Derecho Constitucional 1 (Teoria Gral Del Estado)

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI
GENERALIDADES
LECCIN N 01
GENERALIDADES
1. LA PERSONA Y LA SOCIEDAD
La humanidad reclam, hace poco ms de dos siglos, la libertad y la igualdad para
cada ser humano y se han realizado muchos esfuerzos, que an deben continuar,
para hacer realidad el deseo de lograr personas libres e iguales en derechos.
Durante la poca de las revoluciones liberales (iniciadas en Francia en 1789 pero
que siguieron en los dems pases hasta fines del siglo XIX y que an no se han
producido en algunos pases muy atrasados), se consagraron las libertades esenciales
en las constituciones: no ser detenido sino por mandato del juez; reunirse
pacficamente y sin armas en lugares privados y pblicos; libertad de viajar y transitar
dentro y fuera del territorio; libertades de asociarse, de contratar, etc.
Siendo sumamente importantes para la vida humana, estas libertades pronto
devinieron en insuficientes, porque la propia revolucin liberal haba permitido que el
poder de la nobleza fuera sustituido por el poder del dinero: los seres humanos podan
ser declarados libres e iguales, pero no necesariamente lo eran en la realidad. Por
ejemplo, quien vive en la miseria difcilmente puede ejercitar las libertades que le
reconoce formalmente el derecho.
Y es que el liberalismo parta de considerar a la persona como un individuo
aislado, que tena una serie de derechos, pero sin apreciar debidamente su naturaleza
y el carcter social de su vida.
Hasta mediados del siglo XIX, por ejemplo, en muchos pases hoy desarrollados
se trabajaba catorce y hasta diecisis horas diarias, sin descanso de fin de semana,
sin vacaciones y con salarios de hambre.
Las exigencias de los trabajadores, sus luchas y la cruda realidad, fueron
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estableciendo en el transcurrir de la historia otros derechos, adicionales a los liberales

propiamente dichos: se empez a hablar de normas mnimas que regularan el trabajo,
de las obligaciones que tena el estado de dar educacin y seguridad a quienes las
necesitasen y no pudieran obtenerlas por s mismos. Sin embargo, hasta 1917, estas
normas sobre nuevos derechos no figuraron en las constituciones de los estados.
Nacida de la revolucin mexicana, la constitucin de 1917 fue la que por primera
vez en la historia contempl entre sus normas una larga enumeracin de derechos
sociales. Especial mencin se hizo de los derechos laborales, es decir, de los que
correspondan al trabajador.
Por la misma poca, la Alemania del Kiser perdi la Primera Guerra Mundial y la
Repblica que sigui aprob la constitucin alemana de 1919 (la clebre constitucin
de Weimar). Esta constitucin estableci avanzadas normas sobre derechos sociales,
y sobre la responsabilidad que caba al estado de proporcionar empleo y seguridades
de vida a los alemanes de ese entonces.
La constitucin mexicana de Quertaro (1917) y la alemana de Weimar (1919),
son los dos primeros hitos de la constitucionalizacin de los derechos sociales del ser
humano.
A partir de all el mundo evolucion rpidamente. No en vano los aos 20 fueron
de gran progreso y, si bien concluyeron con la gran depresin de 1929, a la que luego
sigui la Segunda Guerra Mundial con todas sus tragedias, es evidente que el siglo XX
fue uno de grandes avances y, tambin, de creciente reconocimiento de los derechos
humanos. En 1948 la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y la Organizacin
de
estados
Americanos
(OEA),
aprobaron
sendos
documentos
conteniendo
declaraciones sobre ellos.

Sin embargo, el esfuerzo por disear los derechos con los que la humanidad
puede vivir mejor y de manera ms solidaria, no ha quedado all. En los ltimos aos
una nueva generacin de derechos ha hecho su aparicin, vinculada a lo bueno y lo
malo de la revolucin tecnolgica que vivimos. Algunos de ellos son derechos que
requieren que tengamos una relacin armnica con el ambiente en que vivimos y otros
buscan, por ejemplo, que podamos estar informados acerca de qu se registra sobre
nosotros en los gigantescos bancos de informacin que hoy facilita la informtica en el
mundo.
En nuestro pas, hasta 1867, las constituciones reconocieron principalmente los
derechos individuales liberales de la Revolucin Francesa. A partir de all, las cuatro
ltimas constituciones han ido incorporando paulatinamente los nuevos derechos de
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las grandes constituciones del mundo y de las declaraciones internacionales.

La constitucin de 1993 mantiene muchos de los derechos que antes fueron
reconocidos en la constitucin de 1979. Sin embargo, respondiendo a una ideologa
neoliberal, ha recortado drsticamente todos aquellos que significaban prestaciones
del estado a las personas. En adelante stos sern cubiertos fundamentalmente por
empresas privadas.
La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del estado. Todos tienen la
obligacin de respetarla y protegerla.
La persona no puede ser, como tal, fin de la sociedad ni del estado. La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad s pueden ser y, constitucionalmente,
son ahora no slo uno de los fines sino el fin supremo de la sociedad y del estado.
La expresin persona humana no es redundante, porque hay, las personas
divinas en el misterio de la Santsima Trinidad, as como las personas jurdicas que
son ficciones del intelecto y de la ley.
La constitucin de 1979 empezaba por los derechos y deberes fundamentales de
las personas y no, como las constituciones anteriores, por la definicin de estado. La
constitucin de 1993 se ha redactado sobre la plantilla de la constitucin de 1979, de
manera que conserva, en lo esencial, su orden.
La constitucin de 1979 pretenda ser as una constitucin personalista y
eminentemente cristiana. El propio presidente de la Asamblea Constituyente, Vctor
Ral Haya de la Torre, en su discurso de la sesin inaugural de 28 de julio de 1978,
haba dicho lo siguiente: Nuestra constitucin debe emanciparse de las imitaciones y
las copias1 sin desdear el legado universal de la ciencia poltica. Necesitamos una
constitucin concisa y pragmtica que se centre en torno al hombre y los derechos
humanos.
La constitucin de 1993, innovando el lenguaje, respeta esa direccin filosfica, por
llamarla de alguna manera. La nueva constitucin rescata la dignidad de la persona,
supremo valor que exalta el cristianismo, para el cual la persona es criatura de Dios,
hecha a su imagen y semejanza.
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Tanto la constitucin de 1979 como la de 1993 se erigen en avanzada del respeto a

los derechos humanos que declaran con minuciosidad, y del respeto an de aquellos
derechos que slo se declaran en forma implcita. Deben, con motivo de ste inciso,
distinguirse los conceptos de estado y sociedad.
LA SOCIEDAD, La sociedad civil es la suma de todas las personas que la integran.
EL ESTADO, Es la organizacin poltica y jurdica de la nacin.
LA NACIN, Concepto mucho ms complejo, es la historia misma del pas, anterior a
la nocin de estado. El estado peruano, como entidad independiente, nace el 28 de
julio de 1821. La nacin peruana se remonta, probablemente, al nacimiento del Inca
Garcilaso de la Vega en el siglo XVI.
2. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD
Hemos nacido en un mundo que cree en la libertad y la igualdad como derechos
esenciales y naturales del ser humano.
Sin embargo, no siempre se pens que la libertad y la igualdad eran comunes a
todos los hombres. Sin ir muy lejos, en el Per haba esclavos hace ciento cincuenta
aos y algunos creyeron que el indio de nuestras serranas era un ser de raza inferior.
Hace mas de doscientos aos, en el mundo exista la idea predominante de que
haba nobles y plebeyos diferentes entre s y con suertes distintas: los nobles deban
recibir beneficios y los plebeyos soportar sumisamente las cargas, trabajos e
impuestos. Eran pocas en las que lo normal era considerar que los hombres no eran
iguales y que ser esclavo de un seor poda llegar a ser la situacin natural para
muchas personas y, an, para pueblos enteros.
La libertad y la igualdad han sido conquistadas recientemente por la humanidad en
beneficio de cada ser humano, y hay muchos filsofos que consideran que la historia
del mundo no es sino el camino que los seres humanos recorremos en su busca. El
grito inicial por la libertad y la igualdad lo dieron los revolucionarios franceses en 1789.
No bien triunfaron, inscribieron ambos conceptos en la declaracin de los derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa de 1789, documento que
ms tarde pasara a formar parte de la constitucin de Francia.
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As, libertad, igualdad y constitucin se ligan definitivamente en la Revolucin

Francesa. Podemos estar seguros de que una de las razones fundamentales por las
que existen constituciones es la de garantizar en las leyes la libertad y la igualdad de
cada persona en el mundo.
3. LA DEMOCRACIA
Hoy se considera que la democracia es el sistema ms perfecto de gobierno de los
pueblos, porque en ella se expresa la voluntad de todos y, de esta manera, ningn
gobernante oprime a los gobernados. Es verdad que existen varias ideas distintas
sobre lo que es la democracia. Sin embargo, todos aspiramos a que ella exista y se
haga cada vez ms profunda y slida en lo esencial, para poder gobernarnos mejor y
lograr mayor bienestar.
En el fondo, ocurre que la democracia es el sistema de gobierno que mejor se
conjuga con la libertad y la igualdad de cada ser humano. Por lo tanto, estos tres
conceptos son correlativos y complementarios.
Sin embargo, no siempre se pens que la democracia era el mejor sistema de
gobierno. En general, y durante muchsimos siglos, se consider que la mejor forma
de gobierno era la monarqua, y durante un largo perodo inclusive se pens que el
mejor sistema de gobierno era el del monarca absoluto y autoritario (la llamada
monarqua absoluta que hubo en muchos pases de Europa entre los siglos XV y XIX).
Fueron, primero la independencia de los estados Unidos de Norteamrica y luego
la Revolucin Francesa, los movimientos histricos que iniciaron la lucha por la
democratizacin de los gobiernos y que consagraron en sus constituciones las normas
bsicas que la organizaban. Hoy, los seres humanos seguimos empeados en la lucha
por democratizar los estados del mundo y las constituciones siguen teniendo una gran
importancia en este intento.
4. CMO NACIERON LAS CONSTITUCIONES?
El hombre es un ser eminentemente gregario. Vive, nace sanamente dentro de
la sociedad porque slo con la colaboracin de sus semejantes puede conseguir mejor
sus fines de supervivencia, bienestar, desarrollo, progreso y felicidad.
Por su parte la sociedad para evitar el libertinaje y el caos, requiere de normas de
conducta y de autoridades para garantizar su cumplimiento. Entonces surge como una
necesidad Histrica la presencia de gobernantes y de leyes.
En principio fueron los reyes que conducan a sus pueblos y gobernaban. Existieron
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monarcas que amaron a sus urbes se hicieron magnficos reinados; pero tambin
existieron otros que fueron tiranos, despticos, absolutistas y abusivos.
As por ejemplo, Lus XIV de Francia lleg a decir: El estado soy yo mi voluntad es la
Ley
Frente a los abusos del tirano Juan Sin Tierra, los nobles ingleses, en 1215, le
arrancaron la primera Carta Magna que Conoce la humanidad. Ahora todos los pases
del Orbe tienen sus propias constituciones.
La constitucin establece como debe organizarse el estado, establece la
separacin de los poderes y fija sus atribuciones, y sobre todo, contiene los derechos
fundamentales del hombre, denominados derechos Humanos, tales como El
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad personal, etc.
A la opresin que los monarcas y los nobles ejercan sobre el pueblo, ste les
enfrent la libertad; a los privilegios que gozaban, les enfrent la igualdad; y a las
formas absolutistas y totalitarias de gobierno, les enfrent la democracia.
De esta forma, a partir de las grandes revoluciones de Norteamrica y de Francia,
el signo de la vida poltica y social de los pases fue la lucha por eliminar las
monarquas absolutas y sustituirlas por regmenes democrticos en los que se
concretaron las nuevas conquistas de la humanidad.
La lucha contra los monarcas absolutistas y otros gobernantes tirnicos dur
muchsimos aos y en varios pases an no ha concluido. Pero, conforme los pueblos
fueron venciendo y logrando estas conquistas, inmediatamente las reflejaron en leyes
a las que concedieron la primera importancia frente a todas las otras leyes existentes.
Los gobernantes que emergieron como triunfadores frente a los monarcas (en los
pases europeos) o en las luchas por la independencia (como los estados Unidos en
1776 o el Per en 1821) se apresuraron a elaborar y aprobar estas leyes de primera
importancia que fueron llamadas constituciones. As, en estados Unidos la
constitucin fue aprobada en 1787; en Francia la primera constitucin fue aprobada
en 1790 y en el Per independiente en 1823.
De acuerdo con los principios democrticos que esas mismas constituciones
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proclamaban, su aprobacin fue hecha por Asambleas o Congresos Constituyentes

