Segunda etapa Ao 10

Martes 31 de marzo de 2015

544

LAS OBLIGACIONES
Reglas de la imputacin del pago

Pgs. 4-5 Juan Morales Godo

Pgs. 2-3
Empresas, derechos humanos y la responsabilidad extraterritorial
de los Estados de Origen. Salvador Herencia Carrasco
Pgs. 6-7
Las nuevas consultas particulares
en el Cdigo Tributario y las propuestas para una real y ecaz aplicacin. Jos Ral Odra Hidalgo.

Pg. 8
Claves para la aplicacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal sin demandar
mayor gasto presupuestal.
Vctor Ral Rodrguez Monteza

suplemento de
anlisis legal

Martes 31 de marzo de 2015

DERECHOS HUMANOS

RESPONSABILIDAD EXTRATERRITORIAL DE LOS ESTADOS

Derechos humanos
y las empresas
SALVADOR
HERENCIA CARRASCO
Director de la Clnica de
Derechos Humanos- HRREC,
Universidad de Ottawa.
Miembro del Grupo Latinoamericano
de Estudios en Derecho Penal
Internacional.

os Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos (ms

conocidos como los Principios de
Ruggie) fueron adoptados por el
Consejo de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas (ONU) en 2011, creando
el marco para que los Estados fomenten un
entorno empresarial propicio para el respeto
y garanta de los derechos humanos. A pesar
de no tener un carcter vinculante, estos principios han establecido los lineamientos que
vienen siendo objeto de desarrollo.
Uno de los aspectos que ms debate ha
generado es con respecto a la creacin de una
responsabilidad extraterritorial de los Estados por la actividad de empresas privadas
cometidas fuera de su territorio (Principio
2). En el sistema interamericano, esto se ha
enfocado en determinar la existencia de una
responsabilidad internacional de los Estados
de Origen de las empresas (lugar de domicilio
de sus sedes principales) vinculadas a la minera por supuestas violaciones a los derechos
humanos cometidas en Amrica Latina.
Volviendo a los Principios de Ruggie,
se establece que actualmente no existe una
obligacin internacional hacia los Estados
de Origen de regular las actividades extraterritoriales de empresas privadas. Esto es
cierto. Pero esto se debe en gran medida a
que todos los esfuerzos por intentar legislar
internamente esta materia, como en Canad,
Australia o Inglaterra, han sido archivados
en sus respectivos parlamentos.
Esto ha llevado a que sean los organismos
internacionales de derechos humanos los que

jurdica

han ido construyendo pautas para que los

Estados de Origen regulen las actividades
extraterritoriales de entidades privadas y se
proteja efectivamente los derechos humanos.
La Observacin General N 16 del Comit de
Derechos del Nio ha desarrollado el marco
ms completo sobre este tema, centrando
su enfoque en la proteccin de la infancia y
adolescencia.
Sobre este punto, tomemos como ejemplo
el caso canadiense. Canad es el Estado de
Origen y domicilio de aproximadamente el
70% de las empresas extractivas operando en
Amrica Latina. Anteriormente, la Comisin
Interamericana (CIDH) ha sostenido audiencias sobre el marco normativo y las polticas
del gobierno y cmo estas afectan los derechos
humanos. Sin embargo, quisiera centrar el
anlisis en el rol que tienen los Bancos de
Desarrollo, organismos oficiales de crdito
a la exportacin y los organismos oficiales

de seguros o de garanta de las inversiones.

Export and Development Canada, EDC,
es una institucin pblica que contribuye
al desarrollo y financiamiento de empresas
privadas en diversos sectores econmicos.
Solo en 2014, EDC ha financiado proyectos y
seguros en Amrica Latina por CAD$8,400
millones. En lo que corresponde a proyectos
extractivos, se han financiado iniciativas que
oscilan entre los CAD$230 y CAD$500 millones en Colombia en los ltimos tres aos; entre
CAD$1,000 y CAD$2,500 millones en Chile
en los ltimos 2 aos; y entre CAD$1,250 y
CAD$2,000 millones en Brasil en los ltimos
3 aos, por dar algunos ejemplos.

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul
Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu

La preocupacin es que, luego que estos

fondos o contratos han sido asignados, estos
no cuentan con mecanismos efectivos de control y supervisin o rendicin de cuentas en
el Estado de Origen. Los Estudios de Impacto
Ambiental o de Impacto Social son previos
a la firma de los contratos, pero no existe la
obligacin de realizar Estudios de Impacto en

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

DERECHOS HUMANOS

Martes 31 de marzo de 2015

EL SISTEMA INTERAMERICANO
DEBE TRABAJAR EN LA
CONSTRUCCIN DE UN MARCO
PARA CREAR LAS CONDICIONES
MNIMAS QUE PERMITAN
ADMITIR DENUNCIAS CONTRA
LOS ESTADOS DE ORIGEN, PUES
EL MARCO ACTUALMENTE
EXISTENTE ES INSUFICIENTE.

