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Oxford Journal of Legal Studies, Vol 31, N 2 (2011), pgs.
215-242
doi:10.1093/ojls/gqr002 acceso anticipado Publicado Marzo 2, 2011
La normatividad del Derecho Privado
Stephen A. SMITH
abstracto-derecho privado se presenta en lenguaje normativo en el
lenguaje de los derechos, deberes, obligaciones y as sucesivamente.
Este lenguaje supone que el derecho privado informa a los ciudadanos
de cmo deberan comportarse. Es sorprendente, pues, que los tericos
jurdicos contemporneos suelen explicar y evaluar el derecho privado
con poca referencia a la normatividad.
Los tericos que escriben desde bienestarista y otros utilitarios
ampliamente las perspectivas, en particular, suelen analizar el derecho
privado exclusivamente en trminos de los incentivos materiales que
crea. Estos escritores se centran en las consecuencias materiales
(sanciones, recompensas, costos, subvenciones, etc.) que la ley concede
a las acciones y, en particular, sobre las maneras en que la prctica de
imponer tales consecuencias influye en el comportamiento de los
ciudadanos. En este contexto, este artculo hace tres argumentos
principales: (i) los ciudadanos a veces hacer lo que las normas jurdicas
estipulan simplemente porque son las normas jurdicas, y no debido a
los incentivos que ofrece la ley para su cumplimiento; (ii) la
normatividad legal es prcticamente importante para cualquiera
interesado en la forma en que la legislacin influye en el
comportamiento de las normas jurdicas, porque influyen en el
comportamiento de diferentes formas de incentivos legales influyen en
el comportamiento; y (iii) la normatividad jurdica es importante no slo
para la comprensin de las normas de derecho privado, sino tambin
para entender- ing rdenes judiciales de derecho privado. En su sentido
ms amplio, pues, el argumento de este artculo es que es imposible
entender la estructura y funcionamiento del derecho privado sin
comprender la importancia de las normas jurdicas y normas qua que
esto es cierto para utilitarians tanto como para cualquier otra persona.
Keywords: teora jurdica, derecho privado, derecho y economa
1. Introduccin
al derecho privado se presenta en lenguaje normativo. Las decisiones
judiciales en los casos de derecho privado estn repletas de referencias
a 'deberes', 'obligaciones', 'humanos', 'errores' y as sucesivamente. Este
lenguaje supone que el derecho privado informa a los ciudadanos de
cmo ellos
1 deben comportarse. Es sorprendente, pues, que los tericos jurdicos
contemporneos de la Facultad de Derecho de la Universidad McGill.
Correo electrnico: Stephen.smith@mcgill.ca. Estoy agradecido a
Hanoch Dagan y a un revisor annimo por comentarios, y a Alexander
Barroca, Andrew Brighton y Lisa Greenspoon para ayuda a la
investigacin. Las versiones anteriores de este ensayo fueron
presentados en el foro de discusin de Remedios (Aix-en-Provence,
2009) y la Asociacin Canadiense de Derecho y Economa Conferencia

Anual (Toronto, 2010).
1 si los ciudadanos deberan hacer lo que la ley les dice que no es por
supuesto una cuestin diferente.
A menudo explican y evaluar derecho privado con poca o ninguna
referencia a la normatividad. Los tericos que escriben desde
bienestarista y otros utilitarios ampliamente las perspectivas, en
particular, suelen analizar el derecho privado exclusivamente en
trminos de
2 los incentivos materiales que crea. Estos escritores no niegan que la
ley se presenta en lenguaje normativo. Tampoco niegan que la ley
debera promover ciertos tipos de comportamiento-utilitarians creen
derecho privado debera promover comportamientos que maximiza la
utilidad o bienestar social. Con rara
excepcin 3, sin embargo, sus escritos sugieren que en la medida en
que la legislacin influye en el
comportamiento privado de 4, esto se hace mediante el establecimiento
de incentivos, no de normas. Escritores utilitarios caractersticamente
explicar y evaluar el derecho privado centrndose en las consecuencias
materiales (sanciones, recompensas, costos, subvenciones, etc.) que la
ley concede a las acciones especficas y, en particular, sobre las
maneras en que la prctica de imponer tales consecuencias influye en el
comportamiento de los ciudadanos contra este teln de fondo, este
artculo hace tres argumentos principales. En primer lugar, los
ciudadanos a veces hacer lo que las normas jurdicas estipulan
simplemente porque son las normas jurdicas, y no debido a los
incentivos que ofrece la ley para su cumplimiento.
En segundo lugar, la existencia de la ley de ciudadanos siguientes (en lo
sucesivo, "Ley de los creyentes) es prcticamente importante para
cualquiera interesado en la forma en que la legislacin influye en el
comportamiento. Aunque las normas jurdicas suelen estar respaldadas
por sanciones, el comportamiento requerido por la normativa legal a
menudo difiere del comportamiento alentado por las sanciones legales.
E incluso donde promueven un comportamiento similar, las reglas y
sanciones, la influencia de los ciudadanos en diferentes maneras. En
tercer lugar, teniendo en cuenta la normatividad jurdica es importante
no slo para la comprensin de las normas de derecho privado, sino
tambin para entender las rdenes de los tribunales de derecho privado.
La prctica judicial de ordenar a los acusados a pagar daos y perjuicios,
entregar los bienes, abstenerse de invadir y as sucesivamente, tambin
es una norma que da la prctica. En su sentido ms amplio, pues, el
argumento de este artculo es que es imposible entender la estructura y
funcionamiento del derecho privado sin comprender la importancia de
las normas jurdicas y normas qua que esto es cierto para utilitarians
tanto como para cualquier otra persona.
Para desarrollar este argumento, voy a dudar sobre ciertas ideas

encontradas dentro del utilitario contemporneo los escritos jurdicos (en
particular aquellas que respecto normas jurdicas como Shams), pero no
voy a decir nada acerca de los mritos de la utilitaria enfoques
generales para comprender y evaluar la ley. El comentario principal del
artculo
2 Vase la seccin 2, y especialmente los nn 10-13, a continuacin. En
este artculo, "utilitarista" incluyen acadmicos estudiosos que creen
que la ley se maximice, o debe maximizar el bienestar general, as como
de los estudiosos que creen que la ley promueve, o debera promover
una distribucin particular de bienestar.
3 Vase nn 9-11, 17-18, infra y el texto asociado.
4 Algunos autores definen como "incentivo" para incluir cosas como la
culpabilidad o la vergenza sent en romper una norma moral:
Richard H McAdams y Eric B Rasmusen, 'Normas y la ley" en un Mitchell
Polinsky y Steven Shavell (eds), el Manual de Derecho y Economa (vol 2
Elsevier, Amsterdam 2007) 1573. En este artculo, las referencias a los
incentivos son exclusivamente a los incentivos materiales, tales como
sanciones monetarias o recompensas. Esta es la comprensin
convencional de incentivo. Incentivos materiales son los nicos tipos de
incentivos que la propia ley puede imponer; tambin son el foco del
anlisis utilitarista del derecho privado.
Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 217

sobre la literatura utilitaria es que sus explicaciones de cmo influye en
el comportamiento de la ley deben estar situados dentro de un marco en
el que se reconoce la importancia de la normatividad jurdica. Quiero
hacer algunas sugerencias sobre cmo esto podra hacerse, pero no
evalan si un enfoque utilitario, convenientemente re-enmarcado, es la
mejor manera de explicar o evaluar el derecho privado. En la mayora,
este artculo defiende enfoques utilitario en el sentido limitado de que
proporciona utilitarians con una respuesta a la acusacin de que no
pueden explicar, excepto como una farsa, la normatividad del derecho.
No obstante, bsicamente este es un artculo acerca de la normatividad
jurdica y no jurdica utilitarismo. Se centra en la erudicin jurdica,
utilitaria, en particular el derecho privado utilitaria, porque esa beca
beca presenta el ms importante reto contemporneo de la idea de que
la ley es una institucin normativa.
El artculo tiene cinco secciones principales. La seccin 2 describe el
enfoque utilitario dominante para entender el derecho privado y su
relacin con el lenguaje normativo de la ley. Seccin 3 pruebas este
enfoque contra el ejemplo ms evidente de la normatividad de derecho
privado: las normas que componen el derecho contractual, la

responsabilidad extracontractual, el enriquecimiento injusto la ley y as
sucesivamente, y concluye que los estudiosos utilitaria debe considerar
estas reglas como el deber que impone (o deber-modificacin, etc)
dispositivos que aparentan ser. Seccin 4 extiende el anlisis a la
prctica de la concesin de las rdenes de la corte, argumentando
nuevamente que utilitarians deberan considerar a las rdenes de la
corte, como las normas jurdicas. La seccin 5 concluye la discusin del
derecho sustantivo examinando brevemente las normas que rigen la
ejecucin de las rdenes de la corte. El argumento defendido en esta
seccin es que, a pesar de que el cumplimiento de las normas no son,
para los ciudadanos, las normas jurdicas, tampoco estn destinadas a
proporcionar los tipos de incentivos que eruditos utilitaria suponga
derecho privado se destina a proporcionar. Por ltimo, en la seccin 6,
quisiera ofrecer algunas observaciones preliminares sobre las
implicaciones de los argumentos anteriores para cuentas utilitaria de
derecho privado. La sugerencia principal avanzado aqu es que la
literatura utilitaria no distingue suficientemente entre los incentivos que
son proporcionados directamente por la ley (por ejemplo, el riesgo de
tener los bienes embargados y vendidos) y los incentivos que se ofrecen
de manera indirecta, a travs de las acciones de los ciudadanos que
actan en cumplimiento de la ley (por ejemplo, la probabilidad de que la
vctima de un agravio obtendr una compensacin monetaria de la
tortfeasor). Si esta distincin se mantiene en mente, resulta claro que la
mayora de los argumentos sustantivos encontrados en la literatura
utilitaria son coherentes con la creencia de que los ciudadanos son
algunas veces motivados por las normas jurdicas. El objetivo de esta
seccin y a lo largo de todo el artculo, sin embargo, no es determinar si
determinadas normas u rdenes son justificadas por motivos utilitarios.
Ms bien, el objetivo es examinar las consecuencias de la normatividad
jurdica de cmo utilitarians debe pensar en general sobre normas y
rdenes. En consonancia con este objetivo, mis observaciones son
generalmente aplicables a ambos enfoques utilitarios preceptivos y
explicativa del derecho privado, aunque por conveniencia, la discusin
se centrar principalmente en enfoques explicativos.
218 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

2. La tesis de sanciones
lo que llamar la "sanciones tesis' supone que el derecho privado influye
en el comportamiento de los ciudadanos nicamente conectando
consecuencias materiales, tales como sanciones,
5 premios, subsidios, impuestos, etc ("sanciones"), a determinados

comportamientos. Un ejemplo es la norma que autoriza a funcionarios
jurdicos para confiscar y vender una propiedad del deudor contractual
recalcitrantes. Esta regla se entiende crear material incentivos y
desincentivos ('incentivos") para que los ciudadanos puedan actuar en
ciertas formas.
Los deudores contractuales frente al riesgo de que sus bienes pueden
ser embargados y vendidos podrn decidir a pagar sus deudas. Por
supuesto, las sanciones tesis no suponga que los ciudadanos siempre
cambiar su comportamiento en respuesta a tales incentivos o que,
cuando lo hacen cambiar, cambiar siempre de la misma manera. Con
una excepcin, la tesis tambin es consistente con la creencia de que los
ciudadanos estn influidos por normas extra-legales, como una norma
social
6 que las promesas son para cumplirlas. Las sanciones meramente tesis
sostiene que en la medida en que el derecho privado influye en el
comportamiento de los ciudadanos, esto se hace mediante el
establecimiento de
incentivos 7.
Las sanciones tesis es aprobada, implcita o explcitamente, en la
inmensa mayora de los ms influyentes del grupo de cuentas utilitaria
del derecho privado, es decir el
8 de aquellos que analizan el derecho privado utilizando herramientas y
mtodos econmicos. La mejor conocida de cuentas utilitaria del
derecho contractual, la responsabilidad civil extracontractual, el
enriquecimiento injusto derecho, etctera, estn las cuentas
econmicas, y casi todas las cuentas econmicas asumen que la
legislacin influye en el comportamiento privado exclusivamente por
material de fijacin
5 tesis de las sanciones no es idntica a la llamada "teora de la sancin
de la ley", es decir, a la vista que la caracterstica distintiva del derecho,
como una institucin social, es que impone sanciones a quienes
desobedecen a sus deseos.
La tesis de sanciones no es una teora sobre la naturaleza esencial de la
ley: es simplemente una teora acerca de cmo el derecho privado
influye en el comportamiento de los ciudadanos. Teora de la sancin de
la ley, por su parte, no necesitan asumir que cuando los ciudadanos
cumplan con la ley lo hacen porque la amenaza de sanciones legales. La
teora ms conocida del defensor, Hans Kelsen, pensaba que era
irrelevante (tan lejos como la teora) por qu los ciudadanos estaban
motivados para cumplir con la ley: Hans Kelsen, la teora general del
derecho y del Estado (Anders Wedberg trs, Russell y Russell, Nueva York
1961) 72, cf Frederick Schauer, "Fue Austin justo despus de todo? Sobre
el papel de las sanciones en una teora de la ley" (2010) 23 Ratio Juris 121.
6 La excepcin es la creencia de que los ciudadanos estn influenciados

por la extra-legales meta-norma de obedecer la ley ('meta' porque es
una norma a seguir otras normas, en este caso las normas jurdicas). La
idea de que los ciudadanos estn influenciados por el meta-norma de
obedecer la ley equivale a la idea de que los ciudadanos sigan las
normas legales porque son normas.
7 debe tenerse en cuenta que los ciudadanos pudieran ser influenciado
para hacer lo que la ley exija a causa de incentivos extra-legales. Por
ejemplo, los ciudadanos pueden seguir la ley porque la ley los
disyuntores son rechazadas por la comunidad. Esta posibilidad es
incompatible con la tesis de sanciones (porque permite que la ley puede
influir en el comportamiento de otros que por consecuencias de fijacin),
pero no voy a explorar ms cuando es slo tangencialmente
relacionados con la cuestin de si los ciudadanos estn influenciados por
el lenguaje jurdico normativo. Tampoco es relevante para mi argumento
de por qu los ciudadanos que creen en la obligacin de obedecer la ley
creen que esto (incluso si la explicacin es que estn influenciadas
inconscientemente por extra-incentivos legales como, por ejemplo, el
riesgo de ser rechazados). Es suficiente con que se tratan las directivas
legales como directrices vlidas. Para ms detalles, vanse el nn 9 y 29.
8 metodologas econmicas pueden ser empleadas sin creer que hace el
derecho o el deber de promover el bienestar. En la prctica, sin
embargo, la ms conocida de las cuentas econmicas del derecho
privado adoptar esta posicin o un pariente cercano (por ejemplo, la
opinin de que la ley debe promover el bienestar sino tambin debera
dar peso a las inquietudes distributivas).