elegidos por el propio pueblo. En muchos casos fueron las primeras leyes aprobadas
democrticamente en los nuevos estados.
5. QU ES UNA CONSTITUCIN?
La constitucin puede ser definida como aquella norma legal que declara los
derechos ms importantes de las personas, que organiza el poder del estado
sealando quines lo ejercen y con cuales atribuciones, y por ello mismo es la norma
legal suprema del estado. Esto ltimo quiere decir que ninguna otra norma se le puede
oponer porque automticamente deja de ser aplicable, es decir, de tener fuerza
jurdica.
Es 1a ley fundamental y suprema que establece la organizacin jurdica del
estado, la divisin y equilibrio de sus poderes precisando sus atribuciones. Contiene,
adems, los derechos esenciales de las personas.
Cada persona tiene varios derechos que deben ser establecidos claramente en la
constitucin para que su defensa y proteccin sea ms segura. Ellos son la igualdad,
la libertad (que tiene varias facetas), la vida, la salud y varios otros que trataremos
posteriormente. Ni las personas, ni los gobernantes pueden violentar estos derechos;
por eso se ubican en la norma suprema del estado.
El poder del estado tambin es organizado en la constitucin, lo que empieza a
hacerse sealando quines lo ejercen, cmo son nominados y cules son sus
atribuciones.
Al legislar sobre estos asuntos tan importantes, la constitucin se vuelve la norma
predominante del estado, de jerarqua superiora todas las dems, a fin de que ningn
gobernante que pretenda violar
Los derechos de los ciudadanos, o que intente transformar la organizacin del
poder del estado, pueda realizarlo por simple ley comn.
Si bien es cierto que la constitucin puede ser modificada por el procedimiento
especial sealado en su artculo 206, ello se hace cumpliendo una serie de requisitos
complejos y que tienen que ser aprobados por un nmero calificado de congresistas y
muchas veces por referndum, a fin de impedir que pocas voluntades puedan
acomodar los mandatos constitucionales a su antojo o conveniencia.
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6. VARIEDAD DE USOS DEL TRMINO CONSTITUCIN

GUASTINI considera cuatro sentidos sobre el concepto de:
Constitucin:
Como ordenamiento poltico de tipo liberal. Es utilizado en la filosofa poltica. Se
considera a la constitucin como el lmite al poder poltico. Bajo esta perspectiva,
la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el estado est protegida por
tcnicas de divisin de poder. Este concepto estuvo consagrado de manera
originaria en la declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano: Una
sociedad donde no est asegurada la garanta para los derechos y la divisin de
poderes, no tiene constitucin. Entonces se deca que los estados liberales son
estados constitucionales que garantizan los derechos de los ciudadanos en la
relaciones con el estado y los poderes del estado estn divididos o separados.
Como un conjunto de normas fundamentales. Se utiliza en la Teora General del

derecho. Es un concepto polticamente neutro, es la constitucin en su sentido
sustancial o material. Tiene que ver con un juicio de valor. Se considera que estas
normas disciplinan la organizacin del estado y el ejercicio del poder, as como la
conformacin de los rganos que lo ejercen, disciplina las relaciones entre el
estado y los ciudadanos, y contienen derechos, valores y principios que informan
todo el ordenamiento.
Como documento normativo. Se encuentra contenido en la Teora de las Fuentes.

Se considera como un texto que formula y recoge la mayor parte de normas
materialmente constitucionales. Es una suerte de cdigo y se distingue de otros
documentos normativos por su nombre propio (constitucin, Carta Magna,
Estatuto). Su contenido es materialmente constitucional, es decir, establece
derecho de libertad, normas sobre legislacin, regula la organizacin del poder
poltico y normas programticas y se distingue tambin por tener destinatarios
tpicos. Esto ltimo no se refiere nicamente a los ciudadanos sino tambin a los
rganos constitucionales.
Como fuente diferenciada. Es una fuente del derecho, pero diferenciada de

cualquier fuente, por su procedimiento de formacin, por su fuerza peculiar que la
coloca por encima de las leyes, goza de un rgimen jurdico especial, y no puede
ser derogada o modificada por otras leyes; tiene un procedimiento complejo de
reforma.
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7. PARTES DE LA CONSTITUCIN
Toda constitucin presenta dos partes:
7.1. Parte Dogmtica. Conformada por los derechos fundamentales de las personas,
constituye la parte invariable de toda constitucin.
7.2. Parte Orgnica. Conformada por la estructura del estado, generalmente vara de
constitucin en constitucin.
8. SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIN
Constitucin Formal. Documento escrito que contiene un conjunto de normas,

valores y principios, soberanamente redactados y sancionados por un rgano
constituyente competente. Incluye, como mnimo, dos partes: la dogmtica y la
orgnica.
Constitucin Material. Alude al conjunto de normas, escritas o no, que en la

realidad rigen el comportamiento de los actores polticos y que constituyen el
ordenamiento jurdico fundamental.
Constitucin Ideal. Se refiere al documento escrito redactado de manera arbitraria

con la finalidad de moldear la realidad. Es una constitucin modelo, de fuerte
influencia racionalista, con pretensiones de inmutabilidad, capaz de resolver por
s misma los problemas de cualquier estado y asegurar la felicidad del hombre.
Constitucin Real. Es la que se asocia a las costumbres arraigadas de los

pueblos y que se sujeta al flujo constante del tiempo que renueva la estructura
de la realidad social.
9. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
El contenido de la constitucin ha ido evolucionando en el decurso de la historia:
9.1. Contenido exclusivamente poltico: Referido exclusivamente a la organizacin del
estado (constitucin Jurdico Poltica).
9.2. Influencia del Individualismo y Liberalismo: Referido a los derechos del hombre.
Se establecen relaciones jerrquicas y se convierte en un instrumento de control
pblico del estado.
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9.3. Rgimen adjetivo de proteccin de derechos individuales: Establecimiento del

Tribunal Constitucional y Jurisdiccin de la Libertad.
9.4. Incorporacin de derechos Sociales, Econmicos y Culturales: Es la aparicin
de la constitucin Jurdico Social.
10. CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCIN
Las principales caractersticas de la Carta Poltica del estado son: 1). Norma
fundamental; 2). Jerarqua; 3). Supremaca; 4). Origen popular y 5). Seguridad Jurdica.
10.1. NORMA FUNDAMENTAL:
La
constitucin
est
integrada
por
normas
jurdicas
bsicas
fundamentales que determinan la organizacin del estado y contienen los

derechos esenciales de las personas.
Los principios constitucionales constituyen el cimiento y las columnas
maestras de todo el ordenamiento jurdico de la nacin. Todos, absolutamente
todos, le deben subordinacin y obediencia incluyendo gobernantes y
gobernados. Las leyes debern hacerse necesariamente de acuerdo con la
Carta Magna.0
La constitucin, por su caracterstica fundamental, aborda los principales
temas del estado:
a)
Establece la organizacin del pas;
b)
Dispone la separacin de poderes, fija sus atribuciones y establece los

medios de control: y
c)
Contiene los derechos esenciales de las personas. As por ejemplo, para

resaltar esta caracterstica, el Art. 1 dice: La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el FIN SUPREMO DE LA
SOCIEDAD Y DEL ESTADO.
10.2. JERARQUIA:
En la organizacin jurdica del Per, no tienen el mismo valor las normas
jurdicas. Ellas de acuerdo a su valor se organizan jerrquicamente formando
una pirmide, cuya cspide es la constitucin, por eso a la constitucin se le
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denomina: Ley de Leyes, Carta Magna, Suprema Ley Fundamental del

estado, etc.
Kelsen objetiviz dicha organizacin, mediante una pirmide que lleva su
nombre y es como sigue:
Constitucin
Leyes Orgnicas
Leyes Comunes
Decretos Supremos
Resoluciones Supremas
Decretos Ministeriales
Resoluciones Ministeriales
etc., etc.
Pirmide de Kelsen
La jerarqua se establece en los artculos 51 y 138 de la constitucin. El primero
seala: La constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. Y el segundo establece:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y las leyes. En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra norma de
rango inferior.. Y esa preferencia, precisamente, se determina a base de la jerarqua.
La jerarqua de las normas jurdicas en el Per, actualmente es la siguiente:
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I.
La constitucin.
II.
La ley (Normas Legales).

1. Leyes orgnicas.
2. Leyes ordinarias.
3. Leyes de bases.
4. Decretos legislativos.
5. Tratados.
6. Decretos de necesidad y urgencia.
7. Decretos leyes o de facto.
8. Leyes regionales.
9. Ordenanzas municipales.
10. Reglamentos del Congreso.
III.
Decretos (Normas Administrativas).

1. Decretos Supremos.
2. Decretos Regionales
3. Decretos de Alcalda.
IV.
Resoluciones (Normas Administrativas inferiores).

1. Resoluciones Supremas.
2. Resoluciones Ministeriales.
3. Resoluciones Legislativas.
4. Resoluciones Viceministeriales.
5. Resoluciones Legislativas Regionales.
6. Resoluciones Ejecutivas Regionales.
7. Acuerdos Municipales.
8. Resoluciones Municipales.
9. Resoluciones de Alcalda.
10. Resoluciones Directorales.
11. Resoluciones Regionales.
10.3. SUPREMACIA:
La constitucin es la norma hegemnica de ms alta jerarqua. En esa
caracterstica radica su supremaca sobre las dems normas legales. En
consecuencia, los gobernantes y las leyes le deben obediencia y subordinacin.
La caracterstica en comentario, se deriva del Art. 51 cuando dice: La
constitucin prevalece sobre toda norma legal.
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Para su validez y vigencia indeterminada, las leyes, los decretos legislativos,

decretos supremos, resoluciones supremas, decretos ministeriales, etc. tienen
que confeccionarse de acuerdo a la constitucin. Si ellos infringen la Carta
Magna, su invalidez se obtiene mediante la Accin de Inconstitucionalidad, o
Accin Popular, en su caso.
La Accin de Inconstitucionalidad de trmite ante el Tribunal Constitucional,
conforme a la Ley N0 26435; y la Accin Popular, se hace ante el Poder Judicial,
segn la Ley 24968.
10.4. ORIGEN POPULAR
Es el pueblo el titular del poder. Como no es factible su reunin en razn de que
no existe un edificio tan grande para albergar a 27 millones de peruanos, es que el
pueblo elige a sus representantes, quienes se encargan de redactar la constitucin.
Nosotros elegimos nuestros representantes para el Congreso Constituyente
Democrtico que vot la constitucin del 1993, la misma que fue aprobada por el
pueblo mediante referndum.
Referido a la justicia, ese origen popular de la Carta Magna se expresa en la
forma siguiente: La potestad de administrar justicia EMANA DEL PUEBLO y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
constitucin y a las leyes (Art. 138 Const.).
10.5. SEGURIDAD JURIDICA
Toda ley se deroga por otra ley; todo decreto supremo se deroga por otro
decreto supremo, y as sucesivamente. La abrogacin es simple. No sucede as con
la constitucin que tiene un trmite especial. En efecto, el Art. 206 establece: Toda
reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del
nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el
referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede
ser observada por el Presidente de la Repblica.
Se hace entonces muy difcil la reforma de la constitucin, por lo siguiente:
a) Porque se exige la aprobacin del Congreso en dos legislaturas ordinarias, que
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slo pueden producirse al ao siguiente. Es decir se necesitan cuando menos