Los Principios de Ruggie

Q Los Principios rectores
sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta
en prctica del marco de las
Naciones Unidas para proteger,
respetar y remediar, fueron
adoptados unnimemente en
junio de 2011 por el Consejo de
Derechos Humanos de la ONU.

funciones especializadas y
que deben cumplir todas las
leyes aplicables y respetar
los derechos humanos; y,
(ii) La necesidad de que los
derechos y obligaciones vayan
acompaados de recursos
adecuados y efectivos en caso
de incumplimiento.

Q Estos Principios Rectores se

basan en el reconocimiento de:
(i) Las actuales obligaciones
de los Estados de respetar,
proteger y cumplir los
derechos humanos y las
libertades fundamentales; (ii)
El papel de las empresas como
rganos especializados de la
sociedad que desempean

Q Precisamente, uno de los

principios fundacionales
refiere que los Estados deben
proteger contra las violaciones
de los derechos humanos
cometidas en su territorio y/o
su jurisdiccin por terceros,
incluidas las empresas. A
tal efecto deben adoptar
las medidas apropiadas

para prevenir, investigar,

castigar y reparar esos abusos
mediante polticas adecuadas,
actividades de reglamentacin
y sometimiento a la justicia.
Q Otro de los principios
operativos se refiere a las
funciones reglamentarias
y normativas del Estado de
carcter general. Por tanto,
aaden que en
cumplimiento de su obligacin
de proteccin, los Estados
deben: (i) Hacer cumplir las
leyes que tengan por objeto
o por efecto hacer respetar
los derechos humanos
a las empresas, evaluar
peridicamente si tales leyes

resultan adecuadas y
remediar eventuales carencias;
(ii) Asegurar que otras
leyes y normas que rigen la
creacin y las actividades de
las empresas, como el derecho
mercantil, no restrinjan
sino que propicien el
respeto de los derechos
humanos por las empresas; (iii)
Asesorar de manera eficaz
a las empresas sobre cmo
respetar los derechos humanos
en sus actividades; y, (iv)
Alentar y si es preciso
exigir a las empresas que
expliquen cmo tienen en
cuenta el impacto de sus
actividades sobre los derechos
humanos.

suplemento de
anlisis legal

Derechos Humanos, ni existen mecanismos

administrativos o judiciales que permita una
efectiva rendicin de cuentas una vez que los
proyectos estn en ejecucin.
Esto lleva a una situacin problemtica. En
el caso de los Estados que reciben los proyectos
de inversin, se cuenta con recursos constitucionales y otras medidas administrativas o
judiciales. Sin embargo, a los Estados de Origen, que en estos casos crean las condiciones
favorables y financieras para el desarrollo de
estos proyectos, no existen recursos efectivos
disponibles en sus jurisdicciones.
De ninguna manera queremos sugerir que
todos estos proyectos generan afectacin de
derechos, pero algunas de estas iniciativas
incluyen la explotacin de yacimientos petrolferos en zonas protegidas o la expansin
de proyectos mineros, en detrimento de las
comunidades locales. Sobre este punto, quisiramos resaltar que esto no es un problema exclusivo de Canad pues la creacin de
bancos de desarrollo en Amrica Latina viene
afrontando el mismo problema.
Si la proteccin de los derechos humanos
es universal, es necesario adoptar mecanismos concretos que permitan, como mnimo,
establecer la responsabilidad extraterritorial
de los Estados de origen cuando se han financiado o asegurado actividades privadas que
han afectado derechos reconocidos internacionalmente. La proteccin de los derechos
humanos es una obligacin de debida diligencia. Sobre la base de los principios de
cooperacin, jurisdiccin y de nexo del Estado
con sus nacionales (sean personas nacionales
o personas jurdicas), se puede establecer a los
Estado de Origen una obligacin concretas
por actividades extraterritoriales.
Esta regla ha sido aceptada por la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) en una
controversia entre Estados Unidos y Canad
relativo a la comercializacin de productos lcteos en 2003. En este caso, el panel determin
que independientemente de la actuacin de
sujetos privados, la obligacin internacional le
corresponde al Estado de Canad y determinar
si ha adoptado las medidas para respetar el
tratado (de la OMC).
Esta forma de responsabilidad se denomina responsabilidad indirecta (indirect liability) y se aplica a situaciones en las que el Estado
no ha supervisado o adoptado medidas para
regular la actuacin de privados, en violacin
a las disposiciones de un tratado. Esto es concordante con el Proyecto de Artculos sobre
la Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos de la Comisin
de Derecho Internacional de la ONU.
Como conclusin, el Sistema Interamericano debe trabajar en la construccin de un
marco para crear las condiciones mnimas
que permita admitir denuncias contra los
Estados de Origen, pues el marco actualmente
existente es insuficiente. Se usa el concepto de
territorio como una barrera o excusa para
incumplir con obligaciones internacionales,
afectando el derecho de las vctimas a un
acceso efectivo a recursos administrativos
o judiciales. Z

