Estudios sobre el Estado de Derecho ya democracia Ernst Wolfgang Bockenférde ‘Traduecign de Rafael de Agapito Serrano at rTROTTACOLECCION ESTRUCTURAS ¥ PROCESOS Serle Derecho Consejo Azozor: Perfecto Andrés Joaquin Apericio Antonio Boylos Juan Romén Capella Ivan Terradillos © Ednori Tota, S.A, 2000 Sagose, 23, 28004 Medd "ellen: 91-593 90 40 Fx 91 599 91 11 motores p/m tet @ Sihap Vlag, Feta M1991 pov cpt seth end Nord das ctesoonbeg ‘Selo obo fh So, Pee © Sukawo Yolag, Fonte. M., 1991 paral copii actos Vasosangesrae, Demchte und Reporte, Zu Kh der heagen Donctasasci “De verasngageberde Gewel des Ville ~ Ein Gronaingrl der Veosrge list dola ob Soa, Varosing, Domatate © Em Wellgang Biter, 1993 pat el reo «Aamerngen nm Bagi Veosuzgsanl> Dito ony Calg SAN: 8481643971 Depo Inge 24472000 Ingen Sinencos Edens, 3 CONTENIDO Prologo: Rafael de Agapito Serrano ‘Origen y cambio del concepto del Estado de Derecho .. [La democracia como principio constitucional .. Democracia y representacin, Critica ala discusi6n actual sobre a democracia.. : : El poder constituyente del pueblo. Un concepto limite de! Derecho ‘consttucional —— [Notas sobre el concepto de cambio consttucional» wv 47 133 159 181 197 199PROLOGO: Rafael de Agapito Serrano La serie de estudios que se oftece en este volumen se ocupa de temas que permitirén al lector espaiiol ampliar su conocimiento de la obra de este autor, ya conocido entre nosotros en particular por la publicacion de otra seleccién de articulos sobre ‘a concepcién ¢ interpretaci6n de los derechos fundamentales, pero también por sw presencia en nuestros medios académicos a través de conferencias J mesas redondas, por la amable ayuda intelectual que ha prestado 2 todos aquellos que han buscado orientacién desplazandose hasta €l Instivuto de Derecho Pablico de la Universidad de Freiburg i.B., ‘asf como por el interés que suscita su extensa obra, tanto la docente ¥ de investigacién como la que deriva de su densa labor como TInagistrado constitucional, entre quienes han trabado ya contacto ‘con su pensamiento. ‘La presente seleccién de articulos pone nuevamence de relieve la amplitud y la profundidad del interés de conocimiento que orien- ta la labor del autor. Permitasenos comentar aqui brevemente las razones y criterios que han guiado nuestra selecci6n de los articulos {que se incluyen en este volumen, con el fin de arrojar luz tanto Sobre los temas y objetivos de estos trabajos como sobre el hilo conductor y el enfoque que presta unidad a todos ellos. El tema central de estos trabajos lo constituye la conexi6n entre derecho y politica como categorias centrales del Derecho constitu ‘cional, y sus implicaciones para éste. Esta cuestin, a la que el autor Ge estas lineas dedicé también su primera publicacion, constituye el iicleo mismo de esta rama del Derecho, es ademis algo especifico de ella, y su aclaracién resulta en consecuencia imprescindible para Ia interpretacién de la norma fundamental. Come jurista, con unaprofunda y extensa formacién en la tradicién del pensamiento constitucional occidental sobre el Estado y el Derecho, Bockenfr- de hace suya la exigencia fundamental de justficar en la teorta, y hhacer viable en la préctica, la idea de la xprimacia del derecho». Tal es el criterio y el interés de conocimiento que segiin él ha de guiar la tarea del jurista y que se concreta en la doble garantia de la libertad individual y de la limitacién del poder. Ahora bien, esto no implica olvidar el papel que la «politica» desempeia en el Derecho constitucional. Antes bien, al acoger la proposicién de Henke de que «el fundamento del derecho pertenece al derecho», Bockenfér- dde asume también la idea de que no cabe un derecho 0 un sistema normativo justificado al margen de la concepcién y el ejercicio préctico de una «politica» legitimada. Y ello tanto en lo que s refiere a la dimensién constituyente de la creacién del Derecho constitucional como a la de la creacién del Derecho ordinario. Pero lo cierto es que, frente a lo que ocurria en etapas anterio- res del pensamiento y la prictica juridico-constitucionales, el traba- jo del jurista se mueve hoy en un marco mucho mas complejo, que afecta tanto al dmbito de la realidad social y politica como al del propio sistema normativo. En la interpretacién y en el estudio actuales del Derecho constitucional han acabado entrando en juego criterios y exigencias nuevos, que se anticiparon en la pluralidad de las propuestas constitucionales que se plantearon a rafz de la crisis del constitucionalismo liberal, y de los intentos por superarla, en la discusién de entreguerras. Estin ahora presentes por ejemplo los criterios que defendie- ron, sin llegar a integrarlos de un modo coherente en el Derecho constitucional, los juristas piblicos de la etapa de entreguerras. Me refiero, por aludir s6lo al ambito del Derecho piiblico alemén, a la reconstruccién de una sistemética global del Derecho desde un cenfoque estrictamente juridico (Kelsen), a la comprensién de la Constitucién como el proceso de realizacién de un objetivo juridi- co fundamental (Smend), a la propuesta de tna orientacién o fina- lidad material de la norma fandamental (Heller), asf como a la necesidad de incorporar un anilisis critico conceptual en la inter- pretacién del Derecho constitucional (Schmitt). ¥ todo este abanico de perspectivas y exigencias encuentra hoy su reflejo en esa frrmu- [a juridica consticucional que es la decisién fundamental en favor de tun Estado constitucional caracterizado, al mismo tiempo y al mis- mo nivel, como «social», «democritico» y «de derecho». El enfoque desde el que el autor lleva a cabo estos estudios es el de una interpretacién juridica constitucional, aplicada aqué al 10 rrovoco anilisis de algunos de los componentes normativos centrales del Estado constitucional, como son el principio del Estado de Dere- cho, el principio democrstico, la figura de la representacién polt- tica, la defensa del valor normativo de la Constitucién frente a los problemas clave del concepto del poder constituyente y de la ne- Cesidad de delimitar la interpretacin constitucional frente al cam- bio o la mutacién constitucionales. Pero bien entendido que tales componentes no se analizan tinicamente como criterios te6ricos ppautas de racionalidad, sino como verdaderos elementos normati- ¥Yos incorporados ya en la «ConstituciOn jurfdica». Esta nocién de la «Constitucin jurfdica»,referida por lo tanto aun derecho positivado, ocupa asf un lugar central en el desarrollo de estos estudios y de la orientacién general del trabajo del autor, ‘motivo por el cual quisiéramos aportar algunas aclaraciones que faciliten el acceso a este enfoque. En relacién con su propia tradi- in juridica, la «Constitucién juridica» no se concibe aqut ya en el sentido que tuvo en la discusi6n de la etapa de entreguerras en el Ambito alemén, en la que se hablaba de forma expiicita y diferen- ciada de «Consticucién» y «Ley Constitucional». Tal distincién es- taba en la base de las propuestas que considerabar. una necesidad légica asumir,siquiera hiporéticamente, la existencia de una norma fundamental como base y fundamento del ordenamiento jurfdico (Kelsen); o que preconizaban la existencia de una serie de «deci- siones fundamentales> como soporte de la Ley Constitucional (Schmitt), o bien que concebian ésta como un elemento mas dentro de un proceso que se rige y orienta a partir del principio de la integracién de la comunidad (Smend). Este paso represent6 sin duda un avance en el desarrollo del Derecho pablico, pues con él se reconocfa la necesidad de incor- porar a la interpretacién juridica un sconceptor de Constitucién. Representé un avance porque abria la puerta a ls posibilidad de plantear y aclarar la especial naturaleza jurfdica de la norma fun- damental: la Constitucién ha de entenderse sin duda como una norma juridica, pero le son inherentes ciertas peculiaridades que Ia distinguen del resto de las normas jurdicas, Ahora bien, en la etapa de la que hablamos estos dos dominios del pensamiento constitucional, el propiamente jurfdico y el de la justificacién de Ja norma constitucional, se mantienen ain separados como los polos de una dicotomia, como Ambitos de naturaleza necesaria- mente diferente. Por el contrario, el profesor Bézkenférde toma ‘como objeto y como punto de referencia tinicos esa «Constitu- cién juridica», entendiendo que no cabe una referencia justifica- udora externa a ella, pero sin renunciar no obstante a ocuparse del tema de su justificacin Esta nocién de «Constitucién jurfdicas, como punto de referen- cia de la interpretaci6n constitucional, tiende sin embargo hoy en dia, y asf ocurre en amplios sectores, a concebirse més como una nocién general o universal de Constitucién que como algo referido y vinculado estrictamente a las constituciones concretas de los dis- tintos Estados constitucionales. ¥ ello entrafia el riesgo de diluir los perfiles precisos que requiere una interpretaciOn juridica constitu- cional. Es verdad que esta idea «general» de Constitucién puede hoy apoyarse en la constatacién de que hay una serie de rasgos que son comunes a todas las constituciones de las llamadas sociedades con democracia avanzada, asi como en el hecho de que las consti- tuciones actuales se caracterizan por ser una «norma» que, segin destaca de modo especial en la teoria del derecho, incorpora tanto principios como reglas juridicas. Esos rasgos comunes derivan en buena medida del cambio de orientacién que han incorporado las constituciones y la préctica constitucional posteriores a la Segunda Guerra mundial, en un intento de superar las insuficiencias del constitucionalismo liberal y de dar respuesta a los interrogantes suscitados por las criticas tota- les al derecho y al Estado a fines del xix y comienzos del xx. Entre ‘estos rasgos comunes se pueden sefalar: —la pretensién de superar el cardcter