dos aos;
b) Debe aprobarse por referndum. Si el pueblo no quiere la reforma, lo expresa
mediante el referndum, todo lo que hace ms que imposible la modificacin de
la Carta Poltica del estado;
c) En caso de que siga el trmite con dos legislaturas ordinarias, se requiere la
aprobacin con los dos tercios del nmero legal del Congreso y ello slo es
factible mediante la concertacin. El partido del gobierno usualmente obtiene, en
algunos casos, mayora simple. Jams mayora sobre el lmite antes indicado.
Para obtenerla el partido del gobierno tiene que concertar con las minoras para
obtener ese porcentaje.
La dificultad de reformar la constitucin se hace por seguridad jurdica. La
constitucin supone orden y seguridad social frente a la arbitrariedad de gobiernos
despticos o tiranos. Con la vigencia de la constitucin, los ciudadanos se sienten
respaldados en su normal desarrollo y en su participacin en la vida poltica, econmica y
social del pas.
11. TIPOLOGA DE LAS CONSTITUCIONES
11.1. SEGN SU REFORMABILIDAD (James Bryce)
Constitucin Rgida: Es aquella que establece un procedimiento especial y
distinto de la modificacin de las leyes ordinarias para la modificacin de sus
normas.
Constitucin Flexible: Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en

la misma forma que las leyes ordinarias. Cuando la constitucin es flexible, no
puede haber contradiccin entre la ley y la constitucin, pues una ley que
contradice una constitucin es en esencia una ley que la modifica. Una
constitucin flexible no tiene ninguna superioridad sobre la ley ordinaria; en
cambio, las constituciones rgidas generalmente proclaman la supremaca de las
normas constitucionales sobre las leyes ordinarias y las normas de menor
jerarqua.
11.2. SEGN SU ESTRUCTURA
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Constitucin Consuetudinaria. Cuando la organizacin y funcionamiento del

estado resulta de prcticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y
que llegan a tener fuerza jurdica. En pases que pertenecen al Sistema Constitucional Anglosajn predominan estas constituciones no escritas (Inglaterra,
Nueva Zelanda, Israel).
Constitucin Escrita. Es aquella que se encuentra redactada en un documento

o texto de ley. En el mundo moderno, el sistema de constitucin escrita y rgida
apareci por primera vez en el hemisferio americano. La primera constitucin
escrita del mundo surgi en las trece colonias norteamericanas que, al
constituirse en un nuevo estado Federal, promulgan la famosa constitucin de
Filadelfia en 1787. Esta prctica se traslada luego a Europa continental. Francia
fue uno de los primeros pases que, despus de haber vivido el rgimen de las
constituciones consuetudinarias, promulga una Carta escrita, en 1791. Lus
MARCELO DE BERNARDIS indica que la costumbre de escribir cartas
fundamentales se sustent sobre la base de determinadas clusulas genricas
que estipulaban con arreglo de gobierno, de los controles que iban a existir entre
la Corona y la Colonia en particular, fijando los lmites de validez de la legislacin
que cada Colonia poda aprobar y aplicar.
Constitucin Codificada y Dispersa. Las constituciones codificadas contienen

en un solo cuerpo normativo el conjunto de instituciones polticas que pretenden
ordenar la vida poltica del estado. Las constituciones dispersas estn formadas
por un determinado nmero de leyes constitucionales, cada una de ellas con su
propia estructura.
11.3. SEGN SU IMPLICANCIA EN LA REALIDAD
Constitucin Normativa. Es aquella cuyas normas dominan y controlan

el proceso poltico de un estado, lo que equivale a decir que el proceso de
poder se adapta a la constitucin y se somete a ellas.
Constitucin Nominal. Se da cuando, an siendo jurdicamente vlida, la

dinmica del poder no se adapta a sus normas. Esta constitucin implica
que los presupuestos sociales y econmicos existentes en el momento
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actual atentan contra una absoluta concordancia de sus normas con las
exigencias del proceso del poder.
Constitucin Semntica. Se presenta cuando sus normas estn

orientadas a favorecer exclusivamente a los grupos de poder que son los
que disponen del aparato coactivo del estado.
Constitucin Retratista. Es la que contiene un conjunto de normas que

se limitan nicamente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni
perfeccionarla.
Constitucin Contrato. Es aquella cuyas normas disean un orden

poltico-jurdico realizable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su
cumplimiento puede ser reclamado por los interesados, mediante los
mecanismos que ella misma contempla, en caso de omisin o infraccin.
Constitucin Promesa. Tiene como caracterstica fundamental su

inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de
derechos personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en
la proclama de derechos y beneficios, por lo que deviene en terica y
utpica.
12. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

GARCA TOMA considera que este concepto alude a la pluralidad de postulados
o proposiciones que, con sentido y proyeccin normativa o deontolgica, constituyen
el ncleo central del sistema constitucional. Estos pueden ser tico-polticos o
proposiciones de carcter tcnico jurdico, que buscan asegurar los valores y fines
constitucionales.
Los principios constitucionales definen el sistema constitucional, por ello se
consideran, como sea a la VERGOTINNI, la mdula del sistema constitucional, y
forman parte de los principios generales del derecho.
Se consideran como caractersticas principales de estos principios las siguientes:
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Comprensividad espacial, temporal y personal, puesto que abarcan toda la

normatividad existente y por existir, as como las relaciones interpersonales que
se desarrollan en un determinado territorio y tiempo.
Amplitud conceptual y axiolgica, 52 exponen a travs de ellos valores, fines y
conceptos integradores de otras normas, de tal manera que se proyectan de
manera obligatoria en el ordenamiento jurdico y en la vida en sociedad. En la
tarea legislativa deben considerarse estos postulados y de igual manera en la
labor de interpretacin e integracin.
Esencialidad
constructiva
del
sistema
jurdico,
contribuyen
son
determinantes en la formacin de normatividad.

13. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN
Como seala GARCA ENTERRA, una constitucin tiene un valor normativo,
inmediato y directo, por ello existe una sujecin por parte de los Poderes Pblicos y los
ciudadanos; adems, es la parte primordial del ordenamiento jurdico puesto que contiene
los valores superiores de una Nacin. La constitucin es pieza angular para la
construccin del estado y del ordenamiento jurdico.
La constitucin tiene normas
de aplicacin directa y normas meramente
programticas que son imprecisas o indeterminadas pero que tienen desarrollo a travs
de normas infraconstitucionales. Los derechos fundamentales informan la prctica judicial
y los principios rectores de la poltica social y econmica; suscitan problemas de
interpretacin, pero tambin tienen carcter normativo, tanto as que el Tribunal
Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley por infraccin de estos
principios. De no tener carcter normativo, estos principios no seran vitales para limitar
los poderes del estado, sino buenos consejos y la constitucin sera meramente
declarativa.
La aplicacin directa de algunas normas de la constitucin permite a un ciudadano
pedir la tutela de sus derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios o ante la
jurisdiccin constitucional. La norma material de amparo ser la propia constitucin y,
como tal, ser el nico parmetro para la sentencia por expedirse.
Pg. 20
El problema sobre este tema se presenta cuando existen normas anteriores

contrarias a la regulacin constitucional de los derechos fundamentales. Estas normas
pre-constitucionales quedan directamente derogadas sin necesidad de una declaracin
expresa de inconstitucionalidad y, en el caso concreto, el Juez deber aplicar
directamente la constitucin y atribuir al derecho fundamental la totalidad de su eficacia
no obstante cualquier ley anterior. Por otro lado, el problema de aplicacin directa de la
regulacin constitucional de los derechos fundamentales puede incidir en leyes posteriores inconstitucionales. Tambin el Juez deber aplicar de manera directa e inmediata
la constitucin, y tendr el monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.
Si la ley no contradice a la constitucin, ambas se aplicarn de manera simultnea y
formarn un complejo unitario, pero la constitucin debe presidir la interpretacin del
conjunto por su supremaca.
La parte orgnica de la constitucin es vinculante para los rganos constitucionales
en cuanto a su formacin, competencias y funcionamiento. La constitucin cumple una
funcin primaria puesto que pone en pie un nuevo sistema de poderes y rganos del
estado.
14. REFORMA DE LA CONSTITUCIN
La idea de la reforma constitucional es peculiarmente norteamericana, ya
que los estados Unidos fueron los primeros en dar solucin a este problema. No
obstante el ilustre presidente de la Corte Suprema norteamericana John Marshall lo
calific de pesado y de difcil operacin, aunque se considera favorable la posibilidad de interpretacin de la ley fundamental por la Corte Suprema de Justicia como
una manera de mantenerla adaptada a las cambiantes circunstancias de la realidad.
Existen sobre este tema dos concepciones:
Concepcin sustancial. Sostiene que si la constitucin es una totalidad

coherente y conexa de valores tico polticos (por ello se considera que la
reforma de la constitucin no puede alterar su identidad material y axiolgica),
no se pueden alterar o perturbar sus valores porque, en dicho supuesto,
estaramos frente a una instauracin que solo puede realizar el Poder
Constituyente; en cambio, la reforma puede ser realizada por el Poder
Constituido sin alterar la esencia de la constitucin.
Pg. 21
Concepcin formal. Esta perspectiva considera a la constitucin como un

conjunto de normas, y por lo tanto puede producirse la reforma constitucional
por la introduccin de una nueva norma, la supresin o sustitucin de una
norma preexistente.
Nuestras constituciones se caracterizan por ser rgidas, es decir, tienen un

procedimiento para su modificacin menos asequible. En efecto, en la constitucin
vigente, se exige dos aprobaciones en legislaturas ordinarias sucesivas, con votacin
superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas y, adicionalmente, si es
que este nmero no alcanza, establece la necesidad de ratificar la reforma si es que
a sta le ha dado previamente pase la mayora absoluta del nmero legal de
miembros del Congreso mediante referndum.
Dentro de nuestro sistema, el poder constituido (Congreso) tiene la atribucin de
modificar la constitucin, entonces debe distinguirse la ley constitucional, de la ley
ordinaria o comn y la ley orgnica. La atribucin de modificacin constitucional es
propia de un poder que para estos efectos adquiere las caractersticas de un poder
constituyente delegado. Ante una Ley Constitucional no cabe la observacin
presidencial, que solo es posible tratndose de leyes ordinarias dentro del control
previsto entre los poderes constituidos.
Pg. 22
LECCIN N 02
EVOLUCIN CONSTITUCIONAL
LAS CONSTITUCIONES DEL PER:
1. INTRODUCCION
No bien libertado el Per, San Martn convoc a un Congreso Constituyente a fin de
que discutiera y aprobara una constitucin para el nuevo estado libre y soberano del
Per. Dicho organismo aprob nuestra primera constitucin que entr en vigencia el ao
1823.
Entre 1823 y 1993 en el Per se han aprobado doce constituciones. De ellas las ms
resaltantes son la primera, que fund el estado peruano porque antes habamos sido
colonia, y la de 1860, que es la de ms larga existencia pues tuvo vigencia formal por
sesenta aos. Tambin es importante la de 1979. Con sta, como pocas veces en la
historia, hubo tres presidentes constitucionales de la repblica elegidos sucesivamente,
sin golpe de estado entre ellos.
A lo largo de los textos de estas constituciones podemos apreciar las diversas ideas
predominantes sobre los derechos ciudadanos y la organizacin del estado peruano en
cada poca de nuestra historia.
La historia constitucional ha sido prdiga en la expedicin de textos constitucionales
y en la incorporacin nominal de modernas instituciones democrticas, pero no en la
creacin de una conciencia constitucional en la ciudadana, ni en el pleno ejercicio del
poder con lealtad constitucional de sus gobernantes. Podra sealarse que el desfase de
la falta de vigencia de los textos constitucionales en la vida social se debe a que la
expedicin de las cartas polticas se fueron dando al unsono de los cambios polticos y
sociales de cada poca: unos ms estructurales, como la independencia de Espaa y el
establecimiento de la repblica, y otros ms coyunturales, como las guerras civiles, los
guerras internacionales y las revoluciones civiles y militares.
Este curso histrico muestra que Las constituciones y la vida constitucional han
dependido directamente de los acontecimientos polticos y militares de cada poca y que
Pg. 23
los operadores constitucionales no han sido capaces de procesar dichos fenmenos en el