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 31 de marzo de 2015

SITUACIONES ANTE LA INDIVISIBILIDAD DE LA DEUDA

Reglas de la imputacin para

JUAN
MORALES GODO

La voluntad
del acreedor

Abogado. Profesor
Ordinario de la Universidad
Nacional Mayor de San
Marcos y de la Pontica
Universidad Catlica
del Per.

Imputar el monto
pagado al capital y
no a los intereses
constituye la
vulneracin del
artculo 1257 del
Cdigo Civil? La
respuesta es negativa si obedece a la
peticin que efecta el acreedor
por las siguientes razones: el
artculo 1257 del
Cdigo Civil es
aplicable cuando
estamos frente a
una deuda, donde
la imputacin
del pago tiene
un orden que el
deudor no lo puede alterar, salvo
que el acreedor
lo admita. En ese
sentido, el deudor
deber pagar primero los intereses,
luego los gastos
y, finalmente, el

Cuando el acreedor exige o recibe el pago de

la parte lquida de una deuda, sin esperar
a que se liquide los intereses conforme a
la facultad prevista en el artculo 1221 del
Cdigo Civil, el monto pagado debe ser
imputado al capital o a los intereses (de acuerdo
con las reglas de imputacin de pago contenidas
en el artculo 1257 del Cdigo Civil)?
La interrogante se formula en razn de las
diversas resoluciones que recaen en los procesos
judiciales, cuando en la sentencia el acreedor exige
el pago del capital (deuda lquida) al deudor, sin
que se haya liquidado los intereses (deuda ilquida). El deudor cumple con pagar la suma lquida
requerida por el juez a solicitud del acreedor.
Nuestro punto de vista es que el pago efectuado
por el deudor debe ser imputado al capital (suma
lquida requerida) y no a los intereses que an no
se han liquidado. Esta interpretacin trae como
consecuencia que los intereses se devengarn
solo hasta el momento en que el deudor cancel
el capital que lo efectu ante el requerimiento del
acreedor. El sustento jurdico de esta posicin es
la siguiente:
** La imputacin del pago en el Cdigo Civil
de 1984. La imputacin del pago est regulada
por los artculos 1256 al 1259 del Cdigo Civil de
1984. Se presenta el tema cuando entre acreedor
y deudor existen varias obligaciones de la misma
naturaleza, siendo que el primero hace un pago
que no las cubre totalmente, debindose tomar
una determinacin a qu obligacin se aplica. La
legislacin adopta distintas soluciones. En algunos casos, la decisin corresponde al deudor; en
otros, corresponde al acreedor; en otros casos, la
imputacin es hecha por la propia ley.
En principio, la imputacin del pago corresponde al deudor. La regla de favor debitoris funciona
perfectamente en este supuesto (1). Sin embargo,
este derecho del deudor no es absoluto, pues existe
una serie de limitaciones, como, por ejemplo, el
deudor no puede optar por una obligacin ilquida
existiendo obligaciones lquidas; no puede imputar
el pago a deudas no vencidas existiendo deudas
ya vencidas; no puede imputar el pago al capital
existiendo deuda por intereses, etctera (artculos
1256 y 1257).
Si el deudor no ha hecho uso de la facultad de
imputar el pago a una deuda, la imputacin puede

LA IMPUTACIN
DEL PAGO EST
REGULADA POR LOS
ARTCULOS 1256 AL
1259 DEL CDIGO
CIVIL DE 1984.
ser hecha por el acreedor, lo que se perfeccionar
con el recibo correspondiente que entregar el
acreedor al deudor (artculo 1258).
Cuando las partes no hubieren hecho imputacin del pago, quedan sujetos a lo sealado por
el artculo 1259 del Cdigo Civil, que seala una
serie de supuestos, entre los cuales debe destacarse
aquella que indica que cuando se trata de varias
deudas igualmente garantizadas, se imputar a
la ms onerosa para el deudor.
El artculo 1257 del Cdigo Civil seala que el
pago se imputar primero a los intereses, luego a
los gastos y, por ltimo, al capital. En ese senti-

