en seguida hace: "En el
derecho penal defendemos la libertad individual frente a los intereses de la colectividad"'^", para que resultase inequvoca la funcin de garanta del individuo que, paradjicamente, el "socialista" VON LISZT atribuye a nuestra parcela jurdica. No ha renunciado
al invidualismo liberal, sino que lo cree compatabile con un derecho penal que intervenga activamente en la vida sociar^\ Posible"** Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen tmd anthropologischen
Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente.
"* Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
'20 Ibdem, p. 81.
^^' Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe m demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz YON LISZT puede ser considerado
el fundador de una concepcin liberal del Estado social, que busc completar la
200
mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo mejorar la vida del individuo.
El influjo del segundo factor determinante del positivismo
naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del
siglo XIX, se percibe en YON LISZT ya en su global enfoque de su
programa poltico-criminal. A pesar de su naturaleza poltica, YON
LISZT no quiso defenderlo por la va poltico-ideolgica, sino por
el camino de la ciencia, entendido como estudio emprico de las
causas del delito y de la pena "^. En ello se ve una de las diferencias ms importantes entre el movimiento reformista de la Ilustracin y el suyo: "El siglo XVIII quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la estadstica criminal
y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito .. .""^
Sobre estas bases, polticas y cientficas, se levanta el planteamiento metodolgico de YON LISZT. La bipolaridad de su concepcin poltica del derecho penal -intervencionista, pero dentro de
los lmites trazados por las garantas liberales- se refleja en la dualidad de mtodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que
constituye tal vez la caracterstica ms sobresaliente de la obra de
ese autor. Por una parte, para el derecho penal en sentido estricto
reclama el mtodo jurdico propio del positivismo, aunque influido por el naturalismo. Por otra parte, seala la necesidad de aadir el estudio cientfico-naturalstico del delito y de la pena como
fenmenos empricos. Ambps aspectos se integraran bajo la designacin genrica "gesamte Strafrechtswissenschaft", que pretende
ser traduccin de las expresiones "sciences pnales" y "science penali"
(que el propio YON LISZT considera ms acertadas porque no hacen
referencia al derecho penal, uno solo de sus dos objetos) ^^*. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho ms arriba que esto hace, paradjicamente, ms liberal a VON LISZT que a BrNDrNG. AMELUNG expresa la misma
idea en su importante libro Rechtsgterschutz und Schutz der Cesellschaft (Frankfurt,
1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de
izquierdas", respectivamente.
'2^ As, E. ScHMiDT, Einfhrting, cit., p. 364.
'^3 Cfr. F. VON LISZT, Die Ziikunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver tambin, del
mismo autor, ber den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolilische Aufgaben, en Strafrechtliche Aufsalze und Vortr'dge, cit.. I, ps. 291 y siguiente.
124 Ygj. p YON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde seala
que una traduccin literal de la expresin "ciencias penales" no es posible en
alemn: "Ich kann unmoglich fr die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
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cho penal, llega a escribir: "A nuestra ciencia corresponde la direccin en esta lucha. Ni puede ni le es lcito renunciar a ella sin abandonarse a s misma"'^^.
c) Una debilitacin importante de la significacin del mtodo
jurdico se manifiesta en el dictamen que present a la Asamblea
General de la Internationale Kriminalistische Vereiningung -cofundada
por l- en 1893, bajo el ttulo ber den Einfluss der soziologischen und
anthwpologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
Mientras que en el "Programa de Marburgo", once aos antes, LISZT
hablaba del derecho penal como "nuestra ciencia", ahora: 1) parece negarle el mismo carcter de ciencia, para concederle slo el de
"arte": "Si para el concepto de ciencia se exige, pues, que se investiguen fenmenos sensibles con arreglo a las leyes que las rigen, la
llamada ciencia del derecho penal, como la totalidad de la ciencia del derecho, no cabe, sin duda, bajo el concepto de ciencia. En
este sentido estoy plenamente de acuerdo con mi estimado amigo Gauckler" ; 2) considera ella sociologa criminal y a la poltica criminal verdaderas ciencias -terica y aplicada, respectivamente-, y no slo un "arte" como la "llamada" ciencia jurdica'^^ Sin
embargo, sigue atribuyendo decisiva importancia al derecho penal como "lmite infranqueable de la poltica criminal"'^^. Podra
decirse que en esta etapa disminuye la importancia cientfica atribuida al derecho penal, aunque se mantiene e incluso subraya su
significacin poltica.
d) Una ltima fase, que supone un paso ms en la progresiva disminucin de la consideracin cientfica del mtodo jurdico por parte de YON LISZT, viene trazada con claridad en su
Antrittsvorlesiing de la Universidad de Berln, pronunciada el 27 de
octubre de 1899. Tres cometidos distintos asigna a la ciencia penal: pedaggico, cientfico y poltico. La primera tarea -la pedaggica- sirve a la formacin de los estudiantes de derecho, como futuros criminalistas prcticos. Comprende dos aspectos: por una
parte el estudio "lgico-jurdico" del derecho penal y del derecho procesal penal, lo que se corresponde con el contenido tradicional de la dogmtica jurdico-penal (material y procesal); por otra
parte, la formqcin "tcnico-prctica" cara a la individualizacin
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diferencial del mtodo de VON LISZT respecto del de BINDING: la influencia de la realidad emprica. Por una parte, la proposicin jurdica es, para VON LISZT, el resultado de una abstraccin conceptual a partir de los hechos reales de la vida jurdica; por otra parte,
la construccin jurdica slo tiene valor en cuanto facilita y asegura la aplicacin de las proposiciones jurdicas a los hechos de la vida
jurdica '^^. A partir de esta doble premisa opone VON LISZT a BINDING
sus conceptos "naturalsticos" de bien jurdico y accin, cuyo examen no corresponde a este lugar'^.
Como ejemplos en que se manifiesta este aspecto "naturalstico" del positivismo de VON LISZT cabe citar, adems, su concepcin de la pena y de la culpabilidad. Respecto a la primera, baste
decir que el paso de la pena retributiva a la pena "final" que patrocina, lo basa en una contemplacin de la historia de la pena a la
ley del pensamiento "evolucionista", que tanto influy en el positivismo cientifista. As, la pena final sera una etapa ms avanzada que la pena retributiva, por la misma razn que la actuacin
(final) supone un escaln superior en la evolucin biolgica respecto de la conducta conducida por los instintos"''. En cuanto a
la culpabilidad, la concepcin determinista es para VON LISZT la nica compatible con la experiencia sensible, esto es, la nica susceptible de consideracin cientfica, como ense KANT. En ese
mbito la ley de la causalidad no conoce excepciones que permitan afirmar el libre albedro del hombre. Si en la esfera de los inteligibles, como "cosa en s" -en la terminologa kantiana-, el hombre est excluido de las leyes causales, es algo que un derecho penal
"cientfico" no puede tomar en consideracin "^ El determinismo lleva, por otro camino, a confirmar la necesidad de excluir la
retribucin"'.
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3. El neokantismo.
A) Insuficiencia del mtodo positivista.
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un hacer algo positivo (por ejemplo: huir ante un accidente de trfico que se ha causado). La esencia de la omisin no es negativonaturalstica, sino negativo-normativa. Consiste en no realizar la
conducta "esperada" por la norma, como suele decirse, o, ms precisamente, la conducta "debida". Pues bien: esta dimensin normativa de la omisin no poda ser aprehendida por el concepto
naturalstico de accin, por la sencilla razn de que la accin "debida" no es susceptible de percepcin sensorial. Lo que sta descubra en la omisin era slo un actuar, generalmente no pasivo,
cuya calificacin como "omisin" no poda efectuarse sin valorar
su sentido de infraccin de la norma preceptiva.
La antijuridicidad tampoco se explicaba suficientemente desde
una actitud metodolgica con\o la positivista, que exclua toda
posibilidad de considerar esta nota del delito en sentido valorativo. A lo ms que poda llegarse es a considerar que la antijuridicidad constitua una relacin lgica, expresiva de la contrariedad
del hecho con el ordenamiento jurdico. No era posible descubrir
el esencial contenido de valor -de desvalor- inherente a dicha contrariedad normativa. Ni siquiera la introduccin del concepto de
antijuridicidad material, como "lesin de bienes jurdicos" -en el
sentido de VON LISZT-, era suficiente para superar la neutralidad
valorativa a que forzaba el mtodo positivista: el bien jurdico se
conceba naturalsticamente"^, como "inters de la vida" a constatar empricamente, y la antijuridicidad material se agotaba en la
causacin de una lesin -todo ello concebido tambin en trminos
naturalsticos- a dicho bien jurdico. Estableciendo un parangn,
podra decirse que, del mismo modo que en el derecho privado la
"jurisprudencia de los intereses" no fue ms que una manifestacin
del positivismo, porque el concepto de inters que manej no se
entenda valorativamente, sino causalmente'''^ la antijuridicidad
material acuada en base al bien jurdico por VON LISZT -discpulo
de IHERING, origen de la jurisprudencia de intereses- no signific
el paso a una concepcin valorativa de la antijuridicidad.
La concepcin naturalista de la antijuridicidad impeda no slo
una correcta comprensin de la esencia de este concepto, sino tambin de su contenido. Si la antijuridicidad se entenda como lesin
de bien jurdico, en sentido causal, no poda darse entrada en su
142 Ygy p SIMA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut",
Basel, 1962, ps. 49 y siguientes.
"3 As, K. LARENZ,fyetodologt'a,cit., p. 99.
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coincidente en un punto: el retorno a la filosofa. Se acusa de estrechez y cortedad de miras al planteamiento positivista. "La misma palabra positivismo -escribe FASSO-, que haba sido la orguUosa
bandera de una sociedad pagada de las grandes conquistas de su
ciencia, pas a significar esta limitacin visual y cae en descrdito,
hasta ser utilizada, aun sin razn, para liquidar doctrinas molestas: exactamente como los positivistas haban hecho con la palabra metafsica (o incluso con filosofa)"'"**.
Dos direcciones podran mencionarse como origen del abandono del positivismo en el mtodo jurdico-penal. Por una parte,
el historicismo de DILTHEY, por otra parte, el neokantismo. Ambas
corrientes coincidan en perseguir un giro en el concepto de "ciencia" que permitiese calificar de "cientficas" las disciplinas relativas a la conducta humana, sin necesidad de requerir para ellas las
notas propias de las ciencias en sentido positivista (aparte de la
lgica y de las matemticas, las ciencias experimentales). En otras
palabras, queran ampliar el estrecho concepto positivista de ciencia, de modo que cupiesen en l no slo los hechos perceptibles por
los sentidos y su observacin, sino tambin los fenmenos espirituales y la comprensin de su esencia especfica. Pero tal objetivo
comn era abordado por las dos corrientes referidas desde distintos puntos de vista. El historicismo de DILTHEY busc distinguir las
dos clases de ciencias por razn de su diverso objeto, mientras que
el neokantismo subray la necesidad de diferenciarlas a travs de
su mtodo.
DILTHEY trata de fundamentar el conocimiento cientfico de la
historia y de la sociedad. Siguiendo el camino trazado por WUNDT,
acude para ello al concepto de "ciencias del espritu" (su obra capital se titul: Einleitung in die Geisteswissenschaften [1883]). El objeto
de las mismas lo constituyen las "vivencias" (Erlebnisse) humanas
histrico-sociales, cuyo anlisis ha de permitir a "comprensin" de
la historia. Dentro de las ciencias del espritu distingue dos clases:
Las "ciencias de los sistemas de cultura" y las "ciencias de la organizacin externa de la sociedad". Las primeras contemplan las
manifestaciones sociales producto de la libre determinacin del
individuo: el arte, la religin, la filosofa, la ciencia. Las segundas
se refieren a instituciones objetivas que agrupan a individuos incluso con independencia de su voluntad: la familia, el Estado y la
Iglesia. Al derecho asigna DILTHEY una posicin intermedia, como
i' Cfr. G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
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vnculo de unin de la organizacin social con el sistema de cultura: constituye la expresin objetiva, institucionalizada, un hecho de
la conciencia'''^.
El neokantismo recorri un camino distinto para fundamentar el concepto de ciencias del espritu con independencia respecto del concepto positivista de ciencia. No se fij en la diferencia
de objeto, sino de mtodo. La ciencia del derecho, como las dems
ciencias del espritu y como las ciencias positivas, debe su carcter cientfico a la utilizacin de un determinado mtodo que rene
ciertos requisitos. Por encima de esta coincidencia genrica, el mtodo propio de las ciencias del espritu no puede coincidir con el
empleado por las ciencias positivas. Este planteamiento general fue
desarrollado por vas muy distintas en las dos direcciones que sigui el neokantismo alemn: la escuela de Marburgo y la escuela
sudoccidental alemana'*. La primera, representada a nivel filosfico general por COHN y NOTARP, se reflej en la metodologa jurdica gracias a la importante obra de STAMMLER, que suele considerarse el inicio de la actitud metdica contempornea en la ciencia
jurdica alemana'^'. Su influencia en la metodologa jurdico-penal
fue, sin embargo, escasa. En cambio, la filosofa de los valores de
la escuela sudoccidental alemana, iniciada ptr WINDELBAND y propulsada por RiCKERT como fundamento de las ciencias del espritu
'** As lo interpreta G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., ps. 264 y
siguiente.
'^^ La teora pura del derecho de KELSEN tambin tiene orgenes kantianos,
en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (as: Arthur KAUFMANNW. HASSEMER, Gruudprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,
Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su
distincin de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad emprica) y "forma" {a priori) de que parte toda metodologa neokantiana. En efecto,
para KELSEN el "deber ser" no es el mbito de lo a priori del conocimiento (jurdico), sino la esfera que suministra la especfica "materia" del derecho: las normas
jurdicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El planteamiento de KELSEN no es ms que una modalidad del positivismo normativista,
que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la
contemplacin de las normas (del "deber ser") como datos empricos tan "naturalsticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a
la metodologa excluyente de toda valoracin caracterstica de las ciencias positivas. No es, por ello, exacto que la teora pura del derecho coincidiese con el
neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin embargo, afirma J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin; cit, p. 67.
'51 As, W. SAUER, ]uristische Melhodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresin fotomecnica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
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214
''i Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 99 y^ss.; G. FASS, Storia della filosofa
del diritto, cit., III, ps. 269 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 20 y
siguientes.
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LARENZ, Metodologa, cit., ps. 107 y ss.; G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit.,
III, ps. 266 y ss.; R. ZIPPEUUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
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res, sino slo que se halla constituido por hechos "referidos a valor". Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el producto de una sntesis categorial de, por una parte, la "materia" suministrada por la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y
la "forma" a priori, que es la que aporta a la sntesis del conocimiento el significado valoraivo de la materia emprica. El sujeto no descubre el valor en la experiencia, sino que lo aporta a ella.
Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor
fueron las dos caractersticas del mtodo aplicado al derecho penal durante la poca que JESCHECK llama "neoclsica" ^^. El puente
que facilit la irrupcin de las ideas de RICKERT a la dogmtica jurdico-penal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto
de vista de la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por
RADBRUCH, quien reuna la cualidad de penalista junto a la de filsofo del derecho.
LASK incluy a la ciencia del derecho entre las ciencias culturales. Su originalidad consisti, en este punto, en distinguir dos
aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho.
Segn tomase al derecho como "factor cultural real" o como "complejo de significaciones", aparece como "teora social del derecho"
o como "ciencia dogmtica del derecho". Ambas son culturales,
pero slo la segunda aprehende el derecho positivo en su especificidad normativa'^'. El mrito de LASK es haber iniciado las bases del especfico mtodo cultural que corresponde a la dogmtica
jurdica. Si RICKERT haba sealado que el objeto de toda ciencia cultural se refiere a valores, LASK descubre el carcter teleolgico de los
valores a que se refiere el derecho, cuando afirma que la formacin jurdica del concepto se halla siempre "teida teleolgicamente"'"". Sobre esta base construira SCHWINGE un planteamiento
metdico "teleolgico", en torno a una concepcin finalista del bien
jurdico como eje de la interpretacin jurdico-penaP*'.