9 las consecuencias de determinadas acciones. El foco en los incentivos
a veces es explcito:
Para un economista, la aplicacin de la ley - la seleccin de las normas
legales y directivas legales deducido de las doctrinas y principios bsicos
- es visto como un mecanismo o dispositivo para crear o modificar los
incentivos que ayudan a las personas a reducir el dao y el uso
ms eficiente de los recursos 10.
Sin embargo, es ms comn que el autor de la aceptacin de la tesis no
se establece sanciones por lo que se dice, sino por lo que no se dice:
debate de las razones de cualquier accin distinta a la de los incentivos.
As, los captulos en el manual
11 de Derecho y Economa en contratos y agravios no dicen nada
directamente en contra de la idea de que los ciudadanos pudieran estar
motivados por el lenguaje jurdico normativo. Pero
hay excepciones en 9. Derecho y Economa beca a menudo se centra en

la utilidad de cumplir con una norma jurdica, sin preguntar por qu la
regla es seguida. Por ejemplo, los debates econmicos de la norma que
exige que los destinatarios de los pagos equivocada para devolver esos
pagos normalmente se centran en el valor utilitario de tales pagos. No
se dice nada acerca de por qu equivocados cedentes realmente hacer
los pagos (vase nn 43-45 y el texto asociado). Es probable que algunos
autores que hacen los argumentos de esta naturaleza sera aceptar que
las normas que se estn estudiando son seguidos, al menos parte del
tiempo, simplemente porque son normas jurdicas. Adems, los debates
en las normas sociales la literatura acerca de la meta-norma de
obedecer la ley, aunque no son muy amplios, acepta sin cuestionar que
la norma existe y que influye en el comportamiento: vase en particular
Robert Cooter, "buenas leyes hacen buenos ciudadanos? Un anlisis
econmico de internalizado las Normas" (2000) 86 VA L Rev 1577-1601;
Robert D Cooter, 'El valor intrnseco de obedecer a una ley: Anlisis
Econmico de la perspectiva interna' (2006) 75 Fordham L Rev 1275-85.
Gran parte de las normas sociales que la literatura es escrita por
eruditos utilitaria que adopten una perspectiva amplia del derecho y de
la economa, pero estos estudiosos han dicho poco sobre las
implicaciones de la literatura para la comprensin bsica de derecho
privado, y su labor ha tenido poca influencia sobre el derecho privado,
derecho y economa de la literatura. Los propios Cooter co-autora de
libros de derecho y economa no menciona la meta-norma de obediencia
a la ley en su debate del derecho privado: Robert Cooter y Thomas Ulen,
Derecho y Economa (3 ed., Addison-Wesley y Co, Lectura, MA, 2000).
Quiero hablar de otro desafo para las sanciones de las normas sociales
de tesis literatura-la idea de que las leyes pueden crear o modificar las
normas sociales en n 25. Hay tambin un nmero considerable de
literatura, algunos de ellos escritos desde una amplia perspectiva de
derecho y economa, de estudios empricos sobre si, y por qu, los
individuos y los grupos que obedecer la ley: ver n 21. De nuevo, aunque
los estudios examinados en esta literatura desafo implcitamente la
tesis de sanciones (vase el texto asociado con el n 21), la propia
literatura dice muy poco acerca de, y ha tenido poca influencia sobre la
teora del derecho privado y utilitarios.
(La ubicuidad de los "incentivos" es un "[f]undamental asuncin todo' el
texto); Richard Posner, una economa de justicia (Harvard University
Press, Cambridge, MA 1983) 74 ('La funcin bsica de la ley en una
perspectiva econmica o riqueza maximizando es alterar los
incentivos"). Estas declaraciones deben una deuda evidente a Holmes'
que para entender la ley uno debe mirar desde la perspectiva de un
"hombre malo", es decir, desde la perspectiva de los ciudadanos que se
preocupan slo por las sanciones que la ley puede imponer sobre ellos:
Oliver Wendell Holmes Jr, "El camino de la ley" (1897) 10 Harv L Rev
457-78, 459. ;7 10 Nicholas Mercuro y Medema Steven G, la economa y
el derecho: De Posner al postmodernismo (2 ed., Princeton University

Press, Princeton, 2006) 43-44; vase tambin, por ejemplo, Steven
Shavell, 'ley versus la moralidad como reguladores de la conducta"
(2002) de 4 am L Econ Rev 227-57, 227 ('Es evidente que tanto el
derecho y la moralidad servirn para canalizar nuestro comportamiento.
Ley logra esto principalmente a travs de la amenaza de sanciones si
desobedecemos normas jurdicas'); Cooter y Ulen (n 9) 9 ('Este libro le
ensear a ver las leyes como incentivos para el cambio de
comportamiento (los precios implcitos) y como instrumentos para
objetivos de poltica (eficiencia y distribucin)'); Werner Z Hirsch,
Derecho y Economa: un anlisis introductorio (2 ed., Academic Press,
Boston, 1988) 1 ("leyes estn autorizadas las directivas que imponen
costos y beneficios de los participantes en una transaccin y en el
proceso de modificar los incentivos'); Thomas J Miceli, el enfoque
econmico de la Ley (de Economa y Finanzas de Stanford, Stanford, CA
2004) 1 ('el enfoque econmico de la ley supone que individuos
racionales ver sanciones legales (daos monetarios, prisin) como los
precios implcitos para ciertos tipos de comportamiento, y Que estos
precios se puede ajustar para guiar a estos comportamientos en un
sentido socialmente deseables'); Pablo G Mahoney, '4600 remedios
contractuales: General' en Boudewijn Bouckaert y Gerrit de Geest (eds),
Enciclopedia de Derecho y Economa (vol 3 Edward Elgar, Northampton,
MA 2000) 117, 118; ('La funcin econmica del contrato remedios,
entonces, es la de alterar los incentivos hacia la parte que lamenta
concertar el contrato ...'); Nicholas L Georgakopoulos, principios y
mtodos del derecho y la economa: herramientas bsicas para el
razonamiento normativo (Cambridge University Press, Cambridge, 2005)
11 Steven Shavell, "Responsabilidad por accidentes' en el manual (n 4),
vol 1, 139; Decano Lueck y Thomas Miceli, "Derecho de propiedad" en
Manual (n 4), vol 1, 183.

discutiendo cmo responsabilidad contractual y extracontractual ley
influyen en el comportamiento, esta posibilidad es de
12 nunca se menciona. El mismo patrn se encuentra en casi cada libro
de texto sobre la ley
13 y la economa.
Es posible que algunas de las leyes y economa literatura elige ignorar la
normatividad legal no porque los autores piensan que no sea
importante, sino porque creen que la economa tiene poco que decir
sobre l. Si esta es la explicacin, la literatura es engaosa. Los debates
del derecho privado en el Handbook y otros importantes textos y

artculos no dicen los autores son
14 interesados slo en ciertas maneras en que la ley puede influir en el
comportamiento.
Cuando los autores defienden o critican la ley, como lo hacen con
frecuencia, defienden o critican la ley generalmente, no slo desde la
perspectiva de la ley de incentivo del ajuste de papel. Estas cuentas
pretenden explicar "cmo las normas jurdicas
15 influyen en el comportamiento". Adems, los autores suelen ser
cuidadoso para explicar su metodologa, los supuestos y los lmites de
sus estudios. Casi todos los libros de derecho y economa se dedica un
espacio considerable a explicar por qu no discutir ciertas cuestiones
(por ejemplo, la equidad, la justicia distributiva, derechos individuales) o,
al
menos, 16 no se discuten en los captulos sobre el derecho privado. El
claro mensaje transmitido por la vasta literatura econmica sobre el
derecho privado es que la legislacin influye en el comportamiento
privado nicamente conectando las consecuencias de acciones.
12 El manual incluye un captulo sobre las normas sociales (McAdams y
Rasmusen (n 4), pero en este captulo la discusin del derecho privado,
la atencin se centra en las normas sociales comunes tales como la
norma contra daos a terceros. La meta-norma de obedecer la ley se
menciona brevemente en la parte del captulo general (1591), pero es
que no se ha planteado en la discusin del derecho privado.
"Contrato Ley" de Steven Shavell (ed), Fundamentos del Anlisis
Econmico del Derecho (Belknap Press, Cambridge, MA 2004) ch 3, 289385; Cooter y Ulen (n 9); Thomas J Miceli, Economa de la Ley: daos y
perjuicios, contratos, propiedad y litigios (OUP, Nueva York 1997) 997;
Miceli (n 10); Jennifer Arlen, '3500' en daos extracontractuales
Bouckaert y de Geest (n 10) vol 2, 682; Mahoney (n 10); Anthony Ogus,
costos y aleccionadoras historias: Perspectivas econmicas para la ley
(Hart, Oxford 2006); Christopher T Wonnell, "3900: el enriquecimiento
injusto y Quasi-Contracts' en Bouckaert y de Geest (n 10) vol 2, 795; un
Polinsky Mitchell, una introduccin al derecho y la economa (3 ed.
Aspen, Nueva York NY 2003); Hirsch (n 10); Ley de 'accidente' de Steven
Shavell (ed), Fundamentos del Anlisis Econmico del Derecho (Belknap
Press, Cambridge, MA 2004) ch 2, 175-287; Steven Shavell, Anlisis
econmico de la Ley de accidentes (Harvard University Press,
Cambridge, MA 1987); Cento G Veljanovski, principios de Derecho
Econmico (Cambridge University Press, Cambridge, 2007); William M
Landes y un Richard Posner, la estructura econmica de la
responsabilidad civil extracontractual (Harvard University Press,
Cambridge, MA 1987); Jeffrey L Harrison y Jules Theeuwes, Derecho y
Economa (WW Norton y Co, Nueva York, 2008). ;1 13 Vase, por ejemplo
Richard Posner, un anlisis econmico del derecho (6 ed., Aspen, Nueva
York 2003); Richard Craswell, 4000 "Derecho contractual: Teoras

generales' en Bouckaert y de Geest (n 10)
14 Por el contrario, el captulo sobre "Normas y la ley', dice que la
metodologa de la ciencia econmica es sumamente idnea para
estudiar cmo creencias normativas, incluida la creencia en la obligacin
de obedecer la ley, influyen en el comportamiento:
McAdams y Rasmusen (n 4) 1575. Esta opinin parece estar basada en
la hiptesis de que cosas como la culpa y la vergenza son "incentivos"
de la misma manera que las sanciones legales son los incentivos.
15 Shavell, fundaciones (n 13); Cooter y Ulen (n 9) 3 (despus de
explicar que "[t]o economistas, las sanciones parecen precios" Cooter y
Ulen concluir lo siguiente: 'generalizar, podemos decir que la economa
proporciona una teora del comportamiento para predecir cmo las
personas responden a los cambios en la ley.')
Shavell, fundaciones (n 13) 1 4; Miceli, el enfoque econmico (n 10) 1 4;
Benjamin E Hermalin, Avery W Katz y Richard Craswell, "la ley del
contrato' en el manual (n 4), vol 1, 3, 15 a 18. ;1 16 Vase, por ejemplo
Cooter y Ulen (n 9) 3 4; Posner (n 13) ch
verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 221

3. Reglas de derecho privado,
como se seal anteriormente, la ley se presenta como una institucin
normativa como una institucin que informa a los ciudadanos de cmo
deberan comportarse. La manera ms obvia de la ley hace esto es
mediante la promulgacin de reglas que especifican cmo los
ciudadanos deben comportarse.
Hay normas jurdicas especificando que los contratos se deben realizar,
que nadie debe entrar en la tierra sin permiso, que el dinero pagado por
error deben ser devueltos y as sucesivamente. La normatividad del
derecho privado estas "reglas" normalmente es evidente en su rostro: la
mayora de las reglas de derecho privado estn enmarcados en trminos
de obligaciones de hacer o no hacer algo (por ejemplo, funciones para
realizar contratos,
17 funciones que no atravesaran, deberes a devolver el dinero pagado
por error, etc). Ms concretamente, las normas de derecho privado son
presentados como establecen deberes morales como especificacin de
lo que debe, moralmente, a hacerse. Esto no significa que de hecho son
legales deberes morales. El deber legal, es decir, devolver el dinero que
se obtuvo a travs de una equivocada transferencia puede ser
moralmente indefendible. Pero no puede ser indefendible desde el punto
de vista del derecho: desde la perspectiva del derecho un deber legal es
necesariamente un deber moral.
Las sanciones tesis opiniones normas jurdicas de manera muy distinta.