do, el deudor no podr imputar el pago al capital

existiendo pendiente de pago intereses y gastos,
salvo que el acreedor lo admita. Toda suma que se
abone se considerar, en este orden: primero a los
intereses, luego a los gastos y, finalmente, al capital.
Queda claro que la norma no faculta al deudor
a imputar el pago de acuerdo con su conveniencia;
ms bien, deja a criterio del acreedor el aceptar
o no la imputacin del pago que hace el deudor,
si la imputacin no se ha efectuado en el orden
establecido en el artculo ya mencionado.
Q La indivisibilidad del pago en el Cdigo
Civil de 1984. Para completar el anlisis de las
normas aplicables en lo relativo a la imputacin
del pago debemos hacer referencia al artculo
1221 del Cdigo Civil. El numeral en mencin
traduce el principio de la indivisibilidad del pago.
La prestacin debe cumplirse ntegramente, no
puede obligarse al acreedor a que acepte el fraccionamiento en el tiempo del cumplimiento de la
prestacin. En otras palabras, no puede obligarse

capital. Cualquier otro orden

que el deudor
quiera hacer valer
depender del
asentimiento del
acreedor. Sin embargo, el artculo
1221, relativo a la
indivisibilidad del
pago, establece
la excepcin
de separar una
parte de la deuda
de otra y ello es
posible cuando
estamos frente a
una deuda que
contiene una parte lquida de otra
que es ilquida, y
ello solo lo puede
hacer el acreedor.
Como es posible
observar, en uno
y en otro caso,
es fundamental
y determinante
la voluntad del
acreedor.

al acreedor a aceptar pagos parciales, salvo como

seala la norma en estudio que la ley o el contrato
lo autoricen. Cualquier abono parcial, si la ley o
el contrato no lo autorizan, o el acreedor no lo
acepta, ser considerado como incumplimiento
de la prestacin, pudiendo el acreedor ejercer todas
las facultades que el Cdigo le brinda para exigir
el cumplimiento ntegro de la prestacin.
La norma en estudio ratifica la posicin adoptada por el Cdigo de 1936, que modific la posicin asumida por el Cdigo de 1852. El cambio
se sustenta, segn Osterling y Castillo, en que
el acreedor puede alegar razones econmicas
valiosas para rehusar los pagos parciales y por eso
[] el acreedor, salvo cuando as se estipul en el
contrato, no puede ser obligado a recibir el pago
por partes, quedando abolida la solucin vigente
que sanciona la solucin contraria (2).
La integridad del pago y el principio de indivisibilidad tienen el mismo fundamento, ya
que el pago debe efectuarse de manera exacta y
puntual para considerarse que se ha cumplido

a el pago

OBLIGACIONES

con la prestacin debida, extinguindose de esta

forma la obligacin, quedando liberado el deudor.
La prestacin, en este caso el pago, debe efectuarse en su totalidad, ntegramente. No se pueden
efectuar prestaciones distintas, ni por encima ni
por debajo de la prestacin originalmente debida.
Como consecuencia de ello, el deudor tampoco
puede efectuar pagos parciales, pues afectara la
enunciada integridad del pago, a menos que el
acreedor est dispuesto a aceptarlos o cuando la
ley o el pacto lo autoricen (3).
Sin embargo, el principio de indivisibilidad
del pago, a que se refiere el primer prrafo del
artculo 1221 del Cdigo Civil, se relativiza ante
el supuesto indicado en el segundo prrafo de la
misma norma, es decir, deja de imperar el principio
aludido, cuando la deuda tiene una parte lquida y
otra ilquida, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento de la primera, sin tener que esperar que
se liquide la segunda.
Es indudable que el segundo prrafo del artculo 1221, que permite dividir la prestacin cuando una parte de ella es lquida y la otra ilquida,
beneficia al acreedor, pues este podr exigir al
deudor el cumplimiento de la parte lquida sin
tener que esperar que se liquide la parte ilquida.
Se le brinda este mecanismo al acreedor, que podr
hacer efectiva su acreencia de manera ms rpida,
independizando la parte lquida de la ilquida. El
deudor no podr oponerse al cumplimiento de la
prestacin en la parte lquida que se le exige con
el argumento que todava el ntegro de la deuda
no est determinado porque no est liquidada
totalmente la deuda.
Es indudable que la parte lquida de la deuda
debe ser cierta y determinada en su cuanta. Si la
parte lquida tiene estas caractersticas, puede el
acreedor solicitar la ejecucin de la misma. Debe
tenerse presente, sin embargo, que la prestacin
es una unidad. El principio de integridad persiste
respecto de toda la obligacin y la excepcin a que
se refiere el segundo prrafo del artculo 1221 solo
ser una facultad del acreedor, no del deudor.
Osterling y Castillo hacen referencia que un
sector de la doctrina considera que esta separacin de la parte lquida de la ilquida, si bien
es una facultad del acreedor, tal como lo indica
expresamente el artculo 1221 del Cdigo Civil,
podra ser una facultad tambin del deudor, quien
podra tomar la iniciativa en su propio inters, de
hacer efectiva esa separacin, pagando la deuda
lquida, liberndose as de responsabilidades y,
sobre todo, del pago de los intereses que podran
devengarse de no cancelarse la suma lquida (4).
Sin embargo, no es esta la posicin asumida por
el legislador peruano, ya que el segundo prrafo
del artculo que analizamos es terminante, al
conceder la facultad de separar la deuda lquida
de la ilquida solo al acreedor.
[1] ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil II. Derecho de las
Obligaciones. Editorial Bosch. Barcelona-Espaa. 1997. Pg.
136; [2] OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE,
Mario. Tratado de las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima-Per. 2003. Pg. 232;
[3] GUTIRREZ CAMACHO, Walter y REBAZA GONZALES,
Alfonso. Indivisibilidad del pago. En Cdigo Civil Comentado.
T. VI. Gaceta Jurdica. Lima-Per. 2004. Pg. 458; y, [4] OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado
de las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima-Per. 2003. Pg. 236.