juridico-formal de las ‘garantiasjuridico-constitucionales del constitucionalismo liberal, lo ‘que supone admitir la necesidad de una relacién efectiva entre derecho y ealiad al como propugnaban los movnientos soi les; y_a ello responde la exigencia de una vigencia efectiva del tesco Sonal? ETE Se une Vaence esina dl —Ia superacién de Ia concepcién meramente negativa de la funcién del Estado, pero excluyendo sin embargo expresamente el riesgo de recaer en un dirigismo autoritario o de valores, mediante el pleno reconocimiento del principio democraticos —la superacién del individualismo abstracto liberal, mediante tuna comprensién de la estructura intersubjetiva de los derechos y libertades, lo que supone reconocer a nivel constitucional el pri cipio de igualdad junto al de la libertad; —la superacién, finalmente, de una concepci6n postivsta del derecho como algo auténomo respecto de la politica, siendo esta la Sinica fuente legitimada de su creac ‘Ahora bien, la presencia de esta orientacién comtin no es motivo para operar en la interpretaci6n jurfdica constitucional con una no- 12 provoco , coherente, de los preceptos de la norma constitucional. En particu lar, en este nivel del andlisis de los conceptos juridicos fundamen- tales incorporados en el texto constitucional, puede ayudar a poner al descubierto las exigencias contenidas en estos principios, de modo que se hagan explicitos los limites y condicionamientos re- ciprocos entre ellos; y desde sus implicaciones es posible completar lo que a primera vista pueden parecer lagunas o indeterminaciones cen el Derecho constitucional. ‘Al mismo tiempo, la doble exigencia del respeto al texto juridi- co constitucional y de la necesidad de explicitar para la interpreta- ci6n las implicaciones juridicas de estos conceptos facilita el que la interpretacin pueda mantenerse vinculada a la Constitucién juridi- ca. Al poner a la luz la direccién de un posible desarrollo constitu cional, contribuye también a que no se desdibuje, sino que se haga is clara y consciente la delimitacién entre lo que puede ser objeto de desarrollo juridico, a través de la concretizacién de la norma fundamental, y aquello que ha de entenderse como una posible ‘modificacién 0 ampliacién de ésta —sometida en tal caso a la via constitucional establecida para la reforma de la Constitucién. Este es, a nuestro juici, el significado y el alcance de Ia «teorfa constitucionalmente adecuada» que propone el autor, y que en- 14 ‘cuentra en los estudios recogidos en este volumen un cumplido desarrollo. El lector advertiré que en ellos se intenta establecer una relacién productiva entre la reflexién critica sobre los conceptos Constitucionales basicos y una interpretaci6n respetuosa de Ia €o- rrespondiente Constitucién juridica. A través de esa relaci6n se lleva a cabo una labor heuristica que trata de descubrir el aleance y los limites de las exigencias normativas que se cerivan de aque~ Ios, los problemas concretos que se plantean en la vigencia efectiva de la norma congtitucional y los criterios objetivos que permiten ddeterminar su relévancia constitucional. El andlsis de las conse- cuencias 0 implicaciones juridicas de los principios pretende com- binar y cumplir en suma la doble tarea doctrinal asi como de in- terpretacién y aplicacién del derecho, con el objeto de facilitar una interpretaci6n sistematica de todo el entramado constitucional es- tablecido en Ia correspondiente norma juridica fundamental. Los estudios que forman parte de este volumen se mueven, pues, en el terreno dela interpretaci6n juridica consttucional, y se proponen, por una parte elucidar el contenido ntclear de los pre- {eptos fundamentales y, por la otra, detectar los problemas bésicos ‘que se plantean en su vigencia. En esta direccién, el estudio sobre la evolucién del concepto del Estado de derecho tiene como eje central el analisis de la fandamentaci6n de este concepto, que aqui Se centra en su vinculacién al principio democritico, para desde ahi poner de manifiesto la necesidad de incorporar al mismo aspectos tanto formales como materiales. A partir de este desarrollo concep tual se analiza la compleja interrelacién y delimtacién reciproca entre los principios del Estado de Derecho, la Democracia y el Estado social. Tl extenso estudio sobre el principio democrético se ocupa de aspectos conceptuales basicos como su relacién con la soberana popular, el concepto de pueblo, el significado dela igualdad polf- tica, la justificaci6n y limites del principio mayoriario, para termi- nar estudiando los presupuestos de la democraciay la relaci6n de esta con el Estado de Derecho, Ia forma republicana y el Estado Social AL hilo de este desarrollo, el estudio incorpora un andlisis de la necesidad de una legitimacién democritica efectiva para el ejer- cicio del poder del Estado, mostrando de forma detallada c6mo ha de desplegarse esta exigencia normativa, a través de las distintas formas de legitimacién democrética, en los diversas érganos y actos del Estado, asi como la forma de control juridico apropiada a cada una de ellas Bl estudio sobre la representaci6n politica se cbliga a responder 1sala cuestién de la justificacién de la democracia representativa en relacin con el principio democritico. Este implica la exigencia de tuna vinculacién del representante a sus representados, pero al ‘mismo tiempo muestra cémo es ineludible un momento de autono- mia (relativa) del representante para, més alla de la mera defensa de intereses empiricos particulares, poder atender al descubrimien- to y elaboracién de normas justficadas de un modo general. Esta doble «responsabilidad» de los representantes, no controlable ple- rnamente desde criterios y medios jurfdicos, se confronta con una aguda revisién de los problemas del eecicio de la representacién politica a partir del pluralismo social y politico de las sociedades actuales, y leva a plantear la cuestién crucial de si tal responsabi- lidad solo puede sustanciarse a través de una apelacién meramente moral a la funcién de los cargos piblicos. Los dos iiltimos estudios se centran en dos ssupuestos limite» de la vigencia normativa de la Constitucién. El andlisis del concep- to de «Poder constituyente» plantea la cuestién de su naturaleza como concepto «limite» del Derecho constitucional, ya que como poder del que deriva la legitimacién de la norma juridica funda- mental, tiene que constituirse sin limitaciones externas, pues su funcién legitimadora solo podria cumplirse si cuenta con y opera desde una libertad sin restricciones. Pero al mismo tiempo ese poder sconstituyente> no puede entenderse como un mero poder «de hecho», sino que la «voluntad de crear tna constitucién» implica la existencia en él de un momento normativo que no puede eludirse, y que plantea sin embargo la dificultad de determinar esa dimen sién normativa del concepto sin entrar en conflicto con la exigencia ineludible de libertad. Finalmente el estudio sobre el cambio constitucional se plantea desde la necesidad, agudizada en el Derecho constitucional actual, de diferenciar esta categoria respecto de otras actuaciones que no representan en realidad una modificacién de la Constitucién, aun- ‘que tienen perfiles afines. En la situacin actual, con una institu- cin de control de constitucionalidad en funcionamiento, sea cual sea la forma conereta en la que se haya establecido, se plantea el problema central de cémo distinguir entre cambio ¢ interpretacin de la Constitucién. El que la exigencia de hacerlo no sea solo teérica, sino que esté también normativamente fundada, es lo que 1 autor toma como criterio para delimitar las nociones de cambio constitucional y de la interpretacin juridica constitucional. Salamanca, 16 de julio de 2000. 16 ORIGEN Y CAMBIO DEL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO EI rérmino ha aparecido una vez que la realidad estaba ya en marcha. Pero ha de designar algo que todavia no es, o en todo caso algo que aiin no est ‘conclvido, que ain ha de desarcollarse. Por eso el oneepig vai tanto: porgue ads uno dende ¢ introducir en él sus propios ideales juridicos». (Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht 1, 1895, p. 61) Una de las tareas que estuvo en el centro de la reordenacién po- Iitica de Alemania después de 1945, y en la que Adolf Arndt par- ticip6 desde sus més profundas convicciones y con decisién infati- gable, fue la del restablecimiento y la configuracién del Estado de Derecho, Restablecer cl Estado de Derecho tenia ahora el objetivo de enlazar con la tradicidn del pensamiento alemin sobre el Estado y la Constitucién, pero al mismo tiempo, y frente a esta tradicién, estaba también presente el de desarrollarlo y dotarlo de una nueva orientacién: ahora en lugar del Estado de Derecho en un sentido formal debfa entrar en juego el Estado material de Derecho, en lugar del Estado de Derecho en sentido liberal et Estado social de ‘Derecho’. a posibilidad de atender a estos dos objetives pone de relieve una caracteristica propia del concepto del Estado de Derecho, que 1._Ver robe elo la obra coletva Rechstaatichket und Soxastaatichket, cd, de E, Forthotf; Darmstadt, 1968, en la que se ecogen importantes contibue ‘ones sobre el tema (ad. ep. de J. Puente Fgido, ET Estado social, CEC, Made 1986). 