INFLUENCIA

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EN
f
EL, DERECHO ROMANO
OBRA ESCRITA EN FRANCES
FdDIE ME. FEIPLTCS
MINISTRO DEL TRIBUNAL BE CASSATION,
OFICIAL DE LA LESION DE HONOR, MIEMBRO DEL INSTITUTO,
AUTOR DEL DERECHO CITIL ESPLICADO
traducida
POR D. MANUEL BE ZEQUEIRA T GARO,
ABOGADO DE LAS AUDIENCIAS DE ESTA ISLA.

IMPRENTA DEL GOBIERNO POR S. M.

1847.

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monio sino moderada, protectora, afectuosa, insepara
ble del vinculo conyugal, innalterable como l.
CAPITULO X.
De la sucesion ahintestato (1) . Conclusion.
La legislacion de los decemviros habia fundado su
base del sistema de las sucesiones en la idea fundamen
tal que presidia la constitucion de la familia; idea
aristocrtica destinada realizaren el seno del hogar
domstico, la potestad que Roma queria estender al
mundo entero.
La sucesion seguia pues, el vinculo de la potestad.
No se atribuia a la sangre, porque ya he dicho que la
sangre no constituia la familia romana. Se podia ser
pariente prximo, y aun hijo, sin ser por eso heredero
legitimo. No se podia ser heredero sino en tanto que se
estaba unido, por el lazo de la potestad civil, cuya or
ganizacion y resortes, ya he hecho conocer. El que sa
lia de esta comunidad por la emancipacion, perdia sus
derechos de sucesion, y no le quedaba sino el parentes
co natural, incapaz de conservarlos.
De aqui, tres clases de sucesores.
En primer orden, los herederos suyos, es decir, los
hijos nietos que estn en la potestad del padre de cu
ya sucesion se trata. Poco importa que sean hijos por
adopcion; estn en la familia, con el mismo titulo que
los que lo son por nacimiento; alli permanecen por
efecto de la potestad, y suceden como sucederian aque
llos.
Las hijas bajo el poder de sus ascendientes suceden
como los barones, toman una parte igual, y no tienen
que temer ni la primogenitura masculina, ni la inferio( 1 ) Paulo, Sent. lib. IV t. VIII, n. 3: Cayo, III, 1. y sig. ulp. Fragm,
XXVI, 1. Montesquieu, lib. XXVII. c. 1.

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ridad de su sexso. Muchas legislaciones antiguas, y en
tre ellas las de Oriente, (1) no se mostraban tan equita
tivas con respecto las mugeres.
La esposa in manu, es tambien del nmero de he
rederos suyos. No se la asimilaba una hija? [filie lo
co est.]
Lo mismo se decia de la esposa bajo el poder ma
rital que del hijo bajo la patria potestad.
Tales son los herederos suyos. Llmanse suyos, por
que pertenecen al difunto, por la energia de la patria
potestad. Continan su persona, (2) y son herederos
necesarios.
A falta de herederos suyos, pertenece la sucesion
al agnado mas prximo, que escluye al mas remoto. (3)
Los agnados son los parientes, por varones; (4) son to
dos aquellos que estarian sometidos la misma potestad
si existiese todavia el ascendiente mas antiguo. Este es
el parentesco que toma tan solo en consideracion la ley
fin de conservar los bienes y sacrificios en las fami
lias. Pero notemos bien, que no subsiste, sino en prove
cho de aquellos que no han salido de la familia, por la
emancipacion, porque esta rompe el parentesco civil.
He aqui ya, sobradas esclusiones, engendradas por
la necesidad de respetar la potestad, y por un espiritu
de conservacion religiosa y aristocrtica: esclusion de
los emancipados, aun cuando sean descendientes en
linea recta; entero olvido de todos los parientes por las
hembras.
(1) Bodin, lib. V. "En Persia y Armenia, la hija no llevaba de la casa
paternal, mas que muebles; costumbre que se observa aun en Oriente y en
casi toda el Africa." Vase tambien Justiniano, novela XXI.
(2) Ley 11, D. de liber, et pusth.
(3) Cayo III. Comm. 1 1: y la ley de las 12 tablas.
(4) Id. Vi, per virilis sexs personas.

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No es esto todo. Entre los agnados, la diferencia de
sexo establece una diferencia de derechos. Vase co
mo:
La hermana es agnada de su hermano cuando es
salida del mismo padre, suceder pues su hermano.
La madre bajo potestad suceder su hijo que est ba
jo la potestad del padre, porque ella es en la familia hi
ja y hermana. (1) Mas el derecho de sucesion, se detie
ne para las mugeres en el grado de hermana. (2) Mas
all no suceden. La tia, no sucede al sobrino. (3) La
prima no sucede al primo. El gusto desenfrenado de las
mugeres romanas por el lujo, y placeres dispendiosos,
les vali esta esclusion, que lo que parece, no existia
en el primitivo sistema de las doce tablas, y fu una
imitacion de la clebre ley voconia. (4)
A falta de agnados se devuelve la sucesion los
gentiles. (5)
Si nos colocamos en el punto de vista politico, para
juzgar este sistema de suceder, se ver una fuerza de
concepcion, una intrepidez lgica, que no se puede me
nos de admirar. Pero con respecto al derecho natural,
qu de iniquidades aparecen en esta obra maestra de la
aristocracia!
(1) Id. III. 14.
(2) Id. III. n. 14.
(3) Id. III. 1423.
(4) Paul. Sent, lib.IV.t. VIII. 22: Just. Inst. lib. III. t II. de legit.
agnat, succes, 3; ley 58. c. Jnst. de legit. haered. Vase sobre la ley Vo
conia lo que dice la Memoria de M. Giraud (Memoria del Inst., Ac. de cien
cias moral, y polit. Savanls, elrangers. 1. I. p. 559.) Esta ley no trata de la
sucesion legitima; no hace relacin sino la capacidad de las mugeres pala
heredar. Sostenida por Caton, no puede menos de llevar la marca de su in
flexible carcter.
(6) Cayo, III. Com. 17.