suplemento de
anlisis legal

Martes 31 de marzo de 2015

EN EL CDIGO TRIBUTARIO

Las nuevas
consultas de
particulares
JOS RAL
ODRA HIDALGO
Socio Odra & Asociados
Abogados. Colaborador de
Contribuyentes por Respeto.
Mster en Derecho Administrativo
y Tributario de la Universidad
Complutense de Madrid.

ediante la Ley N 30296, que

promueve la reactivacin de la
economa, publicada el 31 de
diciembre de 2014 en el Diario
Oficial El Peruano; el Poder
Legislativo aprob una nueva modificacin
de diferentes artculos del Cdigo Tributario,
referidos a las consultas que podrn realizar
los contribuyentes en general a la Sunat sobre la
interpretacin y aplicacin (sentido y alcance,
sic) de las normas tributarias. Esta innovadora
posibilidad ha sido establecida en el artculo
95-A del Cdigo Tributario y denominada como
Consultas Particulares.
Con anterioridad a las modificaciones antes
aludidas, el artculo 93 del Cdigo Tributario
nicamente facultaba para realizar esta clase
de consultas a entidades representativas de las
actividades econmicas, laborales y profesiona-

les, as como a las entidades del sector pblico

nacional; es decir, esta clase de consulta no poda ser efectuada por cualquier contribuyente.
En ese sentido, la modificacin legislativa
aprobada resulta per se muy beneficiosa para
los contribuyentes en general, ya que permitira
el acceso de todos los interesados a un mejor
entendimiento del significado y aplicacin de
las complejas normas tributarias.
Sin embargo, sin perjuicio del espritu normativo positivo antes resaltado, tambin corresponde manifestar que la norma en cuestin
adolece de una serie de defectos que podran
perjudicar y convertirla en inaplicable.
Q En efecto, en mi opinin, se genera un
primer error de tcnica legislativa cuando se
ubica esta creacin normativa como un literal
apndice del artculo 95 del Cdigo Tributario, en el cual se establece el procedimiento y
consecuencias frente a la deficiencia o falta de

TRIBUTARIO

precisin normativa; regulacin que no mantiene relacin con el texto normativo agregado
como artculo 95-A. Considero que la ubicacin legislativa propicia y natural para incluir
las consultas particulares corresponda ser
un literal apndice del artculo 93 del Cdigo
Tributario.
Q Por otro lado, yendo al anlisis del texto
legislativo materia de modificacin, se puede
apreciar que desde el primer prrafo y a lo largo de toda la norma se configura una penosa
contraccin (1), cuando precisa que el sujeto
legitimado para efectuar la consulta es un
deudor tributario cuya obligacin tributaria
no hubiera nacido al momento de la presentacin de la consulta. Resulta evidente que
esta premisa no resiste anlisis legal alguno,
ya que para establecer la existencia de un
deudor tributario, debe existir previamente una obligacin tributaria; siendo el caso
que, conforme ha quedado expresamente
establecido en la norma, para poder realizar
la consulta, resulta un requisito sustantivo
que la obligacin tributaria no haya nacido.
La norma modificatoria en cuestin debi
referirse al contribuyente o administrado.
Q Prosiguiendo con el anlisis, la segunda
parte del tercer prrafo de la misma norma (2)
nuevamente procede a establecer un criterio
que va a ser de imposible cumplimiento para el
contribuyente en general, ya que de conformidad con el principio de reserva tributaria recogido en la Constitucin y en el Cdigo Tributario vigentes, no existe ninguna posibilidad de
conocer los aspectos tributarios controvertidos
de un procedimiento de fiscalizacin o contencioso tributario en ciernes, realizado a terceras
personas. Incluso, de manera contradictoria
a esta particular disposicin, el artculo 131
del Cdigo Tributario prohbe expresamente
el acceso de tercero, e inclusive de los propios
contribuyentes fiscalizados, a la informacin
de un procedimiento de fiscalizacin que no
haya concluido formalmente.
Llegado a este punto, cabe preguntar: ser
posible para el rea o funcionario de la Sunat
que se encargue de la absolucin de la consulta particular conocer todos los hechos o
situaciones de carcter tributario, de todos los
procedimientos de fiscalizacin y contencioso
tributarios y judiciales que se vengan desa-