7este comparte con otros conceptos teéricos fundamentales de la teorfa del Estado y de la Constitucién: la de poder establecer di- ferencias entre tipos de Estado de Derecho que se distinguen entre s{ no solo por rasgos accidentales sino también estructurales. Se trata de un rasgo que es propio de ciertos conceptos algo difusos y no enteramente delimitables desde el sentido mismo del término, que no se dejan definir «objetivamenter ni de forma concluyente desde sf mismos, sino que permanecen abiertos al flujo cambiante de las concepciones tedricas sobre el Estado y la Constitucién. Son asi suscepribles de concreciones diversas, sin que ello suponga que cambie por entero su contenido, es decir, sin que pierdan su con- tinuidad o se degraden a meras formulas vacias?. De esta forma solo el conocimiento de su desarrollo histérico hace posible una com- prensin sistematica del concepto, Las consideraciones que se ofrecen a continuacién pretenden poner al descubierto aquellos aspectos singulares de las diversas determinaciones progresivas del concepto del Derecho que se han ido sucediendo unas a otras, asi como las concepciones fundamen- tales de la teorfa del Estado y de la Constitucién vinculadas a ellas. Por el contrario, al no constituir algo especifico de la concepcién del Estado de Derecho, pasan aqu{ a segundo plano los elementos ‘comunes que estén presentes también en la reflexin sobre el Es- tado de Derecho y sus concreciones en la tradicién occidental del pensamiento sobre el Estado y de su desarrollo constitucionaP, I El término «Estado de Derecho» es una construccién lingiifstica y tuna acuftacién conceptual propia del espacio lingistico aleman que no tiene correlatos exactos en_otros YY también aquello que trata de designarse con este concepto es una creacién del pen- samiento alemén sobre el Estado. El concepto del Estado de Dere- 2. Ouos ejemplos de estos conceptos scompuerae podlan se el de la eléu- ‘ula de libertad y propiedads de ls conniveciones liberals, el concepto de «sep. fidad y orden pablico» para el derecho polcl asf como el del eorden fundamental libre y democtitico» que aparece en Ia Ley Fundamental. 3. Estos elementos s encuentran expuesos con detalle en U. Seheuner, «Die revere Entwicklung des Rechestaat in Devtachlands, en Hundert Jab deataches Rechtleben 2, Karleruhe, 1960, pp: 235 18, 4. H le of law del derecho anglsajén no es una consrucién conceptual de contenido paralelo,y et lengule judo francés no conoce ningin término © oneepto comparable 18 cho surge en la teorfa del Estado del lberalismo temprano alemén, que se orienta desde planteamientos propios de la concepcién ra- cional del derecho: Robert von Moh! la utiliza en su Staatsrecht des Kénigsreichs Wiirttemberg de 1829 y con ello la introduce en la discusién general sobre la politica y el derecho cel Estadof. Incluso se puede indicar con exactitud la primera ocasi6n en aque se utiliza este término. Lo utiliza por primera ver Catl Th. Welcker en 18136, y reaparece Inego en 1824 en el Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie de Joh. Christoph Freiherr von Are- tin’. Ninguno de estos tres autores entiende el Estado de Derecho ‘como una forma especial de Estado, como por ejemplo en el sen- tido del status mixtus, 0 como una forma de gobierno. Lo entien- den més bien como una nueva «especie» de Estado. El Estado de Derecho es, como indica Welckert, el «Estado de la razén», el «Estado del entendimiento» (Mol), «en el que se gobierna segin Ja voluntad general racional y solo se busca lo mejor de modo general» (von Aretin)"*. Sobre esta base el uso de este término se explica bien: el Estado de Derecho es el Estado del derecho racio- nal, esto es, el Estado que realiza los principios de la razén en y. ppara la vida en comtin de los hombres, tal y como estaban forma Jados en la tradicién de la teorfa del derecho racional. Esta definicién bésica del término del Estado de Derecho inclu- ye los siguientes aspectos: 1. La renuncia a toda idea u ol do. El Estado no es una ereacién de Dios ni un orden divino, sino una comunidad (res publica) al servicio del interés comin de todos los individuos. El punto de partida y lt referencia obl ada del ordenamiento estatal es el individuo singular, libre, igual, autodeterminado, y sus objetivos en la vida terrenal; pro- moverlos es precisamente el por qué del Estado, el fundamento que lo legitima. «Las inclinaciones suprasensibles de los hombres, 5. Ron Mohl, Das Staatarechr des Konigrichs Wintember I, Tobingen, 1829, p. 8. ¥ esto vale con independencia de las indieaciones de H. Kiger, Staats" lebre, Stacgart, 1964 p. 776. ‘6. C. Th, Weleker, Die letzten Grinde vom Recht, Stat und Stuf, Giessen, 1813, Heo 3, eap. 6, pe 25. 7._ J. Che Freiherr von Aretin, Stzasrecht der konttuionellen Monarchie 1, p. 11, nota 3, B.C. Th, Welcker, op. cit, ps 25, Cl. también H. Kriger, op. cit, p. 777. 9. R von Mol, op. cit p. 11, nota 3. 10, J. Chr, Freibere von Arain, of ct yp. 163. 19la ética y la religién, estin fuera del Ambito de competencias del Estado de Derechos", 2. La limitacin de los objetivos y las tareas del Estado a la libertad y la seguridad de la persona y dela propiedad, esto es, a asegurar la libertad individual y a garantizar la posibilidad de un desarrollo individual desde s{ mismo. No obstante, esto no significa necesariamente una limitacin de los objetivos del Estado a la fun- cin de proteccién jurfdica. W. von Humboldt no es realmente representativo del pensamiento temprano sobre el Estado de Dere- ccho. En los objetivos del Estado que se legitima como Estado de Derecho estan también incluidas las tareas policiales en el sentido de una «exclusién de impedimentos externos», esto es, como defen- sa frente a peligros, y una exigencia de bienestar subsidiaria'®. 3. La organizaci6n del Estado y la regulacién de la actividad del Estado segtin principios racionales. A ello responde en primer lugar el reconocimiento de los derechos bésicos de la ciudadanta (la Ila- mada ciudadanfa del Estado)", tales como la libertad civil (protec- cin de la libertad personal, de fe y de conciencia, Ia libertad de prensa, la libertad de movimiento y la libertad de contrataci6n y adquisicién), la igualdad jurfdica y la garantfa de la propiedad (ad- quirida); y junto a ello la independencia de los jueces (seguridad en la administraci6n de justicia tribunales de jurados), un gobierno (constitucional) responsable, el dominio de Ia ley, la existencia de tuna representacién del pueblo y su participacién en el poder legis- lativo". La «division de poderes» se defiende y se acepta solo por lo que se refiere a la organizacién aut6noma del poder legislati- vo. Pero, considerada en s{ misma, esta idea se rechaza como una amenaza para la unidad del poder del Estado —tan trabaiosamente lograda—, pues, tomando pie en Montesquieu, el principio de la isin de poderes se entiende mis en el sentido de una distribu- cin de competencias estatales entre las diferentes fuerzas politico- sociales" que en el de una mera articulacién de funciones™ 11, R von Mol, op cit 1, ps 95 von Aretin, op. cit 1 pp. 163.5 12, R von Moll, op. ct pp. 853 1d, Die Polizevisemschaft nach den Grundiatcen des Rechttases |, Tabigen, 71866, pp. 47; J. Che. Freier: von ‘Aven y H. C. von Roweck, Das Stastsvecht der Konstittionllen Monarchie I, Akenbarg, 1827, pp. 177 ss} vid. ademis H. Krlges, op. ct, p. 780. 13, Deualladamente en RL von Mahl, op. cit. 1 par 63, pp. 268 3. 14, bide I, pp. 431 ss. (483 5s), $29 53 von Arein, op. eit, pp. 165-168, 1S. Vid. M. Drath, sDie Gewalintilng im heutigen deatichen Statsrecht, ex Faktoren des Machbidung, Bern, 1982 16, R von Mobl, op. ct, pp. 18 con nota 10, 23, 453 con nota $s J. Chr 20 El concepto del Estado de Derecho, en lo que se refiere a este aspecto fundamental, estaba ya prefigurado en la teoria del Estado del derecho racional”, y de forma especial en I. Kant. Cuando Kant define al Estado, considerado a priori (esto es, segin la raz6n de la Iustracién), como una suni6n de hombres bajo leyes»", estas leyes ‘que él detalla a continuacién son en esencia los principios de la razén. Y estos principios aparecerén como caracteristicas constitu- tivas del concepto temprano del Estado de Derecho y se concreta~ rin a continuacin en la teorfa del Derecho del Estado: Por lo tanto, el estado civil, considerado meramente como estado juridico, se funda a priori en los siguientes principios: 1) Ia libertad de cada miembro de la societas, en cuanto hom- bre; 2) Ia igualdad de cada uno con todos los demés, en cuanto sabditos; 3) Ia autonomfa de cada miembro de una comunidad, en cuan- to ciudadano. Estos principios no son leyes de un Estado ya establecido, sino que son las Gnicas leyes bajo las cuales es posible establecer un Extado de acuerdo con los principios que la rn pura dicta para cl derecho externo de los hombres®. YY, como es suficientemente conocido, entre los «atributos inse- parables» del ciudadano se cuenta segiin Kant la libertad legal (esto ¢s, la libertad de «no obedecer a ninguna otra ley que aquella a la que se ha prestado asentimientor), la igualdad ciudadana y la au- tonomia civil (esto es, la que consiste en que para su propia exis- tencia y manutenci6n no se dependa de otro como trabajador asa- lariado, como siervo, ete. sino que cada uno se la deba a si mismo, a su propiedad u oficio)™. Si se pregunta desde el punto de vista de la filosofia del Estado cual es el nicleo de este concepto de Estado de Derecho, su centro reside precisamente en que el Estado tiene (a partir de ahora) su raz6n de ser en la garantia de la libertad y la propiedad de los Freiherr von Aretin y H. C. von Rotteck, op. cit, pp. 168 45 L. von Roane, Das Stactsecht der preustischen Monarchie |, °1881, p. 345, n0- 4 17. G. Kleiheyer, Saat und Birger im Recht. Die Vornige des C. G. Suaree sor dem preust. Kronprinzen (1791-1792), Bonny 1959, pp. 29-52, 143 18. L Kane, Metaphysche Anfangyrnde der Rechsleie, Kenigsberg, 1797, par. vid. tambien pat. 43 y especialmente pat. 52 19. I-Kant, Ober den Gemeinsprachn. 1793, II «Vom Verhilnis der Theorie ‘ut Praxis im Statsrecht> (contra Hobbes). 