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: 00063-2014-61-0610-JR-PE-02.
: Jeiner Ubaldo Juln Daz, Julio Cesar Vadillo Gutirrez,
Julian Alexander Colunche Camacho, Jos Luis Sandoval
Damian, Arbel Adn Chero Barranzuela, y Edwin Henrry
Inoan De La Cruz.
Delito
: Negociacin Incompatible, Peculado y Falsedad
Genrica.
Agraviado
: El Estado Municipalidad Distrital de Tacabamba.
Juez
: Aurelio Barboza Rimarachin.
Especialista judicial : Yeshenia Reyes Vsquez.
SENTENCIA
RESOLUCIN NMERO: CINCUENTA.
Chota, cuatro de septiembre del
Dos mil quince.VISTA: En audiencia oral y pblica la presente causa, se procede a dictar
sentencia bajo los siguientes trminos.
I. PARTE EXPOSITIVA
1.
PARTES PROCESALES:
1.1.
Parte Acusadora: Fiscala Provincial Corporativa Especializada en
Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Cajamarca
1.2.
Parte Acusada:
a) JEINER UBALDO JULN DAZ, identificado con documento
nacional de identidad nmero 27413201, con domicilio en el Jirn
Venezuela N 2582 Chiclayo, nacido en el distrito de Tacabamba el
da 11 de noviembre de 1970, de estado civil casado, tiene seis
hijos, sus padres se llaman Juan y Elva, con grado de instruccin
superior, de profesin administrador de empresas, de ocupacin
comerciante, percibe un ingreso econmico mensual de trece mil
nuevos soles, sin antecedentes penales ni judiciales.
b) JULIO CSAR VADILLO GUTIERREZ, identificado con documento
nacional de identidad nmero 16415038, con domicilio ubicado en la
Manzana C Lote 24 Urbanizacin Los Jazmines Chiclayo,
nacido en la ciudad de Huancayo el da 14 de marzo de 1951, de
estado civil casado, tiene seis hijos, sus padres se llaman Csar
c)
d)
e)
f)
2.
1.3.
1.4.
ALEGATOS DE APERTURA:
2.1
De la Fiscala:
La representante del Ministerio Pblico, seala que en el presente juicio
acreditar que el acusado Jeiner Ubaldo Juln Daz en su condicin de
ex alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba es autor del delito
Por ltimo para el acusado Edwin Henrry Inon de la Cruz, como autor
del delito de Falsedad Genrica, solicita se le imponga cuatro aos de
pena privativa de libertad.
Asimismo, agrega que acreditar los hechos con los medios de prueba
admitidos en su oportunidad.
2.2.
2.3.
2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
3.3.
Testigos:
a) Examen del testigo Juan Segundo Paredes Aparicio.
Peritos:
a) Examen del perito Jos Enrique Jaramillo Narvaez, respecto al Informe
de verificacin de denuncias N 472-2010-CG/ORCA-AR, de fecha 29
de Octubre del 2010.
b) Examen del perito contable Luis Garca Rojas, respecto al Peritaje
Contable N 002-2012-PCJ-C.
i)
j)
3.5.
a) De la Fiscala:
La representante del Ministerio Pblico al evacuar sus alegatos finales, ha
sealado que en juicio oral ha quedado acreditado lo siguiente:
Respecto al delito de Negociacin Incompatible que el acusado Jeiner
Ubaldo Juln Daz ex Alcalde de la Municipalidad Distrital de Tacabamba
simul un proceso de seleccin mostrando un inters indebido de contratar
para elaborar un expediente tcnico a nivel perfil en la obra Instalacin y
Mejoramiento del Sistema de Electrificacin Rural, se simularon procesos de
seleccin con el cual se elabor y benefici un expediente tcnico de la citada
obra con el cambio de las bases administrativas pagando la suma de S/.
104.997.00 por un expediente que no ha sido aprobado por Electro Norte,
hechos que se han corroborado con las documentales como son las
declaraciones de los seores Anbal Quiroz Snchez, Robert Manuel Gallo
Torres y el examen del testigo Juan Segundo Paredes Aparicio, quien
mencion que ha trabajado en la elaboracin de este expediente para el seor
Julio Csar Vadillo, quien hoy en da est acusado como cmplice primario por
el delito de Negociacin Incompatible, por haber salido ganador de la ejecucin
del perfil, siendo el beneficiario de un proceso de seleccin que no se
desarroll, pues de las declaraciones de los dos postores que presuntamente
habran participado en este proceso, declaran no haber participado y que no
han presentado ninguna propuesta, siendo que las letras y firmas no le
corresponde; con ello se puede evidenciar que no existi proceso de seleccin,
nicamente se favoreci al seor Julio Cesar Vadillo Gutirrez, siendo que el
delito de Negociacin Incompatible prescribe que: El funcionario o servidor
pblico que indebidamente o en forma directa o indirecta o por acto simulado
se interesa en provecho propio de tercero, por cualquier contrato u operacin
que interviene por razn de su cargo; entonces se observa que esta conducta
se subsume en este tipo penal, ya que el ex Alcalde Jeiner Ubaldo Juln Daz,
se interes en terceros para contratar al seor Julio Csar Vadillo Gutirrez,
para entregarle la buena Pro para que elabore el expediente tcnico creando
propuestas de presuntos postores que haban participado en este proceso de
seleccin, quienes en sus declaraciones han dicho que nunca han presentado
propuesta alguna, es por eso que el Ministerio Pblico luego de haber
acreditado estos actos, conforme tambin se puede corroborar con el informe
de verificacin de denuncia nmero 472 de la Contralora General de la
Repblica, la declaracin testimonial de Manuel Alberto Reyes La Madrid, quien
seala que no ha participado en el proceso como postor, y que su firma ha sido
falsificada. Que, en juicio se ha mencionado que ha existido un proceso, sin
embargo los postores han sido inventados para favorecer al seor Julio Csar
Gayo Torres que ha utilizado la seorita Fiscal, el cual en el debate dice que se
concluy con el expediente tcnico. Que, el expediente tcnico elaborado por el
seor Vadillo cumpla con las exigencias del Ministerio de Economa y
Finanzas, entonces a nivel de actuacin probatoria qu ha podido acreditar la
seorita Fiscal, ha atribuido hechos, siendo que los hechos que ha atribuido la
Fiscala son: primero, simulacin de proceso de seleccin; segundo, que se
habran dado variacin del sistema de pagos establecido en las bases, se
cambi, al principio era ochenta veinte y despus cincuenta cincuenta; tercero,
que el seor Vadillo no era ingeniero elctrico y por lo tanto eso supone un
favorecimiento; y cuarto, que no se cont con la conformidad de Electro Norte,
todo esto supone segn la Fiscala favorecimiento a los contratistas. Primero,
los proceso de seleccin, admitamos como cierto la tesis de la Fiscala de que
se han simulado los procesos de seleccin, la simulacin de los procesos de
seleccin a dnde se orientaban a favorecer a los contratistas, o se orientaba
en el primer caso a participar en un concurso de FONIPREL para obtener
fondos para obras en beneficio de la comunidad, gran pregunta e interesante la
respuesta, si la simulacin se orient para favorecer a la comunidad, habr ac
un delito contra la administracin pblica, dos que se simul para efectos del
expediente tcnico, un expediente tcnico perfectamente elaborado y como lo
han referido los testigos y el supervisor que acabo de mencionar cumpla con
las exigencias del Ministerio de Economa, entonces qu seran esas
simulaciones seran irregularidades formales, aceptando la tesis de la Fiscala,
en el tema de las simulaciones la Fiscala ha dicho que se falsificaron firmas y
sellos, que se utilizaron formatos, gran pregunta: La Fiscala se interes en
presentar una pericia a travs de la cual se determine esa falsificacin, o es
solamente una alegacin de la Fiscala, la Fiscala no sustenta sus
imputaciones en este caso de las simulaciones a travs de falsificaciones con
un referente tcnico cientfico, crisis en la imputacin de la Fiscala; por otro
lado, muy bien no era ingeniero elctrico el seor Vadillo, no era necesario que
lo sea, las normas de contrataciones no dicen que en estos temas de
suministro de redes elctricas el contratante tiene que ser un ingeniero
elctrico, s pide que sea un ingeniero elctrico, la persona que le de
objetividad a esos estudios, y lo que present en los perfiles y en el expediente
tcnico el seor Vadillo fue una persona que era ingeniero elctrico que firmaba
ese perfil y los expedientes, dnde est ah la irregularidad es una sospecha
una presuncin no fundada que la Fiscala ha imputado, no cont con la
conformidad de Electro Norte, se ha explicado a travs del seor Aparicio y la
defensa del seor Vadillo tambin lo ha explicado que en temas de suministros
para reas rurales y para suministros en reas urbanas es distinta la cosa, ya
que es un tema que tendr que valorarse por el Magistrado con base a los
principios de las mximas de la experiencia, criterios cientficos, valorar si el
hecho que Electro Norte d su conformidad eso de por s ya supone un delito
de Negociacin Incompatible, una informalidad una cuestin de irregularidad. El
delito de Negociacin Incompatible es un delito cuyo bien jurdico protegido es
la imparcialidad, es un delito de corrupcin, no es un delito de prcticas
administrativas irregulares, no es un delito de colusin, ac no se afecta el
patrimonio, sino el principio de imparcialidad del funcionario, que se quiebra,
porque se interesa en provecho propio o de terceras personas, he ah la clave
del delito de Negociacin Incompatible, la seorita Fiscal confunde los
conceptos, piensa que en el delito de Negociacin Incompatible interesan perse
y solo perse, o que el delito se centra en la simulacin de los procesos de
seleccin, es importante darle a la acusacin la cuota acadmica al tema, el
rigor que exige el derecho penal, y qu cosa es la imparcialidad, es aquella
condicin necesaria para todo funcionario que cuando toma decisiones lo haga
conforme al mejor argumento que le planteen las partes, la pregunta es el
seor Vadillo le planteaba condiciones onerosas para el perfil y para las
contrataciones, esa es la pregunta que habra que hacerse, quebr su deber de
imparcialidad el Alcalde Juln Daz al contratar a esta persona, el tipo penal de
Negociacin Incompatible, dice el funcionario o servidor que indebidamente en
forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa en provecho propio o
de tercero, la norma dice indebidamente, la norma no dice el funcionario o
servidor que ilcitamente se interesa, sino dice indebidamente, qu sentido
tiene lo indebido, que el funcionario le da una orientacin no necesariamente
delictiva sino una orientacin en pro de determinados intereses ajenos a la
administracin, que no necesariamente van a suponer una colusin como en
este caso o un peculado, o sea lo indebido de la gestin que hace el
funcionario, por lo tanto es un concepto amplio, sin embargo esto no ha
sucedido en el presente caso, cul es la situacin del seor Vadillo, a este
seor le contrataron, le pagaron, cundo le pagaron, de qu modo se le
favoreci, el favorecimiento tendra que haber sido los pagos, los pagos
adelantados por obras no realizadas, pero este seor se present ante
FONIPREL entre abril y mayo, y recin la Municipalidad le paga despus de
exigencias en el mes de noviembre en los perfiles y en el tema del expediente
tcnico le pagan recin en el mes de noviembre del 2008 y el trece de marzo
terminan de pagarle los S/. 104,000.00 Nuevos Soles, al otro consultor al seor
Damin cundo le pagan, le queda debiendo la Municipalidad la suma de S/.
