5 de Mayo.

FUNCIONES O FINES DEL DERECHO PRIVADO.

Es la discusin ms relevante con respecto a la responsabilidad civil en s misma, la pregunta
es que si en los fines preventivos de la responsabilidad civil podran ir ms all, y acercarse a la
finalidad de un fin precautorio. Que pudiese tener influencia en materia de indemnizacin y en
prevencin de accidentes, que aconsejara la abstencin de una actividad y en ocasiones que
en indemnizacin de ese deber provenga una indemnizacin de perjuicios, o que se obligara a
abstenerse.
El principio de precaucin permite discernir entre dos realidades: los lmites en los riesgos que
pueden producirse, y la circunstancia de que existen ciertos riesgos gravsimos e inciertos cuyo
rgimen debe abordarse, cuando hablamos de prevencin hablamos de los riesgos que deben
prevenirse, que son ciertos.
En cambio, la precaucin surge frente a riesgos gravsimos pero inciertos, por naturaleza
cientfica. La precaucin podra dar lugar incluso a la prohibicin de la conducta.
Carbonier defina como ultra riesgos para demostrar bien la naturaleza de estas situaciones, la
pregunta es si un dao generado por la infraccin de este principio puede tener influencia en
materia de indemnizacin y prevencin.
En materia de indemnizacin el principio en chile, no puede tener ms que una funcin limitada
o inexistente, porque la imprevisin escapa a la previsin normal de una persona prudente,
porque escapan de la culpa y de la relacin causal. Es por esto que en el derecho chileno en la
jurisprudencia con respecto al principio precautorio, establece que se indemnizan los daos
previsibles pero no alcanzan los daos inciertos, salvo lo que tiene referencia a contaminacin
por asbesto.
Por otra parte en cuanto a la prevencin de daos por riesgo incierto en chile, hay as que decir.
En materia de prevencin el recurso de proteccin ha servido para la prevencin de algunos
daos inciertos, y aqu hay algunos casos en materia de telefona mvil, impedir que se instale

una antena de telefona mvil por el riesgo incierto que genera a la salud humana, pero esto no
es por una accin civil sino que por una accin de urgencia constitucional.
En materia preventiva hay un curso de iniciativas legales que permiten restringir la instalacin
de antenas, pero el destino de los proyectos son incierto.
En materia de indemnizacin la responsabilidad por negligencia en principio impedira que la
vulneracin al principio precautorio diera pie a la responsabilidad civil desde el momento que es
imprevisible, pero no quiere decir que los tribunales no indemnizasen cuando se traten de
riesgos ciertos y previsibles. Por otra parte, hay que tener presente que la intervencin
legislativa con respecto a la responsabilidad sanitaria del estado ha reforzado la cuestin
referente a que no se indemnizan los riesgos inciertos.
RIESGOS CIERTOS VS RIESGOS INCIERTOS.
Riesgos inciertos quieren decir que en el estado actual de las ciencias y tecnologa no nos dan
la certeza que efectivamente se generan daos con la actividad, nos impide afirmar con certeza
que el riesgo se realizara o no. Es lo que ocurre hoy con las antenas de tecnologa mvil.
Cuando se trata de un dao cierto, en cambio, y hay una actuacin que vulnera una medida
realizable, lo importante es que esta vulneracin genera indemnizacin de perjuicios. Es toda la
distincin entre precaucin y prevencin.
Hay una sentencia interesante de la Corte de Apelaciones de Antofagasta del 24 julio 2013 que
condeno a una cadena de farmacias a pagar indemnizacin a una familia. Se le dio un
medicamento por el mdico, y en la farmacia a sugerencia del dependiente de la farmacia
dndole un remedio alternativo, y con instrucciones propias de la farmacia.
La Corte justifica en la condena en el potencial atentado que esta prctica genera en los
consumidores, dando cuenta de la pendiente preventiva de la responsabilidad civil.
Este caso tiene que ver con el fin preventivo y no tiene que ver con el principio precautorio por
lo que es cierto que aumentndose la dosis provocara riesgos en la salud de una persona.

Otro caso anterior con respecto al riesgo de desarrollo, fallado el ao 2002, con respecto a
responsabilidad mdica. Condeno a un grupo mdico que utilizo un instrumento en la cavidad
abdominal para sostener el intestino mientas realizaba otra ciruga, el instrumento se activ y
genero una peritonitis bacteriana y la muerte. Ahora analizando la responsabilidad de este
grupo mdico, la corte dijo que en la poca que ocurrieron los hechos la maniobra era aceptada
y el instrumento era usado en este tipo de operaciones, esto lleva a que no se condena porque
los riesgos no se podan prever. El riesgo del desarrollo es lo que la ciencia mdica va
descubriendo como nuevo pero para su evaluacin es incierto, o sea que en el momento es
incierto pero en su desarrollo se constata el peligro. Ej. Aspartamo tendra efecto cancergeno
residual en algunas personas.
Caso por Asbestosis: El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de hace un ao, se
pronunci en materia de asbestosis, se trataba de un hombre que vivi ente 1974 y 1985 en
una poblacin aledaa a una fbrica de pizarreo que contena asbesto. Producto del asbesto
que respiro se enferm y muri, son efectos acumulativos que se desarrollan por la exposicin
en el tiempo a materiales cancergenos. La corte efecta interesantes apreciaciones con
respecto al carcter previsible de los daos que podan ocasionarse.
La empresa prob en juicio medidas preventivas para los trabajadores pero no para la gente
que viva en su entorno.
Se prob en juicio que desde 1968 se saba que este producto era daino para la salud, a
pesar de eso solo en el ao 2000 se prohibi su uso en chile.
Toda empresa tiene una responsabilidad social, y esta tiene que ser extendida al medio
ambiente y a la salud de la poblacin, el fallo de segunda instancia concede una indemnizacin
de 700 mil dlares.
El fallo en minora un ministro realiza una argumentacin sobre como los daos no eran
previsibles en la poca, porque no se saba de manera indubitable. Viney en el ao 2004 sobre
principio de precaucin, y en el ao 2005.

Hay estudio relevante de Francisca Moya, sobre el principio de precaucin.

La pregunta si en el momento de la actuacin, o sea entre 1974 y 1985 este riesgo era cierto.
Ahora en 1985 no era cierto el riesgo de asbestosis, por tanto si se confirma esta sentencia es
la consagracin del principio precautorio. Solo el ao 2000 se prohibi este material en chile,
entonces el ente pblico solo obtuvo la constatacin de la peligrosidad hasta el ao 2000.
Ahora con respecto a la indemnizacin y principio precautorio hay que mencionar la ley 19.966
del ao 2004, que se refiere a indemnizacin en el mbito sanitario, en los servicios de salud
pblico que tiene en su administracin a los hospitales pblicos, que contiene art. de
responsabilidad.
Y entre sus normas de responsabilidad incorporo en su art. 41 que no sern indemnizables los
daos que se provocan por hechos y circunstancias que no se pudieran prever al momento y el
estado de conocimiento de la ciencia y tcnica. Inspirada en la legislacin espaola dejando
fuera de la reparacin ciertos daos imprevisibles que en doctrina se denominan riesgos de
desarroll, y que parece acercarse al caso fortuito modificndolo se regula como una eximente
especial de responsabilidad. Hay muchas reglas que en el cuestionable tcnica del debate
legislativo no se saben porque se propusieron se puede decir poco de la voluntad dl legislador.
Algunos dicen que lo que se estaba pensando era ciertos casos de sangre contaminada por
hepatitis o VIH, la pregunta es si era posible discernir o descartar el riesgo, siendo que la
ciencia mdica no era conclusiva.
Otros autores creen que se apunta a las infecciones intrahospitalarias, o por otros
denominados riesgo teraputico. Que son infecciones contradas al interior del hospital que no
tiene nada que ver con la enfermedad inicial, o tiene que ver en el riesgo teraputico con
reacciones inusitadas ante tratamientos mdicos o medicamento.
La regla provoca cambios relevantes, dos casos fallados el 2002 y 2003 concluyeron que el
hospital era responsable por la enfermedad intrahospitalaria. Ahora la infeccin intrahospitalaria
en el estado de la ciencia es previsible. No son completamente evitables, pero si previsibles, y
si el caso fortuito se define como el imprevisto que no se puede resistir, no es imprevista una
infeccin.

El riesgo de desarrollo que alude esta norma son riesgos que tcnicamente no se pueden
prever al momento de la actuacin, y lo que dice la norma es que se excluyen de la
responsabilidad. Por lo tanto es una negacin del principio precautorio.
12 de Mayo.
PRINCIPIO DE PRECAUCION.
Influencia en materia de indemnizacin. Solo en riesgos ciertos.
Si la precaucin tiene influencia en la prevencin de daos, es decir que permita ante un riesgo
incierto lleve a la abstencin cosa que su no abstencin lleve a la indemnizacin.
Frente a un riesgo inminente el derecho civil chileno no cuenta con las herramientas civiles
para prevenir los daos, esto lo ha llenado la accin constitucional de proteccin que permite la
intervencin rpida de la corte de apelaciones a travs de la orden de no innovar. Ahora, es un
instrumento precario que ha conducido al derecho civil de urgencia, un derecho precario que
por razones de justicia se critica en cuanto a lo arcaico de las resoluciones.
Ms all de la actuacin del recurso de proteccin en ciertas medidas que permiten paralizar
obras mineras como Pascua Lama, estos casos ms que riesgos inciertos tiene que ver con la
generacin de daos con aprobacin ambiental, en la materia donde se puede situar el
principio de precaucin en chile en su base preventiva tiene que ver con la instalacin de
antenas de telefona tanto en la jurisprudencia como en la legislacin.
Esta instalacin en centros urbanos se encuentra en el centro de la discusin al momento que
no se tiene certeza del impacto de estas en la salud humana, en esta materia, la jurisprudencia
chilena en sede accin de proteccin ha tendido por regla generalsima a rechazar la remocin
de estas antenas, basados en que cumplen con las normativas, y que no se encuentra probado
el deterioro de la salud humana tratndose de riesgos inciertos. Por ejemplo CS 10 de
noviembre 2009.

Hay dos fallos de la CA DE Santiago, y otros de la CA de Rancagua confirmados por la CS. El

primero del 28 noviembre del 2009 es uno de alguien que reclama por la instalacin de una
antena, actora solicita la remocin de la antena por los trastornos psquicos y fsicos producidos
por su zumbido, acoge el recurso, ordena el retiro basado en el informe mdico que exista
daos a pesar que la medicin de rganos pblicos debajo de la regla. La CS confirma
sentencian eliminado el considerando referente a las alteraciones psquicas y fsicas, tomando
en cuenta el mal emplazamiento, que era un argumento secundario ratificando la sentencia por
cuestiones administrativas.
CA de Rancagua de 4 septiembre 2009, revocado por la CS, antena ubicada en el centro de
santa cruz, una fundacin sin fines de lucro que administraba un museo interpuso un recurso
de proteccin por la afectacin que significaba a la salud humana y el valor paisajstico. El fallo
de la CS de Rancagua es interesante, al acogerse el recurso, se dijo que aunque exista la
menor posibilidad que se produzca dao es suficiente para aceptar el recurso y remover la
antena, aceptando l principio de proteccin. Adems considero la contaminacin visual que
consideraba la antena. La CS revoco la sentencia porque se trataba de una accin popular
encubierta donde no se identifican a los afectados, el inters afectado no estara determinado e
la persona jurdica de la fundacin. Adems declaro que no resultaban concluyente los efectos
adversos de las antenas sobre la salud de las personas.
La jurisprudencia es ms bien reacia a terminar con la instalacin de antenas telefnicas,
tampoco se ha logrado a travs de la accin de dao contingente que contiene el cdigo civil,
art. 2333 con poco desarrollo en chile, no hay adecuadas medidas de urgencia, porque la
accin requiere negligencia e imprudencia y sobre daos incierto no existe por lo tanto se trata
de la amenaza de un dao cierto no incierto.
En el mbito legislativo existen ms de 6.500 antenas de telefona mvil, existe una ley 20.599
trato de establecer un procedimiento ms riguroso de estas antenas sometindolos a la
fiscalizacin de la direccin de obras municipales, evitando su instalacin cerca de hospitales,
hogares de anciano, colegios. No hay ninguna normativa que evite la instalacin de una antena
en medio de un complejo habitacional. Si se va a la discusin parlamentaria en muchas
intervenciones de varios legisladores se dijo que esta ley estaba inspirada en el principio de
precaucin, por ejemplo, la saludo esta resguardada por el principio precautorio.