Como hemos visto, la tesis de sanciones respecto a reglas de derecho
privado como consecuencia-Ajuste de instrumentos. No se debe, por
supuesto, que las normas de derecho privado s imponer consecuencias
sobre los ciudadanos. La ley impone consecuencias a travs de
funcionarios jurdicos tales como cobradores de deudas y alguaciles de
encarcelar a los acusados recalcitrantes, apoderarse de los bienes de los
acusados recalcitrante y as sucesivamente. La importancia de las
normas de derecho privado, de acuerdo con la tesis, es que describen
algunas de las condiciones previas para la imposicin de estas
consecuencias. Reglas de derecho privado, en este punto de vista, son
fragmentos de grandes reglas que dirijan los funcionarios jurdicos para
imponer sanciones en
18 circunstancias determinadas. Por ejemplo, un oficial jurdico
encarcelar a un acusado si ordenado a hacerlo por un tribunal; el
tribunal tiene autoridad para dictar dicha orden, si el demandado no
acata una orden especficamente para realizar un contrato; un pedido
especficamente para realizar un contrato podrn efectuarse si el
demandado est demostrado que han fracasado, entre otras cosas, para
pasar el ttulo a la tierra como requerido por un contrato vlido; un
contrato vlido para la venta de tierras se crea si hay un
17 Dos categoras importantes de las normas examinadas en derecho
privado libros no encaja en esta descripcin. La primera incluye las
reglas que establecen normas para los tribunales, no de ciudadanos. Los
principales ejemplos son las normas que rigen los derechos a las
rdenes de la Corte, tales como las que rigen la prescripcin y la
disponibilidad de pedidos particulares tales como el rendimiento
especfico o punitivos. Estas reglas, sin duda influyen en el
comportamiento de los ciudadanos: las partes contratantes que son
conscientes que el plazo de prescripcin ha caducado podrn decidir,
por esa razn, a no cumplir una obligacin contractual. Pero estn
dirigidas a tribunales, no ciudadanos; estas reglas proporcionan los
jueces (no ciudadanos) con las directivas para la adjudicacin o negarse
a conceder una orden judicial: VER A Stephen Smith, "El Derecho de
Daos: Reglas Reglas para los ciudadanos o para los Tribunales?" en
Djakhongir Saidov y Ralph Cunnington (eds), Contrato de daos:
Perspectivas Nacionales e Internacionales (Hart, Oxford 2008) 33. La
segunda categora incluye normas que confieren facultades,
inmunidades, permisos, pasivos y as sucesivamente. Estas reglas no
imponen deberes y por lo tanto no son directamente normativo. Son, sin
embargo, indirectamente normativos en que se describen las formas en
que los ciudadanos pueden crear funciones, modificar funciones, estar
exentos de derechos de aduana y as sucesivamente.
18 Eco Kelsen (n 5) 18 a 20, pero con la importante diferencia de que la
tesis de sanciones no es, como la teora de Kelsen, una tesis acerca de la
naturaleza esencial del derecho.

oferta de venta, la aceptacin; y as sucesivamente. Segn la tesis de
sanciones, por lo tanto, la importancia de cumplir con los requisitos de
un contrato no es vlido que uno viene obligado a cumplir un contrato,
sino que se corre el riesgo, si algunos otros acontecimientos vienen a
pasar (es decir, no hacer lo que uno prometi hacerlo, el xito de una
demanda por parte de los co-contratista, y un tribunal haciendo un
pedido), de ser encarcelado, habiendo uno de los bienes incautados, etc.
no es ninguna sorpresa que los estudiosos utilitarios estn
profundamente interesados en sanciones legales. Utilitarians est
interesado en saber si y cmo la ley promueve el bienestar. La principal
forma de la ley puede promover el bienestar est fomentando el
bienestar en la promocin de un comportamiento. Una obvia y a menudo
eficaz de alentar a los individuos a hacer o no hacer algo, es fijar una
recompensa, pena, subvencin, etc para el comportamiento
correspondiente. Si los legisladores quieren utilitarios para desalentar el
allanamiento de morada (porque creen que la prctica de invadir reduce
el bienestar general), una forma obvia de lograrlo es dirigir los
funcionarios jurdicos para aplicar sanciones contra los intrusos. Algunas
teoras morales rechazar esas prcticas sobre el terreno que 'uso'
individuos (ie sancionarlos) a fin de promover una supuesta mayor bien
social. Pero para utilitarians, para quienes el bienestar global es la nica
buena, esta objecin es al lado del punto. Si una forma eficaz de
desalentar el allanamiento de morada es sancionar a los intrusos (donde
'eficaz' significa que el bienestar general es mayor) y, a continuacin,
intrusos debera ser sancionada. Hay una amplia y establecida desde
hace mucho tiempo la literatura utilitaria que explica y justifica el
castigo penal sobre el terreno que disuade de comportamientos
indeseables y promueve un comportamiento deseable. La tesis de
sanciones podra pensarse que hacer
19 nada ms que extender esta idea familiar al mbito del derecho
privado.
Como hemos visto, sin embargo, la tesis de sanciones va ms all. En
lugar de simplemente suponiendo que tales consecuencias como la ley
atribuye al comportamiento influyen en el comportamiento de los
ciudadanos, las sanciones tesis supone que la nica manera en que el
derecho privado influye en el comportamiento (o, al menos, la nica
forma que importa) es fijando las consecuencias. Las sanciones, por lo
tanto, la tesis plantea un rompecabezas. Los jueces y legisladores que
presentar y explicar la ley en lenguaje normativo presumiblemente
asume que este idioma significa algo para los ciudadanos a quienes se
dirige. Por qu utilizarlo? En teora, es posible que los jueces son

engaoso cuando utilizan lenguaje normativo; tal vez los jueces
realmente no creo que alguien pudiera estar motivada por tales idiomas.
Tambin es posible que los jueces no les importa ni siquiera pensar en si
los ciudadanos estn motivados por el lenguaje normativo. Pero dado el
nmero de jueces que han utilizado y siguen utilizando ese idioma, estas
explicaciones parecen improbables.
Hay otras dos explicaciones posibles para el rompecabezas. La primera
es que los legisladores estn confundidos: los legisladores creen que las
normas jurdicas pueden influir en
19 Jeremy Bentham, cuyo trabajo anticipa mucho de derecho y
economa contempornea beca, consideraba que la mayora de lo que
actualmente llamamos derecho privado como el derecho penal
precisamente porque pensaba que la imposicin de sanciones civiles
sirve el mismo propsito de disuasin como castigo penal: vase Jeremy
Bentham, en JH Burns y HLA Hart (eds), una introduccin a los principios
de la moral y la legislacin (OUP, Nueva York 1970) ch 16.

comportamiento, pero estn simplemente equivocadas, sobre bases
empricas, a pensar en esto. De inmediato una dificultad con esta
sugerencia es que los legisladores son los propios ciudadanos. As que si
estn confundidos acerca de cmo la legislacin influye en el
comportamiento de los ciudadanos, tambin deben ser confundido
acerca de cmo la legislacin influye en su propio comportamiento, al
menos cuando estn actuando en una capacidad no judiciales. Una
cuestin relacionada con la anterior es que la tesis de sanciones
judiciales asume que los legisladores son receptivos a las normas
jurdicas cuando actan en su capacidad oficial; la tesis supone que
20 funcionarios jurdicos obedecen a normas jurdicas que dirigirlos a
imponer sanciones. De ello se deduce que la tesis de sanciones debe
asumir no slo que los funcionarios jurdicos responder de forma
diferente a los ciudadanos ordinarios a las normas jurdicas, sino
tambin que los funcionarios jurdicos responden de forma diferente en
funcin de si son o no actuando en su capacidad oficial.
La objecin ms importante a la primera explicacin, sin embargo, es
que no tiene ninguna base emprica. Aunque no parece que sea
necesario ofrecer pruebas, los estudios empricos han demostrado que
muchos ciudadanos creen que existe una obligacin moral de obedecer
la ley y, adems, que a menudo actan en esta creencia (por ejemplo,
por la obediencia a las leyes, aun cuando no sufrirn ningn efecto
jurdico o incluso extra-legales
21 sanciones por desobediencia). Para estar seguro, no todos los

ciudadanos tienen derecho "creyentes" y aquellos que raramente son
obedecer la ley en cada ocasin, pero suficiente a los ciudadanos
creyentes son la ley del tiempo suficiente para rechazar la posibilidad de
que la poblacin se compone enteramente de Holmesian 'bad men' (o
'Ley cnicos'
22 como voy a llamarlos).
Los estudiosos del derecho y de la economa han dice relativamente
poco acerca de la obligacin de obedecer la ley, pero lo que ellos han
dicho que apoya los estudios empricos que acabo de mencionar. Existe
una amplia literatura, mucho de lo escrito por los estudiosos del derecho
y de la economa, que examina cmo las creencias morales influencia
23 comportamiento. Dentro de esta literatura, hay un animado debate
sobre
la posibilidad de que los 20 funcionarios jurdicos siga las normas legales
sin temor a sanciones legales nunca ha sido sugerida en la literatura
utilitaria y es vulnerable a Hart de observacin (en su crtica de Austin)
que es incompatible con la persistencia de la ley a lo largo del tiempo y
otras caractersticas centrales de un sistema jurdico: HLA Hart, el
concepto de derecho (Clarendon Press, Oxford, 1961) 61 6. El argumento
no es mencionado en Richard Posner's cuenta de motivaciones
judiciales: "Qu jueces Maximizar? Lo mismo a los dems" en un Richard
Posner (ed), superando la ley (Harvard University Press, Cambridge, MA
1995) ch 3, 109 44.
21 El ms importante estudio emprico se describe en Tom R
Tyler,porqu la gente obedecer la ley (Yale University Press, New Haven,
1990). Tyler tambin cita y analiza los estudios previos, resumiendo sus
conclusiones (que su estudio corrobor): "Aunque los estudios
examinados difieren en muchos sentidos ...todos ellos refuerzan la
conclusin de que un apoyo normativo para el sistema conduce a
comportamiento compatible" (37, 8). Posteriormente resmenes de la
literatura emprica que llegar a la misma conclusin: Paul H Robinson y
John M Darley, 'La utilidad del Desierto' (1997) 91 nw UL Rev 453-99,
468 71; Amir N Licht, 'Social normas y la ley: Por qu los pueblos
obedecer la ley" (2008) 4 Rev Derecho Economa 715-50.
22 Hart hizo la misma observacin cuando l famosamente observ, en
el curso de critica Austin y Holmes, que para muchos ciudadanos de
normas jurdicas no funcionan como seales que podra aplicarse una
sancin, sino como fuentes de obligaciones: vase Hart (n 20) 88 91.
Hart no hizo ningn intento de probar, empricamente, que esos
ciudadanos existan y su cuenta de los elementos esenciales de un
sistema jurdico no requieren que existan. El Hart's cuenta slo supona
que era necesaria para los funcionarios jurdicos al respecto normas
jurdicas en este camino.
23 Para una descripcin, vase McAdams y Rasmusen (n 4) 1586. Los
estudiosos del derecho y de la economa suelen hablar de normas
'social' en lugar de 'moral creencias". No existe una definicin

consensuada de una norma social, pero lo ms comn es que una norma
social existe cuando un nmero significativo de ciudadanos se
comportan de manera similar y donde este comportamiento es
acompaada por actitudes normativas que tal comportamiento no
conforme se reuni con desaprobacin: ver

capacidad comparativa de creencias morales y sanciones legales para
influir en el comportamiento, y sobre el grado en que las creencias
morales son adoptados para la auto-interesados
24 razones. Tambin existe un debate acerca de la medida en que la ley
25 puede apoyar, modificar o incluso crear creencias morales. Pero no
hay ningn debate sobre la proposicin de que las creencias morales
influyen en el comportamiento. Es aceptada en toda esta literatura que
la existencia de una creencia moral (por ejemplo, la creencia de que la
mentira es mal) es una razn para quienes tienen la conviccin de que
actuar de acuerdo con ella y, adems, que los creyentes actan a
menudo en estas razones.
La conclusin de que muchos ciudadanos creen que existe una
obligacin de obedecer la
ley 26 y que esta creencia afecta a cmo actan parece indiscutible.
Esto no significa que la creencia es una buena cosa. Puede ser, como
muchos han argumentado, que
27 ciudadanos no tienen la obligacin moral de obedecer la ley, incluso
el derecho de un Estado justo.
El punto es simplemente que muchos ciudadanos creen que tienen una
obligacin de este tipo.
En efecto, los argumentos de quienes critican esta creencia no atraera
tanta atencin si la creencia no fueron generalizados. Tambin debe
tenerse en cuenta que los ciudadanos, quienes rechazan la obligacin
general de obedecer la ley suele
McAdams y Rasmusen (n 4) 1576. Me refiero a una creencia 'moral' en
obedecer la ley en lugar de una norma 'social' no porque no hay ninguna
norma social a obedecer la ley existe, sino porque es restriccin artificial
de asumir que una creencia moral slo puede motivar en la medida en
que es compartido y aplicadas por otros. Las normas sociales de la
literatura en general no lo refutan. Aunque algunas normas sociales
acadmicos se centran en la reputacin y el efecto de coordinacin de
normas sociales siguientes, es generalmente aceptado que la gente
suele actuar en sus creencias morales simplemente porque creen ellos
(para aquellos comprometidos con las teoras de la eleccin racional de
este comportamiento se explica por el motivo de que las personas