12,000.00 Nuevos Soles, de que favorecimiento estamos hablando ac, el
favorecimiento si no es para el funcionario tiene que ser para terceras
personas, en este caso para los contratistas, cmo es que se le favoreci, gran
pregunta la Fiscala puede decir se le favoreci porque se le contrat, o sea la
contratacin de contratistas es ya favorecimiento propio del delito de
Negociacin Incompatible, eso es un absurdo porque el delito de Negociacin
Incompatible recordemos es un delito de corrupcin, tiene que haber un
quiebre de imparcialidad y un quiebre de beneficio un provecho, el provecho
por cierto no necesariamente tiene que ser acadmico, puede ser un provecho
para el alcalde, un provecho administrativo, puede ser un provecho futuro para
ganar otros puestos, puede ser un provecho para congraciarse con el
contratista para que le den trabajo, pero en la mayor parte de casos es un
provecho de contenido econmico, qu provecho sac el Alcalde de esto,
ninguno, la seorita Fiscal que ha dicho el provecho ha sido para los
contratistas, cul ese provecho, el que se le pagara por su trabajo ese es
provecho tpico de un delito de corrupcin, no confundamos, este no es un
delito de malas prcticas administrativas, el derecho penal es ciencia, no es
solamente presuncin ni sospechas, la seorita Fiscal, ha incurrido en ese
segundo mbito; qu significa se interesa, es actuar con el nimo de obtener
una utilidad, es tomar parte, es mostrar una propensin determinada para
sacarle provecho a mi puesto, en suma interesarse es un desvo de poder; qu
gan el seor Alcalde con esto, al final sali la obra, no fueron veintiocho
comunidades campesinas fueron treinta y dos, la vinculacin funcional
obviamente s se da en el supuesto fctico planteado por la Fiscala, pero los
elementos del tipo haberse interesado haber obtenido provecho para s o para
el tercero son elementos que no se presentan en el supuesto fctico
denunciado por la Fiscala y que de por s definen un cuadro de atipicidad. Que
los estndares que debe existir siempre cuando un magistrado est frente a un
caso penal, respecto a la valoracin de la prueba, son los estndares de la
sana crtica, primero las mximas de la experiencia, los principios lgicos y el
Doloso, conducta tipificada en el artculo 387 del Cdigo Penal, donde los
verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizarse en cualquier forma
para s o para otro, caudales o efectos del Estado. Que la Fiscala no ha
logrado acreditar cuales han sido los elementos de prueba que vinculan a su
patrocinado con el delito, toda vez que el verbo rector de la conducta tpica
prevista en el tipo penal antes citado, de acuerdo con la doctrina y con la Teora
de la Impugnacin Objetiva, es que el autor es quien tiene el dominio del
hecho; por lo que se debe considerar que no se ha acreditado que su
defendido se haya beneficiado, dado que en este caso por su desconocimiento
habra cometido faltas administrativas, toda vez que el cheque ha sido
entregado al seor contratista, no siendo responsable del delito, por tales
consideraciones por insuficiencia de pruebas solicita la absolucin de su
patrocinado.
g) Del abogado defensor del acusado Arbel Adn Chero Barranzuela
La defensa tcnica del citado acusado seal lo siguiente, en sus alegatos
finales:
Respecto a su patrocinado se debe precisar que simplemente fue el
representante legal de la Empresa Consorcio El Edn, y fue el contratista que
realiz la obra consistente en el mejoramiento y acondicionamiento de las vas
de Tacabamba, asimismo se ha demostrado que su patrocinado como
representante legal de la referida empresa estuvo inscrito en el CONSUCODE
al momento que se ejecut dicho trabajo, y que tambin estaba apto para
contratar con el Estado en este caso con la Municipalidad Distrital de
Tacabamba, adems tena una constancia que acreditaba que tena la
suficiente capacidad de contratacin para realizar la obra por el monto de
ciento veintisis mil ochocientos nuevos soles, igualmente estaba inscrito ante
la SUNAT, que su empresa estaba debidamente habilitada y contaba con todos
los requisitos para ejecutar la citada obra. Que, en juicio oral ha declarado el
perito Garca Rojas, quien en sus conclusiones seal que la obra contaba con
el presupuesto para su adjudicacin y ejecucin por cualquier contratista, tal y
como lo realiz su defendido a travs de su empresa, que efectivamente los
ciento veintisis mil ochocientos nuevos soles, es el monto que su patrocinado
cobr por el trabajo que realiz; ha quedado demostrado que la obra la realiz
con maquinaria pesada, consistente en un cargador frontal, en un rodillo, en
una motoniveladora, en una cisterna y un volquete, y all figuran los contratos,
incluso estn los cuadernos de obra, los partes diarios, el informe de
conformidad del ingeniero residente Edwin Henrry Inon de la Cruz, incluso la
conformidad de pago de la maquinaria, es as que dicho acusado al rendir su
declaracin ha indicado que la obra se ha realizado, lo cual ha podido verificar
de los documentos que constan en la Municipalidad y que dej su antecesor
Manuel Esteban Puican Coyco, quien dio la conformidad de que la maquinaria
trabaj en tal obra, desconocindose por qu cambi su versin, por otro lado
se debe precisar como lo indic el colega Fidel Rojas Vargas, que las mximas
de la experiencia indican que el hecho que existan irregularidades en una
Municipalidad no quiere decir que siempre se hayan cometido delitos, ya que
hay muchas obras que primero se ejecutan y luego se regularizan los
documentos, incluso existen obras de emergencia a las que se tienen que dar
solucin inmediata, porque los pobladores no esperan los plazos, las cuales
son cuestiones administrativas y de forma, pero eso no significa que su
patrocinado haya cometido el delito de Peculado Doloso, es decir se haya
I.
I.1.
PARTE CONSIDERATIVA
I.2.
I.3.
() T.P. CPP. Artculo II.- Presuncin de Inocencia. Toda persona imputada de la comisin de
un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
el sentido que, si los actos que expresan especial inters de parte del agente
tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratos u
operaciones no se engloban en la tipicidad del delito por hermenutica jurdica.
Que, el bien jurdico protegido en el delito de Negociacin Incompatible es la
transparencia en los procesos de contratacin estatal, en las operaciones y la
exclusiva promocin de los intereses pblicos, con la que debe actuar un
funcionario pblico en la realizacin de los actos propios del cargo, cada vez que
intervienen en los contratos en nombre y representacin del Estado. () Lo que
quiere evitar la norma penal es que los funcionarios, utilizando su posicin y
cargo, interfieran, manipulen, y dirijan arbitrariamente los contratos estatales,
imponiendo su voluntad, deseo o capricho por encima de los intereses pblicos
estatales. (4) (5)
En cuanto a su aspecto subjetivo se requiere el dolo, no bastando el
comportamiento imprudente o que el funcionario pueda y deba conocer el inters
indebido.
Asimismo, es de precisar que en el delito en comento, pueden concurrir
cualquiera de las modalidades de la participacin criminal, llamase complicidad
(primaria o secundaria) o instigacin.
Del delito de Peculado doloso:
() Vase igualmente la Ejecutoria Suprema del R.N. N 1674-2013, del 12 de marzo del 2014
de la Sala Penal Transitoria (Ponente: San Martn Castro): No se trata slo de apreciar si el
valor de lo adquirido es menor al precio referencia rebasarlo sera ilegal en s mismo-, sino,
en estricto derecho, si el concurso fue transparente, equitativo para todos los postores, y no se
favoreci indebidamente a alguno de ellos, en perjuicio del tesoro municipal. Luego se seala
que: En buena cuenta los encausados con su conducta impidieron dolosamente un concurso
transparente y favorable al tesoro municipal al contemplar finalmente unos requisitos y criterios
que no consignaron en las bases, imposibilitando el principio de igualdad de oportunidades y
lesionando las expectativas de una competencia sana y fructfera para la administracin
municipal.
() BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen.
Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4 Edicin, Editorial San Marcos, Lima, 2008, Pg.
642.
