Notas sobre la proteccin de la privacidad

Carlos Pea
1.
En el derecho vigente en Chile, al igual como ocurre en el derecho
comparado, la privacidad posee dos dimensiones. De una parte, se entiende por
privacidad el derecho al autogobierno que asiste a cada individuo. De otra parte, se
entiende por privacidad el derecho al secreto.
En rigor, se trata de bienes distintos.
La privacidad como un derecho general de autonoma reconoce a cada persona la
facultad de decidir sin injerencia de terceros en una amplia gama de asuntos que
slo le incumben a ella. Esta dimensin de la privacidad nada tiene que ver con la
transparencia u opacidad de los actos que se realizan, sino que se relaciona
simplemente con la voluntad que los dirige. Desde el punto de vista pblico, la
privacidad como autogobierno significa que nadie est obligado a abstenerse de
hacer lo que la ley no prohbe. En el caso del Cdigo Penal esta dimensin de la
privacidad sin perjuicio de la proteccin general- aparece tutelada por una falta.
El artculo 494, n* 16, sanciona al
que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que
la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.

La privacidad como un derecho al secreto, por su parte, reconoce el derecho que

asiste a cada persona de determinar qu mbitos de su vida y de sus acciones han
de escapar del conocimiento ajeno. Se trata de un derecho que alcanza a ciertos
mbitos fsicos o a ciertas informaciones. Algunos autores distinguen por eso entre
la privacidad territorial o espacial (el derecho a que un cierto espacio no sea
invadido) y la privacidad informativa (el derecho a que ciertas informaciones no
sean divulgadas). Suele adems (aunque con dbil rigurosidad dogmtica en el
caso del derecho continental) adosarse a la privacidad la proteccin de la imagen1.
2.
Las tcnicas de proteccin de proteccin civil de la privacidad, en su
dimensin de secreto, son distintas segn se trate del derecho angloamericano o del
derecho continental. En ambos casos plantean algunos problemas dogmticos de
inters.

El derecho a la imagen queda mejor fundado en el derecho nacional como una derivacin de la
propiedad (cuando se la emplea sin consentimiento) o como una derivacin de la honra o el honor
(cuando se la distorsiona).

Bajo el derecho angloamericano, existen cuatro situaciones tpicas que se considera

infringen o violan la privacy concebida como secreto. De acuerdo con el
Restatement on Torts ellas son: intrusin en la soledad o en el espacio privado de
alguien2; revelacin pblica de hechos embarazosos o incmodos3; apropiacin del
nombre o la imagen de otro4; publicidad de una imagen falsa5. As, infringen el
derecho al secreto presenciar un acto ntimo, como un parto; revelar las actividades
sexuales del pasado de una persona; usar el rostro de alguien para ejemplificar una
situacin convencionalmente inmoral o reprobable; usar la imagen de alguien para
promocionar un producto y obtener provecho6. Debe destacarse que en todos estos
casos se trata de hechos verdaderos. Lo que el ordenamiento reprocha es la
divulgacin no consentida de esos hechos.
Conforme a las reglas del derecho americano de Torts, las situaciones antes
descritas como violatorias del rigth to privacy, dan orgen a una indemnizacin a
favor de la vctima. La indemnizacin puede ser punitiva (esto es, puede exceder
el monto del dao) y no simplemente reparadora7.
2

