El Incremento Previsional de Los Funcionarios Municipales de Chile

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional
en el Sistema Municipal Chileno

Abril 2012
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)

Universidad Autnoma de Chile
Confederacin Nacional de Funcionarios Municipales (ASEMUCH)
Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional

en el Sistema Municipal Chileno
Santiago de Chile, Abril 2012
Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)
Universidad Autnoma de Chile
Domicilio:
Gaspar Banda 3810, comuna de San Miguel, Santiago de Chile
Telfono:
(+56-02) 8857743
Contacto:
contacto@ichem.cl
www.ichem.cl
Autores:
Andrs Mauricio Chacn Romero
Juan Pablo Daz Fuenzalida
Se agradece colaboracin a:
Confederacin Nacional de Funcionarios Municipales (ASEMUCH)
ndice
capitulouno
capitulodos
17
capitulotres
27
capitulocuatro
32
capitulocinco
56
capituloseis
Introduccin a la problemtica del Incremento Previsional
Marco de Discusin de la Problemtica del Incremento Previsional
Consecuencias Econmicas de la Aplicacin del Incremento Previsional
Otras Consecuencias de la Aplicacin del Incremento Previsional
Expertos Debaten sobre la Problemtica del Incremento Previsional

Es un Derecho, cul es su Fuente y Contenido?
Conclusiones
capitulouno
Introduccin a la Problemtica del

Incremento Previsional
1.1
El Sistema
Municipal
Chileno, una
de sus actuales
problemticas,
El Incremento
Previsional
El sistema municipal chileno convive histricamente con un conjunto de

problemticas que afectan su normal funcionamiento. La falta de recono

la escasa autonoma en la gestin y la excesiva injerencia del gobierno
central, son slo algunas de ellas. Estamos en presencia de un municipio incapaz de solucionar requerimientos actuales, pues fue estructurado
para satisfacer las demandas del siglo XIX.
La coyuntura actual nos habla de uno de los aspectos ms controversiales
relativos a la gestin municipal como es el relativo a la situacin remuneracional de los funcionarios pblicos que trabajan en dicha organizacin
pblica y que alude al Incremento Previsional y la problemtica en los
municipios.
El presente documento se origina en virtud del inters de poder colaborar en la solucin a la problemtica en cuestin relativa al Incremento
Previsional, a travs de la sistematizacin de las diversas posiciones
promovidas por profesores de derecho en seminarios o talleres y abogados
litigantes que han hecho valer las mltiples posiciones antes los Tribunales
de Justicia.
El Incremento Previsional es una suma de dinero creada por los cambios al
sistema de cotizaciones como resultado de la promulgacin y publicacin
de los Decretos Leyes 3.500 y 3.501. Dicho emolumento es compensatorio, para as equilibrar los cambios del nuevo sistema de jubilacin de los
Decretos Leyes antes citados.
En efecto, segn el dictamen N 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contralora General de la Repblica, manifest que el Incremento Previsional
debe aplicarse a la totalidad de las asignaciones y no slo al sueldo. Sin
embargo, despus el mismo ente Contralor a travs de una serie de dictmenes ha cambiado su postura sobre el tema en comento, esto es, seala
que el Incremento Previsional no debe aplicarse a la totalidad de las asignaciones, sino slo al sueldo.
Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno
Como consecuencia de lo anterior, las municipalidades a lo largo de nuestro pas han resuelto avanzar a travs de diversos planteamientos jurdicos, tales como, transacciones, avenimientos, nulidades de derecho pblico, juicios de cuentas, recursos de proteccin, entre otros. Lo anterior
no slo tiene consecuencias jurdicas, sino que tambinpolticas, toda vez
que se instala en un contexto pblico con repercusin ciudadana.
Con todo, el presente trabajo relata los acontecimientos ms importantes
en relacin al Incremento Previsional, sus consecuencias en lo jurdico,
poltico e institucional.
Los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 crearon un nuevo sistema de Seguridad

Social en el ao 1980. Las cotizaciones pasan a ser del trabajador y las
capitaliza individualmente en su haber propio. Este nuevo sistema trajo
consecuencias, no slo al sector privado, sino tambin al pblico, especialmente a los funcionarios municipales, porque los hizo cotizar de una
forma distinta en comparacin al sistema anterior.
1.2
Antecedentes
Histricos, los
Decretos Leyes
3.500 y 3.501
de 1980
Para evitar los efectos no deseados perjudiciales para los funcionarios municipales, es que los mismos Decretos Leyes consagran factores o normas
de incrementos segn la escala de funcionarios que ella misma indica, lo
que se ha denominado Incremento Previsional.
En efecto, el Incremento Previsional, es un emolumento meramente
compensatorio y no un aumento efectivo de remuneraciones, precisado
por el artculo 4, incisos 1 y 2, del mismo Decreto Ley 3.501, que seala: los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artculo 2
slo debern producir como efecto mantener el monto total lquido

vencionales o dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a

no lo estn.
Sin embargo, el Incremento Previsional no ha sido aplicado en la mayora

de las municipalidades de nuestro pas. As las cosas, el Incremento Previsional slo se aplicaba al sueldo y no a la remuneracin, concepto
ms amplio. En efecto, esa es la problemtica, motivo de discusin y debate por parte de un sin nmero de actores, incluso llevando la discusin a
los Tribunales de Justicia, llegando inclusive a la mismsima Organizacin
Internacional del Trabajo, (O.I.T.).
Cabe entonces preguntarse si el Incremento Previsional debe o no aplicarse. Para ello, en primer lugar, hay que saber si es un derecho o no, por lo
cual es preciso tener presente diversos argumentos.
capitulodos
Marco de Discusin de la Problemtica del

Incremento Previsional
Al estar involucrados ms de doscientos municipios en la problemtica del

presente trabajo, se desarrollar los fundamentos de hecho y de Derecho
comunes a todas estas instituciones. Estos ltimos separndolos en normas
constitucionales, legales y reglamentarios, (especialmente el dictamen N
8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contralora General de la Repblica).
Es Importante precisar las bases constitucionales, esto es, las ideas, principios y valores fundamentales, sobre las cuales se sustenta esta materia. Aunque este anlisis pueda parecer jurdicamente distante del tema
central, no lo es, dado que todo nuestro ordenamiento legal, tanto la
dictacin, contenido e interpretacin, debe tener sustento constitucional. Adems, es primordial complementar la interpretacin con Tratados

sicin del inciso segundo del artculo 5 de la Carta Fundamental. En este
contexto es justo sealar dos sentencias del Tribunal Constitucional que
recalcan la obligatoriedad de interpretar conforme a la Constitucin:
2.1
Fundamentos
de Hecho y
Derecho en
que se apoya
el Derecho
al Incremento
Previsional
2.1.1
Argumentos
Constitucionales
Sentencia del 27 de octubre de 1983 (causa Rol N 19), considerando 9,

en el que se destaca la riqueza que como base interpretativa debe reconocerse al Captulo I de la Constitucin, cuyo contenido doctrinario orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido
y alcance del resto de la preceptiva constitucional. Esta idea es reiterada
en el considerando 12, de la sentencia del 5 de abril de 1988 (Rol N 53).
Sentencia del 21 de diciembre de 1987 (causa Rol N 46), considerando

que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes
y gobernados tanto en s mismas, como tambin en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu
del resto de las disposiciones de la Constitucin.
Para complementar lo anterior es necesario considerar algunos principios

constitucionales relevantes en la problemtica del presente documento:
2.1.1.1
El Estado
al Servicio
de la Persona
Humana

! "# $
bien comn. Promover es tomar la iniciativa para la realizacin o el logro de algo.
De esta manera, se contempla el rasgo activo que le es ineludible al Estado, por cuanto el bien comn general no brota como resultado automtico
de los movimientos y actividades espontneamente generados en el seno
de la sociedad, sino que requiere un agente distinto de los actores que en
ella se mueven, esto es, la voluntad de alguien ajeno a ellos que se esfuer
# % $
&
La Carta Fundamental impone deberes u obligaciones al Estado, en nuestro caso particular, respecto de la familia, protegerla y propender a su
fortalecimiento. Desde ya, resulta evidente que el Estado debe asumir
un rol activo en esta obligacin y llevar adelante todo tipo de polticas
para ello, dentro de las cuales est el trabajo, actividad fundamental del
ser humano, no slo para obtener su sustento sino adems, para lograr
su realizacin como persona en forma digna. De ah que, como veremos
enseguida, nuestra Constitucin, siguiendo Declaraciones Internacionales
de Derechos, en el artculo 19 N 16, consagre la libertad de trabajo y su
proteccin, disponiendo que toda persona tiene derecho a libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin.
En el mismo orden de ideas, deben cumplir con este mandato constitucional, toda la normativa laboral y de seguridad social, fundamental en el desarrollo de la persona y su familia, protegindola en sus aspectos bsicos.
2.1.1.2.- La libertad de trabajo y su proteccin constitucional.
2.1.1.2
La Libertad
de trabajo y
su Proteccin
Constitucional
Tal como ya lo enunciamos, estrechamente vinculado con la familia, la

Constitucin Poltica, establece la libertad de trabajo y su proteccin. Disponiendo que toda persona tiene derecho a libre contratacin y a la libre
eleccin del trabajo con una justa retribucin.
El trabajo, en cuanto a su naturaleza jurdica, es comprendido dentro de

los llamados derechos econmicos, sociales y culturales, pero mantenindose como un Derecho Humano esencial. Estos derechos dicen relacin con
la satisfaccin de necesidades bsicas de la persona y su familia ligadas a

$ $

!

% $&
En la actualidad, entidades de las ms diversas ideologas y Estados de las
ms diversas formas de organizacin socioeconmica, entre ellos el Estado
de Chile, han declarado internacionalmente su adhesin a estos derechos,
manifestando el propsito de hacerlos valederos para sus nacionales. Nadie discute los caracteres universales de estos derechos, privativos de
ninguna ideologa en particular, patrimonio en cambio del Hombre y su
dignidad como persona.
Lo que se busca por el constituyente en su artculo 19 N 16, es precisamente, junto con fortalecer la familia, garantizar un nivel de vida adecuado, en particular al agregar las expresiones con una justa retribucin.
Lo anterior complementado con los dems derechos que el mismo numeral
% ' #

admisin a todas las funciones y empleos pblicos.
Los derechos econmicos tienen por objeto asegurar a la persona, valga
la redundancia, una actividad econmica que le proporcione los recursos
necesarios para sustentacin de ella y su familia, como asimismo establecer los mecanismos por medio de los cuales pueda defender sus intereses
econmicos y sociales.

$

%

chos econmicos, sociales y culturales, deben entenderse como una suma,
un conjunto, donde violado cualquiera de ellos en particular, se afecta
simultneamente a su fundamento original, el nivel de vida y, consecuencialmente uno de los valores fundamentales en nuestra Constitucin, la
familia.
2.1.1.3
Las
Remuneraciones
y su Proteccin
Constitucional
Recordemos que la Constitucin consagra en su artculo 19 N 24, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales.
Debemos precisar, que a partir de esta norma y la forma como se consagra
el derecho de propiedad, no cabe duda alguna que los trabajadores tienen
un derecho de dominio o propiedad sobre sus remuneraciones, incluyendo
dentro de ella todos los elementos que, con distintos nombres, la conforman.
La remuneracin es uno de los derechos fundamentales del trabajador y
que, consecuencialmente el legislador, incluso con rango constitucional y
supranacional, (a travs de Tratados Internacionales), busca protegerla.
En este orden de ideas, si se revisa la normativa sobre remuneraciones,
ella busca siempre proteger al trabajador de todo menoscabo ilegtimo a
ella.
De esta manera, cuando el legislador a travs de los Decretos Leyes nmeros 3.500 y 3.501, ambos de 1980, establece un nuevo sistema previsional
y cambia sustancialmente la carga impositiva en el sistema de pensiones,
pasando sta a ser de cargo del trabajador, lo hace reconociendo un derecho de propiedad de los trabajadores sobre sus remuneraciones y no slo
en general, sino especialmente sobre el monto lquido de ellas, estableciendo un Incremento Previsional para asegurarlo.
Esto guarda perfecta armona con los principios y valores constitucionales
expuestos y sienta las bases, que dan certeza jurdica, para lo que debe
ser una posterior interpretacin de la norma.
2.1.2
Argumentos
Legales
10
La Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, distingue entre personal de planta y contrata, no obstante ambos
reciben una remuneracin que segn el artculo 5, letra d) del mismo
cuerpo legal citado entiende por remuneracin, cualquier contrapres

de su empleo o funcin, como por ejemplo, sueldo, asignacin municipal, asignacin de zona, entre otras.
Adems, el Estatuto en sus artculos 92 y 93 reconoce el derecho de percibir adems de la remuneraciones, otras adicionales que establezca la Ley,
en forma regular y completa, todas las cuales se devengan desde el da en
que el funcionario asume el cargo, y se pagan por mensualidades iguales
y vencidas.
Es menester sealar que en virtud del artculo 95 del Estatuto queda prohibido deducir de las remuneraciones de los funcionarios otras cantidades
que las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad
social y dems establecidas expresamente por las Leyes.
Importante es atender que la remuneracin de los funcionarios municipales es compleja, ya que se compone de una variedad de ingresos, incluso
en casos de distinta naturaleza y fuente legal, algunos permanentes y
otros espordicos, que pueden o no ser imponibles y tributables. A saber,
el artculo 97 del Estatuto reconoce asignaciones por prdida de caja,
movilizacin, horas extraordinarias, cambio de residencia, viticos, antigedad, y otras segn leyes especiales. Entre estas ltimas se menciona a
modo de ejemplo: Leyes 18.566; 18675; 18717; 18:883; 19.529; etc.
*
neracin, lo cual origina dos consecuencias trascendentales. Una, que se
deben descontar de ella las cotizaciones de seguridad social que corresponde. La otra, que aquellas que sean consideradas Renta, son grabadas
por el impuesto nico de segunda categora, es decir, que sean imponibles
y tributables.
En lo que dice relacin con el Incremento Previsional, el Decreto Ley 3.501
de 1980 cre un nuevo sistema de Seguridad Social, ya que, derog las
antiguas normas relativas al tema. En efecto, en el artculo 1 numerando
/ <
"=
> K$#
de los Empleados Municipales de la Repblica y Caja de Previsin Social de
los Obreros Municipales de la Repblica. Adems en aquellos numerndoos
se establecen cinco columnas de cotizaciones a pagar por los empleados y
obreros municipales que afectan a estos funcionarios desde el 1 de marzo
de 1981, segn consta en artculo 35 del mismo cuerpo legal.
11
Con el nuevo sistema de Seguridad Social se cre un efecto no deseado,

que deba ser evitado y segn las consideraciones del mismo Decreto Ley
3.501

ma, dado que este, creado por el Decreto Ley N 3.500 de 1980 estableca cotizaciones inferiores a las de regmenes anteriores.
%

