ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL

I.- NOCIONES PRELIMINARES

1.- LA PRODUCCION Y EL CONSUMO DE BIENES
El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una parte de la
actividad econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su
ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el anlisis del origen
del comercio y su evolucin, para continuar con la formacin histrica
de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en al cual cada
grupo

humano

satisface

totalmente

sus

necesidades,

resulta

inapropiada en la organizacin de la sociedad, surge el fenmeno del

intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto
que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia
de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce con exceso otras
cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a
ambos

complementarse

en

la

satisfaccin

de

sus

respectivas

necesidades. As, de un modo embrionario, se ha manifestado una

forma de divisin del trabajo y la formacin de una economa en la cual
no slo se producir para satisfacer necesidades grupales, sino para

realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante

la ejecucin de actos que consistieron primero en el simple cambio de
valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse
mediante cambios e valores reales por representativos, cuando se
inventa la moneda como medida comn, dndose origen a la
compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos por otros
de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a
efectuarse a travs de mensajes electrnicos y de anotaciones en
cuentas.
2.- EL CAMBIO, LA INTERMEDIACION Y EL LUCRO
Adems de los actos de cambio, la actividad comercial supone una
interposicin entre productores y consumidores. Esta intermediacin no
es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al
consumidor. Es el comerciante quien pone a disposicin de los
consumidores los bienes producidos; es l quien realiza los actos de
intermediacin, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la
produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes
producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus

necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido

mediante la obtencin de una ganancia o lucro. El nimo de lucro es, en
consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por s
solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la
intermediacin

en el proceso productivo. As, ciertas actividades

profesionales suponen la persecucin de bienes lucrativos, pero no

contar con el otro elemento no puede ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una actividad de
intermediacin

entre

productores

consumidores

realizada

con

propsito lucrativo. Vale la pena tener presente que el comercio, en

sentido econmico, comprende solamente la circulacin o distribucin
de las riquezas, excluyendo el proceso de la produccin, en tanto que,
en sentido jurdico, la actividad comercial comprende no slo la
distribucin o circulacin de los productos, sino tambin su produccin
misma. En este sentido, RIPERT ha dicho: El industrial en sentido
jurdico del trmino es un comerciante. Sin embargo, la agricultura, la
actividad extractiva en general (minera, los servicios prestados por los
profesionales liberales, si bien son parte de la actividad econmica, no
quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicacin de esta
disciplina jurdica. Pero en la legislacin nacional de quiebra, el deudor

que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, queda

sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms fcil la
declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3.- EL TRAFICO MERCANTIL MODERNO
La

actividad

mercantil

de

nuestros

das,

caracterizada

por

su

complejidad creciente y por las exigencias derivadas del trfico masivo,

debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue
solamente adoptando una determinada forma de organizacin. Esta
organizacin no es otra que la empresa. La misin del derecho regulador
del trfico mercantil moderno no slo consiste en proporcionar la
estructura para la organizacin jurdica de la gran empresa que asegure
su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos,
mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de
bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar
principios de derecho natural; el derecho comercial se acerca al derecho
econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero
a diferencia de este ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses
colectivos y pblicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas
que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil.

Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones

bsicas de comercio y su evolucin, pero como la aparicin del comercio
no coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos
ocuparemos ahora de la formacin histrica del este ltimo.
II.- FORMACION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL
1.- NACIMIENTO Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL
El nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la
actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se
organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de los
intereses

comunes

de

clase.

Las

corporaciones

perfectamente

organizadas no slo estaban regidas por estatutos escritos que en su

mayor parte recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino que
adems

instituyeron

tribunales

de

mercaderes,

que

impartan

jurisdiccin consular, los cuales resolvan las cuestiones surgidas entre

los asociados administrando justicia segn usos y costumbres del
comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la conservacin de
los antiguos usos como a la formacin de otros nuevos y a la evolucin
y perfeccionamiento de las instituciones jurdicos-mercantiles; y como
no transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las
decisiones de los tribunales consulares, nacieron as, merced a esa
doble prctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las