Talonario de parte vaco del Consorcio El Edn, del acusado Arbel Adn
Chero Baranzuela, y que fuera dejado en la casa de Manuel Esteban
Puicn Coyco, para que sea llenado por ste en su calidad de residente
de obra, con la finalidad de que lo regularice y as apropiarse del dinero
de la obra; y,
Asimismo, del audio que fuera escuchado, se advierte que se mencionan los
nombres de: Jos Luis Sandoval,
Arbel Adan Chero y Arquitecto Julin,
quienes son los protagonistas del evento delictivo materia de acusacin, y en el
cual claramente se ha logrado escuchar que el ciudadano PUICAN COYCO, les
dice: ()Que se ha corroborado que la obra no se ha hecho, y en el cual le
responden que si l dice que no se ha hecho nada, le van a meter ms la yuca,
en otro pasaje de la conversacin, el ciudadano PUICAN COYCO, les reprocha
que ha sido engaado y que no desea firmar ms documentos, ms adelante, el
acusado JULIAN, seala: Ahorita que estamos en el poder aprovechemos,
cuando no estemos en el poder ah estamos cagados () Igualmente le piden al
ciudadano Puican Coyco, que los apoye que no los deje morir, les solicitan
firmen los documentos por el cual ya ha cobrado ().
Respecto al audio, debe precisarse que el mismo es extenso, siendo que lo
antes sealado, se logra constatar igualmente del acta de transcripcin que es
copia fiel de su reproduccin. Por otro lado, el Juzgador considera pertinente
absolver las observaciones de la defensa tcnica de los acusados, en el sentido
de que con la grabacin del audio se ha vulnerado derechos fundamentales, por
lo que siendo una prueba prohibida no debe ser valorada. Bien el Juzgador ha
procedido ha valorar dicho medio de prueba, por el Principio de Ponderacin de
Intereses. Al respecto NEYRA FLORES8, invocando a HURTADO POZO9, seala
que la discusin se da entre el derecho fundamental y el inters de la sociedad
en perseguir el delito. En el presente caso, no solo se cuenta con el audio antes
sealado, sino con suficiente material probatoria, que dan cuenta de la existencia
del delito, por lo que el inters de la sociedad en su persecucin no puede ser
menoscabado.
Del mismo modo la Sala Penal Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en el R.N. N 1640-2013-DEL SANTA, de fecha diez de diciembre del
dos mil trece, con respecto al tema en discusin, ha establecido lo siguiente en
el fundamento sexto: Que, no se ha vulnerado el secreto de comunicaciones
porque uno de los participantes en este acto comunicativo fue el que grab o
film no se necesita una orden judicial -. La naturaleza formal del secreto a las
comunicaciones no ha sido vulnerada no se ha violado la impenetrabilidad de
la comunicacin por terceros-. Por otro lado, desde los derechos
constitucionales de naturaleza material, es posible que su contenido, aun
cuando una escena la grabe o filme uno de los participantes en el acto
comunicativo como en el presente caso -, pueda excluirse o resultar inutilizable
para fines probatorios, si se vulneran precisamente esos otros derechos
fundamentales, tales como la intimidad, las reglas deontolgicas
especficamente protegidas por el derecho secreto profesional -, los
impedimentos legales de rango supremo o fundamental secretos de Estado,
oficiales o derecho de defensa o los contratos de confidencialidad en el que
la esencia misma de la relacin con su entorno se basa en la reserva de lo que
conozca-, que hagan del agente que graba o filma un garante de la reserva
comunicativa, en tanto ello, presupone la presencia de valores superiores en
juego.
8
() NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, 1
Edicin, Editorial Moreno S.A., Lima, Per, 2010, Pg. 680.
9
() HURTADO POZO, Jos. Vladivideos e Ilegalidad de la Prueba en lnea: Ante el conflicto
de intereses individuales (respeto a los derechos fundamentales de la persona), parece
conveniente optar por una solucin intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo
que redundar en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de
Derecho.
Que, para el caso de autos, las garantas que prev la ejecutoria suprema antes
citada, no se presentan, pues no existe reserva comunicativa que importe la
necesaria inutilizabilidad de la prueba obtenida, siendo que el estatus de
persona del imputado no est en cuestin; por lo que el audio merece ser
valorado.
Igualmente la defensa tcnica de los acusados citados, han sealado que en el
caso de autos, no se ha practicado una pericia tcnica. Sobre este punto, es
menester referirnos, en primer trmino, al denominado principio de Libertad
Probatoria, en atencin a que si bien en la causa presente no se ha actuado en
juicio pericia tcnica, a criterio del Juzgador, atento a las caractersticas de los
hechos imputados por la Fiscala constitutivos de Peculado Doloso, y elementos
acopiados en juicio, no es imprescindible la actuacin de dicha pericia, como as
lo parece entender al Defensa del acusado COLUNCHE CAMACHO. Adems, la
exigencia obligatoria de la probanza de un hecho concreto con la prctica de un
slo tipo de prueba (en este caso, la pericia tcnica) como sola hacerse en un
sistema de valoracin probatoria de Prueba tasada, felizmente superado, es
reida al sistema de valoracin probatoria vigente en todo Estado Constitucional
de Derecho, a la sazn, el sistema de la sana crtica. As, el primer inciso del
artculo 158 del CPP seala que: En la valoracin de la prueba el Juez deber
observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, y
expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
Nuestro Cdigo Procesal Penal, en su artculo 157 inciso 1 seala literalmente
que: Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros
distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as
como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Con ello
se consagra en nuestro nuevo sistema procesal penal el denominado Principio
de Libertad Probatoria.
MAIER seala que desde el punto de vista que ahora nos interesa, aliado al
principio de la verdad material, la mxima de la libertad probatoria se define
expresando que, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del
procedimiento y, por lo tanto, importante para la decisin final, puede ser
probado y lo puede ser por cualquier medio de prueba.10
Nuestra norma procesal no exige un medio de prueba determinado para probar
un hecho especfico, por el contrario, proclama la libertad de utilizar otros medios
de prueba no previstos en la ley procesal, siempre y cuando sean idneos para
acreditar los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del
imputado y naturaleza y cuanta de los perjuicios. La libertad en la actuacin de
medios de prueba no significa actuar con arbitrariedad, puesto que la utilizacin
de stos tiene como lmite el respeto de los derechos y garantas de las
personas11
Conforme a este principio los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados
por cualquier medio de prueba permitido por la ley. Conforme a este principio se
10
B.J. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, 2 ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002,
P. 864.
11
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y otros, El Cdigo Procesal Penal, comentarios
descriptivos, explicativos y crticos, Jurista Editores, 1ra. Edicin, P. 359.
de la vctima, en este caso, del Estado Peruano en ser resarcido, adems de que
han incurrido pluralidad de agentes en la comisin del delito de Negociacin
Incompatible y Peculado Doloso, considero de que la pretensin punitiva del
Ministerio Pblico debe ser amparada, en cuanto a la pena solicitada; y en lo que
corresponde al acusado Edwin Henry Inoan De La Cruz, habiendo solicitado el
Ministerio Pblico, la pena mxima de cuatro aos que prev el delito de
Falsedad Genrica, debe ser reducida prudencialmente, e imponerse una pena
acorde al Principio de Proporcionalidad.
Asimismo, por este delito de Peculado Doloso, se les impone a cada uno de los
acusados Julin Alexander Colunche Camacho, Jos Luis Sandoval Damian, y
Arbel Adn Chero Baranzuela, pena de inhabilitacin - en calidad de accesoria por el periodo de tres aos, conforme al artculo 36 incisos 1 y 2 del C.P., esto
es, 1.- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin popular, en caso alguno de los acusados se
encuentra actualmente laborando para la Administracin Pblica; y, 2.Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico, ello en aplicacin de la norma penal vigente a la comisin de los
hechos, no resultando amparable lo peticionado por la Fiscala, de que el periodo
de inhabilitacin sea igual a la pena principal.
Asimismo, para el delito de Negociacin incompatible, se les impone a los
acusados Jeiner U. Juln Daz y Julin Alexander Colunche Camacho, pena de
inhabilitacin por el periodo de tres aos, conforme al artculo 36 incisos 1 y 2
del C.P., esto es, 1.- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular, en caso alguno de los
acusados se encuentra actualmente laborando para la Administracin Pblica; y,
2.- Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisin
de carcter pblico.
Por ltimo es preciso indicar que para el caso de los acusados JULIO CESAR
VADILLO GUTIERREZ, ARBEL ADAN CHERO BARANZUELA, y EDWIN HENRY
INOAN DE LA CRUZ, a consideracin de este Juzgado, no concurren los
requisitos previstos en el artculo 57 del Cdigo Penal, a efectos de poder dictar
una pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin, pues si bien se ha
acreditado en autos que la pena a imponrsele no es superior a los cuatro aos
de pena privativa de libertad y que adems no tienen la condicin de reincidentes
ni habituales, este Despacho estima que debido a la naturaleza y modalidad del
hecho punible consumado no permiten inferir al Juez que aquellos no volvern a
cometer un nuevo delito. En este sentido, se tiene en cuenta la naturaleza del
hecho punible, esto es, un delito de Peculado cometido por el acusado Adan
Chero Baranzuela, el cual se trata materialmente de un delito pluriofensivo en el
que se ha afectado no slo la Administracin Pblica y el patrimonio del Estado,
sino las legtimas expectativas del pueblo de Tacabamba, de gozar de la obra no
realizada, asimismo, en cuanto a este delito debe estimarse su naturaleza
material basada en actos de corrupcin para descartar la imposicin de una pena
suspendida13, lo cual ocurre igualmente - en cuanto a lo ltimo sealado -, para
13
del propio Estado, la poltica apuntada deber establecer el nexo entre Estado y sociedad civil,
en la medida que la defensa del programa constitucional exige una actuacin integral.