desean evitar la desagradable sensacin de culpabilidad). McAdams y
Rasmusen (n 4) escribe: "La culpa es de las inconveniencias que surge
cuando una persona se comporta de manera piensa mal. A la inversa, el
orgullo, es la utilidad que surge cuando se comporta de manera piensa
virtuosos ...estos incentivos no requieren que nadie sabe cmo la
persona actu' (1579).
24 partidarios de la ltima opinin incluyen: McAdams y Rasmusen (n 4)
1586 1709 10; Timur Kuran y Cass Sunstein R "Disponibilidad cascadas y
Reglamento de Riesgo' (1999) 51 Stan L Rev 683-768.
25 Vase, por ejemplo R Cass Sunstein, "sobre la funcin expresiva de la
ley" (1996), 144 U Pa L Rev 2021-53, 2021-25; Richard H McAdams, 'Los
Orgenes, desarrollo y regulacin de las Normas" (1997) 96 Mich L Rev
338-433; Lawrence Lessig, "La nueva Escuela de Chicago' (1998) 27 J
Stud Legal 661-91; Robert D Cooter, "Ley descentralizada para una
economa compleja: el enfoque estructural para juzgar la nueva Ley
mercante' (1996), 144 U Pa L Rev 1643-96. La idea de que la ley puede
influir en el comportamiento modificando o creando morales desafa la
tesis de sanciones, pero es diferente de este artculo el argumento de
que la legislacin influye en el comportamiento debido a una creencia
moral ya existente que la ley debe ser obedecida. Un ciudadano puede
hacer lo que la ley exija porque ella piensa que la ley debe ser
obedecida, y ella puede hacerlo, independientemente de lo que ella
piensa lo contrario de la conducta requerida por la ley,
independientemente de la norma jurdica tiene efecto alguno sobre lo
que ella piensa de ese comportamiento.
Adems, la idea de que la ley puede influir en las creencias morales no
suponga (como lo hace este artculo) el argumento de que la legislacin
influye en el comportamiento debido a su normatividad. En la medida en
que la legislacin influye en las creencias morales, lo hace por apoyar,
facilitar, instigar, etc, ciertos comportamientos o actitudes; por ejemplo,
los ciudadanos podran estar ms dispuestos a considerar las basuras,
como malo si, a raz de la introduccin de una ley contra las basuras, un
nmero importante de otras personas dejaron la basura. La distincin se
mantiene incluso si resulta que la razn por la que algunas de las otras
personas dejaron de basura es que ellos creen en obedecer la ley. La
idea de que la legislacin influye en el comportamiento de influenciar las
creencias morales no es una explicacin del comportamiento de la ley a
los creyentes.
26 La norma social los tericos aceptan que esta creencia est muy
extendida: vase en particular Cooter, "buenas leyes hacen buenos
ciudadanos?'; Cooter, 'El valor intrnseco de obedecer a la ley" (n 9).
Cooter se centra en la creencia de su papel en la facilitacin de los
legisladores' intenta influenciar comportamiento modificando otras
creencias morales. Sugiere, entre otras cosas, que los ciudadanos que
respaldan una meta-norma de obedecer la ley estar dispuesta a llevar
sus otras creencias morales en consonancia con las normas jurdicas

sustantivas. Esta es una sugerencia importante, pero como se explica en
la nota anterior, no es lo mismo que la sugerencia de que la legislacin
influye en el comportamiento, porque los ciudadanos estn dispuestos a
tratar las normas jurdicas como directrices vlidas.
27 Vase, por ejemplo Joseph Raz, la moral de la Libertad (OUP, Nueva
York 1986) Parte 1.

aceptar que existe una obligacin de obedecer ciertas leyes (por
ejemplo, cuando la ley resuelve un problema de coordinacin o donde
los legisladores son ms experto) o que la obligacin de obedecer puede
surgir en determinadas circunstancias (por ejemplo, donde los
ciudadanos han consentido a obedecer la ley). Los ciudadanos tambin a
veces seguir la ley porque proporciona consejos tiles sobre cmo lograr
su propia, interesada, metas.
"Seguir el cdigo de construccin" es una buena recomendacin para
una renovacin del hogar entusiasta, aunque ni preocupado por
sanciones legales ni posedo de un deseo de
obedecer la ley 28, quiere evitar poner en peligro a ella o a su familia.
La segunda posible explicacin de por qu el descuido utilitarians
normatividad legal es que, en trminos puramente prcticos, normas
legales tienen poco efecto en el comportamiento.
Este podra ser el caso de una o ms de las cuatro razones: (i) hay pocos
creyentes la ley; (ii) la ley de los creyentes son intrascendentes temas
jurdicos para utilitarians; (iii); derecho de los creyentes que, en
cualquier caso, cumplir con las normas legales a causa de las sanciones
vinculadas al incumplimiento; o (iv) la ley a los creyentes que, en
cualquier caso, cumplir con las normas legales por razones extra-legales.
La primera posibilidad puede ser desechada rpidamente. Aunque no
hay manera de saber cuntos ciudadanos creen que debe obedecer a la
ley y, lo que es ms importante, cmo a menudo, actan en esta
conviccin, la experiencia cotidiana y los estudios empricos
anteriormente mencionados confirman la intuicin de que ambos
nmeros son significativos. La segunda sugerencia que por ley
utilitarians creyentes son intrascendentes temas jurdicos es ms
plausible. En gran parte de la literatura de derecho y economa,
especialmente (pero no exclusivamente) de la bibliografa referente a
29 de la ley del contrato, los temas legales pertinentes se supone que
son empresas.
Derecho contractual ejemplos en esta literatura suelen implicar a la
empresa a vender bienes o servicios a la empresa B. La explicacin de
este enfoque es sencillo: derecho y economa estudiosos suponen, no sin

razn, que las empresas son los agentes econmicos ms importantes y,
adems, que las empresas estn particularmente consciente y, por lo
tanto, sensibles a la ley. Siguiendo esta lnea de pensamiento, la falta de
atencin a la normatividad jurdica podra justificarse sobre la base de
que los sujetos que ms importan para utilitarians-empresas-no son
personas y por lo tanto es poco probable que sean motivados por el
lenguaje normativo.
La idea de que las empresas estn desmotivados por normas jurdicas
qua normas, incluso si fuera cierto, no justifica ignorar totalmente la
normatividad legal. Las empresas pueden ser los ms importantes
agentes econmicos, pero no son los nicos actores econmicos. La
principal objecin a la segunda sugerencia, sin embargo, es que no hay
ninguna razn para suponer que las empresas estn desmotivados por
las normas jurdicas.
Las empresas actan a travs de agentes humanos. Los contratos entre
las empresas estn negociado, firmado y realizadas por individuos.
Adems, las empresas
28 Ibd.
29 La suposicin es ocasionalmente anunciada explcitamente y
defendida: vase, por ejemplo Alan Schwartz y Robert E Scott, "Teora
del contrato y los lmites del derecho contractual' (2003) 113 Yale LJ 541619.

(qua empresas) tienen buenas razones para preocuparse por su
reputacin de 'moral'.
Las empresas que sistemticamente se mofan de la ley puede sufrir
dao de reputacin de la misma manera que una transgresin de la ley
los individuos sufren dao de reputacin. La mayora de las
investigaciones empricas sobre porqu la gente obedecer la ley se
centra en las personas, pero los estudios realizados sobre las empresas
confirman que frecuentemente estn motivados por
consideraciones de moral convencional de 30 -y convencionalmente se
considera que existe una obligacin moral de obedecer la ley. En
resumen, mientras que la normatividad jurdica pueden tener menos
influencia en el mbito comercial, en contraposicin a las partes no
comerciales de derecho privado, es muy probable que no tiene ninguna
influencia.
Una tercera razn por la que la normatividad legal podra ser irrelevante
en la prctica es que, incluso si la ley los creyentes no eran creyentes
ley iban a cumplir con la ley debido a los incentivos que la ley establece
para cumplir. La ley suele las sanciones a los ciudadanos que se niegan
a realizar sus deberes legales. Ley de los creyentes son
presumiblemente como interesados en evitar sanciones legales como la
ley los cnicos. Podra parecer a seguir, por tanto, que la ley los
creyentes desempeara sus funciones legales incluso si no tenan
derecho a los creyentes. En muchos casos, esto sera ciertamente el
caso. Las sanciones legales atribuye a acciones tales como daar la
propiedad ajena o herir a su persona son suficientes, por s solas, para
disuadir a la mayora de los individuos de participar en estas
actividades. Asimismo, la amenaza de ser encarcelado por desacato es
suficiente para disuadir a la mayora de los individuos de invadir o
cometer una molestia, y esas personas no son disuadidos por la
amenaza de encarcelamiento en cualquier caso estar impedido de
invadir o cometer una molestia si en realidad estn encarcelados.
En otros casos, sin embargo, las sanciones por incumplir una obligacin
jurdica no son suficientes, por s solas, para asegurar el cumplimiento
del deber. Muchos deberes legales estn respaldadas por sanciones slo
nominal. Una trasgresin o incumplimiento de
contrato 31 que no provoca ninguna prdida o lesin resultar en ms
de una obligacin de pagar indemnizacin simblica. Algunos deberes
legales no estn respaldados por ninguna sancin: la expiracin de un
plazo de prescripcin normalmente no extingue la obligacin legal;
simplemente elimina la posibilidad de una accin legal por violacin del
deber. Incluso la amenaza de daos sustanciales puede ofrecer escasos
incentivos para realizar un deber legal porque los daos son
normalmente se establece en el nivel de la prdida del reclamante, no la
ganancia del demandado. Por ltimo, incluso en los casos en que la ley
est dispuesta a conceder
30 Vase, por ejemplo Brenda Joyner y Dinah Payne, "Evolucin y
Ejecucin: un estudio de los valores, la tica empresarial y la
Responsabilidad Social de las empresas" (2002), 41 J tica Empresarial
297-311; Bert van de Ven y Johan Graafland, motivacin moral y
estratgica para la Responsabilidad Social de las empresas" (2006) 22 J
Ciudadana Corporativa 111-23.
31 aqu y en el debate que sigue supongo que desde la perspectiva del
derecho el contenido de un deber contractual es un deber a realizar, no
un deber a realizar o pagar una indemnizacin por daos y perjuicios.
Esta suposicin no toma posicin sobre el argumento de que los
tribunales deben considerar deberes contractuales como disyuntivas
deberes. Simplemente se observa que cuando los tribunales conceder
indemnizaciones por daos y perjuicios por incumplimiento de contrato
no dicen que estn imponiendo un implcitas en el hecho o implcitas en
la Ley el trmino: lo que dicen es que se puede otorgar indemnizacin
porque el contrato fue violada. De ello se deduce que una ley-creer
vendedor respecto a su deber en un contrato de venta, como la
obligacin de entregar los bienes prometidos, ms que una obligacin de
entregar o pagar una indemnizacin igual al valor de los bienes

prometidos.

daos y perjuicios por un importe igual o superior a la ganancia del
acusado, la amenaza de daos puede fallar para disuadir una violacin
porque acusados potenciales pueden pensar, razonablemente o no, de
que es poco probable que sean llevados ante los tribunales o, si son
llevados a un tribunal, para que una sentencia pronunciada y
desapariciones forzadas contra ellos.
Ciertamente, si las sanciones por incumplimiento son suficientemente
alto, sera posible garantizar cerca de perfecto cumplimiento de deberes
legales si tienen o no derecho los ciudadanos eran creyentes. Si se diera
el caso de que quien fall al realizar un contrato se puedan ser
encarcelados de por vida, pocas personas se rompen los contratos, al
menos intencionalmente. Pero el derecho positivo no se parece en nada
a esto (y ningn erudito utilitaria ha argumentado que debera tener
este aspecto). El derecho positivo se niega a castigar incluso errores
intencionales de obligaciones contractuales.
La conclusin de que la ley los creyentes tienen razones para llevar a
cabo sus deberes legales en los casos en que la amenaza de sanciones
legales pueden ser ineficaces tambin deja claro que los estudiosos
utilitaria que estn interesados nicamente en la forma en que la ley
debera influir sobre el comportamiento deberan estar interesados en
las normas jurdicas. Si un legislador utilitarista tuvo que elegir entre
emplear las normas jurdicas o sanciones, un caso fuerte podra ser
hecha por el segundo. Pero en el mundo real no es necesario hacer una
eleccin y, en la prctica, un legislador utilitarista sera utilizar ambos
mtodos.
Un utilitario legislador que quiera establecer sanciones tendra primero
para establecer los tipos de comportamiento que quiere promover. Esto
sera una tarea costosa, pero una vez que se hizo, sera simple y barata
para comunicar a los ciudadanos de que tal comportamiento es
jurdicamente obligatorio. El legislador simplemente hay que explicarles
a los ciudadanos de que existe un deber legal de actuar en la forma
deseada. Un legislador utilitarista sera casi seguro de dar ese paso
porque, como hemos visto, un segmento de la poblacin puede estar
motivado eficazmente por lenguaje normativo. Por ley, los creyentes
son, por definicin, las normas jurdicas eficaces. Por el contrario, las
sanciones son efectivas slo en la medida en que estn calibrados con
precisin, comunicarse eficazmente, respaldada por un costoso
mecanismo de aplicacin (incluidos los reclamantes a quienes estn
dispuestos a litigar), y se incorporaron fielmente a los ciudadanos

egostas de los clculos.
Desde una perspectiva utilitarista, las normas jurdicas son herramientas
de bajo costo para influir en el comportamiento.
Una ltima razn por la que la normatividad legal podra ser irrelevante
para los estudiosos utilitaria es aquella ley creyentes hara lo que exige
la ley, incluso si no lo requieren, por razones extra-legales. La creencia
de que uno generalmente deben hacer lo que la ley requiere es una
creencia moral convencional; es parte de la moral positiva de la mayora
de las sociedades occidentales. La mayora de las normas se articula en
reglas de derecho privado tambin son parte de, o por lo menos
compatibles con esta moralidad positiva comn. Las normas jurdicas
contra el allanamiento de morada, hiriendo a otras personas o bienes y
contratos de mantenimiento se solapan con las normas morales
convencionales contra el allanamiento de morada, hiriendo a otras
personas o bienes, y mantener las promesas. Los ciudadanos son libres,
por supuesto, aceptar que algunas partes de la moralidad convencional
y rechazar otros. Pero sera