Qel menor costo de contratacin, dispuso que los trabajadores municipales debieran mantener su monto lquido
de sus remuneraciones, lo que consagra el artculo 2 del Decreto Ley N
3.501. Para evitar el menoscabo, el mismo artculo citado dispuso un incremento de las remuneraciones de los trabajadores municipales, en la
parte afecta a imposiciones, mediante la aplicacin de factores que la
misma norma pasa a indicar.
Entonces, existe una directa relacin entre los factores de incremento
ya citados, con el monto de las cotizaciones que cada trabajador entera en el sistema de capitalizacin individual que cre el Decreto Ley N
3.500, que adems a partir del Decreto Ley N 3.501 las cotizaciones son
de cargo del trabajador, lo que cristaliza de la siguiente manera: a ma

!.
2.1.3
Argumento
Reglamentario,
el Dictamen
N 8.466 de
2 de febrero
de 2008 de la
Contralora
General de la
Repblica
V
WW/
WW< # " Y
de la Repblica a propsito del eventual derecho a percibir el incremento
otorgado por el Decreto 3.501 de 1980, calculado sobre diversos tipos de
remuneraciones. En efecto, la Contralora el 22 de febrero de 2008 emiti el Dictamen N 8.466 manifestando que: " nal [] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relacin con

#
$ !
A mayor abundamiento, es preciso citar al dictamen N 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contralora General de la Repblica:
Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictmenes Ns. 22.953, de 1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de
12
1995, entre otros, ha manifestado que el nico objetivo del incremento

dispuesto por el decreto ley N 3.501, de 1980, es el de mantener el monto lquido de las remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando
as la disminucin que les afectara a causa del aumento de cotizaciones
que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este modo, al ser la proteccin de las rentas lquidas del empleado el propsito de dicho aumento,

ley, debiendo tener en cuenta que de acuerdo a lo informado en los dictmenes Ns 38.972, de 1995 y 43.199, de 1999, entre otros, el aludido
incremento no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relacin con
cada asignacin en particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribucin por el desempeo de un cargo pblico.
Precisado lo anterior, es menester anotar que el artculo 3, letra e), de
la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, entiende por remuneracin cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga
derecho a percibir en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo,
sueldo, asignacin de zona, asignacin profesional y otras.
Entre los argumentos que desestiman el Derecho al Incremento Previsional, es posible sealar, la Jurisprudencia Uniforme del rgano Contralor;
La interpretacin del dictamen 8.466 en conjunto a la Prescripcin de los
derechos, la nulidad de las transacciones y acuerdos judiciales por falta
de un requisito de la esencia de los actos o contratos, las concesiones
reciprocas, y dems temas de inters, respecto de lo que han realizado
los distintos municipios.
Como ya se ha manifestado en este trabajo, el artculo 1 del Decreto Ley

3.501, establece las cotizaciones previsionales que, a partir de la entrada
en vigencia de dicho cuerpo legal, (desde el 1 de marzo de 1981), gravan

Z

dades que indica.
2.2
Argumentos
que desestiman
el Derecho al
Incremento
Previsional
2.2.1
Jurisprudencia
Uniforme de
la Contralora
General de la
Repblica
Enseguida, el inciso primero del artculo 2 del referido Decreto Ley, es' % '=

13
previsin mencionadas en el artculo 1, mantendrn el monto lquido de

sus remuneraciones, para lo cual, segn ordena el inciso segundo del mismo precepto, se incrementan las remuneraciones de dichos funcionarios,
en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la
aplicacin de los factores que indica, segn sea el organismo de previsin
%
&
Luego, el artculo 4 de ese cuerpo normativo indica, en lo que interesa,
que los incrementos de remuneraciones dispuestos en el artculo 2, slo
debern producir como efecto mantener el monto total lquido de las re ' $
Z ' %

&
Al respecto, la uniforme jurisprudencia emanada de la Contralora General de la Repblica, contenida en dictmenes tales como los Ns. 27.108,
de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de 1997; 4.126, de 2001; y, 329, de
2006, ha sostenido reiteradamente que el incremento contemplado en la
normativa antes aludida, solo tuvo como objeto evitar la disminucin de
las remuneraciones lquidas que los trabajadores tenan al 28 de febrero
de 1981, al hacer de su cargo la totalidad de las imposiciones previsionales, razn por la cual dicho emolumento debe calcularse aplicando el
factor que corresponde nicamente sobre las remuneraciones que a
tal data se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las
creadas o establecidas con posterioridad % [
'
establecido por el legislador.
2.2.2
La Prescripcin
de los
eventuales
Derechos al
Incremento
Previsional
14
Un funcionario del sector salud, dirigi una presentacin a Contralora General de la Repblica, solicitando un pronunciamiento acerca del derecho
que le asistira para percibir el incremento otorgado por el decreto ley
N 3.501 de 1980, en que el ente Contralor responde en virtud del Dictamen N 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contralora General de la
>!'&\ %
'
]]^
diciembre de 2003, el Servicio de Salud Araucana Sur no le habra pagado
el referido incremento, el que, en su opinin, debera calcularse sobre
el sueldo base, los trienios, las asignaciones de las letras a), e), f) e i)
del artculo 27 del decreto N 110, de 1963, del Ministerio de Salud y del
artculo 8 del decreto N 197, de 1991, de la misma Secretara de Esta

' % $

permanentes.
Ahora bien, de los antecedentes existentes en poder de la Entidad de
Control, aportados en su oportunidad, tanto por el interesado, como por
el Servicio de Salud Araucana Sur, consta que entre los meses de abril de
1996 y diciembre de 2003, se pag al interesado el incremento que reclama, debiendo, por ende, desestimarse este aspecto de la presentacin.
Sin perjuicio de lo recin expuesto, se debe indicar que la jurisprudencia
administrativa a travs de los dictmenes Ns. 38.810, de 1998 y 15.467,
de 1999, entre otros, ha sealado reiteradamente que los profesionales
funcionarios afectos a las leyes Ns. 15.076 y 19.664 se rigen, en primer
trmino, por esas leyes y en aquellos aspectos no regulados por dichos
textos legales, como ocurre en materia de prescripciones, por el artculo
99 de la ley N 18.834, segn el cual, el derecho al cobro de las asignaciones que establece el artculo anterior, entre ellas, aquellas contempladas
en leyes especiales, prescribir en el plazo de seis meses contado desde
la fecha en que se hicieron exigibles.
En consecuencia, atendido que de los antecedentes tenidos a la vista, no
' %
'
' #
en estudio, peticin que slo materializ ante la Contralora General el
da 14 de agosto de 2007, resulta forzoso concluir que cualquier eventual
derecho que le hubiera asistido para percibir las diferencias que pudiesen
haberse originado en el pago del referido incremento establecido en el
artculo 2 del decreto ley N 3.501, de 1980, se encuentra prescrito, pues
ha transcurrido en exceso el plazo de que dispona para impetrar su pago,
toda vez que l dice relacin, con el perodo comprendido entre abril de
1996 y diciembre de 2003.
15
2.2.2
La Prescripcin
de los
eventuales
Derechos al
Incremento
Previsional
El artculo 2446 del Cdigo Civil, consagra que la transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente,
o precaven un litigio eventual. En efecto, de acuerdo al Cdigo Civil y
a toda la doctrina, el requisito esencial de la transaccin es que deben
%
' Z&
Ahora bien, la falta de un requisito esencial del acto o contrato acarreara
la nulidad absoluta.
Por otra parte, la Excelentsima Corte Suprema ha manifestado que los
Juicios de lato conocimiento son la va idnea para reconocer la existencia
de un derecho. Sin embargo, no existiendo tal declaracin, lo que estn
haciendo los municipios es auto reconocindose un derecho, lo que puede
acarrear distintas consecuencias, que se pasan a explicar:
En cuanto al mbito de responsabilidad Civil, con la declaracin de nulidad, se debe volver al estado que estaban las partes antes de la celebracin del acto o contrato, por lo tanto, debe devolverse todo lo pagado por
concepto de Incremento Previsional.
En cuanto al mbito de responsabilidad Penal

fraude al Fisco. El artculo 239 del Cdigo Penal sanciona al empleado
pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo,
defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades

!

nndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo.
Sin perjuicio de ello, resulta a este respecto destacable el tipo de negociacin incompatible del artculo 240 del referido Cdigo, que castiga al
empleado pblico que directa o indirectamente se interese en cualquier
clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su
cargo_ % '` #

` # %
&
En cuanto al mbito de responsabilidad administrativa
rarse el respectivo juicio de cuentas, por notable abandono de deberes.
16
capitulotres
Consecuencias Econmicas de la Aplicacin

del Incremento Previsional
En virtud del Dictamen N 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contralora

General de la Repblica, es que al menos doscientos ochenta y cinco municipios pagaron el incremento previsional a sus funcionarios municipales,
con efecto retroactivo desde enero de 2008, con distintas formas, pagndolo hacia el futuro, transacciones judiciales, avenimientos, etc.
Teniendo presente aquella aplicacin por las municipalidades es que la
Contralora General de la Repblica entre los aos 2009 a 2011, realiz auditoria a ciento dieciocho municipios, que representa el 34% de las municipalidades a lo largo del pas, lo que se denomin y concluy en Informe
Final Consolidado Nacional del Incremento Previsional, o Informe
N 74, 2011, de fecha 24 de noviembre de 2011, que, entre otras cosas
evidenci lo siguiente:
3.1
Consecuencias
de la aplicacin
del Dictamen
N 8.466 de
2 de febrero
de 2008 de
la Contralora
General de la
Repblica,
pagos cuantiosos
por concepto
de Incremento
Previsional
Hubo ciento siete municipalidades que pagaron el Incremento Previsional

incluyendo en la base de clculo todas las asignaciones afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981, por un total de $7.443.156.625.-, suma
que tambin incluye pagos correspondientes a aos anteriores al 2009,
por haberse practicado con efecto retroactivo en diversos casos, y por
diferentes perodos.
Ante los cuantiosos pagos por concepto de Incremento Previsional, se emiti el dictamen N 44.764 de 2009, aclarando que el incremento contemplado en la normativa antes referida, debe calcularse aplicando el factor
que corresponde solo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de
1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que, segn el ente contralor, no
[
' '

!
norma legal aludida.
3.2
Dictmenes
aclaratorios de
la Contralora
General de
la Repblica
respecto del
Incremento
Previsional
Luego, por las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios

de las mismas, referentes a cmo proceder en los casos en que, de hecho,

' $

'
por ejecutarse sobre el total de la remuneraciones, encontraron respues-
17
ta en el dictamen N 50.142 de 2009, que concluy que las autoridades

%
'
= |

incremento, ordenando la devolucin de las sumas pagadas puesto que
delo contrario se generara un enriquecimiento sin causa a favor de los
funcionarios, en desmedro del patrimonio municipal, sin perjuicio del derecho de los respectivos servidores pblicos para solicitar facilidades para
su reintegro o la condonacin que hubiere lugar; adems, se hizo presente
a los municipios que no haban procedido de ese modo, que se abstuvieran
'

'
#&
Como consecuencia de las aclaraciones, algunos municipios dejaron de
pagar el Incremento Previsional, lo cual origin innumerables recursos de
proteccin por parte de los funcionarios municipales, como tambin juicios ordinarios en materia laboral los cuales ascienden a cifras millonarias.
Es preciso sealar que la Excelentsima Corte Suprema ha decretado que
la va de la Accin de Proteccin no es la adecuada para dilucidar la problemtica del Incremento Previsional, sino que se debe demandar en sede
ordinaria para el reconocimiento del Derecho, fallo 1833 - 2010, tercera
sala Constitucional, de 31 de marzo de 2010.
Para tener presente la magnitud de la problemtica, slo por dar un ejemplo de un municipio, los funcionarios de la Municipalidad de San Carlos
integrada por sesenta y ocho personas, demandan en total poco ms de
mil millones de pesos por concepto del Incremento Previsional. Adems
es preciso sealar que las transacciones o avenimientos realizados entre
funcionarios municipales y el Alcalde de la respectiva comuna, han sido al
menos, formalmente legales, ya que, el Concejo Municipal ha otorgado la
autorizacin respectiva a cada Alcaldes para transar, segn lo previsto en
la Ley Orgnica de Municipalidades.
18
Es menester destacar las diversas consecuencias de los dictmenes aclaratorios, y las distintas decisiones que cada municipio ha optado, respecto de aquellas normas. Algunas municipalidades han ejercido acciones
judiciales, otras han devuelto parte de los dineros percibidos, otras han
solicitado condonacin y en subsidio facilidades de pago, entre otras. A
continuacin se detalla el actuar de un nmero de municipalidades auditadas por la Contralora General de la Repblica.
En adelante se sintetiza la heterogeneidad con que actuaron los distintos

municipios en los aos 2008 y 2009:
Sesenta y nueve Municipalidades, equivalentes al 66,95% del total de la

muestra, (del informe 74/2011), en cumplimiento de los referidos pronunciamientos de la Contralora General, corrigieron la base de clculo,
lo que se tradujo en la exclusin de aquellas remuneraciones creadas o
establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981, a contar de la
fecha que en cada caso se indica.
3.3
Efectos de los
dictmenes
aclaratorios de
la Contralora
General de la
Repblica, N
44.764 y de N
50.142, ambos
del ao 2009
3.4
Efectos en los
municipios en
los aos 2008
y 2009
3.4.1
Municipalidades
que corrigieron
la modalidad
de clculo
V
$
$# %
si bien las municipalidades de Melipilla, La Granja y El Monte aplicaron
a sus pagos habituales el procedimiento de clculo segn los dictmenes
Z $ '
%
considerando la interpretacin del dictamen N8.466, de 2008, sin repetir
luego tal conducta.
Finalmente las municipalidades de La Granja y Melipilla solicitaron condonacin y/o facilidades, segn lo previsto en el artculo 67 de la ley N
10.336, peticiones que fueron resueltas por el Organismo de Control, la
primera le est dando cumplimiento a la resolucin respectiva, no as la
19
segunda. En cuanto a la municipalidad de El Monte no ha efectuado una