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Esto fu lo que hizo Cayo en una poca en que la
antigua constitucion habia perecido; cuando la organi
zacion de la familia primitiva perdia mas y mas, sus
elementos conservadores, y su originalidad. (1) Asi pro
diga la ley de las doce tablas sobre las sucesiones los
epitetos de estrecha inicua. (2)
Es muy curioso estudiar los reproches de Cayo.
Ellos nos demuestran los progresos del espiritu filosfico
bajo los Antoninos; pero tambien nos dan conocer:
cuan atrs se habia quedado el racionalismo, [por muy
avanzado que estuviera en los antiguos cdigos de la re
pblica] con respecto al movimiento que iba bien pron
to apoderarse de las ideas.
Vase, dice el jurisconsulto filsofo cuan limitado
injusto es el derecho de las doce tablas! [3]
Los hijos que no estn bajo potestad porque han si
do emancipados, por cualquiera otra causa, (4) no
suceden, por que no son ya de la familia: no son herede
ros suyos.
Los agnados que han sufrido algun cmbio de esta
do, tampoco suceden, porque este cambio les priva de
la agnacion.
Ademas, si el primer agnado no adiese la herencia
los otros grados de agnacion no tendrn derecho ella.
Cualesquiera otras agnadas, que no fueran las her
manas no tienen derecho alguno.
En fin los cognados, parientes por las hembras (5)
sufren la misma esclusion: de manera que la madre que
(1) Escribi bajo Marco Aurelio.
(2) Striclum fuerit, lli. 18- Hae. juris inkuiitates, id. 25.
(3) Cayo, III. 18 y sig.
(4) Cayo cita estas causas al n. 20.
(5) Cognati qui, per feminini sexs personas, necessiiudine junguntur. Cayo, III, Com. 24.

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no ha sido colocada en el rango de hija hermana, por
la manus (1) no sucede su hijo, hija, ni vice-versa.
Habr algo mas contrario la equidad? iniquitates!
Asi habla Cayo, dndonos al mismo tiempo su pro
grama de reforma. Los elogios que prodiga al Pretor
por haberlo realizado, contrastan con su critica, y mani
fiestan que sus deseos han sido satisfechos. Dar la pa"
rafrasis de su testo. (2)
Desde luego el edicto pretorio llama a la sucesion
por el desviado medio de la posesion de bienes, todos
los hijos fcin distincion de emancipados no emancipa
dos. La emancipacion no rompe el lazo civil del paren
tesco entre el padre y el hijo. (3) El nmero de herede
ros suyos no se ha disminuid o.
Las innovaciones del Pretor, crearon una tercera
clase de sucesores. Perdiose la gentilidad en las revoluluciones que afectaron las instituciones pblicas. (4) Pe
ro en lugar de esta creacion arbitraria del derecho civil,
destruida por el tiempo y por la fuerza de las cosas, (5)
colocan los pretores una clase de sucesores cuya voca
cion emana del parentesco natural, de solo el lazo de la
sangre.
De quien se compone? Primero: de los agnados
emancipados pues si bien han perdido el parentesco ci(1) Ciceron, en su oracion pro Cluentio, habla de Sassias, madre de
Cluentio, como de su heredera b infestalo; 15 19. Sassias ocupaba en la
familia de su marido el lugar de hija? filie loco.
(2) III. 36 35.
(3) Modestino, 1. 1, 2. D. quis ord. Ulp. lib. 3. D. Si tal. test. nuil.
El Pretor daba la posesion de bienes, llamada unde liberi.
(4) En Snetonio se encuentran algunas huellas de esto. Vanse las vi
das de Csar, I. de Claudio, XXV; y de Vitel, ti.
(5) Cayo, m. 17.

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vil, conservan el natural que debe tenerse muy en cuen
ta, pues que un agnado, que ha permanecido tal, les es.
cluir por el poder de la agnacion apesar de que su gra
do de parantesco sea mas lejano.
Segundo: cualesquiera otras agnadas que no fueran
las hermanas, eran llamadas en este tercer grado. Su
cedian falta de herederos suyos y de agnados.
Tercero: los agnados que siguen al mas prximo
que ha renunciado la herencia eran rechazados por el
derecho antiguo, pero el pretor los admiti como pa
rientes, y los coloc en la tercera clase de sucesores.
Cuarto: de esta manera tambien acoje los parien
tes por las hembras, los cognados tan desdeosamen
te olvidados por la ley de las doce tablas, tan impia
mente inmolados la conservacion los bienes, del
nombre, de los sacrificios.
Quinto: y los hijos quienes la adopcion coloca en
una familia estranjera, pero que estn ligados la na
tural, por la sangre.
He aqui el cuadro de las innovaciones del pretor
segun las reasume Cayo. Ellas son ingeniosas; son un ar
te sutil que conservando siempre las tres clases de
creacion aristocrtica, encontr un medio de dar un lu
gar la familia natural, escluida primitivamente por la
civil. La sucesion natural encontr proteccion, y la le
gislacion no la rechaza. Ya ste es un gran esfuerzo, un
resultado feliz.
Pero es la ltima espresion del complemento filo
sfico?
No, en verdad! y sin embargo Cayo queda satisfe
cho. Parece creer que todas las iniquidades del antiguo
derecho fueron suficientemente corregidas. [1] No lleva
(1) III. Com. 25. Hse juris iniquitates edicto preloris emendate sutil.
24