32 es sorprendente que esto ocurri de forma coherente y en la prctica
no hay duda de que la mayora de los ciudadanos adoptar la moral
convencional ms o menos como un todo.
En particular, es probable que la mayora de la ley los creyentes creen
que es malo perjudicar a los dems, a romper sus promesas, etc. La
sugerencia, entonces, es que los mismos ciudadanos que aceptan la
obligacin de obedecer la ley son susceptibles de aceptar otras
obligaciones que superflua mucho del derecho privado. La misma leycreer los ciudadanos que habran de cumplir los contratos, porque la ley
dice que los contratos deben realizarse tambin sera probable realizar
contratos, incluso en ausencia de un requisito legal para hacerlo, porque
aceptan la norma convencional que las promesas deben cumplirse. Para
estos ciudadanos, la norma jurdica es superflua: ya tienen suficientes
razones extra-legales para hacer lo que la ley exige.
En casos como el ejemplo dado, la existencia de una norma jurdica ser
de hecho tienen poco efecto sobre cmo la ley-creer a los ciudadanos
actuar. Pero en otros casos, las normas jurdicas har una diferencia. A
veces se introducen normas jurdicas para abordar situaciones en las
que las normas morales convencionales no ofrecen ninguna solucin
(por ejemplo, un problema de coordinacin) o donde la moral
convencional est claro (por ejemplo, las normas relativas a los
conflictos de inters en la ley de fideicomisos, la cuantificacin de los
daos por dolor y sufrimiento). Las normas jurdicas son a menudo

introducidas con el fin de invalidar las normas morales convencionales.
Los legisladores motivados por inquietudes en materia de distribucin,
por ejemplo, tal vez desee introducir un rgimen estricto de
responsabilidad en situaciones donde las normas convencionales slo
admiten la responsabilidad culposa. Y aun cuando una norma
convencional, duplica una norma jurdica, la norma jurdica puede hacer
una diferencia, aadiendo a la motivacin proporcionada por la norma
convencional. Para muchos ciudadanos, la creencia en una norma
convencional, por ejemplo la norma contra la mentira, es en la prctica
solamente una razn para actuar en conformidad con la norma. Para
estos ciudadanos, la existencia de la norma convencional es pesado,
conscientemente o no, junto con otras razones a favor y en contra del
comportamiento pertinente. Un ciudadano que normalmente podran
abstenerse de mentir, podra convenir a la mentira, a fin de ayudar a un
miembro de la familia. En tales casos, la ley puede hacer una diferencia.
Un derecho ciudadano creyente podra negarse a mentir, incluso para
ayudar a un miembro de su familia, si mentir tambin viol el deber
jurdico.
La conclusin sugerida por estas observaciones, que es imposible
entender cmo influyen en el comportamiento, las normas jurdicas, sin
tomar en cuenta su normatividad-no debe ser una sorpresa. Se confirma
la opinin de sentido comn que las normas jurdicas son considerados a
veces por los ciudadanos en la forma que la ley se propone considerar, a
saber, como directrices vlidas. Desde una perspectiva ms amplia, la
conclusin es apoyada por supuestos ampliamente compartida sobre
32 Las explicaciones encontradas en las normas sociales literatura para
las razones por las que los ciudadanos adopten y respeten las creencias
morales convencionales varan, pero todos ellos asumen que la
explicacin radica en el convencionalismo, en lugar de la sustancia, de
creencias convencionales. La literatura asume, en otras palabras, que
los ciudadanos suelen adoptar las creencias morales convencionales
como grupo: vase Robert C Ellickson, Orden sin ley: Cmo vecinos
resolver disputas (Harvard University Press, Cambridge, MA 1991); Eric
una Posner, el derecho y las normas sociales (Harvard University Press,
Cambridge, MA, 2000); McAdams y Rasmusen (n 4).

el uso de las directivas en el da a da de la vida. Los padres de familia,
profesores, entrenadores y otras autoridades todos emplean directivas
para guiar a las personas bajo su autoridad. Esto lo hacen porque creen
que las directivas suelen ser eficaces. Si quieres a alguien que haga
algo, lo primero que suele hacer es pedirles que hagan. La ley adopta el
mismo enfoque.
4. Las rdenes de la Corte,
adems de la promulgacin de normas legales que estipulan cmo
deberan comportarse los ciudadanos, los tribunales intentan guiar el
comportamiento de los ciudadanos haciendo 'performativa' ordena que
los acusados directos a comportarse de maneras determinadas, tales
como pagar al demandante una suma de dinero, abstenindose de
entrar en la tierra del reclamante, la entrega de bienes a la reclamante y
as sucesivamente. No siempre se reconoce que las rdenes son
performativas directivas. Pedidos performativo se describen a menudo
como "coercitiva"
33 rdenes o simplemente como sanciones. Este lenguaje es engaoso.
La ejecucin de las rdenes de la corte performativo implica claramente
la coercin: los acusados que no logran cumplir con una orden de no
monetarias (por ejemplo, una orden de cesacin una molestia) son
susceptibles de ser encarcelado por desacato al tribunal, mientras que
los acusados que no logran cumplir con rdenes monetarias (por
ejemplo, una orden para pagar una deuda o daos) son susceptibles de
tener sus bienes confiscados y vendidos o embargar sus salarios. Las
rdenes de la Corte, sin embargo, son distintos de los medios por los
que se aplica.
Una orden judicial contra un demandado es slo eso: una orden. Puede
ser seguido en el tiempo por una sancin, pero el orden ni impone ni
amenaza a una sancin.
A veces el uso de las rdenes de los tribunales para imponer sanciones
(por ejemplo, un pedido que un demandado contumacious ser
encarcelado), pero lo hacen en un procedimiento separado, y las
rdenes por que esto se logra, estn dirigidos a los funcionarios, no
acusados. Las rdenes del tribunal est examinando aqu son rdenes
dirigidas a los acusados.
Desde la perspectiva de la ley, entonces, las rdenes de la Corte, al igual
que las normas jurdicas, explicarles a los ciudadanos cmo deben
comportarse. Las rdenes de la Corte son directivas personalizadas;
dicen un determinado acusado lo que l o ella debe hacer. La cuestin
es si la normatividad a las rdenes de la corte tiene algn efecto sobre
cmo los ciudadanos realmente actuar. Los ciudadanos estn siempre
motivados para hacer lo que las rdenes de la Corte establece
simplemente porque
34 son las rdenes de la corte? O es el caso, como las sanciones, asume
la tesis de que las rdenes de la corte, influyen en el comportamiento
slo porque, y en la medida en que son una parte de la
33 FH Lawson, Remedios del derecho ingls (2 ed., Butterworths,
Londres 1980) 12 14.
34 La tesis de sanciones es prominente en la literatura sobre derecho y
economa recursos de derecho privado. El anlisis de los daos y
perjuicios de reglas, por ejemplo, comienza siempre subrayando que el

propsito bsico de daos es dar a los posibles acusados los incentivos
para actuar en ciertas formas: vase, por ejemplo Cooter y Ulen (n 9)
290 ('Cuando los posibles infractores internalizar los costes de los daos
que causa [por tener que pagar daos y perjuicios], tienen incentivos
para invertir en la seguridad en el nivel eficiente'); Mahoney (n 10) 118
('La funcin econmica del contrato remedios, entonces, es la de alterar
los incentivos hacia la parte que lamenta concertar el contrato ...").
230 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31 de la

ley que impone sanciones del proceso? Las rdenes de la corte,
influyen en el comportamiento slo
35 porque los acusados que no logran cumplir con ellas son susceptibles
de ser sancionados?
A primera vista, podra parecer que la normatividad a las rdenes de la
corte, o al menos la normatividad de rdenes performativo, tiene poco o
ningn efecto en el modo de actuar de los ciudadanos. Los pedidos son
normalmente performativas concede nicamente en la prueba de que la
persona a quien se dirigen el demandado ha violado una obligacin legal
o la intencin de hacerlo en un futuro prximo. Esto puede ser pensado
para mostrar que los destinatarios de las rdenes de la Corte tienen
poco inters en seguir la ley de directivas; si tenan ese inters, no
hubieran tenido los pedidos realizados contra ellos.
Esta suposicin no est justificada por una serie de razones.
Probablemente la menos importante es el hecho de que algunas rdenes
judiciales se conceden sin prueba de una real o amenaza de
incumplimiento del deber. Los ejemplos ms claros son el legislativo. La
mayora de las jurisdicciones de common law, por ejemplo, que varios
"derecho de familia" se pueden realizar pedidos sin prueba de una
violacin, o incluso la amenaza de incumplimiento de una obligacin
legal. En Canad, la Ley de divorcio se estipula que un tribunal puede
"sobre la aplicacin por parte de uno o ambos cnyuges, dictar un
mandamiento para que un cnyuge para obtener o pagar, o para fijar y
pagar esa suma o sumas peridicas o tal suma de dinero y
36 peridicos sumas, que el tribunal considere razonable para el apoyo
del otro cnyuge." As, el tribunal puede dictar una orden contra un
cnyuge sin pruebas o incluso una afirmacin que el cnyuge
misbehaved.
Una segunda razn que es tambin de importancia menor que un
acusado es culpable pueda arrepentirse en el momento en que se dicta
una orden. Tales casos son susceptibles de ser raro porque los tribunales
suelen hacer pedidos contra los acusados que estn en incumplimiento
de una obligacin continua. As, la orden de pagar una deuda

contractual afirma una obligacin de pagar esa deuda, una orden para
devolver el dinero pagado por error afirma una obligacin de devolver el
dinero, y un orden que no atravesaran afirma una obligacin de no
intromisin. Pero hay excepciones como, por ejemplo, pedidos a pagar
daos punitivos y pedidos a pagar los daos y perjuicios simblicos,
donde los
37 orden aparece al crear un nuevo impuesto en lugar de afirmar un
derecho existente.
Aunque puede ser consultada si estos premios son en realidad
destinados a
35 porque el derecho y la economa literatura raramente se distingue
entre las rdenes de la corte y el cumplimiento de las rdenes judiciales,
casi no hay discusin en que la literatura del valor utilitario del acto
especfico de hacer las rdenes de la Corte (en contraposicin a la
aplicacin de rdenes). Parece ser que existen al menos dos
posibilidades. En primer lugar, las rdenes de la corte, puede servir
como una advertencia o recordatorio a los acusados que son
susceptibles de ser sancionados si siguen en su curso actual del
comportamiento: ver Posner (n 13) 25 6. En segundo lugar, las rdenes
de la corte pueden especificar ms precisamente de normas jurdicas
generales lo que el demandado debe hacer si quiere evitar incurrir en
una sancin (por ejemplo, el acusado debe dejar de utilizar su propiedad
en cierta manera si quiere evitar ser encarcelado por ser en desacato).
36 Ley de divorcio, RSC 1985 (Supp) 2d, c 3, 15(2); vase tambin la Ley
de divorcio s 16(1) y de la Ley sobre relaciones de familia, RSBC 1996, c
128.
37 El asunto no puede ser explorado aqu, pero es discutible que todos
los daos pedidos crear nuevas obligaciones (lo que explicara, entre
otras cosas, por qu no es una defensa a una accin por daos y
perjuicios que el demandado ya ha pagado al demandante la suma
fijada por el tribunal): vase, por ejemplo, Benjamin Zipursky, "recurso
civil, no la justicia correctiva' (2003) 91 Georgetown L J 695-756, 718-21.
Si este es el caso, entonces la segunda razn es ms importante que el
sugerido anteriormente. Discuto el concepto de deber-crear pedidos en
Smith (n 17).

proporcionan "Orientacin" (en contraposicin a hacer una declaracin
simblica o, en el caso de premios punitivas, haciendo una declaracin e
indirectamente la imposicin de una sancin), estn enmarcados en el
lenguaje normativo, y por lo tanto pueden ser aceptadas como vlidas
las directivas por parte de los acusados que se han arrepentido de sus
fechoras anteriores.
Una tercera razn por la que algunos de los acusados podrn considerar
las rdenes de la corte, como directrices vlidas es que las reglas que
describen los deberes de derecho privado no estn determinados.
Las normas jurdicas son abstractas declaraciones acerca de los tipos de
derechos y obligaciones legales que se aplican generalmente a los
ciudadanos: "Toda persona tiene la obligacin jurdica de no entrar en la
propiedad de otros", "todo el mundo est bajo una obligacin legal de
compensar a aquellos a quienes hayan perjudicado por el
incumplimiento de una obligacin contractual" y as sucesivamente. La
generalidad de las duty-imponiendo normas significa que son un medio
imperfecto de conseguir incluso la ley a los creyentes a hacer lo que la
ley quiere que hagan. Incluso los ms fervientes creyentes la ley a veces
ser incierto cmo deben actuar o ciertos, pero equivocado. Razonable y
jurdicamente bien informados, los individuos pueden estar en
desacuerdo en cuanto a si una determinada ley califica como una
intromisin o perturbacin o incumplimiento de contrato, etc. Incluso los
jueces pueden discrepar como confirma el proceso de apelaciones. Las
rdenes de la Corte que, con autoridad, especificar el contenido de un
derecho del acusado, puede resolver este problema. Las rdenes de la
Corte pueden dejar claro al acusado del contenido de una directiva
basada en reglas. Cuando las rdenes de la Corte realizar esta funcin,
proporcionan una clara razn, aparte de estas razones que surgen de la
existencia de reglas de derecho privado, para actuar de determinadas
maneras. Para los ciudadanos que estn dispuestos a hacer lo que la ley
exige, pero que no estn de acuerdo, o no est seguro acerca de lo que
es, las rdenes de la corte pueden proporcionar orientacin.
La ltima razn por la que las rdenes de la Corte, qua rdenes, pueden
influir en el comportamiento del pblico es que ellos proveen
recordatorios de los deberes legales de los acusados. Como se acaba de
sealar, las normas jurdicas proporcionan una direccin abstracta para
el pblico en general. Las rdenes de la Corte son diferentes en que se
especifique, pblicamente, lo que una persona nombrada-el acusado
debe hacer. Una orden para pagar una deuda, por ejemplo, pone de
manifiesto no slo que el reclamante deba X suma de dinero (que
raramente est en duda en estos casos), pero que es el acusado quien
debe esta suma. Ley perfecta cnicos y perfecta ley creyentes ser
insensible a tales avisos. Para la perfecta ley cnicos, direcciones
normativas de cualquier tipo son irrelevantes y para los creyentes, la
perfecta ley, la ley tiene el deber de imponer normas son suficientes
para motivarlos a hacer lo que la ley los deseos. Pero hay muchos
ciudadanos, probablemente la mayora, cuyo comportamiento, al menos
parte del tiempo, no tiene ni un cnico o un creyente. De particular
importancia para la comprensin de las rdenes de la Corte, hay muchos
ciudadanos-llammoslos ley akratics-que aceptan en principio la
obligacin de obedecer la ley (y a fin de cumplir con las normas del

derecho), pero que en la prctica a menudo se sienten incapaces de
actuar de acuerdo con ese principio. Akrasia es la debilidad de voluntad,
normalmente la debilidad de la voluntad para actuar moralmente. Ley
akratics son ciudadanos que a veces falta voluntad para hacer lo que la
ley exige, a pesar de aceptar, de una manera general, que deberan
hacerlo.