solicitud en tal sentido ni realizado reintegros.
3.4.2
Municipalidades
cuyos
funcionarios se
acogieron a lo
dispuesto en el
artculo 67, de
la ley N 10.336
3.4.3
Municipalidades
que no han
rectificado la
modalidad de
clculo
Tanto individual como colectivamente a travs del ente edilicio, funcionarios de veintisis municipalidades, que corresponden al 24,3% del total de
los municipios que pagaron el Incremento Previsional sobre la base de clculo del total de las remuneraciones, solicitaron a la Contralora General
de la Repblica la condonacin o facilidades para el reintegro de las sumas
percibidas, dando origen a las correspondientes resoluciones.
Veinticuatro municipios, equivalentes al 20,34% del total de la muestra,

|

tmenes aclaratorios, esgrimiendo para ello la interposicin de demandas
judiciales y recursos de proteccin, cuyo detalle consta en anexo N 6,
(del Informe 74/2011).
Cabe anotar que la municipalidad de Nogales, que tampoco ha corregido
la base de clculo de que se trata, no expres argumentacin al respecto.
Sobre la materia, y en relacin a los recursos de proteccin que fueron
interpuestos por los funcionarios de diversos municipios, con el objeto de
mantener el pago del incremento previsional con la aplicacin del clculo
que dice relacin con todo tipo de estipendio, que diera lugar el dictamen
N 8.466, de 2008, si bien una proporcin de ellos fue acogida en primera instancia, tal situacin fue luego revertida por la Excelentsima Corte
Suprema, conociendo en segunda instancia, pues dicho Tribunal ha mantenido el criterio uniforme de rechazar los recursos de proteccin interpuestos, tanto en contra de municipios, como de la Contralora General,
debiendo tramitarse ante la Justicia Comn en Juicios Ordinarios de Mayor
Cuanta, y no por la Accin de Proteccin destinada a conocer, breve y sumariamente casos de garantas constitucionales.
20
Sin perjuicio de lo anterior, la posicin del Ente Contralor es que, segn

el llamado informe 74/2011 slo correspondera efectuar el clculo y
consiguiente pago en una forma distinta, a su doctrina de los dictmenes
aclaratorios cuando exista un fallo ejecutoriado que as lo disponga, o
bien una orden de no innovar en tal sentido, lo cual consta slo en algunos de los casos, sin perjuicio de que en otros concurre un equivalente
jurisdiccional, como conciliaciones, avenimientos y transacciones, a cuyo
respecto cabe precisar que los casos como los de la especie, los que estn
siendo puestos en conocimiento del Consejo de Defensa del Estado, para
el ejercicio de las facultades que le son propias, en defensa del inters
pblico comprometido.
Al respecto hay que tener en cuenta, que, en virtud del Dictamen N6.982,
de 3 de febrero de 2011, en el caso de la municipalidad de Tucapel, indica el ente Contralor que de conformidad con el criterio sostenido, entre
otros, mediante los dictmenes Ns. 9.118, de 1993 y 42.585, de 1994, si
bien la ley N 18.695 -Orgnica Constitucional de Municipalidades- faculta
al Alcalde para transigir, estableciendo como requisito para ello, contar
con el respectivo acuerdo del Concejo Municipal, ese mecanismo de solucin de controversias debe necesariamente ajustarse a lo dispuesto en
el artculo 2.446 del Cdigo Civil, el cual prescribe junto a la opinin mayoritaria de la doctrina que uno de los elementos esenciales del contrato
de transaccin consiste en que las partes se hagan mutuas concesiones y
&
3.4.4
El caso del
Municipio de
Tucapel relativo
al Incremento
Previsional
En consecuencia, cabe tener presente algunas normas de nuestro Cdigo

Civil:
Artculo 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.
Artculo 2452. No vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.
21
Artculo 2460. La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia; pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes.
De esta manera, entonces, concluye el ente Contralor en el caso Tucapel que es necesario que la Contralora Regional del BoBo, en una futura
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si en la transaccin celebrada por esa entidad edilicia ha concurrido el
requisito referido precedentemente, (concesiones recprocas), as como
tambin, investigue si con dicha actuacin se ha producido detrimento
o perjuicio para el patrimonio o los intereses municipales, y de ser ello
efectivo, adopte las medidas necesarias para que se determinen y hagan
efectivas las eventuales responsabilidades que se deriven de esos hechos.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso hacer presente una causa en que el
Consejo de Defensa del Estado quiso interceder como tercero coadyuvante, puesto que en materia del Incremento Previsional, est involucrado el
inters pblico. En efecto, en causa ROL: C 283 2010, caratulada Abaca / Municipalidad de Talca, segn la parte resolutiva de la Sentencia de
fecha 30 de septiembre del 2 Juzgado de Letras de Talca se rechaza la
intervencin como tercero coadyuvante que pretende el Fisco de Chile,
sin costas por tener motivos plausibles para litigar.
Por lo tanto, segn el Tribunal de Talca, no debiera entrar en la discusin
el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio, que el artculo 3 del Cdigo Civil consagra que, Slo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren. En efecto, consiste bsicamente en que un Tribunal de la Repblica no necesariamente debe juzgar
de la misma manera igual que otro, incluso en iguales antecedentes de
hecho y derecho, pero sin embargo, la regla general es que los Juzgados
tratan de seguir un mismo criterio.
22
Con la sucesiva de dictmenes aclaratorios, en virtud de la auditoria,

(Informe 74/2011), de la Contralora General de la Repblica, sobre una
muestra de las remuneraciones pagadas entre los meses de enero a diciembre de 2010, determin que en setenta y siete de los ciento dieciocho municipios revisados, esto es, en el 65,25% del total de la muestra, el
componente remuneratorio en anlisis, se calcul slo sobre las remuneraciones que se encontraban afectas a cotizaciones previsionales al 28 de
febrero de 1981.
3.5
Efectos en los
municipios en
el ao 2010
Cabe sealar que la municipalidad de San Carlos, si bien pag correctamente durante los aos 2009 y 2010, realiz pagos sobre el total de las
remuneraciones solo desde el mes de enero de 2011.
En los cuarenta y uno municipios restantes, equivalentes al 34,75% del
total de la muestra, el aludido incremento no se calcul en la forma precitada. En efecto, se estableci que esos municipios incluyeron en la base
de clculo todas las asignaciones no afectas a imposiciones a la fecha
indicada, entre ellas, la asignacin de antigedad, asignacin municipal,
' # !

N 18.717, asignacin de la ley N 19.529, asignacin de zona, asignacin

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las leyes Ns. 18.717, 18.566, entre otras.

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16 que, si bien lo corrigieron en 2010 o 2011, pagaron sobre el total de las
remuneraciones al menos un mes en 2010.
23
3.6
Efectos en los
municipios
hasta el ao
2011, en virtud
de rdenes de
la Contralora
General de la
Repblica para
la devolucin
de las sumas
percibidas por
el Incremento
Previsional
El ente Contralor, resuelve para cada una de las municipalidades dictar

una norma administrativa ordenando la devolucin de las sumas percibidas. Respecto de los ciento siete municipios que pagaron el concepto
remuneratorio que se analiza en el ao 2009, para el total de las asignaciones, el Organismo de Control dict ciento seis rdenes de reintegro por
las sumas percibidas conforme a lo previsto en el artculo 67 de la ley N
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a los respectivos Alcaldes, con el objeto de que les diera cumplimiento.
Cabe precisar que para la municipalidad de Cisnes no se dict orden de
reintegro, atendido que, en su oportunidad, esta inform que mediante el
decreto N 1.515, de 2009, autoriz el pago objetado en el mes de octubre
de ese ao y, luego, por decreto N 2.219, de ese mismo ao, lo dej sin
efecto, por lo que se entendi que no existan pagos irregulares a los ojos
del ente Contralor, sin embargo, segn dicho Organismo en su auditora
determin, segn su modo de interpretar, que haba pagos improcedentes
por $ 22.202.730.
De las ciento seis resoluciones citadas, diecisis de ellas, es decir el 15,09%,
han sido dejadas sin efecto mediante los respectivos dictmenes segn el
caso en particular. Cabe agregar que, sin perjuicio de dejar sin efecto la
orden, no han hecho el reintegro que solicita la Contralora General de la
Repblica, aspecto que no han cumplido estas 16 municipalidades, salvo
las de Purn, Loncoche y Temuco.
De las noventa rdenes de reintegro subsistentes, slo las municipalidades
de Nogales, Santa Juana y Lago Verde, han dado cumplimiento parcial, sin
acogerse a lo prescrito en el artculo 67 de la ley N 10.336, en orden a
requerir condonacin y/o facilidades para el reintegro. En efecto, la municipalidad de Nogales pag la suma de $103.199.542.-, de la cual se constat un reintegro ascendente a $5.972.320.-, es decir, el 5,78% del total
pagado, y que corresponde a lo percibido por la mxima autoridad. No hay
evidencia de reintegros respecto de los restantes funcionarios. La municipalidad de Santa Juana pag $27.022.949.-, monto del cual los funcionarios reintegraron$2.978.778.-, equivalente al 11,02% del total pagado. En
24
tanto, la municipalidad de Lago Verde pag $10.762.547.-, suma de la cual

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por el Alcalde, monto que representa el 34,89%, del total pagado.
Asimismo, se constat que veintisis municipios, esto es, el 28,88% de los
noventa municipios que cuentan con una orden de reintegro vigente, se
acogieron a lo dispuesto en el artculo 67 de la ley N 10.336, en orden a
solicitar una liberacin total o parcial y, en subsidio, facilidades para el
reintegro, veinte de los cuales obtuvieron facilidades para la devolucin
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pendientes de resolucin del Organismo de Control.
De este modo, de las 90 rdenes de reintegro vigentes, impartidas por el
Organismo Contralor, en veintinueves municipios, que equivalen al 32,22%,
se les ha dado cumplimiento parcial o bien, solicitado condonacin o facilidades para el reintegro. Los sesenta y un municipios restantes (67,77%),
no han pedido condonacin ni han dado cumplimiento a las rdenes en
referencia; 25 no lo han hecho aduciendo un juicio pendiente; y las otras

$

=cacin alguna.
De las veinte municipalidades que se acogieron a lo dispuesto en el artculo 67 de la ley N10.336 y obtuvieron facilidades para la devolucin de las
sumas percibidas, 9 de ellas, que representan el 42,82%, han reintegrado
parcialmente y, las once restantes, es decir, el 57,14%, de lasque se aco '
Z Z$
no han iniciado el proceso.
Cabe hacer presente que si bien la municipalidad de Tom, solicit y obtuvo condonacin y/o facilidades, posteriormente a consecuencia del dictamen N10.021, de 2011, mediante el cual se dej sin efecto la orden de
reintegro dispuesta inicialmente por la resolucin N 3.683 de 2011. De
este modo, ella est considerada entre las diecisis municipalidades en
que tal orden no existe.
25
Con todo, de la auditora practicada por la Contralora General de la Repblica, se determina que la suma total pendiente a reintegrar asciende
a $3.418.044.267, monto que corresponde a sesenta y uno municipios,
(equivalentes al 57,55%), con rdenes de reintegro vigente, cuyos funcionarios no se han acogido a lo dispuesto en el artculo 67 de la ley N 10.336
o bien lo han hecho en forma parcial. Cabe sealar que catorce de ellos
se encuentran con causas en trmite, con fallo judicial pendiente. Al respecto, debe reiterarse lo que el Ente Contralor considera adecuado, que
slo procede abstenerse de dar curso a los reintegros en aquellos casos en
que la orden ha sido reconsiderada por el mismo Organismo de Control, o
bien, existe una sentencia judicial que as lo disponga, lo cual no consta
en los casos descritos.
26
capitulocuatro
Otras Consecuencias de la Aplicacin

La auditora practicada por el Ente Contralor permiti determinar que cincuenta y un municipios, que representan el 43,22% del total de la muestra, presentaron acciones judiciales.
De los cincuenta y un municipios referidos en el prrafo anterior, catorce
cuentan con avenimientos o transacciones aprobadas por los respectivos
tribunales, en seis de los cuales ya se estableci el monto del acuerdo,
y en los otros ocho, a la fecha de cierre de la auditora, an no se haba
determinado.
4.1
Consecuencias
Judiciales
derivadas de la
problemtica
del Incremento
Previsional
As, el monto pagado como consecuencia de demandas interpuestas ante

Juzgados Civiles, fruto de transacciones, conciliaciones o avenimientos,
suscritos con los respectivos demandantes, en los seis municipios recitados, alcanza actualmente la suma de $199.681.627.-.
Tan controvertida ha sido la problemtica del Incremento Previsional, ha

llegado al parlamento, cristalizndose en un Proyecto de Acuerdo N 26,
de 13 de abril de 2010, en miras a corregir la situacin que afecta a los
funcionarios municipales en concordancia con el espritu del DL 3.501 de
1980, de mantener la liquidez de la remuneracin evitando as la disminucin que afectara al trabajador a causa del aumento de cotizaciones a
su cargo
4.2.
Repercusiones
en el
mbito
legislativo
debido a la
problemtica
del Incremento
Previsional
En Sesin Ordinaria N 26, celebrada el 16 de noviembre de 2010, en la

etapa denominada ORDEN DEL DA, se debati sobre la forma de clculo
del Incremento Previsional del artculo 2 del Decreto Ley N 3.501 de
1980, a favor de funcionarios municipales, segn dictmenes de la Contralora General de la Repblica.
# '
>nal, seor Flores, quien realiz un anlisis de la historia de la normativa en
cuestin, as como de los dictmenes de la Contralora General de la Repblica relativos a su ejecucin, detallando la posicin de la Subsecretara.
27
V#
$ #