marco de la constitucin. Esto se ha debido a la falta de estabilidad poltica, que es
expresin de la falta de un consenso mnimo o pacto social ni siquiera entre las elites,
dirigentes para asegurar un estado de derecho duradero. Falta de acuerdo nacional que
ha creado una cultura cvica de incredulidad en la sociedad respecto del estado y la
constitucin, debido a que las necesidades e ilusiones de la poblacin no se han visto
satisfechas por las grades corrientes ideolgicas en cualquiera de sus constituciones
liberales 1823, 1828, 1834, 1856 y 1867; conservadoras 1826, 1839 y 1860;
sociales 1920, 1933 y
1979 y
esto no ha cambiado con la actual constitucin
neoliberal de 1993.
Dichas constituciones, adems, siempre han buscado cerrar una etapa poltica e
inaugurar una nueva y usualmente autodenominada de revolucionaria. Por eso con
acierto, De Vega ha dicho: Hasta cierto punto se podra sostener que la historia de la
temtica constitucional y los enfoques diversos en su tratamiento. No es ms que el
correlato y
la secuencia lgica del proceso de transformaciones en el mbito de la
ideologa y de la legitimidad constitucional que le sirve de fundamento. Sin embargo, en

el Per, las primeras ideologas polticas, liberal, conservadora, social han tenido un
asidero apenas virtual en la vida social y en el que hacer jurdico, produciendo
constituciones nominales que no concuerdan con los presupuestos sociales y
econmicos y/o constituciones semnticas en beneficio de los detentadores fcticos del
poder; profundizando as ms la disonancia entre la norma constitucional la normalidad
constitucional as como tambin limitando gravemente la realizacin de la constitucin.
2. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO
2.1.
CONSTITUCIN
NORTEAMERICANA
(1787):
Es
considerada
la
primera
constitucin escrita del mundo. Estableca un poder ejecutivo robusto creando la

figura del presidente de la repblica. Es la nica que ha tenido EE UU y tiene ms de
dos siglos de existencia.
2.2. CONSTITUCIN FRANCESA (1791): Es la primera constitucin escrita de Europa y
la segunda del mundo. Fue promulgada durante la ebullicin de la Revolucin
Francesa (1789-1799), empero, no es mayor referente por la coyuntura poltica inestable en que se dio.
Pg. 24
2.3. CONSTITUCIN ESPAOLA O DE CDIZ (1812): Es el primer ensayo de

frenar el absolutismo en Espaa. Su mbito de influencia se extenda hasta sus
colonias, por lo que algunos autores consideran que es la primera Carta Magna
que rigi en el Per.
En el
ao 1808, con la invasin napolenica a Espaa, el Rey fue tomado
prisionero, por lo que la soberana recay en el pueblo; por tal motivo se renen
las Cortes de Cdiz integrada por peninsulares y representantes de todas las
colonias espaolas para redactar una constitucin que fue promulgada en 1812.
La constitucin Espaola de Cdiz o constitucin Gaditana desarrolla los
conceptos de soberana y primaca del parlamento, rechaza el origen divino de la
realeza y afirma que la soberana reside en la nacin.
Se caracteriz por lo siguiente: Inaugur la divisin de poderes entre el legislativo
y el ejecutivo, limitando cualquier prerrogativa absolutista; consagr el principio de
ciudadana a partir de los 25 aos, que igualaba tanto a los espaoles como
americanos en sus derechos polticos, inclusive otorgando sufragio a los
analfabetos que cumplieran determinados requisitos; proclam la libertad de
pensamiento, lo que produjo la clausura del terrible Tribunal del Santo Oficio que
fue objeto de saqueo pblico en Lima; ratific las bases democrticas del gobierno
municipal, desechando el rgimen edilicio patrimonial, es decir, marco un
derrotero al modelo constitucional monrquico, distinto de las tradiciones inglesas
o francesas.
En esta constitucin, los derechos civiles y polticos estaban bien establecidos de
acuerdo con la conceptualizacin de esa poca. Es importante sealar que en ella
se reconocieron algunos de los llamados derechos de segunda generacin, es
decir, los derechos econmicos, sociales y culturales: Se reconoce, por primera
vez, el derecho a la educacin hecho trascendental, porque es el primer derecho
social-cultural plasmado en una constitucin- y se establece, adems, un plazo
para terminar con el analfabetismo.
Si bien esta constitucin, conocida tambin con el nombre de La Pepa, fue
derogada cuando Fernando VII retorna a Espaa, servira indudablemente de
aporte en el proceso de afianzamiento de los derechos econmicos, sociales y
culturales.
Pg. 25
En la elaboracin de esta constitucin participaron notables juristas peruanos como

Blas Ostolaza, Dionisio Tpac Yupanqui y Vicente Morales Durez, quien presidiera
las Cortes de manera efmera.
La constitucin de Cdiz entr en vigencia en el Virreinato del Per, pues la mand a
publicar y jurar los das 2 y 4 de 1812, el Virrey Jos Femando de Abascal y Souza,
pero tuvo una vigencia fugaz y efectiva.
Juan Vicente UGARTE DEL PINO considera a la constitucin de Cdiz como la primen
constitucin peruana por haber sido discutida cada uno de sus artculos por los nueve
representantes peruanos; se juro su cumplimiento, as como se promulg en Lima con
todas las formalidades de la poca y puesta en prctica mediante elecciones.
Para Domingo GARCA BELAUNDE es errneo hablar de una constitucin que rigi
en el Per antes de la independencia. Este constitucionalista considera que la
constitucin Gaditana pertenece a la Prehistoria Constitucional del Per.
3. EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL PER
3.1 LA CONSTITUCIN DE 1823
La primera constitucin peruana fue promulgada por el Primer Congreso
Constituyente el 12 de noviembre de 1823, pero se declar en suspenso para
favorecer los planes dictatoriales de Simn Bolvar, quien haba sido requerido por el
propio Congreso para conjurar los males que azotaban a la joven repblica. Esta ley
de leyes proclamaba:
Una rotunda afirmacin republicana, que desechaba cualquier idea de tipo

monrquico.
El triunfo de la tesis del estado Unitario de Luna Pizarro contra la tesis Federalista
de Snchez Carrin.
La divisin trptica del Poder, con un parlamento unicameral que subordinaba al

ejecutivo, al tener la funcin de elegir al Presidente de la Repblica (Art. 60
inciso24).
No escap al predominio clerical (El articulo 80 sealaba: La religin de la

repblica es la Catlica, Apostlica y Romana, con exclusin del ejercicio de
cualquier otra.).
En trminos generales fue una constitucin acorde con el pensamiento dominante
Pg. 26
de la poca: l Liberalismo.
3.2 LA CONSTITUCIN DE 1826
El Congreso aprob el proyecto de esta constitucin llamada Bolivariana o
Vitalicia que presentaba importantes novedades:
Introduce la divisin de cuatro poderes del estado: Electoral, Legislativo, Judicial y

Ejecutivo.
Determina un legislativo tricameral: Cmara de los Tribunos, Cmara de

Senadores y Cmara de los Censores, con 24 miembros cada una (notable
influencia napolenica).
Sealaba una presidencia vitalicia y un vicepresidente ratificado por el Legislativo,

que tendra funciones ejecutivas como ser Jefe del Gabinete Ministerial, quien
estara acompaado por cuatro secretarios de estado.
Los sntomas monrquicos que produca la perpetuidad del presidente, sumado al
nacionalismo creciente, terminaron por derogar la constitucin vitalicia. Fue la

primera constitucin aprobada por referndum.
3.3. LA CONSTITUCIN DE 1828
Manuel Vicente Villarn la denomin La Madre de las constituciones porque fija
de manera permanente las lneas esenciales de nuestro estado:
Sistema Presidencial.
Rgimen Ministerial.
Refrendacin Ministerial.
Eleccin Popular del Presidente.
Reeleccin Presidencial (Modelo Norteamericano).
Organizacin Bicameral del Parlamento (Senadores y Diputados), con funciones

legislativas y de control.
Poder Judicial independiente de los otros poderes.
Pg. 27

Con el fin de evitar una mayor inestabilidad institucional, los constituyentes de la
Carta de 1828, encabezados por Francisco Javier de Luna Pizarro, introdujeron la
idea de que al cabo de 5 aos la constitucin poda ser sometida a un ordenado
proceso de revisin.
Reunida la Convencin Nacional para modificar en todo o en parte la constitucin
de 1828 se acord:
Suprimir la prohibicin de pactos federales en la constitucin, lo que abra paso a

la Confederacin Per - Boliviana. (Por ello se le llama constitucin
Confederacionista) Suprimir la vicepresidencia.
Modificar la composicin del Consejo de estado.
Eliminar las Juntas Departamentales.
Debilitar - an ms las prerrogativas del Ejecutivo a favor del Legislativo.
Siguiendo la tendencia codificadora en curso en Latinoamrica, la undcima

Disposicin Transitoria ordenaba que se elaborara el Cdigo Civil.
En resumen, la constitucin de 1834 fue una edicin actualizada y reformada de
la de 1828 y tuvo afanes descentralistas a travs de la Confederacin Per-Boliviana,

que buscaba crear un eje geopoltico andino. Sin embargo, esta idea encontr
encarnizada resistencia en algunos caudillos militares y el celo del gobierno chileno,
que provoc el prematuro final de la misma.
El Mariscal cuzqueo Agustn Gamarra, tras vencer a las fuerzas de la
Confederacin en la batalla de Yungay, declar que el Congreso dara una nueva
Carta Magna en la que:
Vigoriza al Ejecutivo: Refuerza la autoridad del primer mandatario al concederle

facultades excesivas. Amplia a seis aos el perodo presidencial. Le da
atribuciones en lo referente al nombramiento de los funcionarios polticos y en
caso de peligro de la repblica.
Somete al Poder Judicial, al concederle al Ejecutivo la potestad de suspender,
Pg. 28
remover y trasladar a cualquier Juez o vocal hasta por cuatro meses, cuando lo
exigiera la conveniencia pblica.
Como reaccin al federalismo de la Carta de 1834, la constitucin de
Huancayo desemboc en otro extremo: el Centralismo, ya que desaparecen las
Municipalidades y las Juntas Departamentales. Est considerada como la
constitucin ms conservadora.
Esta Carta nacida de la Convencin Nacional de 1855 es una constitucin
programtica; con ella se pretenda suplir las carencias en la realidad encuadrndola
en un programa de reformas sociales que los gobernantes militares no haban podido
encarar.
Sus principales aportes son:
La extensin del sufragio hasta los analfabetos (siempre que tuvieran familia,
oficio o propiedad).
La eleccin directa del Presidente y Vicepresidente de la Repblica (Art. 370)

dejando atrs el fraudulento sistema de los Colegios Electorales.
La rebaja del perodo presidencial a cuatro aos (inclusive se lleg a proponer un

perodo de slo tres aos y algunas voces pidieron un gobierno colegiado para
evitar el caudillismo).
La prohibicin de la reeleccin inmediata del Presidente de la Repblica.
El establecimiento del Sistema Municipal y las Juntas Departamentales.
La organizacin de un estado Moderno con una economa liberal.
En su celebre artculo 160 dictaba: La vida humana es inviolable; la ley no podr

imponer la pena de muerte.
En franco antagonismo con la constitucin precedente, esta es considerada la

constitucin ms liberal.
Esta carta tuvo grandes virtudes doctrinarias como el intento de superar el
lacerante militarismo y el objetivo de establecer de manera temprana la libertad de

cultos en el pas (Lo que recin se produjo en 1915).
La constitucin de 1856 fue acusada de excesivamente liberal, anticlerical y
antimilitarista, lo que creaba un ambiente de permanente intranquilidad y
Pg. 29
polarizacin, por lo que Castilla convoco a un Congreso constituyente, el que por

influencia de Bartolom Herrera decidi elaborar una nueva constitucin.
Fue una constitucin ms moderada, as:
Devolvi el fuero educativo a la iglesia.
Limitaba las facultades del legislativo.
Restableca la bicameralidad (Diputados y Senadores).
Prohiba la reeleccin presidencial (Art. 350).