20. L Kany, Metaphysiche Anfansgrinde der Rectsere, city pat. 46; ay Ober dew Gemeinspruchan ed. Weischedel, vol. 8, 1968, p- 151 aciudadanos, que su finalidad es promover el interés comiin de los individuos, y que esto es lo que constituye precisamente su caricter de «comunidad» (res publica). La sustancia de la existencia humana se desplaza desde el Ambito de lo piiblico y de lo general al 4mbito de lo privado, y ¢s a este Ambito privado al. que esté referido de up modo funcional lo piblico, En lugar de una orientacién segin bie- nes suprapersonales aparece la autorrealizacién de Ia subjetividad individual como sentido propio del orden piblico estatal*, ¥ en la ‘medida en que los supuestos que el Estado ha de crear para que sea posible esta autorrealizacién se concretan en la garantia de la liber- tad y la propiedad (y no por ejemplo en la igualdad social), el ‘ordenamiento del Estado de Derecho se constituye como burgués, esto es, como referido ala adquisicién y la posesién. Este concepto originario del Estado de Derecho se caracteriza por el hecho de que no se deja reducir ala alternativa de un Estado de Derecho material 0 formal. Representa un principio unitario ‘que acuiia al Estado tanto material como formalmente (y es por es0 tuna nueva «especie» de Estado). Funda un nuevo «espiritu» para el Estado, cuya realizacién relativiza las anteriores formas de Estado ‘a meras formas de Gobierno. Los conceptos que se contraponen a 1 polémicamente ya no son la monarqufa o Ia aristocracia, sino la teocracia o el despotismo™, Estos no se basan ni se delimitan segin principios de la razén: la feocracia tiene como principio el dominio de una religion basada en la fe, y el despotismo se apoya en la voluntad arbitraria del que ejerce el dominio. Pero se parte aqui | también de que el despotismo no se da solo bajo la forma de la | monarqufa_absoluta, sino que puede aparecer también en las for- \mas_de una_democracia_absoluta_o sin limites. El concepto del ‘Estado de Derecho incluye una tendencia hacia la libertad, pero no se inclina de forma incondicionada hacia la democracia. La libertad politica de los ciudadanos, su participacién activa en la vida del Estado, vale como culminaci antia de fa lil vil, pero. encuentra su Imire alli donde no Ilega la proteccidn de la libertad 21. Bl Estado érico de Hegel (Grundzige der Philosophie des Rechts, par. 257 ‘no tien lgaren el Estado de Derecho; el Estado de Derecho se corresponde con lo que en Hegel aparece como «Not und Versandestaate (id. did par. 183). 22. C. Th. Welker, op. cit cap. 3, ps Il; von Aretn, of. ety pp> 185 R. von Mobl, op. cit pat. 2. 23. Von Arti, op. city pp. 159 5; R. von Mob, op. cit. 1, pp. 453 5 Bs significative que Mok! plaice el capitulo completo dedicado a la postin y com petencas de la representacign del pueblo bajo ello siguente: «De la defensa de fos derechos del pueblo a través de a asamblea eamental, p. 451 22 civil, donde esta se pone en peligro o, en otras palabras, donde deia de dar preferencia a Ja raz6n_y se inclina.a faror_de los meros deseos 0 intereses" EL concepto de ley tiene un significado central para la confor- macién y concrecién ulterior de este concepto del Estado de De- echo. Es el eje de la constiuci6n del Estado de Derecho, ¥ ef concepto de ley propio del Estado de Derecho tampoco permite diferenciar entre un concepto material o formal ¢e la ley, sino que cs una categorfa unitaria, En ella se vincula un aspecto material 0 de contenido con un aspecto formal o procedimental en una uni- dad inseparable: la ley es una regla general (norma general) que sur imiento de Ta r rocedimiento_caracterz ‘Todos los principios esenciales para el Estado de Derecho estén incluidos institucionalmente en este concepto de ley, y en él reci- ben su forma. El asentimiento de la representacién del pueblo garantiza el principio de la libertad y Ia posici6n de sujeto del ciudadano; la generalidad de la ley impide ingerencias en el Ambito de la libertad civil y de la sociedad més alld de sus limitaciones o delimitaciones de cardcter general, esto es, vilidas para todos por igual; el procedimiento determinado por la discusién y la publici- dad garantiza la medida de racionalidad que el contenido de la ley puede humanamente alcanzar. La ley creada de este modo obliga juridicamente a la accion de la Administracién, que queda asf vinculada y limitada (legali- dad de la Administracién). En principio queda aquf abierta la ccuestién de en qué medida la ley es solo un limite o si es tam- bign una condicién de la accién de la Administracién®, pero en 24. Vid, por elempl, J. C. Bhnschl, Allgemeines Stansecht ‘1863, pp. 318.324, Los derechos poliscs del pueblo han de insaurar el dominio dela eazén 4 través de su mediacién por las clases dotadas de formaci, Ahi se encuentra una justficacion del derecho electoral eestrio aceptada de modo general. 25. R.von Moh, op. eit, pat. 36 y 37; von Aretin y von Roteck, op. cit. 21838, p. 169; K. Th, Welcker, voz sGesezs, en Staaslexiton 6, ed. por Rosteck 4 Welcker, 1838, pp. 738, 743; L. von Stein, Die Vewalthoslere , 1863, pp. 74 3, 8547. La cone inseparable ente lot aspector maeral-sustantivo y for rmalprocedimental en el concepto de ley del Estado de Derecho no aparece en la teorda de la Constitacign de C. Schmitt. El concepto de ley del Estado de Derecho parece all (nieamente) come norma general, como rato conta volwntas, con tusponiéndote ast al concepto formal de ley como concepto =poliicos de la ly. 26. CE U. Scheaner, op. city p- 243. Tomando pie ena dstinién de H. J Woitf, Venosltungercht I, "1967, sefala que en calguer eso regia la slegalidad en sensido negativon, pero podia cuestinarse en qué medida tenia vigenca la ‘legalidad en sentido positivom, et deci, la reserva de ley. 23, 3cualquier caso el aleance que se atribuye al poder legislative se convierte en el punto de unién entre la libertad del pueblo y la administracién mondrquica-burocrstica’”. La ley del Estado de Derecho es la voluntad «libre del Estado, en la que se combi- nan la voluntad general y la autodeterminacin de los individuos. El imperio de esta ley significa el dominio del principio de la libertad de los ciudadanos del Estado». Esta acepcién del concepto del Estado de Derecho determiné el pensamiento politico de la burguesia asf como la vida constituc nal en la etapa del Vormérz,¢ incluso ha mantenido su vigencia de forma continuada més alld de estos momentos®. El desarrollo posterior del concepto del Estado de Derecho en el siglo x1x se realiza no obstante bajo el signo de una reduccién hacia el llamado concepto formal del Estado de Derecho. Este movimiento no es desde luego unitario, pues en esta transiciGn entran en juego razo- nes diversas, ¢ incluso contrapuestas desde el punto de vista poli- tico. Y ocurre lo mismo en lo que se refiere a las f6rmulas que adopta positivamente el concepto formal del Estado de Derecho. La descripcién de esta nueva figura que se ha hecho clésica, como reconocen incluso sus opositores, es la de F. J. Stahl: El Estado ha de ser un Estado de Derecho; esta es la solucién y ¢s también en realidad la tendencia de la época actual. Este Estado dde Derecho ha de determinar con precision, a través de la forma del derecho, tanto In direccién y los limites de sw propia accion ‘como el ambito de libertad de sus ciudadanos, y ha de aseguratlas sin fisuras. Y no debe realizar (imponer) desde la idea ética del Estado, es decir, de forma directa, mas que lo que pertenece a la esfera del Derecho, esto es, no debe extender el cercado mas alla de lo neces, Este es el concepro del Estado de Derecho: no significa simplemente, por ejemplo, ni que el Estado pueda dispo- ner del ordenamientojuridico sin objeivos administrativos, ni que tenga que proteger por entero los derechos de los individuos. El Estado de Derecho no representa sin mas la finalidad y el conte- 27. Sobre ello vid. E. W. Bickenforde, Gesete und gestsgebende Gewalt, Beeln, 1988, pp. 130 5 28. La von Stein, op. city p. 87. 29. Su cao puede consitarse especialmente en los dos grandes Statlexka de la burguesa bral, eb Stauslerihon de Rotteck y Welker en 16 volimenes, y de Bluntschliy Bester en 11 volimencs, 24 nido del Estado, se refiere solo al modo y la manera como se rea Tizan estos™. En la primera parte de esta descripcién se enuncia el rechazo de un Estado ético unido al de una teocracia directa; pero el centro de gravedad esté en la segunda parte. El Estado de Derecho no es ya una especie de Estado que constituya un nuevo principio para el Estado: es un elemento formal que esté separzdo del objetivo y del contenido del Estado, que es algo adecuado para el poder o el dominio politicos —sea este del tipo que sea— y que, por lo tanto, si se quiere, es algo «apolitico»”. Hay que tener en cuenta que, en el momento hist6rico en que se reconoce de modo general esta definicién como expresi6n. del contenido nuclear del concepto del Estado de Derecho, este entra en juego en una situacién en la que, si se prescinde de los dos Estados de Mecklemburgo, se ha alcanzado ya en toda Alemania el nivel de la monarqu{a constitucional. Con ello se habfan hecho idad no pocas de las exigencias que planteaba en origen el ‘concepto del Estado de Derecho: la garantia de la libertad civil en Ta mayoria de sus formas, la igualdad juridica, el concepto de ley propio del Estado de Derecho en su doble aspecto material y de organizacién, o la configuracién del procedimiento penal de acuer- do con las exigencias de un Estado de Derecho, entre otras. Los Estados constitucionales habfan asumido también en buena medida cl carécter de una «comunidad» (res publica), aunque no en la forma explicitamente liberal. Y, cara al carécter programatico de la idea del Estado de Derecho, se insinuaba que lo especifico del concepto de este residia en aquello que atin faltaba por alcanzar. De hecho esta cuestién se planteaba primariamente en el ém- bito formal y de adecuacién de los procedimientos, y se referia de ‘modo preferente a la Administraci6n: el concepto del Estado de Derecho tenia que extenderse también a esta. La aplicacién de la inviolabilidad y la primacta de la ley también a la acci6n de la ‘Administraci6n, la construccién de un «Derecho administrativo vin- culante para ambas partes» —en analogia con el Derecho civil—, la existencia de una proteccién juridica judicial efeciva también fren- te a Ia Administracién, la creciente configuracisn legislativa del 30. F. J. Sah, Die Philosophie des Rechts, 1856, px. 36. 