Ley, cuya idea le fue propuesta por la Asociacin Chilena de Municipalidades, a objeto de alcanzar una pronta mejora en las condiciones laborales
de los funcionarios.
Las exposiciones realizadas y el debate suscitado quedaron archivados en
un registro de audio que estar a disposicin de los seores Diputados de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 249 del Reglamento de la Cmara
de Diputados.
4.3
Consecuencias
Jurdico
Polticas por
la problemtica
del Incremento
Previsional
Sin perjuicio de los Juicios sobre nulidad de derecho pblico, nulidad de

los pagos, transacciones y avenimientos realizados entre el Alcalde, su
concejo y los respectivos funcionarios municipales, es preciso tener en
cuenta que tambin se ha solicitado en algunos casos la declaracin de
inhabilidad sobreviniente en contra de Alcaldes. Esta solicitud se enva
al Tribunal Electoral, y, por dar un ejemplo, tenemos el caso del Tribunal
Electoral Regional del BioBio.
Se funda, en el caso del BioBio, en que el Alcalde no puede tener litigios pendientes en contra de la Municipalidad, en calidad de demandante,
mientras est en su cargo, en virtud del artculo 59, inciso 3 de la Ley
18.695, lo que constituye una prohibicin absoluta y no tiene excepciones.
Sealan que si el Alcalde quisiera aumentar su remuneracin debiera recurrir a la Contralora General de la Repblica.
4.4
Percepcin
ciudadana
respecto del
Incremento
Previsional
28
Sin perjuicio de atender a lo jurdico, hay que tener presente la percepcin ciudadana, sobretodo en un ao de elecciones municipales. En efecto, slo por nombrar un caso, la municipalidad de la Florida estuvo varias
semanas sin Alcalde debido a ausencias en votaciones y falta de acuerdos. Sin embargo, se est de acuerdo, inclusive se realizan transacciones
y avenimientos entre los respectivos Alcaldes, Concejales y funcionarios
municipales cuando se trata de velar por el denominado Incremento Previsional.
Cul ser la percepcin del ciudadano promedio cuando la problemtica

del Incremento Previsional sea primera plana por los medios de comunicacin?
En junio de 2011, fue recibida por la O.I.T. una reclamacin realizada por
la Confederacin Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, ASEMUCH, debido a que en Chile no se han adoptado las medidas necesarias
para cumplir satisfactoriamente con los Convenios nmeros 35 y 37, am'
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La reclamacin se funda en lo dispuesto en el artculo 24 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, por violacin de los
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y vigentes por Chile.
4.5
Repercusiones
en la
Organizacin
Internacional
del Trabajo
(OIT) respecto
del Incremento
Previsional
En la presentacin a la O.I.T. bsicamente se exponen los argumentos de

hecho y derecho nacionales que ya han sido materia de este trabajo, y
adems, expone lo relativo a los Convenios 35 y 37.
De conformidad con lo dispuesto en esos Convenios, la cuanta de la pensin puede consistir en un porcentaje del salario y las cotizaciones pueden
ser graduadas de acuerdo con el salario, caso en el que el salario que haya
servido de base para la cotizacin deber tenerse en cuenta en el clculo
de la pensin. Por lo tanto, la determinacin de lo que constituye salario
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Z
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de las contribuciones (cotizaciones e imposiciones previsionales), encami

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te cuanta de las pensiones.
En cuanto al concepto de salario cabe recordar que en el artculo 1 deConvenio nmero 95, relativo a la proteccin del salario (1949), se dis % Z
"$ ` Q_ Q
remuneracin o ganancia, sea cual fuere su denominacin o mtodo de
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$ Z$ =

29
por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en

virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este
ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado.
En consecuencia se sostiene en dicha reclamacin que el Incremento Previsional se debe aplicar a las distintas modalidades de remuneracin, como
lo son: 1.- el sueldo base; 2.- la asignacin de antigedad; 3.- la asignacin de mejoramiento de la gestin municipal; 4.- la asignacin municipal;
5.- la asignacin de zona; 6.- el pago de las horas extraordinarias (sobresueldo). Sin embargo, la Contralora en sus diversos dictmenes aclaratorios manda a aplicar el Incremento Previsional slo al sueldo.
Pues bien, en la parte petitoria de dicha reclamacin, se solicita a la Organizacin Internacional del Trabajo corresponde calcular el Incremento
Previsional a toda la remuneracin, de manera que, con el respectivo informe favorable del CEACR el Gobierno de Chile debiera corregir los daos
producidos a los funcionarios municipales como resultado de no aplicar la
correspondiente base de clculo por infraccin a los Convenios nmeros
35 y 37.
4.5.1
Respuesta
de la OIT al
Estado de Chile
Por ltimo es menester sealar la respuesta de la OIT respecto a la reclamacin realizada por la ASEMUCH. La entidad encargada de dar respuesta
es la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Este rgano es independiente, constituido por juristas cuya misin
es examinar la aplicacin de los convenios y recomendaciones de la OIT
por los Estados Miembros de esta Organizacin. El informe anual de la
Comisin de Expertos cubre numerosos aspectos relacionados con la aplicacin de las normas de la OIT.
En efecto, en la pgina 971, del Informe de la Comisin de Expertos en
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reunin de 2012, respecto de los Convenio sobre el seguro de vejez (industria, etc.), 1933 (nm. 35) # ] #
La Comisin toma nota de los comentarios sobre la aplicacin del Convenio presentados por la Confederacin Nacional de Funcionarios Munici-
30
pales de Chile (ASEMUCH) el 30 de mayo de 2011 con respecto a la determinacin de las remuneraciones que se tienen en cuenta para calcular las
pensiones de vejez, as como los comentarios colectivos de la Agrupacin
Nacional de Empleados Fiscales (ANEF), la Asociacin de Funcionarios del
Servicio Nacional de la Mujer, el Colegio de Profesores de Chile AG, la
Confederacin Nacional de Comercio y Servicios y de la Confederacin de
Sindicatos Bancarios y del Sistema Financiero de Chile, de fecha 15 de septiembre de 2011 en el marco de los Convenios nms. 35 y 37, con respecto
a las diferencias en las tasas de las pensiones de vejez que se otorgan en
el mbito del sistema privado de pensiones.
La Comisin invita al Gobierno a responder a tales comentarios, en su
prxima memoria que deber presentar antes del 1. de septiembre de
2012.
En cuanto a la reclamacin presentada por el Colegio de Profesores AG en
2009 en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, en la que se
alega el incumplimiento por parte de Chile de los Convenios nms. 35 y
37, el Consejo de Administracin ha remitido el asunto para su examen a
un comit tripartito establecido a tales efectos en su 311 reunin (junio
de 2011). De conformidad con su prctica habitual, la Comisin ha decidi

#
[#

procedimiento del artculo 24.
Por ltimo, la Comisin espera que en su prxima memoria el Gobierno
proporcione informacin detallada sobre el seguimiento dado a las recomendaciones formuladas por los comits tripartitos encargados de examinar:
Las recomendaciones presentadas en 1985 por la Coordinadora Nacional
Sindical de Chile (CNS) ("#$%
"&
'*++#:<==> %> mento 1) y en 1998 por ciertos sindicatos nacionales de trabajadores de
empresas de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) (Documento
GB.277/17/5); as como las reclamaciones presentadas en 1997 y 2004
por el Colegio de Profesores de Chile AG (Documentos: GB.274/16/4 y
GB.298/15/6).
31
capitulocinco
Expertos Debaten sobre la Problemtica

Es un Derecho, cul es su Fuente y Contenido?
Reunin de expertos sobre materias
jurdicas, abogados
de academia y otros
litigantes en la
problemtica del Incremento Previsional
En el presente Captulo, consta una reunin relativa al Incremento Previsional donde participaron profesores de diversas universidades del pas,
abogados litigantes conocedores de la materia en cuestin y representantes de la ASEMUCH. Previo a la reunin, se les envi a todos los intervinientes informacin sistematizada sobre la problemtica del Incremento
Previsional para as tener un marco de discusin y debate referente al
tema en comento.
En efecto, el 04 de abril de 2012, se dio comienzo a la reunin sobre el
Estado situacional relativo al Incremento Previsional, con la moderacin
de don Andrs Chacn Romero, Secretario Ejecutivo del Instituto Chileno
de Estudios Municipales junto:
Participantes de la
reunin sobre el
Estado situacional
relativo del Incremento Previsional
Sr. Oscar Yez, Presidente de la Confederacin de Funcionarios Municipales de Chile.

Sr. Andrs Chacn Romero, Secretario Ejecutivo del Instituto Chileno de
Estudios Municipales.
Sr. Hctor Campos Maldonado, Abogado de la Municipalidad de Temuco.
Sr. Marcelo Villagrn, Doctor en Derecho Constitucional, profesor Corporativo de la Universidad Autnoma, profesor de Derecho Poltico y Constitucional.
Sr. Emilio Oate, profesor de Derecho Administrativo, Secretario Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Autnoma de Chile.
Sra. Vernica Navarro Gallardo, Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Divisin jurdica de Ilustre Municipalidad de Santiago, dirigente Municipal.
Sr. Rodrigo Pica, Abogado, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Mayor, Relator del Tribunal Constitucional.
32
Sr. Jos Fernndez Richard, profesor de Derecho Municipal, Universidad de

Chile y Administrativo Universidad Pedro de Valdivia, ex Director Jurdico
Santiago.
Sr. Gary Venegas, Abogado, litigante en casos de Incremento Previsional.
Sr. Fidel Reyes Castillo, Abogado, profesor de Derecho Civil de la Universidad Autnoma de Chile.
Sr. Juan Camilo Bustamante, Director de la Confederacin de Funcionarios
Municipales de Chile.
Sr. Cesar Rojas, Abogado, profesor de Derecho Constitucional, Director
Jurdico de la Ilustre Municipalidad de Independencia.
En adelante, se detallan las intervenciones de los asistentes a la reunin:
Moderador: Quisiera agradecer la asistencia a todos ustedes por haber
aceptado nuestra invitacin. La problemtica del Incremento Previsional
es un tema de gran complejidad que involucra a la Asociacin Chilena de
Municipalidades y a la Confederacin de Funcionarios Municipales y que,
por cierto, involucra al gobierno central. La intencin es buscar posibles
soluciones a travs de esta instancia amplia de discusin y debate.
La idea es el debate, la discusin,

no hay una sola
postura an
Participante: Agradezco su presencia y participacin, en nombre de la

Asociacin de Funcionarios Municipales. Comentarle que en el da de ayer
tuvimos una reunin con la Asociacin de Municipalidades y compartimos
la preocupacin respecto de este tema. Preocupacin que tambin es
compartida por parte del ejecutivo. La intencin es buscar una salida a
este tema y ver posibles soluciones.
Se envi a los abogados informacin

relativa al Incremento Previsional,
sin perjuicio de su
experticia sobre el
tema
Moderador: Como saben, a cada uno de ustedes, se les envi un documento que les permitiera conocer resumidamente la mayor cantidad de
informacin respecto del problema, para que as pudieran tener mayor
informacin sobre el contenido de la relativa al Incremento Previsional.
33
La problemtica
surgi en el ao
2008, con el dictamen 8.466 de
la Contralora, en
donde lo jurdico no
puede apartarse de
lo poltico
En un ao de elecciones municipales
es imposible apartar
lo jurdico de lo
poltico
La problemtica
afecta a 282 municipios, sin embargo,
estos han actuado
de manera distinta
Quisiera plantearles el marco de la discusin. Hay aspectos fundamentales

que es importante recalcar, como la idea de trabajar juntos. Recordarles
% #

Z

quier aspecto que quisiera sealar.
No cabe duda que existirn posiciones distintas, pero muy por el contario
a creer que ello puede obstaculizar el debate, ello le dar mayor profundidad y claridad en las eventuales soluciones.
Quisiera mostrarles el proceso que creemos debemos seguir para que alcancemos en el futuro eventuales soluciones. Recordarles que por mucho
%

Z #
# =

ella tambin debe contextualizarse dentro de una perspectiva poltica, y
por tanto, existe una relacin jurdica - poltica que debe estar presente
en la solucin del problema.
Dicho eso, recordarles que esta es una situacin que surge ya hace varios
aos, con la solicitud que hace un funcionario de un consultorio de salud
y posterior interpretacin del dictamen 8.466 de la Contralora, lo que se
convirti en una bola de nieve que con el tiempo probablemente no se
calcul sus alcances.
Hoy en da tenemos una situacin compleja que involucra a doscientos
ochenta y dos municipalidades, donde cada una de ellos ha actuado de
manera heterognea, en la forma de cmo enfrentar el problema. A ello
le sumamos que esto se puede instalar negativamente en los medios de comunicacin, sobre todo en un ao de elecciones afectando la percepcin
que la ciudadana tiene de la situacin.
Hay mucha informacin, pero no

estaba sistematiza
%
en las decisiones de
los municipios
34
Para los efectos de esta reunin se sistematizo la informacin relativa al

K$

%
de discusin. La idea es que luego de desarrollar las diversas reuniones,
Alcaldes, concejales y funcionarios pblicos municipales puedan contar
con ms informacin para tomar decisiones. Todos sabemos que uno de
los problemas que tiene profundiza la complejidad de la situacin es la
de conocimiento que se tiene sobre la raz, la gnesis, el desarrollo y la
solucin. No todos los funcionarios municipales, no todos los Alcaldes y los
concejales estn plenamente informados de este tema, y por tanto, las
decisiones que toman no estn necesariamente alineadas con una estrategia central de solucin.
Por ello, concluida la primera etapa, cuya intencin es debatir jurdicamente, para luego pasar a la etapa donde se remplazaran a los abogados
por lo polticos, para llegar a niveles ms alto de solucin debe encontrarse unida a una estrategia alineada con una sola mirada. Por tanto, a la luz
del tiempo, quisiera que cada uno de ustedes pudiera tener una posicin
sobre diversos temas que son de la esencia de la discusin. El Incremento
K$
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mente, Cules son las soluciones a este problema? La intencin es que
Z
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anlisis a este documento, sistematizarlo para que pueda ser de uso de la
Asociacin Chilena de Municipalidades y de la Asociacin de Funcionarios
Municipales. Dejo abierta la primera intervencin.
Participante: Primero, no me cabe ninguna duda que es un derecho. Es
un derecho de propiedad que recae sobre cosas incorporales, que consta
en los Decretos Leyes 3.500 y 3.501. Ahora Cul es el contenido de ese
derecho? Al ser un derecho patrimonial se traduce en una prestacin a los
funcionarios municipales.
Sin profundizar demasiado, he ledo el documento que me hicieron llegar,
y veo que el camino de la Contralora General de la Repblica fue cerrado
a partir del dictamen 44.764 del ao 2009, que estableci que solamente
poda considerarse las cotizaciones al 28 de febrero de 1981 y que no se
podan considerar las cotizaciones creadas o establecidas con posterioridad a esa fecha lo cual ha creado todo este problema, y adems la Contralora ha sido invariable en el tema en este punto, o sea, que el camino
de la Contralora est cerrado.
Luego, se ha ido a los Tribunales de Justicia. La Corte Suprema ha dicho
que no procede el recurso de proteccin, no porque este desconociendo
la existencia del derecho, sino que, porque a su juicio, es un tema de
lato conocimiento, en lo que yo tambin estoy de acuerdo, puesto que
el recurso de proteccin no es para estar resolviendo problemas de fondo
donde exista una controversia.
El marco de discusin tendr las

siguientes preguntas:
1.- El Incremento
Previsional es un
derecho?
2.- Cul es el
contenido de ese
derecho?
3.- Cules son las
soluciones a este
problema?
S es un derecho y
su contenido est
en los Decretos Leyes 3.500 y 3.501
El camino de la
Contralora est
cerrado, desde el
dictamen 44.764
del ao 2009
En el camino de Tribunales, es improcedente el recurso

de proteccin
35
Las transacciones
pueden ser anuladas, y los juicios
ordinarios son ilusorios, duran 5 aos y
no son vinculantes
para todos los casos
Ms viable es el
camino legislativo,
a travs de una ley
interpretativa
Los D.L. 3.500 y