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mas all su ambicion, y cesa en sus criticas.
Empero nada quedaba que hacer, cuando la equi
dad no es colocada sino en el tercer orden? Cuando no
s e la permite mostrar sus derechos, sino en el caso que
las concepciones del derecho civil, no encuentren ma
teria en que intervenir?
Qu! se ha dicho todo, porque se ha consentido al
parentesco natural, hacer oiruna voz timida en el solo
caso en que falte se abstenga el parentesco civil? Se
r que la equidad deba quedar siempre subordinada?
ser que el derecho nunca es imperfecto, sino cuando
el elemento civil.se ha transfundido en l?
Mas el jurisconsulto Cayo, cualquiera que fuera
la superioridad de sus talentos, estaba muy enlazado
con las ficciones del derecho civil, y preocupaciones de
su educacion pagana, para elevarse las ideas que el
cristianismo solo, podia hacer sensibles. [I]
Examinemos en efecto, los vacios que existen to
davia.
H dicho que las hijas heredaban de sus padresPero sus hijos tendrn parte en la sucesion de este l
timo? La repuesta es triste en verdad. Los hijos de las
hijas no nacen nunca en la familia de su abuelo mater
no: no tienen con respecto el sino los lazos de cogna
cion, y nada de agnacion. No son herederos suyos; tam
poco son agnados, y asi el pretor no los llama sino en
tercer lugar, es decir, falta de tios tias, bien faltan
do estos, falta de todos los agnados. Hasta aqui llegan
sus beneficios!!. ... Pero este paliativo, que satisfacia
Cayo, ser insuficiente, bajo los Emperadores cristia( 1 ) Su corazon, era ademas, tan frio como el de un geometra. Vase,
por ejemplo, I. Com. 53. in fine, la razon que d de la benfica modificacion
de la suerte de los esclavos.

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nos, arrastrados acia el derecho equitativo por la grande
antorcha que brilla sobre la sociedad, mientras que las
otras luces se apagan poco apoco. Valentiniano el jo
ven, prefiriendo la voz de la sangre convinaciones ar
bitrarias, llamar los hijos de la hija, suceder al abue
lo materno conjuntamente con los herederos suyos de
este ltimo, y recoger los dos tercios de lo que hubiera
recogido la madre! (1) H aqui ya, los nietos, por la
madre, que atravesando de un salto, la clase de agnados
se incorporan entre los herederos suyos!
Sin embargo, el derecho de los agnados, no ser todabia enteramente borrado. Los nietos admitidos en el
primer orden y como herederos suyos, tendrn sin duda,
la preferencia sobre los agnados, que forman el segun
do orden, pero no los escluirn completamente, pues les
dejarn la cuarta parte de la sucesion. Reserv Valenti
niano la cuarta la agnacion, [2] antigua base de la
familia romana ante la cual, aun al mutilarla, se incli
naban los novadores!
Pero este respeto las preocupaciones no detendr
Justiniano.
En efecto, este principe quiso que los hijos de la hi
ja representarn completamente su madre, tanto con
respecto los herederos suyos; [3] como los agnados
(4) Entonces fu cuando se puso la naturaleza en en
tera posesion de sus derechos.
En cuanto al Occidente, donde no se dirijieron
las leyes de Justiniano, operaron las costumbres loque
no habia podido la legislacion. Porque vemos por las
(1)
(2)
(3)
(4)

L. 4, C. Teod. de legit fixred; y el comentario de Godofredo.

Godof. sobra esta ley.
Nov. 18, e. 4; 118, c. I.
Ley lt. C. de suis et !egil. hsered.

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frmulas de Marculb, que alli se precabian contra el
concurso de herederos suyos y agnados, por medio de
testamentos, y codicilos cuyo objeto era asegurar los
nietos, derechos iguales los de la madre (1 )
Otro vicio capital del sistema celebrado por Cayo!
La madre que estaba in manu no podia ser agnada
de sus hijos, ni estos lo eran, con respecto ella. [2] Ade
mas la madre no tenia herederos suyos, porque era in
capaz de ejercer la patria potestad. No habia pues su
cesion legitima reciproca entre la madre y sus hijos. So
lo el pretor venia en socorro del parentesco natural,
llamando estas personas la cabeza del tercer orden,
es decir falta de agnados. [3] Se seguia de aqui, que el
parentesco civil, tenia una marcada ventaja sobre el
mas sagrado de los parentescos naturales. La madre
era escluida de la sucesion de su hijo, por los tios y so
brinos agnados: los hijos no venian la sucesion de la
madre sino falta de sus hermanos consanguineos,
otros agnados.
Es verdad que el senado consulto Orficiano, dado
bajo Marco Aurelio y Commodo, [4] habia ido mas all
de estas invenciones del pretor, en lo que concierne
los hijos por que los habia llamado la sucesion mater
nal, con esclusion de todos los agnados. Convengo en
que era este un homenaje tributado al parentesco natu
ral, y que estagran acto de justicia precedi al reinado
de los emperadores cristianos. Pero tambien es preciso
(1) Marculf lib. II. c. 10. I,ice Consanquinitates causa.
(3) Cayo, lib. 196. % l. . de verb. signif. y en sus instit. III. 24111
(3) UIp. Fragm. lib. XXVI, 7. Con este titulo nos representa Ciceron,
Sassias, madre de Cluentio, como heredera ab intfslato de estel (Pro
Cluentio, 15, 19.)
(4) UIp. Fragm. I. XXVI n. 7. Justiniano Inst. De Senatuse. 0,,phit .

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confesar que era el mas fcil de todos, porque cuando se
trata de hijos, puede haber obstculos que al momento
no se traten de allanar?
Respecto la madre el derecho civil habia igual
mente recibido algunos golpes, pero timidos. El senado
consulto Tertyliano [1] habia colocado en el nmero do
agnados, y acercado por consiguisnte la sucesion de
sus hijos, la madre que disfrutaba el^'ws liberorum, es
decir, tres hijos cuando era ingnua y cuatro siendo li
berta. [2 ] Era esto un apendice de la ley papia Popea.
Politica interesada que tenia mas lugar que la voz de
la naturaleza, porque las madres que no alcanzaban el
privilegio de tan gran fecundidad, quedaban relegadas
en el rango de los cognados!
Constantino emprendi una reforma y la aplic por
una de aquellas leyes, que seala la historia, dedicadas
al sistema de fusion de las costumbres y legislacion. [3]
Si no fu tan ljos, como el gran reformador del siglo sesto, Justiniano, es porque encontr muchos mas obstcu
los y contrarias opiniones. Recordemos que la agnacion
conservaba una parte de sn prestijio, que un resto de
ideas aristocrticas deslizndose hasta el seno de la de
mocracia seguia dando un valor exagerado la conser
vacion de bienes dentro de la familia, y que era indis
pensable transijir con tales preocupaciones.
La constitucion de 321 [4] estableci que la madre
que no tubiera e\jusliberorum quitaria los tios agna
( 1 ) Dado bajo Antonino Pio (ao 911.)
(2] Inst. de Senatusc. Tertyll.
[3] Godof. cita con este olijeto las palabras Je Nazaiio: "Regendis rooribus, frangendis vetiis, nova; leges constitua?; veterum calumniosa? ambages
recisa? captandae simplicitatis Iaqueos perdiderunt."
[4] Ley I. C. Teodos. de legit. ha?red. con el coment. de Godof. y la ley
2. c. Teodos, de inof. testamento, de 321.