Jorge Basadre llam a esta Carta Transaccional por el intento conciliador que
buscaba satisfacer exigencias conservadoras y filtrar aportes liberales.

Esta constitucin fue una de las ms breves del pas, contaba con solo 19 ttulos y
138 artculos.
Ha sido la constitucin ms longeva, pues tuvo permanencia hasta 1920, con breves
interrupciones como la Carta de 1867 y la Guerra con Chile.
Producto de la euforia por el triunfo del 02 de mayo de 1866, sobre Espaa, se
convoco a un Congreso Constituyente para que elaborara una nueva Carta Magna, la
que con influencia liberal reprodujo casi en su totalidad la de 1856. Empero, advienen
algunas figuras interesantes como:
La renovacin de congresistas cada dos aos. Edad mnima de 21 aos para ser
representante. La Presidencia de la Repblica en caso de vacancia la asume e1
Presidente del Consejo de Ministros.
Congreso Unicameral (Art. 450).
Se limita las funciones al Ejecutivo, incluso en el nombramiento de altos

funcionarios.
Se exige subordinacin pblica de los militares a la constitucin.
Esta Carta slo tuvo una duracin de 4 meses, pues tras la cada de Mariano
Ignacio Prado se volvi a la de 1860.

Augusto B. Legua que estaba en la cima de su popularidad, convoco a una Asamblea
Nacional para que redactara una nueva constitucin con lo que inaugurara el rgimen del
la Patria Nueva. Esta Carta se realiz bajo el influjo de importantes constituciones:
Pg. 30
La constitucin de Quertaro de 1917 (constitucin con la impronta de la

Revolucin Mexicana).
La constitucin Rusa de 1918 (Primera constitucin socialista de la

historia)
La constitucin de Weimar de 1919 (constitucin Alemana luego de la

Primera Guerra).
La constitucin de la Patria Nueva contena principalmente:
Las denominadas Garantas Sociales y Garantas Electorales.
Era presidencialista, ampliaba el periodo presidencial a cinco aos y prohiba la

reeleccin inmediata.
Esta Carta inaugur el denominado constitucionalismo social, cuyos aportes
textuales fueron desfigurados y cayeron en el descrdito fundamentalmente por el

Ejecutivo, comenzando por el propio Legua que no respet ni su propia Carta, la que
en sendas modificaciones (Ley N0 4687y Ley N0 5857) en 1923 y 1927 pretendi
perpetuarse en el poder. Por lo que en su perigeo popular fue depuesto por Snchez
Cerro, quien cancelaba esta constitucin.
Naci en un clima de beligerancia y apasionamiento poltico. Vio la luz en medio de
la Ley de emergencia y el genocidio de Trujillo de 1932. Fue promulgada el 09 de abril
de 1933 y a los veintin das era asesinado el Presidente Snchez Cerro.
En la comisin del proyecto de constitucin sobresali su presidente Manuel
Vicente Villarn y en los debates en el Congreso se puso de relieve la figura de Vctor
Andrs Belaunde.
En trminos estrictamente doctrinarios, esta Carta continu el constitucionalismo
social de la constitucin de 1920. Fue un documento ms detallista y extenso que los
anteriores, profundizando la idea del estado rector y dando atribuciones de control al
legislativo sobre el ejecutivo.
3.11. LA. CONSTITUCIN DE 1979
A mediados de 1977 el gobierno de Francisco Morales Bermdez convoc a una
Asamblea Constituyente para la elaboracin de una nueva Carta Magna. Para la
Pg. 31
eleccin de la misma se otorg el derecho a voto a los jvenes mayores de 18 anos y

en la legislacin electoral se introdujo el novedoso sistema del voto preferencial.
Fueron elegidos cien representantes a esta Asamblea que fue presidida por Vctor
Ral Haya de la Torre.
Esta constitucin tuvo influencia de:
La declaracin de los derechos Humanos (1945).
Las constituciones de la Posguerra Italia (1947), Francia
(1958), Alemania (1949) y Espaa (1978).
Se introdujeron figuras novedosas como:
El Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC) con sede en la ciudad de

Arequipa.
El Ministerio Pblico.
El Consejo Nacional de la Magistratura El sufragio de los analfabetos.
El reconocimiento institucional de los partidos polticos.
Inters de crear consensos gubernamentales con la segunda vuelta electoral.
Afn descentralista mediante las Regiones, modelo que, sin embargo, no lleg a
cuajar, a diferencia de los municipios, con larga tradicin republicana.
Introduccin de nuevas garantas constitucionales como la Accin de Amparo y la

Accin de Inconstitucionalidad.
Afinamiento de las instituciones polticas bsicas, atendiendo a la experiencia

pasada, en especial, lo concerniente a las relaciones entre los poderes del estado;
Amplio tratamiento de lo que se conoce como constitucin Econmica, en donde

se regul al detalle toda la vida econmica del pas, pero con demasiada
frondosidad y con frmulas ambiguas y de compromiso, ya que ningn grupo
poltico tena mayora en la Asamblea Constituyente.
Grandes aportes sobre los derechos Humanos, se elabor un ttulo sobre la

persona estos aportes fueron tomados de los documentos internacionales
sancionados por las Naciones Unidas y por el sistema interamericano (Pacto de
San Jos de Costa Rica)
La doctrina coincide en sealar que hubo bastante lirismo y hasta un excesivo

empeo programtico de los constituyentes que se reflej en esta Carta. En medio de
una hiperinflacin galopante, la violencia terrorista y una supina irresponsabilidad de
los grupos polticos, la constitucin fue suspendida el 05 de abril de 1992, tras doce
aos de esperanza, contemplacin y frustracin.
Pg. 32

Fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico y ratificada por el
referndum de 31 de octubre de 1993. Si bien se le acusa de ser reproduccin de la
anterior constitucin, consagra figuras novedosas:
Reeleccin Presidencial inmediata (Art. 1120).
Congreso Unicameral.
Defensora del Pueblo.
Economa Liberal.
Creacin del Tribunal Constitucional (TC) en reemplazo del Tribunal de

Garantas Constitucionales (TGC), reduciendo el nmero de miembros y
ampliando sus facultades.
Nuevo sistema electoral (RENIEC, ONPE y JNE).
Nuevas Garantas Constitucionales: Habeas Data y Accin de Cumplimiento.
Academia de la Magistratura que forma parte del Poder Judicial y a la que se

le encarga la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus
niveles, para los efectos de su seleccin.
Se omite cualquier referencia a los mecanismos de planificacin tanto para el

sector pblico como para el privado. El estado se convierte en vigilante de la
libre competencia Habilitacin al Presidente de la Repblica para disolver el
Congreso cuando este haya censurado o negado su confianza a dos
Consejos de Ministros.
Supresin de la limitacin constitucional de no poder ejercer el Presidente de

la Repblica su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato,
contemplada por la constitucin de 1979.
Amplia el mbito material del Habeas Corpus a los derechos constitucionales

conexos a la libertad individual.
Delimita negativamente el mbito de la Accin de Amparo, al prescribir que la

misma no procede contra normas legales en abstracto, ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular.
Pg. 33
LECCIN N 03
EL PODER POLITICO
PODER POLTICO:
PODER:
Facultad para hacer o abstenerse a algo o para mandar algo, potestad, mando, vigor,
fortaleza.
POLITICO:
Viene del vocablo griego polis: que significaba ciudad, por autonoma de las antiguas
ciudades helnicas cuyo gobierno era distinto en cada centro urbano. La medida de lo
poltico tiende en la actualidad a adquirir casi siempre dimensin nacional, al menos
dentro de cada poca caracterstica.
Tambin se entiende por poltico a la persona experto en asuntos de gobierno, como arte
de gobierno y procedimiento de actuacin en general
1. -PODER POLTICO
Fuerza nacida de la voluntad social preponderante destinada a conducir el grupo
hacia un orden que considera beneficio y llegado el caso, capaz de imponer a los
miembros los comportamientos que esta bsqueda exige.
(Ral Ferrero, Ciencia poltica,) nos dice Se puede decir entonces que las
decisiones del poder poltico son, por un lado impersonales y, por el otro, personales
y recaen sobre los individuos... (Francisco Miro Quesada Rada. Introduccin a la
ciencia poltica) nos dice:Es aquel que se manifiesta con relacin a la accin en el
interior de un grupo o de diversos grupos entre s, siempre que dichas acciones
tengan un impacto as sea mnima en las relaciones generales de la colectividad en
la que tales grupos se encuentran inmersos.(Eduardo Andrade Snchez,
Introduccin a la Ciencia Poltica)
Pg. 34
El constitucionalista argentino Germn J. Bidart Campos nos habla que: El poder

estatal o poder poltico es, ante todo, un poder social. La circunstancia de que
est politizado y juridizado no lo priva de su realidad originaria como mando
social, como fenmeno sociolgico.
2.
NATURALEZA DEL PODER.

El Poder Histricamente nace con la misma aparicin de la sociedad en el
momento en que el hombre se desliga de la naturaleza al dejar de vivir como
animal, en tanto sienta la necesidad de trabajar en comn (cazar, pescar, etc.);
por cuanto en forma aislada era incapaz de proporcionarse sustento y de haber
frente a los fenmenos de la naturaleza. En este instante, colmo efecto del trabajo
comn surge entre los hombres relaciones individuales y econmicas derivadas
de aqul sistema de economa natural, que necesariamente requeran ser
reguladas, coordinadas y dirigidas, con la finalidad de evitar colisiones entre los
miembros de la comunidad. Es decir, en aquella etapa histrica se origino la
necesidad de contar con una organizacin social, mejor dicho, surgi la necesidad
del poder.
En las sociedades primitivas, el fenmeno social del poder se manifest
colectivamente, esto signific que la comunidad en su conjunto, dirigi sus propios
asuntos, o en su defecto encomend estas labores a los hombres ms respetados
y expertos, pero siempre garantizando la subordinacin de cada miembro, a la
voluntad e intereses de la comunidad.
En suma, el poder como forma de direccin y regulacin de las actividades de la
comunidad, apareci en la historia de la sociedad, conjuntamente con el
nacimiento de sta; sin embargo, ms adelante esta forma de organizacin social
adquiri el carcter de estado, cuando como consecuencia del desarrollo social,
surgieron en la sociedad las clases sociales como producto de la aparicin de la
propiedad privada; fase en la cual, se hizo necesario para la clase dominante,
que el poder adquiriera la forma de un aparato de administracin especial y
coercitivo, para dirigir con mayor facilidad los asuntos de la sociedad y defender
sus intereses de clase.
En la sociedad mediante el poder se dirigan y administraban todos los asuntos
(econmicos, polticos, etc.). Razn por la que no exista aquello de que unas
Pg. 35
personas eran las que delentaban el poder poltico, y otras, el poder econmico.
Esta divisin surge ms adelante.
Esta divisin del poder, ha subsistido a travs del feudalismo y capitalismo;
empero en las sociedades socialistas nuevamente est volviendo a ser uno solo.
En las sociedades nuevamente est volviendo hacer uno solo. En las ciudades
capitalistas generalmente el poder es detentado
por un grupo de personas
(Burguesa, financiero, Industrial, etc.) y el poder poltico, el poder poltico es