3.501 tienen por
objeto no afectar la
remuneracin liquida de los funcionarios municipales, el
problema es Qu
se considera remuneracin?
36
Al decir la Corte Suprema que es un tema de lato conocimiento, indica

que debieran deducirse juicios ordinarios, lo que se ha hecho. En esos
juicios ordinarios se ha llegado a transacciones, y respecto de ella resulta
que se ha hecho parte como tercero coadyuvante el Consejo de Defensa
del Estado y anulado las transacciones por decir que est involucrado el
inters pblico y por ser una materia en que no tiene facultades las municipalidad para transar. Entonces ese camino judicial, tambin aparece
bastante obstaculizado y no cabiendo la transaccin habra que seguirse

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%
%
ilusoria, adems que, por el efecto relativo de las sentencias, consagrado
en el artculo 3 del Cdigo Civil, no es vinculante para todos los casos.
Entonces, Qu camino quedara a mi juicio? El camino legislativo podra
ser con una ley interpretativa, pero el escollo que tiene es un qurum muy
alto, aunque no es necesario que sea interpretativa de la Constitucin,
pero lo importante que al ser interpretativa, se entiende que sus normas
son parte desde la publicacin de la ley que se est interpretando. Entonces, creo que ese sera uno de los caminos ms viables por el momento,
siempre que hubiera voluntad poltica y deseo del ejecutivo para solucionar este problema.
Participante: Es importante tener presente el origen del problema, de
'
$ # tacin. Pienso que todos estamos de acuerdo que el objetivo del nuevo
sistema previsional es que no sea afectada la remuneracin a los funcionarios municipales, y, por tanto, la intencin legislativa era no afectar a
los funcionarios municipales, por lo que es dable preguntarnos Qu es lo
%
# %

perspectiva creo que la Contralora ha tratado de defender el principio de
legalidad de lo ejecutado de acuerdo al ordenamiento jurdico. Discusin
muy grande es que puedo considerar para el incremento, solamente desde que entr en vigencia los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 si las nuevas
remuneraciones afectas a cotizaciones tambin se toman en cuenta, es
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no afectar la remuneracin liquida, que por cierto, es algo muy razonable
y que debe primar en la solucin.
Lamentablemente, todo lo que se ha hecho ha sido complejo y que no le

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prescrito el derecho, porque no lo ha reclamado a tiempo se aplica al ordenamiento jurdico, y, por tanto, no se puede hacer excepciones. Que las
municipalidades realicen transacciones para solucionar el problema tambin est excediendo de sus atribuciones, por lo que se pone en aprieto a
las autoridades municipales. Me imagino que aquello es uno de los grandes
temores para dichas autoridades, y por tanto, si quieren regularizar esta
situacin no pueden hacerlo va transaccin.
Entonces, la solucin va por la ley interpretativa, creo que va ms all que
una discusin y un anlisis jurdico, es dilucidar si existe la voluntad para
remediar una situacin que se solucion mal, porque dejaron pasar una
cantidad importante de aos sin respetar algo que creo que est bastante
claro, que es el Incremento Previsional, puesto que dicho incremento busca dejar la situacin tal como estaba, lo que se traduce en no afectar la
remuneracin liquida de los funcionarios municipales, lo que debe respetarse, con ese mismo espritu, solamente zanjando el tema que si es o no
slo para las remuneraciones hasta el ao 1981, hacer una nueva ley, no
necesariamente una ley interpretativa de la Constitucin, sino que una ley
que tenga por objeto solucionar este tema, o bien resolver en forma legal
hacer entrega el Incremento Previsional a cada uno de los trabajadores, se
puede realizar tambin en forma retroactiva para que se autorice a todos
los municipios a pagar el Incremento Previsional, a pesar de que no todos
los trabajadores hayan reclamado este derecho por el nmero de aos que
hayan sido funcionarios.

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sos en la interpretacin de las normas, por lo que generalmente los rganos del Estado, tienen problema en cuanto a la ejecucin de las normas,
porque el principio de legalidad los afecta directamente, y por el respeto
que se le tiene a dicho principio, la nica solucin que podemos llegar
y como remedio a la problemtica es un cambio a nivel legislativo, y al
parecer, existe voluntad del gobierno como de los parlamentarios y de las
asociaciones involucradas.
Al exceder sus
atribuciones los
municipios como en
las transacciones,
estn en aprietos
sus autoridades
La solucin, ley
interpretativa
Otra solucin, una

nueva ley que autorice el pago a los
municipios para sus
funcionarios
Los rganos del

Estado respetan
mucho el principio
de legalidad, por lo
que la solucin es la
va legislativa
37
El Incremento
Previsional es un
derecho, de fuente
legal, tambin tiene
sustento en garantas constitucionales
La discusin se
centra sobre qu
base de clculo el
Incremento
Discriminacin a
remuneraciones
imponibles municipales, no admite
ningn examen
constitucional
Hasta ahora, el derecho al Incremento

no es indubitado
para todas
las Cortes
38
Participante: Quiero seguir la misma vertiente de quienes me antecedieron. Pienso que es algo anacrnico discutir si es un derecho o no. Lamento
que a nivel poltico la discusin sea aquella. En efecto, estamos en pre

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que tiene su fuente en la Ley, exigible por los propios funcionarios, de
titularidad individual, y decir que no es un derecho es algo falaz, por decirlo suavemente.
Por otro lado, el contenido patrimonial es evidente, y claro, no slo la proteccin de la propiedad incorporal, sino que otras garantas constitucionales. Podemos encontrar la proteccin del trabajo, la justa retribucin,
que es algo que siempre estuvo en los manuales de Derecho, pero que en
el pronunciamiento de Tribunales no siempre se da as. Y pareciera ser que
la discusin est en la base de clculo en cuanto a las prestaciones y a los
plazos. En ese sentido, ver una desarmona respecto si hay o no que pagar
el Incremento Previsional, una parte o todo, o podran alegar algn tipo
de prescripcin por el transcurso de los plazos, sin embargo, a partir de
varias normas constitucionales.
Por de pronto tambin es relevante, y antes de analizar el Incremento
Previsional es que puede darse desigualdad ante la Ley, esta desigualdad
entre el sector pblico y el privado en orden a que el sueldo completo de
todo lo que constituye remuneracin cotiza en el sector privado, y luego
nos vamos al sector pblico nos encontramos con estas prcticas memoriales de los aos 20 30 en que para que sea ms liviano para el Estado
que no todo sea imponible. Claro, aqu hay una desigualdad que no supera
ningn examen de constitucionalidad, a la luz de la no discriminacin arbi
[' ' %`
ms all de alivianar la carga al Estado, tampoco tiene proporcionalidad
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Por otro lado, el tema de los derechos adquiridos parece ser evidente pero
hay que buscar la norma que le d certeza jurdica al Incremento Previsional, en ese contexto, en los recursos de proteccin se ha resuelto que
al no ser indubitado el derecho no se ven por esa va, independiente de
los juicios de cobro. Y, el momento para sostener que es un derecho adquirido debiera tener como modo de adquirir la Ley, la cual lo estableci.
Pero bueno, si dicen que no es un derecho, pareciera que la prescripcin

adquisitiva permitiera tambin hacerlo para los derechos incorporales.
Por otro lado, hay principios que no son objetados, por de pronto el de la
justa retribucin por el trabajo que algo ya aluda, y tambin el derecho
a la seguridad social, que est aterrizando un poco ms en serio en el sistema constitucional chileno, lo digo no porque haya cambiado la Constitucin, estoy partiendo de la base que dicho sistema ya hace ms de 15 aos
se construye a partir de la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como
del Tribunal Constitucional, y la verdad es que la proteccin del derecho
a la seguridad social, en trminos de igualdad de acceso, en trminos de
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cial, su estatuto constitucional y como eso no traduce el legislador, aqu
hay una falencia.
Efectivamente, en general, las normas de remuneraciones del sector pblico, y eso en algn minuto se va a plantear y se ha planteado la jurisprudencia del derecho a la seguridad social, hay una falencia, los funcionarios
pblicos, en general tienen un nivel de proteccin, que es mucho menos
intenso a los del sector privado, por la va de estas asignaciones que no son
imponibles, que segn las dcadas son la mayor parte de las remuneraciones. Hay remuneraciones que no son imponibles y otra remuneracin pequea que es imponible, y ah consecuencialmente se produce una vulneracin al derecho a la seguridad social que no ha sido explotada tampoco.
Concuerdo con uno de los profesores que la litigacin pueda servir de mu
=
blemas, primero slo el que pueda pagar abogados y el que tenga tiempo
para esperar puede acceder; segundo, la jurisprudencia puede cambiar, y
como las sentencias tienen efecto particular, el que est fuera del litigio
simplemente no entra. Y claro, no existe la certeza jurdica necesaria.
Sin embargo, s es
indubitado el derecho a la justa retribucin en el trabajo
y a la seguridad
Los funcionarios
municipales tienen
menos proteccin
de seguridad social
que los del sector
privado
"
licado a la judicatura no conviene por
su jurisprudencia
cambiante
El problema es que tiene que ser una ley interpretativa, hay que retrotraer los efectos, y por cierto para que eso d certeza jurdica necesaria
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lo que fue la ley interpretativa de la denominada Ley Bustos en materia de
cotizaciones previsionales, que se origin justamente de manera jurispru-
39
El camino puede ser

a travs de una ley
interpretativa como
as lo fue con la Ley
Bustos en el mbito
de las cotizaciones
para lograr certeza
jurdica
Sera una ley de iniciativa del Presidente de la Repblica,

para que pague el
Incremento
Si no hay ley, en
sede civil procede
el juicio de cobro
de prestaciones,
con lo que se conseguir una declaracin de un derecho
indubitado
`
en los juicios, por lo
que el Consejo de
Defensa del Estado
no podra actuar
como tercero
coadyuvante
40
dencial. Las Cortes de Apelaciones entendan que la aplicacin de la Ley

Bustos no tena plazo hasta que se convalidar el despido y a su turno la
Corte Suprema, un poco estirando las normas de prescripcin del Cdigo
del Trabajo y hacindola aplicable a la inversa y sin que fueran aplicables
invent un tope en las sentencias. Las Cortes fallaban de una manera y
la Corte Suprema de otra. Haba salas de la Corte de Apelaciones que seguan el criterio otras no, y en la prctica haba incerteza jurdica total,
y, Cmo se solucion?, Con una simple ley interpretativa que dej todo
cubierto, se supone, a lo menos en la Ley el tema es claro y si algn juez
no lo cumple, est el rgimen de recursos.
En ese sentido la ley interpretativa tendra algunos problemas de qurums;
podra tocar temas de leyes orgnicas constitucionales. Por otro lado, es
importante considerar el alto valor que hay que pagar, que difcilmente
los propios municipios puedan cubrirlo, lo que implicara que pueda ha' & V

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volvemos a lo mismo, en un rgimen presidencial, todo est en manos del
Presidente y si no, el problema subsiste.
Un aspecto que podra considerarse si no es por la va de una ley interpretativa podra ser el juicio de cobro de prestaciones en sede civil. La transaccin no opera, o algunas operan y otras no, pero pareciera ser que el
juicio de cobro de prestaciones en sede civil, por un lado da la garanta de
certeza jurdica, por otro lado es la sede idnea y efectivamente el procedimiento es de lato conocimiento, puesto que la Corte Suprema ya dijo
que no es tema para ventilarse en un recurso de proteccin, puesto que el
derecho no es indubitado, requiere declaracin de certeza, en virtud de
un juicio de cobro, en la misma sentencia si se acoge la orden de pago, y
despus de eso, la Contralora debera aceptar la situacin.
Y, como tema adicional Se ha estudiado la comparecencia del Consejo de
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con la autonoma y la descentralizacin? Si sta es de verdad, y efectivamente la persona jurdica y el patrimonio es propio, no es discutible
que el Consejo de Defensa del Estado pueda comparecer como tercero

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interesado, pero, quizs falta incidentar un poco ms o recurrir respecto

de las sentencias interlocutorias que al incidentar dejan al Consejo como
tercero. Hay temas de la Ley Orgnica del Consejo que dan para mucho
pero El inters patrimonial es del Estado? Quizs si hay ley interpretativa

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Participante: Respondiendo a la pregunta respecto al Incremento Previsional. La respuesta es s, es un derecho, de carcter patrimonial, su antecedente jurdico o fuente es legal, en especial en los Decretos Leyes 3.500 y
3.501, guste o no, por ser una norma jurdica creada en un marco legal irre ' |