4.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO PROPIO

Es una expresin que se da siempre, y que se utiliza en contraposicin a la responsabilidad

civil por el hecho ajeno.
Es la que asume cada ciudadano por sus actuaciones propias respecto de terceros, la
contrapartida de esta responsabilidad por el hecho propio, es la responsabilidad por el hecho
ajeno es aquella que asume por los actos de aquel que es responsable, por ejemplo los padres
por los hijos, otro ejemplo es el de los empresarios por el hecho de sus dependientes, por
ejemplo fabricantes de gas industriales que mandan a sus dependientes a distribuir gas y que
producen accidentes por exceso de velocidad, es hecho ajeno en cuanto es responsable por un
hecho que realiza otro.
La responsabilidad por el hecho propio hay que distinguirla. Tiene lugar tratndose de una
persona natural y tratndose de una persona jurdica.
PERSONA NATURAL.
La cuestin es simple, su propia culpa su propia accin etc.
PERSONA JURDICA.
Es ms complejo, porque es responsable por la actuacin de sus dependientes, la pregunta es
si puede responder por algo configurado como el hecho propio de la responsabilidad jurdica.
La persona jurdica acta por el hecho propio en responsabilidad civil extra contractual cuando
lo hace a travs de sus rganos o representantes, directorio, gerente general, comit de
administracin, etc. Son actuacin de la sociedad y para efectos de la responsabilidad civil
extra contractual son hiptesis del hecho propio.
Esta situacin es la ms comn, es que afecte a una persona por su propia actuacin la
responsabilidad.

A) ELEMENTOS
Estn determinados por la circunstancia de que la regla general de la responsabilidad es
aquella regla de responsabilidad por negligencia, no por responsabilidad estricta. Por tanto la
responsabilidad por hecho propio es de la responsabilidad general:
-

Hecho doloso o culpable. Culpa se desprende el ttulo preliminar, del efecto de las
obligaciones y responsabilidad extracontractual.

Dao Efectos de las obligaciones y responsabilidad extracontractual

Relacin causal. 2329

Capacidad. Elemento que siempre ha hecho problema, no por su existencia sino que
por su ubicacin en el marco de la responsabilidad extracontractual, usualmente
denominada capacidad delictual o cuasi delictual en los trminos que ocupa este ttulo.
Hay dos formas de concebir la capacidad: Como un elemento autnomo de los otros
elementos, en que tiene que haber capacidad para cometer delitos o cuasidelito. Ahora
otra opinin es que la capacidad no es autnoma porque si no hay capacidad no
podemos establecer que hay accin culpable, por lo tanto integra el requisito de la
accin culpable. Su discusin es ms bien terica en chile, pero en otros pases tiene
efecto prctico: En Francia, en parte porque para muchos integraba el nico elemento
subjetivo de la culpabilidad, esta desaparece. Esto porque se objetivizar l culpabilidad
en forma absoluta, sin ningn resabio subjetivo.
El profesor piensa que no existiendo esta tendencia en chile la cuestin es teora, lo
cierto es que efectivamente sin capacidad no podemos hablar de accin culpable, no se
puede analizar la culpa sin capacidad. Hay que analizar ante todo si existe capacidad.
Su oposicin por las razones que no existe consecuencia prctica, es que es
irrelevante.
Por esto, lo que conviene hacer, es tratar el hecho voluntario, y aislar ah algunos
elementos que componen el hecho voluntario, integrando la capacidad para luego
integrar la culpa el dao y la causalidad.

(I) CAPACIDAD.
Hecho voluntario significa que exista accin u omisin voluntaria y no lo ser cuando nos
encontramos frente a capacidad o cuando la accin no es libre. La responsabilidad siempre
requiere un hecho voluntario porque la voluntad en esta materia es igual a libertad y si no hay
voluntad en la accin o se le puede reputar nada, y este hecho voluntario puede consistir en
una accin u omisin. Diversas disipaciones permiten inferir esta obligacin de voluntariedad
2314, 2329
Esta exigencia atiende a una nocin de sentido comn, que el dao puede ser atribuido
normativamente a su conducta, la obligacin la fuente de las obligaciones en que consiste el
hecho ilcito siempre requiere un hecho voluntario, otras fuentes pueden originarse de hecho no
voluntarios, la fuente de las obligacin la ley puede dar origen a esta como por ejemplo el pago
de impuestos
El carcter voluntario de un hecho, reconoce dos aspectos:
- INTERNO. En su dimensin interna o subjetiva, el hecho voluntario exige una accin libre y
voluntaria, esto es que sea capaz y que la accin sea ocasionada en el ejercicio de la libertad,
y esto es cuando hay control de la accin por parte del sujeto, cuando no hay control no hay
libertad. Ej. SI alguien sufre un ataque de hipo causar dao a otros.
- EXTERNO. El hecho material consistir en una accin positiva o en una abstencin,
usualmente causados por una accin, pero tambin hay situaciones donde la mera omisin da
lugar a la responsabilidad civil cuando exista deber de actuar. Ej. Los salvavidas tienen el
deber de rescatar a la persona que se est ahogando.
En este marco del hecho voluntario hay que analizar la capacidad como condicin de la
responsabilidad civil extracontractual.
La capacidad permite que el sujeto pueda discernir lo correcto de loa incorrecto y en este
sentido muestra su carcter retributivo porque solo se puede castigar a quien sabe lo que est
cometiendo, es una capacidad jurdica que no siempre es coincidente con la capacidad en la

prctica. La capacidad en materia contractual es tener el suficiente juicio o discernimiento para

medir las consecuencias de sus actos. En materia civil todos son capaces salvo los que la ley
declara incapaces lo mismo en esta materia.
En materia extra contractual, la capacidad es ms amplia que en materia contractual, un mayor
nmero de personas son capaces en materia extracontractual que contractual e incluso que
penal. Los criterios son muy bajos, al momento que se pregunta cul es la utilidad.
Art. 2319: Menores de 7 aos y los dementes. Presenta un umbral muy bajo, los infantes son
los nicos incapaces en materia extracontractual Con respecto de los mayores de 7 aos hasta
los 16 queda a disposicin del juez establecer si existi o no discernimiento.
Dementes. Es el privado de razn, en materia de responsabilidad esta contractual la cuestin
de privacin de razn es una cuestin de hecho que tiene que ser privada en un juicio y que se
opone usualmente como excepcin perentoria en el juicio de responsabilidad En cierto punto
tambin es un concepto jurdico que no es idntico al de la medicina.
Ante todo, hay que declarar que el decreto de interdiccin por demencia tiene efectos en
materia contractual pero no extracontractual, porque este excluye la capacidad negocial, sin
que sea posible alega una lucidez circunstancial, en cambio en materia extracontractual es un
antecedente pero no concluyente ni exclusivo en trminos absolutos. Un interdicto por
demencia puede ser considerado sano para los efectos de la responsabilidad contractual.
Ahora, se puede hablar latamente de que es demente para los efectos de la responsabilidad
extracontractual, jurdicamente, puede ser entendida de dos perspectivas:
- Es demente quien carece de voluntad, es decir aquel que no puede decidir. Ms amplio.
- Otro concepto ms estricto, es sostener que el demente es quien no puede discernir entre lo
correcto y lo incorrecto.
En sntesis, con respecto a las veces que se ha aplicado en chile la demencia la jurisprudencia
se inclina por el criterio estricto. En la doctrina no obstante, prima, la idea de Alessandri de que
esto debera vincularse a la ausencia de voluntad. Desde 1968 desaparece en Francia la

incapacidad de los dementes, existiendo un concepto ms bien correctivo que retributivo.

Innovacin jurisprudencia en Francia con respecto a los locos, donde andan sueltos para
integrarlos socialmente, lo que genera discusin con respecto a la responsabilidad, haba un
seguro insuficiente pero se dice que ms all del seguro se puede hacer responsable a la
institucin de sanidad mental? amplindose el mbito de la responsabilidad del hecho ajeno
El derecho chileno oscila entre estas dos visiones, el profesor cree que debera ser el criterio
ms estricto, la voluntad de decidir tiene ms que ver con el aspecto negocial.
Menores de 7 aos.
Tambin pueden ser incapaces los mayores de 7 pero menores de 16 si actuaron sin
discernimiento. Lo particular de este discernimiento es que lo decide el propio juez que conoce
este caso de responsabilidad, rara vez ocurre porque se demanda a los padres.
El discernimiento para los efectos de la capacidad intelectual se da en dos perspectivas:
- Vincula discernimiento con la capacidad de discernir acerca de los criterios riesgosos de su
accin, si estaba en condiciones de apreciar que la conducta era potencialmente riesgosa.
- Se refiere el discernimiento vinculndolo al patrn del debido cuidado, esto es lo que es
correcto e incorrecto.
Usualmente se sigue el primer camino, es decir preguntarse si el menor es capaz de discernir
el riesgo que generaba su accin.
Se ha fallado en chile que el menor de 12 aos es responsable al no evitar que la direccin del
arma cargada, no impedido que la direccin del arma cargada pudiera matar a alguien. 1961.
Usualmente son casos por armas.
La pregunta relevante, ms all de la responsabilidad del menor, que es casi nfima por el
hecho del patrimonio, es quien responde por el incapaz.

20 de Julio.
Aquella persona privada de razn no puede ser responsable de los ilcitos que se cometan,
parece justo pero en materia civil no lo es tanto, esto porque las vctimas de un dao reciben
indemnizacin de perjuicios, no es una sancin al que realizo el acto ilcito.
Y hay una cuestin de sentido comn, en las relaciones sociales se espera que si uno anda
con la calle no haya un loco que me golpee, las relaciones tienen que ver con el
comportamiento reciproco, esta frustracin de expectativas es parte de la responsabilidad civil,
y es por ello que en Francia existe la responsabilidad civil de los dementes, ya que exponen a
riesgos.
La capacidad sigue siendo un requisito por lo que la demencia sigue siendo una forma de
eximir de responsabilidad, ponindose como excepcin en el juicio civil.
La demencia tiene una definicin jurdica, y que tiene diferencias en materia contractual y extra
contractual. La interdiccin por demencia es una resolucin judicial que transforma en incapaz
y lo priva de la administracin de los bienes. En cambio, en materia extracontractual es un
antecedente muy relevante pero no sera conclusivo, podra probarse que el demente actu, en
el espacio extracontractual, en un espacio o periodo de lucidez.
Se sostienen clsicamente que en el derecho civil hay dos posiciones sobre la demencia:
- Para algunos el demente es quien carece de la capacidad de decidir.
- Para otros el demente es quien no puede discernir que es correcto.
Usualmente, se tiende a utilizar una definicin ms severa estableciendo que el demente es
quien no tiene la capacidad de decidir, por lo que hay casos en que teniendo capacidad de
decidir, pero no teniendo nocin de lo bueno y malo, es declarado culpable.
El art. 2319 establece que son incapaces aquellos menores de 7 aos y mayores de 7 y
menores de 16 que hayan actuado sin discernimiento. El juicio de discernimiento es opuesto

como excepcin y es el mismo tribunal el que decide si tuvo o no discernimiento en su

actuacin.
De manera muy cercana a la demencia, hay aproximaciones sobre este discernimiento. Hay
definiciones que establecen que es la posibilidad de establecer la peligrosidad o
comportamientos riesgosos, atiende ms a medir los efectos de su conducta.
La otra posicin, tiene que ver con la correccin o incorreccin dentro de la vida social, es decir,
que pueda entender cul es el patrn de comportamiento debido. De manera similar a la
demencia, se ha tendido a sostener que el anlisis que corresponde es si el menor media o no
las consecuencias del acto, ya que la correccin o incorreccin sera muy fcil de eludir la
responsabilidad.
CONSECUENCIAS DE LA CAPACIDAD.
Excluye la responsabilidad de la persona, por lo que la vctima quedara privada de
indemnizacin. Puede deberse el dao, no solo la responsabilidad del incapaz, sino que puede
confluir negligencia del que estaba a su cargo, lo que es responsabilidad por el hecho propio.
Art. 2319 inc. 1.
Esta responsabilidad es distinta a la responsabilidad por el hecho ajeno, cuya regla se
encuentra en el art. 2320. En esta existen dos responsabilidades: quien acta provocando el
dao y la responsabilidad del 3ero civilmente responsable, quien lo tena bajo su cuidado, pero
ambos tienen que ser ajeno.
Si solo hay una sola persona capaz, solo a este puede imputrsele responsabilidad si es que
se prueba negligencia, y esta debe probarse, en cambio en la responsabilidad por el hecho
ajeno esta negligencia se presume.
Las personas jurdicas responden civilmente de sus actos, no son incapaces en materia
contractual ni extracontractual. Esto muchas veces se confunde, porque la pregunta es si esta
puede generar ilcitos extracontractuales.