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dos, sus hijos y nietos el tercio de la sucesion, escluyendo del resto, todos los otros agnados, mas o mnos
remotos. He aqui, ya generalizado el derecho de las
madres! Ya son sucesoras legitimas por el derecho co
mun. La maternidad recibi al fin su consagracion en
las leyes! No obstante, para compensar esta ventaja que
priva la agnacion de una prerrogativa considerable,
Constantino quiso que la madre, que tubiese el jus liberorum, no escluyese ya del todo, los tios agnados, sus
hijos y nietos, sino que les dejase tomar el tercio de la
sucesion.
No se ocupaba esta constitucion del caso en que el
hijo dejaba hermanos consanguineos. Valente arregl
este punto en 369, (1) y quiso que los hermanos consan
guineos no emancipados, separasen en la totalidad la
madre, pero que esta fuera preferida sobre ellos si eran
emancipados.
Velentiniano 3. vino en 426.
Placidia reinaba bajo su nombre. [2] Las costum
bres cristianas habian elevado las mujeres al imperio.
Las emperatrices cristianas, llebavan en sus leyes la
dulzura de las costumbres cristianas.
La madre escluir como antes, a todos los agnados
mas remotos que los tios y sus hijos y nietos; mas cuan
do ella concurra con estos ltimos la herencia de los
hermanos, la division no ser como la habian arreglado
Constantino y Valente; ser mas ventajosa. La madre
ora tenga, ora no, el^'w* liberarum, tomar los dos tercios
y dejar el otro al tio agnado: e\jus liberorum se desvas
necer en este caso, y todas las madres sern tratadas
bajo un pie de igualdad. (3)
[1] Ley 3. C.Teodos. de kgit. hrered. y Godof.
[2] Gibbon t. VI.p. 213.
[3] L. 7. C. Teodos. lug. cit.

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Si la madre concurre con un hermano consaguineo, y este es emancipado, en lugar de ser escluido en
la totalidad por la madre, tomar el tercio. La emanci
pacion no le har perder sus drechos enteramente, como
antes. El lazo de la sangre lo retendr por cualquier
punto, en la agnacion. (1)
Si los hermanos consanguineos no son emancipa
dos, la madre ser postergada por ellos, en la totalidad,
aunque tenga eljus liberorum. (2) Por lo demas cuando
el difunto no deja sino hermanas consanguineas, no tie
nen estas, como los hermanos, el derecho de escluir la
madre que tiene e\jus liberorum; dividirn por mitad con
esta (3)
Este era el estado de las cosas cuando lleg Justiniano. La equidad habia sin duda avanzado por las le
yes, cuyos principales rasgos, acabo de trazar. Con todo
aun se debatia con penosos esfuerzos con la superticion de la agnacion, deljus liberorum y de la emancipa
cion; restos venerados de sistemas cuyo primitivo espi
ritu se habia perdido.
Comprendi Justiniano, que estas ruinas no servi
rian sino de embarazo, y despejo el terreno del derecho
natural por dos memorables constituciones de 528.
La primera tomando en consideracion la natura
leza, respicientes ad naturam los peligros, y penalida
des del parto, que someten todas las madres, sin dis
tincion unas mismas pruebas rechaza como una im
piedad impium esse las distinciones del^'ws liberorum. Las
mugeres que no tenian mas que un hijo, lo mismo que
las que tenian cuatro, las libertas, como las ingnuas
[i] Id.
[2] Inst. de Just. de Senatusc. Terlyll, 3.
T31 VaW^o.no III. I. 8. C. Teod. de legit. hsered. Inst. de Jir.t. Iug. cil.

192
tubieron iguales derechos, y fueron llamadas igualmen
te a la sucesion de sus hijos, convirtindose el derecho,
pribilegiado en derecho comun. (I)
Por la segunda constitucion, prefiri Justiniano la
madre los agnados: todos fueron escluidos por ella.
La madre no tubo otros concurrentes que los hermanos
y hermanas del difunto: Entre ellos la cognacion fu
declarada igual la agnacion y di entrada las
mismas prerrogativas. Si no habia mas que hermanos,
la sucesion se dividia por mitad, entre ellos, y la madre.
Si habia hermanos, se partia en porciones viriles (2)
Tal es la historia de las vicisitudes, por que pas
la maternidad, para tomar en la sucesion el rango que
le asigna la naturaleza. Dbelo, sin duda un conjunto
de causas que el Cristianismo desemvolvi, como creo
haberlo demostrado en el Capitulo que trata de la con
dicion de las mugeres.
Veamos ahora, el destino de la emancipacion con
siderada como causa de disminucion de derechos la
succesion. He dicho que la emancipacion rompia la ag"
nacion y arrojaba al agnado la tercera clase de suce
sores. Esta preocupacion dur largo tiempo. Hcia 498
ya se emprendi una reforma, pero no fu sino parcial.
Anastasio asegur el derecho de agnacion, los
hermanos y hermanas emancipadas que fueran admiti
das la sucesion legitima, en concurrencia, pero no en
iguales partes, con los otros hermanos y hermanas que
dados en la familia. Los hijos de hermano emancipado
permanecian entre los cognados. (3)
[1] lnal.de Senatusc. Tertyll. 4. 1. 2. C. de succ. liber. Cuyac. sobre
esta ley.
[2] L. ult. C. de Senatusc. Tertyll. Inst. lug. cit. $ 5.
[3] Inst. de Succsione cognalorum. % 1.