31. El que pueda earacerzase al Estado de Derecho como un elemento for imal wapolitco» depende del concepto de lo politico que se sapongs. No ee eee Togar para diucucir este problems, 25oe Derecho administrative material y orgénico en direcci6n a la rea- lizaci6n de la libertad civil, todo ello eran y fueron caracteres esen- ciales del concepto del Estado de Derecho". ‘Otto Mayer define en este sentido el Estado de Derecho como «el Estado del Derecho administrativo bien ordenado»®, donde el Estado de Derecho se presupone en el nivel del Derecho constitu- ional. YL. von Stein considera que el Estado de Derecho en su sconcepto espectfico» comienza alli «donde [...] el Derecho consti- tucional del Estado permite que el ciudadano pueda hacer valer todo derecho que haya adquirido y que le corresponda legalmente también frente al poder ejecutivo y en nombre de la ley». El Estado de Derecho no es para él «un tipo o una categoria especial del concepto de Estado», sino un «estadio determinado en el desa- rrollo de la vida libre del Estado»: el estadio que sucede a la realizacién de la constitucién libre (del Estado de Derecho), No obstante, no deben pasarse por alto las diferencias que aparecen entre las distintas formulaciones positivas de este concep- to «formal» del Estado de Derecho: 1. En la definicién restringida, solo formal, del Estado de Derecho que propugna Stahl, de acuerdo con su concepcién con- servadora del Estado basada'en una perspectiva religiosa, lo que esta en primer plano es el rechazo de la finalidad individualista y orientada desde el Derecho racional que aparece en el concepto temprano del Estado de Derecho. El Estado no es solo Estado de Derecho, ¢s al mismo tiempo un «teino ético», una institucién basada en el orden divino del mundo*. ¥ la amplitud de las tareas y fines que fluyen de la fundamentacién transpersonal del Estado (como sautoridads: Obrighcit») ha de mantenerse abierta frente a las pretensiones liberales del concepto temprano del Estado de Derecho. Este solo afecta a la cara wexterna» del Estado. 2. Rudolf von Gneist enlaza expresamente con la definicién de Stahl”, pero el concepto del Estado de Derecho se configura en él 32. Vid. O. Mayer, Deutsches Vervaltungerecht I, Manchen-Leiprig, 1895, pp. 61-65, con referencias a Ia dotrna coetiaea 33. Ibid. 1,°1924, p58. 34. L. von Stein aRechstaat und Verwalungsrechuspfleges: Griohuts. Zit- sche fr das private wd offenliche Recht VI (1879), p. 50. 35. Le von Sein, op. cit, p. 55. 36. F. J Sahl, ‘op. city p. 138; D. Grosser, Grundlagen und Siruktur der Staaslobre F. J. Stale, Kéln'y Opladen, 1963, pp. $4 su, 74 sty 101 3% 37. R Gacist, Der Rechstaat und’ die Varwaltungegerichte in Destschland, 1879, p33 26 de un modo que se orienta especialmente al aspecto institucional. Esta configuraci6n esta determinada por su concspcién de la xor- denacién estatal de la sociedad», en conexién con ideas del Fr. von Stein, y que él, recurriendo a formas del selfgovernment inglés, contrapone a Ia concepcién liberal-democritica de una «ordena- ign social del Estado» al modo de las ideas propias de 1789. Con ello toma también distancia respecto de una definici6n liberal indi- vidualista de los objetivos del Estado. El Estado de Derecho significa para Gneist de entrada el «go- bierno segtin las leyes». Ahora bien, lo es en el sentido de que las leyes no constituyen el Jos limites de ‘un Ejecutivo que puede actuar a partir de su propia auroridad, Por otro lado significa una «articulaci6n organica de la administracién bajo la forma de un selfgovernment, pero este no se concibe como tun autogobierno en los asuntos propios y con libertad frente al Estado, sino solo como la realizacién de las tareas del Estado en el mbito local a través del autogobierno de la sociedad, ejercido en los cargos estatales y bajo las leyes del Estado™. Finalmente el Estado de Derecho significa también una jurisdieci6n administrati- ‘va, aut6noma en organizacién y procedimiento, que surge de la propia administraci6n y que ejerce el control necesario de esta, no mediante un colegio de jueces ajeno y bajo formas judiciales, sino a través de un procedimiento que se concibe en sf mismo como cereano al asunto y al lugar". El concepto del Estado de Derecho madura asi en Gneist hacia tun concepto especffico de Constitucién que da preferencia a una posici6n subordinada del Parlamento. Este aparece como una ins- titucién que se justifica funcionalmente cuando las fuerzas de la sociedad se vinculan activamente y de forma institucional en los niveles local, de distrito y regional, y cuando la reconciliacién entre obligacién pablica e intereses privados se hace efectiva puntual- mente en la participacién de la burguesfa en las tareas del Estado (@ través de cargos honorificos), En consecuencia, la realizacién del Estado de Derecho en Gneist esté vinculada estrechamente a su época y se orienta de forma primaria hacia el establecimiento de 38. R. Greist, Verualtung, Justi, Rechtsweg, Berlin, 186, p. 57. Ct ambien G. Chr. von Unruh, sSpanoungen tvichen Stats und Selbsterwaltong im bUrger- lichen und im sozialen Rechstasts, en Der Steat, 1965, pp. 442-444 39. R. Gnest, Der Rechtstaat und die Venwaltungagrchte in Deutschland, cit, pp. 286 5. 40. Ii, pp. 270 55. 41, id, pp. 278 sy expeialmente pp. 317 ss 27leyes administrativas duraderas, a la reforma de a Administracign local y de distrito, en lo que tuvo una gran influencia en Prusia, y a la organizacin de tribunales administrativos independientes*. 3. Una nueva f6rmula de este concepto del Estado de Derecho se encuentra en Otto Bahr y en Otto von Gierke. Las diferencias que pueden constatarse entre la forma de configurar la proteccién juridica frente a la Administraci6n como «estado judicial», que Bahr ¥, siguiendo su huella, Gierke defienden en nombre del Estado de Derecho, y la solucién que proponia R. von Gneist bajo la forma del «Estado de Derecho», pueden entenderse hoy como tna mera disputa en torno a detalles y competencias. Pero por debajo de ellas se encuentra una teoria del Estado concreta y diferente, a la que corresponde una concepcién politica constitucional diversa. Bahr y Gierke parten de la teorfa del Estado como asociacién cooperativa, El Estado tiene genéricamente para ellos la misma naturaleza que las dems asociaciones humanas que pueden darse cn el interior del Estado; pero es la asociaciGn més elevada del pueblo mismo y no un mero instrumento orginico del que ejerce el dominio para la administracién o dominacién de los sometidos". A consecuencia de ello el Derecho administrative aparece como la forma més elevada de manifestacién de esta unién, y por lo que se refiere a su sustancia, no es diferente del resto del Derecho de las asociaciones. El Estado, igual que las otras asociaciones humanas, ha de situarse en cuanto Estado de Derecho precisamente en el derecho, no por encima del derecho. La «unidad de Estado y Derecho» forma parte de la idea del Estado de Derecho, en el sentido de que su «organismo», es decir, la creacién y la relacién de los érganos estatales entre sf, «es en sf mismo derecho»; de que todas las competencias estatales existen y se ejercen sobre la base del Derecho, esto es, en concreto sobre la base de la Constitucién, y de que el Derecho piiblico es reconocido y garantizado como «verdadero Derecho», 42. Bjemplo de uns eealiaci6n de las intencones eseacales dl concept del Endo de Derecho de Greet es Ia gran reform de In Administraci6n prosiana de los afor 1872-1866. Ea ella se decidieron la relorma de los dsticas (1872) y provinias, la ly dela Administracién de los Linder (1883) yale sobre compe fencias (1886), asi como Ta eresci6n de un eibunal adminieaivo (uperor) en Bevin, eee ous 43. O. von Gietke, Das deutsche Genossenschaftrecht I 1868, pp. 83153 ene mismo senido ya G. von Besler, Volksrech und rstenech, 1843, pp 159,169, “44.0. von Gierke, op. cit, p. 831; esta coneepeiGn fue desarrollada ene wos por A’ Haenel, Deutches Staatsrechy, 1892, y por H. Preuss, Gemeinde, Staat, Rich als Gebieskorpechoften, 1889. 28 aparece as{ como Ia perfeccién de la construccién asociativa del Estado y como garantia firme del imperio del Derecho en el do. En este concepto de Estado de Derecho esté también incluida ‘una jurisdiccién constitucional con una configuracién y un proce- dimiento judiciales, aun cuando ni Bahr ni Giecke la exigen de modo expreso. Los érganos superiores del Estado se encuentran ‘edentro del Derecho» de igual modo que todos los demas, y, pues- to que la Constitucién es genéricamente de igual raturaleza que los statutes orginicos de las restantes uniones asocaativas, no puede surgir ya ningin problema adicional: la cuestién de la soberanfa y del titular del poder del Estado aparece superada en la «unidad de Estado y Derecho>*, “4. Frente a este planteamiento, la teorfa del Derecho del Estado del constitucionalismo tardfo intenta eliminar del concepto de Es- tado de Derecho toda idea que proceda de la teoria del Estado y de la Constitucién, Con el predominio del positivismo jurfdico, tales ideas le parecen propias de un «razonamiento politico» que ha de excluirse de toda consideraciGn juridica', Y asimismo se elimina también del concepto juridico del Estado todo momento finalista. Solo entonces comienza la auténtica reduccién teérica del concepto del Estado de Derecho, y al mismo tiempo se llega a su precision juridica formal. El Estado de Derecho pasa de ser un concepto de Ia teorfa del Estado y de la politica constitucional a ser un concepto dogmitico del Derecho del Estado. ‘Segin la formulacin de Anschiitz el Estado de Derecho desig- nna una edeterminada ordenacién de Ia relacin entre ley, Adminis- tracién e individuo», y por cierto en el sentido de «que la Admi- nistracion uv puede intervenir en la csfera de la libertad del individuo, ni en contra de una ley (contra legem), ni sin una base legal (practer 0 ultra legem)". El concepto que s€ le opone ya no es el del despotismo o la teocracia (como otra especie de Estado), 45. La teoria del Estado de Gierke como personalidad total (orginica) (en vee dl como persona jurdicaunitaria) ha eeeido ademas una infuencia més ampli en ff intento de sinter el Estado en el Derechos desde el punto de vista det Estado ‘de Derecho: ha sentad la bate para poder construir una comprensién de los rg fos esatales, especainente también de los érpanos consiuconales, como sujet juridicon y de aus relaciones como relaionesjuridca. Cf anbign E. W. Bocken- fide, Geeets und gesetsgebende Gewal, city pp. 234 s nota 46, y pp. 246 ss 146, Vide C. Fe. Gerter, Uber dffenliche Rechte, Tabingen, 1852, p. 27. 