Precisamente, se debe partir por considerar que el ordenamiento constitucional, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin; en tal sentido, el constituyente ha
establecido mecanismos de control poltico parlamentario (artculo 97 y 98 de la Constitucin),
el control judicial ordinario (artculo 139 de la Constitucin), el control jurdico constitucional
(artculo 200 de la Constitucin), el control administrativo, entre otros. El proceso de lucha
contra cualquier forma de corrupcin tanto aquellas vinculadas al aparato estatal como las que
coexisten en el mbito de la sociedad civil- obliga a los clsicos poderes del Estado, a los
cuales se suma el Tribunal Constitucional en el cumplimiento del deber de la jurisdiccin
constitucional concentrada y difusa, tomar medidas constitucionalmente concretas a fin de
fortalecer las instituciones democrticas, evitando con ello, un directo atentado contra el Estado
Social y Democrtico de Derecho, as como contra el desarrollo integral del paspues slo de
esa forma se posibilitar la creacin y consolidacin de un entorno tico fundamental que
rechace enrgicamente la tolerancia social con respecto a todas las formas posibles de
corrupcin y de irregularidad en la gestin de los intereses pblicos.
III.
PARTE RESOLUTIVA
en aplicacin de lo
Procesal Penal, en
y captura de los
con tal propsito, y
DESELES ingreso al
EPEDIENTE No.
: 00061-2011-79-0610-JR-PE-01.
PROCESADO
DELITO
AGRAVIADO
de negociacin
incompatible, previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal, en agravio del Estado y la
Municipalidad Distrital de Tacabamba, y en cuanto a la pena de inhabilitacin se les
impone tres aos conforme al artculo 36 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, estos es, a)
Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga
de eleccin popular , en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente
laborando para la administracin pblica; y, b) incapacidad o impedimento para
obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; y, respecto a la
reparacin civil se les impone la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles, que debern
cancelar los
Asimismo CONDENA a los acusados Julin Alexander Colunche Camacho y Jos Luis
Sandoval Damin, en su condicin de autores a cinco aos de pena privativa de
libertad con carcter de efectiva
motivacin de
del sistema de
valoracin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica con respecto a Julio
Csar Vadillo Gutirrez; b) En el tem 2.4 (II-parte considerativa) de la sentencia ha
indicado que el delito de negociacin incompatible es la transparencia en los procesos
de contratacin estatal, lo cual ha hecho posible a una mala interpretacin del tipo
penal, as como en la valoracin de la prueba, al analizar los supuestos hechos
formulado por el Ministerio Pblico en su acusacin y alegatos al no defender el
derecho de legalidad tal es el caso de no actuar una pericia grafotcnica en la firma
de los ingenieros postores perdedores de la competencia que niegan sus firmas. Que
tambin no ha tenido en cuenta la ejecutoria de la Corte Suprema No. 2068-2012-Lima
en la que ha establecido que en este tipo de delito est en juego la imparcialidad en la
adopcin de decisiones por parte del funcionario; c) Que, el A quo en la sentencia ha
realizado una motivacin insuficiente o una motivacin aparente que carecen de
sustento legal al concluir que Julio Csar Vadillo Gutirrez no ha sido ni es empleado
de la Municipalidad de Tacabamba ni de otra institucin del Estado, en ese sentido es
ilgico pensar que ste haya podido comprometerse, importarle o interesarse en un
contrato u operacin que realiza el Estado con terceros; de igual modo tampoco poda
considerarse como cmplice en esta clase de delito por no ser funcionario pbico de la
institucin, siendo un particular que particip en el proceso de seleccin; d) Que, los
ingenieros MANUEL A. REYES LAMADRID, Y ANIBAL QUIROZ SANCHEZ al haber
negado su participacin en el proceso de convocatoria y al sostener que las
propuestas que aparecen no les corresponde y que sus firmas han sido falsificadas, y
siendo que es una documentacin ingresada a la Municipalidad demuestran que si han
participado, entonces para determinar si el proceso de seleccin fue simulado, era
indispensable y de imperiosa necesidad que el Ministerio Pblico hubiera sometido
dichas firmas a una PERICIA GRAFOTECNICA lo cual no se ha realizado a pesar de
ser titular de la prueba; por lo que al no haberse realizado tal prueba no se tiene la
certeza ni ha quedado probado que el proceso de seleccin haya sido simulado; es
decir no se ha realizado una valoracin de la prueba en conjunto,
siendo as la
los siguientes
las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est
debidamente motivada; e) La motivacin sustancialmente incongruente (), siendo as
la sentencia apelada no rene ninguno de los requisitos sealados. Pues se trata de
una motivacin aparente, pues no existe ningn fundamento para imponer sancin a
Julio Vadillo Gutirrez, ms an que se ha condenado a pena privativa de libertad
efectiva; i)
prueba tal como se aprecia del numeral 1.6.1. quinto prrafo de la sentencia donde
seala el Juez aprob la cancelacin del expediente tcnico hasta por la suma de S/.
85,000.00 y que existe diferentes formas, argumentos equivocados del Juez, porque el
pago ha sido despus de 6 meses cuando la obra ya ha sido dado el visto bueno por
FONIPREL, y que en todo caso se ha pagado por un trabajo es decir no se ha
probado la imparcialidad del funcionario en el ejercicio del cargo. Es grave error haber
considerado (1.61.c.) que los documentos han sido falsificados y se ha simulado una
seleccin para favorecer a Julio Csar Vadillo, lo cual es una presuncin del Juez, ms
an si no hay pericia de parte del Ministerio Pblico que corrobore tal hecho, siendo
ello as resulta una falacia. No se ha valorado correctamente la declaracin del testigo
Juan Segundo Paredes Aparicio, quien en juicio oral ha sealado que el proyecto se
ejecut por su persona como ingeniero mecnico. De igual modo no se ha tenido en
cuenta la declaracin del
fiscala, quien ha indicado que concluy con el expediente tcnico elaborado por
Vadillo Gutirrez que si cumpla con las exigencias del Ministerio de Economa y
Finanzas, lo cual no se ha tenido en cuenta (no se ha valorado). Reiterando se
absuelva a su patrocinado y/o en todo caso se declare la nulidad de la sentencia.
2.3.- A su turno, el MINISTERIO PBLICO, sostiene fundamentalmente que: 1.- En
doctrina existen diversas posiciones, algunos consideran que el delito de negociacin
incompatible es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores
pblicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razn de su
cargo, para nosotros es la transparencia en los procesos de contratacin estatal. En
la Ejecutoria Suprema 1674-2013, la Sala Penal Transitoria, seala que se debe
observar si el concurso fue transparente, equitativo para todos los postores y no se
favoreci indebidamente a uno de ellos. Que en cuanto a la imparcialidad adoptada
por la defensa del sentenciado, si bien la Ejecutoria Suprema R.N. No. 2068-2012,
seala que el bien jurdico de este delito es la tutela de la imparcialidad de los
funcionarios en la toma de decisiones, en ese sentido se tiene que tanto la
imparcialidad como la rectitud, objetividad entre otras caractersticas cualidades
personales que mnimamente debe tener todo funcionario los cuales estn traducidos
en las normas administrativas como deberes funcionales de incumbencia institucional,
por lo que consideramos que el quebrantamiento de la imparcialidad no resultara
suficiente para imputar penalmente la comisin del delito de negociacin incompatible.
2.- Que, con el Informe de verificacin de denuncia No. 472-2010-CG/ORCA-AR de la
Contralora, la Resolucin de Alcalda No. 139-2008-MDY, emitida por Jeiner Juln, el
Acta de Trabajo del 2009, la Carta de fecha 11 de Agosto del 2009, remitida por el Ing.
Anbal Quiroz Snchez, las declaraciones de ste y de Manuel Reyes Lamadrid,
brindadas en investigacin preparatoria y varias actas que conforman el informe de
Contralora que constituyeron elementos de conviccin recabados durante la etapa de
investigacin preparatoria, han sido valoradas vlidamente como medios de prueba en
la sentencia, al haber sido admitido como medios de prueba por resolucin No. 49 y
actuadas en sesin de audiencia de fecha 17-08-2015, por lo que si fueron sometidos
al debate contradictorio del juicio oral. Que la sentencia recurrido ha sido motivada en
forma clara y lgica y completa cada uno de los hechos con la correspondiente
valoracin de las pruebas que sustentan la condena de los sentenciados, esto es
conforme al inciso 3) del artculo 394 del Cdigo Procesal Penal. 4.- Respecto a la
ausencia de imputacin alegada por la defensa tcnica, del requerimiento acusatorio,
como de sus alegatos iniciales y finales de la Fiscala se observa que s se ha dado
dicha imputacin al argumentar el inters indebido y el provecho para tercero. En
cuanto a la simulacin, estado est demostrado con las propuestas presentadas al
Alcalde, no necesitando de pericia grafotcnica para ser contrastadas, esto en razn
de que: Julio Vadillo seal que el modelo de sus dos propuestas fueron elaboradas
por l, porque la Municipalidad no le entreg formato. Las propuestas de los
proveedores Manuel Reyes Lamadrid y Anbal Quiroz Snchez, tienen los mismos
errores ortogrficos y en el contenido del segundo figura el nombre del beneficiado
Vadillo, quien en el acta del 06 de agosto del 2009, refiri que el Ing. Anbal Quiroz
Snchez solo lo conoce de vista y desconoce por que en su propuesta le menciona,
desconociendo tambin por qu las propuestas son parecidas en su redaccin e
incluso presentan los mismos errores. Que, en la Carta del 11 de Agosto del 2009 el
referido ingeniero Quiroz seala no haber participado como postor en el concurso o
licitacin, jams present propuestas econmica. Las declaraciones de Anbal Quiroz
Snchez y Manuel Reyes Lamdrid, sealan que no han participado en ningn proceso
y que los documentos (propuestas) han sido falsificadas ya que no son sus firmas. La
simulacin de parte del Alcalde se acredita
expediente tcnico a nivel de perfil de obra por S/. 85,000.00. en los considerandos de
esta resolucin se seala que:habindose recepcionado diferentes proformas para la
elaboracin del perfil, la municipalidad ha optado por el de mayor acceso econmico
recayendo en la persona del ingeniero Julio Csar Vadillo, de ello se desprende el
inters indebido de Jeiner Juln. Asimismo de la declaracin del Vadillo quien refiri
haberse reunido con el Alcalde Jeiner Juln para conversar respecto al proceso de
seleccin, indicndole que los dems postores se han desistido de participar. Adems
Vadillo present directamente a Jeiner Juln dos propuestas una de S/. 104,000.00 y
85,000.00 respectivamente. 5.- En la sentencia se explica las razones por las cuales
no se ha realizado una pericia grafotcnica, habindose indicado que de las
propuestas se advierte fcilmente que han sido simuladas, no habiendo necesidad que
se practique una pericia, conforme lo permite el inciso 1) del artculo 157 del C.P.P. 6.El hecho que el expediente tcnico haya sido elaborado para que la Municipalidad
participe en un concurso de FONIPREL, y que se haya pagado con posterioridad por
la elaboracin del mismo, no significa que debi haberse efectuado el proceso de
seleccin para la elaboracin de dicho expediente conforme a ley, sin respetar la ley
de contrataciones del Estado, ms si existan bases administrativas para la
convocatoria que ran de estricto cumplimiento, por lo que los argumentos de la
defensa tcnica resultan irrelavantes para la acreditacin del delito. 7.- Si bien en el
Informe de Contralora se ha mencionado la Resolucin directoral No. 018-2002EM/DGE, tambin es verdad que la Fiscala tanto en su escrito de requerimiento
acusatorio como en sus alegatos inciales y finales, no se ha baso en dicha resolucin,
menos el juez en la sentencia, por lo que es irrelevante los dicho por la defensa
tcnica respecto a dichas normas. 8.- Finalmente seala que si bien en juicio oral se
introdujo informacin como prueba de oficio, donde se refiere que la obra de
electrificacin si se habra ejecutado, tambin es verdad que la ejecutoria Suprema
R.N. No. 568-2012, ha establecido que el tipo penal para su perfeccin no demanda la
concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado, lo cual significa que en
algunos casos, la propia administracin pblica puede ser beneficiada con la irregular
intervencin del funcionario o servidor pblico, pues en el presente caso que la obra se
haya ejecutado ello es irrelevante para la calificacin del delito.