TRIBUTARIO

suplemento de
anlisis legal

Martes 31 de marzo de 2015

Decisiones urgentes
A mi criterio, la
medida correcta
sera analizar
adecuadamente
el desarrollo
legislativo
propuesto y
plasmarlo en
un texto acorde
y respetuoso
de las normas
preexistentes,
conjugndolas
y buscando que
su aplicacin sea
beneficiosa para
el contribuyente,
y no se convierta
en una lengua
abstracta que
enfrente la libre y
vlida decisin de
un contribuyente
de hacer una
consulta

particular frente
a la facultad
discrecional
de la Sunat de
realizarle, en
respuesta a esta
decisin, un
procedimiento de
fiscalizacin.
Finalmente,
bajo este mismo
entendimiento,
la opcin ms
adecuada para
que esta idea
legislativa pueda
ser utilizada y
aprovechada
por los
contribuyentes,
sera su
modificacin
integral antes
de su entrada en
vigencia.

rrollado ante esta institucin en todo el Per?

Si bien es cierto que debera de contarse con
esta informacin recopilada, la realidad de los
hechos es que difcilmente se podr realizar este
cruce de informacin con la amplitud que la
norma obliga; lo que dejaal contribuyente en
una posicin de inseguridad jurdica, ya que
nunca se podr conocer con certeza si efectivamente el tema tributario materia de consulta ya
era parte de un procedimiento de fiscalizacin
o contencioso tributario o judicial, y si fue o no
efectivamente detectado por la Sunat.
Qu sucedera si el tema tributario consultado era parte de un procedimiento de fiscalizacin que no fue previamente detectado por
la Sunat. Ser vlida la respuesta a la consulta
por esta falta de diligencia de la administracin
o se sancionar con su nulidad, en perjuicio
del contribuyente?

LA MODIFICACIN LEGISLATIVA APROBADA

RESULTA SER BENEFICIOSA PARA LOS
CONTRIBUYENTES EN GENERAL, AL PERMITIR
EL ACCESO A UN MEJOR ENTENDIMIENTO
DEL SIGNIFICADO Y APLICACIN DE LAS
COMPLEJAS NORMAS TRIBUTARIAS.

Q Otro aspecto observable y contradictorio

en el desarrollo de esta norma se configura
en su cuarto y stimo prrafo (3), cuando se
establece que la Sunat podr solicitar al contribuyente o terceros la informacin o documentacin que estime necesaria para absolver
la consulta realizada.
Reseado este aspecto, corresponde nuevamente preguntarnos: si se trata de una

obligacin tributaria que no ha nacido an,

ser posible la existencia de informacin o
documentos sustanciales? En mi opinin,
considero que ser muy difcil que exista mayor informacin de cualquier ndole, salvo
que se traten de documentos de laboratorio,
que describan los aspectos ms relevantes
de una operacin o negocio futuro o se trate de acuerdos contractuales no ejecutados,
con condiciones suspensivas futuras. Acaso
podra ser esta informacin o documentos
los que utilizar la Sunat para desarrollar
un procedimiento de fiscalizacin respecto
de una obligacin tributaria que an no ha
nacido? La incongruencia es evidente.
Ms all del controvertido desarrollo tcnico de la norma, asimismo, se verifica en este
mismo prrafo stimo una situacin que resulta, por decir lo menos, de poco incentivo para el
contribuyente corriente que busque presentar
una consulta particular, ya que se faculta a la
Sunat para utilizar la supuesta informacin o
documentos presentados por el contribuyente
que hizo su consulta en un procedimiento de
fiscalizacin o revisin en su contra. Es decir,
deber pensarlo dos veces y decidir si realiza
su consulta particular a la Sunat, destinada a
conocer correctamente la legislacin tributaria
aplicable a un negocio que busca emprender o
arriesgarse a que la misma Sunat, en mrito a
su consulta, le solicite que exhiba informacin
o documentos que posiblemente no existan y
que, en el caso de existir, puedan ser utilizados
en un procedimiento de fiscalizacin futuro, con todas las implicancias que este hecho
pueda llevar.
Q En la misma lnea de desarrollo, el prrafo quinto de la norma(4) dispone un criterio
de aplicacin que resulta discutible y que nuevamente nos acerca a una situacin de inseguridad jurdica. En efecto, el prrafo aludido establece que la contestacin a la consulta tendr
efectos vinculantes exclusivamente respecto
del contribuyente consultante. Considero que
esta disposicin es errada, ya que siendo la
Sunat la institucin idnea para interpretar
las normas tributarias y orientar a todos los
contribuyentes respecto a su interpretacin y
aplicacin; al encontrarnos frente a la respuesta
de una consulta particular, con la cual se estara
estableciendo la correcta lnea interpretativa y
aplicativa de una norma tributaria; no se llega
el motivo de esta restriccin, que estara limitando esta respuesta a una aplicacin singular,
cuando por el contrario debera permitirse que
todos los contribuyentes acepten y apliquen un
criterio propuesto y divulgado por la misma
administracin tributaria. Z