Y efectivamente se puede, bajo dos modalidades:

- Si son sus rganos los que comenten acciones ilcitas responde la persona jurdica bajo la
responsabilidad por el hecho propio.
- Si son los dependientes se responde por el hecho ajeno.
Ej. La polar, con sus repactaciones unilaterales, para engaar a la bolsa financiera, para decir
que sus deudores morosos eran mucho menos, creando un software que hacia como si las
personas hubiesen repactado su deudas en ms cuotas, quedando muchos menos deudores
morosos de los que haban, generando daos en los inversionistas y a las AFP.
(II) HECHO LIBRE Y VOLUNTARIO.
a) Actuaciones en libertad o libertad de la accin o conducta.
Junto con el elemento de capacidad se requiere que para la accin sea imputable a la persona
capaz tiene que intervenir la voluntad humana, es decir, la accin tiene que ser libre, esto en el
sentido ms elemental de las acciones humanas, es decir que la persona haya podido tener el
control de su accin.
No estamos hablando de la culpa, que es prever los resultados de la accin, tiene que ver con
el control fsico de la accin, por lo que se estudia junto con la capacidad y se vincula con la
imputabilidad. Se pide que el sujeto controle sus acciones.
Las acciones no se controlan en casos muy extraordinarios. Hay ciertos casos en que las
acciones no estn bajo el control de las personas por lo que son inimputables como lo son los
incapaces, esto es actos reflejos causados por enfermedades como la epilepsia, acciones
reflejas que no estn bajo el control de las personas, es decir acto producto de una deficiencia
fsica.
O por otro lado, cuando no acta libremente porque est siendo controlado por otros. En estos
casos no existe ni accin ni omisin, sino que existe la actuacin sin libertad bajo una fuerza
irresistible.

En estricta teora, esto no es equivalente al estado de necesidad, el estado de necesidad es

una causal de eximente de responsabilidad no porque la accin no haya sido libre, sino que
toma la decisin pero se borra la ilicitud del acto por la caracterstica de la necesidad.
Establecida la capacidad y este elemento de accin libre que se puede denominar
voluntariedad de la accin, resulta irrelevante para dar por establecida la responsabilidad el que
se haya tenido o no conocimiento del deber de cuidado que lo gravaba.
Esto es una cuestin que tiene que ver con la culpa, y la culpa se aprecia conforme a un patrn
abstracto de conducta, comparndose lo que deba hacer el sujeto y no lo hizo, sin espacio
para las debilidades particulares. A diferencia del juicio penal, no tienen espacio todas aquellas
debilidades personales, es por esto que en materia penal la imputabilidad y la culpa se
entienden juntas, pero en materia civil se pueden separar.
La imputabilidad puede no existir pero igualmente se declare civilmente responsable al sujeto,
esto en Francia. Esto porque la pena tiene una misin retributiva haciendo un reproche
personal.
a.1) Ebrio o Drogado.
Plantea una interrogante desde la perspectiva del derecho civil, puesto que en el extremo como
alcohlicos estn privados de razn. No obstante, en derecho civil, prima una circunstancia:
Esta persona se drogo o se embriago por una accin voluntaria, y por tanto hay una accin
voluntaria desde que comenz a beber o drogarse, de ah que el art. 2318 sostiene que el ebrio
es responsable por delito y cuasidelito y la doctrina entiende que se extiende tambin al
drogado.
La ebriedad y la drogadiccin provienen de un acto que le es imputable, por lo que es
responsable. Ahora si se prueba que la drogadiccin o ebriedad no es imputable al sujeto sino
que a un tercero, podra establecerse la inimputabilidad al momento en que no hay voluntad de
la accin.

Esta es una posicin, hay que reconocer que el texto del CC es bastante categrico, no
obstante si se trata de alguien embriagado o drogado a la fuerza o por engao y este estado lo
prive completamente de razn no podra sostener que l es responsable de la accin, y que el
autor es quien lo forz a beber.
(III) CULPA Y DOLO.
La responsabilidad civil requiere de imprudencia o maldad, sin embargo estos conceptos son
completamente distintos en el derecho civil, la negligencia requiere comparar los patrones de
conducta, en cambio el dolo, requiere entrar en la intencin subjetiva del autor, por su definicin
en el art. 44, esta definicin que se vincula al dolo directo, es tan estricta, es que es
completamente

excepcional

que

el

dolo

se

alegue

con

xito,

en

las

hiptesis

extracontractuales, lo usual es que se alegue y se pruebe la culpa.

Por esto las hiptesis de dolo directo o dolo eventual, son hiptesis que se examinan alegan y
prueban bajo la nocin de culpa grave, que se asimila al dolo para varios efectos que se vern.
En sntesis, el dolo es un factor completamente extraordinario en materia de responsabilidad
civil, salvo en cuanto la responsabilidad civil no sea la consecuencia automtica de la
responsabilidad penal por la comisin de un delito penal. Salvo los delitos y crmenes, las
hiptesis de responsabilidad extracontractual son culpables.
Esencialmente los casos de responsabilidad civil que se discuten y fallan de acuerdo al dolo,
son aquellos en que el hecho se vincula al proceso penal. En un juicio civil es muy difcil probar
mala intencin.
a) Culpa.
a.1) Como juicio objetivo de licitud.
Es el elemento de la responsabilidad, junto con el dao, que ha sufrido ms transformaciones.
En trminos muy sintticos, los comentaristas de los cdigos, en los primeros aos de la
codificacin entendieron a la culpa desde una apreciacin subjetiva, dando prueba o testimonio

de los viejos vnculos que se daban con la justicia penal, de ah que en algunos pases existiera
una teora de las identidades de la culpa civil y penal.
De esta aproximacin subjetiva, impregnada de derecho penal, se pas al otro extremo, y en el
siglo XX se transita a una nocin subjetiva y abstracta de la culpa. La doctrina tradicional vea a
la culpa desde el foco del sujeto que causo el dao, cuando examino internamente el foco de
atencin est puesto en el responsable, por lo que el foco de indemnizacin se acerca ms a la
pena del sujeto, ponindole una pena a travs de la indemnizacin de perjuicios. Ambas por
tanto se daban la explicacin y la observacin sobre si el sujeto es culpable o no.
Es por esto que excusas como el error de prohibicin, ciertas condiciones personales o la
impericia del autor en algn asunto, podan ser consideradas como excusas eximentes, desde
el momento en que el juicio de responsabilidad tanto penal como civil requera del examen
subjetivo. Bajo una observacin de esta naturaleza el nmero de culpables se haca mucho
menor.
La doctrina contempornea, y el derecho de la responsabilidad civil, fueron cambiando el foco
de atencin, desinteresndose por el responsable e interesndose en las victimas. La evolucin
ha sido de transitar desde un esquema sancionatorio hacia el responsable hacia un sistema
indemnizatorio a la vctima.
Esto se hace prescindiendo de las circunstancias personales, y esto se realiza preguntndose
primero la forma de actuar de la persona, mediante medios legales de prueba, y luego como
deba actuar una Perona en estas circunstancias, un hombre diligente, y si digo que se deba
acta de forma distinta para actuar con diligencia establezco la responsabilidad.
As el juicio de responsabilidad aparece como un juicio normativo y abstracto, prescindiendo de
todos los elementos psicolgicos del sujeto. Nada es nuevo, si uno va al derecho clsico y al
digesto es la nocin que se utilizaba, la nocin de un buen padre de familia es un modelo
abstracto, por lo tanto esta nocin de origen romano, serva para estos efectos y prueba de ello
es que el trnsito de la culpa subjetiva a la objetiva se hizo utilizando esas normas del art. 44
que define la culpa.

Entonces, porque si nuestro derecho es derecho romano revisado, se trata en un principio la

culpa como una responsabilidad subjetiva. Esto es por el derecho cannico y la iglesia, al
revisar el derecho romano confundieron la culpa civil, con la culpa penal y la nocin de pecado.
En una sociedad donde la iglesia era parte del estado, es obvio que esta nocin iba a ser muy
aplicada.
En el derecho moderno, se volvi a la objetividad del derecho romano, sobre una cuestin muy
sencilla, cada uno tiene que hacerse cargo de sus debilidades, y hacerse cargo de su debilidad
con una actuacin diligente.
Cada uno tiene que compensar estas debilidades con una actuacin ms diligente.
Como consecuencia de esta culpa ms objetiva, los elementos de la culpa estn reducidos a la
capacidad y al a voluntad libre, todo el resto de elementos subjetivos desaparecen dentro del
anlisis de la culpa civil. La conducta efectiva se medir ante un patrn abstracto por lo tanto
da lo mismo.
Por esto, hoy en da es impertinente hablar de responsabilidad subjetiva para referirse a la
responsabilidad por culpa. Antiguamente se utilizaba la diferencia con entre la responsabilidad
subjetiva, sera la responsabilidad por culpa y la objetiva seria la estricta, lo que es errneo
porque ya no hay responsabilidad subjetiva civil, sino que solo objetiva.
Sin duda que hay un alejamiento del reproche moral por parte de la responsabilidad civil, pero
por otra parte, los patrones de comportamiento no son caprichosos, los patrones de
comportamiento no son inocuos, son deberes de conductas considerados por la sociedad como
aquello que es correcto. Por tanto, si hay algo de moral, en la responsabilidad civil seran los
patrones de conducta.
El CC no contiene en el titulo 35 del libro IV una definicin de culpa, especialmente aplicable
para la responsabilidad civil extracontractual, por lo tanto se aplica la definicin general del art.
44. En esta norma, Andrs Bello recoge la tradicin del derecho romano, recogiendo 3 tipos de
culpa: Culpa grave, culpa leve y culpa levsima.