3.4.- Por su parte la defensa del sentenciado JULIAN ALEXANDER COLUNCHE
CAMACHO, en sntesis sostiene que: a) tanto del Informe de Contralora No. 4722010, as como de la Pericia Contable, en ninguno de ellos se acredita que su
patrocinado se haya beneficiado con dinero alguno, lo que se ha acreditado con la
que dichas
contra la
que se cumple con los incisos 1 y 3 del Art. 57 del C.P., pero que si le es aplicable el
inciso 2; el mismo que no puede ser aplicado en razn de que el sentenciado ha
colaborado con la investigacin en todo momento indicando que ha suscrito la
documentacin con respecto a la ejecucin de una obra determinada, ha sealado de
manera sucinta cuales han sido sus funciones asignadas y cual habra sido su
participacin limitada en los hechos materia de acusacin por parte del Ministerio
Pblico, lo cual no se ha tenido en cuenta en la sentencia. Que, el sentenciado carece
de todo tipo de antecedentes tal como as lo seala el Ministerio Pblico y el juez, por
lo que la suspensin de la pena estar sujeta a reglas de conducta que deber
cumplirlo y de no cumplirlo se aplicar el artculo 59, es decir ser revocada de igual
forma si comete nuevo delito; d) Que, en cuanto a la suma de S/. 10,000.00 fijada
como reparacin civil, no est en condiciones de pagarlo, sin embargo si lo est en
condiciones pagar la suma de tres mil nuevos soles. Que en la fecha no cuenta con
trabajo fijo, no posee bienes inmuebles ni renta alguna, y tiene carga familiar que
sostener as como a sus seores padres.
3.9.- A su turno el Ministerio Pblico, sostiene, que, si bien es cierto que el sentenciado
es un agente primario, esto es no es, reincidente ni habitual, y que la pena privativa
no es superior a los cuatro aos, pero que por la naturaleza del delito por el cual ha
sido sentenciado, esto es haber elaborado y firmado documentacin que permiti el
pago que se hizo a Arbel Adn Chero Barrenzuela, por la obra mejoramiento y
acondicionamiento de las vas de la ciudad de Tacabamba, la cual nunca se realiz, lo
que a todas luces es reprochable; por lo que en su caso no es de aplicacin el artculo
57 del Cdigo Penal, pues el argumento que lo hizo por desconocimiento por falta de
experiencia no es suficiente, toda vez que cuenta con estudios superiores, teniendo la
condicin de ingeniero; adems que el hecho de no tener bienes muebles no justifica
la reduccin del monto de la reparacin civil de S/. 10,000.00 a S/. 3,000.00 nuevos
soles, toda vez que teniendo el monto del perjuicio econmico es la suma de S/.
126,800.00, por tanto resulta justificable la suma de diez mil nuevos soles impuesta
por concepto de reparacin civil, solicitando se confirme dicho extremo de la
sentencia.
III.- SINOPSIS FCTICA.
3.1.- Segn acusacin fiscal se imputa al acusado Jeiner Ubaldo Juln Daz, que
conforme al Informe de verificacin de denuncias elaborado por la Contralora General
de la Repblica, se evidencia que cuando se desempeaba como Alcalde de la
indebidamente en contratar al
una prestacin real de servicio. Adems el expediente tcnico no cont con el viso
bueno del rea tcnica y el cmplice Abel Chero Barrenzuela recin con fecha 05-82008 se ha registrado en la SUNAT, no contado al dos de julio del dos mil ocho, fecha
de los contratos con maquinaria y operadores
contratos de maquinaria pesada celebrados entre ste y los seores Jos Cuadra
Checa y Luis Julca Mincha, Juan Montalvo Porras y Manuel Cndor Huamn, as
tambin el cuaderno de obra se encuentra sin legalizar, sin asiento del jefe de la
oficina tcnica de la municipalidad ni inspector. Indica asimismo que ambos
denunciados ostentaban una relacin funcional con los bienes y caudales de la
Municipalidad agraviada en razn a que ejercan la administracin de stos, habiendo
originado con su accionar un perjuicio econmico a la entidad por la suma de S/.
126,800.00 nuevos soles que es el presupuesto de la supuesta obra que no se realiz,
configurndose de este modo el delito de peculado doloso.
3.3.- Que, con respecto al delito de falsedad genrica, se advierte del Informe de
verificacin de denuncias de la Contralora, que el acusado Edwin Inon de la Cruz,
suscribi documentacin correspondiente a la obra que nunca se ejecut, firmando los
partes diarios No. 000050 al 000079 de la supuesta obra, inclusive con fecha
anteriores a su designacin como Residente de Obra.
IIII.- CONSIDERANDO:
PRIMERO: PREMISA FCTICA.
1.1.- Medios de Prueba Admitidos en Segunda Instancia:
Mediante resolucin nmero cincuenta y cinco de fecha 27 de Octubre del dos mil
quince, se otorg a las partes procesales el plazo perentorio de cinco das a efecto de
que puedan ofrecer medios de prueba, notificndose vlidamente a los condenados
con el contenido de dicha resolucin conforme se advierte de las constancias de
notificacin de folios 962 a 967 respectivamente, sin que ninguno de ellos al
vencimiento de dicho plazo hayan ofrecido medio de prueba alguno, por lo que en esta
instancia superior no se incorporaron ni actuaron nuevos medios de prueba,
limitndose este colegiado a escuchar los alegatos de los Abogados defensores de los
sentenciados apelantes Jeiner Ubaldo Juln Daz, Julio Csar Vadillo Gutirrez, Jos
A. Colunche Camacho, Jos Luis Sandoval Damin y Edwin Henrry Inon de la Cruz;
no habiendo apelado la sentencia el acusado Abel Adn Chero Barrenzuela.
SEGUNDO: Sustento Normativo.
o servidor
es por
especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como representante de sus
propios intereses; que esto significa que en algunos casos la propia administracin
pblica puede ser beneficiada con la irregular intervencin del funcionario servidor
pblico.(Ejecutoria Suprema No. R.N. No. 2068-2012 del 19-4-2013 de la Sala Penal
Transitoria-Ponente San Martn Castro. Ejec. Suprema R.N.No. 568-2012 del 29-112012-Sala Penal transitoria. Ponente. Lecaros Cornejo entre otras.). El autor de este
delito slo puede ser cometido por un funcionario pblico, en ese sentido la Corte
Suprema ha catalogado al delito de negociacin incompatible como un delito de
infraccin de deber. Los particulares
Resulta sobre este aspecto de manera indispensable que el interesarse, verbo rector
de este delito, se acredite de manera escrupulosa mediante prueba idnea y suficiente
en el proceso penal. No basta la slo referencia al acto administrativo en la que
participa o interviene un determinado funcionario o a las inobservancias de la ley de
contrataciones del Estado, o a la afirmacin de que se ha incurrido en algunas
infracciones administrativas o de otro orden. Todos los elementos del injusto penal y la
culpabilidad del agente deben ser objeto de comprobacin rigurosa y de
fundamentacin adecuada tanto a nivel de la acusacin y en especial al momento de
la sentencia; de all que la accin de interesarse debe ocupar un papel predominante
y especial en la actividad probatoria y en la justificacin del fallo . Si es que la
conducta concreta de interesarse no se llega a probar y a fundamentar de manera
adecuada concreta, la sentencia adolece de un vicio de ilegitimidad que le priva de
cualquier validez constitucional y legal. La prueba
demostrar
que el
DERECHO
DE
LA
MOTIVACION
DE
LAS
RESOLUCIONES
JUDICIALES.
4.1.- El artculo 139.5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, establece el deber
de motivacin de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan. El derecho a la motivacin de las resoluciones: () importa que
los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que
los llevan a tomar una determinada decisin. Estas razones () deben provenir no
slo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trmite del proceso.