Pero LASK se ocup solamente de sealar la referencia a valores y fines inherente a los jurdico, sin desentraar el contenido de
los mismos. Tal labor sera acometida por RADBRUCH, que, junto a
M. E. MAYER y SAUER, tanto influy en el mtodo jurdico-penal. Mas
su planteamiento neokantiano le impidi superar el relativismo
'5" Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 156 y siguientes.
'59 Ver G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., III, p. 267.
1^0 Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 112. ^
161 v g j j f^a STAMPA BRAUN, Iittroduccn, cit., ps. 91 y siguientes.
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neokantismo busc una fundamentacin epistemolgica de las ciencias del espritu -y del derecho- que satisficiese al positivismo.
Pretendi "superarlo" sin contradecirlo, para lo cual se limit a
"completarlo" subjetivamente, en el sentido indicado.
El resultado fue una solucin de compromiso aprisionada en
un inevitable dualismo de "ser" y "debe ser", de realidad emprica
libre de valor y significado valorativo de la realidad, o, en terminologa de RADBRUCH, de Stoff y Wee'^^. Este dualismo irreconciliable se manifest a lo largo de toda la teora del delito "neoclsica" ^*^ producto de la metodologa neokantiana. As, mientras
que la accin se sigui concibiendo en sentido causal, como en el
esquema naturalista, se dio entrada a los elementos subjetivos del
tipo, siquiera con carcter excepcional'**'"^ En tanto se consideraba la resolucin de delinquir en la tentativa uno de tales elementos subjetivos y se inclua en el tipo de injusto, caso de llegarse a
la consumacin el dolo "pasaba" a la culpabilidad, lo que constituy una de las ms famosas bases de la crtica de WELZEL: "Cmo
podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el
dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?"'''. Al
mismo tiempo que se empezaba por afirmar el carcter valorativo
de la antijuridicidad, se consideraba antijurdico el caso fortuito,
que nicamente exclua la culpabilidad'^". Por ltimo, aunque se
pretenda haber superado la teora psicolgica de la culpabilidad
definiendo esta categora dogmtica en funcin de su sentido normativo, se segua incluyendo en ella el dolo y la culpa, como "componentes psicolgicas" de la culpabilidad ^
^*^ Aunque RADBRUCH va ms all de las premisas gnoseolgicas del neokantismo al admitir que no slo la "Idee" influye en el "Stoff, sino tambin lo
contrario. "Idee" y "Stoff se encuentran en una relacin dialctica. Ver C. ROXIN,
Eiiiige Bemerkwigen zutn Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik
unseres Strafrechts, en Cedachtnisschrift fiir G. Radbruch, Gottingen, 1968, p. 260;
Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 61.
221
Estas contradicciones obedecen al carcter meramente "complementario", en el sentido ms arriba indicado, con que el neokantismo se presenta frente al positivismo. En la dogmtica penal
ello signific que no se quiso derrumbar el edificio del delito construido por el positivismo naturalista de VON LISZT y BELING, sino slo
introducir correcciones en el mismo. Es por ello que el concepto
neoclsico de delito aparece como una mezcla de dos componentes difcilmente conciliables: orgenes positivistas y revisin neokantiana, naturalismo y referencia a valores.
El concepto causal de accin, la separacin de antijuridicidad
y culpabilidad como las partes objetiva y subjetiva del hecho, respectivamente, la permanencia del dolo, de la culpa y del caso fortuito en la culpabilidad, son continuacin del planteamiento naturalista, que ve en la causalidad el factor esencial de la accin porque
ese es el punto de vista de la observacin emprica, y divide el
hecho en parte objetiva y parte subjetiva porque sta es la divisin
que a primera vista aparece ante la percepcin sensorial.
Fruto de la introduccin de la metodologa referida a valores
fueron, en cambio: La concepcin de la accin como referida a valor -como "comportamiento humano"-, a travs de la cual se quiso aprehender el sentido de la omisin y de acciones como la de
injuriar, en las que lo esencial no es la causalidad sino factores
normativos (la omisin no se explicaba, como pretendi BELING,
naturalsticamente, como "contencin de los nervios motores": faltaba la referencia a la "accin esperada"; y la injuria no consista
en las manifestaciones sensitivas o visuales, sino en su significado
valorativo de ofensa)"'^; el paso de una concepcin del tipo como
neutro al valor (BELING) a un tipo entendido como vehculo formal
de expresin del juicio de desvalor propio de la antijuridicidad, esto
es, como "tipo de injusto", o como "antijuridicidad tipificada" "'^;
la comprensin de antijuridicidad y culpabilidad como los dos juicios
de valor esenciales en la teora del delito, como daosidad social
y como reprochabilidad por la motivacin contraria a la norma, respectivamente'^"; el descubrimiento de la existencia de elementos
'''^ Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, ps. 188
y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciacin de WELZEL, seguida por CRDOBA, de que el neokantismo sigui manejando un concepto de accin idntico al
naturalista de VON LISZT y BELING: ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del
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naturalstica en s misma, pues para los neokantianos la realidad carece de toda forma, por lo que la "causalidad" no se encuentra en
la accin, sino que ya es una categora del entendimiento humano. Lo que ocurre es que tal categora caracteriza al conocimiento
cientfico-natural de la accin. Al seguir anclado en un concepto
causal de accin, el neokantismo vena a vulnerar su propio punto
de partida metdico: la independencia de las categoras de las ciencias naturales y las espirituales.
Para superar estas contradicciones metodolgicas no le era, a
mi juicio, necesario al neokantismo abandonar sus bases epistemolgicas subjetivistas.
Con esto me separo de la crtica de WELZEL al neokantismo "'*,
que consideraba las contradicciones del concepto neoclsico de
delito consecuencia de su metodologa subjetivista, a superar, segn l, por un giro hacia una concepcin ontologicista y material
de los valores. Ms abajo habr ocasin de examinar esta concepcin metodolgica propugnada por WELZEL. Ahora baste aadir a
lo dicho que el subjetivismo neokantiano pudo influir en el mantenimiento de las contradicciones neoclsicas solamente en forma
indirecta: a saber, por la actitud relativista que iba unida al neokantismo. Tal relativismo no justificaba abandonar el postulado
neokantiano de separacin de ciencias del espritu y ciencias de la
naturaleza -como ya se ha visto que se hizo-, pero indirectamente
posibilitaba una actitud general de tolerancia frente al sealado
dualismo de metodologa naturalista y valorativa. Una vez admitido el dualismo de realidad amorfa y significado de valor, no repela el dualismo de naturalismo y valoracin, que no era difcil
confundir -como WELZEL- con el primero.
Pero la crtica de WELZEL acierta en su punto de partida: el
concepto de realidad neokantiano coincide con el positivista. Por
lo menos, es seguro que ello es exacto, si se toma como ejemplo
positivista a VON LISZT. Como se vio ms arriba, este autor defiende el positivismo en base a la crtica de la razn pura de KANT'''^. La
diferencia estriba en las distintas categoras a priori (valorativas) que
el neokantismo atribuye a las ciencias del espritu. Pero la coincidencia en cuanto al concepto de realidad hace que el neokantismo
limite, como el positivismo, el objeto de la ciencia del derecho pe178 Yg,. j C(5R[3OBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20, 34 y siguiente.
'^' Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aiifgaben und die Melhoden, cit., p. 297.
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nal al derecho positivo^^. Slo l constituye un dato de la experiencia emprica, nico modo cientfico -he aqu la comn herencia de
KANT- de acceder a la realidad. Los neokantianos suscribiran aqu
el planteamiento de VON LISZT: ms all de la realidad emprica y,
por tanto, ms all del derecho positivo, cabe slo la "creencia",
mbito de la filosofa, pero no de la ciencia'*'.
4. El mtodo del finalismo.
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acogen esencialmente su sistemtica el tratado de JESCHECK (2' ed., 1972), el manual de WESSELS (5= ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2" ed., 1975)
e incluso el Studienbucb, de MEZGER-BLEI, en su ltima edicin a cargo de BLEI (16'
ed., 1975). El tratado de SCHMIDHUSER, 2' ed., 1975, sigue una sistematizacin
original que pretende una sntesis de causalismo y finalismo. Slo el tratado de
BAUMANN (7 ed., 1975) sigue fiel a la dogmtica causalista.
187 pgjQ la obra de SCHWINGE no inicia la introduccin del neokantismo en el
derecho penal. Aparte de la obra de GRONHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung
im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER
sean muy anteriores y que en la teora del delito se reflejase la metodologa valorativa tambin con anterioridad: pinsese en la concepcin normativa de la
culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y,
sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Ms bien cabe pensar, pues, que la monografa de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemtica
el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmentaria. La exposicin explcita y acabada de la metodologa neokantiana en la obra
de SCHWINGE propici la revisin radical de sus bases. En efecto, en el artculo de
WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente aparicin del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasin
de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
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nuacin: "De l se deduce que las categoras del conocimiento son tambin categoras del ser, es decir . . . ontolgicas"^^^'". Por ltimo, a
un ascendiente kantiano podra obedecer la denominacin de "estructuras /g/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser.
De otro modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas".
Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo
metodolgico de los juristas neokantianos WELZEL opone la necesidad de volver a una epistemologa objetivista. El conocimiento
no puede entenderse como configuracin de un objeto por el modo
en que lo contemplamos. Tal conocimiento dejara de ser tal, para
convertirse en una "transformacin" {Umiinderung) y, por tanto, en
una "falsificacin" de lo objetivamente dado. Conocer slo puede
ser comprensin del objeto tal como es. Ello tiene como consecuencia que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siempre el mismo y no vara segn la^clase de "formalizacin" operada por el mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia
considera aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas
ciencias no "informan" de distinto modo una "materia" sino que,
por el contrario, cada una abstrae aspectos especficos del objeto
definitivamente "formado". sta es la razn por la que los resultados de una ciencia no pueden contradecir los obtenidos en otra:
"slo hay una verdad, y lo que es cierto en una ciencia ha de encontrar tambin en las otras su lugar"'''.
WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se
viene a rechazar la tesis de la 'funcin del mtodo de configuracin de la materia'. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo,
sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos,
pero no 'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se refieren a distintos 'aspectos' del objeto. En ningn caso nos es dado
algo 'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que
es nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatinamente se 'configura'" ''^.
La autonoma de las ciencias del espritu respecto de las naturales no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto mtodo, sino
en su objeto o en distintos aspectos de un objeto comn. Tal premisa le sirve de base para afirmar que, mientras las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
196 ter Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13.
'*^ Cfr. H. WELZEL, Strafrecht und Philosopbie, cit., ps. 28 y siguiente.
i8 Ibdem, p. 29.
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derecho, como la moderna psicologa, se refiere a acciones humanas, en cuanto caracterizadas no por la causalidad sino por la "intencionalidad" o, como dira ms adelante, la "finalidad". Con
ello viene a postular la ciencia del derecho penal la necesidad de
distinguir dos rdenes de lo real (no de la mente humana): el "orden del suceder" {Ordnung des Geschehens) y el "orden del pensar"
{Ordnung des Meinens). La distincin procede del filsofo Richard
HONIGSWALD
causal y es final siempre. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el primer aspecto y la dogmtica jurdicopenal -como la psicologa- en el segundo. Esto es lo que permite
a WELZEL afirmar que la accin final es un concepto prejurtdico^^,
una "estructura lgico-objetiva"^^.
'** As lo ha destacado en 1960 el propio WELZEL en el Prlogo a la cuarta
edicin de Das nene Bild des Strafrechtssystems: ver la trad. esp. de CEREZO, cit., p. 12.
200 Ver H. WELZEL, Strafrechl und Philosophie, cit., p. 30; Das deutsche Strafrecht,
cit., ps. 30 y ss.; El nuevo sistema, cit., ps. 25 y ss; Sobre la finalidad como anticipacin mental de sentido, respondiendo a la crtica de ROXIN, ver H. WELZEL, Vom
Bleibenden nnd vom Vergiinglichen, cit., p. 7.
2<" Ya en H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30.
202 Ver H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257; El nuevo sistema, cit., p. 14. Sobre
las "estructuras lgico-objetivas", ver J. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su
233
234
una limitacin que trasciende al derecho positivo, para hallarse radicado en la "naturaleza de las cosas". Deber respetar en la interpretacin y en la construccin del sistema las exigencias impuestas por las estructuras lgico-objetivas. El planteamiento es, dentro
de la evolucin del dilema positivismo-iusnaturalismo, sin duda
original. No se quiere abandonar el terreno del derecho positivo,
pero se remite a exigencias anteriores a l. Se consigue vinculando al legislador a los mismos postulados que a la dogmtica: las
estructuras lgico-objetivas vinculan a ambos. De este modo la
dogmtica no podr, por el hecho de respetar estas estructuras,
contradecir el derecho positivo, pues ha de partirse de la hiptesis
de que tambin ste las respeta.
Pero en qu sentido y hasta qu punto vinculan al legislador
las estructuras lgico-objetivas de la finalidad y la autodeterminacin conforme a sentido? En 1932, en su trabajo ber Wertungen
im Strafrecht^'' escriba WELZEL: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar vinculndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con
palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoracin
jurdica posible. Los tipos pueden slo "reflejar" este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente, pero el contenido de los "reflejos" lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin
penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del elemento material mismo. De ello se deduce, para la metodologa, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo . . .
pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera
ontolgica, previamente dada, para comprender el contenido de las
definiciones"^"^.
Lo anterior puede resumirse en una frase: el legislador es libre en la eleccin de las acciones punibles, pero no en cuanto a la
estructura final de la accin ni sobre la autodeterminacin del hombre conforme a sentido^"*. El legislador puede decidir con libertad
^us H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1932, 1.103,
ps. 340 y siguientes.
2"'' Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 13 y siguiente.
2"'* No obstante, respecto a lo segundo WELZEL se muestra mucho mas prudente: ver H. WELZEL, Vom Bleibenden, cit., ps. 8 y 16.
235
la incriminacin del aborto, pero no ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y a los seis meses den a luz nios viables ^''^. Del
mismo modo, tampoco puede ordenar ni prohibir meros procesos
causales no conducidos finalmente. "De este hecho -a mi juiciodifcilmente discutible, se deriva todo lo dems por s mismo" ^':
la necesidad de colocacin sistemtica del dolo en el tipo se deriva de la estructura lgico-objetiva de la finalidad del actuar humano. Si la accin es final y el legislador slo puede prohibir - u
ordenar- acciones finales, la finalidad deber formar parte del objeto de la prohibicin o mandato jurdico-penal, esto es, del tipo
de injusto. En palabras de WELZEL: "El substrato de la regulacin
del derecho es desconocido completamente, si se considera 'primero' a la accin como un proceso causal ciego y se aade slo despus (en la culpabilidad) la voluntad, donde sta puede ser slo un
fenmeno subjetivo acompaante, un 'reflejo', pero no puede ser
ya un factor configurante de la accin"^".
cit., p . 257.
236
237
^''^ Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13. Llama tambin la atencin,
tal vez como muestra de hasta qu punto tiene influjo en WELZEL la filosofa
kantiana, que a la hora de tomar posicin en cuanto al concepto fundamental de
su filosofa del derecho, el concepto de derecho, acude a una frmula coincidente
en lo esencial con la idea de derecho de STAMMLER, el primero y ms importante
de los iusfilsofos de inspiracin neokantiana: Si para STAMMLER es derecho el
intento de realizar la justicia, para WELZEL "un orden social es slo derecho . . . , si
en l se contiene el intento de hacer realidad lo justo ...". Cfr. H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 266.