47. G. Anechit, en Meyer-Anschitz, Lehrbuch des deutschen Staatrechts, 1919, p. 39, not by fd, sDeuteches Staatrecht, en EnzyWopddie der Rechtswis: senahaft iy eds Hokzenor Kohler, 1904, p. $93, 29sino el del Estado-policia del siglo xvmi, en el que la relacién entre ley, Administraci6n e individuo estaba configurada de una forma fandamentalmente distinta*t, El «imperio de la ley» como garantia de la libertad civil pervive en este concepto del Estado de Derecho; se concentra en (y se reduce a) la «legalidad de la Administracion», ue, junto a su garantia judicial, se convierte en el contenido espe- cifico del Estado de Derecho". Con todo, también en este terreno se pone de manifiesto la reduecién positivista de este. Este Estado de Derecho es formal también en la medida en que se rechaza categéricamente toda limi- tacién de la omnipotencia jurfdica del legislador: la referencia de la ley ala raz6n, que en el concepto temprano del Estado de Derecho constituia la legitimacién interna del simperio de la ley», se con- vierte en una categoria metajuridica. En la ley solo es real el acto de voluntad de la instancia legislativa. Y su producto, la generalidad de la ley, es en todo caso un resultado natural, no una consecuencia esencial del concepto de ley. La ausencia de vacilaciones con que se vincula el concepto fundamental de la ley con su concepeién puramente formal es indice del cambio que se ha producido en la conciencia respecto al Estado de Derecho". Richard ‘Thoma lo entiende como el abandono de aquella idea propia del Estado de Derecho de «someter el Estado como un todo a un derecho abso- luto que se burla de cualquier poder de regulacién de los hom- bres». De forma expresa defiende —frente a C. Schmitt— la omnipotencia juridica del legislador constituyente®. Pero no se haria justicia a la conviccién decididamente liberal y democratica de Thoma si se quisiera entender esta concepcién tinicamente como expresién de su positivismo juridico. Detras de ella se encuentra la 48. G. Anche, en MeyerAnschit, op. cits ©. Mayer, Deutsches Vewal- ungsrech ly 1895, pp. 53-54. 49. R. Thom, sRechistast und Verwaltangrechawisenschate: JOR 6 (1910) 50. P. Laband, Das Staatsreche des Dewschen Reiches I, #1901, p-2;G. Jeli- rk Gesetz und Verordmung, 1887, p. 23%; en semtido dstinso G. Meyer, «Det Begriff des Gesetes und die rechliche Natur des Stastshaushaltsetate:Gruchots Zestachnft& (1881), p. 1S. Richard Thoma (en «Rechttat und Verwalangsrechts ‘wissenchaft, cit) considera que la prioridad de la regla general sobe la reglacin individual es'un spostlador del Estado de Derecho. ‘I. Ch sobre ello E. W. Béckenfrde, Gesets und gesetegebende Gewalt, cit, parte 3, passin. 52) Re Thoms, op. lly p. 204 53. R. Thoma, Die urstische Bedeutung der grundechtichenSitze der Deut- sehen Reichsverfasung im allgemeinens, en H.e. Nipperdy (ed), Die Grundrechte tind Grendpfichten der Reichsverfassurg I, 1929, pp. 42-44, 30 idea de la funcién pacificadora del derecho positivo y de la decisién itktima del legislador cara a una sociedad que ha dejado de ser homogénea tanto en lo social como en su concepcién del mundo. En esta sociedad la apelacién a un «derecho absoluto» o a «valores absolutos» se traduce en un privilegio politico para determinadas concepciones o fines de grupo: el de apelar al cardcter absoluto de su propia idea del Derecho y sustraerse con ello a la imperativa obligacién de llegar a un acuerdo en el procedimiento previsto para la legislaci6n, 5. Este concepto formal del Estado de Derecho, que se recorta ala creacién de garantfas formales y procedimentales para asegurat la libertad legal y que desde lego se plasmé también en derecho positive, domina hasta el final de la Repiiblica de Weimar. Su carécter «formal» no significa en modo alguno que sea una «forma vvacia», sino que representa mis bien una conformacién y objetiva- in del principio fundamental del desarrollo del Estado de Dere- cho: seguridad de la libertad y la propiedad. El Estado de Derecho formal es también en esa medida Estado de Derecho burgués: con- firma la distribucién de los bienes en vez. de transformarla y, a través de sus formas y procedimientos, impide la intervencién di- recta sobre la propiedad individual con fines de redistribucién so- cial, En las confrontaciones sociales que se declaran en la Repi- bilica de Weimar y especialmente en los tltimos afios de esta, este concepto del Estado de Derecho se ve sometido a una critica cada vex mis intensa. En esta ertica, en la que estin presentes las tendencias espiri- tuales de la época de rechazo del liberalismo y del individualismo, compartido por conservadores y por socialistas, y que se ve impul- sada por la suacién de crisis ceonémica de la Reptibliea de Wei 54, Es caracerisico de las leyes de expropiacin del Estado de Derecho el que en lla a vineula Ia posiilidad esablecida por las normas de pivar dela propie- ‘dad indvidal por rzones de interés general con el eeconocimiento de a propiedad individal como insta jtidico: expropiacién igniea cambio de ceular de la propiedad, no confiecacién o privacién de la propiedad como tal, y sto solo me- Gate una plena ( prvi) indemnizaién. Como sefala L. van Stcin, Die Venol- ‘uoyslebve Vil, 1868, pp. 76 s, la expropiacién de acuerdo con el Estado de Derecho se apoya en la ditncién entre bien y valor. La propiedad sobre el bien puede ser cambiada, pero In propiedad sobre el valor se mantiene inamovible. Ch También C. Schmit, Verfassugsrechtiche Aufsate, Bern, 198, pp. 119 s, nota final al asco «Die Auflosung dee Entegnangabegsffs von 1925. '5, Las consideraciones erkicas de H. Hell, en. Rechstaat oder Diktatur, “Tubingen, 1930, pp. 9-11, afectan no solo al Extado de Derecho material, sino también al formal, 31‘mar, se ponen al descubierto los limites y las debilidades de un concepto puramente formal del Estado de Derecho. Este, orientado de forma primaria hacia Ia delmitacin y ls pocedinieto, una vex que desaparece su contrario, la monarquia, no puede ofrecer ninguna idea propia sobre el orden poles, Pu 8S Para la critica, los presupuestos politicos, esprituaes y econé micos, a partir de los cuales surgié y se configuré este Estado de Derecho, habian de considerarse decaidos en el momento en que se llega al final de la monarqufa, a las transformaciones estructura- les las secuelas que trajo consigo la guerra, y cuando, junto a todo esto, con Ia instauracién de la democracia el antagonismo social se proyecta politicamente. La ertica se vuelve contra el vaciado de contenido y la formalizacién del concepto de la ley, donde la re- ferencia material y la fuerza legitimadora del principio del «imperio de Ia ley» del Estado de Derecho y de sus desarrollos se habian reformulado reduciéndose a la mera funcién técnica de la garantia de la seguridad y calculabilidad juridicas*, De esa forma sla lega- lidad del Estado de Derecho se presentaba como incapaz de susti- ‘tuir ala legitimidads”. Este vacio de legitimidad provoca por otra parte que surjan nuevas definiciones materi lo de Derecho que sin duda reflejan las ideas de justicia que estin detras de cada una de las ideologias politicas.Y, cara al pluralismo ético-espiritual y politic, dej6 de ser posible el recurso a una tradicin racional comin, como ocurrié en el concepto temprano del Estado de Derecho orientado desde el individualismo. Hasta qué punto se diluye entonces el concepto tradicional del Estado de Derecho puede hacerse patente de modo especial en el cambio que se produce en la interpretacién de los derechos fundamentals ius fundamentals se interpretaban como una garantia que delimitaba la libertad indivi- dial frente al Esa shore lusts oa foion Ie ae recisamente en que ella se encuentra con la minoria en una situacién de (continua) competencia por el liderazgo politico, y esta tiene las mismas opor- tunidades para convertirse en mayorfa. Si se ponen en cuestién las condiciones para que la minoria pueda seguir siendo una mayoria potencial, no solo se produce un quebrantamiento del fair play democritico, sino que se saca de quicio el principio democritico™. Los derechos de la libertad democratica, la igualéad de los dere- hos politicos de cooperacién", forman parte de ese nicleo no disponible para la decision democratica mayontana'", y entre ellos se cuenta de modo especial la igualdad de oportunidades que ha de plasmarse en la configuracién del derecho electoral y del derecho de los partidos politicos. ‘Tomando pie en un tipo de razones distintas se pueden aducir ‘otros limites juridicos para la decisién mayoritaria. Pero en tal caso no es posible apelar al principio democratico, como se establece en 108, Expresado de forma clisca por Cal Schmit, Legalaat und Leptimita, i, pp. 3040 (Legale und gliche Chance der Machrgewianung). 709. En esa dieccién apunta también la descriplén que se Tace del orden fundamental de la democraca libre en BoefGE 2, 1'(12); la éemocraca naufaga fen la dietadura de la mayors, 110. Vid supra, ppe 78 5 TL Vid supa, pp. 82 55. 