El significado de la ley akratics para entender las rdenes de la corte es
que
38 puede obedecer rdenes a pesar de haber violado una norma de
derecho privado. Ley akratics puede obedecer las rdenes de la corte,
porque tales rdenes traer a casa, en una clara y pblica su obligacin
legal. Reglas de derecho privado tambin estn disponibles
pblicamente. Pero precisamente porque no estn dirigidas a personas
especficas, reglas de derecho privado son fciles de ignorar. Y porque
son reglas, redactadas en la lengua general, son fciles de racionalizar.
Casi siempre es posible imaginar que una regla no se aplica a las propias
circunstancias. Las rdenes de la Corte, que son personalizados
directivas emitidas por un tribunal, son difciles de ignorar o racionalizar
la distancia. Las rdenes de la corte, estn dirigidos a personas
nombradas, y especificar con precisin el contenido de la obligacin del
destinatario. Por ley, las rdenes de la corte akratics puede por lo tanto
funcionar algo as como la voz de su conciencia: son un recordatorio-un
recordatorio claro y pblico de que la ley prev que el destinatario a
39 actuar de una forma determinada.
Como fue el caso de la anterior explicacin de la fuerza normativa de las
normas jurdicas, esta explicacin de la fuerza normativa de las rdenes
de la Corte, confirma lo que la mayora de nosotros conocemos ya. La
idea de que las personas que no responden a las reglas generales, no
obstante, a veces hacer lo que esas normas requieren un tratamiento
individualizado si la directiva es familiar en la vida cotidiana. Todo padre
sabe que las normas generales a menudo necesitan ser reforzados con
direcciones especficas. A veces esas direcciones se prologar con la
amenaza de una sancin (en cuyo caso, lo ms probable es la sancin,
en lugar de la direccin, que est haciendo el trabajo), pero no siempre.
Los padres suelen emitir rdenes para dejar claro a sus hijos el
contenido de lo que debera hacer o, ms comnmente, a reforzar el
hecho de que un derecho establecido en la regla general es de hecho un
deber. En este ltimo caso, la directiva individualizado es dada con la
esperanza de que pueda ayudar al nio a interiorizar la norma que

articula y esto es exactamente lo que sucede a menudo.
Al igual que otras autoridades, los padres suelen presentar la amenaza
de una sancin slo despus est claro que una directiva individualizado
no funcionar. De hecho, los padres, al igual que otras autoridades (por
ejemplo, maestros, entrenadores), normalmente intentan guiar el
comportamiento de sus hijos precisamente en las tres formas en las que,
segn el punto de vista defendido aqu, la ley suele orienta el
comportamiento de los ciudadanos: (i) establecer una asamblea
38 Cuando las rdenes de la corte funcione de esta manera, se basan en
lugar de intentar modificar o crear, de una norma social. Como se seal
anteriormente, la literatura sobre las normas sociales y la ley se centra
principalmente en la manera en que la ley puede modificar o crear las
normas sociales.
39 Se podra pensar que una razn ms que perder acusados podran
ser receptivos a las rdenes de la Corte qua pedidos es que muchas
obligaciones de derecho privado son deberes a tener cuidado de no
daar a otros o deberes de no perjudicar a otros, incluso si se tiene
cuidado. Tales derechos pueden ser violados sin mostrar desprecio por la
ley. Sin embargo, an si la contravencin original era inocente, en
muchos, quizs la mayora, de los casos de este tipo, la correspondiente
orden judicial es una orden para realizar un curso, no ejecutada, deber.
En los casos de contrato, el derecho puede ser una obligacin
permanente para realizar el contrato en s. En la mayora de casos de
derecho privado, sin embargo, el servicio ordenado es un deber para el
pago de la indemnizacin compensatoria.
Aunque la cuestin requiere mayor exploracin (ver n 37), se suele
suponer que la obligacin de pagar daos y perjuicios surge en el
momento de la lesin: vase, por ejemplo produccin fotogrfica Ltd v
Securicor Transport Ltd. [1980] AC 827, 847 ('todo incumplimiento de
una obligacin primaria ... da lugar por implicacin del common law ...
[secundaria] la obligacin de pagar una indemnizacin monetaria a la
otra parte"). Si esto es cierto, entonces la falta de respeto a la ley se
muestra en tales casos por la falta de pago de daos y perjuicios.

regla; (ii) comunicar una directiva individualizada en los casos en que el
nio tiene o no, en el futuro, cumplir con la norma; y (iii) aplicar una
sancin en
40 casos en los que el nio tiene o no cumple con la directiva.
5. Aplicacin
aunque la discusin anterior se centr en cmo las normas jurdicas, qua

normas, influyen en el comportamiento, no neg que la ley establece
incentivos, en forma de posibles sanciones, que pueden influir en el
comportamiento de los ciudadanos y, adems, que para muchos
ciudadanos son las nicas razones para la adopcin de medidas que
importan.
Por ley los cnicos, reglas de derecho privado y los pedidos pueden ser
vistos como directivas (o al menos fragmentos de directivas), pero sern
vistos como directrices dirigidas a los funcionarios jurdicos. Por ley los
cnicos, normas y rdenes son vistos como fragmentos de ms reglas
que directa o autorizar a funcionarios jurdicos atribuyendo
consecuencias materiales para ciertos comportamientos (por ejemplo,
para incautar los bienes de un ciudadano que, entre otras cosas, no
cumpli con la orden de pagar una suma de dinero a otro ciudadano,
que se trata de un pedido porque, entre otras cosas, el ciudadano no
cumpli con el pago de una deuda legal). Como ya se ha sealado, estas
consecuencias no se enuncian en la ley que rija o reglas de derecho
privado o de derecho privado las rdenes de la corte. Ms bien, se rigen
por la "ley de observancia": la ley que especifica cundo y de qu
manera una orden judicial puede ser ejecutado. En muchos casos, el
proceso de aplicacin es iniciada por un tribunal, ordenando o
autorizando a un funcionario legal para encarcelar a un ciudadano,
secuestrar a una propiedad del ciudadano, confiscar y vender una
propiedad del ciudadano, etc. as como otras rdenes, las rdenes de
ejecucin se presentan como directivas.
Pero son fundamentalmente diferentes de derecho privado las rdenes
de la corte, porque son instrucciones para los funcionarios, no
ciudadanos. Las rdenes de ejecucin funcionarios dicen lo que deben
hacer.
De ello se desprende que, para que tanto la ley cnicos y el derecho de
los creyentes, la primordial importancia de las rdenes de ejecucin es
que imponer consecuencias sobre ciertos tipos de
comportamiento 41. Se deduce tambin que el enfoque utilitario
convencionales de anlisis de derecho privado exclusivamente en
trminos de los incentivos que proporciona es apropiado para cualquier
persona interesada en cmo la ley influye en el comportamiento de los
ciudadanos.
40 La discusin en esta parte se ha concentrado en explicar por qu a
veces los acusados respecto rdenes judiciales como las directivas que
aparentan ser, pero tambin deja clara la razn por la que existen
buenos motivos utilitarios para los tribunales para presentar las rdenes
de la corte, como directivas (en contraposicin a, por ejemplo,
instrucciones a los funcionarios para aplicar sanciones). Como en el caso
de la norma de creacin de normas jurdicas, norma de creacin de
rdenes judiciales son un mtodo de bajo costo de influir en el
comportamiento. Los ensayos son costosos, pero sera necesario incluso
si los tribunales estaban dispuestos, a raz de una determinacin de

responsabilidad, ordene inmediatamente a los funcionarios jurdicos para
aplicar sanciones. La desventaja del movimiento inmediatamente a la
aplicacin es que en muchos casos los funcionarios jurdicos no
necesitan actuar porque los ciudadanos va a cumplir con las rdenes de
la corte.
41 La prctica de realizar copias de seguridad de las normas y rdenes
con procedimientos de aplicacin coercitiva probablemente afecta cmo
los ciudadanos respecto de la normatividad de reglas y rdenes. Por
ejemplo, algunos ciudadanos pueden considerar direcciones dicindoles
cmo deben comportarse que estn respaldadas por sanciones tan
viciado o menos-que-totalmente sincero. Alternativamente, algunos
ciudadanos pueden considerar la ley coercitivamente la voluntad de
respaldar sus normas y rdenes como evidencia de que los legisladores
creen realmente que los ciudadanos deberan hacer lo que exigen las
normas y rdenes.

No obstante, es de destacar que, incluso en la fase de ejecucin de la
ley parece tener relativamente poco inters en emplear las sanciones
con el propsito de influir en el comportamiento de la poblacin general.
Como el trmino "observancia" sugiere, en este mbito, la ley parece
estar ms preocupado por garantizar que los solicitantes pueden
obtener decepcionado lo que son legalmente debida que con asegurar
que los ciudadanos en general, hacer lo que deben hacer. En el derecho
moderno, la nica consecuencia de no cumplir una orden monetario es
que el demandado est obligado a tener su propiedad (o salarios, etc)
incautados y vendidos a cumplir la sentencia de la deuda. As que, en
lugar de ser sancionados por incumplimiento, el demandado est
obligado, literalmente, a cumplir. Ciertamente, la mayora de los
ciudadanos prefieren pagar una suma de dinero que voluntariamente
sus bienes o salarios incautados. Sin embargo, si la ley era el objetivo de
dar a los ciudadanos los incentivos para cumplir con pedidos (monetaria
y, antes de eso, las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la
emisin de pedidos), entonces sera casi seguro que fije una multa o
sancin por incumplimiento. Bajo la ley actual, la nica consecuencia de
no pagar una deuda y no cumplir con una orden para pagar una deuda,
deliberadamente o no, es que el pago se realizar de forma involuntaria
(si el demandado tiene activos). Esta es una forma eficaz de asegurarse
de que los acusados que no han cumplido con las rdenes de pago de
deudas hacerlo, pero no es un medio particularmente eficaz de inducir a
los ciudadanos en general a pagar sus deudas; la nica sancin por no

pagar una deuda es que uno est obligado a pagar la deuda.
La situacin podra pensar diferente en el caso de rdenes no
monetarios.
La principal consecuencia de no cumplir con una orden de actuacin
especfica o un mandamiento judicial es que el acusado puede ser
encontrado culpable de desacato y castigados. El habitual "castigo" por
desacato civil, sin embargo, no es el mismo que el impuesto por un
desacato penal u otro delito. Aunque en teora los tribunales tienen
amplia discrecin para castigar contumacious demandados, en la
prctica, las multas son rara vez orden y se ha cuestionado si los
tribunales
42 incluso tiene la autoridad para imponer medidas punitivas. La
consecuencia normal de ser encontrados en desacato por no cumplir
una orden de la corte es que el acusado est encarcelado o tiene sus
bienes embargados. Se trata de graves consecuencias, pero no estn
diseados para funcionar como castigo en el sentido habitual; no se
evalan en trminos de la gravedad de la equivocada, sino en
43 trminos de lo que se requiere para garantizar el rendimiento. Si el
acusado est dispuesto a realizar en el futuro, l normalmente no ser
sancionado o recibirn una sancin menor. Estas reglas tienen sentido si
el objetivo es asegurar que los demandados cumplan con los pedidos
realizados contra ellos. Pero si el objetivo es influir sobre los ciudadanos
en general a hacer este tipo de cosas que requieren las reglas de
derecho privado que hagan (o incluso para hacer este tipo de cosas son
susceptibles de ser
42 ICF Spry, Remedios equitativos (6th edn, dulce y Maxwell, Sydney
2001) 371.
43 "Ellos [el encarcelamiento y el secuestro] se utilizan principalmente
para obligar a la obediencia, en lugar de castigar la desobediencia':
Australian Consolidated Press Ltd v Morgan (1965) 112 CLR 483, 496 97.
Vase en general, Spry ibid, 369 73.

