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Introduccin
Democracia y derechos fundamentales: los conceptos
La relacin democracia y derechos fundamentales
Bibliografa
Introduccin
Una de las preocupaciones esenciales de las sociedades contemporneas es
la lucha por la democracia y los derechos fundamentales. No obstante,
pareciera ser que ambas, ms que como buenos amigos, se presentan como
rivales de competencia, donde la primaca de uno tendr que implicar
necesariamente el sometimiento del otro. Numerosos y muy variados
trabajos se han escrito respecto a esta problemtica. El objetivo de este
trabajo consiste en centrar nuestra atencin en la propuesta de Luigi
Ferrajoli sobre la relacin democracia y derechos fundamentales.
En 1998, en la revista italiana Teora poltica, Luigi Ferrajoli publica un
articulo titulado "Derechos Fundamentales". Dicho trabajo, debido a las
cuestiones que trat, gener una discusin importante entre los principales
juristas italianos. Destaca en esta exposicin la elaboracin de un concepto
de democracia con dos vertientes: una formal y otra sustancial. La segunda
de ellas se constituye en una propuesta de solucin a la conflictiva relacin
entre democracia y derechos fundamentales*.
A decir de Danilo Zolo, La propuesta ferrajoliana es un proyecto interesante
y cuyo objetivo es lograr "una verdadera y particular visin del mundo".[1]
Sin lugar a dudas, la propuesta de Ferrajoli (que an sigue en proceso de
elaboracin definitiva y cuya presentacin acabada lo constituir su obra
tan anunciada y esperada Principia iuris. Teoria del diritto e della
democrazia) es una visin singular y provocadora. Es singular pues
pareciera ser, que desde el momento en que someta la democracia al
derecho, ha invertido los trminos de la relacin derecho-poltica y su
resultado es el sometimiento de lo poltico a lo jurdico**. Es provocadora
puesto que la reformulacin de lo democrtico deja muchos sinsabores a los
defensores de la democracia.
Nuestra meta es llegar a una visin general de cmo encajan entre s los
temas de derechos fundamentales y democracia en la teora garantista de
Ferrajoli. Para ello trazaremos un camino y su direccin ser la siguiente:
como preparacin preeliminar a los conceptos de democracia y derechos
fundamentales, sera aconsejable comenzar con el hilo conductor del
pensamiento ferrajoliano y sus tres formas de comprender el garantismo (I).
Enseguida, y dado que los conceptos puestos en la mesa de trabajo
(derechos fundamentales y democracia) son conceptos con variados y
significativos alcances, dedicar una seccin al seguimiento de los
conceptos y sus implicaciones (II). Durante las dos primeras partes el
objetivo es resear, en la medida de lo posible, el pensamiento de Ferrajoli y
por lo cual se intentar seguir, en atencin a mis capacidades, la ms
nivel factual nicamente hay que corroborar que una norma sea falsa o
verdadera con una norma de grado superior. De ah surge la distincin entre
vigencia y validez. La vigencia es un juicio de hecho, empricamente
observable de una norma inferior en relacin con la inmediatamente
superior. La validez es una verdad valorativa que buscar la sustancia de la
norma. Vigencia, para nuestro autor, es solo el aspecto formal de la ley. Una
norma es norma porque tiene tal reconocimiento por un ordenamiento
positivo. Por el otro lado, la validez cubre de contenido a la ley. Una norma
es valida, si y solo si, contiene significados normativos. Por ello, considera
nuestro autor, la vigencia se comprueba empricamente y la validez
valorativamente[15]
Punto y aparte es el caso de la teora del derecho como sistema de
conceptos. Para el Italiano, el fenmeno jurdico necesita ser observado
(ciencia jurdica) pero hay que establecer un puente entre el objeto de
estudio (derecho) y quien estudia (la ciencia); ese puente lo constituye la
teora del derecho. Alude que sta se construye, citando a Carnap, con un
lenguaje terico ms all de los trminos observacionales[16]y tiene como
funcin el servir como enlace entre los discursos observacionales. Se integra
con un lenguaje hipottico-abstracto y convencional. Estas caractersticas
de "teorizacin" permiten la formulacin de leyes cientficas. Por todo ello, el
penalista, considera que es posible elaborar una teora del derecho "lgica y
rigurosamente determinada". Agrega que "una teora del derecho que
incluya estas tesis, aqu enunciadas sumariamente pero formuladas con
mayor rigor y precisin en una teora formalizada y axiomatizada, no es ni
normativista ni realista sino ambas cosas a la vez..."[17]. Denomina a su
teora "teora axiomatizada del derecho"[18]. Esta teora axiomatizada del
derecho parte de cuatro conceptos jurdicos fundamentales y a los cuales
denomina trminos primitivos[19]Dada la finalidad de este trabajo no se
profundizar en su teora axiomatizada del derecho.
Vistas as las cosas, la teora garantista cambia el papel de la teora del
derecho, de la funcin del juez y del jurista. Cambian tres cosas: La teora
del derecho, antes avalorativa, se vuelve valorativa; la obligacin del juez,
antes de aplicar la ley, se transforma en la facultad de aplicarla o no
hacerlo; el jurista de un observador del derecho se transforma en un
dictaminador de la validez o invalidez de las normas. La valoracin,
obligacin y dictmenes estn en funcin de las irregularidades que se
encuentren en las normas por virtud de su validez-invalidez o vigencia-no
vigencia[20]
Finalmente, el tercer elemento de la construccin ferrajoliana, es su filosofa
poltica. La filosofa poltica cumple una funcin necesaria y
complementaria. Si ya dijo, Ferrajoli, que su ciencia se preocupa por el
anlisis emprico (de normas y de fenmenos jurdicos), y que su teora del
derecho constituye una disciplina de definiciones para permitir criticar al
derecho desde los conceptos de validez y vigencia, cierra el crculo con su
filosofa poltica, al erigirse sta como el rea que permite la critica y la
legitimacin-deslegitimacin del ordenamiento jurdico positivo desde el
punto de vista de los valores ticos y polticos.
Para justificar y explicar su filosofa poltica, el profesor, elabora una
tipologa de doctrinas de legitimacin. Su tipologa esta formada por dos