4.2.- De acuerdo a lo sostenido por el supremo interprete de la constitucin en el Exp.
N 00728-2008-PHC/TC- Caso Guillana Llamoja, ha precisado que el contenido
constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros en los
siguientes supuestos a)inexistencia de motivacin o motivacin aparente, en el
sentido de que no se da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de
que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar
un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento
fctico o jurdico; b) falta de motivacin interna del razonamiento, (defectos
internos de la motivacin) se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia, a partir de las premisas que establece previamente
el juez en su decisin; y por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la
postre se presenta como un discurso absolutamente confuso, incapaz de transmitir, de
modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin; c) deficiencias en la
motivacin externa, justificacin de las premisas, que se da cuando las premisas
de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez
fctica o jurdica; d) motivacin insuficiente, se refiere bsicamente al mnimo de
motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables
para asumir que la decisin est debidamente motivada. e) La motivacin
sustancialmente incongruente, es decir, el derecho a la debida motivacin de las
resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes
de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer por lo
tanto desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal
(incongruencia activa) () El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el
dejar incontestada las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate
judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y tambin del derecho a la debida motivacin de las resoluciones
(incongruencia omisiva).
QUINTO.- DELITO DE PECULADO
El artculo 387 del Cdigo Penal establece en primer lugar la accin dolosa en el delito
de peculado al sealar que El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza
en cualquier forma, para s o para otro, de caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo..., Precisando la
doctrina que por tratarse de un delito pluri ofensivo el bien jurdico tutelado se
desdobla en: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administracin pblica, asegurando una correcta administracin del patrimonio
pblico; b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a que estn obligados los
funcionarios y servidores. Los elementos configurativos del tipo exigen: 1) que el
sujeto activo sea funcionario o servidor pblico, habindose establecido en el artculo
funcionario
servidor
pblico
entre
otros
todo
aquel
que
previstos por la ley.y 150, literal d) prescribe, que No ser necesario la solicitud de
nulidad de algn sujeto procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos
concernientes en los incisos: () d) A la inobservancia del contenido esencial de los
derechos y garantas previstos por la Constitucin.
SEPTIMO: FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO.
7.1.- Es exigencia en materia penal, que en la aplicacin del debido proceso, se
determine la comisin y existencia del delito, as como la responsabilidad del o los
autores mediante elementos de prueba fehacientes e idneos; constituyendo as la
decisin definitiva de una cuestin criminal, un acto complejo que contiene un juicio de
reproche o de ausencia del mismo sobre la base de hechos que han de ser
determinados jurdicamente y sobre la base de una actividad probatoria suficiente, que
permita al juzgador la creacin de la verdad jurdica y establecer los niveles de
imputacin. De otro lado el derecho penal es netamente objetivo y resulta necesario
para dictar una sentencia condenatoria la existencia de pruebas idneas y suficientes
que lleven a la conviccin el Jugador de la plena responsabilidad del encausado, tal
como lo establece el artculo VII del Cdigo Penal, que recoge el principio de
proscripcin de la responsabilidad objetiva.
7.2.- Para un fallo condenatorio, es preciso llegar la certeza de la responsabilidad
penal del encausado, la cual slo puede ser generada por una actividad probatoria
suficiente, que permita motivar en l, tal conviccin de culpabilidad sin la cual no es
posible revertir la inicial condicin de inocencia a la que tiene todo procesado, de lo
contrario se proceder indefectiblemente por la absolucin; constituyendo el
juzgamiento la fase culminante de la necesaria y rigurosa actividad probatoria, la cual
debe haber concluido bajo la influencia del principio del contradictorio.
7.3.- Imputacin y Tipo Penal. En el presente caso y conforme a la requisitoria oral,
el Ministerio Pblico acusa a la persona de Jeiner Ubaldo Juln Daz, como autor y a
Julio Csar Vadillo Gutirrez, como cmplice, por el delito cometido por funcionarios
pblicos en su figura de negociacin incompatible; asimismo Juan Alexander Colunche
Camaho, y Jos Luis Sandoval Damin en calidad de autores por el delito de peculado
doloso y en calidad de cmplice a Abel Adn Chero Barranzuela, Edwin Henrry Inoan
de la Cruz, por el delito contra la fe pblica en su figura de falsedad genrica en
agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Tacabamba.
para el servicio
de elaboracin del
como as lo
comisin slo ha descrito los documentos a simple vista. 3.- El Perito Luis Garca
Rojas, quien se ha referido exclusivamente al sistema de contabilidad, respecto a los
hechos del delito de peculado. 4.- Declaracin del Testigo Segundo Paredes Aparicio
(fojas 569), refiere que Vadillo G. s poda firmar el perfil como ingeniero consultor,
que los perfiles son chequeados por las municipalidades para evaluar si cumplen o no
los requisitos, que electronorte nada ha tenido que ver en el proyecto que no es de su
competencia por estar fuera de su rea de concesin y su competencia es del
Ministerio de Energa y Minas. 5.- Declaracin del Acusado Edwin Henrry Inon de
la Cruz (fjs. 671), quien ha sostenido que no ha trabajado en la obra mejoramiento y
acondicionamiento de vas de la ciudad de Tacabamba. Labor en el ao 2008 slo 8
meses. Que a la renuncia del Ing. Residente de la obra Manuel Puican Poico, le llam
el Gerente Municipal Colunche Camacho para efectos de la regularizacin de
documentos de la obra pero que slo firm los partes diarios y que esto lo hizo porque
le dieron un cuaderno de control firmado por su antecesor que responde al nombre de
Manuel Alberto Reyes Lamadrid; En juicio se han oralizado las declaraciones de:
Manuel Alberto Reyes Lamadrid, (fjs. 695), de Manuel pascual Garca Damin, de
Anbal Quiroz Snchez, de Roberth Manuel Gallo Torres, la pericia realizada por el
perito Luis Garca Rojas, la testimonial de Jhonson Arrascue Farro, de Rosa Zamora
Delgado, Silvia Emperatriz Bocanegra, de Jos Mercedes Cuadra Checa y de Pedro
Miguel Rodrguez Gutirrez.
7.8.- Actuacin Probatoria en Segunda Instancia. Durante la audiencia de segunda
instancia, no se han actuado nuevos medios de prueba, por no haberse ofrecido por
ninguna de las partes procesales, conforme se ha sealado anteriormente.
7.9.- Sobre la Sentencia: Es la resolucin jurisdiccional final por la que se pone
trmino a la pretensin punitiva del Estado, ya que a travs de ella se decide la
situacin jurdica del acusado, ya sea condenndolo o absolvindolo del delito por el
cual se le someti al imputado a un proceso penal, dentro del cual debe desarrollarse
libre de todo obstculo que afecte a la realizacin material del debido proceso,
debiendo contar con plazos razonables de instruccin y juzgamiento que, sin
dilaciones indebida, permitan el ejercicio irrestricto del derecho de defensa, la
contradiccin, incorporacin de medios probatorios y adquisicin procesal como fruto
de la actuacin en el plenario y la materializacin de todos los principios
constitucionales, garantas compatibles con la dignidad humana y el Estado
democrtico de derecho. Para BINDER, la sentencia es el acto judicial por excelencia
que determina o construye
han negado su participacin en dicho proceso indicando que del mismo han
desconocido , as como que las propuestas econmicas que aparecen en el
expediente de seleccin no les corresponde, menos las firmas que contienen las
mismas indicado que estas han sido falsificadas, as como otros actos administrativos
tales como que se realiz una sesin de consejo, y en virtud a ello el Alcalde emiti
una resolucin de reconocimiento de pago para Vadillo G. as como la celebracin
posterior del contrtato entre Vadillo G. y la Municipalidad; hechos estos que resaltan la
comisin de ilcito penal y por tanto no es necesario la comprobacin mediante una
prueba cientfica; que, tal razonamiento se ha cuestionado en audiencia de apelacin
de sentencia por los Abogados defensores de los referidos procesados, quienes han
sealado en concreto, que el Juez, solo se ha basado en el Informe de Contralora en
el cual se ha indicado irregularidades administrativas y as como en la pericia contable
realizada en etapa de investigacin preparatoria; precisando que tratndose de una
falsificacin de documentos tanto en su contenido como en su suscripcin, tales
afirmaciones debieron ser demostradas mediante el conocimiento cientfico a travs de
una pericia cientfica de grafotcnica, la cual no se ha realizado, siendo as que la
acusacin de la fiscala contiene una imputacin de corte genrico, sealando
asimismo que no ha sealado cual es el aporte del cmplice en este caso Vadillo
Gutirrez, o el dolo de ste al que se refiere la doctrina, tampoco el juez ha sealado
que hay un estndar, que en la prctica es el estndar de la prueba actuada en el
contradictorio y slo ha dado valor a documentos y que en rigor solo se demuestra
irregularidades; bajo tales circunstancias la sentencia no contiene una motivacin
adecuada y por tanto resulta suficiente para ser declarada nula o en todo caso la
absolucin.