Decretos Leyes. Como dije, tiene contenido patrimonial, no creo que haya
cuestionamiento a eso y asimismo estoy de acuerdo de las dems caractersticas que se han indicado.
Ahora bien, pienso que por la va administrativa es una caso que puede ser
interesante para la academia, porque tenemos el dictamen 8.466 que dice
una cosa y despus otros dos dictmenes sucesivos que dicen una cosa distinta. La Contralora General de la Repblica cuando emite dictmenes, tradicionalmente cambia, no es poco habitual que tengamos dictmenes de la
Contralora que nos dicen una cosa y que aos despus, frente a una misma
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ocurre en la Contralora lo que respecto de la jurisprudencia administrativa
es muy complejo.
Lo cierto es que desde el punto de vista acadmico podra hacer una presen# " % "
tuviera en consideracin dichos argumentos, pero en la prctica, es muy difcil que eso ocurra. La Ley de Procedimiento Administrativo, 19.880, la propia Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, se
advierte una suerte de contradiccin. Por un lado la Ley de Procedimiento
Administrativo consagra que los actos de la Contralora son susceptibles de
ser anulados en virtud del procedimiento administrativo y por otro lado Ley
Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica establece
que los dictmenes o actos que emite el Contralor no son susceptibles de
apelacin, lo que es una evidente contradiccin de normativas, que en el
fondo apunta a que, la va administrativa como aqu se ha dicho, es muy
difcil obtener un resultado favorable, al parecer intentar la invalidacin de
S es un derecho,
emanado de los Decretos Leyes 3.500 y
3.501, normas irregulares, nos guste o
no, pero de fuerza
legal obligatoria
Es comn que la jurisprudencia administrativa sea cambiante, en este caso

el dictamen 8.466
y los sucesivos son
contradictorios
La va administrativa es materia de la
academia, la invalidacin del dictamen
es difcil que suceda
como tambin la
nulidad de derecho
pblico
41

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Por otra parte, la nulidad de derecho pblico de los dictmenes es casi imposible de plantear y obtener algn resultado. Por eso digo que podra ser
un interesante caso en la academia, pero en trminos concretos para las
pretensiones de la Asociacin chilena de Municipalidades y la Asociacin de
funcionarios municipales, parece poco viable.
La va ms apropiada es la legislativa,
pero no pienso que
sea con una ley
interpretativa de la
Constitucin
Coincidiendo con los profesores que me antecedieron, en cuanto a una propuesta en materia legislativa. Sin embargo, no estoy tan convencido de que
se requiera una ley interpretativa de la Constitucin si uno toma en cuenta
que se necesitan las 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio
Participante: Disculpa la interrupcin, pero en el fondo podra ser Orgnica Constitucional porque atiende a una facultad del Contralor, una de sus
atribuciones puesto que si la facultad para pagar no exista, y al establecerla es orgnica.
Qu sucede con los

municipios que pagaron el Incremento
bajo el rgimen del
dictamen 8.466 de
la Contralora y de
los Decretos Leyes
3.500 y 3.501?
Participante: Concuerdo, pero a lo que voy, es que el camino legislativo

lo encuentro ms correcto y me parce que as podra haber una solucin.
Ahora bien, para los abogados litigantes, el asunto es altamente importante, en especial, saber qu pasa con los municipios que ya pagaron el Incremento. Ah hay un problema que la propia Ley Orgnica Constitucional
de la Contralora General de la Repblica podra pedir una restitucin de

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dictmenes posteriores, es una situacin muy compleja, poltica y prctica Qu harn los municipios que pagaron el Incremento? Van a tener que
restituir si estaban actuando bajo el imperio de un dictamen de la Contralora, el 8.466 y bajo la normativa de los Decretos Leyes 3.500 y 3.501? Es
un tema muy complejo porque ya se pag el Incremento Qu pasar con
los funcionarios, tendrn que restituir tambin?
En conclusin pienso que desde el punto de vista jurdico la alternativa es
la va legislativa puesto que por la va administrativa no veo ninguna posibilidad y por la va judicial, no slo porque no se ha dado, sino que desde
la realidad es sumamente difcil obtener una sentencia favorable.
42
Participante: Pienso que el dictamen 8.466 tiene una redaccin confusa,

con errores, dirigido a un servicio de salud, no para municipios. Existe
abundante jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la
Repblica de antigua data que siempre estableci que se aplicaba sobre
las remuneraciones existentes al 28 de febrero del ao 1981.
El dictamen 8.466 de 2008, no deja sin efecto ninguno de esos otros dictmenes, desde ese punto de vista, creo que aqu hubo una situacin de un
dictamen que fue confuso porque se le fue una cosa que era importante
en este tipo de dictmenes por parte de la Contralora y que va para todos los servicios pblicos, que hablaba de las remuneraciones creadas o
establecidas en el fondo sobre la totalidad de las remuneraciones al 28 de
febrero del ao 1981, esa fue la frase que qued fuera en ese dictamen y
que gener la discusin, en el hecho que le presentaron una solicitud de
reconsideracin respecto de ese dictamen y despus el Contralor lo aclara
pero no lo reconsidera.
Es distinta la situacin que se produjo con el tema de la Ley 20.198, caso
en el cual, la Contralora efectivamente se equivoca. Seala que debe
pagarse, los municipios pagan, luego piden reconsideracin y el Contralor
dice que se equivoc, que no deba pagarse. Despus seala que, como
hubo un dictamen que deca que deba pagarse todos pagan, ordena a todos pagar, caso que fue de cerca de cuarenta mil millones de pesos para
los municipios por un error de la Contralora.
Bueno, porque cite ese tema, porque lo referente a la aplicacin de la
Ley 20.198, pues es uno de los antecedentes del porque estamos aqu
actualmente, y, en general en los municipios, cuando surge este dictamen
que en ningn caso ordena pagar el Incremento Previsional ni la forma de
pago como lo hicieron muchos municipios, cuando sale esa situacin, los
funcionarios municipales de la Asociacin de Funcionarios comenzaron a
asumir que como antes haba un error y todos haban tenido que pagar, y
los que pagaron estaban de buena fe, por lo que no tenan que devolver.
Respecto a lo relativo al Incremento Previsional, y pienso que no existe
ese derecho como tal, respecto a las remuneraciones que se establecieron con posterioridad a los Decretos Leyes 3.500 y 3.501, esto es, con
Jurisprudencia
administrativa no
daba el Incremento
El dictamen 8.466
es confuso y qued fuera una frase
sacramental que
origin todo el problema
Distinto es el caso
de la Ley 20.198,
donde la Contralora orden pagar
El dictamen no
seala en ninguna
parte que debe pagarse el Incremento
Previsional
Se hicieron transacciones, considerando que se estaba de

buena fe
43
Es un derecho el
Incremento, pero
no como tal
Incremento slo a
las remuneraciones
que cotizan antes
de 1981
Hasta 2008, la
Contralora no haba
variado la escala
de remuneraciones
tampoco lo hizo con
dictamen 8.466
El problema del
Incremento hay que
solucionarlo por un
tema de igualdad
ante la ley: unos
funcionarios lo recibieron todo, otros
la mitad, otros
nada, etc
Se necesita una
solucin legislativa
rpida por los Alcaldes que pueden ser
removidos
44
posterioridad al 28 de febrero de 1981. Pues no se trata del tema si son o

no imponibles las remuneraciones de los funcionarios municipales, si son
imponibles, lo que se trata de determinar si el pago complementa la situacin de los funcionarios de esa parte de las cotizaciones previsionales.
Y, al pago, que es lo que ha dicho la Contralora General la Repblica ,
cuando se establece Decretos Leyes 3.500 y 3.501 a esa poca, tienen que
tener el Incremento Previsional, pero las establecidas con posterioridad ya
no tiene sentido que la tenga.
Y, as es como Contralora histricamente realiza las escalas de remuneraciones. Todos los municipios saben que el artculo 6 de la Ley Orgnica de
la Contralora establece como es la escala, y nunca haba variado respecto
del Incremento Previsional, desde el ao 1980 hasta el ao 2008 cuando
surge ese dictamen, despus en el ao 2009 Contralora se percata de la
situacin, y se comienza a pedir que se pague. Hasta esa fecha por casi
30 aos se pagaba el Incremento Previsional slo respecto de las remuneraciones establecidas con anterioridad a los Decretos Leyes 3.500 y 3.501
del ao 1981. Desde ese punto de vista, no aparece como fundamento
slido la existencia de ese derecho.
Hay otro problema que se est produciendo, y hay que resolverlo por un
tema de igualdad ante la Ley es que no puede haber funcionarios municipales de primera y segunda categora; funcionarios municipales que recibieron el Incremento Previsional y luego tuvieron que devolverlo; aquellos
que lo recibieron y la Contralora condon; hubo funcionarios municipales
que recibieron seis meses y hubo otros que no recibieron nada; hay funcionarios que siguen recibiendo el Incremento Previsional calculado de la
forma errada a mi juicio; y otros que nunca lo recibieron. Entonces tenemos funcionarios municipales de primera, segunda y tercera categora.
Desde ese punto de vista, se requiere una solucin legislativa rpida, sobre todo por los casos en que los propios Alcaldes demandaron a sus propios municipios, concretndose a m juicio claramente una causal de inhabilidad para el ejercicio del cargo, que establece el artculo 59 de la
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. Esos Alcaldes arriesgan la
remocin por parte del Tribunal Electoral.
Respecto a la solucin no creo que sea apropiado una ley interpretativa

por un tema de fondos, no todos los municipios podran asumir, llevara a
los municipios a ahondar su crisis econmica, en una forma brutal, porque
la cantidad de dinero es sideral. Cre en una solucin legislativa que podra ser una intermedia como la que plante en un momento la ACHM, en
un proyecto de ley que se present a la SUBDERE, con un bono de arcas
&
La segunda solucin, porque esa la veo inviable, es establecer antes que
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nistracin pblica, porque la brecha sigue, puesto que el sueldo municipal
es porcentualmente muy bajo en relacin a las remuneraciones, establecer una ley que lo establezca como Incremento Previsional o de otra forma
porque veo muy difcil que el ejecutivo este llano a generar una ley en
que se establezca derechamente un derecho con el nombre de Incremento
Previsional que se va a pagar a todos los funcionarios municipales, porque
eso le tendra un efecto boomerang para la dems administracin pblica, porque en el resto de la administracin del Estado, se ha calculado
el Incremento Previsional tal como lo ha estado haciendo la Contralora
General de la Repblica respecto de las remuneraciones.
K % # $
% nancie este tema, sobre todo en una primera etapa y que se establezca
por la va legislativa alguna asignacin especial, sin perjuicio, que pienso
que debiramos resolver el tema de una forma integral, los componentes
remuneratorios de los funcionarios pblicos, de los funcionarios municipales, de los docentes, del personal de la salud es tremendamente alambicada por lo que siempre genera problemas, presiones muy grandes, en el
mbito de la administracin municipal, tema que tambin podramos ver
en su oportunidad.
Participante: Es importante los aspectos relativos a las transacciones,
pues en ella debe haber una renuncia por ambas partes a las expectativas
que tienen. Si yo te cobro cien pesos Cundo llegaramos a una transaccin? Y t me estas cobrando, digamos, ciento cincuenta pesos, t tienes
que ceder y yo tambin tengo que ceder, porque si no, no es transaccin,
porque sera muy fcil entonces ponerse de acuerdo por debajo. Ese es el
asunto, no se puede revestir algo que no es legtimo, entonces las transacciones no se han hecho bien.
No creo que sea

con una ley interpretativa, porque
el gasto municipal
sera sideral
Equiparar la remuneracin al sueldo

municipal, antes de
que salga la ley que

de la administracin
pblica
La solucin es
legislativa, tratemos de remediar el
problema de forma
integral
Deben existir concesiones reciprocas

en las transacciones, el pagar tardamente no es un
%
simplemente podra
haber un pago retroactivo
45
Participante: Pero no ser cesin en que el funcionario no pudo recibir su

'
'
Participante: '
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lo que no existe lo que t ests diciendo.
Es necesario saber
la posicin de los
polticos, el Presidente tiene iniciativa legal segn la
Constitucin
Participante: Quisiera recordarles lo que ocurri con la Ley 20.158, que

permiti el retiro de profesores y el ajuste de la dotacin docente, el
tema de la doble indemnizacin, la Contralora fallo, digamos como que
Z
'
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como si fuera un Tribunal existiendo norma expresa que deca que al obtener uno, tenan que renunciar al otro. Entonces en algunos casos s, en
otros no.
Participante: Quisiera comenzar con una pregunta agradeciendo la invitacin.
Si no hay apoyo
poltico, vamos con
todo en el rea
judicial, adems
la Jurisprudencia
es cambiante y los
fallos no son
vinculantes
El asunto es el siguiente, la Contralora y sus dictmenes Qu fuerza obligatoria tienen? Es decir, quiero ahondar en los juicios y en lo que estamos,
porque la solucin de una ley da para otra tema, es decir, no discutamos
ms ninguna cuestin jurdica y ahora busquemos la solucin poltica, y si
estamos en est ltimo camino el trabajo hay que llevarlo hecho, y es ah
en donde, estando de acuerdo en lo que se ha dicho, me parece a m que
ese campo es difcil porque la iniciativa le pertenece al Presidente de la
Repblica.
Porque si nosotros sabemos que si estn cerrados absolutamente, entonces tenemos que buscar cmo defendernos en el terreno jurdico y no hay
vuelta que darle, para no perder el tiempo. Cuando uno busca soluciones
polticas sin tener apoyo poltico partimos ya naufragando.
Dictamen 8.466 fue

dirigido a un funcionario de la salud,
no hay porque
discriminarlo, es
funcionario pblico
al igual que uno
municipal
46
Participante: El primer dictamen fue confuso. Reitero la idea que expuse,

el derecho existe pero no como tal, sino que debe calcularse el Incremento Previsional teniendo como base de clculo las remuneraciones imponibles creadas con anterioridad a las Decretos Leyes 3.500 y 3.501, como se
ha hecho por 28 aos.
Participante: Lo que ocurre frente a este problema, no se trata, as lo
veo yo, que un Alcalde le pregunte al abogado que tenga al lado y al otro,
entonces siguen una serie de soluciones distintas. A m me parece que la

caracterstica, que las consecuencias nefastas de esta situacin, afecta a
todos pues, o por cierto, Habr el caso de un abogado de un Alcalde que
no le afecta? Tiene efecto universal, entonces, si el problema le afecta
a todos, tenemos que buscar un criterio unitario para enfrentar el tema
jurdicamente hablando. Por lo que hay que hacer ese esfuerzo, porque si
no se hace, vamos a seguir en el mismo camino que estamos. Cada Alcalde
va a escuchar a su abogado y tendr una solucin distinta, por lo que estaremos dndonos vuelta en lo mismo. Entonces, propongo, y excsenme
'

'