238
Strafrecht?,
H a m b u r g , 1933.
239
240
de Alemania han llegado en nuestro siglo las ms importantes tendencias de la dogmtica. Ello permite simplificar la exposicin de
la evolucin del mtodo penal en Espaa, pues no hay necesidad
de repetir los caracteres propios de las direcciones ya examinadas
en relacin a Italia o Alemania. Cuando tal coincidencia se de, ha
de bastar mencionar las diferencias especficas. Pero por supuesto que habr que considerar tambin corrientes caracersticas de
nuestra ciencia penal, que debern merecer, lgicamente, detenimiento especial.
1. El clasicismo en Espaa.
Si en Italia inicia BECCARIA la ciencia penal moderna y FEUERBACH da comienzo a la alemana, en Espaa corresponde a LARDIZBAL tal funcin, con su Discurso sobre las penas en el ao 1782^^*"^.
Con l tienen entrada en nuestro pas las ideas reformistas de la
Ilustracin, y se abre una etapa que llevar hasta el Cdigo de 1822,
inspirado en gran parte en la versin utilitarista de las concepciones ilustradas propia de BENTHAM, traducido al espaol y comentado por Ramn SALAS. Sin duda que esta etapa se distingue de la
que abre Pacheco ^^, en base a las doctrinas de Rossi, en la que se
ha visto por algn autor la propia expresin del clasicismo^. Pero
desde el punto de vista metodolgico hay -salvo lo que ha de decirse despus- una amplia unidad en ambas fases, que permite que
sean incluidos bajo el denominador comn del mtodo clsico^*.
En efecto, las dos notas que caracterizaron al mtodo propio
del clasicismo en Italia y, en menor medida, en Alemania, aparecen tambin en aquellas dos primeras fases de la actual ciencia
penal espaola. En cuanto a su objeto, no es el derecho positivo,
sino el derecho dictado por la razn, entendida sta en los trmi223 bis Ygj otros antecedentes en J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, ps. 77 y
siguiente.
'^* Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, 1, cit., ps. 33 y ss., y ms claramente
en La generacin espaola de la poltica criminal, en el libro homenaje a L. JIMNEZ DE
AsA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1970, p. 337.
^^' As, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 133 y siguientes.
^* Extiende tambin a los orgenes ilustrados la calificacin de clasicismo:
A. QuiNTANO RiPOLLs, Curso, cit.. I, p. 75.
241
nos de la Ilustracin y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar tal objeto, se parte de un mtodo abstracto racionalista. Tal
planteamiento metodolgico no discrepa en lo esencial del propio
de la escuela clsica italiana o de los inicios de la ciencia penal
alemana. Pero tal vez pueda sealarse una diferencia de matiz no
despreciable: los autores espaoles tienen ms en cuenta la realidad del derecho positivo.
Aunque su enfoque es puramente reformista y no de estudio
del derecho vigente, ya se aprecia en la obra de LARDIZBAL esa
mayor contemplacin del derecho positivo. El objetivo de su Discurso era proponer la concreta reforma del derecho vigente en su
poca y se haba basado en la observacin del lamentable estado
de ste. Le haba procurado la ocasin para ello la misin, que le
encarg el Consejo de su Majestad, de formar extractos de las leyes criminales vigentes. Ello hace a la obra de LARDIZBAL ms
"realista" que a la obra de BECCARIA, en la que ampliamente se
inspir^''. Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "Pero profundizando la comparacin se advierten diferencias impuestas por las
de oficio, temperamento y pas en que vivieron uno y otro autor. BECCARIA fue un pequeo filsofo de la poca de las luces, sin
conocimiento directo de la justicia criminal prctica, determinado
a escribir por incitaciones de un cenculo de intelectuales de Miln,
y con su tono exaltado y elocuente triunfa en los salones parisienses, saturados de la filantropa del siglo. LARDIZBAL, historiador y magistrado, redacta su 'Discurso' despus de extractar las
leyes criminales vigentes a consecuencia de una misin oficial, y
con una base histrica y prctica ausente de aqul" ^*. No es aqu
lugar oportuno para referir el contenido del pensamiento penal de
LARDIZBAL. Importaba solamente el mtodo que le sirvi de base:
coincide en lo esencial con el planteamiento apriorstico y dirigido a un derecho racional ideal propio del originario clasicismo italiano, pero se distingue por una mayor atencin hacia el derecho
positivo.
^^^ Sobre la influencia de BECCARIA en LARDIZBAL, vase, en especial, Q.
SALDAA, en Notas al Tratado de derecho penal de F. VON LISZT, cit.. I, ps. 399 y s.,
donde establece un cuadro comparativo de la distribucin sistemtica de ambas
obras.
^^* Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, I, cit., p. 34. A las diferencias polticas que separaban a LARDIZBAL -un "cristiano ilustrado" ms conservador- de
BECCARIA, se refiere J. CEREZO MIR, Crso, cit., P. G., I, p. 79.
242
Este rasgo diferencial se acenta de modo esencial en momentos posteriores del clasicismo espaol. Los mximos representantes de las dos direcciones en que, segn SINZ CANTERO ^^', bifurca
el pensamiento reformista, Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, aunan la elucubracin terica iusnaturalista al estudio pormenorizado del derecho positivo. Son famosas, en efecto, las obras Prctica
criminal de Espaa (1804-1806), de MARCOS GUTIRREZ, y El Cdigo
Penal, concordado y comentado (1848-1849), de PACHECO, el ms importante comentario al Cdigo Penal de 1848. Ambas se ocupan
muy en primer trmino de la exposicin del derecho positivo.
La Prctica criminal de MARCOS GUTIRREZ, publicada como complemento del Febrero reformado, persigue recoger en forma ordenada la legislacin vigente en materia criminal, como auxilio de quienes intervem'an en la administracin de justicia^. El Discurso sobre los
delitos y las penas, incluido en el tercer tomo de la obra del mismo
autor, se aparta, ciertamente de este objetivo, para situarse en el
terreno idealista caracterstico del reformismo ilustrado, inspirado
expresamente como estaba en la obra de LARDIZBAL. Aunque haya
podido decirse que el Discurso con que MARCOS GUTIRREZ cierra su
Prctica criminal es "lo que en verdad hay de valioso en ella"^', lo
cierto es que no es el mtodo apriorstico propio del mismo el nico
que inspira la total obra de este autor. Si se ha prestado ms atencin al mtodo reformista del {breve) Discurso que al "positivista"
que subyace a todo el resto de la Prctica criminal es, posiblemente, porque la recoleccin de leyes que sta esencialmente constitua,
no pasa de ordenacin instrumental dirigida a la prctica, difcilmente encuadrable en la evolucin metodolgica de la "ciencia"
del derecho penal.
Ms importante poseen, en este sentido, los Comentarios de
PACHECO. Aunque ANTN ONECA y CANDIL JIMNEZ han demostrado ltimamente que era infundada la opinin segn la cual a este autor se debi la elaboracin del Cdigo de 1848^^^, de hecho
se ha venido considerando durante un siglo a su obra como un
22^ V e r J. A . SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., p . 120.
230 Ibdem, p. 121.
231 A s , A . QuiNTANO RiPOLLs, Curso, cit.. I, p . 75.
232 Ver J. A N T N O N E G A , El Cdigo Penal de 1848 y don Joaqun Francisco Pacheco,
en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1965, ps. 473 y ss.; F. CANDIL
JIMNEZ, Observaciones
sobre la intervencin
de don Joaqun Francisco Pacheco en la
elaboracin del Cdigo Penal de 1848, en "Anuario de Derecho Penal", 1975, ps. 433
y ss., y 440 y siguiente.
243
comentario prcticamente autntico. Metodolgicamente la significacin de los Comentarios de PACHECO se justifica en base a razones ms profundas. Aparte de que no se trata ya de mera recopilacin de leyes vigentes -lo que tras la codificacin carecera
de utilidad-, sino de propia interpretacin, su carcter responde
de algn modo a la direccin metdica dominante en la Francia
liberal del siglo XIX: la escuela de la exgesis^^. Una vez que las ideas
penales liberales se haban, por fin, convertido en derecho vigente, el jurista no poda seguir limitado a la elaboracin de un derecho racional ideal, por la razn de que tal derecho se crea ya realizado en el Cdigo. El jurista deba efectuar un giro metodolgico:
deba interpretar el nuevo derecho positivo. Y, puesto que ste
expresaba el ideal jurdico querido por el pueblo democrticamente
-se deca-, la interpretacin haba de ajustarse al mximo a la voluntad de la ley. La escuela de la exgesis entendi esto ltimo
en una forma extremadamente literal y crey necesario reducir el
mbito de la interpretacin a la mera exgesis, precepto por precepto, prrafo a prrafo, de los cdigos. El tipo de obra ideal era,
segn esto, el Comentario al Cdigo. Los Comentarios de PACHECO,
como los dems del siglo pasado, responden, sin duda, a este punto
de partida metodolgico.
Si me refiero especialmente a los Comentarios de PACHECO es
por destacar lo que anunci al principio: junto a una produccin
anclada en el mtodo lgico-abtrascto referido a un derecho racional ideal, ms all del derecho positivo, en PACHECO concurre una
obra dedicada al Cdigo Penal vigente. El primer aspecto es a
menudo el nico en que se fija la doctrina, que tiende a incluir a
este autor nicamente en el clasicismo eclctico de Rossi^, y, sin
embargo, es indudable que la importancia de la obra de PACHECO
reside en sus Comentarios. La metodologa legalista que subyace
a stos es reflejo de la influencia exegtica francesa, que aparece
as con ms fuerza en Espaa que en Italia o Alemania.
Confirma lo anterior que siguiera la misma lnea metdica una
de las ms importantes direcciones jurdico-penales del siglo XIX:
los Comentarios al Cdigo Penal, de GARCA GOYENA, VIZMANOS,
233 Sobre ella ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit.,
I, ps. 78 y siguientes.
234 As, p o r ejemplo, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit.,
p. 137; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit.. I, ps. 35 y s.; m i s m o autor. La generacin espaola de la poltica criminal, cit., p . 337.
244
Constituye una escuela penal tpicamente espaola^'', por mucho que proviniese de los alemanes KRAUSE, AHRENS y ROEDER^*.
Profundamente opuesta a la direccin clsica en cuanto al contenido de sus doctrinas, tiene de comn con ella el mtodo de que
parte. Como el clasicismo, el correccionalismo se mueve en el terreno de lo apriorstico y persigue la elaboracin de un derecho
penal natural, siquiera de signo contrario al patrocinado por los
clsicos.
Ya lo revela inequvocamente el ttulo mismo de las obras que
dan inicio al correccionalismo espaol: los Principios de derecho natural de F. GiNER DE LOS ROS y A. CALDERN y el Resumen de filosofa
235 As, J. A. SINZ CANTERO, ob. cit., p . 138.
245
del derecho de los mismos autores^'. El mismo carcter metodolgico reconoce expresamente ANTN ONEGA al primer tomo de la
obra de Silvela, de moderado correccionalismo^^", al calificarlo de
"tratado de derecho natural penal" ^""^
Ahora bien, el especfico contenido de la doctrina correccionalista supuso un primer paso hacia el giro metodolgico del positivismo naturalista. Si bien el correccionalismo parte de un mtodo apriorstico, como el clasicismo, al perseguir la enmienda de
la voluntad -enferma- del delincuente como forma de eliminar la
cansa ltima del delito ^''^ abre el camino a la perspectiva metdica
causalista, de observacin de los factores reales del delito, caracterstica del positivismo criminolgico. Expresivo de la proximidad
de ambos planteamientos es el siguiente pasaje de Concepcin
ARENAL, la ms popular de los correccionalistas y, tal vez, de toda
la doctrina penal espaola^''^: "Estudense bien los antecedentes de los
criminales y se ver cmo gradualmente se van dejando vencer por
las malas tentaciones, cmo se debilita la voluntad, se adormece
la conciencia, y son dbiles porque han ido cediendo y son criminales porque han sido dbiles" ^''^. Sorprende la alusin a la necesidad de observar la realidad de los delincuentes y la concepcin del
delito como producto de su debilidad de voluntad.
La diferencia entre el "causalismo" correccionalista y el positivista radica, sin embargo, precisamente en el distinto mtodo
empleado por ambas direcciones. A diferencia del positivismo criminolgico, basado en la observacin emprica, el correccionalismo
llega a su planteamiento causal desde una contemplacin apriorstica, mucho ms "filosfica" que "cientfico-positiva" -para hablar en trminos positivistas-. Lo que en el positivismo quiere ser
resultado de la aplicacin a la realidad del mtodo inductivo, en
el correccionalismo es fruto de una deduccin filosfica. Esto explica una de las ms importantes discrepancias existentes entre los
^"^ F. GINER DE LOS Rfos y A. CALDERN, Principios de derecho natural, 1873, en
Obras completas de D. F. Giner de los Ros, I, Madrid, 1916, y Resumen de filosofa del
derecho, en Obras completas, cit., XIII y XIV.
^'"' L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente
en Espaa, I, Madrid, 1874.
2 Cfr. J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 37.
246
contenidos de doctrina propios del correccionalismo y el positivismo: aqul no rechaza necesariamente, como ste, el libre albedro.
3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico.
A) Pero la sealada proximidad de los postulados correccionalistas y positivistas haba de permitir su unin, si se llegaba a
superar su distinto arranque metodolgico. Tal hizo DORADO MONTERO. Es sabido que en l confluyen las dos tendencias: El correccionalismo, aprendido en sus aos de estudiante de Mariano ARES,
profesor de metafsica en Salamanca seguidor de KRAUSE -"el ltimo krausista", como se le ha llamado^*^- y, sobre todo, ms adelante, de GiNER DE LOS Ros^""^; y el positivismo, que descubri en
su estancia en Bolonia tras acabar su carrera ^''^. Aqu importa solamente destacar que la combinacin de ambas direcciones tuvo
lugar en DORADO precisamente sobre la base del mtodo positivista,
que le llev a esenciales posiciones del correccionalismo (salvo el
libero-arbitrismo, que tena que empezar por negar, si parta del
mtodo naturalista). Lo confirma el propio DORADO MONTERO, cuando en el porvenir ve un sistema penal basado en "la unin de la
escuela correccionalista y de la positiva, la infusin del espritu de
la primera en el cmulo no muy ordenado de datos de la segunda, el encuadramiento del molde metafsico y cerrado de aqulla con
la sangre joven y viva, procedente de la observacin experimental que
trae sta; o lo que es lo mismo, la sntesis experimentalista, la conversin de lo que slo eran, por as decirlo, intiuiciones generales de los
grandes poetas de la especulacin filosfica, abstracta, en construccin
firmemente realista, cientfica, filosf ico-experimental, fundada en la
245 Ygy tvd. BARBERO SANTOS, Remembranza del profesor salmantino Pedro GarcaDorado Montero en el 50 aniversario de la muerte, e n el l i b r o h o m e n a j e a L. JMNEZ
DE AsA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, B u e n o s
A i r e s , 1970, p . 3 5 3 ; J. A . SAINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., p . 150; J.
CEREZO M I R , Curso, cit., P . G . , I, p . 88.
246 V e r M . BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., p s . 355 y s. J. CEREZO M I R , Curso,
MONTERO a Federico URALES, con motivo de la serie de artculos que este escritor
public en "La Revista Blanca" acerca de La evolucin de la filosofa en Espaa: ver
M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 363 y siguiente.
247
248
que, a diferencia de aquella otra direccin, no encontr ms seguidores que su autor, QUINTILIANO SALDAA, su discpulo MASAVEU y,
en menor medida, LANGLE y CASTEJN^^. En verdad, la oscuridad
que envuelve la tan ambiciosa como confusa formulacin de SALDAA^'' justifica su escasa trascendencia. Por su reducida importancia para nuestra ciencia penal ^'''% su mtodo ser aqu nicamente objeto de somera consideracin.