7.11.- En efecto en el caso de autos para decidir si la conducta planteada determinada
a nivel de acusacin fiscal as como en la sentencia, puede llegar a ser estructural y
normativamente equivalente a la realizacin activa del delito de
negociacin
documentos que contienen las propuestas presentadas por los postores perdedores
Manuel Alberto Reyes Ladrid y Anbal Quiroz Snchez, estas no han sido introducidas
a juicio oral vlidamente, menos las declaraciones de dichas personas, a fin de ser
introcidas al contradictorio por el principio de inmediacin; ms an si se tiene en
cuenta que dichas propuestas han sido negadas por sus autores tanto en su contenido
y suscripcin, y por tales hecho se ha producido una falsificacin de documentos, lo
cual mediante su comprobacin dara lugar a otro ilcito penal, que ineludiblemente
debi ser determinado mediante otros medios de prueba que confirmen la falsificacin
atribuida, que por cierto estaba bajo la responsabilidad del Ministerio Pblico, en su
condicin de titular de la accin penal y como tal responsable de la carga de la prueba;
sin embargo el Juez del proceso en la sentencia ha realizado una evaluacin y
valoracin de las mismas, sin tener en cuenta que este nuevo sistema procesal se
caracteriza por ser de tendencia garantista, cuya finalidad es que se respeten todos
los derechos fundamentales de la persona sujeta a investigacin y dentro de estos
derechos aparece el derecho de debido proceso que abarca el ejercicio de la
actuacin de todos los medios de prueba necesarios y conducentes para llegar a
establecer la responsabilidad o inocencia del sujeto sometido a investigacin; as pues
en autos al haber los postores perdedores denunciado una falsificacin de
documentos, ( ilcito penal contenido en el artculo 427 del Cdigo Penal); situacin
sta que ineludiblemente encamin al representante del Ministerio Pblico para que en
su condicin de titular de la accin penal y por tanto responsable de la carga de la
prueba, debi
Alberto Reyes Ladrid y Anbal Quiroz Snchez); por lo tanto el razonamiento del Juez
expresado en la sentencia, del que se advierte haberse basado slo argumentos de
forma y comparativos a simple vista, ello no resulta vlido ni legal para concluir con
grado de certeza que ya no resulta necesario una pericia grafotcnica; agregado a
ello adems si las declaraciones de dichos postores, stos lo han realizado en calidad
de perdedores de un proceso de seleccin, bajo cuya circunstancia resulta una
apreciacin subjetiva que de ningn modo puede darse como vlidas para desechar
de plano la actuacin y demostracin cientfica y tcnica
especializada para
coadyuvado para que se incurra en este delito al haber suscrito la orden de servicio
No. 01187-2008, que genera el pago para el supuesto proveedor
de maquinaria
pesada destinada a una obra que nunca se ejecut, concluyendo que dichos
encausados responden a la situacin jurdica de autores del delito de peculado; de
igual forma que el acusado Arbel Adn Chero Barranzuela, se benefici con la orden
de servicio acotada , por haber sido el supuesto proveedor del consorcio El Edn;
hecho que adems se ha corroborado con el acta de transcripcin de audio del que se
advierte que los tres encausados han actuado concertadamente y por tanto no hay
duda alguna que todos estn involucrados en la apropiacin del dinero destinado a la
obra en cuestin la cual no se ha ejecutado, siendo as se ha destruido la presuncin
de inocencia que les asiste a los acusados. Asimismo concluye que el acusado Edwin
Henry Inon de la Cruz, ha incurrido en el ilcito penal de falsedad genrica en virtud
a que al declarar en juicio ha sealado que efectivamente suscribi documentacin
relacionada con los partes diarios 0050 al 0079 de la supuesta obra, precisando que lo
hizo en va de regularizacin como ingeniero residente, y en virtud a ello ni siquiera se
constituy a verificar si efectivamente se estaba realizando la ejecucin de las obras;
de igual modo que tal designacin lo ha realizado el acusado Colunche Camacho
(gerente municipal), con fecha 27 de Agosto del 2008 ( folios 1293-anexso 58 del
informe de contralora), tal designacin es posterior a la fecha que contienen los partes
diarios de trabajo relacionado con la obra los que tienen como fecha en el mes de julio
del 2008 (fojas 1295 a 1324-anexo 59 del informe de contralora), es decir que el
referido acusado firm documentos de fechas anteriores a su contratacin ( mes de
Julio 2008);
necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos
seala (art. 387 del C.P), a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los
actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la accin dolosa
utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo:
Apropiar o Utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su
configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) La
existencia de una relacin funcional entre sujeto activo y los caudales y efectos. Se
entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como
mero comportamiento tpico, y esto es, competencia del cargo confianza en el
funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) La
percepcin, no es ms que la accin de aceptar o recepcionar caudales o efectos de
procedencia diversa pero siempre ilcita. La administracin que implica las funciones
activas de manejo y conduccin. La custodia que importa la tpica posesin que
implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de
los caudales y efectos pblicos; c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba
en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera
de la funcin de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer de
los mismos. En el segundo caso, utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades
que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para si
o para un tercero; d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta
propia, apropindose el mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer
el delito para favorecer a terceros. Para otro se refiere al acto de traslado del bien, de
un dominio parcial y de trnsito al domino final del tercero; e) Caudales y efectos. Los
primeros, son bienes en general de contenido eco nmico incluido el dinero. Los
efectos , son todos aquellos objeto9s, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables ().
17.18.- Que, analizados los presupuestos citados en el considerando anterior, se
advierte lo siguiente: 1.- Que, entre el acusado JULIAN ALEXANDER COLUNCHE
CAMACHO, y los caudales exista una relacin funcional, ya que ejerca el cargo de
Gerente Municipal de la entidad edil pblica agraviada y por tanto se encontraban
bajo su responsabilidad y custodia de los caudales de la agraviada; por lo que siendo
que en el delito de peculado doloso, la accin tpica supone un desplazamiento
patrimonial de los caudales o efectos de dominio del estado a la esfera de la persona
del funcionario pblico o de tercero; por lo tanto en el caso que nos ocupa se ha
establecido categricamente que el referido sentenciado en su condicin de Gerente
Municipal suscribi contratos para el servicio de alquiler de maquinaria, sin que se
haya realizado el proceso de seleccin respectivo, adems de ello al haber autorizado
los pagos al proveedor de la maquinaria beneficiado, otorgando conjuntamente con el
acusado Jos Luis Sandoval Damin la conformidad en la Orden de servicio No.
01187-2008 del tres de agosto del 2008, por la cual dan la conformidad del servicio y
bajo la cual se pagan comprobantes de pago y facturas por concepto de alquiler de
maquinaria a favor de Adn Chero Barrenzuela, hechos estos que se realizaron a
sabiendas que la obra denominada mejoramiento y Acondicionamiento de vas en la
ciudad de Tacabamba,
debidamente
compactada,
no
evidencindose
diferencias
entre
lo
supuestamente mejorado y el resto del tramo; y, finalmente en el tramo TacabambaZona Urbana, as como en diferentes tramos se aprecian trabajos recientes de
mantenimiento de la va (bacheo), trabajos que lo viene realizando la Municipalidad de
Tacabamba con mano de obra contratada por la
plenamente acreditado que la obra en cuestin nunca fue ejecutada y por consiguiente
los actos administrativos que realiz por el nombrado sentenciado ya sealados
econmicamente con la suma de ciento veintisis mil ochocientos nuevos soles, sin
embargo con ello permiti que su co-acusado Arbel Chero Arrenzuela, cobre a su
favor la suma antes indicada, por lo tanto su conducta desplegada para afectar el
patrimonio de la agraviada a favor de un tercero est plenamente acreditado, la misma
que de por si configura el delito de peculado, tal como as lo ha establecido el rgano
contralor en el Informe anteriormente citado, el cual constituye prueba pre-constituida
as como con la pericia contable realizada en sede fiscal; por lo que siendo ello as lo
alegado respecto a los aspectos procesales en el sentido que no han sido debatidas
en el contradictorio las declaraciones entre otros de Jos Mercedes Cuadra Checa que
no han sido valoradas por el Juez conforme a ley y que con ello se ha contravenido el
artculo 383 del Cdigo Procesal Penal, y por tanto la sentencia deviene en nula,
estos resulta irrelevantes en la medida que con tales testimoniales no se pretende
establecer que dicho sentenciado se haya apropiado de la suma ya referida, pues lo
que se ha determinado que con su accionar permiti el desvo o salida de la suma de
S/. 126,800.oo nuevos soles a favor de un tercero; por una obra que jams se
ejecut. 2.- De igual
sentenciado JOSE LUIS SANDOVAL DAMIAN, mediante los cuales tambin se seala
que en autos no se ha acreditado que ste haya recibido dinero alguno de manera
ilcita, hecho que no lo ha acreditado el Ministerio Pblico; en efecto la responsabilidad
en el delito de peculado en relacin a dicho sentenciado ha quedado igualmente
demostrada por el Ministerio Pblico, en la medida que est plenamente acreditado
que l conjuntamente con su co-acusado Julin Alexander Colunche Camacho,
suscribieron la orden de servicio No. 01187-2008, de fecha 03 de Agosto del 2008, con
la cual se habilit para el pago de los comprobantes de pago y facturas por concepto
de alquiler de maquinaria a favor de Arbel Adn Chero Barrenzuela para un trabajo
que nunca fue ejecutado; agregado a ello si se tiene en cuenta que el sentenciado
ARBEL ADAN CHERO BARRENZUELA, ha dado su conformidad de la sentencia por
cuanto no ha interpuesto recurso de apelacin contra la misma que en su caso ha
quedado consentida, y por tanto ello abona al razonamiento del A quo puesto en la
sentencia respecto a la acreditacin del delito de peculado as como la responsabilidad
de los sentenciados recurrentes; por tanto se debe declarar infundados sus recursos
de apelacin confirmndose la sentencia en este extremo impugnado.
seor Esteban Puican Poico ha declarado que la obra nunca se ha efectuado, pero
que l crey que la obra si se haba realizado porque exista un cuaderno de obra
firmado por su antecesor as como que se haban ejecutado todos los trabajos;
declaracin de la que se colige, si bien es cierto no se evidencia una confesin
sincera, sin embargo si se advierte expreso reconocimiento del delito as como su
responsabilidad del mismo, por cuanto trasluce una aceptacin tcita del mismo en
razn de que reconoce que efectivamente firm los partes diarios por los trabajos de
maquinaria, sin embargo aduce que tales actos lo hizo en va de regularizacin toda
vez que para ello tuvo a la vista un cuaderno de obra firmado por su antecesor por lo
cual se confi y firm dichos partes diarios, tambin ha reconocido que debido al
hecho que firm la documentacin (partes diarios), se hizo posible el pago de la obra
en cuestin y que nunca se realiz; por lo que siendo ello as no cabe duda que dicho
sentenciado dado a la forma y circunstancias como actu y de otro lado teniendo en
cuenta que estamos frente a un profesional, esto es Ingeniero, por cuyos
conocimientos sabe perfectamente lo que son las labores de un ingeniero residente de
obra, entonces no se puede catalogar que tuvo un accionar culposo, sino doloso,
conforme as lo ha establecido el A quo en la sentencia impugnada, ms an si
respecto a la responsabilidad en el ilcito penal no se ha cuestionado, muy por el
contrario se ha reconocido; en consecuencia ha solicitado que la pena privativa
impuesta con carcter de efectiva sea revocada y se le condene por una pena
privativa de libertad suspendida as como se le disminuya el monto de la reparacin
civil:
17.20.- En efecto: Sobre la Pena Privativa de la Libertad Efectiva y Suspendida,
su Razonabilidad y Proporcionalidad al momento de determinarla.