#

Z
nadie a buscar soluciones.
Un segundo aspecto es la interpretacin, tuvimos varios problemas de interpretacin respecto a la aplicacin de la Ley de Amnista y las distintas
posturas que ha tenido el mximo Tribunal. Y, el tema de la interpretacin, cuando tiene un fondo poltico se debilita. Entonces, propongo derechamente que nos pongamos a trabajar a buscar un criterio jurdico nico
para todo, como primera cuestin, sin perjuicio de la cuestin poltica,
que lo pongo en un segundo plano, lo veo distante, porque ir al terreno poltico es ir al terreno de la heterogeneidad en las soluciones del problema.
Participante: Por mi parte estoy en el frente del problema. Pues independientemente de la solucin se nos vinieron encima 30 40 demandas a
todas las municipalidades de la Regin. Entonces, lo primero que hicimos
o se trat de hacer es buscar una reunin con los abogados municipales
de la Regin para plantear una solucin o pauta comn, es decir, para que
nadie disponga como le parezca. Entonces, hicimos una pauta de defensa
comn, cada uno despus la va adaptando, pero en el fondo era tratar de
$ $ |
#& V #
emplazamiento, entre otros aspectos.
Ahora, sin entrar a defender el fondo, El Consejo de Defensa del Estado
tiene la capacidad para demandar a las municipalidades? Todava no hemos llegado a ese tema, pero puede servir de base para una solucin, y
despus entrar a ver el punto de vista procesal. Si la accin, y suponiendo
que las transacciones, porque no todas fueron anuladas, si tendran algn
tipo de asidero o defensa.
Las decisiones siempre van a ser polticas, pero estamos

reunidos para buscar un alineamiento
jurdico para que
estn mejor
fundamentadas
Al ser un problema
universal, hay que
buscar un criterio
jurdico nico
La interpretacin
de la Corte, cuando
tiene un trasfondo
poltico se debilita,
sino slo recordar la
aplicacin de la ley
de Amnista
En mi regin, al
litigar, hicimos una
reunin con los
abogados de los municipios para hacer
una pauta comn
de tramitacin de
juicios
Dudo de la legitimacin activa del

Consejo de Defensa
del Estado
47
Demandas de nulidad de derecho

pblico No sera
acaso una tercera
instancia?
Tengo juicios diversos, defendiendo las

transacciones, en
otros la base misma
del derecho
Podra por la va de la demanda de nulidad de derecho pblico atacar

una sentencia? No sera la demanda de nulidad de derecho pblico una
tercera instancia? Son temas de defensa que se va a plantear sin entrar
al fondo. Pero tambin, quizs habra que hacer un estudio ms acabado
sobre la legitimacin activa del Consejo de Defensa del Estado, un informe
de su actuar en relacin a los decretos de pago. Creo que diversos profesores han estudiado la participacin del Consejo de Defensa del Estado respecto de la parte querellante en lo relacionado con los Derecho Humanos
que sera a lo mejor, estar actuando fuera de sus facultades al demandar.
Tambin ver el anlisis si la demanda de nulidad de derecho pblico procede en contra de una sentencia judicial. Son defensas procesales, pero
tambin vlida desde el punto de vista de los derechos de los funcionarios.
Participante: Estamos reunidos y quisiera partir diciendo que donde hay
dos abogados hay tres opiniones, la verdad es que he escuchado con muchsima atencin lo que dijo el colega, y para uno que est en la litigacin da
a da, de hecho hoy en la maana, no s cuntos escritos se presentaron
en todo el pas en mis juicios, y, estoy en dos frentes, uno, tratando que
se reconozca el derecho a los funcionarios municipales, el otro, tratando
de defender dos transacciones que llegaron a buen puerto. Son situaciones
totalmente distintas, porque ah estoy defendiendo las transacciones y no
la base misma o el derecho.
Ahora, evidentemente es un derecho, a quien le pregunte dir que s, para
m lo es. De hecho, la percepcin de algunos en la reunin es equivocada
respecto a lo relativo a las asignaciones creadas antes del ao 1981, se
cae jurdicamente cuando uno estudia las normas legales que hicieron imponible asignaciones que ni siquiera tenan, en los artculos transitorios va
a encontrar la respuesta a su propia duda.
El problema lo cre
y lo sigue perjudicando la Contralora
que ha gestionado
mal el problema en
materia jurdica
48
En efecto, aqu hay una posicin clara, creo que la Contralora ha tenido
una mala forma de gestionar jurdicamente el problema. Las primeras
transacciones la Contralora las valid y les dio su aprobacin, las encontr perfectas, pero, cuando vio que se le vena un mar de transacciones
lamentablemente cambi. Cuando no ha podido atacar las transacciones
[
%

&
El Incremento es un derecho, pero la Contralora ha iniciado acciones legales para seguir presionando, pero si realmente fuera un ilcito no hubiera condonado. Este argumento lo he ocupado muchsimas veces en las
" Z
&
$ K %` "
#
Si el dictamen 8.466 estuviera tan equivocado porque la Contralora tuvo
que sacar dos dictmenes para remediar ese, Por qu no lo dej vigente?
Por otro lado tambin tengo que sealar que la Contralora interpreta restrictivamente lo relativo al Incremento Previsional del artculo 2 del Decreto Ley 3.501. Ello permita fundar el no pago, pues sera una catstrofe
[ & ' #
nada ms, pero el derecho, nadie lo discute.
Al principio el moderador seal que el problema afectaba a doscientos
ochenta y dos municipios. Pienso que no es as, sino que es un problema
de todos los municipios, es decir de los trescientos cuarenta y cinco del
pas, incluso de los que no pagaron, ya sea por egosmo, miedo, temor de
aquellos Alcaldes y su asesora jurdica.
El Incremento es
un derecho, sino
la Contralora no
hubiera condonado
El problema es
econmico y no
jurdico
Es un problema que
afecta a los 345
municipios
Mi obligacin no es seguir todo lo que dice la Contralora, yo tengo que

crear derecho, con mi interpretacin si le doy fundamentos legales al
Incremento, Por qu no? Eso es lo que hicieron los funcionarios, quisiera
recordar a los valientes del Sur, de Padre de las Casas, Punta Arenas, ellos
fueron los que iniciaron esto. Yo maana perfectamente puedo cambiar
un dictamen y darlo vuelta, incluso uno que yo mismo cree y es eso lo que
quiero, nada ms. Quiero llegar a la Corte Suprema.
K
W =
de las elecciones municipales, yo que se necesita mucha voluntad, pero
hemos hablado directa e indirectamente con los parlamentarios y ellos
tienen un problema muy grande con sus bases, con sus Alcaldes.
Solucin, ley nueva

y no interpretativa
Pienso que habra que sacar una ley nueva, no interpretativa porque se
corre el riesgo que los Tribunales, hacindole un dao al Fisco, entre comillas, diga, ya que es una ley interpretativa se entiende incorporada a la
ley interpretada y pguese todo, y se acab, y quedar la prescripcin a
criterio del Tribunal y, recuerden tiene que ser alegada, a lo mejor se le
puede pasar a alguien.
49
Se envi un informe
a la Contralora,
an no lo responde
Participante: Voy a ser un poco ms general, soy un convencido de la

procedencia del derecho, por todos los argumentos que han dado aqu los
colegas por lo que no entrar al fondo.
Me referir a otro tema. Contralora nunca respondi bien las reconsideraciones que se le han formulado, nunca se ha metido al fonda del tema,
sealando que esto era dirigido a un funcionario de la salud.
Contralora no
debiera inmiscuirse,
porque el tema esta
judicializado
Hay transacciones
bien hechas y otras
no, gran problema
para ciertos
Alcaldes
En los juicios unos

ganan otros pierden, consecuencia:
remuneraciones
disparejas
Buscar una solucin

comn que abarque
todos los temas del
Incremento
50
Otro tema, es que la Contralora debiera abstenerse de conocer estos temas porque ya estn judicializados en virtud de su Ley Orgnica. Incluso
es ms, al estar el tema judicializado no podra ordenar la devolucin de
los dineros, si as lo dice su Ley Orgnica. Entonces para unas cosas s y
para otras no.
El tema de las transacciones, es difcil buscar un trmino comn, no puedo decir que todas las transacciones estn vlidas, yo creo que no, mi
opinin es que algunas s son perfectamente vlidas si es que hay reciprocidad, elemento que mencionaba aqu. Transacciones que se hicieron
bien, cumplieron con los requisitos. Otras lamentablemente cometieron
errores, que se ve incluso muy feo, porque aparece el Alcalde junto a los
funcionarios, se demandan y llegan a acuerdo entre ellos, lo que nos pone
en una arena muy complicada.
Otro aspecto importante. Municipalidades que pagaron y otras que siguen
pagando, Cmo solucionamos el tema judicialmente? Claro, hay juicios
iniciados y que pienso que quizs deben seguir adelante, pero como sealaba el abogado que me antecedi, depende del Tribunal, hasta llegar
a la Corte Suprema, y, en unos lados se ganar y en otros no, entonces
` $
$ "# $ %

los funcionarios? Dispareja y Dnde estar la igualdad ante la Ley? No se
supone que tenemos una escala nica de remuneraciones?
El problema que veo, es buscar una solucin comn que abarque las transacciones y avenimiento, darle validez, porque si no, nos salimos del mbito estrictamente jurdico y nos vamos al poltico. Creo es la oportunidad
de regularizar el derecho del Incremento Previsional, porque hay funda =
| % % $ *

Internacionales en concordancia al artculo 5 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, pero con eventuales disparidad de fallos, el tema se torna

poltico, y buscar la solucin en el mbito legal, lo que resulta complejo,
porque hay que arreglar, no slo lo que se tiene que pagar hacia atrs, sino
que tambin validar las transacciones o avenimientos vigentes, porque
estamos ad portas de que este tema sea muy publicado.
Participante: Como cuestin preliminar y metodolgica, si se cree que no
hay derecho, por supuesto no hay problema y no hay nada que legislar, no
' &
Participante: Yo pienso que si hay derecho, pero no para necesariamente
legislar.
Es la oportunidad
de regularizar el
derecho al
Incremento
No hay una sola

opinin, por eso
estamos aqu, lo
% =
Tribunales
Participante: Entonces, Cul es el objeto de la legislacin? Entonces si no

'
=` =&
Participante: Slo digo que hay que regularizar el tema, decir que no hay
%
% &
Participante: Porque la pretensin es un derecho. Claro, en trminos pro

#

derecho, el derecho no existe si no se gana el juicio. Pero Qu van a regularizar si no hay derecho?
Participante: Porque legislas para crear derecho precisamente. Cul es
tu conclusin?
Si hay un derecho,
alguien debe hacerse cargo del pago
Participante: Entonces, ustedes estn en la postura de dar el Incremento

desde ahora, de aqu en adelante, con una suerte de reinversin de aqu
para atrs. Pero sera como un sueo.
Participante: Quiero referirme a los argumentos de los dictmenes expuesto por algunos de los profesores que nos acompaan. Quiero ir un
poco ms all, en efecto, que por su naturaleza, ni siquiera porque se

%
pero hay dictmenes dispares. Por otro lado se recurre de proteccin, y
ojo, aqu tengo un fallo que es de 29 de diciembre de 2011, y en ninguna
parte dice que el derecho no exista, dice que el derecho no es indubitado.
La Corte rechaz
los recursos de
proteccin no por
no tener derecho,
sino que an no
es indubitado y el
procedimiento es
otro, juicio de lato
conocimiento
51
Dice que el recurso de proteccin no prospera, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a los respectivos funcionarios municipales
$
% % '
la sede y a travs de los procedimientos respectivos. De ah decir, que la
Corte Suprema le puso la lpida diciendo que el derecho no existe, es absolutamente errneo, sino que tan slo dice que hay que accionar en otra
sede, no est diciendo que el derecho no existe.
Participante: Simplemente est diciendo que es de lato conocimiento.
Participante: Claro!
Mientras haya una
propuesta slida,
bien fundamentada,
no hay nada que
temer, hay variedad de argumentos
jurdicos para
sustentarla
En sede de proteccin los hechos y

el derecho deben
ser clarsimos, no
%
otra sede no pueda
obtenerse un mejor
resultado
Participante: Hay un tema de Derecho Administrativo que no est zanjado, Hasta dnde llega la potestad dictaminal? Entonces, si no queremos
que la Contralora se exceda, tampoco nosotros nos excedamos en hasta
donde llega dicha potestad, porque si la excedemos, no estaramos ac.
No hay nada que conversar, sera un intercambio de opiniones y nos podramos ir sencillamente a tomar un caf y hablar de otra cosa. Efectiva "

y los dictmenes no tienen la fuerza obligatoria que se teme.
El tema de la solucin est en otras aristas y la verdad es que hay antecedentes. Me recuerdo por ah algunos recursos de proteccin de funcionarios del Servicio Mdico Legal por el ao 2002, 2003 en que el jefe del
Servicio les orden reintegrarlos honorarios profesionales despus de que
el Contralor justamente se dio una vuelta respecto de la procedencia. Recurrieron de proteccin y alegaron derechos adquiridos, y la Corte Suprema aunque en esa ocasin rechaza. Pero en la medida que haya potestad
invalidatoria o en la medida que haya derechos adquiridos de buena fe,
hay norma, hay que ver dictmenes sobre dicho tema, pero la solucin no
est en los dictmenes, en las mismas normas de la Ley de bases sobre
procedimiento administrativo, el tema de la invalidacin y los derechos
adquiridos ah est a salvo.
Y, cuando la Corte Suprema, y reitero en sede de proteccin, dice s, el
" Z
%