Enmarcado en el movimiento de poltica criminal iniciado por
VON LiszT en Alemania ^^ el pragmatismo penal viene a ser un intento de aplicacin al derecho penal del pragmatismo filosfico,
defendido por JAMES en Norteamrica, por SCHILLER en Inglaterra y
SiMMEL en Alemania^*. De la misma forma que esa filosofa pretende superar tanto al empirismo como al racionalismo, el pragmatismo penal se presenta como superacin de la escuela clsica
y de la positiva a la vez.
Segn la filosofa pragmtica la verdad no es, como quiere el
empirismo, lo adecuado a la experiencia, ni lo coherente con ciertas premisas, como mantiene el racionalismo. Algo es verdadero
o falso segn las consecuencias prcticas a que lleva. La verdad
no es un concepto teortico, sino pragmtico^^^. El propio JAMES
ofrece la aplicacin de este punto de partida metdico al derecho: "Lo justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o
mediatamente" ^^*.
A partir de estas ideas, el pragmatismo penal se opone tanto al clasicismo como al positivismo. Al clasicismo porque ste
defiende un derecho natural a priorp^^, al positivismo porque se
queda en la observacin sin fijarse en las consecuencias futu253 Ygj. L JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., p . 108.
La ciencia, cit., p . 159. Para J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p . 95, MASAVEU fue el
nico discpulo d e SALDAA.
254 y g j Q SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa (Teora pragmtica del derecho penal), T ed., Madrid, 1923.
254 bis j CEREZO MIR llega a afirmar q u e "esta concepcin no ha hallado eco
en la moderna ciencia del derecho penal". Curso, cit., P. G., I, ps. 94 y siguiente.
255 As, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal, cit.,
ps. 339 y siguientes.
256 Vgf j MASAVEU, Nueva direccin espaola en filosofa del derecho penal, Madrid, s.f., ps. 14 y siguiente.
257 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p . 107; J. MASAVEU, Nueva
direc-
249
ras^*. El camino a seguir es, segn el mtodo pragmtico, "apartar la vista del pasado metafsico -del mundo y del hombre- para
proyectarla sobre el porvenir fsico"^". Se trata de poner por delante siempre la valoracin de las consecuencias del derecho: "El
derecho justo emprico, el 'derecho eficaz', induce a inquirir a posteriori la naturaleza y proporciones de su lograda eficacia, a saber,
cul fue su 'resultado'... El pragmatismo determina que la verdad
de una afirmacin se verifica por sus resultados o consecuencias
prcticas conexos con ella. El pragmatismo jurdico condiciona esta
ley de verificacin, aadiendo: si aquella afirmacin es coherente con
la realidad prctica social y legal de un hombre en un lugar y en
un momento histrico, los de su pas y poca" ^".
El pragmatismo penal encierra un ncleo de verdad -que deben tenerse en cuenta los resultados de una normativa a la hora
de reconsiderarla-, pero que no es en absoluto producto original de
esta teora. Por el contrario, el concepto de poltica criminal de VON
LiszT se basa en la misma idea: observacin cientfica de la realidad
como base de la reforma de las leyes penales ^*^. La influencia del
autor alemn en SALDAA, anotador de su Lehrbuch, es muy probable^". Pero, si el postulado central del pragmatismo no es ni mucho menos original, su insercin en el contexto de la filosofa pragmtica lo convierte en unilateral y peligroso. Al no precisar ningn
punto de referencia seguro como base de la valoracin de los resultados ms que el de su eficacia, y remitir slo a las conveniencias de cada momento, renuncia de hecho a todo lmite del poder
punitivo del Estado. Por este camino, como previene ANTN, "hay
el peligro de derivar hacia un utilitarismo exacerbado, ya que los
mayores desafueros han sido justificados siempre por la eficacia"^''.
^^ Afirmaba SALDAIA de su concepcin que "es un modelo de positivismo
tico-jurdico, ms el clculo de rendimiento": cfr. J. MASAVEU, ob. cit., p. 34; tambin ps. 30 y siguiente.
261 V e r J. M A S A V E U , o b . cit., p . 1 9 .
262 Y g f j M A S A V E U , o b . cit., p . 4 5 .
263 Ver F. VON LISZT, Die Zukunfl des Strafrechts, en Strafrechtliche Atifsatze und
Vortr'dge, cit., II, p . 24; mismo autor, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, e n el mismo libro, II, p . 79; mismo autor, Kriminalpolitische
espaola
de la poltica
criminal,
250
5. La fase dogmtica.
Se dijo al examinar el clasicismo espaol que fue caracterstica suya ir acompaado del estudio del derecho positivo, en especial a travs de los grandes Comentarios al Cdigo Penal del siglo
pasado. Tambin el correccionalismo se acompa de la contem266 V e r A . QUINTANO RIPOLLS, C u r s o . . . , cit.. I, p . 80. Ello n o significa, s i n
embargo, que falten influencias italianas sobre todo de la terza scttola, como destaca J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 93.
267 V e r J. A N T N O N E C A , La generacin ...,
cit., p s . 339 y s i g u i e n t e s .
251
placin del derecho vigente. Junto al apriorismo metdico del correccionalismo caracerstico del primer tomo de la obra capital de
SiLVELA, aparece en su segundo tomo lo que constituye, probablemente, el primer tratado de dogmtica jurdico-penal espaola ^^'.
Pese a la ms modesta concepcin de este segundo tomo, no cabe
duda de que ha tenido mucha mayor trascendencia para la ciencia
penal de nuestro pas que el primero. Aunque ANTN coincide en
incluir a SIL VELA entre los correccionalistas, as lo reconoce cuando
escribe: "Mas el mrito principal de don Luis SILVELA est en la
segunda parte, dedicada a exponer el libro primero del Cdigo de
1870, donde da criterios de interpretacin que todava prevalecen"^^". Pese a representar, por una parte, el mtodo correccionalista, SILVELA maneja ya, pues, el mtodo dogmtico.
Menos importante este aspecto de su investigacin. DORADO
MONTERO tambin cuenta con trabajos dedicados al derecho positivo que muestran profundo conocimiento de nuestras leyes. Pero
en este autor prevalece, incluso en esta parte de su obra, el espritu de quien se sita ms all de la ley y por encima de ella, planteamiento nada acorde con las premisas del mtodo dogmtico. As
se deduce de las propias palabras de DORADO: "Con el Cdigo y
mediante el Cdigo, es necesario ir ms all del Cdigo . . . el que
as lo haga ser un dominador de las leyes, cuyo articulado manejar como piezas de ajedrez, en lugar de ser un esclavo ciego de
Los autores ms importantes de nuestra ciencia penal han estudiado siempre, pues, el derecho positivo. Pero hasta la irrupcin
en Espaa del positivismo jurdico, procedente de Alemania e Italia, no se reputa esta labor situada en un primer plano de la tarea
cientfica. Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, SILVELA y DORADO, se
ocupan del derecho positivo como objeto de menor rango cientfico, poniendo por delante, en este sentido, los principios absolutos
prepositivos o la realidad emprica. La fase dogmtica que se inicia en nuestro siglo invierte el planteamiento, erigiendo la elaboracin de la ley vigente en nica tarea especfica de la verdadera
269 jjg "primera (obra) espaola compuesta con rigor dogmtico" califica
QuiNTANO al segundo tomo de El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, de L. SILVELA, Madrid, 1879.
2''" Cfr. ]. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 37.
271 Vgi- p DORADO MONTERO, La psicologa criminal en nuestro derecho legislado,
2" ed., Madrid, 1910, ps. 7 y siguientes.
252
ciencia ;un'ifco-penal. Si se siguen cultivando aspectos metajurdicos, como la poltica criminal, es a conciencia de que entonces se
desbordan los lmites de la ciencia jurdica, segn el enfoque dualista -dogmtica y poltica criminal son campos separados- de
VON LISZT.
Aunque ya en 1913 Faustino BALLB haba introducido en Espaa la dogmtica del delito de BELING^^^ y en 1914-1917 SALDAA
y JIMNEZ DE ASA tradujeron el tratado de VON LISZT, base de la
moderna teora del delito, hasta los aos treinta no se opera una
verdadera recepcin de la dogmtica ^''^. Suele mencionarse como
hito decisivo el discurso inaugural del curso acadmico 1931-1932,
que en la Universidad de Madrid pronuncin JIMNEZ DE ASA bajo
el ttulo La teora jurdica del delito. Parte de un anlisis de las causas del atraso de la ciencia jurdico-penal, en comparacin con otras
disciplinas jurdicas, paralelo al que efectuara Rocco en su discurso sassariano: la polmica entre las escuelas dej sin elaborar el
derecho positivo. Para recuperar el tiempo perdido aconseja aprovechar el nivel alcanzado en Alemania, donde la lucha de escuelas no abandon nunca del todo el terreno del derecho vigente. l
mismo da ejemplo exponiendo la teora de la tipicidad de BELING^^''.
Desde entonces, la dogmtica penetr en Espaa a partir del
modelo alemn. Escribe JIMNEZ DE ASA: "Pero esta tendencia difundida por nosotros en Espaa en las lecciones de ctedra, en los
informes forenses y en artculos y libros, se entronca con la dogmtica alemana, que busca sus bases en la filosofa, y no con el
tecnicismo jurista de los modernos italianos, desdeosos de la investigacin filosfica" ^''^. La referencia geogrfica es correcta, pero no es tan exacto que la orientacin inicial que de Alemania se
tom partiese de la filosofa. Al contrario: tanto la obra de VON LISZT
-maestro de JIMNEZ DE ASA- como la de BELING -la expuesta en
el discurso inaugural de 1931-, encarnan el positivismo jurdico alemn, caracterizado por la exclusin de consideraciones filosficas
^''2 Ver F. BALLB, La teora del delito segn Beling, en los "Anales" de la "Junta para Ampliacin de Estudios e Investigacin Cientficos", ps. 147 y siguientes.
^^^ No obstante, considera esta traduccin como inicio de la fase dogmtica
J. DEL ROSAL, berblick des Strafrechtsivissenschaft in Spanien w'hrend der letzten
fnfzing Jnhre, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1955, p. 156.
274 ygj L JIMNEZ DE ASA, La teora jurdica del delito, Madrid, 1931, ps. 26 y
siguientes.
2''5 Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 139.
253
254
"Anuario de Derecho Penal", 1974, ps. 433 y ss. Este camino haba sido ya preparado por los introductores del finalismo: R. F. Surez Montes, El cheque en descubierto, Barcelona, 1965, y El delito de allanamiento de morada, en "Revista General
de Legislacin y Jurisprudencia", 1968, ps. 862 y ss.; J. CEREZO MIR, Los delitos de
atentado propio, desobediencia y resistencia, en "Revista Estudios Penitenciarios",
1966, n" 173.
285 Ygj. j CEREZO MIR, La polmica en torno a la doctrina de la accin finalista en
la ciencia penal espaola, en "Nuevo Pensamiento Penal", I, n" 2, 1972, ps. 217 y
ss.; ms recientemente: R. F. SUREZ MONTES, Weiterentwicklung der Finale Handlungs-
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
El finalismo, que apareci antes que la direccin de Kiel, representa el puente que une el neokantismo con el presente. En
realidad, a la actualidad pertenece todava la problemtica planteada, a nivel metodolgico y de teora del delito, por la obra de
WELZEL. Sin embargo, ya se dibujan ciertas tendencias que tientan
a aventurar la evolucin que define a la metodologa de nuestros
das. La falta de una suficiente perspectiva histrica imposibilita la
formulacin de juicios firmes. Es la pura "impresin" subjetiva,
derivada de la directa observacin personal del momento cultural
que atraviesa la dogmtica penal alemana, lo nico en que puedo
basar las afirmaciones que siguen.
256
Puesto que ninguna fase histrica rompe del todo con la anterior, es lgico que las corrientes del pasado ms reciente sigan
manifestndose en la metodologa alemana actual. Una continuacin del pensamiento sistemtico ha sido facilitada por la lucha de
causalistas y finalistas, la cual constituye la nota ms llamativa de
la ltima postguerra. Como resultado de la polmica puede considerarse la aparicin de buen nmero de manuales y tratados a
partir de los ltimos aos sesenta. Su mayor parte suponen un
compromiso, con distintos acentos, entre el causalismo y el finalismo. Desde la obra de STRATENWERTH^*^ prcticamente finalista,
hasta el original tratado de SCHMIDHUSER, ms causalista que finalista pese a su intento de servir de punto de encuentro de ambas
direcciones^^ pasando por las obras que acogen la sistemtica finalista, sin ser "finalistas", sea por partir de un concepto social de
accin -como el modlico tratado de JESCHECK^** y el manual de
WESSELS^*'-, sea por rechazar la posibilidad de un concepto unitario de accin -como, ltimamente, BOCKELMANN y Orro^*"-, aparte
del "heterodoxo" sistema dialctico de Helmuth MAYER, de inspiracin metodolgica hegeliana, que representa tambin una va media entre finalismo y causalismo^'. Entre los tratados actuales slo
el de BAUMANN sigue anclado en el clsico concepto causal de de286 Ver G. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Te, I, Koln-Berln, 1970, ps. 58
y ss., y 86.
287 Ygj. SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, cit., 1 ed., 1970,
2" ed., 1975, ps. 11 y s. Aunque define el injusto como "comportamiento voluntario" {Willeitsverhalten), frente a "causacin de resultado", no identifica esa voluntariedad con el dolo, que reduce al "conocimiento" bajo la denominacin de
"Vorsiitzlichkeit" e incluye en la culpabilidad. Al no admitir la divisin de delitos
dolosos y culposos hasta la culpabilidad -y no ya en el injusto-, defiende en realidad un esquema esencialmente causalista. Ver ps. 113 y ss., 146 y s., 168 y 302 y
ss. Un juicio coincidente emite C. ROXIN, Ein "nenes Bild" des Strafrechtssystems, en
"Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 83, 1971, ps. 379 y siguiente.
288 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 168 y ss., 179 y s., 181 y siguiente.
289 Ver WESSELS, Strafrecht, A. T., Karlsruhe, 5= ed., 1975.
290 Ver P. BCXZKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, cit., ps. 42 y ss.; H. OTTO,
Grundkiirs Strafrecht, Berln . . . , 1976, ps. 58 y siguientes.
2^' Ver H e l m u t h MAYER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart, 1967.
257
258
La tendencia a preferir el pensamiento-problema al pensamiento-sistema fue favorecida en Alemania por el contacto de la ciencia y de la prctica alemana con el "derecho del caso", caracterstico
del planteamiento anglosajn, favorecido por la poca de ocupacin
por los aliados en los aos que siguieron a la Segunda Guerra
Mundial^*. Filosficamente la preferencia del problema al sistema
haba sido afirmada ya de modo explcito por HARTMANN, que contrapuso el pensamiento aportico al pensamiento sistemtico y asign a la filosofa el primer modo de pensar ^'^. Era una consecuencia lgica del signo central de la filosofa de nuestro siglo: el paso
de lo abstracto a lo concreto. A nivel de teora general del derecho, la formulacin ms importante en favor del giro al problema
es, sin duda, la conocida obra de VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia,
aparecida en 1953^'^
En la dogmtica jurdico-penal el pensamiento problemtico
no ha logrado tan explcitos apoyos, pero sin duda influye en el
actual enfoque de la ciencia penal alemana. Lo revela ya el hecho
de que, a la hora de hacer balance del presente y del futuro de la
dogmtica penal alemana, JESCHECK insista en la necesidad de cubrir la laguna que representa la falta de concrecin por la doctrina
de clusulas generales como el concepto de peligro concreto, las
frmulas utilizadas para distinguir el dolo eventual de la culpa
consciente, los criterios que deciden la evitabilidad del error de
prohibicin, los haremos empleados para la determinacin de la
infraccin de la norma de cuidado, los principios elaborados en
materia de posicin de garante en los delitos de omisin impropia
y en la delimitacin de autora y participacin^^.