Unreasonable intrusion upon the seclusion of another, as stated in 652B (652B: One who
intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or his
private affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the
intrusion would be highly offensive to a reasonable person.)
3 Unreasonable publicity given to the other's private life, as stated in 652D (652D: One who gives
publicity to a matter concerning the private life of another is subject to liability to the other for
invasion of his privacy, if the matter publicized is of a kind that (a) would be highly offensive to a
reasonable person, and (b) is not of legitimate concern to the public.)
4 Appropriation of the other's name or likeness, as stated in 652C (652C: One who appropriates to
his own use or benefit the name or likeness of another is subject to liability to the other for invasion
of his privacy.)
5 Publicity that unreasonably places the other in a false light before the public, as stated in 652E.
(652E: One who gives publicity to a matter concerning another that places the other before the
public in a false light is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if (a) the false
light in which the other was placed would be highly offensive to a reasonable person, and (b) the
actor had knowledge of or acted in reckless disregard as to the falsity of the publicized matter and
the false light in which the other would be placed.)
6 Un buen registro en Corral Talciani, H. Configuracin Jurdica del Derecho a la Intimidad II:
Concepto y Delimitacin, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, N 2, pp. 331-355 (2.000).
7 Desde luego y a diferencia en esto del derecho europeo continental y latinoamericano- la fijacin
de indemnizaciones por dao en el derecho angloamericano no tiene funciones puramente
reparatorias, es decir, no tiene por objeto simplemente compensar a la vctima el perjuicio causado,
sino que, al mismo tiempo, tiene por objeto desalentar futuras violaciones del derecho (deterrence).
La tcnica del derecho norteamericano consiste, en otras palabras, en aumentar el costo econmico
de las transgresiones, para desalentar, as, la propensin a ejecutarlas. El derecho angloamericano
reconoce, entonces, la posibilidad de fijar indemnizaciones punitivas (punitives damages), es decir,
pagos de indemnizacin que exceden el dao causado y que se fijan con el objeto de prevenir
futuras violaciones del derecho que se protege. El derecho continental, en cambio, entiende que las
indemnizaciones como se ver luego- tienen nada ms por objeto reparar el dao: el monto de la
indemnizacin, entonces, debe ser equivalente al dao causado. En el derecho continental y desde el
punto de vista econmico- los individuos son indiferentes ante el pago de la indemnizacin o la
ejecucin del hecho lesivo. Ello no ocurre bajo el rgimen de punitive damages: siempre es ms cara

En el derecho continental con algunos matices que ya se analizarn respecto a

Alemania- existe una regla general conforme a la cual todo dao causado con dolo
o culpa debe ser reparado; aunque, en principio, la indemnizacin debe ser
equivalente al monto del dao, rechazndose, entonces, a nivel de los principios, el
pago de daos punitivos.
Con base en esa reglas, el derecho francs acoge, hasta 1970, reparaciones
indemnizatorias por invasin a la vida privada. Hasta esa fecha se trataba, nada
ms, que de una aplicacin de las reglas generales. En ese ao, se modifica el Code
y se establece una regla de tutela judicial en el artculo 9 del Code8- contra la
indiscrecin que afecta la vida privada. El juez puede, incluso, adoptar todas las
medidas tendientes a evitar el hecho ilcito ex ante (incluso la prohibicin de
impresos, en ciertos casos)9. Con todo, en el derecho francs sigue siendo regla
generalmente admitida que la indemnizacin es reparatoria y no punitiva. El
derecho francs parece ser especialmente cuidadoso a la hora de evitar que la
indemnizacin sea motivo de enriquecimiento para la vctima. Eso explica su
tendencia a establecer baremos o tablas de indemnizacin.
En el derecho alemn la proteccin de la vida privada se deriva de un derecho
general de la personalidad y de un derecho a la inviolabilidad de la propia
dignidad (un derecho que aparece en la segunda postguerra). En contra de la
antigua regla del BGB 10 conforme a la cual se pueden reclamar daos no
pecuniarios o no patrimoniales, slo si hay regla expresa que lo permita- la Corte
Federal esgrimi el derecho general a la proteccin de la personalidad para
conceder daos no pecuniarios (daos no directamente patrimoniales); aunque
restringi la indemnizacin a los casos de daos especialmente serios y all donde
no hay otro remedio que permita reparar 11 . La Corte con miras a fijar la
reparacin de daos no directamente patrimoniales- ha establecido la necesidad de