95la Ley Fundamental (att. 20.1 y 2). En particular, més allé de los limites trazados por el legislador constituyente en Ios articulos 79.2 (reforma constitucional) y 79.3 (cliusula de intangibilidad)", no cabe dediicir de este principio ningiin mandato juridico en favor de la necesidad de un grado mayor de consenso para la toma de decisiones politicas de envergadura o irreversbles. Orra cucstién Serfa la de si un mandato de este tipo tiene sentido como maxima de prudencia politica y de cultura politica democritica’?. 1b) Limites internos de la decisiGn mayoritaria Los Ifmites internos del principio de la mayoria aparecen como condiciones de la eficacia de los limites externos. Entre ellos se incluye el de que nadie pueda pretender que su propia concepeién Y objetivos sean los dinicos vélidos, y el de que no se rehise con- ceder a la concepeién del oponente politico la dignidad de la dis- causi6n o incluso su derecho a la vida democratica, Esto no impide {que otras concepciones y objetivos puedan considerarse como fal- sas, peligrosas y dignas de ser combatidas, Solo implica la renuncia a atribuir a las propias concepciones politicas y a las propias pro- puestas de solucién una pretensién de validez objetiva que exclaya la discusin y el compromiso. De otra forma se negarfan al mismo tiempo la libertad y la igualdad politicas del que piensa de forma distinta, y en tltimo extremo se negaria su reconocimiento como sujeto en el proceso politico. En esa medida se puede afirmar que la democracia va unida al relativismo. Pero se trata de un relativismo que no afecta a la con- cepcién del mundo, sino solo a una dimensién politico-pragmati- ca. Y si, en contra de ello, un grupo o la mayoria pretende 112, Vid. sobre extadscusin por ua ldo los sabaos de B. Guggenbergery Claus (Off en el volumen coletivo editado por este htm, Av den Grenzen der Mehnhets: ddemokrati, 1984, pp. 8 sy 190 88, 184 58, 207 ss por oxta pate H. Sabnes, ‘Sovsler Wandel und Konsent ~ Zat Legitimationsproblematk des Mebzheivprin- {ips en Hatenbavery Kaltelleter (eds), Mebreitsprinap, Konsens und Verassre, 1986, pp. 93 sa; H. Obereuter, -Mehrheten und Minderbecen in der parlamenta- Fischea Demolraties, et 1, (ed), Wabreit att Meet. A den Grenzen parlamen- tarischer Demokratie, 1986, pp 67 8. Ver ademas P. G. Kielmannsege, Das Recht der Mehchei und dic echte Mebrheit, en M. Slewski y M.SchrOder (ds), Dienst fir die Geschichte. Gedenhchrift fr Walther Hubatich, 1985, pp. 3013, 113, Vid supra, pp. 92, 114, En est ideareside el cierto fundamental dela tsis de que el relativism cestuna concepeidn del mundo que la democracia presupone, dfendida por H. Kel 6a, Demokrate und Sorilizmas, cic, pp. 101 s4 y G. Radbrech, «Die politchen 96 atribuir a su propia concepcién un valor ideol6gico absoluto, en- tonces no es que le falte solo la disposicién para llegar a compro- ‘isos, sino que le falta sobre todo el respeto a la igualdad de ‘oportunidades de otros en la pugna por alcanzar el poder politico. En este caso la disposicién a entrar en coaliciones y a moverse en el terreno democritico se convierten en un mero compromiso téc- tico, que solo se justifica y se mantiene porque, y en tanto que, no se es (aiin) lo suficientemente fuerte para ejercer el dominio en solitario. Ya la mera expectativa fundada de que el respeto a los limites externos de la decisién mayoritaria no esté asegurada hace vacilar la lealtad democrdtica y provoca la desincegracién de la democracia™. E] Tribunal Constitucional ha reconocido acertadamente el sig- nificado de estos limites internos del principio de la mayorfa en su sentencia sobre la prohibicién de la KPD (Partido Comunista Ale- min). La prohibicién no se ha apoyado en que, por ejemplo, la KPD negara la propiedad privada o la libertad de profesién, sino en que su actividad y sus fines resultan incompatibles con el prin- cipio democritico de la libertad y la igualdad; pues pretende at buir a su concepcién politica, el marxismo-leninismo, una validez Sinica y absoluta y solo ve en su oponente politico al enemigo al que habria que privar politicamente de sus derechos en la ocasi6n. mas préxima posible”. 4.3. _Democracia y cuestiones no susceptibles de decision En los tiltimos afios, y en conexién con el debate sobre el rearme y la confrontacién sobre el almacenamiento de residuos at6micos, ‘se ha defendido la idea de que hay cuestiones cuya trascendencia politica y cuya naturaleza de irreversibles hace que no sean suscep- tibles de decisién mediante el principio de la mayoria'”. Esta idea, si se toma en serio, cancela la capacidad de funcionamiento de la Parceien im System des deutschen Verfassungsrechts», en G. Anschite y R. Thoma (eds), Handbuch dee detschen Staaterecht 1, 1930, apdo. 25, p. 289. 115, Vid sobre ello Carl Schmic, Legoliae und Leptimta cit, pp. 37 116, Boey/GE, 5, 85 (198-200, 224-227) 117. C. Off, sPoliische Legitination durch Mehrheitsenscridung?, en Gug- genbergce y Olle (eds), A den Grenzen der Mebrbitdemokrat, cit, pp. 150 8 164 5B. Goggenberger, Die Macht der Minderbis, city pp. 207 sss) 21; H. Sie ‘mon, Fragen der Verlssungapolitk, en P.Glot (ed), Zafer Ungeorsan im Recht Saat, 1983, pp. 99 ss. Ea oa ditecién G. Folke Schupper,sRechtstaat~Sozial- taat~ Demobeaties, en FS Simon, ct p. 173; y en un sentido ertco R. Zippel, aa Rechfertigung des Melnbitspinips in der Demobrate, i, pp. 34 7democracia como forma de Estado y de Gobierno. Una comunidad politica no puede elegiro escoger las cuestiones sobre las que tiene ue decidir; estas cuestiones se le plantean desde la situacién po- Iitica en la que se encuentra y desde los problemas que le salen all paso y que requieren regulacién. Sea cual sea la forma en que se plantee esta decisién, si se acepta que tales cuestiones no son susceptibles de decisién, esto no ‘quiere decir en realidad que no se tome una decisién, sino que se decide de un modo indirecto, esto es, en el sentido de mantener el statu quo o de no actuar en este terreno. Y esto se produce no por la voluntad de la mayoria, sino en todo caso por la de una pequefia rminoria, que ha conseguido imponer con éxito la simposibilidad de vvotar» y que obtiene con ello un privilegio que es contrario a la igualdad democritica. Si esta tesis de la existencia de cuestiones no suscepribles de decisién solo se dirige contra la facultad de decision de los repre- sentantes elegidos por el pueblo, proponiendo su desplazamiento en favor de una decisién directa del pueblo, sera una tesis defen- dible en el ambito de la politica constitucional, pero no dejaré de ser una tesis inconsistente. Pues también la decisién del pueblo se toma mediante voracién por mayorfa. Si se dirige contra toda po- sibilidad de decisién en general, tomando pie por ejemplo en que tuna decisiGn semejante podria’ poner a prueba la unidad de la comunidad, o en que podria ejercer una presiGn masiva sobre las conciencias, entonces lo que se esta haciendo es poner en cuestién el presupuesto de la democracia en un pueblo, esto es, la existencia de aquella homogeneidad prejuridica y relativa'™; y entonces ese pueblo es acteedor de una forma de gobierno distinta. Pero puede ser también expresi6n de la ilusién, propia de una mencalidad apolitica, de que un pueblo puede eludie su implicacién en lo po- litico pot el hecho de que para las decisiones politicas existencial- ment, graves postula para sa utopia de un disurso libre de ML, LOS PRESUPUESTOS DE LA DEMOCRACIA ‘COMO FORMA DE ESTADO Y DE GOBIERNO Desde la perspectiva del Derecho del Estado, el andlisis de los princi- pis jurfdicos y de los rasgos que caracterizan a la democracia como 98 forma de Estado y de Gobierno constituye un aspecto central y bisi- co. Pero si este analisis no quiere quedar confinado en sus propios limites, tiene también que preguntarse por los presupuestos sobre los aque reposa una forma de Estado y de Gobierno de este tipo, tanto ‘mis cuanto que de su presencia depende la posbilidad de que exista y funcione como principio dela organizacién del ejercicio del domi- no. Esta es la otra eara del hecho de que la democracia no sea un dato aprioristico o una simple posibilidad en la vida en comin de los hombres, sino un resultado del desarrollo histérico y de la cultura politica. Dentro de estos presupuestos de la democracis se encuentran ‘componentes que, aunque no estén formulados expresamente y residan en el terreno previo al Derecho constitucional, estan pre sentes en ella al lado de aquellos otros rasgos estructurales que se han hecho explictos en forma normativa e institucional” En la etapa de la aparicin y del desarrollo inicial de la cemocracia mo- derna se los supuso como algo dado, en parte porque se entendia que no cabia discusién sobre ellos y por lo tanto no habia necesi- dad de articularlos, y en parte porque quedaban al margen como elementos extrajuridicos. Y sin embargo forman parte de las mag~ nitudes que determinan a la democracia como forma de Estado y de Gobierno, 1, Presupuestos socioculturales Los presupuestos socioculturales de la democracia apuntan en una doble direccibn. Afectan por un lado a la estructura y ala configura ign del urden de la sociedad para y subre la que ve uiganiza la demo- cracia como forma de Estado y de Gobierno, y por el otro a aspectos que son propios de la esferaespiritual y de la formacién de los ciuda- danos, y que son igualmente necesarios para la democracia. Presupuestos sociales de eardcter esencial para Ia democracia son la existencia de una cierta estructura emancipatoria de la socie~ dad, la ausencia de formas teocraticas de religién dotadas de una 119. Vid D. Schindler, Verfasungerect und sociale Stuktu, 1950, pp. 79 $8 (Die Polaris des Sorislen), 92 s.