Ahora, efectivamente si se va a las fuentes histricas la gradacin de la culpa tiene un origen

contractual y sin ir ms lejos las propias definiciones de estos tipos de culpa atienden a los
negocios, a los estndares de preocupacin, tiene por tanto una connotacin contractual.
La circunstancia que tenga un origen contractual, ha llevado a algunos a sostener que no se
aplicara esta diferenciacin en materia extracontractual y que por lo tanto se respondera de
toda culpa, lo que quiere decir que se respondera hasta por el grado ms extremo de
diligencia. Pero la vida en comn no es sostenible de esta forma, no es lo que esperamos del
resto ni es lo que estamos dispuestos a dar, por lo tanto no tiene lgica que se entienda que se
debe responder de toda culpa.
Y es por esto que la doctrina y lo que sostiene la jurisprudencia masivamente, es que el art. 44
se aplica en materia extracontractual y luego que el patrn de comportamiento al que se
responde en materia extracontractual es la del buen padre de familia, es decir, la culpa leve, es
decir una culpa promedios, una persona promedio.
Hay una razn de texto que lleva a afirmar que es la culpa leve la que se aplica en materia
extracontractual, art. 44 inc., 3 dice que culpa o descuido sin otras clasificaciones culpa o
descuido leve, haciendo referencias en el cdigo en materia extra contractual a la culpa, por lo
que se entiende que la culpa leve que se establece en materia extracontractual.
Esto no es pacfico, hay opinin minoritarias que establecen que se responde de toda culpa en
sede extracontractual, pero es tendencia minoritaria La jurisprudencia tiende a entender la
culpa como no prever aquellos que se debi haber previsto, y esto ltimo eta vinculado al
estndar de comportamiento.
23 de Julio.
Luego de la obra de los Mazeaud concreto que la culpa se aprecia objetivamente, y concentro
la atencin a las fuentes de la responsabilidad romana, limpindola de la nocin cannica y la
nocin de pecado. Diversas razones explican el carcter objetivo de la culpa, no es solo un
apego a las fuentes romanas, se llega a esta conclusin porque en una sociedad y sistema
econmico como el de la poca una responsabilidad fundada en ambos subjetivos es

disfuncional, esto es porque este tipo de sociedad se construye a travs de roles sociales, y es
lo que permite en confiar en los roles sociales y de esta manera actuar.
Si fueran admisibles ciertos criterios subjetivos, no podramos anticipar contactas, y si es
admisible en el sistema penal porque la pena es una retribucin personal. En cambio, la
responsabilidad civil funciona sobre criterios de justicia correctiva, es decir, mira no solo al autor
sino que tambin a la vctima, y si hace esto es obvio que para beneficiar restituyendo la
situacin de igualdad no es lgico que se siga un sistema subjetivo de culpa.
Si se quiere favorecer y poner atencin a las vctimas, sobre todo en el punto de favorecer que
es una discusin dentro de la doctrina si se debe favorecer a la vctima, porque si se prescinde
de la actuacin culpable o simplemente de la actuacin, esto rayara no en la responsabilidad
social sino que en la seguridad social, sobre todo si se dice que todas las victimas quieren
quedar sin indemnizacin, como lo son los fondos estatales de reparacin a vctimas de
atentados terrorista.
Ahora, si se atiende a la igualdad de la vctima y el sujeto culpable, el paso para ello es que
existe una culpa o responsabilidad objetiva.
Ahora, la culpa objetiva que es la que prima en el derecho mundial, sigue apelando a deberes
de conducta, lo que se pregunta es si el medico actu o no conforme a lo que dice la ciencia
que es correcto o debido.
Tambin existen patrones de conducta que responden solo al riesgos que producen, esto es la
responsabilidad estricta, aqu no se pregunta si el piloto fue temerario, solo se indemniza, lo
que va en favor de las vctimas en un mayor grado de responsabilidad estricta, que es lo que
ha hecho algunos pases sobre algunas materias peligrosas, pero esto no cae en lo que es el
asistencialismo, porque la creacin de riesgos de la empresa que explota este rubro le provee
de beneficios. Esta es la razn por la que se transita a estos sistemas en estos mbitos.
En general, las actividades riesgosas con consecuencia peligrosas, transitan a la
responsabilidad estricta, y aun a las existencias de seguro en estos aspectos.

a.2) Como Juicio Normativo.

Esto quiere decir

que va en la lnea de comparar la conducta con la conducta debida

establecido en la norma de conducta, no es, por tanto un simple juicio factico o estadstico de si
todos lo hacen porque yo no lo puedo hacer, es un juicio conforme a la conducta debida.
A veces la culpa debida est en la ley y se denomina culpa infraccionar, hay otros casos en que
la conducta debida del patrn general del conducta del art. 44. Entonces, bajo este juicio
normativo, los ideales de conducta no persiguen un ideal de conducta, persiguen un ideal de
conducta recproca, de establecer ciertos criterios de anticipacin de conducta.
Ahora, es normativo, porque se valor o se aprecia en abstracto, no conforma a las
particularidades o debilidades del autor. No obstante, en este juicio normativo o patrn
abstracto hay dos hechos facticos que se consideran:
1. Circunstancias externas en las que se acta.
2. Rol social del autor, en particular su profesin.
Ambas circunstancias no importo que la culpa devenga en subjetiva ni que se transforme de
abstracto en concreto, esto porque ambas consideraciones fcticas se consideran en abstracto.
Ej. Un mdico interviene de urgencia en la calle a alguien para salvarlo. El patrn de conducta
se define en cmo habra actuado este autor medico en estas circunstancias donde no se
tienen de todos los medios.
Estos dos hechos facticos son los que aterrizan la culpa, son aquellos que consideran las
circunstancias en que se dio el hecho.
a.3) Estndar general de debido cuidado en el Cdigo Civil.
Este se encuentra en el art. 44, alguna doctrina francesa estableci y sostiene en una posicin
minoritaria sostiene que se responde de la culpa levsima, ahora los fallos que han seguido

esta lnea no exigen al autor una esmerada diligencia, que es la culpa levsima, sino que
terminan hablando del hombre promedio.
La inmensa mayora de los fallos nacionales, explcita o implcitamente aluden a la culpa leve.
Ms all del texto, hay razones que para sostener que se tiene que sostener que es culpa
porque los artculos hablan de culpa sin ningn apelativo, existe una razn de sentido comn,
nadie est dispuesto a obligarse hacia los estndares ms exigentes. El patrn de culpa leve
involucra el patrn ordinario lo que razonablemente se puede esperar del otro.
Ahora, este cuidado ordinario, si aceptamos que es la culpa leve tiene cierta flexibilidad, se va
adaptando a la evolucin y adems se adapta a las circunstancias o hechos facticos que
puedan incidir en el hecho, el cuidado ordinario o estndar de culpa es distinto.
a.4) Elementos de la culpa
Constatando que la culpa es un reproche normativo, si uno dice que el juicio normativo es
comparar la conducta hecha por la conducta debida, entonces el problema es definir cul es el
patrn de conducta debida, es decir la diligencia esperada, porque la culpa ser la negacin de
la diligencia del sujeto. Es la anttesis de la diligencia debida la culpa.
Previsibilidad.
Y la diligencia debida est establecida en base a la previsibilidad del comportamiento, porque lo
establece el CC y porque es de sentido comn, ya que la diligencia es aquella que se exige una
previsibilidad del comportamiento es decir si puedo anticipar las consecuencias del dao, si yo
puedo preverlas puedo tomar decisiones, puedo abstenerme de actuar y actuar de otra forma.
Solo un acto deliberado puede tener culpa, y es un acto que alcanza las consecuencias
previsibles.
De ah que uno de los criterios esenciales de distinguir entre negligencia y caso fortuito es la
previsibilidad, y esta excluye la culpa porque no se puede esperar diligencia sobre asuntos
imprevisibles.

Ahora, la previsibilidad con criterio de la diligencia o conducta debida no atiende solamente

aquello que pudo se previsto, sino que atiende a lo que previo o debi prever, o sea tambin se
aprecia abstractamente, en virtud de que es lo que previo o debi haber previsto.
La previsibilidad de los daos como criterio de la culpa, solo est previsto en el art. 1558 en
materia de contratos, como este art. est en los contratos, y se sostiene que no podra
aplicarse en materia extracontractual, pero es minoritaria y equivocada, porque simplemente
hara impracticable la vida en comn.
Es una cuestin de sentido comn, y aunque este dentro de la normativa de las obligaciones y
la doctrina y jurisprudencia lo sostiene de esta forma, porque son normas generales que se
aplican en todos los mbitos.
Ahora, por tanto la previsibilidad es el componente esencial de la culpa, en materia contractual
y extracontractual y es un criterio principal de determinacin de la causalidad. En el sentido
normativo e la causalidad, y no en su sentido factico, teniendo estas dos nociones fcticamente
es la cadena causal de hechos, y normativo es si debo atribuirlas consecuencias a esa
accin .La causalidad aparece como criterio de limitacin de los daos.
El deber de cuidado es la diligencia debida, ahora la negligencia de la contradiccin de este
deber de conducta, y esta negligencia o culpa en el derecho civil constituye la ilicitud de la
accin, es la culpa la que establece la ilicitud del comportamiento. De la sola constatacin de
que se actu con culpa o negligencia se desprende que el actuar es ilcito, no es necesario
para el derecho chileno que la conducta vulnere ciertos derechos protegidos.
Se sumara a la culpa como elemento de la responsabilidad la antijurdica del comportamiento.
No existe tal requisito.
Definido que la culpabilidad es igual a ilicitud a cuestin es como defino el deber de conducta y
como defino lo previsible de lo imprevisible, entonces, el contenido del deber de conducta se da
por la anticipacin de las consecuencias.

Por tanto, el deber de conducta puede ser definido por la ley, que la entendemos como culpa
infraccionar, no se trata del patrn de conducta sino que una norma concreta que impide ciertos
comportamientos, ahora leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos, en general, cuerpos
normativos provenientes de la autoridad, establece y pueden establecer deberes de conducta:
Ej. Ordenanza de urbanismo y construccin establecen deberes especficos, la ley del trnsito,
materia ambiental, y as en todo cuerpo legal que regula actividades econmica.
La ventaja de este sistema es que es muy fcil comprobar la culpa, solamente se cita la
disposicin en la que se actu contrariadamente. La infraccin del deber de conducta per s
constituye el ilcito, no es necesario efectuar otras calificaciones, hay cientos de casos en que
se seala que la disposicin es XX y la actitud fue contraria.
Si bien desde la perspectiva de la culpa no hay ninguna otra calificacin necesaria, si hay que
tener presente la causalidad, porque la infraccin de la norma tiene que estar en relacin de
causalidad con el resultado, el dao tiene que ser generado por la infraccin.
La pregunta es que si se tiene un cierto catlogo de deberes especficos y se cumplen todos
estos deberes entonces no se podran reprochar actitud negligente o culpable, es la pregunta
sobre si estos deberes son taxativos o no.
No es materia pacifica, pero se entiende que el legislador no ha hecho una denominacin
taxativa de los deberes de conducta sino que el deber general de conducta puede ser aplicado
por el juez para establecer o no negligencia. O sea construir por tanto que el conductor
diligente debi prever las consecuencias de la accin y disminuir la velocidad ante el cambio de
circunstancias.
Algunos autores sostienen que ciertas actividades econmicas por una razn de certeza
deberan interpretarse que su estatuto es exhaustivo, lo que es bien poco sostenible e
impresentable. Por lo dems hay una razn de sentido comn, es que el legislador no puede
ser exhaustivo por que las cantidades de conductas humanas son infinitas.
Por ejemplo: Si se llega a la conclusin que la emisin de tarjetas de crdito no bancarias estn
sujetos a las escasas leyes que existen con respecto a eso significara entonces que el actuar

de la polar seria licito, pero esta interpretacin lleva situaciones absurdas. No se conoce ningn
rea de regulacin que sea exhaustiva.
Siempre queda el recurso de recurrir al juez de evaluar la conducta mediante la norma general.
27 de Julio.
a.5) Lo abstracto y lo concreto en la determinacin de la diligencia debida
Contenido de la Culpa tiene que ser entendida en sentido negativo como la infraccin de un
deber de conducta pre constituido, que es la clsica definicin de Planiol, ahora la cuestin de
definicin del contenido del deber de conducta pasa en ocasiones por estar establecido
explcitamente en una ley en trminos especficos, estos deberes de conducta pre constituidos
establecidos en la ley da origen a la culpa infraccional, o sea es la infraccin a un deber que
especficamente est establecido en la ley.
En materia ferroviaria se revisa la jurisprudencia, toda la doctrina alegan la infraccin de los
reglamentos de transporte ferroviario, que establecen infracciones especificas a deberes que
dan lugar a la responsabilidad civil. Entonces, es fcil establecer la culpa en estos casos.
Lo que se aborda es que si la culpa se agota en estos deberes, o si puede el juez establecer el
criterio general de buen padre de familia, estableciendo negligencia. Eso s se puede y si se
debe, esto porque la ley no puede ser restringida, y adems si no existen deberes especficos
tiene que reinar el sentido comn.
a.5) Determinacin del deber de cuidado segn los usos normativos
Ahora lo ms complejo es cuando no encontramos un deber especifico en la ley, ahora
tenemos que encontrar este deber de conducta en alguna parte. Ahora, desde esta perspectiva
corresponde al juez determinar cul es la actuacin del buen padre de familia, del hombre de
negocios diligente, en general, en el derecho anglosajn se recoge la nocin de hombre
razonable, hay algunas disposiciones del CC que lo recogen, en el derecho de tradicin
continental es el buen padre de familia, pero ambas hacen referencia al hombre promedio.