La preocupacin por concretar clusulas generales como stas,
por medio de la individualizacin de grupos de casos, muestra que,
tanto como en la consecucin de categoras sistemticas generales,
se fija la atencin en los concretos problemas que su aplicacin a
294 Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p . 137.
295 Ygf j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., p . 324.
2% Ver Th. VIEHWEC, Tpica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DIEZ-PICAZO, Ma-
259
la prctica pueda presentar^'^. Cada vez se acude ms, en los ltimos aos, al examen de casos y ejemplos concretos. Algn autor gusta de partir en sus trabajos de casos prcticos^''. La elaboracin cientfica en base a la formacin de "constelaciones de
casos", cada vez ms frecuente, como digo, es una constante, adems de en la obra de autores como Roxin^, en los tratados ms
recientes de SCHMIDHUSER y JESCHEK. En ambos, como en el tratado de BAUMANN, llama la atencin la sistemtica y abundante cita
de ejemplos, a los que se destina un lugar propio, generalmente
en prrafos independientes.
El examen de los temas que mayor atencin suscitan en los
ltimos tiempos de la dogmtica alemana, confirma la preferente
preocupacin por los problemas concretos. Sin necesidad de mencionar citas precisas, baste observar que entre los temas preferidos
en la actualidad cuentan: los procesos causales hipotticos y la
causalidad en la imprudencia, la provocacin y el exceso en la legtima defensa, el tratamiento del error de prohibicin, el desistimiento en la tentativa, autora y dominio del hecho, formas de
imperfecta ejecucin de la participacin, la posicin de garante en
los delitos de omisin impropia. Interesan sobre todo los problemas que estos conceptos generales suscitan al ser llevados a la
prctica, mucho ms que su significado abstracto. As, de la posicin de garante importa antes que nada la precisin de sus lmites.
298 Ygj. ^ ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsamvendung und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2' ed., 1968, ps. 147 y s., donde expone la evolucin histrica, que arranca de BAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecin de las
frmulas generales.
^^ En este sentido destacan, por su importancia, algunos trabajos de ROXN.
Ejemplos: C. ROXIN, Pflichlwdrigke und Erfolg beifahrldssigen Delikten, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., ps. 147 y ss.; C. ROXIN, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, en Strafrechtliche, cit., ps. 209 y ss. Tambin
es norma constante el anteponer casos a cada captulo en el Lehrbuch de BAUMANN,
citado.
3"" Defiende explcitamente tal proceder metodolgico en C. ROXIN, Poltica
criminal y sistema de derecho penal, cit., ps. 78 y s. Aqu subraya "la relativa autonoma de la dogmtica de la omisin y de la imprudencia que empieza a iniciarse, con la tendencia a una sistemtica de grupos de casos que amplan toda la
materia jurdica..."; y se refiere a "las tendencias a la concretizacin o individualizacin del derecho penal que, grficamente, se describen en las ms recientes monografas sobre metodologa". En la pgina 62 propugna el mismo mtodo
de "fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hechos"
para las causas de justificacin.
260
en cuanto constituyen las fronteras de los tipos de omisin impropia. Ello se cree conseguir de la forma ms perfecta a travs de
la formacin de los grupos de casos en que se da la posicin de garante. Lo mismo sucede, por ejemplo, en la autora mediata, de la
que se estudian especialmente los casos en que concurre (los "casos de la autora mediata").
Para seguir con los ejemplos de la tendencia al problema,
ms que al sistema, mencionar el enfoque actual del tema del
error de prohibicin, tan discutido en los ltimos quince aos. En
1972 ENGISCH acaba por concluir que el tratamiento del "error al
revs" {Umgekehrter Irrtutn) no puede decidirse por la pura aplicacin de los principios sistemticos, siendo preferible una consideracin teleolgica, por grupos de casos, a una perspectiva deductiva lgico-formal^'. La misma actitud refleja el planteamiento
de ROXIN: la problemtica del error de prohibicin ha de resolverse con arreglo a concretos puntos de vista poltico-criminales,
y no por la teora general de la accin, por la estructura del dolo,
ni por cualquier otro tipo de deducciones lgico-conceptuales*^.
Aunque ms eclctica, la opinin de GSSEL coincide en reconocer
la insuficiencia de una perspectiva sistemtica en el tratamiento del
gj.j.Qj.303_
261
und Typus^^. Que responde a las ms actuales aspiraciones lo prueba la considerable cabida que encuentra en la reciente monografa
de BRINGEWAT sobre el pensamiento funcionalista en derecho penal^. Pero no puede decirse que en la ciencia penal exista todava una amplia corriente en este sentido. Ms que una tendencia
asentada se trata de un camino a seguir. Personalmente creo que
el futuro debera pasar por aqu, por lo que habr de desarrollar
con detalle el contenido de esta posicin al exponer el planteamiento metodolgico que entiendo preferible. Por todo ello, dejar para
entonces la consideracin de las aportaciones de la moderna hermenutica a una contemplacin realista de la realizacin de la ley.
Baste aqu sealar el ncleo ms esencial de tales aportaciones: de
la tradicional concepcin de la "aplicacin" de la ley se pasa al
concepto de proceso de "concrecin" de la ley al caso concreto. El
juez no se limita a "aplicar" un texto legal previa y definitivamente dado, sino que no puede por menos que "buscar" la norma aplicable (Entscheidungsnorm), que "nacer" de la confrontacin del
tenor de la ley (Norprogramm) y las exigencias del sector de realidad a que alcanza {Normbereich). En este sentido se habla del proceso de "concrecin" de la ley a la realidad"^''.
C) Atencin a la realidad metajurdica.
La ms clara expresin de la aproximacin a lo real que se
aprecia en la ciencia penal alemana es la acentuacin de la atencin por los datos metajurdicos que rodean al derecho penal. Dejo
para el final lo que es ms directo reflejo de esta corriente: la intensificacin de los estudios criminolgicos. Quiero dejar antes
constancia de la influencia de esta perspectiva en el seno mismo
de la dogmtica yund/co-penal. Como he anunciado ms arriba,
cabe mencionar aqu la preocupacin por la poltica criminal y la
toma en consideracin por la dogmtica de las enseanzas de ciencias no jurdicas como la psicologa y la sociologa.
305 Ver W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen
Hermeneutik, Koln . . . , 1968.
306 Ygf p BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, ps. 128
y siguientes.
307 Ver, p o r todos, F. MLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, p s . 106 y siguientes.
262
a') Tras largo tiempo de casi exclusiva dedicacin a la sistemtica de la teora del delito, la doctrina alemana ha vuelto la
mirada a los problemas poltico-criminales^^. Ha sido favorecido
por el movimiento de reforma del StGB que motiv el Proyecto
ministerial de 1962, primero, y la respuesta del Proyecto Alternativo, despus. En torno a ambos se han polarizado amplios sectores de opinin sobre los fundamentos del derecho penal y sus exigencias y lmites de poltica criminal. Temas como la funcin de
la pena y de las medidas de seguridad, el bien jurdico como lmite material del ius puniendi, el principio de culpabilidad y su contenido substancial, los principios de la medicin de la pena y la
ejecucin y sustitucin de las penas privativas de libertad, ocupan
en los ltimos tiempos parte importante de la bibliografa^. Ha
pasado el momento en que temas como el libre albedro, pongo por
caso^'", parecan definitivamente agotados. Pero no se crea que la
circunstancia de la reforma panel es lo nico que explica la atencin hacia tales problemas de signo poltico-criminal. La reforma
ha sido la ocasin que ha facilitado el curso de la tendencia gene^^ Es expresivo, en este sentido, que en 1971 se reinstaure en la "Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft" una seccin especialmente dedicada a
la recensin de obras de poltica criminal (a cargo de E. HEINITZ, ps. 729 y ss.). Obligado el recensionista -segn afirma (p. 730) a reducir su estudio a las obras ms
recientes, se limita a examinar libros aparecidos en 1970. De ese solo ao considera a libros como Th. WRTENBERGER, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat,
Stuttgart, 1970; G. STRATENWERTH, Leitpriiizipen der Strafrechtsrefortn, y H. SCHULTZ,
Kriminalpolitische Aspekte der Strafrechtsreform, en el libro publicado por L. BRANDT,
Kln, 1970; G. NASS, Des Staat und seine Verbrecher. Eine gesamtkonzeption der
Kriminalpolitik, Wiesbaden, 1968; M. MELZER, Die Neue Soziatverteidigung und die
deutsche Strafrechtsreformdiskussion, Tbingen, 1970; C. ROXIN, Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, Berln, 1970.
^ ' No es posible ni necesaria aqu una referencia mnimamente completa. Baste remitir a la bibliografa recogida por H. Zipz, Kriminalpolitik, Karlsruhe,
1973, ps. XI y ss. La reciente aparicin de esta obra, destinada con carcter de
manual introductorio a la poltica criminal, es por s sola muy expresiva de la
tendencia a la poltica criminal que sealo en el texto.
3'" Es sintomtico que la importante obra de K. ENGISCH, Die Lehre von der
]Nillensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berln, 1963,
alcanzase en 1965 una segunda edicin y que el libro de M. DANNER, Cibt es einen
freien Willen?, aparecido en 1967, se reeditase en segunda edicin en 1969 y en
tercera edicin en 1974.
263
264
265
cho se ha venido haciendo desde siempre y ha sido defendida expresamente antes de la obra de ROXIN ^^''. Este autor quiere llegar
ms lejos: combinar la necesaria consideracin de la poltica criminal con la seguridad jurdica que proporciona la claridad del
sistema. No basta, entiende, tomar en cuenta postulados polticocriminales en la aplicacin de la ley. Hay que evitar que ello impida
el objetivo del pensamiento sistemtico: acabar con la arbitrariedad. Si el peligro del pensamiento sistemtico es el automatismo
conceptual alejado de la realidad, la introduccin del pensamiento poltico-criminal puede llevar a la restauracin del acaso y la
arbitrariedad. Ello ha sido una realidad en materia de participacin, en la cual la delimitacin entre autora y participacin se ha
llevado a cabo por la jurisprudencia alemana sin una orientacin
en las categoras sistemticas. "Las consecuencias de esta praxis
son ya conocidas: las sentencias se contradicen groseramente y la
vieja frase, pronunciada hace sesenta aos, de que la teora de la
participacin es 'el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del
derecho penal' se ha convertido en una frase histrica"^'*. ste es
-aadimos- el peligro a que se halla expuesta una sustitucin pura
y simple del pensamiento sistemtico por el pensamiento problemtico. Por lo dems, tiene razn ROXIN al reputar insatisfactoria
la otra consecuencia del enfoque poltico-criminal limitado a "corregir" en el caso concreto las conclusiones inaceptables del sistema: "que puede ser dogmticamente cierto lo que desde el punto
de vista poltico-criminal es equivocado, y a la inversa"'".
Se trata, pues, de conseguir acomodo en el sistema, sin caer
en la arbitrariedad, a la poltica criminal: " . . . el camino acertado
slo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas
poltico-criminales en el sistema del derecho penal, en que su fundamentacin legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus efectos no estn por debajo de las
aportaciones del sistema positivista formal provenientes de LISZT.
^''' El propio ROXIN (ob. cit., ps. 20 y 27) recoge la opinin en este sentido de
autores como SCHAFFSTEIN, JESCHECK y WRTENBERGER. Especialmente inequvoco es,
sobre todo, el planteamiento de JESCHECK, quien, tras prevenir del peligro de que
el juez se abandone al "automatismo de los conceptos tericos, olvidando as el
caso concreto", afirma: "Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin
de hecho, mientras que las exigencias sistemticas deben ocupar el segundo plano" (cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 150).
266
La vinculacin al derecho y la utilidad poltico-criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social
no forman en verdad contrastes irreconciliables: un orden estatal
sin una justicia social, no forma un Estado material de derecho,
como un Estado planificador y tutelar, pero que no consigue la
garanta de la libertad como en el Estado de Derecho, no puede
pretender el calificativo de constitucionalidad socioestatal" ^^.
La "unidad sistemtica de poltica criminal y derecho penal" ^^^
es perseguida por ROXIN confiriendo un especfico significado poltico-criminal a cada una de las categoras dogmticas de la teora
del delito: ". .. las concretas categoras del delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su funcin poltico-criminal"^^^. A la tipicidad corresponde la encarnacin del
principio nullum crimen sine lege. La antijuridicidad es el sector de
las soluciones sociales a los conflictos entre individuos o entre stos y la sociedad. La culpabilidad ha de concebirse desde la teora
de los fines de la pena^^^.
La contemplacin de los caracteres del delito bajo las mencionadas funciones poltico-criminales encierra, para ROXIN, importantes consecuencias. Si la tipicidad posee el significado poltico-criminal de expresin del nullum crimen, no ser admisible la
interpretacin extensiva de los tipos dirigida a garantizar una proteccin sin lagunas de los bienes jurdicos: "Bajo el prisma del principio nullum crimen es precisamente lo contrario lo justo: es decir,
una interpretacin restrictiva que actualice la funcin de magna
carta del derecho penal y su 'naturaleza fragmentaria'...". Como
criterios auxiliares en esta tarea restrictiva, menciona el principio
de adecuacin social (ideado por WELZEL) y el principio de la insignificancia, debido al mismo ROXIN. Segn el primero deben excluirse
del tipo aquellas lesiones del bien jurdico adecuadas socialmente;
el segundo lleva a dejar fuera de l los ataques insignificantes^^''.
Otras consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad
son la inclusin en ella del dolo y de la esencia de la impruden32 V e r C. ROXIN, Poltica criminal, cit., p . 3 3 .
321 V e r C. R O X I N , o b . cit., p . 34.
322 V e r C. R O X I N , o b . cit., p . 40.
267
328 No deja de ser inconsecuente que aqu distinga ROXIN entre tipicidad y
causas de justificacin, cuando es sabido que en otros lugares (sobre todo en Offeiie
Tatbestande iind Rechtspflichtmerkmale, T ed., inalterada, Berln, 1970, ps. 42 y s.,
132, 171 y 175) rechaza la distincin y defiende la teora de los elementos negativos del tipo. En Poltica criminal, cit., p. 56, nota 56, aclara que esta teora no
impide reconocer el distinto significado de la parte positiva y la negativa del
tipo. Ello es cierto, pero no llega, desde luego, hasta permitir a un defensor del
tipo total de injusto reducir el concepto de tipicidad a la parte positiva, porque
esto sera precisamente abandonar la teora de los elementos negativos.
329 Ver c . ROXIN, Poltica criminal, cit., p s . 55 y siguientes.
268
tipos y porque la clase de ataque que permiten depende de las particularidades de la concretsima situacin en que se plantea el conflicto^. Por ello, la ley se limita en las causas de justificacin a
definir frmulas generales, que requieren una especial concrecin
en cada caso particular. El legislador parte en cada causa de justificacin de unos pocos principios materiales que, combinados de
modos distintos, determinan el contenido de la causa de justificacin de que se trate. El juego de tales principios en el caso concreto fija el juicio sobre la justificacin o antijuridicidad de un hecho^'. La funcin de la ciencia ha de ser, por una parte, descubrir
y sistematizar esos principios, y, por otra, concretarlos. Para esto
ltimo, "hay que proyectar una fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hecho", esto es, la formacin
de grupos de casos, resultantes de la aplicacin de los principios
rectores de cada causa de justificacin a las distintas situaciones
posibles"^.