193
La legislacion estaba pues, ljos de volver la natu
raleza sus derechos imprescriptibles. Justiniano fu fiel
su mision de reformador. Quit todas estas diferen
cias, y la emancipacion no fu ya una causa de desi
gualdad. (1) Asi se elevaba el derecho poco poco,
condiciones mas equitativas y mas humanas, cada dia
derribaba un lienzo del antiguo edificio, pero tambien
traia cada dia al derecho natural, los materiales pre
ciosos para su reconstruccion.
H aqui otro ejemplo:
Como ya he dicho, las mugeres agnadas mas re
motas que la hermana no sucedian sino como cognadas.
Asi una tia era escluida por un agnado de grado mas
lejano. Esta desigualdad no agrad Justiniano. Su
constitucion de 532. (2) fundada en la igualdad natural
del hombre y lamuger, hizo desaparecer las diferencias
(3) impias (impiam diferentiam) entre agnados y cog
nados.
Sin embargo, la distancia entre agnados y cogna
dos, aunque debilitada profundameute .subsistia siem
pre. Justiniano sigui respetndola; la prueba es que
cuando daba derechos algun cognado privilegiado,
tomaba el pretestode colocarlo en la clase delos agnados.(4) Esto fu lo que habia hecho por los hermanos
emancipados, (5) uterinos, (6) y por sus hijos (7). Pero
todo cognado que no habia sido elevado la categoria de
agnado era postergado por un agnado mas romoto (8).
[1] L. 15, 1.a. 3. C. de legit hered. [Ano 534.]
[2] L. 14 C, de legit hosred.
[3] Esta thsis era una de sus favoritas. Vease por ejemplo, su novela 2 1 .
[4] Inst. de succes. cognat.
[5] L. 15 1. 2, 3. C. de legit hssred.
[6] L. ult. C. de Senatusc Tertyll.
[7] L. 14 $ 1. C. de legit hsered.
[8] L. 5. C. de legit hsered,
25

191
Empero bien pronto se cans Justiniano de mar
char por este carril. Vi cuantos absurdos y anomalias
presentaban las nuevas leyes sobre sucesion; por lo
mismo, sin duda que habian pretendido ingerirse en un
sistema que ya habia perdido sus ideas originales. Asi
pues, destruy toda esta trama. En lugar de tantos ele
mentos tan diversos y contrarios, ech los cimientos de
un sistema tan notable por su novedad y unidad como
por las humanas miras que realiza.
Este sistema est fundado en las leyes de la natu
raleza. El grado de afeccion entre los parientes regla
ahora el orden de sucesores. No es pues, ya el vinculo
de la potestad el que ser tomado en consideracion, si
no el lazo de la sangre. El principio aristocrtico desa
parecer con la natural igualdad. En su caida comple
tar la ruina de las preferencias agnaticias. El parentes
co uterino ser tan sagrado como el consanguineo; en
l habr parientes, no habr agnados.
Desde entonces y por una marcha simple y natural
la sucesion ser debuelta en primer orden los des
cendientes, ora estn en potestad, ora sean suijuris. La
patria potestad no ser admitida reclamar la premi
nencia sobre las cosas que el hijo difunto, poseia en
plena propiedad.
A falta de descendientes, sube la sucesion los as
cendientes, sin que la paternidad d privilegio sobre la
maternidad: si existen hermanos y hermanas, se divi
dir la herencia entre estos y los ascendientes.
Cuando falten ascendientes, marcha la sucesion colateralmente; y alli se sostiene en mano de personas es
trechamente unidas al difunto por los lazos de la sangre,
No se distingue ni de sexo ni de procedencias de bie

195
nes. Las lineas masculinas y femeninas se confunden,
se igualan. (1)
Tal es el sistema concebido por Justiniano y sus
consejeros: sistema el mas filosfico y mas perfecto que
jamas se haya formulado, y que seria bastante por si so"
lo, para absolver este Emperador de los reproches que
se le han dirigido. Esta bella creacion ha sobrevivido
todos los golpes de la barbarie, la resurreccion del
principio aristocrtico durante la edad media, y los
intereses tan vivos y poderosos de la feudalidad. Nues
tro cdigo civil se ha apoderado de ella, y es sin duda
esta su mas bella pgina. Es el programa de las opinio
nes mas liberales, y mas sabiamente progresivas.
Pero como en un siglo en que tantas cosas deeli"
naban se elev Justiniano tanta altura? Esta cues
tion no me parece dificil de resolver.
En el siglo 6. todos los resortes de la antigua ci
vilizacion estaban enteramente gastados rotos; los
estudios griegos que habian pulido Roma y formado
sus grandes gnios se habian estinguido por la supresion
de la famosa escuela de Atenas, (2) patria literaria de
Ciceron y Horacio. El politeismo exalaba su ltimo
aliento con la muerte voluntaria de su ltimo re"
presentante, el patricio. Phocio. (3) En el orden poli
tico, la aristocracia romana habia descendido todos los
escalones, y su imgen borrada en todas partes, hacia
lugar la igualdad de obediencia bajo el reinado de
uno solo. Ella que habia impuesto su espiritu esclusivo
y tenaz las instituciones religiosas politicasy dogmti[1] Novela 118 ao 540.
[2] Por Justiniano. Ao 529, Gibbon, I. VII. p. 316.
[3] Gibbon, t. IX. p. 76.

196
cas sin esceptuar nada, se encontraba su vez arrojada
de todas partes
,
En medio de esta disolucion, solo quedaba en pi
un elemento; el cristianismo. Sus progresos, y sus hom
bres eminentes, manifiestan suficientemente su energia'
Que fu de las ciencias en Alejandria y en Berite? No son masque escuelas de Teologia!.... cual
es ahora el carcter de las leyes? Leed los primeros ti- .
tulos del cdigo de Justiniano: De suma Trinitate, de
Episcopis et Clericis .... Cual es la ocupacion favori
ta del Principe? Discutir las materias eclesisticas, y
aplicarlas un espiritu activo y sutil. (1) Del cristianismo
pues, viene el movimiento, ya sea en el orden moral ya
en el politico.
A mas, si es cierto que una poca toma del elemen
to que la domina, el principio de sus modificaciones, no
busquemos mas all del cristianismo las principales cau
sas de las trasformaciones que acabamos de recorrer.
El es quien descompone y crea: l es quien al lado del
principio disolvente pone los elementos de reorganiza
cion. Contrayndonos al punto de vista especial de la
sucesion, no es cierto que el cristianismo, al hacer ds
la humanidad una gran familia, (2) ha igualmente es
trechado con mas fuerte vinculo el lazo del parentesco;
y que en sus ideas de igualdad y mutua afeccion, han
debido disiparse las distinciones entre aquellos quie
nes nos manda amar igualmente; y por consecuencia
entre las lineas masculinas y femeninas?
Sin duda, mintras los hbitos aristocrticos hicie.
ron inclinar la balanza hcia la masculinidad, mintras
que los intereses pblicos hacian estraviar las costum[1] Id. t. IX. p. 71 y siguient.
[2] Prjimos! Que bella espresion!