Ahora, en esta segunda y definitiva forma de establecer la culpa es el juez que tiene que ex
post establecer cul era el patrn de comportamiento debido, de persona diligente. Debe definir
cul era el comportamiento debido.
Peor se podra criticar esta nocin pensando en cmo puede ser un deber preexistente si el
juez lo define ex post. En materia mdica es fcil explicar porque, exista un material quirrgico
elctrico para separar partes del cuerpo durante ciruga, luego este material quirrgico ya no
era recomendado al momento del juicio de responsabilidad civil, pero se establece por el juez
que el actu diligentemente porque reconoci su deber de conducta.
Entonces lo que hace el juez es reconocer ex post un deber de cuidado que atentada las
circunstancias deba seguir la persona y no sigui, el juez se pregunta cul era la actuacin
aconsejable a esta persona en ese instante.
Ahora, esta definicin ex post hecha por el tribunal, debe tener un procedimiento para su
construccin, ya que el estndar promedio es un deber general definido en el art. 44,
construyndolo normativamente, preguntando qu es lo debido, no obstante que toma en
cuenta las circunstancias externas y no por ello deja de ser objetivo que tiene que ver en las
circunstancias o entorno en donde acta, y circunstancias que tiene que ver con el rol que
cumple el actor dentro de la sociedad.
Ahora teniendo presente circunstancias externas, el juez como le da contenido a esta definicin
general de diligencia, es una pregunta difcil. En principio, lo que es debido la construccin de
deber de conducta en ausencia de un deber especifico los jueces tienden a hacerlo de dos
formas:
a. Se preguntan si bien no hay un deber especifico de conducta puedo encontrar
un deber de conducta no en normas legales sino que en fenmenos normativos,
ms all de estas normas que provienen del estado puedo encontrar usos
normativos que me permitan establecer un contenido al deber.
b. Una segunda forma es sobre la base de criterios, ya ni siquiera usos normativos.

En cuanto a la primera forma la explicacin es sencilla, es lo que se denominan usos

normativos o lex arctis. La lex arctis es una cuestin que tiene que ver con la fuente del deber,
no se encuentran en la ley, sino que en los usos de una actividad, como ocurre en los
protocolos mdicos o de profesiones en general mediante cdigos de tica.
Donde ms se ha desarrollado esta norma de determinar este patrn de conducta es en la
responsabilidad mdica, porque tiene que ver con la actividad aplicada al ser humano, que es
evolutiva que ha ido progresando y que conforme a esto, aconseja a quienes ejercen esta
profesin determinadas conductas y desaconseja otras.
Es por esto que la pregunta sobre los usos normativos o lex arctis es la siguiente, cul era el
comportamiento esperable por un mdico diligente con respecto a los conocimientos adquiridos
por la ciencia mdica en el momento.
La ciencia mdica establece deberes de conducta, especficos y evolutivos, y estos deberes en
el caso de la medicina estn en los protocolos mdicos, hay algunos deberes llevados a la ley,
mediante la ley de derechos y deberes del paciente, que son usos normativos legalizados.
Estos usos se encuentran en los protocolos normativos para abordar diferentes enfermedades,
que provienen de las propias clnicas, de la propia profesin, de donde proviene el utensilio,
incluso a veces se encuentran en manuales de estudio de la ciencia mdica utilizados por esta
universidad.
En general, ms all del caso de la medicina se pueden encontrar otros usos normativos para
la conducta debida? Hay que diferenciar porque usos existen en toda la actividad econmica la
diferencia es que existen diferencias abismales entre ciertos usos y los usos normativos, las
costumbre pueden ser negativas, la colusin es un uso en chile, muy difundido y generalizado,
pero no porque este uso sea generalizado constituir un uso correcto prudente, licito.
Cuando se dice que la culpa no es un criterio estadstico se refiere a esto, no es lo que las
personas hacen es lo que las personas deben hacer. Los usos por tanto no son en principio
vinculantes porque hay muchas prcticas que no son justas simplemente, que la actividad haya
funcionado as es un defecto del control de la actividad.

Es por esto que cuando se apela a los usos en materia de responsabilidad civil se agrega el
carcter de normativos, es decir, deben ser conductas que puedan transformarse en reglas de
comportamiento en el entendido que se trata de un buen comportamiento es decirlo que
generalmente se trata por debido, no basta la repeticin sino que basta l conciencia de que
esto es lo debido.
Por tanto, es una conducta debida.
Ahora, por ejemplo, hay sistemas que definen la competencia desleal que la definen sobre la
base de una contradiccin de los usos del comercio, ahora los usos del comercio son muy
discutibles.
La pregunta obvia es que cuando existe un uso normativo es como se prueban, y acreditan;
tengo que acreditar con los documentos correspondientes que existe tal uso y que es
aconsejado. La pregunta es qu pasa si encuentro el uso, lo logro probar y con esto pre
constituyo la culpa, la defensa podra ser que ate la existencia de tal uso existi un caso fortuito
que impidi su cumplimiento.
Ahora existiendo la regulacin la pregunta es que si se cumplieron todos los protocolos
mdicos pueden imputrseles culpa. El sentido comn, como en la culpa infraccional, nos lleva
a la respuesta positiva de esta cuestin, que si se le puede imponer el patrn de conducta
debida o diligente.
a.6) Determinacin deber de cuidado por el juez.
Ahora el caso ms difcil es cuando no hay nada para construir la culpa, como se determina.
Ahora lo que viene es una referencia a lo que hacen los jueces en esta materia. Para darle
contenido es tomar la definicin general de hombre prudente es que deba hacer la persona en
estas circunstancias y que es lo que hizo.
Es netamente argumentacin jurdica y est establecido en estos criterios, desde ya los
criterios esenciales de la culpa tiene que ver con la previsibilidad, esto es,

la pregunta

pertinente es acerca de lo que deba preverse en esas circunstancias, es decir, la posibilidad de

prever lo que no se ha previsto. Esto porque primero existe una razn de texto, y luego hay una
razn de sentido comn, las personas prudentes actan sobre la base de las consecuencias
previsibles de su actuacin, confirmando o cambiando mi actuacin, dando la previsibilidad el
marco de la actuacin razonable. Tiene por definicin esencial la culpa es decidir informada
mente sobre las consecuencias de su actuar, pero yo no puedo decidir sobre algo imprevisible
Ahora nos lleva a preguntarnos qu es lo previsible, ya que ser el umbral entre la culpa y el
fortuito. Para determinar aquello que es previsible, los criterios de argumentacin que se
utilizan son innumerables. Usualmente, lo que hacen los jueces como en toda la tarea que
realizan es poner en balanza la libertad de actuacin y los daos e intereses vulnerados por la
vctima.
Estos criterios pueden ser innumerables, criterios que permiten en definitiva establecer si el
dao era previsible y la actuacin debi ser otra, los criterios que se utilizan son:
-Probabilidad del dao.
Es el ms relevante porque la probabilidad es en cierta medida una precisin de la
previsibilidad una variable ms circunscrita, la previsibilidad atiende a que algo pueda ser
posible, la probabilidad atiende al grado de posibilidad. A fin de cuentas muchos daos son
previsibles, pero otros son altamente improbable. Es previsible que pueda ocurrir un terremoto
en Santiago, pero no es probable que lo haga en el ltimo ao.
La sentencia en general recoge el elemento de la probabilidad en el sentido que era muy
anticipable que se iba a generar el dao si se actuaba en esa forma, por ejemplo, en lo
referente a la conduccin de vehculos en malas condiciones tcnicas, lo que vuelve ms
probable la generacin de dao.
Ahora, a fin de cuentas la probabilidad, es uno de los factores que permite determinar el riesgo,
y que permite determinar la peligrosidad de una accin, que est definida por la probabilidad de
ocurrencia multiplicada por la previsibilidad del dao.

La explotacin de la actividad area es peligrosa aunque su dao sea menos probable por la
intensidad del dao provocado.
Si se hila ms fino en la probabilidad, como se puede definir en lo ms o menos probable. La
probabilidad es un criterio de experiencia, un criterio de retrospeccin al pasado con referencia
a lo que ha pasado en la historia. Es muy probable que se genere dao y un accidente si se
desciende con los frenos malos por Valparaso.
Ahora, como ningn criterio o fundamentacin jurdica es aislado, la probidad del dao se
valora en la sentencia junto a la entidad del mismo. O sea se llega a la conclusin que el dao
era poco probable pero muy intenso y se llegara a la conclusin que debi actuar de otra forma.
Por ejemplo, es muy poco probable que llueva en Santiago en el verano, por lo tanto si no se
tenan las plumillas para sacar el agua del parabrisas, es muy poco probable que se produzca
un accidente en Santiago, pero llovi y provoco un accidente. Si es un bus, aun haya sido
improbable, se tenan que tomar las previsiones por la intensidad del dao.
Ahora los casos de probabilidad del dao estn en todas las materias, por ejemplo, en las
profesiones, la probabilidad es un criterio que tambin se utiliza en la medicina. Los
anestesistas tienen mucha probabilidad de que los pacientes tengan problemas con la
anestesia si este no se preocupa del seguimiento.
En materia de productos defectuosos, si yo pongo a circular en el mercado un artculo producto
defectuoso o peligroso, es probable, si soy transportista de cido sulfrico es mucho ms
probable que genere un accidente con daos elevados y graves por lo tanto debo establecer
medidas de proteccin adicionales. Son en general actividades peligrosas por lo tanto los
jueces por la probabilidad y peligrosidad del dao se juzgan ms severamente.
En cuanto a los productos defectuosos, si hago circular autos con el airbag defectuoso, es ms
probable que ocasione daos.
- Entidad del dao.

Los tribunales, en sus sentencias, evalan de diferentes formas la actuacin prudente que
debi llevarse a cabo cuando existen daos corporales o la vida que cuando el dao es solo a
la propiedad del otro, tiene referencia con la naturaleza del dao.
Los tribunales tienden a juzga de manera ms severa, es decir, establecen que debieron prever
las consecuencias, a aquellas personas que exponen a terceros a daos de una magnitud
elevada, en particular, cuando estos daos son corporales.
La respuesta a la pregunta de porque ocurre esto es muy sencilla, no es que se contamine con
la penal y se establezca que por lo que hizo tiene que indemnizar, sino que atiende que el dao
tiene que indemnizarse en forma completa en cuanto a la reparacin misma del dao, esta
medida tiene que ver con la necesidad de establecer medidas de seguridad adicionales a
aquellos que exponen a la sociedad a daos ms graves. Es la intensidad del dao la que hace
presumir la culpa prcticamente, Tapia no est de acuerdo, porque los casos en donde se
presume la culpa lo hacen en situaciones extraordinarias tratndose de cosas o acciones
peligrosas.
El caso tpico, es el choque de trenes, la accin del operador de trenes que echa a andar a dos
trenes en sentido contrario por la misma lnea. Este caso lo invocan quienes defienden una
presuncin de culpa, pero este es un caso de laboratorio, no hay forma de justificacin de esta
accin.
La conduccin en general de mquinas desde el automvil hacia arriba pero cualquier
mquina, sobre todo al interior de la actividad industrial expone a daos corporales muy
intensos, y es un criterio que la jurisprudencia tiene en cuenta.
- Naturaleza de la actividad y su valoracin.
Es distinto, por ello, la severidad con que se juzgue si se habla de algo tan til del transporte de
pasajeros que el uso recreacional de armas de fuego. Por tanto los jueces establecern
criterios distintos de previsibilidad del dao para ambos casos, por lo que en el segundo caso
sera mucho as estricto y el estndar de culpa ser ms alto.

- Costo de evitar accidente.

Es de sentido comn, por ejemplo, si un trabajador cae en una piscina de agua hirviendo sin
baranda el costo es demasiado bajo (Caso de 1908 de salitre, que dio lugar a muchos
accidentes escabrosos y matanzas).
- Cierto vnculo que exista entre el autor del dao y la vctima.
Hay ciertas personas que tienen deberes reforzados de proteccin de terceros.
- Por ltimo, aunque los tribunales no lo dice, se remite a las clases iniciales, la consideracin
del seguro, lo que es un criterio incorrecto por no ser un criterio de derecho civil, no debe ser un
criterio para establecer la culpa, el hecho de que exista un seguro no dice relacin alguna con
la prudencia e imprudencia con que desarrolla la accin, salvo que el seguro sea obligatorio.
28 de Julio.
Fallo Corte Suprema Confirmacin de Sentencia a Municipalidad por responsabilidad.
Es un caso de elevada probabilidad, lo que dice la CA es que si se mantienen tapas abiertas de
alcantarillas e veredas destinadas para el trnsito de personas es muy evidente que alguien
caiga si eso se mantiene as, esto se vincula con la probabilidad y la peligrosidad de la accin.
- Costo de Evitar el accidente.
Hay ocasiones en donde se llega a la conclusin que era muy barato porque hay que agregar
poco esfuerzo humano a la cuestin o medidas de seguridad de bajo costo, entonces se llega a
la conclusin que el hombre razonable se inclinara por realizarlas para evitar el dao. Es
utilizado por la jurisprudencia anglosajona, tiene que ver con que se haya podido evitar a un
costo razonable.
En chile no hay muchos casos elocuentes en que se haya desarrollado explcitamente costo
beneficio en trminos econmicos, quiz en el caso de los accidentes por mal estado de las
calles.