La culpabilidad, por ltimo, "viene acuada desde el punto
de vista poltico-criminal por la teora de los fines de la pena". En
la culpabilidad se decide si el hecho antijurdico "merece" una
pena, segn los fines de la pena: prevencin general y prevencin
especial^^. Faltar la culpabilidad cundo la pena no sea necesaria para ninguna de estas dos finalidades. Es por ello que no es
culpable quien no "puede actuar de otro modo" -como el enajenado-: la imposicin de una pena no podra motivarles. Pero tambin falta la culpabilidad en otros casos en que posiblemente concurre el poder de actuar de otro modo y, sin embargo, la pena no
es exigida por razones de prevencin general ni especial: as, en el
estado de necesidad exculpante. El mismo fundamento polticocriminal posee la ausencia de culpabilidad por error sobre los presupuestos de una causa de justificacin y por desestimiento en la
tentativa ^^.
La puesta en relacin de dogmtica y poltica criminal constituye tambin objeto de la reciente obra de HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik^^. Pero la finalidad central de este li330
331
332
333
334
Ver C.
Vgj Q
Ver C.
Ver C.
Ver C.
und Kriminalpolitik,
Reinbeck bei
269
und Kriminalpolitik,
cit., p s . 68 y
270
imperativo de los principios constitucionales: la divisin de poderes y la prohibicin de analoga contraria al reo. Su misin consiste en la precisin definitiva del alcance propio de las frmulas legales ^^'. Pero en esta labor no opera "ciegamente" respecto de las
necesidades poltico-criminales, sino, como se ha visto ms arriba,
necesariamente orientada por las finalidades poltico-criminales,
pues la aplicacin de la ley impone desbordar su tenor y atender
a las exigencias del caso, aparte de que en ocasiones la ley se limita a ofrecer clusulas generales que renuncian a la labor de concrecin de las metas poltico-criminales y obligan a la dogmtica a
su fijacin originaria^". As entendida, la dogmtica es labor que
desarrollan tanto la ciencia jurdico-penal como la jurisprudencia
penaP-".
b) Referencias a ciencias no jurdicas.
La tendencia general de aproximacin a lo real se expresa tambin en la especial toma en consideracin por la actual dogmtica
penal alemana de las enseanzas procedentes de ciencias no jurdicas, en especial de la psicologa y la sociologa. Dejo para el final
la ms importante de las ciencias no jurdicas a que hoy se dedica
particular atencin: la criminologa. Antes quiero destacar la tendencia, que se manifiesta en publicaciones recientes, a tener en
cuenta los conocimientos psicolgicos y sociolgicos como dato previo a la elaboracin dogmtica de conceptos jurdico-penales, o
incluso para fundamentar los conceptos bsicos del derecho penal.
a') La referencia a la psicologa en el esclarecimiento de conceptos jurdico-penales fue favorecida por el planteamiento metodolgico del finalismo. Como en 1960 cuidaba de recalcar WELZEL, los
inicios de la teora final de la accin, como las bases de su concepto material de culpabilidad, ms que en la ontologa de HARTMANN
se basaron en observaciones efectuadas por la psicologa: concretamente, en su descubrimiento de las leyes del sentido, como caractersticas de la mente humana, frente al mecanicismo que rige
el mundo naturalstico^^. Era una consecuencia de la metodologa de WELZEL buscar antes del derecho los conceptos prejurdicos
339 Ver H. HASSEMER, ob. cit., ps. 168 y siguientes.
340 Ver W. HASSEMER, ob. cit., p s . 155 y siguientes.
271
272
273
274
Pero en Alemania puede hablarse de un renacimiento de la conciencia de tal necesidad a partir de la llamada de atencin que en
1957 supuso la obra de WRTENBERGER sobre "La situacin espiritual de la ciencia del derecho penal alemana". Adverta este autor: "El dogmtico del derecho penal dirigido a una interpretacin
del derecho vigente debe traspasar las fronteras de su estrecha
especialidad y atreverse a una apertura a la realidad" ^^^. Para ello
-aade ms adelante el autor- es esencial el conocimiento de la
criminologa, cuyas cuestiones se hallan a menudo en primer plano y deberan contribuir de forma esencial a la solucin de los
problemas dogmticos: "Durante demasiado tiempo se ha detenido la ciencia del derecho penal alemana en problemas dogmticos con frecuencia infructuosos e incluso en sutilezas, en lugar
de dejarse guiar por las tendencias a la poltica criminal sobre la
segura base de la investigacin criminolgica". En nota se refiere al "escaso inters de la ciencia del derecho penal por la criminologa" ^5".
Ya WRTENBERGER sealaba la necesidad de replantear el mtodo de una criminologa til a la dogmtica. Haba que renunciar
a considerarla una pura ciencia de la naturaleza, al estilo de la
antropologa de LOMBROSO O de la biologa criminal en que sola
anclarse la criminologa alemana. Para aprehender en su totalidad
el complejo hecho delictivo era preciso reconocer que a la criminologa corresponde tanto una vertiente de ciencia natural como
de ciencia del espritu, puesto que el delito no es slo un hecho
naturalstico, sino que tambin, en cuanto hecho humano, posee
significado espiritual y participa del mundo de la cultura y sus valores. Por ello, junto a la biologa criminal deban darse cabida en
la criminologa a la sociologa y la psicologa social, entendidas
como ciencias del espritu ^^'.
En los ltimos aos se advierte en Alemania la efectiva realizacin del giro metodolgico propuesto por WRTENBERGER para
la criminologa. En el "Max-Planck-Institut fr auslndisches und
internationales Strafrecht" de Friburgo trabaja bajo la direccin
de G. KAISER un importante grupo de investigacin criminolgica
'5-' Cfr. Th. WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissensdmfl, cit., p. 31.
354 ibdem, p. 37.
^^ Ibdem, ps. 40 y siguientes.
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ponen, de modo que el Estado social sigue siendo Estado de Derecho. El Estado democrtico, en cambio, entendido como sistema poltico que, junto a la "libertad" formal del Estado liberal y
la "fraternidad" del Estado social, procure la efectiva -concreta"igualdad" de los ciudadanos, est todava, en mayor o menor
medida, lejos de haberse conseguido. Entiendo que la bsqueda
de ese Estado democrtico -autnticamente democrtico- debe presidir hoy las bases de nuestra ciencia, si no se quiere que se estanque en modelos polticos ya insuficientes.
El planteamiento que sirve de base a esta concepcin del Estado democrtico se aviene con el signo que preside la evolucin
del pensamiento de nuestro siglo. Como ya dije ms arriba, la filosofa contempornea ha ido de lo abstracto a lo concreto^^*: del
hombre ideal-racional de KANT al hombre situado del existencialismo, en el que falta incluso una "esencia" distinta a su "existir"
temporal, pasando por el hombre condicionado socialmente que
inaugur el materialismo dialctico. En la filosofa poltica habr,
pues, que pasar, de forma paralela, de una democracia formal y
abstracta, que el liberalismo imagin para el ciudadano ideal, no
determinado socialmente y, por tanto, tericamente igual a todos
sus semejantes, a una democracia que sirva al hombre real y concreto, inmerso en los condicionamientos particulares que le impone la vida social.
Pero la bsqueda de un tal Estado democrtico no implica
renunciar a las exigencias polticas del Estado de Derecho y del
Estado social, a las que debe aadirse, y no sustituir, el Estado
democrtico. En especial, debe insistirse en la necesidad de mantener las garantas propias del Estado de Derecho, como ha comprendido el mundo tras la experiencia del fascismo y el nacionalsocialismo. Entre nosotros tiene especial sentido esta observacin.
Las premisas explicitadas han de presidir, segn entiendo, el
contenido de la elaboracin jurdico-penal. En cuanto parte de tal
contenido, desbordan propiamente el tema del mtodo de nuestra
ciencia, pero no en la medida en que condicionan previamente el
propio mtodo que permite introducirlas en la labor cientfica del
penalista. Por de pronto, para que pueda reflejarse en el contenido de la ciencia penal el planteamiento poltico esbozado, ha de
admitirse una metodologa jurdico-penal que d cabida a la valo358 Ygf j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., ps. 438 y
siguiente.
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racin ideolgica. Si al jurista se le negase esta posibilidad, en nombre de la sujecin positivista al estudio del derecho constituido,
sera inaceptable pretender que sus creencias polticas tuviesen
reflejo en su investigacin cientfica. Por otra parte, en un problema tan esencialmente perteneciente al mtodo jurdico-penal como
es el de los lmites de la interpretacin y la admisibilidad o no de la
analoga, es importante la opinin que se tenga sobre el principio
poltico de legalidad. Por ltimo, no deja de afectar al mtodo el
partir de una imagen del hombre concreto al abordar los conceptos jurdico-penales, pues ello constituye un camino determinado
que se traza a la investigacin.
b') El progreso cientfico de nuestra ciencia no se halla desvinculado de la evolucin general de las ideas ni de las polticas en
particular. La mencionada tendencia que lleva de lo abstracto a lo
concreto, de la democracia formal a la real, se refleja con claridad
en este segundo aspecto: de la actitud metafsica propia del clasicismo se pasa al planteamiento cientfico, positivista primero y
especfico de las ciencias del espritu despus; y del formalismo
positivista se va a un mayor realismo antiformalista. El proceso
culmina en las actuales corrientes, que permiten, segn dije, destacar como rasgo central de la metodologa alemana presente la
aproximacin a la realidad.
En realidad, tal aproximacin constituy ya el programa del
positivismo naturalista, que lo opuso al abstracto mtodo clsico.
Pero no se consigui entonces introducirlo en la ciencia del derecho
penal, sea porque se crey poder prescindir de lo jurdico -como la
scuola positiva-, sea porque no se quiso llevar la consideracin emprica del delito a la jurdica -como en el caracterstico sistema dual
de YON LiszT, en el que criminologa y poltica criminal no encontraban reflejo en la dogmtica-. El planteamiento actual no slo no
desprecia la elaboracin jurdica, sino que intenta introducir en el
seno mismo del mtodo jurdico-penal consideraciones empricas.
Las observaciones de la hermenutica en cuanto a los condicionamientos metajurdicos del proceso de aplicacin de la ley a la
realidad, la unin de poltica criminal y sistema de derecho penal
en el planteamiento de ROXIN y la concepcin de la ciencia del
derecho penal como ciencia social, son expresin del deseo actual
de una metodologa jurdico-penal vinculada a la realidad.
Por la misma razn que suscribo una ciencia penal que sirva
al hombre concreto, he de manifestarme abiertamente favorable a
esa orientacin realstica de nuestro mtodo. Dada la pluralidad
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la criminologa acerca de la realidad del delito y de la pena. La dogmtica servira a la elaboracin del derecho positivo con vistas a
su aplicacin a la vida real.
2) Una vez distinguida poltica criminal y dogmtica, debera buscarse su confluencia. El modo de conseguirlo sera introducir en el seno de la dogmtica la perspectiva poltico-criminal previamente obtenida, en sus dos aspectos apuntados de valoracin y
conexin con la realidad criminolgica.
El primer aspecto del planteamiento anterior que desarrollar, es la necesidad de una poltica criminal reconocidamente valorativa y esencialmente crtica. Le corresponde, segn lo dicho, una doble funcin en el seno de la global ciencia del derecho penal: a) de
lege ferenda: la fijacin de los objetivos que debera seguir el derecho penal, con la consiguiente apertura a su posibilidad de crtica;
b) de lege ata: orientar a la dogmtica en el sentido de las finalidades poltico-criminales de la ley, posibilitando no slo la superacin de una dogmtica "ciega", de espaldas a la funcin prctica
del derecho penal, sino tambin la evitacin de una dogmtica
aerifica y puramente tecnocrtica.
'*' En este sentido ver, por ejemplo, R. P. CALLESS, Theorie der Strnfe, cit., p. 12.
^2 Ver sobre este problema el planteamiento de W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik uiid Kriminalpolitik, Hamburg, 1974, ps. 58 y siguientes.
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El planteamiento "cientifista" que inspir a la moderna concepcin de la poltica criminal quedaba, por esta va, sometida a
un importante reparo poltico. Al renunciar a una contemplacin
valorativa de los valores acogidos o a acoger por la ley, no consigui permanecer en una posicin neutral respecto de los mismos.
Por el contrario, con ello haba de convertirse en instrumento, ms
o menos ciego, del statu quo. La poltica criminal pretendidamente
"cientfica" y no valorativa estaba llamada a desempear un claro
papel poltico de conservacin de los valores imperantes. En la
medida en que as cerraba las puertas a una reforma de los fundamentos ideolgicos, no slo estaba minimizando su proclamada
vocacin reformista, sino que poda hacerse acreedora de la acusacin de poseer carcter reaccionario.
Si se quieren evitar estas consecuencias y superar la concepcin de una poltica criminal tecnocrtica al servicio de un conservadurismo incondicional y acrtico, no hay otro camino que el
reconocimiento explcito de su naturaleza valorativa y de su legitimacin para fijar las finalidades y los lmites polticos del derecho penal^^. La poltica criminal no ha de limitarse a servir eficazmente a unos valores dados, sino que debe comprometerse en
la contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos fundamentos axiolgicos del ordenamiento positivo^. Para decirlo en
una frase: Debe pasarse de una poltica criminal "tecnocrtica" a
una poltica criminal "poltica".
B) La valoracin "de lege lata".
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de referirme a la conveniencia de introducir la valoracin polticocriminal en el seno mismo de la dogmtica, esto es: de lege lata. En
este segundo cometido de la poltica criminal hay que incluir dos
aspectos, segn que las valoraciones poltico-criminales procedan
directa e inequvocamente de la ley o sean fruto de la elaboracin
doctrinal.
a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley.
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RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und StaatsphUosophie des Politischen, NewiedBerln, 1969, ps. 46 y s., seala la insuficiencia del puro anlisis lgico-formal y el
giro de la metodologa jurdica hacia la valoracin. En pro de la lgica material
tambin H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 27.
3^'' As, K. ENGISCH, Einfhrung, cit., p. 126.
378 Ver R. STAMMLER, Die Lehre vom richtigen Rechte, 2" ed., 1926, p. 31.
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del derecho se est introduciendo un elemento valorativo que afecta a la esencia misma del derecho y pone en cuestin el postulado
del positivismo estricto segn el cual toda norma jurdico-positiva es derecho, con independencia de su contenido, correcto o incorrecto, e, incluso, de que intente o no alcanzar la correccin. Pero
el problema planteado aqu posee lmites mucho ms modestos
porque parte, precisamente, del supuesto de que la norma a interpretar no se halle en expresa contradiccin con el postulado del
derecho correcto. Ntese, en efecto, que ahora se examinan los
casos en que cabe suponer, por no haber nada que lo contradiga,
que el derecho persigue la idea de "correccin". Slo as podan
incluirse entre los supuestos de valoraciones inequvocas, aunque
no expresamente, sustentadas por la ley. Est claro, entonces, que
la difcil cuestin, de filosofa del derecho, de si es derecho una norma que ni siquiera pretende resultar "correcta", escapa obviamente a estos casos, pues se plantea cuando se hace evidente que es
infundada la hiptesis de que la norma en cuestin constituye un
intento de derecho correcto.
Mientras que la solucin de las hiptesis de contradiccin con
la idea de derecho correcto cuenta entre las ms difciles que afectan al derecho -hasta el punto de que viene a resumir la problemtica esencial de la filosofa jurdica-, creo que no ha de ser costoso
admitir el papel que aqu atribuyo al postulado de "correccin"
jurdica: Cuando nada en la norma a interpretar lo contradice, me
parece forzoso mantener la hiptesis segn la cual esa norma querr ajustarse al derecho correcto. Lo problemtico no me parece
este planteamiento, sino el contenido de lo "correcto" en el caso
particular.