197
bres, estas grandes ideas de igualdad natural, estuvie
ron comprimidas y embarazadas en su desarrollo. Per
manecieron largo tiempo ineficaces, y su marcha fu lar
ga y trabajosa.
Empero tan luego como la descomposicion de la fa
milia antigua, allan el camino del legislador, el espiri
tu sbiamente fraternal del cristianismo, debi preva
lecer esclusivamente, y el orden de las sucesiones, que
siempre refleja el principio social dominante, se regl
sobre los afectos puros de la naturaleza, cuya sancion es
la moral cristiana.
A los que quieran' buscar en una abstracta y filo
sfica perfeccion, el origen de la ley de sucesion de
Justiniano, les preguntar mi vez, como es que la fi
losofia, enteramente sola, pudo obtener este triunfo ba
jo un principe que puso los filsofos alas puertas de Atnas; y que fu sobre todo un ardiente y entusiasta te
logo? Luego me ser permitido indagar, si en el Oriente
en la Grecia, hubo alguna escuela que formulara an
teriormente, la doctrina de Justiniano. Por mi parte, yo
no la conozco. Aristteles habia dicho que la amistad
es mas fuerte de arriba abajo, que de abajo arriba, y
y que en consecuencia se inclina hcia la misma sangre
hcia el mismo origen. (1) Pero no era lo dificil conocer
y espresar estos sentimientos de que est tan penetrado
el vulgo como el filsofo, sino despojarlos de toda in
fluencia politica y circuncribirlos una prctica inde
pendiente y sincera; lo que nnnca se hafcia hecho ntes
del reinado del cristianismo. Filsofos antiguos hubo,
que nos dieron constituciones, aun algunas imaginariasPero su genio los condujo esta verdad tan simple en
apariencia, tan dificil en realidad, de que los bienes de[1] Ethic. ad Nicom. lib. VIII. c. 12.

198
ben trasmitirse siguiendo la marcha de las afecciones
de la familia? Conocemos las leyes de un gran nmero
de pueblos de la antigedad, monrquicos, aristocrti
cos y democrticos, columbraron mejor, esta base de la
sucesion, segun el orden natural? El Oriente no nos d
en sus leyes sobre sucesion; sino esclusiones y desi
gualdades. En Persia, Armenia y Africa, la hija no lle
vaba de la casa mas que muebles. (1) La Judea no esta
ba tan distante de la naturaleza, pero tambien sacri
ficaba influencias que rompian el lazo de las afec
ciones igualdad de los sexos: las hijas no sucedian
sino falta de varones. (2) Por lo que respecta la
Grecia, damos en Atnas un paso hcia un orden me
jor; pero hay todavia que pagar el tributo exigencias
politicas que falsean la verdad natural.
Las hembras heredan, pero con la dura condi
cion, de casarse de buena de mala voluntad, con el
pariente mas prximo; (3) no pueden casarse con otros
En Mileto era necesario que comprasen el derecho de
suceder, por una obligacion de otro gnero, la de con
traer matrimonio con un pobre. (4) Asi, por todas par
tes se encontraba colocada, la muger, en una condicion
inferior. Por una parte, la monarquia y la aristocrcia
para conservar en la familia los bienes inmuebles, que
la daban esplendor; por el otro la democracia republi
cana para mantener la igualdad de bienes inmolaban a
la muger combinaciones arbitrarias, y todas tres se
[1] Justiniano nov. XXI. Bodin lib. V.
[2] Num. c. XXVII nro. 1. y sig.
[3] Dmosthenes, contra Bocot. Platn. Eepub, 1. VIII, Bodin lug. cit.
Montesquieu, lib. V. c. 5. Samuel Petit, leges atticse lib. VI. en la Jursprud. romana et attica. Heinecio. t. III. p 576,
[4] Bodin, lug. cit.

199
daban la mano, para que prevaleciera el interes politiso sobre los eternos sentimientos de la equidad, y del
afecto,
La creacion de Justiniano, es verdaderamente ori
ginal. Pero no es un descubrimiento casual de un talen
to superior su siglo. Es una obra, preparada desde
ochocientos aos por el trabajo incesante del cristianis
mo, y nacida en una poca en que el cristianismo, era
todo. Si Justiniano hubiera encontrado en pi, y en su
energia la patria potestad, y la inferioridad legal de las
mugeres, hubiera podido construir priori un sistema
de sucesion, que no tiene en cuenta el lazo ficticio de la
potestad, que coloca al hombre y la muger en una
misma linea? No, mil veces no! Para llegar un resul
tado no oido hasta entnces, y que hubiera asombrado,
no dir un Caton, enemigo retrogrado de la emanci
pacion de las mugeres, pero si un Cayo, filsofo cri
tico de las doce tablas, seria preciso que la patria potes
tad, raiz de la sucesion romana, hubiera sido arranca
da de la altura de sus prerogativas civiles; y ya he pro
bado que el cristianismo la habia cortado por su base,
para acercarla alas condiciones del derecho natural. Era
necesario tambien que la muger, saliendo de la depen
dencia de sus agnados, hubiera sido realzada en el mo
vimiento social; y ya consta que el cristianismo aceler
la hora de su independencia, y puso su influjo entre los
mas poderosos, (1) Por el cristianismo cayeron las ideas
del antiguo derecho. Ya hemos visto entrar por la via
que abri, los hijos de la hija, aunque no estn bajo
potestad, la madre quienes siempre altra el requi
sito de aquella potestad: los hermanos y hermanas sa[1] Placidia y Theodora contribuyeron las leyes de Valcntiniano III
y de Justiniano.