(Kompensatorischer Charaker der Ambiance», fobre Ia compensaciin dela forma democricica de Extado en cl ambito extrsut® ‘ico, pp. 138 se Vid. también sbre este problema J. Tense, Verlasungsgaranie tthischer Grondwerce und geselicafticher Konsens, en NW, 1977, pp. 545 so ‘lade un punto de vista sociolépco, . Martin Lipset, Sociol der Demokratie, 1962, pp. 33 ss 9pretensién de direccién justificada como universal, y la existencia de una homogeneidad relativa dentro de la sociedad. L.A. Presupuestos sociales 4) La estructura emancipatoria de la sociedad La democracia no puede prender alli donde la sociedad aparece configurada a través de una estructura patriarcal de estirpes y de parentesco, en la que el individuo, con su persona y en cuanto tal, se integra de acuerdo con un status. Y lo mismo ocurre cuando se da una articulacién estamental fija y consolidada mediante domi- rio, como existié en Europa antes de la Revolucién francesa; 0 bien en el supuesto de una articulacién de la sociedad en castas, como en parte es todavia el caso en la India actual. La libertad democritica y la igualdad de los derechos politicos de cooperacién no tienen aqui posibilidad alguna de desarrollo. Abas presuponen que los individuos estin en la sociedad basica- mente por si mismos, y que como tales estin reconocidos como sujetos juridicos capaces de una accién libre. De ahi que cuando se encuentran mediatizados en su facultad de decisién, y cuando su ‘igualdad politica esta parcelada a tenor de la pertenencia a una familia, a una estitpe, a un estamento 0 a las castas con sus corres- pondientes obligaciones, ya ocurra esto de forma juridica expresa ya a través de costumbres profundamente enraizadas, falta una condicién previa necesaria para la formacién de la voluntad demo- critica. En este contexto la democracia exige una estructura eman- cipatoria de la sociedad, y sin ella no puede realizarse™, En una estructura de organizavién por fanilia, parentesco 0 es- tirpe que se mantenga intacta es practicamente inimaginable que el individuo vote politicamente en contra de la opinién del padre, del jefe de la tribu o del de mas edad del grupo; por regla general se orientara de forma espontinea segin la concepcién de estos. El vasallo dificilmente puede presentarse en la discusién politica pi- blica en una posicién contraria a su sefior o incluso competir con él por un cargo politico. ¥ a quien pertenece a la casta de los parias le falta desde un principio la posibilidad de un acceso igual a los 120. Un documento significatvo, claro ¢ indireto de ello es la exposicin de 1a democracia americana de comienzos del siglo xx por Alexis de Tocqueville, De (a democratic en Amérique, Pare I, cap. 2, Pare Il cap. 139 6. Cle ademis, Re Daheendost, Gesellschaft sd Demooati in Deutschland, 1968, pp. 71 36 100 ‘cargos politicos, Ie falta sin ms la igualdad de derechos politicos de participacién. 6) La ausencia de formas teocriticas de religi6n De forma anéloga tampoco se dan los presupuestos para la realiza- cidn dela libertad democritica y de la igualdad politica cuando en la sociedad opera una forma teocrética de religi6a, que sostiene la pretensién de dirigir el comportamiento de los hombres desde cri- terios que se entienden como vilidos universalmente incluso en el mbito politico. Pues aqui lo que importa no es solo proclamar la voluntad divina como algo dado a través de una revelacién que est fijada de un modo conereto y cognoscible; ni siquiera interesa ha- cerla valer en la vida en comin como exigencia para la accién de los hombres, se trata ms bien de darle una vigencia inmediata més alla de cualquier mediacién creadora y de cualquier decisién por parte de los individuos. Esto no puede ocurrit mas que mediante la fijacién autoritaria y concreta —como vinculante y obligada— de ‘esa voluntad divina por una instancia llamada a ello, legitimada de tun modo especial e integrada por uno o varios hombres. Los de- rechos democriticos de participacién y decisin se convierten en- tonces —hasta donde llega la voluntad divina— en formas vanas y externas. ‘Todas las religiones fundamentalistas, 0 aquellas que se entien- den como tales porque resultan determinantes para la sociedad 0 porque se reconocen incluso como religién del Estado, eliminan de raiz las bases sobre las que podria operar una formacién politica de la voluntad democritica. Este es hoy el caso en las sociedades acufiadas por el Islam. Pero tampoco Ia relacién de la democracia con la religién cristiana, como una religién dogmética con preten- siones universales, esté por principio libre de problemas, aunque hoy esta relacién pueda verse de forma més distendida. A ello ha contribuido el que, en la doctrina cristiana misma, los mandatos que en las Sagradas Escrituras expresan la voluntad de Dios y, en cl ambito catélico, los principios del Derecho Natural, se han en- tendido y reconocido, mis alli de sus escasas prescripciones nega- tivas («no le esté permitido»), como normas de principio que ne- cesitan de una concrecién mas precisa y de una traduecién que atienda a las situaciones y relaciones cambiantes. Llevar esto a cabo aparece primariamente como una tarea propia de la razén prictica basada en el saber, que desborda la competencia de la mera proclamacién doctrinal autoritaria re 101zada por Ia jerarquia de la Iglesia”? Y en el curso de sa elabo- racién —en el ambito catélico con més dificultad que en el de la confesi6n evangélica, donde se abrié camino la idea del sacer- docio general de los creyentes— se han impuesto y consolidado las ideas de independencia y autonomfa de los seglares en la rea- lizacién del mensaje cristiano en el mundo! El seguimiento y Ja realizacién de la voluntad divina ya no se sustrae aquf a la formacién de la voluntad democritica en virtud de una fijacién previa y autoritaria de su contenido, sino que puede hacerse rea- lidad por los cristianos como ciudadanos en y a través de un proceso de formacién de la voluntad. €) Homogeneidad relativa dentro de la sociedad Por otra parte, para que pueda existir como tal, la democracia politica presupone necesariamente que exista un cierto grado de convicciones fundamentales comunes entre los ciudadanos sobre el tipo y la ordenacién de su vida en comiin, e igualmente no deben darse contradicciones econdmico-sociales extremas, Las formas de- ‘moeréticas para constitur la unidad y para formar la voluntad, que se basan en una libertad igual y en la igualdad politica de todos los ciudadanos y que no estén vinculadas a otras prescripciones previas de contenido, solo pueden crear y mantener la integracién y la paz necesarias en la comunidad politica, pese a las contradicciones de intereses y a los conflictos sociales dados, cuando les subyace una homogeneidad, ciertamente no absoluta pues cancelatia la liber- tad—, pero sf relativa. Esta, como «condicién compensadora» de la libertad democrética™, impide una escisién y un desgarramiento de Ia nnidad politica éstaral en confrontaciones no concliables, Pero éen qué consiste esa homogeneidad relativa? Se pone de ‘manifiesto como un estado psicolégico social, en el que las contra- 121. E. W. Béckenfode, Poliaches Mandat der Kitche?+(1969], en f., Kir cliche Aufrag und poisches Handeln, 1989, pp. 9163 G. Ebling «Kirche und Polis, en fd, Wort wnd Glanbe I, 1975, pp. 593 ss; Mi Honecker,Soeal-ethik swischen Tradition und Verunfe, 977, ppm 63 5 122. Conclio Vaticano TI, Decreto Apostlicam Aetuortatem, nim. 2, 3 y 5; ecsivo en esta desc ese Discurso pronunciado en Limerick (USA) el de ‘octubre 1979 por el papa Juan Pablo len L'Ostereatore Romano, ed, alta de 19 de octubre 1979. Vid, iambién E. W. Béckenforde, -Staat- Geselchaft Kirche (1982, en ld, Religionfebet. Die Kirche in der modernen Welt, 1390, pp. 176s 123, Vid 'D. Schindler, Verfasnoprecht und eosale Strut, city Dpe 14 83 H, Heller, «Poltiche Demokratie und soaale Homogeneitit [1938] en ld, Gesane ‘melt Schiften Ul, 1971, pp. 423 85 [d, Exropa und der Faschismns (41931), en ‘hid, pp. 469 5, 102 dicciones y los intereses politicos, econémicos, sociales e incluso culturales existentes aparecen trabados mediante una conciencia comin del nosotros, una voluntad comtin susceptible de ser actua- lizada™. Pero, ciertamente, ese estado psicoldgico social no es sin embargo independiente de los factores que é1 mismo tiene que salvar. Las desigualdades econémicas y sociales, que surgen en una sociedad de clases desarrollada, 0 incluso, por ejemplo, la exclusién de partes completas de la poblaci6n del desarrollo econémico y del bienestar, pueden neutralizar —de acuerdo con las correspondien- tes preferencias en la sociedad— la existencia de las actitudes que son necesarias para el nacimiento de este tipo de voluntad comin. Y esto puede impedir la formacién o la permanencia de este «sen~ timiento del nosotros», o incluso puede llevar a que surja un sen- timiento de comunidad diferente que se desgaje de la comunidad actual (Solidaridad negativa) y asuma para si una cualidad politica. En sentido inverso, si existe una homogencidad relativa, desde ella sera posible elaborar y superar tensiones y diferencias de diverso alcance, manteniendo al mismo tiempo su delimitaci6n frente a lo aque es ajeno a ella, En esencia esta homogeneidad relativa equivale a aquella homogeneidad prejuridica a la que se aludia como base smetajuridica de la igualdad democratica"™. ‘Ahora bien, hay que distinguir entre el grado de homogencidad relativa que se presupone para que pueda existir un Estado como tunidad politica pacificada, y aquel grado de homogeneidad que cons- tituye el presupuesto de la democracia como forma de Estado y de Gobierno, Desde lego la mera unidad politica del Estado como ta resupone ya una cierta homogeneidad relativa, pues no se puede fiver Con o bajo un exceso de disociaciones y antagonisinos™. Solo asi se puede excluir la existencia de grupos guiados por el criterio ‘

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