[1] Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: El deudor tributario con inters legtimo y directo podr consultar a la Sunat sobre el rgimen jurdico tributario aplicable a hechos o situaciones concretas, referidas al mismo deudor tributario, vinculados con tributos cuya obligacin tributaria no hubiera nacido al momento de la presentacin de la consulta ; 2 Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: La Sunat deber abstenerse de responder a consultas particulares
cuando detecte que el hecho o la situacin caracterizados que son materia de consulta se encuentren incursas en un procedimiento de fiscalizacin o impugnacin en la va administrativa o judicial, aunque referido a otro deudor tributario, segn
lo establezca el decreto supremo; 3 Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: La Sunat podr solicitar la comparecencia de los deudores tributarios o terceros para que proporcionen la informacin y documentacin que se estime
necesaria, otorgando un plazo no menor de cinco (5) das hbiles, ms el trmino de la distancia de ser el caso, La informacin provista por el deudor tributario podr ser utilizada por la Sunat para el cumplimiento de su funcin fiscalizadora que
incluye la inspeccin, la investigacin y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectacin, exoneracin o beneficios tributarios...;4 Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: La
contestacin a la consulta escrita tendr efectos vinculantes para los distintos rganos de la Sunat exclusivamente respecto del consultante, en tanto no se modifique la legislacin o la jurisprudencia aplicable; no se hubieran alterado los antecedentes
o circunstancias del caso consultado; una variable no contemplada en la consulta o su respuesta no determine que el sentido de esta ltima haya debido ser diferente; o los hechos o situaciones concretas materia de consulta, a criterio de la SUNAT
aplicando la Norma XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, no correspondan a actos simulados o a supuestos de elusin de normas tributarias....

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 31 de marzo de 2015

ANTE APLICACIN DE TODO EL NCPP EN LIMA

Modernizacin
del despacho scal
VCTOR RAL
RODRGUEZ
MONTEZA
Doctor en Derecho. Docente de
Maestra en Posgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y del
Doctorado en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo (*).

esde el 22 de julio de 2004, fecha

de promulgacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP),su
aplicacin ha sido incipiente y
excepcional en determinados
distritos judiciales, estando pendiente en el
distrito judicial de Lima, por la necesidad de
aprobacin de mayor presupuesto para gasto
corriente, sobre todo en cuanto a las necesidades que demanda el rol que corresponde
cumplir al Ministerio Pblico.
Si bien el pedido de mayor presupuesto es
una va correcta, ello no significa que pueda
ser la nica o la ms idnea, pues en el caso del
Ministerio Pblico se tiene que este cuenta con
los recursos humanos necesarios para lograr
cubrir las necesidades requeridas, y para ello
se requiere enfocarnos en un rediseo de su
estructura orgnica actual, pasando de un
diseo tradicionalmente jerarquizado a uno
de orden funcional que rescate el recurso
humano especializado y eficiente con que
cuenta la institucin, como son los denominados fiscales adjuntos.
Conforme al texto orgnico vigente, la
organizacin del despacho fiscal, muestra en
la direccin y como el responsable del servicio
a un fiscal, que segn el rango o nivel jerrquico puede ser provincial (1), superior (2) o
supremo(3), a los cuales los acompaan los
denominados adjuntos, quienes tienen rango
y cargo de fiscales, pero no ejercen funcin
de tales, pues solo actan como apoyo o asistencia a cualesquiera de los titulares antes
indicados, salvo circunstancias particulares
de encargatura(4).
Este esquema organizativo pone en evidencia conceptos de poder y jerarqua, dejando
de lado la eficiencia y eficacia, que se refleja
en conflictos o discrepancias internas en el
manejo y decisin de las causan puestas en
su conocimiento.
Nuestra propuesta de reorganizacin a la