orden hacer) Esperamos que los tribunales para sancionar a los
acusados recalcitrantes. Como fue el caso de obligaciones monetarias, la
sancin por no cumplir concretamente exigibles obligaciones no
monetarias es bsicamente que el demandado est obligado a cumplir
con la obligacin.
6. Implicaciones para la beca
para utilitarios utilitarios estudiosos de derecho privado, la leccin
general del debate anterior, es importante tener en cuenta la posibilidad
de que los ciudadanos cules son las reglas jurdicas que les dicen que
hacer simplemente porque son normas jurdicas. En la prctica, esta
tarea se plantean dos cuestiones. La primera, que ya he mencionado, es
emprica: con qu frecuencia los ciudadanos qu normas y rdenes
jurdicos requieren simplemente porque son normas jurdicas y el orden?
La segunda cuestin, al que me referir a continuacin, al menos en
parte terica: cul es el valor utilitario de los ciudadanos haciendo qu
reglas de derecho privado y decirles que hagan pedidos?
Tomara otro ensayo, si no un libro, para responder adecuadamente a
esta segunda pregunta. No obstante, puede ser til para decir algo
acerca de dnde puede encontrar la respuesta: puede encontrarse
dentro de la actual literatura utilitaria. Aunque no son presentados como
tales, el anlisis de las normas jurdicas y las rdenes encontradas en la
literatura de derecho privado utilitaria suelen explicar por qu es valioso
(o no de valor) para que los ciudadanos puedan hacer lo que esas
normas y rdenes requieren. Con raras excepciones, estas explicaciones
no son dependientes de las sanciones, tesis o cualquier otra opinin
sobre cmo influyen en el comportamiento, las normas jurdicas. En la
medida en que stas se basan en suposiciones acerca de cmo los
ciudadanos reaccionan a los incentivos, los ciudadanos generalmente no
son aquellos a quienes se dirigen las reglas y los incentivos no son las
impuestas por los funcionarios jurdicos. Como explicar a continuacin,
los incentivos pertinentes surgen de otros ciudadanos haciendo lo que
exige la ley.
A. Obligaciones monetarias primaria
44 la tpica discusin en la literatura utilitaria de las reglas que describen
los
45 principales obligaciones monetarias, tales como la obligacin de
pagar las deudas u obligaciones contractuales para hacer la restitucin
monetaria (por ejemplo, la obligacin de devolver el dinero pagado por
error), no dice nada acerca de las sanciones que la ley impone a quienes
no les siguen, o, ms generalmente, sobre si o porque las reglas son
seguidas. Ms bien, los debates simplemente asumir que las reglas son
seguidas. El anlisis se centra exclusivamente en los beneficios que se
derivan de hacer lo que las normas
44 por conveniencia, me centrar exclusivamente en reglas de derecho
privado en esta y las siguientes secciones, pero mis comentarios
generalmente se aplican tambin a las rdenes.
45 "primarios" porque nacen de un no-malo, tal como la no-incorrecto de
hacer un contrato o recibir dinero por error. 'Secundaria' las obligaciones
surgen del incumplimiento de obligaciones primarias (monetario o no
monetario), es el ejemplo habitual es la obligacin monetaria secundaria
a pagar daos y perjuicios como consecuencia de haber cometido un
agravio o incumplimiento de contrato. En el debate que sigue asumir
que funciones secundarias a pagar daos y perjuicios surgen en el
momento de la lesin.

necesitan. Estos beneficios se derivan de los ciudadanos responde a los
incentivos. Sin embargo, los incentivos son proporcionados por los
ciudadanos, no los funcionarios jurdicos.
Consideran la regla de que el dinero pagado por error deben ser
devueltos. Los utilitarios convencionales explicacin de esta regla es que
si la regla no existe, entonces los posibles cesionarios errnea se gastan
excesivos recursos intentando
46 evitar transferencias errneas. Al exigir la restitucin, la ley hace que
sea menos costoso para los propietarios a dedicar sus recursos a usos
productivos. Esta explicacin se centra en las consecuencias: representa
la ley de restitucin en el suelo que esta ley ofrece a los posibles
reclamantes con incentivos para actuar de manera eficiente. Pero las
consecuencias en cuestin no son impuestas por los funcionarios
jurdicos: surgen de los ciudadanos haciendo lo que la norma jurdica
requiere (es decir, devolver el dinero). La explicacin es, por lo tanto,
perfectamente coherente con la posibilidad de que los ciudadanos
siguen la regla simplemente porque es una norma jurdica. Los
beneficios utilitarios de vivir en una sociedad en la que el cesionario
equivocado
volver
transferencias
errneas
se
acumularn
independientemente de la razn por la que las transferencias son
devueltos. Del mismo modo, debates utilitaria de la regla que deudas
contractuales deben ser pagados explicar la regla sobre el terreno que
proporciona a los ciudadanos con incentivos para hacer y luego a
47 beneficiosamente dependen de contratos. Los incentivos que importa
en este explan- cin no son los incentivos que la ley proporciona a los
deudores a pagar sus deudas (es decir, la amenaza de su propiedad est
gripado); son los incentivos que la prctica de pagar deudas proporciona
a los co-contratantes. Como fue el caso de restitutionary pagos, no
importa, en esta explicacin, si las partes contratantes paguen sus
deudas contractuales para cautelar o no motivos prudenciales. Lo que
importa es que la regla es seguida. La explicacin es, por lo tanto,
coherente con la creencia de que algunos ciudadanos paguen sus
deudas contractuales simplemente porque existe una norma legal que
requiere que las deudas sean pagadas.
B. Primaria No obligaciones monetarias que se aplican penas de crcel o
multas por
una historia similar puede contarse utilitaria de la literatura primaria
relacionados con esas obligaciones no monetarias que se aplican por el
encarcelamiento o multas.
Los ejemplos incluyen la obligacin de no perjudicar a otros

intencionalmente o convertir o daar sus bienes (cuyo incumplimiento
puede dar lugar a
sanciones de derecho penal ordinario de 48) y, en casos excepcionales,
a un lado, obligaciones que no atravesaran o provocar un
46 Vase, por ejemplo, 'Mistaken Peter Huber transferencias y rentable
la infraccin de derechos de propiedad: Un Anlisis Econmico" (1988)
49 La L Rev 71-109; Wonnell (n 13) 796.
Craswell (n 13). ;1 47 eruditos utilitaria ha dicho poco sobre las
obligaciones contractuales monetario per se, pero en general la
justificacin dada para el cumplimiento de contratos (por ejemplo, para
facilitar los intercambios, beneficiosos para fomentar la dependencia
beneficiosos) se aplican directamente a dichas obligaciones: vase, por
ejemplo Carlos J Goetz y Robert E Scott, "hacer cumplir las promesas: Un
examen de la base de contrato' (1980) 89 Yale LJ 1261-322; Michael J
Trevilcock, los lmites de la libertad de contrato (Harvard University
Press, Cambridge, MA 1993) ch
48 Las excepciones, que son raros, a los casos en que el tribunal
considera una molestia o una continua trasgresin, pero luego se niega
a ordenar al demandado a cesar la molestia o el allanamiento de
morada, la limitacin de socorro a fin de pagar una compensacin o
indemnizacin simblica: eg Boomer Atlntico v Cemento (1970) 257 NE
2d 870 (NY Ct App).

molestos (el incumplimiento continuado de las cuales puede conducir, si
se omite una orden del tribunal, la sancin por desacato). Como con las
normas anteriores, el debate utilitarios estndar de estas reglas se
centra exclusivamente en los incentivos que regla-seguidores
proporcionar a otros ciudadanos en lugar de en los incentivos que la
propia ley establece que seguir la ley. Simplemente se supone que la
regla ser seguida. Consideran la regla contra el allanamiento de
morada. Discusiones utilitaria de esta regla se centran en los incentivos
que proporciona a los propietarios de tierras para utilizar sus recursos en
forma productiva. Sin el imperio, los granjeros pueden dedicar ms
dinero a la construccin de vallas altas y menos dinero para plantar
cultivos, particularmente cultivos que intrusos podra fcilmente tomar
distancia. Esta explicacin se centra en los incentivos-explica el imperio
contra el allanamiento de morada en la base que proporciona los
terratenientes incentivos para hacer inversiones productivas en la tierra.
Los incentivos que importa en esta explicacin, sin embargo, son
incentivos para los propietarios de las tierras (reclamacin potencial-
hormigas) para utilizar sus tierras productivas, y estos incentivos no son

proporcionadas por las sanciones legales por el allanamiento de morada
(que slo se aplican a los intrusos), sino por la prctica de no invadir. La
explicacin no dice nada acerca de por qu la regla contra el
allanamiento de morada es seguido: Simplemente asume que es
seguido. La explicacin es coherente, por lo tanto, con la creencia de
que al menos algunos ciudadanos abstenerse de invadir porque
consideran que la norma contra el allanamiento de morada como una
directiva vlida.
C. exigible indirectamente obligaciones primarias I: agravio deberes para
cuidar
la literatura utilitaria tratando con las restantes funciones principales (es
decir, funciones que se apliquen slo a travs del cumplimiento de la
obligacin de pagar daos y perjuicios por su incumplimiento) presenta
un panorama ms complejo. Estos "exigible indirectamente obligaciones
primarias' incluyen funciones en agravio de tener cuidado de no
interferir con otra persona, propiedad o libertad (es decir, la
responsabilidad por negligencia) y la mayora de los no-monetario
49 deberes contractuales. Examinando en primer lugar las obligaciones
extracontractuales, encontramos, por un lado, que los estudiosos
utilitaria han examinado con gran detalle los efectos de los incentivos
sobre los posibles acusados, de las reglas que requieren tortfeasors a
pagar daos y perjuicios.
Por lo tanto, utilitarios estudiosos han examinado la posibilidad de que
estas reglas, con eficacia, la internalizacin de los costes de los
accidentes, puede provocar tortfeasores potencial para tener niveles
adecuados de atencin cuando la participacin en las actividades
potencialmente peligrosas.
En consonancia con la tesis de sanciones, este debate parece suponer
que los posibles acusados se ocupar slo porque y en la medida en que
son obligados a pagar una indemnizacin. El hecho de que existe una
norma jurdica que les exige tomar cuidado parece ser irrelevante.
Por otro lado, la literatura de agravio utilitaria tambin contiene
extensas discusiones de la calidad de la atencin en casos de
negligencia, de examinar, entre otras cosas, si
49 Las excepciones, que entran en la categora anterior, son las
obligaciones contractuales no monetarias que se afirm al cumplimiento
especfico rdenes o mandamientos judiciales.

50 el comportamiento descrito en la norma es mejorar el bienestar. Este
debate es coherente con la tesis de sanciones porque puede leerse
como un anlisis de las condiciones bajo las cuales los posibles acusados
podran incurrir en responsabilidad por el pago de
51 daos y, por lo tanto, los efectos de los incentivos de tales daos.
Pero tambin puede ser entendido como un simple debate sobre el
valor, desde una perspectiva utilitarista, del comportamiento
establecidos por el estndar de cuidados. Los debates acerca de los
utilitarios estndar de cuidados razonables son debates en cuanto a si es
ptima para los ciudadanos a actuar con prudencia. Los argumentos
avanzados en estos debates no dependen de las sanciones tesis. Si es
valioso para actuar con cuidado razonable entonces es valioso si esto es
debido a que una norma legal lo exige o por el temor a una sancin.
D. exigible indirectamente obligaciones primarias II: Obligaciones
contractuales,
la literatura que examina los deberes contractuales primarios restantes
(es decir, obligaciones contractuales no monetarias cuyo incumplimiento
slo lleva a la orden de pagar una indemnizacin en lugar de
rendimiento especficos o desagravios rdenes) presenta una imagen
diferente desde el mencionado Reglamento y de las normas sobre daos
y perjuicios que se analizan en la seccin siguiente. La diferencia es que
esta literatura frecuentemente se supone que los ciudadanos se
incumple sus obligaciones contractuales, cuando el costo de la
realizacin es mayor que el costo de pagar daos y perjuicios. Mucha de
la literatura que se ocupa del denominado eficiente infracciones, en
particular, hace de este
supuesto 52. Esta literatura se supone que las partes contratantes
consideren los daos y perjuicios por incumplimiento de contrato como
un 'precio' que pueden optar por pagar como alternativa al rendimiento.
Si se deja, no calificados, esta hiptesis es incompatible con la idea de
que los ciudadanos son a veces motivadas por las normas jurdicas, qua
53 normas. La ley no puede sancionar a los martillos de contrato, pero
est claro que existe una obligacin jurdica de realizar un contrato y
que este deber no se cumple mediante el pago de daos y perjuicios.
Ley creyentes no tratar contrato daos como simple de los precios.
Si la tesis de este artculo es correcta, los argumentos sobre la utilidad
(o desutilidad) de derecho contractual que asumen las partes
contratantes tratarn de perjuicios por incumplimiento de
50 Vase, por ejemplo Posner (n 13) 180 1.
51 El juez Richard Posner adopta este enfoque en su discusin de la
persona razonable estndar. Despus de presentar un ejemplo en el que
los costes de conducir ms despacio son inferiores a la de los costes de
los accidentes (a otros) de no conducir lentamente, Posner escribe: "la
eficiencia exige que el conductor conduzca ms despacio. Pero debido a
que los costos de transaccin con las vctimas potenciales como usted
son prohibitivos, l no lo harn, a menos que el sistema jurdico pasos,
manteniendo l responsable de los daos y perjuicios causados" (ibd.
180).
52 Vase, por ejemplo, Robert L Birmingham, "incumplimiento de

contrato, daos y medidas de eficiencia econmica" (1970) el 24 de
Rutgers L Rev 273-92; Richard Craswell, 'contrato remedios,
renegociacin, y la teora del incumplimiento eficiente' (1988) 61 S Cal L
Rev 629-70; Miceli, el enfoque econmico (n 10) 128 33; Posner (n 13)
146.
53 Esta observacin se aplica a cualquier explicacin que asume la ley
promueve la eficiencia incumplimientos de obligaciones legales,
contractuales o de otra forma, permitiendo a los ciudadanos a pagar
daos y perjuicios ms que realizar. En la prctica, hay pocos de esos
deberes. Aunque los economistas a veces describir todas las sanciones
por incumplimiento, como "precios", la nica de las principales
categoras de violacin intencional cuya sancin realista podra ser
considerada como un simple precio es el incumplimiento del contrato, y
de stas slo incumplimientos de obligaciones contractuales no
monetarias. En casi todos los casos, una violacin intencional ser
sancionado por funcionarios jurdicos directamente imponiendo la
obligacin (por ejemplo, la incautacin de bienes por no pagar una
deuda), por el castigo a travs de la legislacin penal ordinaria (por
ejemplo, intencionalmente, hiriendo a otro) o a travs de un cargo de
desacato por negarse a obedecer una orden judicial (por ejemplo, una
orden del tribunal de no intromisin ilegtima).