# #
acto como ilegal. Vmonos a la teora del control, Estamos frente a un
control de existencia de una atribucin o del ejercicio de sta?, A m me
52
huele que es control de existencia de una atribucin, porque la ilegalidad

en sede de proteccin es una ilegalidad primaria, palmaria, evidente, con
%

atribucin. Claro, la Corte no poda hacer otra cosa, entonces, la primera
barrera es que no es un derecho indubitado y si se supera esa barrera hay
ley habilitante para. Si el tema no es la ley habilitante o la existencia del
acto, es el contenido.
Jurisprudencia
administrativa no es
vinculante para
los Tribunales
de Justicia
Participante: No tengo ninguna duda que el camino no son los dictmenes, o sea, no me cabe duda que la sede administrativa no es el camino.
Insisto, podra ser una interesante discusin acadmica el recurrir al Contralor, pero no vamos a obtener nada.
Participante: Lo que pasa es que es vinculante para los municipios.
Participante: Bueno, eso es ms discutible, que la jurisprudencia de la
Contralora es vinculante para los municipios. Ahora, cual es el punto que
quera plantear ms all de los intereses ACHM y la ASEMUCH, me parece
que hay un cierto acuerdo que por la va legislativa esto puede solucionarse, entonces, el tema es el contenido de ese proyecto de ley.
Ahora, ah volvemos a algo que ocurre regularmente en el mbito del
derecho pblico, no es discutible que sea tan asptico al tema poltico,
por eso est constituido por el derecho poltico, constitucional, entonces
entre lo jurdico y lo poltico van absolutamente de la mano, porque los
| %

van a estar enmarcados en la voluntad poltica para poder resolver.
Me atrevo a decir que este es un escenario propicio porque hay expectativas ad portas de una eleccin municipal. Entonces creo, para ser ms
prctico porque ya sabemos que por la va administrativa no tenemos solucin y por la va judicial claro, podemos seguir teniendo fallos contradictorios y opiniones de las Cortes de Apelaciones y Suprema contradictorias.
El tema es analizar cul va a ser el contenido del proyecto de ley. Insisto,
podremos discutirlo, creo que una ley interpretativa me parece que es
una vuelta un poco ms larga, creo que una ley analizando el alcance el
contenido de eso, hay que ver si hay inters en ponerse de acuerdo, entre
los dos actores principales de este tema.
Jurisprudencia
administrativa es
vinculante para los
municipios,
discutible
El tema central es
analizar cul ser
el contenido del
proyecto de ley
El primer contenido sera sanear o

validar las transacciones y avenimientos ya realizados
aunque sea algo
injusto para algunos
que no tuvieron la
suerte de haberlas
celebrado
53
Moderador: K [

sobre cul debiera ser el contenido del proyecto de ley. Hemos estado
sistematizando la informacin para ver la mejor solucin respecto de esto
en todos los aspectos, por ejemplo: se habla de cmo solucionar los distintos tipos de transacciones y avenimientos. Cul sera el contenido del
proyecto?
Participante: Primero darles validez a las que ya han operado, pienso que
es lo bsico.
Un bono para los
que no han recibido
nada, para tratar
de equiparar
Participante: Hay que sanear lo que esta, a pesar de que pueda ser un
poco injusto, porque quiero ser franco hay Alcaldes que si quieren pagar
y otros no.
Moderador: Otra idea adems de validar las transacciones y avenimientos?
El problema es, De
dnde se obtienen
los recursos?
Participante: Una solucin que se ha realizado en otras ocasiones. Establecer un bono, pagado por una sola vez no s si para todos, pero al menos
para los que no han recibido nada, como una suerte de compensacin, lo
%
$
'#&
Participante: Y, De dnde salen los recursos? porque hay que mirar hacia
adelante. Aqu podra ser que los primeros aos a lo mejor debiera partir

'

%

&
Aplicar el Incremento desde ahora,

pagado entre el
Gobierno y
los Municipios
O, con un artculo
transitorio que haga
retroactivo el pago
del derecho
54
Participante: Lo otro que yo creo, es que se puede aplicar un porcentaje

del Incremento a la asignacin municipal, que podra ser un criterio y creo
que los funcionarios estaran de acuerdo. Por esa va, se establecera con
carcter permanente a partir de ahora. Y para atrs debiera ser pagado
con platas del Fisco con un bono para regularizar y en un plazo de uno o
dos aos lleguemos a que sea pagado ntegramente por los municipios.
Participante: Quizs podra haber un artculo transitorio que establezca
una norma interpretativa que se retrotraiga a una norma anterior, algo en
ese orden de ideas. Ahora el tem relevante es el tema de la escala de remuneraciones en cuanto a la igualdad ante la ley y el acceso a la seguridad
% "
=

`

plata fresca no hay problema, pero despus a la hora de jubilar saltan los
problemas. La diferenciacin de los tems de la remuneracin imponible,

el Estado de Chile va a tener problemas en algn minuto por un tema de
discriminacin y acceso a la seguridad social.
Participante: Es que estamos en la administracin del Estado, en donde
hay ms contratos a honorarios, no hay formalidad, lo que hay que terminar tambin.
sta ley a quien va

dirigida? Qu pasa
con los trabajadores
a honorarios?
Participante: Ese es otro tema Qu pasa con los trabajadores a honorarios? En la prctica tambin son funcionarios pblicos.
Participante: Es que el trabajador a honorarios no es funcionario pblico.
V !
'` & "|
servicio?, Cul era la funcin que tena determinada persona? Pero jurdicamente y puristamente no son funcionarios pblicos.
Participante: K ` $ $ [
tantos temas en una ley, o sea la ley tiene que apuntar a un solo objetivo.
Adems, creo que sera muy importante trabajar en la exposicin de motivos de la ley, en el mensaje, porque efectivamente estamos en una situacin de total irregularidad y una situacin de injusticia porque se est
quebrantado el principio de igualdad y otros constitucionales, se est quebrantando tambin el artculo 38 de la Constitucin, y no solamente a los
funcionarios municipales respecto de los pblicos, sino que de los municipales entre s, algunos tienen el Incremento y otros no lo tienen, algunas
de las transacciones han sido validadas y otras han sido impugnadas, o sea,
es una situacin que en materia de derecho pblico es inadmisible.
Moderador: Bueno, estamos ya llegando al trmino de esta reunin, quisiera reiterar mis agradecimientos a cada uno de ustedes. Ms all de la pro'| % ! '`
' 'cando soluciones a los problemas pblicos desde las diversas perspectivas.
Slo a los funcionarios municipales por

razones de tcnica
$
Es importante trabajar en el mensaje

del proyecto de ley
para que le d
real sentido
Siempre es fructfero discutir y

analizar posibles
soluciones
55
capituloseis
Conclusiones
6.1
Conclusiones
La problemtica del Incremento Previsional se ocasion en virtud de su

pago con una distinta base de clculo en que se haca desde antes del ao
2008, periodo en que fue crucial la dictacin e interpretacin del Dictamen 8.466 emitido por la Contralora General de la Repblica como tambin las distintas reacciones jurdico polticas sobre el problema.
En la coyuntura actual se plantean diversos argumentos a favor del Incremento Previsional. Encontramos aquellos de carcter constitucional,
donde no slo se atiende a la interpretacin de las normas jurdicas que
debe estar guiada a que el Estado est al servicio de la persona humana, lo
que consagra el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile, sino que tambin fundamenta el derecho al Incremento Previsional
ciertas garantas constitucionales consagradas en el artculo 19 de la Carta
Magna, en sus nmeros: 2, igualdad ante la Ley; 16, la proteccin del
trabajo y en especial la justa retribucin; 18, el derecho a la seguridad
social; 24, el derecho a la propiedad, que, en el caso del Incremento Previsional se materializa en el dominio sobre la remuneracin.
Asimismo apoya el argumento a favor del derecho al Incremento Previsional los Decretos Leyes 3.500 y 3.501, en que seala que los incrementos
de remuneraciones dispuestos por el artculo 2 slo debern producir
como efecto mantener el monto total lquido de las remuneraciones.
Del mismo modo, lo previsto porla Ley 18.883, Estatuto Administrativo
para Funcionarios Municipales en su artculo 5, letra d) entiende por
remuneracin, cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario
tenga derecho a percibir en razn de su empleo o funcin, como tambin
sus artculos 92 y 93 que reconocen el derecho de percibir adems de la
remuneraciones, otras adicionales que establezca la Ley.
En el mismo orden de ideas, el Dictamen 8.466 del 22 de febrero del
ao 2008 emitido por la Contralora General de la Repblica, en que ha
manifestado que: El incremento previsional [] no se calcula, como lo
entiende el recurrente, en relacin con cada asignacin particular, sino
sobre el total de las que se perciben como retribucin por el desempeo
de un cargo pblico.
56
Por el contrario, desestiman el derecho al Incremento Previsional, la jurisprudencia uniforme del rgano Contralor en que nunca se haba incluido en
la base de clculo las remuneraciones creadas despus del ao 1981, entre
otros, Ns. 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de 1997; 4.126, de
2001; y, 329, de 2006.
Por lo dems excluyen el derecho al Incremento Previsional la interpretacin restrictiva del Dictamen 8.466 relativo a que fue dirigido slo a un
funcionario de salud y no a uno municipal, como tambin la prescripcin
de los derechos, en seis meses, segn lo dispuesto el artculo 99 de la ley
N 18.834, lo que se seal en el citado Dictamen. Adems el problema en
la nulidad de las transacciones y avenimientos por falta de un requisito de
la esencia de los actos o contratos, las concesiones reciprocas, lo que
afecta la validez de dichos acuerdos.
Derecho o no al Incremento Previsional, al realizarse pagos cuantiosos,
la Contralora General de la Repblica emite los llamados dictmenes
aclaratorios, N 44.764 y de N 50.142, ambos del ao 2009, donde se
corrige la base de clculo del Incremento Previsional, como tambin se
dictaron innumerables ordenes de reintegro o devolucin. Las principales
vas jurdicas utilizadas para solucionar la problemtica del Incremento
Previsional en atencin a dichos dictmenes aclaratorios han sido diversas
en cada uno de los municipios.
En efecto, algunas municipalidades corrigieron la base de clculo, lo que
se tradujo en la exclusin de aquellas remuneraciones creadas o establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981. Otras se acogieron a lo
dispuesto en el artculo 67, de la ley N 10.336, esto es, solicitaron a la
Contralora General de la Repblica la condonacin o facilidades para el
reintegro de las sumas percibidas, dando origen a las correspondientes
& %

clculo esgrimiendo para ello la interposicin de demandas judiciales y
recursos de proteccin.
La problemtica es an ms compleja, tomando en consideracin que los
municipios no slo actuaron de manera distinta frente a los dictmenes
57
aclaratorios de la Contralora General de la Repblica, sino que adems

cada uno est inmerso en una situacin jurdico - procesal distinta.
Los municipios han presentado acciones de proteccin; se han realizado
transacciones y avenimientos, unas aprobadas y otras invalidadas por falta de sus requisitos; ha habido Juicio de Cuentas, como el caso Tucapel;
juicios sobre nulidad de derecho pblico; ha comparecido el Consejo de
Defensa del Estado como tercero coadyuvante, en otros casos no ha podido; entre otros.
En cuanto al fondo jurdico de la problemtica es relevante mencionar
que la Excelentsima Corte Suprema ha manifestado que el derecho al Incremento Previsional no es indubitado, que no se debe debatir en sede de
recurso de proteccin, sin embargo, y como lo ha sealado dicho Tribunal,
para resolver el asunto procede el Juicio Ordinario, de lato conocimiento.
Sin embargo tambin se ha demandado al Estado de Chile en la Organizacin Internacional del Trabajo, (O.I.T.), por vulneracin a los Convenios
! / '
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'
]
referidos al Seguro de Vejez y de Invalidez, en que la Comisin de expertos invita al Gobierno de Chile a responder, en su prxima memoria que
deber presentar antes del 1 de septiembre de 2012.
V|

$ =

#
| $
donde no slo es apropiado buscar la voluntad poltica, sino que es perti [ $
'|
to Previsional, es decir, a los distintos funcionarios municipales de Chile,
y a todas las municipalidades del pas, alineando una postura para lograr
un criterio comn que englobe la generalidad de los casos estableciendo
una solucin universal, atendiendo a principios tan relevantes como la
igualdad ante la Ley, el derecho a la seguridad social, el trabajo y la justa
retribucin.
Por de pronto, se hace ms urgente buscar soluciones al caso estando en
un ao de elecciones municipales, teniendo presente que la opinin pblica puede ser distinta a la de los actores comprometidos en la problemtica del Incremento Previsional.
58

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El Incremento Previsional de Los Funcionarios Municipales de Chile

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Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional

en el Sistema Municipal Chileno

Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional

Introduccin a la problemtica del Incremento Previsional

Marco de Discusin de la Problemtica del Incremento Previsional

Consecuencias Econmicas de la Aplicacin del Incremento Previsional

Otras Consecuencias de la Aplicacin del Incremento Previsional

Expertos Debaten sobre la Problemtica del Incremento Previsional

Introduccin a la Problemtica del

El sistema municipal chileno convive histricamente con un conjunto de

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Los Decretos Leyes 3.500 y 3.501 crearon un nuevo sistema de Seguridad

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Sin embargo, el Incremento Previsional no ha sido aplicado en la mayora

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Marco de Discusin de la Problemtica del

Al estar involucrados ms de doscientos municipios en la problemtica del

Sentencia del 27 de octubre de 1983 (causa Rol N 19), considerando 9,

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Para complementar lo anterior es necesario considerar algunos principios

Tal como ya lo enunciamos, estrechamente vinculado con la familia, la

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

El trabajo, en cuanto a su naturaleza jurdica, es comprendido dentro de

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Con el nuevo sistema de Seguridad Social se cre un efecto no deseado,

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

1995, entre otros, ha manifestado que el nico objetivo del incremento

Como ya se ha manifestado en este trabajo, el artculo 1 del Decreto Ley

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

previsin mencionadas en el artculo 1, mantendrn el monto lquido de

    Z '  %   

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

Estado Situacional Relativo al Incremento Previsional en el Sistema Municipal Chileno

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Consecuencias Econmicas de la Aplicacin

En virtud del Dictamen N 8.466 de 2 de febrero de 2008 de la Contralora

Hubo ciento siete municipalidades que pagaron el Incremento Previsional

Luego, por las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios

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ta en el dictamen N 50.142 de 2009, que concluy que las autoridades

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En adelante se sintetiza la heterogeneidad con que actuaron los distintos

Sesenta y nueve Municipalidades, equivalentes al 66,95% del total de la

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segunda. En cuanto a la municipalidad de El Monte no ha efectuado una

Veinticuatro municipios, equivalentes al 20,34% del total de la muestra,

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Sin perjuicio de lo anterior, la posicin del Ente Contralor es que, segn

En consecuencia, cabe tener presente algunas normas de nuestro Cdigo

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Con la sucesiva de dictmenes aclaratorios, en virtud de la auditoria,

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El ente Contralor, resuelve para cada una de las municipalidades dictar

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tanto, la municipalidad de Lago Verde pag $10.762.547.-, suma de la cual

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Otras Consecuencias de la Aplicacin

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