En responsabilidad profesional, en un caso grosero de culpa medica donde las gestiones

necesarias para evitar el dao eran mnimas, por ejemplo el medico que olvida una gaza n el
cuerpo del paciente, en donde para evitar el dao basta con mirar y revisa antes de cerrar.
El caso de accidentes dentro de las ollas de salitre hirviendo, fallo de 1908 donde se establece
que para evitar el dao se necesitaba solo una baranda de bajo costo.
- Valor social de la accin que provoca el dao.
Una actividad social neutra o derechamente negativa va a estar sujeta a estndares de
previsibilidad mucho ms estrictos que aquellos que representan una actividad social til. Por
ejemplo, la libertad de expresin es un valor crucial en la democracia, por tanto estamos
dispuestos, por la valoracin social que tienen a que existan ciertas licencias, y el efecto ms
elocuente es la prohibicin de censura previa. Se podran evitar daos mediante la censura
previa, lo que s existe es un control ex post mediante la responsabilidad por la indemnizacin
de perjuicio.
Hay ciertas acciones que cuyo valor social nos interesa promover al menos no desincentivar,
por ejemplo, la ayuda benfica gratuita que presta una persona con otros. Por ejemplo, se
est dispuesto a someter a quien ayuda a otro de manera gratuita a los mismos deberes
profesionales? Estas acciones tienen valor social e interesa incentivarlas por eso en el derecho
comparado quien presta ayuda a otros, es evaluada su conducta con un estndar de culpa
menos estricto.
En el otro extremo, no hay inters social en que la gente se distraiga mediante el disparo
recreativo es por esto que en el art. 2329 se cita como ejemplo paradigmtico el que dispara un
arma de fuego, que tiene que ver con la SUPUESTA presuncin del hecho propio. Por esto lo
sometemos a estndares de diligencia muy mayores.
- Relacin victimario victima.

Hay ciertas situaciones donde existe cierta relacin entre victimario y vctima, aunque estemos
en el mbito extracontractual. Son situaciones excepcionales en la vida cotidiana,
generalmente se da en el caso del salvavidas contratados por la municipalidad etc. Ah
depende de la situacin, es mucho ms probable establecer una hiptesis de responsabilidad
extracontractual y es la municipalidad quien ha establecido el contrato con el salvavidas, es
ms difcil con las piscinas privadas o pblicas con entrada, porque se enmarcara en el
contexto de un contrato.
Efectivamente tiene ciertos deberes de cuidado, hay una relacin entre la vctima y el victimario
y tiene que actuar, y tiene que actuar como alguien que conoce de la forma de salvar a las
personas.
Otro mbito que es interesante, es la responsabilidad pre contractual, donde no hay contrato no
hay responsabilidad contractual, pero en los grandes contratos hay una gran fase
precontractual, donde no hay un vnculo contractual. Entonces esta es una hiptesis
extracontractual, lo que pasa es que en la fase precontractual hay tres situaciones:
-

Las partes pueden llegar a acuerdos precontractuales como los acuerdos de

confidencialidad o de exclusividad, estableciendo etapas de la negociacin, estos
acuerdos preliminares que generan responsabilidad contractual en el mbito de sus
obligaciones.

Puede que se generen expectativas del cierre del negocio, y resulta que de un da para
otro, quien estaba efectuando la oferta se retira y se va, lo que se denomina ruptura
intempestiva del negocio. Este tipo de abuso genera responsabilidad extracontractual,
existiendo una relacin entre los sujetos, aunque no sean partes de un contrato,
generando un estndar mayor de diligencia.

Mentir dentro de la negociacin pre contractual, ser ms estricta la responsabilidad

que no ser contractual sino que extracontractual, si no hay acuerdo preliminar la
responsabilidad precontractual ser siempre extracontractual.

Algo similar puede decirse de la responsabilidad post contractual, es decir, cuando el contrato
se ha extinguido y quedaron pendientes ciertas situaciones entre los sujetos cuando el contrato
se extingui inequvocamente.
a.7) Utilizacin De Estos Criterios.
Se utilizan de forma variable, en algunos casos importara ms la posibilidad del dao, el costo,
la relacin, son criterios no exhaustivos pero son argumentos jurdicos que contribuyen a
discernir si en definitiva el dao debi preverse por la persona, y si debi preverse debi
evitarse. El hombre prudente anticipa lo que debe anticipar un hombre prudente y toma las
medidas para evitar los daos.
a.8) Culpa por Omisin.
En el derecho, uno no est obligado a actuar en beneficio de otro, el derecho no es un orden
moral, por tanto, es una contradiccin decir en principio que quien omite incurre en culpa.
Carbonier deca que en el derecho civil no se obliga a las persona a amar al otro sino que a no
daarlo.
De ah que, tempranamente, la formulacin terica de la responsabilidad civil llega a la
conclusin de que nadie puede responder ante el reproche de no sacrificar su persona o
patrimonio para salvar a otro, ergo, no existe el derecho civil el deber de actuar para evitar un
dao a otro ni salvarlo.
Esto tiene que ver con las expectativas de comportamiento reciproco.
Esta es la regla general, pero tiene excepciones. Tiene una excepcin y una falsa excepcin.
Falsa excepcin. Omisin en la accin: Es lo que se den monina en la doctrina como omisin
en la accin, hay muchas acciones que ocurren en el marco de un comportamiento positivo, de
una accin, quien omite retirar una gaza en medio de una operacin quirrgica, quien omite
acompaar al paciente mientras hace efecto la anestesia, etc.

Estas son omisiones pero estn contextualizadas en el marco de una accin positiva, por lo
tanto, es una falsa excepcin por lo que esta omisin de la accin es una negligencia que se
valorara conforme a la accin positiva, habr responsabilidad civil por accin y no por omisin.
Omisin propiamente tal, u omisin: Cuando existe un proceso nocivo a un sujeto en curso que
no tiene que ver con las acciones de la gente, en efecto, si en alguna medida un agente
contribuye a la produccin de este proceso se trata ya de una accin.
Esto ocurre en varias hiptesis excepcionales, en primer lugar puede que la ley ordene actuar,
que es lo que podemos denominar culpa infraccional por omisin. Se puede decir que en el
presente el caso emblemtico de la omisin infraccional es el deber de informacin mdica, en
el sentido que la ley de derechos y deberes del paciente, establece como derecho del paciente
y deber del mdico la entrega de cierta informacin.
En materia de omisin de la entrega de informacin hay que distinguir entre que no se entregue
omisin o entrega de informacin errnea, donde no se incurre en omisin, sino que
simplemente hay responsabilidad por negligencia. Este es el caso ms simple.
Otra hiptesis es la omisin dolosa, donde es difcil encontrar ejemplos, tendramos que
encontrar una hiptesis donde no actuar no se ha hecho por personalismo sino que para
causar dao, donde es muy difcil encontrar una hiptesis de estas.
La tercera hiptesis es la omisin circunstanciada, el silencio circunstanciado es una situacin
donde callar poda significar otorgar, la regla general es quien omite no responde y las
circunstancias podran llevar a quien omite responde. Y esto tiene relacin donde existira algn
tipo de vnculo o relacin entre los sujetos, dada por las circunstancias.
En el derecho comparado se ha tratado esta materia en diferentes mbitos, por ejemplo, el
capitn de barco omite actuar para salvar la propiedad de otro que va al barco, pero se pueden
reconducir al contrato, por lo tanto el capitn de barco no es ms que el representante de la
prestacin de servicios.

El salvavidas si no acta, y no hay contrato, son circunstancias que pueden envolver

responsabilidad. Los casos ms interesantes son los que tienen que ver con circunstancias
penales como el abandono en un sitio desrtico, la situacin de garante, etc.
b) CAUSALES DE JUSTIFICACION.
Las causales de justificacin se parecen mucho a las del derecho penal y algunas como el
estado de necesidad y la legitima defensa son circunstancias penales, y que se han
extrapolado al derecho civil, porque quien tendr una causal de justificacin de derecho penal
es insensato que deba responder civilmente, para ello hay un argumento procesal que es
importante que es el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal en la sede civil.
Tcnicamente en materia civil actan de forma distinta, porque destruyen la ilicitud y por lo
tanto, en materia civil se destruye la culpa, en cambio, en materia penal se destruye la
antijuricidad, por lo tanto si hay causal de justificacin no hay ilicitud y por tanto destruyen la
culpa., ya que ilicitud antijuricidad y culpa son lo mismo.
Ahora, por este efecto del derecho penal estas causales de justificacin no estn reguladas en
la ley civil como si lo estn en materia penal, y en su mayora son extrapolaciones del derecho
penal, y por lo tanto son en su mayora que si no hay responsabilidad penal no hay
responsabilidad civil.
La causal de justificacin elimina la culpa o la ilicitud, por tanto en virtud de ella se puede
concluir que la actuacin no fue negligente. En virtud de esto parece pacifico que el estado de
necesidad y la legitima defensa, el consentimiento de la vctima, y los actos ordenados o
autorizados por el derecho excluyen el juicio de reproche.
La discusin mayor tiene que ver con otras formas de eximentes que son ms usuales, que son
los que denominan eximentes:
- Caso fortuito o fuerza mayor
- Culpa de la victima
- Hecho de un tercero imprevisible e irresistible.

Estos son eximentes de responsabilidad cuyo lugar en materia de responsabilidad civil es

discutible, lo que no lo es que terminan con la responsabilidad del victimario pero la pregunta
es el fundamento de esto.
En primer lugar se puede decir, que tanto al primer y segundo caso, la imprevisibilidad del
hecho excluye la culpa. Pero lo que ocurre en los casos es que no solo existe una ausencia de
reproche normativo sino que sobre todo existe la intervencin de un hecho que explica el dao
que lo causa.
Una intempestiva ruina de un edificio genera un dao, que se debi a un hecho natural,
generando dao a un agente. Podemos reprochar que quienes hacan trabajos en la casa,
podemos atribuir causalmente los daos? No, podemos atribuirlo a las fuerzas naturales.
Una persona atropella a otra en la calle a velocidad reglamentaria y le causa severos daos,
pero la persona atraves intempestivamente en medio de la calle, no podemos atribuir el dao
a la conduccin sino que a la vctima.
La discusin que se da es que estos hechos eximen de responsabilidad a propsito de la culpa
sino que a propsito de la causalidad.
1- Actos ordenados o autorizados por el derecho.
Existen varias hiptesis, en primer lugar, todo derecho en su ejercicio envuelve un potencial
dao a terceros, y el ejemplo es la competencia en los mercados, el ejercicio de la libertad de
emprendimiento genera dao a los competidores y este dao es un ejercicio lcito no ilcito.
Todos los derechos envuelven una cierta lesin a terceros.
El lmite entre el dao lcito e ilcito vendra a ser por dos vas:
a- Los derechos no actan ajenos a la sociedad, por lo que no podemos considerar que el
ejercicio del derecho daa a otro y el otro tiene que soportar, sino que la vctima puede
establecer que l tiene un derecho, provocando una colisin de derechos.