contrato como un mero precio debe ser revisado. Al mismo tiempo, es
importante reconocer que los argumentos que aparecen dentro de la
literatura utilitaria del por qu los llamados 'violaciones' eficiente son
eficientes no dependen de las sanciones tesis. Para los estudiosos que
aceptan esos argumentos, la leccin a extraer de este artculo es que la
ley no es tan eficiente como podra ser. Si la eficiencia de las
infracciones son realmente eficiente, entonces un contrato eficiente
rgimen podra afirmar explcitamente que la obligacin de realizar un
contrato es una obligacin disyuntiva para realizar la accin prometida o
a pagar una suma de dinero equivalente al valor de la accin.
Curiosamente, los estudiosos, quienes rechazan la idea de que las
infracciones son eficientes
54 eficientes (como algunos eruditos utilitaria do ) tambin debe
concluir que el derecho contractual no es eficiente, tal como est. La
ineficiencia surge del hecho de que la ley da derecho a los cnicos
incentivos a incumplimiento cuando el costo de rendimiento es ms que
daos. Segn la ley actual, que proporciona diferentes orientaciones
para la ley y el derecho de los creyentes cnicos: la ley estipula la ley a
los creyentes con motivos para realizar todos los contratos, sino que
proporciona la ley cnicos con motivos para realizar slo algunos
contratos. Uno u otro curso de accin puede ser eficaz, pero no ambos.
E. Funciones secundarias a pagar daos y perjuicios
del incumplimiento de una obligacin de derecho privado primaria
normalmente da lugar a una obligacin de pagar
55 indemnizaciones por las prdidas causadas por la violacin. La
literatura utilitaria sobre tales derechos se centra principalmente en los
incentivos que el riesgo de tener que pagar daos y perjuicios da a los
posibles acusados. Por lo tanto, existe una extensa literatura que
describe cmo la amenaza de daos potenciales a tortfeasors alienta
tomar precauciones razonables para no provocar un accidente y alienta
a las partes contratantes a tomar cuidado en el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales cuando (pero slo cuando) el desempeo es
eficiente. La asuncin subyacente de esta literatura es que la principal
justificacin de daos es dar a los posibles acusados incentivos a
comportarse de maneras determinadas. En efecto, cabe preguntarse
qu otra explicacin podra haber, al menos para un utilitario, por daos
y perjuicios. Por definicin, los acusados slo tienen que pagar daos y
perjuicios si han infringido un deber primordial. La ley sobre la
indemnizacin de daos y perjuicios se refiere por lo tanto a los
ciudadanos que no han podido hacer lo que la ley les pide hacer. Desde
esta perspectiva, la norma daos orden parece similar a una multa. Para
utilitarians, las multas son consecuencias que la ley atribuye a faltas
penales. Daos, podra pensarse, son simplemente multas adjunta a la
responsabilidad civil por daos, la nica diferencia es que son pagados a
otro ciudadano y que se impone a ese ciudadano involucrarse un
alguacil, etc.
54 Vase, por ejemplo Alan Schwartz, "el caso de rendimiento
especficos" (1979) 89 Yale LJ 271-306.
55 Una excepcin importante es el deber primordial para revertir un
enriquecimiento injusto. Como se mencion anteriormente, supongo en
esta seccin que la obligacin de pagar daos y perjuicios generalmente
surge en el momento de la lesin (aunque mis argumentos sustantivos
no dependen de esta hiptesis).

Sin embargo, esto no es cmo la ley se refiere a las normas sobre daos
y perjuicios. Desde la perspectiva de la ley, los daos reglas no son
instrucciones para los funcionarios jurdicos, sino ms bien indicaciones
para llegar a los ciudadanos, diciendo a los ciudadanos que, como
cuestin de derecho, que deben hacer en casos donde han causado una
prdida o lesin a travs de infringir un deber jurdico principal. En el

caso normal, la obligacin de pagar una indemnizacin por daos y
perjuicios se supone que surgen en
el momento de 56 la correspondiente prdida o perjuicio sufrido. Si los
ciudadanos slo a quien tales derechos se impusieron la ley fueron los
cnicos, no tendra mucho sentido en su formulacin como deberes. Pero
aunque los ciudadanos que ser obligado a pagar daos y perjuicios son,
por definicin, los malhechores, no necesitan ser ley cnicos. Muchos
agravios y violaciones contractuales pueden ser cometidos sin
problemas e incluso la prueba de la culpa puede mostrar nada ms que
un fracaso para prestar la debida atencin. Slo cuando un mal se
comete intencionalmente y con conocimiento de la ley que es una
muestra de desprecio por la ley. E incluso en estos casos, es posible que
el infractor pueda arrepentirse. En resumen, no hay nada incoherente en
la idea de la ley que impone deberes a los ciudadanos que han cometido
injusticias legales a pagar daos y perjuicios. De ello se deduce que los
estudiosos utilitaria necesidad de preguntar si hay algn valor utilitario
en el cumplimiento de esa obligacin.
La literatura utilitaria sobre daos proporciona una respuesta positiva a
la pregunta. Aunque esta literatura se centra principalmente en los
incentivos que el riesgo de tener que pagar daos y perjuicios da a los
posibles acusados, tambin se analiza en detalle el efecto de la prctica
de pagar daos y perjuicios en la conducta de los demandantes
potenciales. El mensaje principal de este debate es que la probabilidad
de que los posibles solicitantes obtendrn los daos de los posibles
acusados alienta a los posibles reclamantes no gastar recursos
excesivos a protegerse de los riesgos de lesiones. La explicacin es
similar a la explicacin dada por el deber de revertir un enriquecimiento
injusto: sin el deber, los ciudadanos podran gastar demasiado tiempo y
dinero en protegerse de ser heridos, etc.
y como fue el caso de la explicacin del enriquecimiento injusto, esta
explicacin se centra en los incentivos: la prctica de pagar daos y
perjuicios ofrece a los posibles reclamantes con incentivos para no
gastar recursos excesivos protegerlos- selves. Una vez ms, sin
embargo, estos incentivos son proporcionados por los ciudadanos, no los
funcionarios jurdicos. La explicacin de cmo la ley sobre daos y
perjuicios influye en el comportamiento de los demandantes potenciales
es, por lo tanto, perfectamente coherente con la posibilidad de que los
ciudadanos puedan cumplir con la obligacin legal de pagar daos y
perjuicios simplemente porque es un deber. Los beneficios utilitarios de
vivir en una sociedad en la que las vctimas sean compensadas de
agravio acumularn independientemente de por qu se paga una
indemnizacin.
56 Hay excepciones; ver n 39. El argumento presentado a continuacin
no dependen de cuando la obligacin nace, pero slo en el hecho de que
es un deber. Sigue siendo vlido, por lo tanto, si, contrariamente a las
hiptesis convencionales, obligaciones a pagar daos y perjuicios slo

surgen cuando se hacen pedidos.

F. Resumen: Dos preguntas para estudiosos utilitaria
La conclusin general de la discusin anterior es que los estudiosos
interesados en cmo influyen en el comportamiento, las reglas de
derecho privado es necesario distinguir dos preguntas.
La primera pregunta es qu valor es servida por garantizar que el
comportamiento exigido por las normas tiene lugar. Cul es el valor,
por ejemplo, de no invadir, devolviendo las transferencias errneas, el
pago de deudas contractuales, o de pagar daos y perjuicios? Para
utilitarians, la respuesta a esta pregunta por lo general se centra en el
hecho de que los dems ciudadanos tendrn incentivos para
comportarse de forma diferente (por ejemplo, utilizando sus recursos de
forma ms productiva en la medida en que pueden estar
razonablemente seguros de
que el comportamiento 57 estipulado por la regla va a ocurrir. Esta
primera pregunta suele ser contestadas, por lo tanto, explicando cmo
los individuos responden a un cierto tipo de incentivo. La respuesta no
depende, sin embargo, en la verdad de la tesis de sanciones porque la
respuesta no dice nada acerca de por qu los ciudadanos (o si) hacer lo
que la norma exige. La respuesta simplemente asume la regla es
seguida. Es perfectamente coherente, por lo tanto, con la creencia de
que al menos algunos ciudadanos siguen la regla porque es una regla.
La segunda pregunta es qu hace la ley, si es que realmente no hace
nada para asegurar que el comportamiento prescrito en la regla ocurre.
La respuesta a esta pregunta podra, de nuevo, se centran en los
incentivos: podra ser el caso, por ejemplo, que la nica razn por la que
la ley otorga a los cesionarios equivocada para devolver transferencias
errneas o contractual de los deudores para pagar sus deudas es que la
ley incautarse de sus bienes o de lo contrario la sancin si ellos no lo
hacen. Sin embargo, en la prctica, la respuesta sugerida por el derecho
positivo es que lo que hace el derecho, al menos como un paso inicial,
no pasa por la amenaza de una sancin, sino para explicarles a los
ciudadanos que el cesionario debe devolver transferencias errneas y
contractuales, los deudores deben pagar sus deudas. En resumen, la ley
emplea
lenguaje
normativo.
Los
argumentos
mencionados
anteriormente muestran que este es un enfoque muy sensata.
7. Conclusin
Como una resea general de la naturaleza del derecho, el modelo de
comandos respaldado por
58 las sanciones tiene pocos partidarios de hoy. Pero el modelo de vida,

en una forma diferente, en cuentas influyentes de las normas jurdicas
sustantivas, especialmente las normas de derecho privado sustantivo.
Los juristas utilitaria y, en particular, los estudiosos utilitaria escrito
desde una perspectiva de derecho y economa, suelen analizar y evaluar
57 "usualmente" porque de una manera que podra justificar utilitarians
al menos algunas de las prohibiciones legales es que los actos
prohibidos tienen efecto inmediato y directo de disminucin del
bienestar general. As, se podra argumentar que intencionalmente
hiriendo a otros deberan estar prohibidos, independientemente de su
efecto sobre el comportamiento futuro porque las lesiones intencionales
suelen causar ms dao a la vctima de cualquier beneficio el injurer
recibe.
58 Una aparente excepcin reciente es Schauer (n 5) ('aparente" porque
la mayor parte de Schauer acepta la Critics' objeciones). Schauer
comienza por sealar que uno de los pocos axiomas en la jurisprudencia
moderna es que 'Hart crtica de John Austin's marca del positivismo
jurdico fue concluyente" (1).

Derecho privado exclusivamente en trminos de los incentivos que crea.
Con este teln de fondo, este ensayo ha tratado de afirmar la
importancia de la normatividad legal demostrando que incluso los
eruditos cuyo inters en la ley se limita a la ley su influencia en el
comportamiento de los ciudadanos debera preocuparse por las normas
jurdicas, qua normas. Deberan preocuparse porque muchos ciudadanos
respecto de normas jurdicas y rdenes, como precisamente lo que
pretenden ser, es decir, direcciones vlidas en cuanto a cmo deben
comportarse. Adems, para que esos ciudadanos el hecho de que la ley
se enmarca en el lenguaje normativo les puede llevar a actuar de modo
diferente de lo que uno esperara de ellos para actuar si se enfoca
exclusivamente en las sanciones impuestas por la ley. Las normas
jurdicas motivar de diferentes formas de sanciones. Por ltimo, a pesar
de que la literatura utilitaria dice casi nada acerca de la normatividad
legal, hemos visto que en la prctica los argumentos sustantivos que se
encuentran en la literatura son, en su mayor parte, en consonancia con
la creencia de que los ciudadanos suelen hacer lo que la ley les dice que
hacer simplemente porque les dice. La mayora de los argumentos
encontrados en la literatura utilitaria se centran en los incentivos
creados siguiendo una norma jurdica (en lugar de en los incentivos para
seguir la regla) y, como tal, no dependen de hiptesis sobre el motivo
por el que la regla se aplica.
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Oxford Journal of Legal Studies, Vol 31, N 2 (2011), pgs.

2009) y la Asociacin Canadiense de Derecho y Economa Conferencia

Para desarrollar este argumento, voy a dudar sobre ciertas ideas

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 217

privado: las normas que componen el derecho contractual, la

218 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

5 premios, subsidios, impuestos, etc ("sanciones"), a determinados

6 La excepcin es la creencia de que los ciudadanos estn influenciados

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 219

hay excepciones en 9. Derecho y Economa beca a menudo se centra en

el derecho: De Posner al postmodernismo (2 ed., Princeton University

220 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

del derecho privado en el Handbook y otros importantes textos y

York 2003); Richard Craswell, 4000 "Derecho contractual: Teoras

verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 221

Las sanciones tesis opiniones normas jurdicas de manera muy distinta.

222 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

dirige. Por qu utilizarlo? En teora, es posible que los jueces son

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 223

21 sanciones por desobediencia). Para estar seguro, no todos los

'social' en lugar de 'moral creencias". No existe una definicin

224 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

este comportamiento se explica por el motivo de que las personas

sus otras creencias morales en consonancia con las normas jurdicas

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 225

este enfoque es sencillo: derecho y economa estudiosos suponen, no sin

226 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

entregar o pagar una indemnizacin igual al valor de los bienes

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 227

dispuestos a litigar), y se incorporaron fielmente a los ciudadanos

228 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

daos por dolor y sufrimiento). Las normas jurdicas son a menudo

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 229

perjuicios de reglas, por ejemplo, comienza siempre subrayando que el

230 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31 de la

de una obligacin continua. As, la orden de pagar una deuda

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 231

obligacin de obedecer la ley (y a fin de cumplir con las normas del

232 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

esperanza de que pueda ayudar al nio a interiorizar la norma que

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 233

aunque la discusin anterior se centr en cmo las normas jurdicas, qua

si los tribunales estaban dispuestos, a raz de una determinacin de

234 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

los ciudadanos en general a pagar sus deudas; la nica sancin por no

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 235

236 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

Los ejemplos incluyen la obligacin de no perjudicar a otros

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 237

hormigas) para utilizar sus tierras productivas, y estos incentivos no son

238 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

52 Vase, por ejemplo, Robert L Birmingham, "incumplimiento de

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 239

240 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

prdida o lesin a travs de infringir un deber jurdico principal. En el

hiptesis convencionales, obligaciones a pagar daos y perjuicios slo

Verano 2011 la normatividad del Derecho Privado 241

58 las sanciones tiene pocos partidarios de hoy. Pero el modelo de vida,

242 Oxford Journal de Estudios Jurdicos VOL. 31

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