Dos contenidos pueden atribuirse a la idea de "correccin": la
coherencia lgica -formal y material- y la no contradiccin con los
valores a realizar por el derecho. En el primer sentido no plantea
excesivas dificultades su concrecin. En el segundo sentido, en
cambio, se abandona claramente el mbito, a que se cie este apartado, de las valoraciones inequvocamente sustentadas por la ley. Se
abre entonces la problemtica de las valoraciones producto de la
elaboracin doctrinal.
h) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica.
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ley no se halle inequvocamente expresada -sea expresa, sea tcitamente, directa o indirectamente, que de todas estas formas puede
revelarse de modo inequvoco la voluntad de la ley-. En esa esfera
resulta, segn lo dicho, ineludible la introduccin de los juicios de
valor del intrprete. Cuando es, en cambio, inequvoca la voluntad de la ley -y no slo del legislador, que puede superarse por la
interpretacin progresiva-, no cabe contradecirla por discrepancia
subjetiva. Se trata entonces, por el contrario, de poner al descubierto, con objetividad, las posiciones valorativas del ordenamiento
jurdico vigente, desde las premisas axiolgicas que el mismo suministra o, por lo menos, presupone (lo que remite el planteamiento
efectuado en el apartado anterior). Pues primer canon de toda
interpretacin -no slo de la jurdica- es la objetividad o autonoma de la obra a interpretar. Como escribe COING: " N O existe comprensin de un texto sin la voluntad por parte del intrprete de
enfrentarse a l objetivamente y sin prejuicios" ^^'. Ha de quedar
claro, por consiguiente, que las valoraciones personales slo caben
en cuanto no contradigan este elemental principio de autonoma de
la interpretacin: esto es, cuando deje de ser inequvoca la voluntad de la ley, nico supuesto en que la opinin subjetiva no supondr sustituir la obra a interpretar.
Debe destacarse, adems, que el mismo principio de autonoma impone todava un lmite en los casos en que es lcita la utilizacin de valoraciones subjetivas. Que stas sean vlidas no significa que no deban respetar una restriccin: no pueden ir ms all
del mbito de equivocidad de la ley. La equivocidad de la ley no
suele significar ms que falta de decisin inequvoca entre varias
opciones posibles cuya existencia, sin embargo, s es posible identificar objetivamente. La valoracin personal podr, entonces, decidir la eleccin entre tales opciones, pero no elegir otra incompatible con ellas.
C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democrtico
de Derecho.
a) Planteamiento general.
Las pginas que anteceden se han ocupado de la necesidad de
una poltica criminal valorativa, que opere tanto de legeferenda co3^* Ver H. COING, Juristische Methodenlehre, Berln-New York, 1972, p . 25.
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mo de lege lata, insertndose en el seno de la dogmtica jurdicopenal. Ahora intentar formular las exigencias de la particular
perspectiva axiolgica que sustento. Como empec por explicitar
ms arriba, creo en la conveniencia de postular un derecho penal
ajustado a la triloga representada por la expresin Estado social y
democrtico de Derecho. En la primera parte de esta monografa, dedicada al concepto del derecho penal, ya part, coherentemente,
de este enfoque metdico al abordar el tema capital del fundamento
y lmites del ius puniendi. Pero se trataba de una consecuencia de
naturaleza material, y no metodolgica. En este lugar importa deducir conclusiones de este otro carcter.
La idea de Estado de Derecho, garanta de lmites liberales,
postula la primera consecuencia: prohibicin de la analoga en la
aplicacin de la ley. Pero las exigencias del Estado social y democrtico aconsejan lmites a dicha prohibicin. La exclusin de la
analoga y sus lmites constituye la primera consecuencia del particular punto de vista valorativo propuesto. Deber ser objeto de
desarrollo en este apartado.
El Estado social impone concebir el derecho penal como instrumento activo de lucha eficaz contra el delito. La interpretacin
de la ley penal con arreglo a este principio axiolgico es la segunda consecuencia de nuestro planteamiento. Pero ello remite a la
problemtica que suscita la necesidad de la aproximacin de nuestra ciencia a la realidad criminolgica, pues la eficacia en la lucha
contra la delincuencia depende de las enseanzas de la criminologa. Por esta razn, este principio no ser desarrollado aqu, sino
que basta la remisin al apartado posterior que se dedicar a la
conexin de ciencia penal y realidad.
Por ltimo, el Estado democrtico, como Estado al servicio del
hombre concreto, socialmente situado y condicionado, lleva a erigir como principio metodolgico central la imagen de ese hombre concreto. Las consecuencias que tal punto de partida puede
implicar en la dogmtica jurdico-penal no pueden enumerarse a
priori, ya que deben resultar de la contemplacin de las distintas
instituciones. Baste, pues, aqu consignar como ejemplo el sentido que por esta va pudo atribuirse al principio de culpabilidad,
cuando se contempl como lmite del ius puniendi: la realidad del
hombre concretamente condicionado por sus circunstancias econmico-sociales y la concepcin del derecho penal al servicio de este
hombre, condujeron a afirmar que la concreta culpabilidad depende
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tambin de estas circunstancias sociales, que pueden llegar a excluirla y a menudo la han de modificar.
b) La prohibicin de la analoga y sus lmites.
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nah^*^, pues ello no supone utilizacin de analoga, sino directa aplicacin de este precepto.
Pero la exclusin de analoga en base al art. 2 del Cdigo Penal, con las consecuencias expuestas, tiene el inconveniente de que
contradice los lmites que a la prohibicin de analoga seala su
significado poltico-criminal. Excluir la analoga in bonam partent
ya se ha visto que no slo carece de justificacin en base a la idea,
propia del Estado de Derecho, de garanta en favor del individuo,
sino que contradice las necesidades poltico-criminales del Estado
social y democrtico. Para un planteamiento metodolgico, como
el propuesto, que propugna una dogmtica jurdico-penal en que
se reflejen las exigencias poltico-criminales, la interpretacin del
art. 2 del Cdigo Penal como excluyente de la analoga in bonam
partem es insatisfactoria. Ha de intentarse evitar tal conclusin.
Para ello debe renunciarse a fundar la prohibicin de analoga en el art. 2 del Cdigo Penal. No sera correcto pretender que
este precepto prohibe la analoga, pero slo la perjudicial para el
reo. A ello se opondra abiertamente el hecho de que el prrafo
segundo del art. 2 prohibe precisamente la aplicacin "no rigurosa" de la ley en sentido beneficioso para el reo. Pero tampoco cabra basar la prohibicin de analoga en la letra del art. 1 ni en la
del art. 23 del Cdigo Penal.
En efecto: la nica forma de rechazar que el art. 2, 2, no excluye la analoga in bonam partem es entender que la "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" no es contradictoria con la
analoga. Y si la analoga se considera una forma de aplicacin de
la ley, no puede entenderse prohibida por la letra del art. 1, cuando seala la ley como nica fuente de delitos o faltas, ni por la del
art. 23, que permite slo la imposicin de penas previstas por la ley
al tiempo de la infraccin.
Por este camino se llega a la nica conclusin posible: descartado el art. 2 como base de la prohibicin de analoga, no existe
ningn otro precepto en nuestro derecho penal que la formule expresamente. Slo queda una posibilidad, y es la de considerar la
exclusin de la analoga in malam partem un postulado poltico-criminal de nuestro derecho punitivo, no formulado explcitamente,
pero acogido por el inequvoco espritu liberal del Cdigo Penal.
Este espritu puede descubrirse en preceptos como el art. 1 y el 23
"*^ As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, p. 60.
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del Cdigo Penal, cuyo sentido es, antes que nada^^ de trazar un
lmite de garanta para el individuo, reflejando los dos componentes -legalidad de delitos y de penas- que integran el bsico aforism o liberal nullum crimen, nulla poena sine lege. Si a este axioma suele
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segundo lugar, aunque se admitiese que en sentido amplio la analoga fuese forma de interpretacin, el art. 2, 2, exigira que sta
fuese "rigurosa", lo que podra entenderse como exclusin de una
interpretacin amplia y, por tanto, de la analoga. Para evitar estas consecuencias slo hay un camino: distinguir "aplicacin rigurosa" de "interpretacin rigurosa". Esta distincin no viene aconsejada slo por la finalidad que perseguimos -desvincular el art. 2,
2, de la prohibicin de analoga-, sino que constituye una necesidad derivada de la propia naturaleza de los conceptos "aplicacin"
e "interpretacin" de la ley. Desde antiguo se sabe que la interpretacin de las normas jurdicas no es ms que uno de los momentos
del proceso de aplicacin de la ley. Tradicionalmente se expresaba este proceso de aplicacin a travs de la figura lgica de un silogismo, cuya premisa mayor era la norma, objeto de la interpretacin, pero que constaba, adems, de la premisa menor constituida
por los hechos y de la consecuencia jurdica deducida de la subsuncin de stos en la norma.
En el actual estado de la metodologa tal imagen se considera
ampliamente superada por su excesivo simplismo. La realidad del
proceso de aplicacin -mejor: de concrecin- de la ley no es tan
elemental que pueda reducirse a un silogismo cuyas premisas se
hallen ntidamente diferenciadas -normativa la mayor, fctica la
menor-. Ni la premisa mayor est desvinculada de los hechos, ni
la menor puede prescindir del enfoque normativo^'''. Por lo dems,
la conclusin influye a menudo en las propias premisas, cuya determinacin ha de tener en cuenta la consecuencia jurdica a que
llevan^". Ahora bien, en esta concepcin actual del proceso de
aplicacin de la ley, lejos de disiparse la distincin de "interpretacin" y "aplicacin", se acenta con claridad la imposibilidad de
equiparar ambos conceptos, pues aqulla se reconoce como uno de
los muchos factores que intervienen en la aplicacin (concrecin)
de la ley a la realidad.
Lo anterior muestra que sera errneo identificar la expresin
legal del art. 2 del Cdigo Penal "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" con el concepto de "interpretacin rigurosa". La
conclusin que as se alcanza es de la mxima importancia: con
390 Ampliamente, F. MOLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y ss. En
relacin al derecho penal, ] . Crdoba Roda, Consideraciones sobre a jurisprudencia
penal, en "Revista Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguientes.
391 V e r N . LuHMANN, Rechtssystem
und Rechtsdogmatik,
Stuttgart, 1974, p . 4 0 .
298
regulacin al principio de legalidad aconseja, pese a lo que pudiera sugerir la primera lectura del precepto, entender limitada la
prohibicin de analoga por la ratio poltico-criminal de dicho principio, esto es, a los casos en que perjudique al reo. Tal interpretacin podr compatibilizarse con la letra del n 2 del art. 4, Cd. Civ.,
si se entiende la expresin "leyes penales" en sentido estricto, es
decir, contrada slo a las leyes que imponen penas o las agravan.
Hemos llegado al trmino de la argumentacin seguida. Podra resumirse de este modo: El significado poltico-criminal de la
prohibicin de analoga la limita a la perjudicial para el reo; la nica
forma de introducir este lmite poltico-criminal en nuestro derecho positivo es renunciar a ver en el art. 2, 2, del Cdigo Penal el
fundamento legal de la prohibicin de analoga; aunque ningn
otro precepto del Cdigo Penal excluye literalmente la analoga in
malam partem, puede tal conclusin fundarse en los arts. 1 y 23,
reflejo inequvoco del principio liberal de legalidad de los delitos
y de las penas, respectivamente, uno de cuyos aspectos esenciales
es la prohibicin de la analoga contra reo; esto lleva a una interpretacin del derecho positivo ajustada a la poltica criminal: slo
la analoga in malam partem est prohibida; pero la bondad de esta
conclusin depende de que se empiece por probar que el art. 2, 2,
no excluye la analoga in bonam partem; tal cosa se consigue mostrando la diferencia que existe entre "aplicacin rigurosa" e "interpretacin rigurosa" de la ley: slo la segunda expresin exclu-
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300
ciencias sociales. Esto vale para todos los conceptos jurdico-penales, as tanto para los sistemticos como para los relativos a la aplicacin de la ley. Posee, pues, alcance ms general que la contemplacin realista del proceso de aplicacin de la ley. Por otra parte,
el contenido de esta concepcin de la fase de aplicacin, lejos de
hallarse en contradiccin con la elaboracin cientfico-social de los
conceptos penales, es perfectamente coherente con ella. Pues remite
a la necesidad de tomar en cuenta los factores de la realidad social
que condicionan, integrndolo, el proceso de aplicacin de la ley,
y eso se aviene bien con la consideracin de dicho proceso como
un fenmeno de naturaleza social.
Tambin la unin de poltica criminal y dogmtica puede hacerse compatible con lo anterior. En el sentido que ahora importa
la poltica criminal se toma en su funcin de conexin con la realidad criminolgica -la funcin valorativa se examin ya en el anterior apartado-. Es el aspecto que destac VON LISZT: la estretegia
de la lucha contra el delito basada en el conocimiento cientficopositivo (criminolgico) del delito y de la pena. La poltica criminal
tiende aqu un puente entre criminologa y dogmtica jurdicopenal. Ello no slo es compatible con la consideracin cientficosocial de la ciencia penal y la concepcin realista de la aplicacin
de la pena, sino que les suministra un necesario complemento. En
efecto, el conocimiento de las exigencias propias de la lucha contra el delito -esto es: de la poltica criminal basada en la criminologa- es preciso tanto para una elaboracin cientfico-social de
los conceptos penales, como para una aplicacin realista de la ley.
A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social.
El punto de partida de una ciencia penal realista ha de ser su
concepcin como ciencia social. El auge experimentado ltimamente
por las ciencias sociales ha despertado, por fin, la atencin sobre
la necesidad de insertar la ciencia del derecho entre las ciencias que
se ocupan de los fenmenos sociales, con la importante consecuencia de la posibilidad de extensin a nuestro mbito de los conceptos y los planteamientos a que ha llevado el progreso de aquellas
ciencias. Si el enfoque neokantiano slo consigui garantizar un
especfico carcter de ciencia a la dogmtica a costa de ubicarla en
el terreno subjetivo-individual del espritu, que mal podra reflejar la naturaleza interpersonal de lo jurdico, la concepcin cient-
301
fico-social del derecho no slo asegura el carcter de ciencia a nuestra labor, sino que permite situarla en el nico mbito propiamente especfico del derecho: la vida social.
Con ello se lleva adelante la dialctica del proceso evolutivo
que ha sufrido la ciencia penal en los ltimos cien aos. En este
proceso podra considerarse el positivismo y su estrecho concepto
de ciencia, reducido al modelo de las ciencias de la naturaleza y
las matemticas, como la tesis, y el planteamiento de las ciencias
del espritu, con su desviacin subjetivista del terreno de lo jurdico, como la anttesis. La concepcin de las ciencias sociales podra
constituir la sntesis, pues respeta del positivismo el enfoque objetivista y la atencin por los hechos emprico-sociales, al tiempo
que cumple la aspiracin neokantiana de ensanchar el concepto de
ciencia, ya que da cabida junto a las ciencias naturales y las matemticas, a las ciencias sociales, entre las cuales la ciencia del derecho tiene un lugar.
En ms de una ocasin se han expuesto ya las lneas esenciales de la concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia social. Dejando de lado los diferentes matices que distinguen las
diversas formulaciones, reno bajo tal designacin aquellas direcciones que tienen de comn concebir el derecho como un sistema
social, con la consecuencia de que su estudio ha de considerar la
regulacin jurdica como un hecho de naturaleza social, a aprehender, por tanto, mediante los conceptos propios de las ciencias
sociales ^'^
Segn esto, no son las normas jurdicas contempladas como
conceptos lgicos desprovistos de sentido social el objeto de la ciencia del derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una
determinada/wnc/n social. Aparte de que a cada norma corresponde una especfica funcin, es comn a toda norma jurdica una
funcin social genrica, a saber: la funcin de regulacin de la realidad social. La interpretacin de los preceptos jurdico-penales y
la elaboracin de los conceptos dogmticos han de guiarse por la
funcin social perseguida por el derecho penal, y no slo por puras exigencias de construccin lgica.
Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del
estudio de las normas y su sustitucin por el de la realidad social
3*2 As, ver, por ejemplo, N. LUHMANN, Rechtssyslem und Rechtsdogmatik,
cit., ps. 49 y ss., que reclama la necesidad de que la dogmtica parta de
gesellschfladaquate Rechtsbegriffe.
302
-lo que llevara a la confusin del sistema social global y el sistema jurdico, olvidando que ste es un especfico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad-^^^ sino la contemplacin de lo normativo en su dimensin social. En esta medida
evita la disolucin de la dogmtica en sociologa jurdica, caracterstica de direcciones positivistas propias de una fase anterior de
la metodologa jurdica. Pero que se respete la especificidad del
punto de vista normativo, siquiera en su perspectiva social, no
impide que deban analizarse los hechos sociales previstos por las
normas, desde el punto de vista de su naturaleza conceptual social. Al contrario: si la norma jurdica ha de considerarse desde su
funcin social, el descubrimiento de tal funcin obliga al estudio de
los procesos sociales imaginados normativamente por la ley.
Una importante aplicacin de estos principios a la ciencia jurdico-penal se debe a la reciente aportacin de CALLIESS. Por haber sido objeto de atencin en otros lugares de esta obra, no es
oportuna aqu una exposicin pormenorizada del pensamiento de
este autor. Baste recordar que el examen de la estructura tpica de
la norma penal le lleva a descubrir en ella una funcin de mediacin entre varios sujetos: el sujeto activo del delito, el sujeto pasivo y el Estado. Por virtud de la conminacin penal tales sujetos
se insertan en una serie de relaciones comunicativas recprocas,
consistentes en expectativas derivadas de la norma penal. As, el
sujeto activo puede contar con ser perseguido, el sujeto protegido
por la norma espera no ser lesionado, confiando que lo impida la
amenaza penal, y el Estado comparte esta expectativa con anterioridad al delito y aade la esperanza de que la pena ejecutada impedir la reincidencia del ya delincuente. La norma penal se inscribe, segn esto, en el funcionamiento de un conjunto de procesos
sociales de interaccin^'''. Su funcin respecto de ellos consiste en
su regulacin, que no es conduccin ciega definitivamente decidida
a priori, segn el famoso esquema tradicional de la relacin hipottico-condicional -si presupuesto, entonces consecuencia-, sino
que ha de tomar en cuenta continuamente las consecuencias reales que vaya produciendo^'^.
Ello permitir a CALLIESS explicar el funcionamiento de la moderna concepcin de la ejecucin de la pena como tratamiento re393 Ver N . LuHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit., p . 50.
394 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p s . 15 y siguientes.
395 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
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La construccin de CALLIESS ofrece un ejemplo de las posibilidades que existen de concebir al derecho penal como sistema social y a la ciencia jurdico-penal como ciencia social. Los conceptos bsicos de nuestra ciencia -estructura de la norma penal y sus
integrantes esenciales, el delito y la pena-, pueden elaborarse como
conceptos sociales, capaces de obviar la crtica que acusa a la dogmtica de obtener categoras aisladas de la realidad. Se garantiza,
entonces, que los conceptos dogmticos sirven a lo nico que justifica la existencia del derecho penal: su funcin social.
Pero advirtase cmo la va seguida por CAf.UESS no disuelve
la dogmtica en sociologa jurdica. La consideracin de la funcin
social de los conceptos fundamentales del derecho penal le sirve
de modo especfico para desentraar el significado de las normas
penales en cuanto tales normas. No se examina, por ejemplo, la efectiva realidad de la ejecucin de la pena en la prctica de las prisiones, sino que se busca el sentido que debe presidir la aplicacin
de las normas que regulan dicha ejecucin. Y no se toma en consideracin la relacin fctica en que puedan encontrarse los distintos sujetos que intervienen en la relacin jurdico-penal, sino que
se analiza la posicin recproca en que los contempla la norma
penal. En otras palabras: no se considera la realidad social con
independencia de la norma penal, sino a travs de la norma penal
y en cuanto integra su contenido.
ste me parece el camino a seguir, por la elaboracin de los
conceptos dogmticos, si se quiere acabar con la endmica contraposicin de norma y realidad social. El modo de superar el
aislamiento de la dogmtica en su criticado normativismo formalista no es el abandono del terreno de las normas, como equivocadamente pretendi la escuela positiva, ni la pura adicin, al lado
de una dogmtica no realista, del estudio de la realidad criminolgica, segn el sistema dual de VON LiszT. Por ambas vas no
se consigue ms que consagrar, evitando la mala conciencia, una
dogmtica que traiciona la funcin social del derecho penal. La
forma de obviar este resultado en la fase de elaboracin conceptual es concebir los conceptos dogmticos como conceptos sociales. Debe partirse de que el derecho es, en frase feliz de RECASENS
SiCHES, un trozo de vida social objetivada. A nivel conceptual no
hay solucin de continuidad entre derecho y vida social, sino que
aqul es una forma de vida social imaginada por el legislador. En
trminos cibernticos, el derecho es un modelo de vida social ajustado a un programa previo. Tal modelo puede o no obtener reali-
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306
global del derecho penal) ^^, que no sea mera suma cuantitativa de
distintas disciplinas faltas de verdadera unidad metdica, sino que
suponga una coincidencia cualitativa que permita el dilogo y la
deseada comunicacin entre el conocimiento normativo y el conocimiento emprico, como formas de conocimiento social. Ello es
posible slo cuando se admite que la misma estructura social corresponde a los procesos de interaccin imaginados por las normas jurdico-penales que a la realidad tctica del delito y de la
pena.
B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la ley.
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402 Ygr p. BRtNGEWAT, Futtionaks Denken im Strafrecht, cit., ps. 128 y siguientes.
""3 Cfr. F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 118.
"0^ J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt, 1973, p. 9.
^5 Ver F. MLLER, juristische Methodik, cit., p. 118.
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En primer lugar, el famoso silogismo, integrado por una premisa mayor representada por la norma, una premisa menor constituida por el supuesto de hecho subsumible en el tipo de norma y una
consecuencia jurdica integrada por la sancin prevista en la misma norma, slo podra admitirse como punto de partida, a condicin de que se reconociese que tal iniagen expresa de forma muy
esquemtica, simplificadora e imperfecta la estructura real del proceso de aplicacin de la ley. La primera observacin que debera
anteponerse es que la frmula del silogismo no presta ayuda alguna para resolver lo que suele constituir la principal dificultad en
la prctica: la individualizacin de las premisas. Una vez localizada la norma a aplicar y precisado el supuesto de hecho, suele
seguirse sin ms la extraccin de la consecuencia jurdica a aplicar. Para ello no es preciso a ningn juez acudir al auxilio del silogismo de la subsuncin.
En segundo lugar, gran parte de las dificultades que encierra
en la prctica la aplicacin de la ley residen no en la interpretacin de la premisa normativa, sino en torno a la premisa fctica. Y
sin embargo, la metodologa tradicional apenas prestaba, al menos
explcitamente, atencin a este importante aspecto. Se ocupaba,
prcticamente de forma exclusiva, de buscar el sentido oculto tras
el tenor de la ley. Ms que la aplicacin de la ley, estudiaba nicamente una de sus componentes, a saber, la interpretacin del texto
legal. Pero tal interpretacin, comn en su naturaleza a toda exgesis de textos dados, aunque no sean jurdicos -por ejemplo: interpretacin de un pasaje literario o filosfico-, no agota la problemtica que suscita la aplicacin de la ley. Al contrario, las ms de
las veces el texto legal, en cuanto tal texto, resulta perfectamente
"claro", y los problemas nacen a la hora de decidir si es posible
subsumir en l el particular supuesto de hecho examinado""". Por
poner un ejemplo inequvoco, el texto del art. 431, definidor del
escndalo pblico, no ofrece dificultades considerado desde el exclusivo punto de vista de su interpretacin textual, y, en cambio,
es evidente la complejidad que encierra determinar cundo un
hecho concreto constituye escndalo pblico. As, las expresiones
409 Ygj p MflLLER, Juristische Methodik, cit., ps. 115 y 137 y siguientes. En la
pgina 115 escribe: "Una norma en el sentido de la metdica tradicional (esto es:
el tenor de una norma) puede parecer sobre el papel 'clara' o incluso 'inequvoca'. El primer caso prctico a que deba aplicarse puede privarle de su 'evidencia', puede hacerla aparecer como sumamente 'oscura'".
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En efecto, si se quiere fundamentar suficientemente una metodologa que supere su limitacin a la mera interpretacin de un
texto y d cabida a la consideracin de la realidad y sus exigencias normativas, deber concebirse la aplicacin de la ley como un
proceso de "concretizacin de la norma" (Nortnkonkretisierung). Significa que la norma no posee un contenido definitivamente fijado
antes de ser llevada a la prctica, sino que hasta el momento de su
aplicacin a casos particulares no se precisa de forma acabada su
alcance. Hasta entonces -esto es, hasta que se concreta como "norma de decisin" {Entscheidungsnorm}-*^^ no es posible saber con
exactitud a qu casos se extiende. En este carcer inacabado, necesitado de ulterior concrecin y diferenciacin, del texto legal, se
basa su concepcin como Deutungsschema (esquema alusivo)*",
como simple punto de partida normativo que se limita a proporcionar una orientacin ms o menos clara, ms o menos concluyente para el conjunto todava abierto de las decisiones futuras que
permite "*".
La ciencia jurdica no puede, por ello, limitarse a interpretar el
texto legal, sino que ha de intentar facilitar la efectiva concrecin
de la norma, buscando precisar el mbito de casos a que puede
alcanzar. Para ello deber utilizar en lo posible supuestos reales,
proporcionados por la jurisprudencia, pero tendr que adelantarse tambin a la prctica previendo los casos que puedan interesar
a la aplicacin de la ley. Ahora bien, todo esto significa que debe
trasladarse el centro de inters de la ciencia desde el "programa
de la norma", representado por el texto legal, al "mbito de la norma" que constituye el especfico contenido de realidad que aqul
abarca. Resaltar esta distincin en la estructura de la norma tiene no slo la virtud de aclarar cul es el verdadero ncleo de la
problemtica de la aplicacin de la ley, sino tambin la de estimular la atencin por el caso prctico, verdadero objetivo de la
dogmtica.
Pero todava lleva ms lejos el reconocimiento expreso de la
autonoma conceptual del "mbito de la norma". En esta categora se encierra la fuerza normativa de lo real. Su destaque junto al
1' As, J. EssER, Vorverstndnis iind Methodenwahl, cit., ps. 36 y siguientes.
'"^ La terminologa es de F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 108.
413 Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 116. Se adhiere a este planteamiento en relacin expresa al derecho penal P. BRINGEWAT, Funktionales Denken iin
Strafrecht, Berln, 1974, p. 133.
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NDICE ANALTICO
Ciberntica: 276.
Ciencia: 204, 211 ss., 284.
Ciencia del derecho: 214 ss., 299.
Ciencia del derecho penal: 149 ss., 201
s., 204 ss., 300 siguientes.
Ciencias del espritu: 211 ss., 226, 272,
276, 279, 286, 301;
- sociales: 276, 277, 279, 281, 299,
300 ss., 320.
Clasicismo en Espaa: 240 ss., 250.
Clusulas generales: 129.
Coacciones: 137, 316.
Comportamiento desviado: 269.
Concepto de derecho penal: 4, 16,19;
formal: 4, 7 ss.;
material: 4, 41 siguientes.
Concurso ideal y de leyes; 316.
Concrecin de la ley: 257, 260 s., 269,
297, 306 ss., 318, 320.
Correccionalismo: 55, 244 ss., 250;
positivista: 246 siguientes.
Costumbre: 128.
Criminologa: 203 s., 257, 262, 270, 273
ss., 276, 277, 279, 284, 291, 300, 305,
320.
Culpa: 136 ss., 209 s., 220;
consciente e inconsciente: 209 s., 258.
Culpabilidad: 135, 136 ss., 144 ss., 221,
317 s.;
autor: 65;
causas de exclusin: 209;
concepcin normativa: 145, 220;
concepcin psicolgica: 209;
en von Liszt: 206;
en Roxin: 266, 269;
en Welzel: 226 s., 232 s., 235;
322
Culpabilidad (cont.)
factores sociales: 145 s.;
y psicologa: 271;
y prevencin: 139, 145 s., 268;
principio de igualdad: 146.
D
Daosidad social: 113, 118.
Defensa social: 57.
Delito
concepto clsico: 205 s., 207;
- neoclsico: 220;
- social: 303 s.;
continuado: 315;
masa: 317.
Delitos contra la honestidad: 120 s., 316;
- de accin y consistentes en la infraccin de un deber: 267.
Derecho
concepto: 3, 4, 211, 230.
Derecho del caso: 258, 297;
- criminal: 9 ss.;
- natural: 113, 153, 155,161,166 ss.,
176 ss., 193, 194, 240 ss., 244, 275,
276.
Derecho penal
autoritario: 238;
de acto y de autor: 194, 238;
democrtico: 107, 135, 142;
de la Ilustracin: 113;
liberal: 103 s., 200, 238, 243;
objetivo: 4, 5, 7 ss.;
definicin: 7 ss.;
intitulacin: 8 ss.;
social: 104 ss., 195;
subjetivo: 4, 5, 97 ss.;
carcter pblico: 97 ss.;
fundamento: 98 ss.;
funcional: 98 ss.;
poltico: 98 ss.;
titular: 97 siguiente.
Desistimiento de la tentativa: 259.
Despotismo ilustrado: 179, 180.
Desvalor de la accin y del resultado:
257.
Detenciones ilegales: 316.
Determinaciones complementarias: 35.
Direccin positivista moderada: 184;
323
NDICE ANALTICO
J
Fenomenologa: 236 s., 239.
Filosofa de los valores: 172, 175.
Finalismo: 170 s., 173, 190 s., 224 ss.,
253, 255, 256, 271, 275 siguientes.
Formalismo: 171 ss., 204, 272, 276, 279,
303 siguiente.
Formas de imperfecta ejecucin: 259.
Funcin del derecho penal: 41, 48 s., 75,
86, 91;
como funcin del derecho positivo:
69;
como funcin de la pena y de la medida de seguridad: 48 ss., 66;
teoras absolutas (retribucin): 49 ss.,
69, 84 s.;
completivas: 59 ss., 69;
relativas
prevencin general: 53 s., 65, 69,
92, 180, 181;
- especial: 55 ss., 65, 68, 175 s.,
179 s., 181.
Funcionalismo: 29, 77, 119.
Fundamento del derecho penal subjetivo: 98 s.;
fundamento funcional: 98 s.;
- poltico: 103 siguientes.
Legalismo: 244.
Legtima defensa: 259.
Leyes penales incompletas: 29 ss.;
en su contenido: 30 ss.;
en su estructura (leyes penales
en blanco): 36 ss., 39, 40.
Liberalismo: 142 s., 156 ss., 160,178 ss.,
188, 190 s., 192, 194 ss., 198 s., 200,
218, 239, 241, 275 s., 278, 292, 295 siguiente.
Libre albedro: 155,161 s., 166, 206, 238
s., 244, 246 s., 262, 271.
Lmites del derecho penal subjetivo: 108
ss.;
de la facultad punitiva: 108 ss.;
derivados del Estado democrtico:
134 ss.;
de Derecho: 125 ss.;
del fundamento funcional: 108
ss.;
poltico: 124 siguientes.
Lingstica: 276.
Lgica formal: 276, 287, 288;
material: 287, 288.
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INTRODUCCIN
NDICE ANALTICO
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