la ejecucin del hecho ilcito. Bajo el rgimen de punitive damages, se trata de que el costo de ejecutar
el ilcito est por sobre el costo de abstenerse de hacerlo. Ello exige tener en cuenta, al tiempo de
fijar la indemnizacin punitiva, los probables beneficios la ganancia esperada- por el ejecutor del
ilcito. As si el intruso esperaba una ganancia de 100, con presdindencia de los daos causados
habr de fijarse una indemnizacin por sobre esa cifra. De otra manera igualmente la infraccin
ser rentable y la sentencia indemnizatoria no producir el efecto de inhibir futuras transgresiones.
8 Los jueces pueden, sin perjuicio de la reparacin del dao, prescibir todas las medidas tendientes
a evitar o hacer cesar un atentado a la intimidad de la vida privada.
9 Se ha entendido que estn cubiertas por la regla del artculo 9 que se acaba de citar, los aspectos de
la vida sentimental de una persona; la decisin de divorciarse; el hecho de estar encinta una mujer;
el estado de salud de un individuo; el domicilio personal; la imagen de una persona; el secreto de la
correspondencia; su situacin de fortuna. Vid. Code Civil, Paris, Dalloz, 1997-1998, notas al artculo
9.
10 Seccin 253 del BGB.
11 El caso fue el de un seor cuya imagen fue divulgada cabalgando para promocionar un remedio
a la impotencia sexual.

tomar en cuenta que a veces un tercero usa la personalidad o la imagen de otro

para recoger, en su propio beneficio, ventajas o ganancias econmicas12.
En el derecho espaol se reconoce, luego de la Constitucin de 1978, una
proteccin general a la intimidad, la propia imagen y la honra. Hasta la dictacin
de la ley orgnica 1/82, exista en Espaa como hoy en Chile- una aplicacin
general del principio conforme al cual todo dao debe ser reparado. Probado el
dao, se exiga un estndar de culpa leve para proceder a fijar la reparacin,
incluso no pecuniaria. La ley citada innov en el sentido de establecer que toda
intromisin ilegtima da derecho a indemnizacin13. Ello equivale a decir que la
ilegitimidad hace presumir el dao y la necesidad de fijar indemnizacin. La ley en
otras palabras desplaza el dao por la idea de intromisin14. La regla muestra hasta
qu punto la reparacin de daos no pecuniarios en el caso de lesin a la
personalidad, tiende a hacer coincidir la funcin de la indemnizacin por dao
moral con la funcin de la pena15. Desde luego, la tcnica empleada en esa ley es la
de enumerar tipos, es decir, descripciones de intromisin para dar lugar a
indemnizacin.
En el caso de Chile, la proteccin de la privacidad, desde el punto de vista civil,
est entregada a la regla constitucional y a las reglas generales del Ttulo XXXV del
libro IV del Cdigo Civil.
Se ha entendido, en general, que el artculo 19, nmeros cuatro y cinco de la carta
constitucional, cubre el derecho a la intimidad corporal frente a indagaciones por
parte de terceros16; el derecho a la propia imagen17, que faculta a una persona a

12 Tilman Ulrich Amelung, Damage Awards for Infringement of Privacy The German Approach,
en: The Tulane European and Civil Law Forum, Volume 14, Winter 1999, p. 25 y ss..
13 Artculo primero Uno. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, garantizado en el artculo dieciocho de la Constitucin, ser protegido civilmente
frente a todo gnero de intromisiones ilegtimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley
Orgnica.
Dos. El carcter delictivo de la intromisin no impedir el recurso al procedimiento de tutela
judicial previsto en el artculo noveno de esta Ley. En cualquier caso, sern aplicables los criterios
de esta Ley para la determinacin de la responsabilidad civil derivada de delito.
14 As, conforme al inciso cuarto del artculo noveno de la ley orgnica 1/1982: La existencia de
perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima. La indemnizacin se
extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de
la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta en su caso, la difusin o
audiencia del medio a travs del que se haya producido. Tambin se valorar el beneficio que haya
obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma.
15 Herrero Tejedor, F. Honor, Intimidad y propia imagen, Colex, 1990.
16 As se ha establecido que una clnica u hospital no puede grabar actividades terapeticas sin
consentimiento del paciente (Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2563-92).
17 En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, pueden consultarse Rischmaui Grinblatt, t. 94 (1997)
2.5, 239-241; tambin Alvarado Solari, t. 86 (1989) 2.5, 126-129; sobre derecho a la propia imagen,
Orellana Barrera, t. 94 cit. 245-251 y nota de p. 246; sobre prohibicin de utilizar fotos con fines