detentado por otro grupo humano (Burguesa, burocrtica) algunas otras veces el
poder poltico es detentado por el mismo grupo de personas que detentado el
poder econmico.
Es pues en esta Etapa Histrica, en que el poder social adquiere la categora de
poder estatal coercitivo, esta vez con caracterstica polticas y jurdicas, en el que
ha diferencia de las comunidades primitivas, ya no consiste en el poder de toda
sociedad y para toda la sociedad, sino en el poder de una minora respecto a la
mayora de ella; toda vez que esta ultima, se somete a la primera, como
consecuencia de las relaciones de subordinacin que trae consigo el poder del
estado ayudado por la coercin estatal, relaciones de subordinacin, que partir de
ese momento comenzaron a ser reglamentadas jurdicamente y cuya observancia
tuvo carcter obligatorio para toda la sociedad.
Refirindose a la Organizacin del poder el poder Estatal, Lewis H. Morgan, nos
dice: La experiencia Humana, como ya se dijo, ha desarrollado solo dos planes
de gobierno, empleando el termino plan en el sentido cientfico, ambos fueron
organizaciones definidas y sistemticas de la sociedad. La primera y ms antigua,
fue una organizacin social asentada sobre las gentes,
fratras y tribus. La
segunda y posterior en tiempo, fue una organizacin poltica, afirmada sobre

territorio y propiedad. Bajo la primera, se creaba una sociedad gentilicia, en la que
el gobierno actuaba sobre las personas por medio de relaciones de genes a tribu.
Estas relaciones eran puramente personales. Bajo la segunda, se institua una
sociedad poltica, en la que el gobierno actuaba sobre las personas a travs de
relaciones territoriales, por ejemplo: el pueblo, el distrito y el estado.
En la actualidad debido a las graves contradicciones sociales los gobernantes a
efecto de mantenerse en el poder, utilizan
para ello, tambin la influencia,
desarrolla a travs de los medios de comunicacin masiva (radio TV, prensa, etc.).
Pg. 36
Por su parte, el constitucionalista argentino Germn J. Bidart Campos, reconoce

tambin que la existencia del poder genera relaciones de subordinacin o
sometimiento, al manifestarnos que. El poder estatal o poder poltico es, ante
todo, un poder social. La circunstancia que este politizado y juridizado no lo priva
de su realidad originaria como mando social, como fenmeno sociolgico. Quiere
decir que el poder del estado es un poder sobre los hombres, un mando de unos o
pocos individuos sobre muchos individuos.
Ac se distingue el grupo gobernante y la comunidad gobernada, en la irreducible
distincin-lgica y fctica-de mando y la obediencia
Por estas razones es que afirmamos, que el poder es la nica forma de
organizacin social que la historia de la sociedad ha conocido hasta el presente, y
que seguir existiendo mientras hayan sociedades en la tierra.
3. -LA POLTICA COMO FUNCIN SOCIAL.
Todo estado esta conformado por una asociacin de familias que tienden a un comn,
y este bien es el objeto ms importante de esta asociacin de tipo poltica, ya que,
como en todas las asociaciones que forman el hombre, slo hacen lo que les parece
bueno. En las familias las bases de las asociaciones se dan, entre el seor y el
esclavo, y ente el esposo y la mujer, siendo estas, asociaciones de tipo natural, puesto
que la naturaleza ha creado seres para mandar y otros para obedecer, donde el que
esta dotado de razn y previsin sea el dueo, y el que por sus facultades corporales
sea capaz de obedecer y cumplir las rdenes, obedezca como esclavo.
La primera asociacin se da entre muchas familias, conformado el pueblo, y de la
asociacin de muchos pueblos, se forma el estado que llega a su forma ltima, cuando
es capaz de bastarse absolutamente a s mismo, es decir, que se forma por la
necesidad de satisfacer las necesidades de la vida. L a formacin del estado es un
hecho natural, ya que el hombre es un ser naturalmente sociable, porque no puede
bastarse a s mismo separado del todo como el resto de las partes, siendo aqul que
vive fuera de sta, un ser superior a la especie, o una bestia. Por todo esto, la
naturaleza arrastra instintivamente al hombre a la asociacin poltica.
La naturaleza le concede al hombre exclusivamente la palabra mediante la cual,
diferencia el bien del mal y lo justo de lo injusto, siendo esto la principal caracterstica
que lo hace distinto de los dems animales. La justicia es una necesidad social,
porque el derecho es la regla de la vida para la asociacin poltica, y la decisin de los
justo es lo que constituye al derecho.
Pg. 37
Estado es siempre anterior a la familia y a cada individuo en particular, porque el todo

siempre por encima de las partes, y una vez que es destruido ste, ya no hay partes,
porque solas careceran de funcin alguna.
DENTRO DE LA POLTICA COMO FUNCIN TENEMOS:
1) La proteccin sanitaria y vital de la poblacin.
2) La defensa de sectores de poblacin en inferioridad por su situacin social por su
ndole nacional.
3) La regulacin demogrfica para conciliar conveniencias nacionales y la instalacin
de pobladores en regiones inicialmente inhspitas.
4) El fenmeno y la mejora de la vivienda personal.
5) La difusin del acceso a la propiedad explotable personal o familiarmente.
6) El aseguramiento de una cultura popular gratitud a todos los sectores d la
poblacin.
7) La preocupacin por una alimentacin sana y en la cantidad adecuada para la
salud general y particular.
8) La prevencin de siniestros e infortunios en todas la actividades colectivas.
9) Un sistema amplio de seguros sociales contra todas las Contingencias personales
y econmicas adversas.
4. -NECESIDAD DEL ESTADO.
Al hombre no le satisface comprobar que el estado existe, o que es una realidad de la
que no se puede evadir. El hombre busca explicar el porqu? de ese fenmeno,
descubrir su necesidad. Tambin se encuentra con que existe el mal el delito, el vicio y
sin embargo no da razn de que existan.
Estudiar la necesidad del estado, es conocer la causa eficiente del estado, es saber
porque existe el estado, de donde surge o proviene su existencia. As como el artista
es la causa eficiente de la obra, porque como autor le ha dado origen, as se trata de
sobre la necesidad causa de la existencia del estado.
Las personas no pueden prescindir de la utilizacin de la direccin y la coordinacin de
las actividades de sus miembros, teniendo en cuenta que el ejercicio d la direccin no
solo tiene por objeto asegurar sus actividades y relaciones internas, sino adems
establecer vnculos con otras colectividades en funcin de su rgimen y normas de
conducta existentes.
L o que significa entonces que toda colectividad para lograr subsistir, necesariamente
requiere de una direccin por tanto su razn de necesidad de existencia de un estado.
Pg. 38
Esa existencia del estado con influencia, ya sea: ideolgica, poltica, religiosa, etc.,
una persona o grupo social puede dirigir la conducta de otras personas o grupos
sociales razn por la cual la necesidad de existencia del estado.
El estado, como forma de direccin tambin se dirige la conducta de personas o
comunidades; sin embargo, su utilizacin conlleva necesariamente el establecimiento
de los intereses de unas personas, se someten a la voluntad e intereses de otras, o de
la comunidad en su conjunto.
Podemos decir entonces, que el estado es una forma de organizacin social,
necesaria en la misma sociedad, y cuya presencia se encuentra e todas las
colectividades humanas. Sobre Este punto Lus Snchez Agesta nos manifiesta.
Los mismos Jus Naturalistas se dieron cuenta en alguna medida del carcter social del
estado y de su imperiosa necesidad al sealar por ejemplo en el prembulo de la
declaracin de massachusette de 1780 que El objeto de la creacin, mantenimiento y
administracin del gobierno es asegurar la existencia de la sociedad, protegerla y
proporcionar a los individuos que lo componen la facultad de disfrutar, con seguridad y
tranquilidad, sus derechos naturales y bendiciones de la vida, y cuando no se alcanzan
estos grandes propsitos para su seguridad, prosperidad y felicidad.
Por consiguiente la necesidad social del estado no slo ha regido el poder social
gentilicio; sino tambin, su proceso de transformacin en poder estatal y coercitivo.
Asimismo, las distintas formas que adquiri este poder estatal a lo largo de la historia
de la sociedad como reflejo de las condiciones econmico social concretas, trajo como
consecuencia el conocimiento de la existencia de varias formas de estado.
5. -PODER DE HECHO Y DE DERECHO:
PODER DE HECHO O PODER DE FACTO
-
Es el poder ilegitimo, cuando no emana de la constitucin, como el que surge de

un golpe de estado.
Es una forma de gobierno en la que un grupo de personas o determinada

institucin, casi siempre militar se apodera del poder pblico con la fuerza y
sustituye a los poderes de derecho es decir a lo que establecen a constitucin o
la ley.
Sustituye a las Autoridades legtimas es decir constitucionales.
El gobierno de facto slo puede surgir all donde existe un estado de derecho, en
divisin de poderes, al que desconocen.
Pg. 39
El gobierno de Facto representa el ejercicio de la dictadura, por cuanto el que se
apodera del poder ejecutivo se arroja tambin las facultades legislativas que
corresponde al congreso disuelto.
Con los gobiernos de facto desaparecen o se limita las garantas individuales
protegidas para la constitucin entre ellas la libertad de expresin la reunin de

asociaciones polticas, as mismo los derechos de sufragio.
Es una usurpacin del poder.
PODER DE HECHO
Se denomina a la forma de estado que centraliza el poder de manera arbitraria, en forma
de dictadura, por lo general de manera transitoria poder que se mantiene sin respetar
ningn ordenamiento legal o que nace quebrantado un ordenamiento constitucional,
como consecuencia de un golpe de estado una revolucin, contrapuesto al gobierno de
JURE.
PODER DE DERECHO
Se denomina a la energa fuerza poder de derecho de la voluntad que se manifiesta en
quien asumen la empresa del gobierno y rene los requisitos de legalidad, exigidos por la
doctrina liberal, Esta idea surge en el siglo XVIII en Europa, contrapuesta a los estado
arbitrarios carente de mediacin Legal que impida los excesos de gobernantes.
Esto podemos recordar a Juan Jacevedo, se convirti posteriormente en una de las
principales Banderas polticas de los movimientos revolucionario y liberales que
recorrieron el mundo.
Las condiciones formales de poder de derecho estn dadas por a existencia de todo un
sistema de normas jerarquizadas que determinan las garantas y derechos individuales a
la par que establecen y regulan los rganos encargados de la actividad funcional del
estado.
El poder de derecho esta establecido en la constitucin que declara y reconoce los
derechos individuales y divide las competencias del ejercicio del poder que se cumple
mediante Leyes y reglamentos.
-
El Poder es inherente a la naturaleza humana.
Es creador de organizaciones Sociales.
Seala dos elementos: Dominacin. Competencia.
Pg. 40
LECCIN N 04
EL ESTADO
UNIDAD 4: EL ESTADO.
EL ESTADO.1. CONCEPTO DE ESTADO.- Al definir al estado, definiremos primeramente a la palabra
"estado", que es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizado
con elementos fsicos y formales. La palabra "estado" viene del latn status y se
define como una comunidad poltica desarrollada, de un fenmeno social, el estado es
un ente jurdico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un
orden jurdico establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es
una forma de organizacin de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos
derechos y limitamos derechos, y no tan solo como los "otorga" la constitucin,
entonces tenemos que radicar todo en un solo ente supremo capaz de autorregularse.
Aristteles, por su parte, es ms enftico y declara que el estado existe por
naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser ste autosuficiente y solo
podr serlo respecto al todo, en cuando a su relacin con las dems partes,
complementando su expresin al decir, en base a su Zoon Politikn, que quien no
convive con los dems en una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".
Por su parte, Lus XIV rey de Francia, en la poca del absolutismo se
atreve a decir la ya conocida frase "El estado soy yo", que esto no implica ms que la
falta de raciocinio en la que se viva en ese tiempo, indica solo la ms pura esencia del
absolutismo en s, se tomaba al estado como un rgimen poltico en el que una sola
persona, el soberano, ejerca el poder con carcter absoluto, sin lmites jurdicos ni de
ninguna otra manera. El estado no era sino una prolongacin de las caractersticas
absolutas del rey en ese tiempo. Por otro lado, a la revolucin Francesa se le
considera como la pauta principal del cambio de la evolucin del significado de la
palabra estado.
Pg. 41
La palabra estado en trminos jurdico poltico se le debe a Maquiavelo, cuando