primeras normas de derecho mercantil, en las que est el origen de este

sistema autnomo y separado del derecho civil.
2.- LOS ANTECEDENTES DE LA CODIFICACION
Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formacin de los grandes Estados
monrquicos, Francis y Espaa se destacan por sus intentos de legislar
sobre el derecho comercial en forma orgnica. En Francia, bajo el
reinado de Luis XIV y por iniciativa de COLBERT, se dictan dos
ordenamientos, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio
terrestre y martimo respectivamente, que sern conocidas con el
nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En Espaa, Felipe V en
1737 dio carcter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes
de Bilbao, que llegaron a constituir la legislacin comercial espaola y
que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial
como un captulo del derecho territorial prusiano, lo que se logr
solamente mucho despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes,
incorporados al COMMON LAW O DERECHO COMUN, admitindose,
por consiguiente, la prevalencia de los usos y costumbres conforme a
los preceptos judiciales.

III.- NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL Y DOCTRINAS SOBRE

SU CONTENIDO
1).- NOCION DE DERECHO COMERCIAL
Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas que
regulan la actividad comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a
ella. En trminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los
sujetos activos del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las
personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen
para la circulacin de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a
travs de las mltiples normas de carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y
evolucin se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los
legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad
econmica, como asimismo a la importante labor que a nivel
internacional realizan organismos expertos en la materia, con la
finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil.
2.- CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL

Esta rama jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e

internacional. Su carcter progresivo se debe a que la especulacin y el
espritu del lucro que gua todas sus operaciones le dan tal movilidad
para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige

reglas

jurdicas

nuevas,

en

armona

con

los

progresos

experimentados. De ah que el derecho comercial tenga una evolucin

siempre rpida y constante, porque la costumbre es la primera
manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas
adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se
repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos pases, y
cuando no es as, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y
convenciones. Esto ltimo le da el carcter de internacional, pues el
comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la
elaboracin de normas mercantiles uniformes, destacan la labor
efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es
CNUDMI, aunque es ms conocida por la sigla de su denominacin en
ingls UNCITRAL.
3.- EL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

Para encauzar jurdicamente al comercio internacional se requiere de

un derecho especial que lo regule, ste es el derecho comercial
internacional, donde se ve afirmado el principio de autonoma de la
voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que ms han
contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la
actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha
permitido la formacin progresiva de un derecho uniforme, nacido a
impulsos de las exigencias de la prctica mercantil internacional y
asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones
generales y contratos tipos elaborados por las empresas interesadas en
el

comercio

exterior,

as como

en

las

prcticas y

costumbres

mercantiles.
4.- OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL
Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular un sector de la actividad
econmica, el comercio, las personas naturales o jurdicas que lo
ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los
auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebren
para llevar a cabo el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en
esta forma; pas por diversas etapas en su generacin. Antes de
constituir una rama especial estuvo confundido con el derecho comn,

naci como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse

ms tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en
nuestros das un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y
los empresarios individuales o colectivos de comercio.
5.- EL DERECHO COMERCIAL CONFUNDIDO CON EL DERECHO
COMUN(SECCION 10 25/4)
Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su origen
muy remoto. La ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de
origen babilnico-persa, ao 2000 a.de C., que contiene disposiciones
sobre el contrato de depsito, comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos
sobre todo en lo relativo al derecho martimo, que constitua su
principal reglamentacin. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un
desarrollo jurdico notable, base del actual sistema de derecho
romanista imperante en Europa y Latinoamrica, no consideraron el
comercio como un derecho especial. Qued comprendido o confundido
dentro del derecho comn JUS GENTIUM y en ninguna parte se
distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho
comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de
reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los

hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad, los contratos, es

decir, del derecho comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones , asociaciones
de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con
caracteres propios, y la costumbre mercantil para a ser norma jurdica
gracias a su observancia por las corporaciones y a su sancin por los
cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a los miembros de las
corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la
justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una
rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el
derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que
requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.
6.-

EL

DERECHO

COMERCIAL

COMO

DERECHOS

DE

LOS

COMERCIANTES
Naci el derecho comercial con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para
decidir las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad
profesional que realizaban.

Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y

corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus
propios estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o
prcticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho
escrito. Las diferencias que se producan entre los miembros de las
corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada
en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin consular la que
contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus
cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la
base

de

las

instituciones

jurdicos-comerciales

conocidas

en

la

actualidad: registro o matrcula de comerciantes, letra de cambio,

seguro, comercio martimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los
estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de
orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se
agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los
municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de
las ciudades comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial
perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin

mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la

Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin
del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a
juicio de los autores, un derecho profesional. Las personas que se
dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, estn
expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una
jurisdiccin especial. De acuerdo con esta concepcin, el alcance de la
aplicacin de las reglas legales est determinado por la calidad de
comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes, son exactamente
los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter de
actos de comercio, no pueden ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los
comerciantes estn hoy en da registrados y clasificados. Salvo en los
casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay
ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesin o actividad. Cada
comerciante

posee

un

establecimiento

mercantil

lo

explota

abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del

derecho comercial.

7.- EL DERECHO COMERCIAL COMO AQUEL QUE RIGE LOS ACTOS

DE COMERCIO
La Revolucin Francesa proclam la libertad de ejercicio del comercio y
termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa
revolucionaria que preconiza la igualdad ante la ley, le repugnaba el
mantenimiento de un derecho de clase o derecho de los comerciantes,
por lo que el Cdigo de Comercio Francs de 1807 debilita la tradicional
fisonoma profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la
imagen de un derecho regulador de los actos de comercio objetivos,
mercantiles en s, con independencia de la condicin o profesin del
sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como
reaccin contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho.
Ella se extiende por todos los pases que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el Cdigo de Comercio Francs de
1807.
El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho
comercial naci para ordenar esta actividad, donde la actividad
comercial esta dominad en sus diferentes campos por la empresa y el
empresario.

8.- EL

DERECHO

COMERCIAL COMO RAMA JURIDICA

QUE

REGULA LA EMPRESA
En nuestros das las operaciones comerciales se realizan en serie, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas operaciones
masivas es menester desarrollar una actividad continua y permanente,
no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se
requiere una organizacin adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en
cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos
autores el derecho comercial, es aquel que regula y ordena la actividad
econmica constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la
organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
El derecho comercial, se puede concebir como el conjunto de normas
que rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho
regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula
entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario,
el trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la
categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms carcter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el
dominio de aplicacin de esta disciplina jurdica. Los conceptos de
empresas y de empresario se han convertido en nociones bsicas o
centrales del derecho comercial contemporneo.

Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial,

como el derecho de la economa organizada y que la empresa es la
persona econmica que el derecho comercial regula.
9.- EL DERECHO DE EMPRESA
La evolucin del derecho comercial demuestra que su fundamento es
cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de
reglamentar fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los
requerimientos que estos ltimos plantean a los juristas para que se les
encaucen dentro del marco del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas
que regulan la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener
consagracin legislativa, tendencia de la cual no es completamente
ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra
superada por quienes postulan la creacin de un derecho de la
empresa. En efecto, estudiando el fenmeno empresa en su conjunto, se
advierte que para una adecuada reglamentacin del mismo se requiere
de

normas

jurdicas

pertenecientes

las

diferentes

disciplinas

conocidas, porque en l se comprenden aspectos de derecho laboral,

como las relaciones de la empresa con su persona; del derecho
administrativo, como concesiones, normas sanitarias, la instalacin de
industrias, etc.; de derecho tributario, como aspecto impositivo; de

derecho penal, como sancin de delitos cometidos con ocasin de la

actividad

empresarial;

de

derecho

civil,

como

responsabilidad

extracontractual; y de derecho comercial, como organizacin jurdica y

actos y contratos celebrados por la empresa.
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la
formulacin de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de
normas que regulen el nacimiento, organizacin y funcionamiento de la
empresa como entidad, sujeto o clula viva de la actividad econmica de
nuestros das.
En definitiva, la idea de crear un derecho para la empresa demora en
plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en
cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como
regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos
desconocer algunos avances en este sentido, como la definicin de
empresa que contiene en el nuevo Cdigo de Trabajo. Tambin conviene
recordar que la Ley Nro. 18046, al declarar mercantiles por la forma a
las sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est
reconociendo que este tipo de societario es la estructura jurdica de la
gran empresa comercial y, por esa va, se abre la puerta a la nocin de
empresa.