200
lidos por la emancipacion, de la potestad: los herma
nos y hermanas uterinas, colocadas en adelante ante los
agnados: y las mugeres agnadas, ademas de las her
manas, que una preferencia injusta despojaba por los
varones.
Desde entnces, que queda de los antiguos elementos
de la familia! que fu del antiguo idolo de la agnacion
tan falseada, tan bastardeada y desnaturalizada? Justiniano no tenia que dar sino un solo paso, para llegar
la verdad. Su mrito est en haberlo dado. El Cristia
nismo le proporcion las premisas, y l con su buen sen
tido, saclas consecuencias. Fu grande en esto, por
que fu hombre de su siglo. Cuando hasta este principe
la voluntad del legislador habia mas mnos transigido
con las opiniones romanas y paganas es preciso conce
derle la grandeza de haber estado por las ideas nuevas.
Por ahi entr poderosamente en el porvenir; y esta ho
ra aun le pertenecen los tiempos modernos. (1)
[1] Habia reglas particulares para la succesion de los libertos.
En linea recta, la sucesion de los libertos se reglaba como la de los
ingenuos. Los hijos del liberto, concebidos despues de la manumision, eran
sus herederos naturales. En cuanto los nacidos anteriormente, permane
cian en la degradacion servil, y para nada se contaba con ellos. Justiniano
fu el primero que les di los derechos de filiacion y declar aptos para su
ceder. Si este principe se alaba con alguna hinchazon de su hamanidad por
esta clase desgraciada, no es esta una justicia que se tributa si mismo,
por la que otros encontraron en el? [a]
Mas cuando no habia herederos suyos quien debia suceder? Aqui no
se encuentra la clase de agnados; el liberto no podia tenerlos; no estaba liga
do con los lazos naturales sino con los esclavos, en cuya clase habia nacido,
y de donde le sacara una mano compasiva. La ley de las XII tablas deferia
su sucesion su patrono; su patrono, quien oonsideraba como su ag
nado, causa del beneficio que le habia dispensado. [b] El patrono excluia
[a] Inst. de gnd., % 10.
[b] Cayo III. 40. 45. Ulp. fragam. XXXIX. nm. 1,

201Pero, forozso es decirlo, se han encontrado juriscon

sultos bien poco sensatos, para adherirse esta parte
admirable de los trabajos de Justiniano. Uno, italiano
llamado Gaudenzio Paganini, ha perseguido este Prin
cipe, con las mas amargas diatribas por haber abolido
las leyes de la agnacion, (1) y haberse mostrado favora
ble al derecho de las mugeres. Paganini infatuado como
muchos otros con la superioridad de la jurisprudencia
clsica, sobre las leyes de Justiniano, lleva la lgica de
su sistema hasta el estremo de resucitar en los tiempos
modernos, las opiniones de Caton, esforzndose en pro
bar que las leyes de agnacion son de derecho de gentodos los colaterales que el lazo de la sangre poda unir al liberto: porqua
los colaterales no podian ser sino esclavos que con el liberto no tenian sino
un parentesco servil, intil siempre para la sucesion. Los emperadores
cristianos, no cambiaron en nada este estado de cosas: la esclavitud perma
neci en pie; y llevaba consigo todas sus consecuencias. Sin embargo, nu
era alentar las manumisiones el asegurar recompensas los que las conce
dian!
Las madies libertas no tenian herederos suyos. Sus hijos no eran jamas
obstculo al patrono. [c] El Senado-Consulto Orphitiano haba moderado
este rigor, [d] y los emperadores cristianos lo dulcificaron mas y mas. Pero
el patrono siempre mezclaba sus derec hos con los de los hijos. Justiniano los
libert de esta concurrencia contraria . la naturaleza, [e]
En cuanto los esclavos, preciso es confesarlo, en ninguna poca, ni
aun bajo Justiniano, hubo sucesion para el esclavo. En vano el triunfante
cristianismo, introducia por este lado el derecho natural en las institucio
nes; este derecho encontraba obstculos insuperables, cuando se trataba de
llegar hasta los esclavos. Faltaban grandes reformas que introducir, para
que este derecho se humanizase hiciese enteramente cristiano.
[1} V. el Thesaurus Meermanni, t. II p. 701. y 71 1. Paganini escribi
en 1638. Combiene leer su disertacion sobre las leyes que escluyen las mu
geres, p . 711. c. 10.
[c] Ulp. fragm. XXXIX. , 3.
[i] Ulp. L. 1 D. ad senatuse. Tertyll, y Orpkit.
[e] Inst. de sucess liber. 3.
26

202
tes, y que Justiniano al igualar el parentesco femenino
con el masculino, se apart del derecho divino, (1) de la
razon, (2) y de las tradiciones de los emperadores cris
tianos!!! (3) Luego le prodiga epitetos llenos de des
precio . Dice que su argumentacion para igualar las
mugeres los hombres (4) est proferto femnea et imbecillis. Ademas lo llama uxorius y pretende que esclavo de
su esposa Teodora, no hizo tantas cosas en favor de las
mugeres, sino con el fin mezquino de agradarla. [5]
Esta disertacion de un erudito del siglo 17 un po
co olvidado ya, no merecera ser sacada del polvo, si no
hiciera mas que espresar una idea individual. Pero des
graciadamente se adhiere un sistema, muy acredita
do en una e scuela que se dice esclusivamente clsica
porque ha tomado la tarea de denigrar un principe del
Bajo Imperio, espensas de los jurisconsultos del siglo
de los Antoninos. [6] Esta escuela que ha hecho, yo lo
reconozco, grandes servicios la literatura del derecho,
los ha practicado tambien muy malos su filosofia. Ha
hecho de la jurisprudencia de este siglo (privilegiado
por el gran nmero de sus hombres eminentes) un tipo
[I] Probado segun el con las leyes hebraicas c. I.
[2] C. 12.
[3] C. 14.
[4] L. penlt. C. de legit hae>-e; y la nov. 21.
[] En su disertacion de Justin. seculi moribus [Meerman, t. II. p.
Fol. c- 32 p.708].
[6] El gran Cujacio no cay en estos estravios sistemticos; hizo el
elegio de Triboniano sobrela ley 1. C. comm egaf,ef fideiy ley lr. C. Ju
re dotium: coniinenl, dice, hablando de esta ltima ley, multa nova t perutilia. Tribonianus sane fuit maximus juriscomullus. Hsec laus ei tripi
non potes', idque mostrant leges que ob eo sunt editae sub nomine Justiniani. Nam plenisime sunt erudictionis et prudtnti legitimm. Quamobrem
sum omnibus autor, ut omnes Justiniani constituciones perlegant, diligenter que perscrutentur.