17.20.1.- En relacin a la imposicin de una pena privativa de libertad efectiva, debe
imponerse con motivo del ejercicio de conductas que afectan gravemente los bienes
jurdicamente tutelados, esto es a la pena privativa de la libertad debe acudirse como
ltimo recurso, en atencin a la necesidad de privilegiar la libertad personal, la
dignidad humana y dems derechos e intereses reconocidos a todas las personas; es
as que el cumplimiento efectivo de la pena de privacin de libertad, mxime
tratndose de una pena de corta duracin, puede convertir a la persona condenada no
slo en no resocializada, sino en ms desocializada de lo que estaba al ingresar en el
Centro Penitenciario. El fin de reinsercin social, atendiendo a los comprobados
efectos desocializadores que tienen las crceles,
terminara operando en la
ponderacin como un argumento que debilita las razones que estn a favor de la
imposicin del castigo.
17.20.2.- En ese sentido, no resultara aceptable que en un Estado Constitucional de
Derecho haya una obligacin para el juez de imponer una pena desproporcionada solo
por el hecho de que ha sido consagrada en una disposicin penal. Asimismo el
principio general del "favor rei" es un argumento adicional para defender la idea de que
el operador jurdico no est obligado a imponer castigos desproporcionados solo por el
hecho de que as lo establece la ley, por cuanto un sistema penal adquiere sentido
cuando est rodeado de garantas y lmites y, especialmente, la exigencia de tratos
proporcionados cuando se trata de la imposicin de la pena.
17.20.3.- Es necesario tener en cuenta que el Legislador no puede anticipar cada una
de las contingencias que acaecen en la vida cotidiana, por ello, lo que es proporcional
en abstracto puede resultar desproporcionado en el caso concreto, y esto no puede
ser soslayado por el juez al momento de imponer una pena por cuanto que est
obligado a tutelar derechos fundamentales; Por ello la imposicin de la pena no puede
ser el resultado de un simple proceso de subsuncin, porque el juez debe resolver la
colisin que siempre se presenta entre los derechos fundamentales afectados por las
penas que imponen y los fines que con ellos se persiguen.
17.20.4.- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el R.N. N 935-2004 - Cono
Norte, ha establecido: Que, el derecho penal moderno asume los principios
doctrinarios bsicos de mnima intervencin, humanidad, prevencin y resocializacin
de la pena, contenido tantos en la Constitucin Poltica del Estado, como en los
artculos uno, octavo y noveno del ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano vigente,
y estos mismos principios que son lineamientos doctrinarios filosficos que rigen y
regulan el poder punitivo del estado, establecen que el derecho penal actual es ltima
ratio, para su aplicacin, y que la misma debe buscar la reincorporacin al seno de la
sociedad y no destruirle fsica y moralmente, en el entendimiento de que la realidad
carcelaria en nuestro pas, es sumamente drstica y generadora, de perjuicios
irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de libertad []; De
manera que los fines de una sancin penal (preventivo, protector, socializador), es
factible que se puedan alcanzar con medidas menos lesivas de la dignidad humana y,
en general de los derechos de las personas, por ello es necesario dar aplicacin a
tales medidas que armonizan las funciones y objetivos de las penas y los derechos de
los condenados.
17.20.5.- Bajo ese orden de ideas, el Colegiado considera que dentro del marco de un
Estado Democrtico, la pena, como instrumento adecuado para servir a los fines de
prevencin, retribucin y resocializacin, debe ser razonable, idnea y proporcionada;
sin embargo, los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios
menos severos, en aras de garantizar la dignidad del condenado, sobre todo si se
tiene en cuenta que el derecho penal debe ser de ultima ratio. De otro lado si bien uno
de los principios que rigen la imposicin de la pena es el principio de legalidad; sin
embargo entre otros principios tambin se tiene a los principios de lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad y para efectos de graduacin de la pena, es menester
precisar la funcin preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del
principio de proporcionalidad y racionabilidad de la pena, debe tenerse en cuenta que
sta prima respecto al resto de
profesional, ha reconocido haber suscrito los partes diarios y como tal ha reconocido
implcitamente el delito imputado; adems no ha tenido en cuenta que al procesado
Manuel Esteban Puican Coico, ahora condenado mediante sentencia condenatoria
anticipada por el hecho que este ha reconocido ser autor de los hechos que se le
imputaron como es el mismo delito de falsedad genrica y que por tal circunstancia se
le ha impuesto una pena privativa de libertad previo acuerdo con el representante del
Ministerio Pblico de UN AO, UN MES Y DIEZ DIAS, con carcter de suspendida
por el ejercicio de prueba de un ao; determinndose de este modo una abismal
desproporcionalidad en la pena impuesta por el A quo entre ambos sujetos del proceso
pese a que est determinado que debido a la emisin de documentos que estos
realizaron se permiti el pago por alquiler de maquinaria de una obra que no se
ejecut; por lo que en atencin a ello y lo desarrollado precedentemente, resulta
pertinente revocar la pena privativa de libertad impuesta al recurrente con carcter de
efectiva por una pena privativa de libertad con el carcter de suspendida por el mismo
trmino sealado por el Juez en esta sentencia venida en grado, establecindose en
dos aos el periodo de prueba, bajo las mismas reglas de conducta impuestas a su coprocesado en la sentencia condenatoria anticipada.
17.20.10.- Asimismo de esta misma sentencia anticipada se advierte que al referido
sentenciado Manuel Esteban Puican Coico, como resarcimiento por el mismo delito, se
le ha impuesto por concepto de reparacin civil la suma de S/. 200.00, nuevos soles
acordada con el Ministerio Pblico, por el hecho de su confesin sincera; sin embargo
al recurrente si bien es cierto no se ha sometido a la terminacin anticipada del
proceso; pero tambin lo es que ste no ha negado haber suscrito los partes diarios
que tambin originaron el mismo pago como lo es por alquiler de maquinaria de una
obra que nunca se ejecuto; siendo as debe guardar proporcionalidad la misma
sancin, lo que no ha tenido en cuenta el Juez en la sentencia venida en grado; en
consecuencia asumiendo este criterio, resulta procedente reducir el monto de la suma
de S/. 10,000.00 nuevos soles a la suma de S/. 5,000.00 mil nuevos soles que an
resulta desproporcionada teniendo en cuenta
V.- DECISION:
5.1.- DECLARAR fundada en parte, los recursos impugnatorios presentados por los
condenados Jeiner Ubaldo Juln Daz , Julio Csar Vadillo Gutirrez, y Edwin Henrry
Inon de la Cruz, en contra de la sentencia recurrida, en los extremos que se les
condena por el delito contra la Administracin Pblica en su modalidad de negociacin
incompatible, previsto y sancionado por el artculo 399 del Cdigo Penal, los dos
primeros y al tercero por el delito contra la fe pblica en su modalidad de falsedad
genrica, prevista en el artculo 438 del Cdigo Penal..
5.2.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia emitida por el Juez del
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chota, en el extremo que falla: Condenando
a los acusados Jeiner Ubaldo Juln Daz y Julio Csar Vadillo Gutirrez, al primero
como autor del delito contra la Administracin Pblica en su figura de negociacin
incompatible, y al segundo como cmplice primario del mismo ilcito penal tipificado en
el artculo 399 del cdigo penal, en agravio del Estado Representado por la
Municipalidad Distrital de Tacabamba, imponindoles al primero cinco aos de pena
privativa de la libertad con el carcter de efectiva y al segundo cuatro aos de pena
privativa de libertad efectiva, adems fija en la suma de quince mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil que debern pagar en forma solidaria los sentenciados.
Disponindose as el levantamiento de las rdenes de captura impartidas contra los
referidos sentenciados.
5.3.- CONFIRMARON la misma sentencia en el extremo que condena a los
encausados Julin Alexander Colunche Camacho y Jos Luis Sandoval Damin en su
condicin de autores a cinco aos de pena privativa de libertad efectiva y al acusado
Arbel Adn Chero Barrenzuela en su condicin de cmplice primario a cuatro aos de
pena privativa de libertad efectiva a todos por la comisin del delito contra la
administracin pblica en su figura de peculado doloso, previsto y sancionado por el
artculo 387 del Cdigo Penal, en agravio del Estado representado por la
Municipalidad Distrital de Tacabamba y se les impone pena de inhabilitacin de tres
aos conforme al artculo 36 incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, esto es: a) Privacin de la
funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin
popular, en caso alguno de los acusados se encuentra actualmente laborando para la
administracin pblica; b) incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico; asimismo se les impone la suma de S/.
40,000.00 nuevos soles, por concepto de reparacin civil, sin perjuicio de devolver lo
CATILLO MONTOYA
FUSTAMANTE IDROGO.-