introdujo esta palabra en su obra "El Prncipe" al decir: "Los estados y soberanas que
han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son, o repblicas o principados.
El estado es la organizacin jurdico-poltica ms perfecta que se conoce
hasta el presente. Es un ente orgnico unitario, estructurado jurdicamente bajo la forma
de una corporacin, que detenta el ejercicio del poder
El estado esta conformado por las siguientes bases: poblacin, territorio,
estructura jurdica y soberana. La poblacin entra aqu como uno de los elementos ms
importantes en la formacin del estado; son aquellos grupos de personas que se renen
en un territorio determinado, instalndose en una comunidad poltica para crear derechos
y obligaciones sobre los dems, creando a su vez el orden jurdico para el mantenimiento
del orden dentro de su poblacin. Es bien pues la poblacin la causa que origina el
nacimiento del estado. El estado podr dar unidad poltica y jurdica a varias
comunidades nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a
ellas. Primero existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y
despus la persona jurdica llamada estado. La justificacin que tiene la poblacin para
con el estado es el que le da forma y estructura jurdica y natural a esto, actuando a
travs de sus diferentes funciones en que se desarrolla su actividad.
2. ALGUNAS TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL ESTADO

Como hemos planteado en la introduccin, desde nuestro punto de vista
existen dos grandes teoras para explicar la organizacin social y su evolucin en todos
los aspectos, ya sean estos infraestructurales (economa), estructurales (poltica) y
superestructurales (ideologa y cultura).
La primera de estas dos grandes teoras es la de la armona social,
entendida en el sentido de que existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que
la conduce a reproducirse a s misma dentro de un esquema de colaboracin entre sus
integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que pueden tender al desequilibrio
o adaptando segn sus necesidades, aquellos aspectos novedosos para la misma.
Los mximos exponentes de esta concepcin social son las escuelas
Funcionalista y Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su anlisis
en la teora de que el orden social se fundamenta en el funcionamiento armnico de la
sociedad; frente a la tendencia de evolucin de esa sociedad, se plantea que ella misma
tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura social funciona por necesidades
Pg. 42
bsicas. La escuela Estructuralista plantea que la cohesin estructural de la sociedad

slo se explica gracias a una conciencia colectiva, que se traduce en una solidaridad que
permite organizar la distribucin del trabajo; la sociedad estara estructurada gracias a su
conciencia social (mentalidad) y a su orden solidario de organizacin, realizndose la
integracin en la divisin del trabajo.
La otra gran teora sobre la organizacin social es la teora del conflicto,
entendida como una tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones,
tanto externas como internas. Spencer sostiene la idea de que el conflicto se
desenvuelve en una dinmica externa, siendo resuelto generalmente por la guerra,
cuando la sociedad est capacitada para afrontar, gracias a un mejor gobierno, sus
conflictos con otras sociedades; la adecuacin de todos los recursos para el logro de la
victoria hace posible la cooperacin que permite el cumplimiento del objetivo marcado y
as mismo, la reiterada victoria permite el aumento de prestigio y poder de una minora
dirigente de la guerra. Marx y Engels son los sostenedores de otra variante en la teora
del conflicto; sta se basa en la dinmica interna del mismo y se plantea como el intento
de solucin diacrnica de una situacin sincrnica, cual es la apropiacin de los medios
de produccin por parte de una minora de la sociedad.
Estas dos corrientes tienen en comn la asuncin de la lucha, sin descartar el
uso de la violencia, como mtodo para lograr los objetivos sociales; no obstante,
mantienen entre s una importante diferencia, pues mientras la teora del conflicto como
dinmica externa, necesita de la existencia de una estructura estatal o paraestatal e
incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos, tendiendo a reprimir
cualquier actuacin que no aporte en la lnea de consecucin del objetivo marcado, la
teora defendida por el materialismo histrico tiene como objetivo precisamente lo
contrario, es decir: la abolicin del estado, al que entiende como un elemento de
represin del conjunto de la sociedad. Como se puede observar, tanto Spencer, de una
parte, como Marx y Engels de la otra entienden el estado como un elemento represivo,
pero con la importante diferencia, al mismo tiempo, de que para Spencer el estado es
necesario, y para Marx y Engels es el elemento a suprimir.
3. ELEMENTOS DEL ESTADO.

Tradicionalmente se considera que los elementos constitutivos o de
existencia del estado lo conforman tres elementos: el Humano, el Territorio y el Poder.
Pg. 43
3.1 ELEMENTO: HUMANO O POBLACIONAL

Es la agrupacin de hombres y mujeres. La poblacin reunida en diversas
etapas de su vida, desde la infancia a la vejez. Pueden las personas agruparse en
comunidades y sociedades. Las personas pueden ser nacionales o extranjeras y los
nacionales pueden ser reconocidos como ciudadanos para participar en la organizacin
poltica del pas.
La Poblacin es la pluralidad de seres factible de ser contada. Cada 10 aos
se lleva a cabo en nuestro pas un Censo de poblacin que permite saber cuntos
chilenos y extranjeros somos, qu edad tenemos, a qu sexo pertenecemos y muchos
otros datos relativos a caractersticas espaciales, sociales, econmicas y culturales.
3.2 ELEMENTO: EL TERRITORIO
El territorio es la fijacin sedentaria de la poblacin en un determinado lugar
geogrfico. La Nacin de un estado requiere de un terreno para vivir, desplazarse,
realizar actividades de subsistencia etc. El territorio guarda riquezas relevantes para el
desarrollo de la poblacin que habita en l.
El Territorio est comprendido por:
ESPACIO TERRESTRE
Comprende el suelo, subsuelo, lecho de mar y el subsuelo del mar territorial.
El suelo constituye el territorio firme del estado, encerrado dentro de sus lmites o
fronteras. El subsuelo abarca, del suelo hacia el centro de la tierra. Adems el espacio
terrestre comprende a islas y aguas nacionales o internas.
ESPACIO MARTIMO
Es la prolongacin del espacio terrestre hacia el mar. Comprende al Mar
territorial y Mar Patrimonial. El Mar Territorial es la extensin de la soberana de un

estado a una franja de mar adyacente a sus costas, incluyendo el lecho y el subsuelo
marino
ESPACIO AREO
Es aqul que se encuentra sobre el espacio terrestre y mar territorial.
ESPACIO JURDICO
Pg. 44
Son los lugares que los tratados y las costumbres internacionales reconocen
como parte de la jurisdiccin estatal. De tal modo constituyen territorio chileno: las naves
y aeronaves de guerra y comerciales nacionales en altamar conjuntamente con las
embajadas y legaciones acreditadas. Se excluye a los Consulados, pues tienen calidad
de agencias slo para asuntos comerciales.
3.3 ELEMENTO: EL PODER
El Poder es "una fuerza al servicio de una idea" (Georges Burdeau).
Un pueblo que habita en un territorio requiere de cierta organizacin para
actuar en conjunto. De tal modo, la sociedad se organiza polticamente, surge el estado.
En el seno de esta Institucin existe organizacin, lo que implica direccin y normativas
que conlleven a sus integrantes, la Nacin, hacia los fines propuestos, el Bien Comn.
En toda sociedad es necesario que algunos de sus miembros tengan un
poder de mando y un poder de coercin ya que los objetivos propuestos no pueden ser
obtenidos por la colaboracin espontnea de sus integrantes, se explica entonces, la
necesidad de que algunos gobiernen.
La necesidad de una autoridad, de un poder, se hace imperiosa en una
sociedad poltica tan compleja como la del estado. De no existir, se vivira en la anarqua,
las personas no sabran cmo actuar para lograr un orden y una convivencia justa que les
permitieran realizar los objetivos comunes en provecho de todos. Surge entonces, como
titular de este poder el estado y no como un individuo determinado.
El Poder del estado se caracteriza por ser:
ORIGINARIO.- Su realidad y cualidades son inherentes e inseparables de su existencia.
AUTNOMO.- No existe otro poder de mayor jerarqua.
INDEPENDIENTE.- Del exterior, sus decisiones no dependen de fuera del estado.
Coactivo, posee al monopolio de la fuerza organizada al interior de la sociedad.
CENTRALIZADO.- Emana de un centro de decisin poltica al cual la Nacin est
subordinada.
DELIMITADO TERRITORIALMENTE.- Rige en el territorio del estado y a los habitantes
de ste.
El Poder Poltico es legal cuando se somete a la constitucin y las leyes en
tanto se transforma en autoridad, cuando no cuenta slo con la fuerza de coaccin, sino
Pg. 45
que fundamentalmente es obedecido por su legitimidad, por el consentimiento de sus

ciudadanos, quienes consideran a sus gobernantes e instituciones polticas como
buenas, necesarias y justas.
4. FUNCIONES DEL ESTADO DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL

4.1 EJECUTIVO O ADMINISTRATIVO: Es la funcin del estado que se ocupa de la
satisfaccin de los intereses comunitarios impostergables. Es la funcin ms amplia
que se utiliza en la esfera estatal y es la funcin principal del Poder Ejecutivo,
donde encontramos el derecho administrativo puro.
4.2 LEGISLATIVO: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas
jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un nmero
indeterminado o determinable de personas. Es la funcin principal del Poder
Legislativo.
4.3 JURISDICCIONAL O JUDICIAL: La que se ocupa de resolver una controversia en
materia jurdica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una
decisin a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial contina y
completa la legislativa. Mientras que la legislacin establece un ordenamiento
jurdico, la justicia asegura su conservacin y observancia. Esta funcin se ejerce
respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que
ha sido violada. Es la funcin del Poder Judicial.
5. CONCEPTOS DE SOCIEDAD Y ESTADO
Como dice L. Krader, en su libro "La Formacin del estado", en el siglo XIX
hubo antroplogos que defendieron la tesis de que la sociedad y el estado se dan
juntos en todas partes, que no haba sociedad humana que no tuviese estado. Hay
antroplogos que hoy sostienen ese punto de vista. De todas formas, ya en el siglo
XIX tambin hubo quienes sostuvieron que poda haber sociedad sin estado."
En otros trminos, hay quienes sostienen que estado y sociedad son la
misma cosa, en cambio otros, sobretodo los filsofos y polticos liberales del Siglo
XVIII, sostenan que sociedad y estado eran diferentes y en momentos hasta
antagnicos. Es por este debate que es necesario precisar los conceptos de sociedad
y estado y hacer, aunque sea brevemente un anlisis de la evolucin histrica de la
sociedad humana.
Pg. 46
5.1 EL SER HUMANO ES UN SER SOCIAL