NUESTRA PROPUESTA DE REORGANIZACIN A LA ESTRUCTURA DEL MINISTERIO

PBLICO CONLLEVA A UN SINCERAMIENTO Y RECONOCIMIENTO
DEL CARGO Y
LA FUNCIN FISCAL
QUE COMPETE A LOS
FISCALES ADJUNTOS,
QUE OSTENTAN EL
TTULO Y PERCIBEN
UNA REMUNERACIN
COMO TALES; EMPERO, AL ASIGNRSELES
LABOR DE APOYO SE
LES NIEGA EL EJERCICIO CABAL DE LA
FUNCIN FISCAL.
estructura del Ministerio Pblico conlleve a
un sinceramiento y reconocimiento del cargo
y la funcin fiscal que compete a los fiscales
adjuntos, que ostentan el ttulo y perciben
una remuneracin como tales; empero, al
asignrseles labor de apoyo se les niega el
ejercicio cabal de la funcin fiscal.
El sinceramiento del cargo es viable jurdicamente, y con ello no se afecta principios
o derechos fundamentales; por el contrario,
se resalta y revalora la funcin del fiscal, haciendo posible el incremento necesario de
despachos fiscales para la aplicacin total de
NCPP en el distrito judicial de Lima; incluso
con un efecto adicional y trascendente como
lo es hacer ms eficiente y eficaz el servicio
que representa la funcin fiscal, por inmediata
y por disponibilidad de recursos humanos.
Viabilidad del despacho funcional
Conforme a la propuesta efectuada por el
Ministerio Pblico para operar en su totalidad
y adecuadamente el NCPP(5), se requiere el
siguiente nmero de despachos fiscales(6):

(i) a nivel de despachos fiscales superiores se

requiere un nmero total mnimo de 137; y,
(ii) a nivel de despachos fiscales provinciales
o especializados, se requiere un nmero total
mnimo de 999(7).
Esto equivale a un nmero igual de
despachos fiscales, es decir, de despachos con capacidad de ejercer
funcin fiscal, exigencia que incluye la cantidad de despachos
fiscales que en su grado ya
existen.
As tenemos: en la actualidad existen 85
despachos de fiscalas superiores, es decir, se
requiere un nmero de 52 despachos fiscales
superiores para el logro del nmero mnimo
de despachos requeridos, y si tenemos en
cuenta (segn el informe) que se cuenta con 99
fiscales adjuntos superiores, si estos asumen
funcin como tales, tendramos entonces 99
nuevos despachos fiscales superiores, que
sumados a los que ya existen (85) permitiran
contar para el futuro con 184 despachos fiscales superiores, nmero que superara el requerido para la aplicacin del NCPP.
En cuanto a los despachos fiscales provinciales (especializados), el nmero existente es
de 514 y se requiere la cantidad de 475 nuevos
despachos fiscales para llegar a los 999 que se
necesitan. Si se tiene que existen nombrados
722 fiscales adjuntos provinciales que asumiran funcin como tales, que sumados a los
514 existentes nos dan un total que superara
el requerimiento.
En conclusin, una posible solucin al
problema de la aplicacin del NCPP puede ser
considerar la posibilidad de transformacin
de los cargos de adjuntos, cuyo incremento
presupuestario es mnimo y solo para los
efectos de la nivelacin de haberes conforme
a los nuevos cargos que se generen. Z
[*] Es preciso sealar que el presente artculo se deriva del Ensayo denominado Propuesta funcional en la estructura del
Ministerio Pblico para viabilizar la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el distrito judicial de Lima, del mismo
autor, en va de publicacin; [1]Termino anacrnico y sin sentido, pues la funcin de un Despacho no est en relacin con
una provincial, ya que existen los denominados fiscales provinciales en los distritos. Por ello la propuesta conforme al desarrollo del presente ensayo importa un cambio de denominacin, por las materias que tienen a su cargo, lo cual importa
una especialidad, de all que sern los fiscales especializados; [2] Sustentada dicha definicin, en la medida en que son
los revisores de ciertos actos de otros que estn en nivel inferior, o de actuaciones que por su transcendencia requieren de
un nivel jerrquico superior; [3]Que representan el nivel superior mximo o de ltima instancia en el esquema orgnico
funcional; [4] Insertar artculo de la encargatura en la Ley Orgnica; [5] Segn publicacin Propuesta del Ministerio
Pblico para la Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal-Diseo del Nuevo Sistema de Gestin Fiscal; [6] No se
toma el requerimiento de fiscales adjuntos, pues ellos no constan para el despacho funcional; [7] A nivel de despachos
fiscales supremos, la fuente oficial no ha considerado la necesidad de nuevos despachos, empero, ello no significa que no
devengan en necesarios, para todo efecto, respecto a su necesario y justificado incremento nos remitimos a lo expuesto en
el presente ensayo.