El primer lmite que tiene el ejercicio de los derechos es el derecho de otros, cuestin que lleva
a sopesar los bienes jurdicos en juego. Es decir, los daos generados por el ejercicio del
derecho son lcitos hasta que provoquen daos en el derecho de otro.
Luego el segundo lmite es el abuso de los derechos, y hay dos posiciones cuando el derecho
se ejerce para daar a otro, y la otra posicin es solo en el caso de desviar su finalidad.
Una segunda sub causal de justificacin es el cumplimiento de un deber legal, de actuacin
que genera dao a terceros, el ejemplo de esto es la accin de la polica, el receptor que traba
un embargo, etc.
La obediencia debida no es un tem aparte, sino que es una orden dada por el derecho. Por lo
que si siguiendo una orden origino daos, no hay responsabilidad directa. Toda la
administracin del estado es en base a jerarquas, la regla general es que el dao causado en
cumplimiento de una orden en virtud del deber justifique la conducta y elimine la culpa, salvo
cuando la orden es evidentemente ilegal, y ah est la cuestin de la obediencia debida.
Cuando es manifiestamente ilegal la orden surge a cuestin si solo se debe representar, o tiene
que omitir la accin. Se deben hacer distinciones, cuando est en juego la integridad fsica de
otro es ilgico decir que se debe representar y ejecutar igualmente la accin. Ahora es difcil
evaluarlo en cuanto a los casos de la dictadura. Ahora para los efectos de la responsabilidad
civil se tiene que hacer una representacin de la ilegalidad de la accin pero si en ella est en
vuelta la integridad fsica de una persona la representacin
3 de Agosto.
El ejercicio de todo derecho involucra daos a terceros y la prueba de estos es que el derecho
desarrollar una actividad econmica genera daos al competidor.
b- Obediencia Debida.

Hay ciertos actos autorizados no por el derecho sino que por el oficio o profesin, por ejemplo
un mdico genera daos pero son aceptados por la lex arctis o los usos normativos de esta
profesin, de la misma forma los deportes que envuelven cierta violencia fsica.
En el derecho comparado una de las instituciones recientes ms importantes es la de la
responsabilidad civil de quien organiza eventos deporticos en donde hay violencia, en Francia
se ha llegado a la conclusin que quien explota la actividad responde por la violencia de los
jugadores, el equivalente al 2320 del CC
c- Consentimiento de la vctima y aceptacin del riesgo.
Otra causal de justificacin es el consentimiento de la vctima, en trminos general en materia
extracontractual no existe contacto alguno entre vctima y victimario pro lo que no tiene un
aspecto muy basto esta. Pero si lo tienen en el aspecto contractual a travs de las clausulas
modificatorias de responsabilidad.
Pero por ejemplo una comunidad acepta los riesgos de la existencia de una planta por los
beneficios laborales aunque pueda existir el riesgo de contaminacin.
El lmite de esto es la condonacin del dolo futuro, y en virtud del art. 12 se entiende que no se
puede aceptar ni dar consentimiento sobre cuestiones referentes a la vida y a la integridad
fsica.
Aceptacin del riesgo: Cuando una vctima consiente de un dao asume las consecuencias de
la actuacin de un tercero en un escenario donde se sabe que la actuacin del riesgo ocurrir,
se acepta la eventualidad que se genere un dao que es incierto por lo que es netamente un
riesgo.
Donde se ha discutido mucho esta materia es en los pases donde existe desarrollo de
medicamentos, donde hay gente que por dinero acepta el riesgo de probar un medicamente. La
victima acepta una posible consecuencia, efectos negativos del medicamento que se prueba,

El lmite es discutible, pero se dice que cuando la probabilidad es tan elevada es que se acepta
un dao y no podra ser procedente porque no se puede disponer de ciertos derechos como la
integridad fsica.
Causales de justificacin penales:
Tiene una actuacin refleja de lo que se resuelve en materia penal, es una consecuencia refleja
que operara en materia penal y se dar en materia civil. Por lo tanto todo lo que se dice en
materia penal se repite en materia civil salvo por el hecho que en materia civil se elimina la
culpa no la antijuricidad.
d- Estado de Necesidad.
En materia civil quien acta ocasionando un dao pero para evitar un dao superior no existe
un reproche de culpabilidad que pueda hacerse porque el hombre diligente hace esto para
evitar un dao mayor aunque como efecto reflejo genere un dao.
En el estado de necesidad hay una desproporcin enorme entre los bienes jurdicos en juego,
por ejemplo se lesiona la propiedad para salvar la vida de alguien.
En trminos en general sus requisitos son que el dao que se trata de evitar no tenga su origen
en una actuacin culpable de quien acta y que no existan otros medios idneos para evitar
ese mal.
La nica particularidad e derecho civil se llega a la conclusin que quien acta lesionando un
derecho para la proteccin de un bien muy superior, en materia civil se excluir de la culpa y
por lo tanto la indemnizacin de perjuicios, pero esta victima que recibi el dao no tiene el
derecho a que se restituya el bien, en materia civil se entiende que aunque no tienen derecho a
indemnizacin si se debe restituir.
Son casos extremos y excepcionales.
e- Legitima defensa.

Lo que se dice en el estado de necesidad tendr efectos en la legtima defensa, por lo tanto
quien actu en legtima defensa o de un tercero no actuara culpablemente si se cumplen los
requisitos generales:
- Agresin ilegitima
- Sin provocacin
- La reaccin sea proporcionada
- Dao causado generado por la defensa.
Si la legtima defensa no se establece completamente se tiene que evaluar las circunstancias.
C- PRUEBA DE LA CULPA.
La culpa se prueba y no se presume. Ha presentado un problema mayor para los civilistas por
que el cdigo civil no tiene una regulacin sistemtica ni razonable de estas materias. En
materia de responsabilidad civil, el mbito contractual y extracontractual presenta desde ya una
notable diferencia.
Segn el art. 1547 inc. 3 la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido
emplearla, quien tiene que probar la diligencia es quien tuvo que tenerla, esto quiere decir que
en responsabilidad contractual si se tiene que probar la diligencia se entiende que se acta
negligentemente como base.
En materia contractual la doctrina ha llegado a entender que la culpa se presume porque quien
tienen que probar la diligencia es el deudor lo que beneficia al acreedor quien tiene que probar
su propia diligencia, no establece una presuncin sino que se despende doctrinariamente.
En materia extracontractual la culpa se debe probar y no se presume, esta cuestin es o que
ha llevado en parte a la doctrina a discutir que si el 2329 envuelve una presuncin de culpa del
hecho propio en materia extracontractual
Ahora si no hay presuncin de culpa esta se debera establecer en cuanto al art. 1698 que
establece que corresponde probar la diligencia es quien alega la obligacin de indemnizar por

un hecho ilcito, debe probar los supuestos de hecho que envuelven la existencia de la
obligacin, por lo tanto quien alega la culpa debe probarla.
Ahora, que debera probar la vctima, debe probar que es lo que se hizo el comportamiento
efectivo, y luego demostrar cual era el comportamiento debido. Sobre el primer aspecto no hay
problema, son cuestiones fcticas que tienen que demostrarse con los medios de prueba
disponibles.
En materia de responsabilidad mdica son difciles de probar, pero se ha facilitado mediante la
ley de derechos y deberes de los pacientes, donde existe una ficha clnica que establece los
pasos seguidos y el comportamiento efectivo.
Ahora la otra variable es ms compleja, esta demostracin del patrn del comportamiento
debido es ms complejo. El caso ms fcil es la culpa infraccionaria, condijo por va urbana a
80 k/h siendo que la mximo es 60 h/h
En materia de culpa infraccional basta simplemente citar el articulo correspondiente de la
norma legal que se aplica, siempre que exista un vnculo causal que origino el dao.
El vnculo de causa y efecto es sealado expresamente por el art. 161 dentro de la ley de
trnsito como requisito para que proceda la infraccin.
En materia civil a diferencia de materia penal, donde se admite, no es admisible el error de
prohibicin, no procede en materia civil esencialmente porque la culpa tiende a ser objetiva y
admitir el error de prohibicin en responsabilidad civil seria abrir la puerta a cuestiones
subjetivas que no se conducen con las expectativas de comportamiento reciproco.
En un segundo nivel de complejidad, cuando el deber especifico no est en la ley, se pueden
encontrar en los denominados usos normativos o lex arctis de la profesin respectiva, no hay
regla legal sobre una determinada construccin en una zona de chile, pero se pueden utilizar
los usos en materia de arquitectura en la zona, los consejos del colegio profesional respectivo,
los manuales de enseanza, usos de la profesin.

En materia mdica tiene un extraordinario desarrollo en la lex arctis pero el problema es la

materia de prueba acreditar que ese es el uso en ese momento. Por ejemplo en materia de
ejercicio de la abogaca existe un cdigo de tica profesional que sera til para demostrar el
uso normativo de la profesin no solo en materia de abogaca sino que en todas las
profesiones.
La cuestin del uso normativo y su prueba tiene relevancia en responsabilidad mdica,
extrayndose de diversas fuentes, protocolos de tica, protocolos de accin instructivos de los
propios hospitales y clnicas.
Por

ejemplo

tienen

implicancia

los

propios instructivos

de control de

infecciones

intrahospitalarias que si no se cumplen se puede establecer la culpa de la institucin.

Hay conductas que no traen ni reglas ni usos normativos, por lo que hay que establecer los
patrones comportamiento debido en ausencia de usos y reglas,
En primer lugar hay que probar en qu circunstancias se actu y la profesin del que actu
que son los criterios que hacen y que dicen relacin con la predictibilidad de la accin. Por
ejemplo la accin era previsible por lo que se actu negligentemente porque como lo muestra la
experiencia era muy probable que ocurriera. Tambin se toman en cuenta factores como:
Costos bajo de evitar el dao, y Costos de prevencin
Ahora esto se puede probar mediante cualquier medio de prueba, no se aplica la prohibicin de
prueba testimonial, es muy frecuente que en esta materia se consulta los profesores de
derecho civil por que estos informan en materia de responsabilidad y son llamados como
testigos.
Este sistema ha sido criticado por la existencia del transporte y las profesiones, en particular la
mdica. El esquema probatorio descrito que obliga a la vctima a probar el patrn de
comportamiento la expone a una desventaja probatoria enorme, posicin relativa o posicin
estratgica de las partes.

Una vctima de dao por negligencia mdica tiene que adems ingenirselas para encontrar las
pruebas, incluso frente a resultados desastrosos, es difcil construir y probar la culpa, a eso se
suma que hay una mala entendida solidaridad profesional en donde existe un pacto de silencio.
As que la nica forma en donde es fcil de probar es que al ser un hospital pblico se pasa por
el servicio mdico legal que es que se atreve a informar los errores mdicos.
Hay una posicin desventajosa de la vctima, en la mayora de las ocasiones no se tienen los
medios para constatar hechos, un informe pericial es caro , preparar a los testigos es mucho
tiempo, y por tanto hay una situacin de desventaja de la vctima frente al victimario en donde
se debe probar la culpa.
As la cuestin, condujo al desarrollo progresin en el mundo a travs de intervenciones
legislativas o desarrollo jurisprudencial que intento mejorar la posicin de la vctima mediante
dos caminos:
- Camino legal de establecer responsabilidades estrictas como por ejemplo en actividades
como conduccin de automviles que estn ligados seguros obligatorios. Esto es una cuestin
cara no es solo cuando sea negligente sino que adems tiene que estar vinculado a una
accin, por lo que tienen que existir seguros obligatorio. La ventaja de este es que la prima
redistribuye el riesgo ente todos los que ejercen la actividad, la prima representa el costo del
riesgo divididos entre todos, mientras ms alto el riesgo ms cara es la prima. A fin de cuentas
un sistema de responsabilidad objetivo encarece la actividad al subir la prima.
Hay formas de ir avanzando en esto en Chile, un seguro obligatorio que cubra efectivamente
los daos corporales al menos y con lmite al dao moral, podra ser pagado eventualmente por
los chilenos.
- La segunda va, establecida por va jurisprudencial, es establecer presunciones de culpa que
invierten la carga probatoria. Cuando se establece una presuncin de culpa del at. 1547 que en
la prctica no es tal, aportndose pruebas y valorndose, invierte el peso de la prueba porque
se presume la negligencia y es el victimario quien debe establecer que actu de forma
diligente. Es una mejora a la posicin de las vctimas.