impedir que otro capture esa imagen o la use18 ; el derecho al secreto o a la

autodeterminacin informativa19.
La ley 17933 sobre las libertades de opinar y de informar y de ejercicio del
periodismo- no cuenta con preceptos protectores de la privacidad. Con todo, esa
ley permite elaborar algunos criterios generales a la hora de elaborar un concepto
de negligencia acorde con la industria de las comunicaciones. As, v.gr. la
divulgacin de hechos que ex ante poseen un plausible inters pblico (y que esa
ley autoriza difundir) no puede ser resultado de un obrar negligente puesto que se
ajust a un ejercicio legtimo de la lex artis.
Por lo mismo, una intromisin ilegtima (es decir, el acto de inmiscurse en la
esfera protegida de otro) o una indiscrecin (la divulgacin sin derecho de
informaciones que otro ha decidido mantener en reserva) pueden ser base de una
accin indemnizatoria si se acreditan las condiciones generales de la
responsabilidad extracontractual, entre las que se cuentan el dao y la culpa leve.
En el mbito de la profesin periodstica, existir culpa leve si es el caso que se
abandona la lex artis. Si, por ejemplo, el asunto de que se trata no posea ex ante la
apariencia de ser de inters pblico bajo los principios generales de la ley 19.733 o
no se hizo un examen acorde con la ndole de la industria.
3.
Desde el punto de vista penal, el derecho vigente en Chile es asistemtico y
defectuoso. Dentro del prrafo 3 del Ttulo III se sancionan la violacin de
domicilio (artculos 144 y 145) y de correspondencia (artculo 146). En el prrafo 4
el allanamiento de morada y el registro ilegal de papeles por parte de funcionarios
pblicos (artculo 155) y otros tipos menores por su especificidad (v.gr. 158,
nmero 6). Hay tambin proteccin del secreto de un particular (artculo 247) y en
algn sentido de secretos industriales (artculo 284), aunque en este ltimo caso se
trata ms de la propiedad que de la intimidad.
El prrafo quinto del Ttulo III, artculos 161 A y 161 B que introdujo la ley 19423se encuentra destinado a la proteccin de la vida privada; aunque posee en opinin
de la doctrina varios defectos que hacen difcil su inteleccin, como veremos (vid.
II).
a) Desde luego, no se justifica del todo el nuevo prrafo que se introdujo al Ttulo
III, sobretodo si a pesar de su denominacin dej fuera, inexplicablemente, otros
tipos igualmente protectores de la intimidad como la violacin de domicilio o de

cientficos sin haber obtenido autorizacin previa de la persona afectada, vid. Bhme Bascun, t.
89 (1992) 2.5, 345-347.
18 As en el caso Daz con Diario La Cuarta, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 604-93.
19 Vid. Corte Suprema, rol N 22.175 de 1993.

correspondencia. Significa la exclusin de estos tipos que el bien jurdico que

protegen no es la privacidad?
b) Tampoco resulta sensata la inclusin del delito de chantaje en el artculo 161 B.
Es este un delito contra la libertad, no contra la intimidad.
c) En buena tcnica no se justifica tampoco incluir en el mismo precepto y castigar
con la misma pena la intromisin (inciso primero del artculo 161 A) y la
divulgacin (inciso segundo del artculo 161 A).
d) En fin, el prrafo confunde, como se ver de inmediato, los actos de intromisin
y de indiscrecin y deja en la penumbra el criterio que permite discriminar cundo
un acto es privado y cundo, en cambio, pblico.
La defectuosa construccin dogmtica del prrafo explica las ambiguedades que
posee el tipo del artculo 161 A, algunas de cuyas interpretaciones lo hacen
incompatible con otros preceptos del derecho vigente.