-203
fuera del cual, no hay sino decadencia, de modo que si
le prestramos f, habria que poner el cdigo, civil bajo
las instituas de Cayo. Cuando esta escuela tomando al
gunas de las diatribas de Francisco Hotman,(l) se di
rigi la forma, que griegos poco diestros le dieron al
derecho, su triunfo fu completo. Pero cuando pas de
la forma al fondo y con el mismo espiritu de critica,
compar las ideas, tomadas en su esencia, son deplo
rables sus aberraciones. (2) Lo digo lleno de conviccion;
[1] Vease su Anli-Triboniano, discurso cobre el estudio de las leyes,
"Es un monton de retazos de piezas, tomadas estractadas de los libros y
escritos de estos ltimos jurisconsultos greco latinos. No hay en todo esto
frrago ningun tratado, discurso entero sino trozos mutilados y recogidos
sin ninguna ligazon. Dice asiEstos retazos estn tan interrumpidos y mal
convinados que mas bien parecen despropsitos &c.
Debo notar que Hotman ha ido mas all que la escuela clsica. Porque
si esta denigra Justir.iano y Triboniano, admira por lo menos los juris
consultos del siglo de los Antoninos. Mas Hotman, en su mal humor, no
perdona nadie. Su Anli-Triboniano es una sitiri virulenta que compuso
en 1567 instancia del canciller De l'Hopital, para apartar los nimos del
estudio del derecho romano y dirigirlos hacia las leyes y costumbres france
sas. Declara la guerra todo el derecho romano, y es el padre de los antiro
mancistas. Africano, Javoleno, Modestinno, Ulpiano, estos venerados nom
bres de la escuela,clsica no son para el mas que un conjunto de estrangeros, griegos, sirios, africanos que habindose injerido en la jurisprudencia
se dedicaron principalmente morder los antiguos
y comunmensc encuentran tan embarazadospara declarar en buen latin, lo quequieren
decir que casi siempre hay que suplir la mitad" ffc. [c. 1 2.]
El Anti-Triboniano se escribi en frances. El odio de Hotman hacia
Cujacio, y el deseo de agradar L'Hopital, le inspir esta obra. Es un cu
rioso libre, que Gibbon, se lamenta con razon de no haber podido proporcio
narse.
Pero el veneno picante que contiene no escusa el defecto de imparcia
lidad y de inteligencia histrica de su autor. Hotman, en calidad de AniiTribonianista he tenido numerosos partidarios en Alemania. [Heinecio de
secta Trbon. t.III. p. 176.]
[2] Cuando el presidente Fabre, este adversario ardiente de Triboniano
crey haber sorprendido al consejero de Justiniano infraganli delito de in

204
esta escuela ha sido idlatra de la forma. H marcha
do hcia atrs todo el trecho que separa al cristianismo
del paganismo. H sido culpable para con la filosofia
que ha sacrificado al arte; para con la ciencia que ha
acusado de haber retrogradado. Creo mostrar un ejem
plo convincente en los escritos de Paganini. Que em
presa mas desgraciada, que la de empearse en defen
der tericamente el privilegio contra el derecho comun \
Que tesis mas falsa que la que nos acaba de sealar
como una decadencia con respecto las legislaciones
aristocrticas, una legislacion que proclamala igualdad
de todos! Que pequeez en la perspicacia de un escri
tor que se esfuerza en esplicar por la debilidad de un
principe para con su esposa, no una ley caprichosa, y pasagera, sino la consagracion de un derecho sazonado des
de largo tiempo, por las costumbres, y aceptado por los
pueblos mas adelantos en civilizacion! En fin que podr
decir de la fascinacion de un sabio que agota todos los
recursos de su erudicion para poner Justiniano en opo
sicion con la ley divina y cristiana, precisamente cuan
do este principe no hacia otra cosa que realizar las
grandes miras del cristianismo?
Y de donde proviene tan estrao error?
De un mal ya antiguo, y sealado por nuestro sa
bio colega M. Cousin, en sus lecciones de filosofia. Esto
es, que el cristianismo es muy poco estudiado y muy poco
terpolacion, esclam lleno de indignacion Novun Triboniani facinus. En
tendmonos sin embargo. Alterar las obras de los grandes escritores, tales
como Papiniano, Paulo, Ulpiano, es sin duda, un atentado literario, y puede
perjudicarse la historia del derecho. Pero, pues que un mtodo deplora"
ble, conden Triboniano servirse de aquellos fragmentos, no era indis
pensable ponerlos de acuerdo con una jurisprudencia nueva superior aque
lla de quehabian sido Intrpretes? Y bajo este punto de vista,no vale mas
que los testos sean mnos puros y el derecho mas equitativo?

205
comprendido, ( 1^ Porque la filosofia cristiana, tan clara,
tan simple y persuasiva, es sin embargo, mnos conoci
da de los literatos y gentes de mundo, que la de muchos
visionarios dela antigedad. Sin embargo ella es la ba
se de nu,estr.i existencia social: alimenta las raices de
nuestro derecho; y vivimos aun mas por ella, que por las
ideas escapadas de la ruina del mundo griego y romano.
[1] T. I. [2. a leccion] p. 54. curso de 1829 1 830.

mu
(fF I N.|>