La presuncin de culpa puede darse entre tres tipos:

- Responsabilidad por el hecho ajeno, que se presuma la culpa de alguien por la
responsabilidad efectiva del dependiente, se presume la culpa del empleador. Lo mismo se da
en la responsabilidad de padres y madres por el hecho de los hijos, se tiene que probar
igualmente la culpa del que realiza el dao.
- Presunciones de culpa por el hecho de las cosas: Se desarrolla en Francia desde el siglo XIX
mediante la intervencin de la corte de casacin de Saleilles, no es lgico que la vctima tenga
que establecer porque fallo una cosa para establecer la culpa, se lleva a un sistema incluso de
responsabilidad estricta. En el caso francs se hizo sobre la regla equivalente al art. 2320, no
obstante Bello le corto la ltima parte, que en el caso francs es el 2384 establece que toda
persona es responsable, adems agregando sobre las cosas que estn bajo su guarda.
Nadie sabe porque la corto, hay varias explicaciones, esto porque haba entendido que esta
regla estaba comprendida en el art. 2329 que se refiere efectivamente a cosas.
Lo relevante es que a partir de esta norma se comenz a resumir la culpa cuando hay cosas
que intervienen en la generacin de dao.
Si se puede presumir la culpa en la responsabilidad en el hecho propio? La discusin es una
de las ms relevantes que ha ocurrido en chile, surgido en Colombia desde 1930 la corte
suprema colombiana y luego autores chilenos, Carlos Ducci y Alessandri trajeron la discusin
sobre si existira en chile una discusin sobre si la culpa por el hecho propio se puede derivar
del art. 2329
4 de Agosto.
La diferencia entre un sistema objetivo de culpa y un sistema basado en los patrones de
comportamientos, esto porque entre que existe una presuncin de culpa a un sistema objetivo
de culpa hay un solo paso, esto porque en teora son teoras distintas pero lo que sucede es
que el paso entre presumir una culpa y la responsabilidad sin culpa puesto que basta que el
juez aplique con rigor la excusa de diligencia para que en los hechos esta responsabilidad sea
objetiva, para que no sea procedente la diligencia como excusa.
Esto es relevante porque por esta discusin podemos hacer vascular en chile un sistema de
responsabilidad estricta a travs de la presuncin pero este sistema en un punto no sera justa.

Las presunciones de culpa tienen una muy larga historia y se relacionan con la responsabilidad
por el hecho ajeno y de las cosas, muy raramente con respecto al hecho propio.
Es la jurisprudencia colombiana sobre la base del art. 2326 del CC colombiano que equivale al
2329 la que estableci que se puede amparar en base a esto una responsabilidad del hecho
propio, pronunciando ciertas resoluciones entre 1930 y 1933, y Carlos Ducci en su memoria de
prueba en 1926 sostuvo en definitiva que existira en estas normas una presuncin de culpa,
posicin que fue restringiendo con el tiempo luego, donde vincula la presuncin de culpa solo
para accidente con cosas peligrosas.
Pero es Arturo Alessandri quien difunde con fuerza esta teora, primero en francs en el
homenaje a Capitant, libro colectivo publicado en 1939, y que luego es traducido y publicado en
su libro sobre la responsabilidad civil extracontractual, y de forma ms contempornea enrique
barros sostiene la misma tesis.
Esta presuncin se aplicara a actividades peligrosas o cosas peligrosas, y la jurisprudencia
parece aplicarla en este sentido pero no solo ah sino que en todos los casos en que el dao no
pueda sino ser atribuido a la diligencia de alguien: cuando el dao proviene de algo que por su
naturaleza o por la actividad que se realiz... Alessandri.
Esta atribucin se hace en el derecho anglosajn a decir: dejar que las cosas hablen por s
misma.
La tesis ha sido aceptada por algunos autores pero otros se han opuesto, por varias razones:
- Es una razn textual, primero porque no establece una presuncin y es en contrario sensu al
2314. Otros dicen que no tiene los elementos esenciales para establecer una presuncin.
-Razones prcticas, porque abre una puerta a la arbitrariedad judicial, tiene muchos riesgos
porque no existen elementos que permiten discernir cuales son los alcances de esta
construccin.
La jurisprudencia chilena conoce una moda de creer que esta posicin doctrinal era buena y
aceptada, la jurisprudencia sin embargo ha negado que exista una presuncin por el hecho
propio en este art. Y los casos excepcionales se tratan invariablemente se tratan
invariablemente de cosas peligrosas, y por lo tanto no ha seguido que la segunda tesis que por
la naturaleza de las cosas existe negligencia.
Ahora en el medio chileno es una tesis peligrosa porque la jurisprudencia se ha negado a
ordenar los elementos de la responsabilidad civil, esto hay tendencias mayoritarias pero no se
puede asegurar que existe efectivamente una opinin jurisprudencia. En el caso del derecho
francs efectivamente se hizo mediante una evolucin sistemtica y ordenada de la presuncin
de culpa, si se analiza, se encuentran hitos, estableciendo una jurisprudencia sistemtica y
ordenada.
Justificaciones de la presuncin de culpa.
Para quienes sostienen la presuncin existira un argumento exegtico, es decir, la ubicacin
del articulo las normas que hablan de la presuncin de culpa por el hecho ajeno, y por las

cosas, se entendera que como se dice que es una regla general tambin por su enunciado.
Para ellos sera la nica forma de dar sentido a la disposicin, ya que si no sera una repeticin
del 2314.
Por otro lado la forma gramatical subjuntiva del verbo poder dara la pista que no es de algo
que efectivamente es cierto sino que podran en algn momento establecer la culpa.
La enumeracin taxativa da cuenta de situaciones que por s sola ocurren por hecho de
negligencia.
Luego, la interpretacin tambin seria coincidente con la experiencia y la razn, se atribuira
responsabilidad por el hecho que por la experiencia y la razn se debe por la negligencia de
alguien (Barros), pero esto es lo que se aplica en el derecho anglosajn.
Luego se justifica la teora porque existira una razn de economa procesal, porque sera
conveniente establecer la culpa y se eliminara la prueba diablica, o prueba imposible para la
vctima.
Los efectos de esta tesis, para Alessandri es que la culpa se presumira, solo tendra que
acreditar la victima la existencia de un perjuicio. Barros, en su formulacin moderna, tendra
dos hiptesis con dos efectos distintos: las actividades peligrosas y los hechos que sus
circunstancias prima facie establezcan negligencia, en este segundo grupo esto emanara de
las mximas de la experiencia.
Ahora en este segundo caso no sera estrictamente una presuncin de culpa sino que sera un
principio de culpa un principio de prueba, mientras que no se pruebe lo contrario no tiene
nomenclatura clara, lo otro es que den va a presunciones generales, pero en trminos
generales los autores sostiene que es una presuncin de culpa.
Argumentos en contra.
1- Argumento exegtico, no tienen otra utilidad que como regla de clausura de la presuncin de
culpa, y que si no tendra el mismo sentido del 2314. La pregunta es si este argumento es
suficiente, pero las instituciones civiles no se hacen para dar coherencia un texto, el derecho
civil no se construye en base a dar coherencia al texto, sino que para resolver problemas
sociales, no estn para perfeccionar un sistema. Hay muchas disposiciones que no tienen
utilidad, que estas repetidas, que estn en desuso.
El hecho de que existan reglas repetidas no puede justificar la invencin de normas e
instituciones tan importantes como esta.
2- Argumento gramatical. Desde la perspectiva gramatical puede ser cierto, pero la forma
gramatical de un verbo nada dice de la extensin de la institucin, hiptesis, requisitos de
aplicacin, extensin de consecuencias, nada puede deducirse de la utilizacin de la forma
verbal no hay rgimen jurdico que pueda derivarse de una forma verbal.
3- Enumeracin de hiptesis daran cuenta de hechos que suponen negligencia. Puede ser que
esto sea as, pero existe algo curioso, todos los ejemplos que cita el cc no tienen un divorcio
entre si sino que tiene un punto de comunin que corresponden a actividades peligrosas, y esto

depende de la probabilidad de la existencia del dao y la intensidad de este, y ah que es

altamente probable que se produzca un dao intenso.
La jurisprudencia cuando ha dicho que este artculo no es taxativo, ha aplicado este art. por
derrumbe de edificio, las instalaciones elctricas en condiciones riesgosas, volcamiento de
ferrocarril por mal estado de la lnea frrea.
Por tanto, son situaciones que daran cuenta de una negligencia pero ms bien son cuestiones
que dan cuenta de una peligrosidad.
4- Seria correspondiente con la experiencia y la razn. Puede ser que esto sea as, pero
nuestro sistema tener diferencias con el derecho anglosajn, argumentos como la experiencia y
la razn tienen mucho sentido en el sistema anglosajn porque est vinculado al os
precedentes jurisprudenciales que dan como seguridad de lo que se considerara razonable en
la experiencia.
En el derecho chileno no existe obligacin de seguir precedente ni disciplina de este.
5- Justificacin para evitar la prueba diablica. Por una parte sostienen que es evidente que
parece existir negligencia de un tercero pero por otro lado se justifica que existira una prueba
diablica, como va a ser diablica la prueba de una situacin evidente.
Ej. Choque de trenes, existen reglamentos donde existe culpa infraccionaria, lo que es difcil
probar es la excusa. Lo que es diablico es probar que se fue diligente o probar caso fortuito.
Por lo tanto es mentira que esta presuncin es mentira que esta evita prueba diablica, ya que
se aplica es donde la culpa no es difcil de probar.
JURISPRUDENCIA.
Ha establecido 3 cosas:
1- Mayoritariamente dice que no es ms que una repeticin del art.2314 que repite la
responsabilidad por culpa probada y que su nico aporte serian ejemplos ilustrativos.
ALGUNOS FALLOS agregan que no tendra utilidad en materia de culpa pero que amparara el
principio de reparacin integral del dao, adems es til porque al hablar de imputarse es uno
de los pocos artculos que recoge el requisito de la causalidad. No contendra presuncin
alguna.
2- Son especialmente obligados a esta reparacin, no es una enumeracin taxativa y se puede
aplicar a otros casos.
3- Excepcionalmente, en las cortes superiores los fallos sostienen que trataran de una
presuncin de culpa.
A pesar de eso si se analizan los fallos, todos los que han hablado de una presuncin de culpa
se han referido a actividades peligrosas. Y no han extendido esta presuncin al indicio o las
cosas que hablan por s mismas.

En el proyecto de CC de 1853 anota al costado de esta regla que tendra su origen en la ley 8
del ttulo 15 de la partida 7. Si uno va a las 7 partidas uno se encuentra con una norma que
tiene que ver con actividades peligrosas por ejemplo manejar un rebao por donde pasa las
personas provocando estampidas, poner trampas.
Segn la fuente histrica de Bello en la que se inspir, se refiere a actividades peligrosas.
Fallos que dicen que existe presuncin de culpa:
I- Municipalidades por mantenimiento de vas pblicas.
Algunos fallos han apelado al 2329 para establecer la responsabilidad de las municipalidades
para establecer que existe culpa mediante presuncin.
II- Transporte.
Hablan de peligrosidad de la actividad.
III- Almacenamiento de sustancias peligrosas
IV- Servicios pblicos suministros.
V- Quema de pastizales.
Conclusiones.
Si se quiere dar alguna utilidad debera darse una que no afecte el principio de seguridad
jurdica y de la justicia, el artculo no tiene una forma de atribuir la responsabilidad ni se puede
aplicar una intuicin de culpa.
No es que se quiera aplicar una especie de presuncin tiene que existir criterios no obstante
decisiones de esta naturaleza en nuestro sistema jurdico son decisiones al legislador y no a la
jurisprudencia, porque solo puede establecer efectos generales.
Incluso para aplicarla sistemticamente a actividades peligrosas, debiese existir una regulacin
legislativa.
Particularmente en un medio como el chileno que no tiene una aplicacin sistemtica de las
condiciones de la responsabilidad.
El caso colombiano es elocuente, como lo ha demostrado Mantilla, que la jurisprudencia
colombiana creo un sistema de responsabilidad estricta aplicado sistemticamente a
actividades peligrosas, habla de una presuncin de culpa pero no acepta jams una excusa de
diligencia convirtiendo al sistema en responsabilidad estricta.
Si uno quiere mejorar la situacin de las vctimas no se puede hacer mediante los fundamentos
de la responsabilidad civil, sino que esto se hace mediante reglas generales que puedan
mejorar la situacin de las vctimas y no mediante esta forma de teoras.