Segn la concepcin mas universalmente aceptada, el ser humano es un
ser de individual de naturaleza social. Como individuo es persona, es decir, es un
compuesto inseparable de materia y espritu. La materialidad le impone necesidades
fisiolgicas tales como comer, vestir, habitar, cohabitar, que deben ser satisfechas de
acuerdo a su dimensin espiritual, es decir, a su racionalidad y a su voluntad. La
espiritualidad le plantea necesidades de conocer, reflexionar, decidir-participar, de
solidaridad, estticas, etc. En este aspecto de la espiritualidad, la discusin en todo
caso se centra en si esta espiritualidad es trascendente o no y en si es de naturaleza
distinta o no a la materia.
5.2 CONCEPTO DE SOCIEDAD
Todas las corrientes filosficas y polticas, an las materialistas y las
individualistas, estn de acuerdo en que los seres humanos adems de ser
individuos, es decir, seres nicos e indivisibles, son seres sociales, es decir, son
seres que para sobrevivir y desarrollarse como seres humanos necesitan de la
cooperacin y del auxilio de los dems seres humanos. Experiencia histricas
recientes permiten afirmar que an cuando en algunas ocasiones el ser humano ha
logrado sobrevivir sin el auxilio de los dems seres humanos, (generalmente
conviviendo con lobos), tambin es cierto que no ha logrado pasar de un cierto nivel
de animalidad y que no ha logrado desarrollar funciones bsicas tales como el
lenguaje y otras.
Si los seres humanos son seres sociales, esto quiere decir que siempre
han existido y conformado sociedades. El trmino sociedad tiene dos sentidos: uno
amplio y otro estricto.
En sentido amplio el trmino sociedad se aplica a todo conjunto de seres
vivientes, en cuanto a que su agrupacin y grado de organizacin interna se
establece tanto parta conseguir la alimentacin como para defenderse de otros
factores (otros seres vivientes o fenmenos de la naturaleza) que ponen en peligro
su sobrevivencia como especie. Si se quisiera simplificar al mximo, podramos decir
que las sociedades no humanas tienen tres funciones u objetivos bsicos: comer,
defenderse y reproducirse a fin de que la especie contine. El ejemplo clsico de
Pg. 47
sociedad en este sentido es el de las abejas constituidas en colmenas y el de las

hormigas y su divisin del trabajo al interior de los hormigueros.
En sentido estricto, sociedad es un trmino que solamente se aplica a las
diversas agrupaciones de seres humanos, que se juntan en cantidades mayores o
menores tanto para la satisfaccin de las necesidades primarias (comer, vestir,
reproducirse como especie), como de necesidades ms complejas relacionadas con
su realizacin y perfeccionamiento como seres humanos y como conjunto.
5.3 EVOLUCIN DE LA SOCIEDAD HUMANA Y APARICIN DEL ESTADO
La sociedad humana no siempre ha sido la misma, sino que ha estado y
est en constante evolucin y ha pasado, histricamente hablando, desde
dimensiones (tamaos) pequeos y formas organizativas simples hasta dimensiones
ms grandes y con grados complejos de organizacin interna. As la expresin actual
de la sociedad humana no es la misma que en los orgenes de la humanidad y es
evidente que en el futuro asumir nuevas formas y contenidos.
Por
eso
es
necesario
que
analicemos,
aunque
sea
breve
panormicamente, cul ha sido la evolucin histrica de la sociedad humana, cul es

su expresin actual y cules son las tendencias ms probables.
En las sociedades matriarcales, anteriores a la aparicin de la familia
monogmica y de la propiedad privada, el poder social se distribua de forma
escalonada a partir de los consejos de ancianos y de las estructuras tribales. Las
relaciones entre los miembros de la sociedad eran de tipo personal y la cohesin del
grupo se basaba en prcticas religiosas y ritos sociales de tipo tradicional.
El surgimiento de la agricultura y la consiguiente distribucin de la tierra
entre los miembros de la sociedad favoreci la aparicin de la propiedad privada, de
los derechos hereditarios y, por consiguiente, de la familia patriarcal, en la que la
descendencia deba asegurarse mediante un slido vnculo matrimonial de carcter
monogmico (la mujer slo poda tener un marido). Los primeros estados, en Egipto,
Mesopotamia, China, la India, Mesoamrica, los Andes, etc., surgieron, por una
parte, como una delegacin del poder social en una estructura poltica capaz de
asegurar el derecho de propiedad frente a competidores internos (ladrones) o
externos (invasores) y, por otra, como una organizacin destinada a hacer posible la
realizacin de los trabajos colectivos (construccin de canales, presas, acequias,
etc.) necesarios para el conjunto de la comunidad.
Pg. 48
Estos primeros estados se caracterizaron por ejercer un poder

absoluto y teocrtico, en el que los monarcas se identificaban con la divinidad. Por
consiguiente, el poder se justificaba por su naturaleza divina, y eran las creencias
religiosas de los sbditos las que lo sustentaban.
La primera experiencia poltica importante en el mundo occidental se
realiz en Grecia hacia el siglo V a.C. La unidad poltica griega era la polis, o
ciudad-estado, cuyo gobierno en ocasiones fue democrtico; los habitantes que
conseguan la condicin de ciudadanos -de la que estaban excluidos los esclavosparticipaban en las instituciones polticas. Esta democracia directa tuvo su ms
genuina expresin en Atenas.
Para los filsofos griegos, el ncleo del concepto de estado se hallaba
representado por la idea de poder y sumisin. Platn, en sus obras La repblica y
Las leyes, expuso que la soberana poltica deba someterse a la ley y que slo un
estado en el que la ley fuera el soberano absoluto, por encima de los gobernantes,
podra hacer felices y virtuosos a todos los ciudadanos. Platn esboz el modelo
de una ciudad-estado ideal, en el que la ley ejerca una funcin educadora tanto
de los ciudadanos como del estado. Aristteles distingui varias formas de
gobierno y de constitucin, y admiti lmites al ejercicio del poder mediante el
derecho y la justicia.
La organizacin poltica de Roma fue inicialmente similar a la griega;
la civitas -ciudad- era el centro de un territorio reducido y todos los ciudadanos
participaban en el gobierno de la misma. Con la expansin del imperio y de las
leyes generales promulgadas por Roma, se respetaron las leyes particulares de
los diferentes pueblos sometidos. Marco Tullo Cicern, orador y filsofo romano,
expuso que la justicia es un principio natural y tiene la misin de limitar el ejercicio
del poder.
Los arquetipos polticos griegos y las ideas directrices de Cicern
ejercieron una influencia decisiva en san Agustn y en todos los seguidores de su
doctrina. Para san Agustn, el estado est constituido por una comunidad de
hombres unida por la igualdad de derechos y la comunidad de intereses: no puede
existir estado alguno sin justicia. Slo la iglesia, modelo de la ciudad celeste,
puede orientar la accin del estado hacia la paz y la justicia.
En el Medievo surgi como elemento nuevo la teora de que el poder
emanaba del conjunto de la comunidad y, por tanto, el rey o el emperador deban
Pg. 49
ser elegidos o aceptados como tales por sus sbditos para que su soberana
fuese legtima. Este enfoque, segn el cual el poder terrenal era autnomo con
respecto al orden divino, dio lugar al nacimiento de la doctrina de un "pacto" que
deba convenirse entre el soberano y los sbditos, en el que se establecan las
condiciones del ejercicio del poder y las obligaciones mutuas, con la finalidad de
conseguir el bien comn. La ley humana, reflejo de la ley divina, deba apoyarse
en la razn. Santo Toms de Aquino reflej esta concepcin sobre el poder en su
obra Summa theologica. Una de las visiones mas aceptadas de este proceso de la
evolucin social es el siguiente:
* Horda
NO ESTATALES:
* Clan
* Tribu
SOCIEDADES:
*ESTADO PRIMITIVO
*ESTADO CIUDAD
ESTATALES:
*ESTADO FEUDAL
*ESTADO NACIN
*ESTADO CONTINENTE
Las sociedades no estatales surgieron en los albores de la humanidad

y subsisten en algunas regiones de frica, de Amrica Latina y el Pacfico. Se
caracterizan porque no estn suficientemente estructuradas, an cuando s
mantienen formas primarias de cohesin social y de gobierno (de autoridad) y su
territorialidad es inestable, (generalmente son sociedades nmadas) ya que sus
formas de produccin son generalmente la caza, la pesca y la recoleccin de
frutas y races. Es decir, generalmente son sociedades no agrcolas.
Pg. 50
Como dice Krader, "Hay que hacer notar que todas stas
sociedades tienen alguna forma de gobierno (es decir, modos de organizar
internamente sus asuntos sociales), pero no todas ellas realizan esa funcin,
mediante la forma de gobierno que es el estado. Las sociedades estatales son
aqullas formas de agrupacin humana que adems de una organizacin
econmica y social, poseen un territorio y una forma de gobierno (de autoridad)
ms complejas y estructuradas.
En otros trminos y siguiendo en esto a Krader, podemos afirmar
que para que el estado llegue a formarse, los seres humanos han de sentirse
impedidas a agruparse saliendo de las mltiples comunidades dispersas en
que han vivido, han de salirse del ambiente local para entrar juntos en un
nuevo tipo de organizacin. El estado es una de las formas.
Una visin generalmente aceptada de la evolucin de las sociedades
estatales es la siguiente:
estado Primitivo
POCA ANTIGUA:
estado Teocrtico y/o Imperial

estado Ciudad
POCA FEUDAL:
estado Feudal
estado
Nacin
que
se
proyecta
como
forma
POCA
predominante de sociedad estatal en la poca actual y
MODERNA:
que segn los defensores de la globalizacin capitalista

est en va de desaparicin.
POCA
estado Continente o Regional como forma de sociedad
CONTEMPORNEA
estatal del presente y del futuro inmediato
Pg. 51
Otra
forma
de
analizar
la
evolucin
de
la
sociedad,
pero
principalmente desde el punto de vista econmico, es la de Marx y Engels que

basados en la teora de Morgan, explican la evolucin de las sociedad humana a
travs de un proceso dialctico de lucha de clases que va desde la comunidad
primitiva
(socialismo
primitivo),
hasta
la
sociedad
comunista,
pasando
sucesivamente por la sociedad esclavista, la sociedad feudal, la sociedad

capitalista y la sociedad socialista.
Pero cualquiera sea la hiptesis de que se parta, podemos afirmar que
de los diversos tipos de estado antes mencionados, muchos de ellos han
desaparecido, por ejemplo las ciudades-estado que existieron durante la historia
antigua y durante el periodo renacentista. Estos estados eran, en trminos de
tamao y poblacin, pequeos en comparacin con los imperios persa, romano o
chino y se establecieron en torno a una ciudad, como en el caso de Ur de Caldea,
de Atenas en la Grecia antigua, o de Venecia durante el medioevo y el
renacimiento.
Una vez ms Krader: "El estado no aparece ms que en sociedades y
economas grandes y complejas. En todas las sociedades humanas el gobierno
y la poltica son instrumentos para mantener el orden interno y atender la defensa
contra el exterior y asimismo, son un medio para simbolizar ante s mismos y ante
los dems la unidad del pueblo. El estado cumple todas esas funciones igual que
las cumplen las sociedades sin estado, pero el estado acta tambin en nombre
propio y procura consolidar su soberana identificndose con la sociedad cuyos
destinos rige. El estado no es una cosa independiente, sino la institucin de una
sociedad en la que el poder poltico est concentrado y monopolizado."
6. ROL DEL ESTADO
En toda decisin para satisfacer una necesidad hay en menor o mayor
medida un problema de escasez. Una de las ms importantes es la escasez de recursos
monetarios. Precisamente este es un problema recurrente con el que se enfrenta todas
las instituciones del estado.
En un sentido amplio, el estado representa, dirige y regula la vida de la
sociedad, asimismo, es la encargada de garantizar la satisfaccin de sus necesidades
pblicas, as como facilitar y vigilar el adecuado suministro de los bienes privados y
pblicos.
Pg. 52
Expresada la naturaleza del estado en tales trminos, el gobierno en todos

sus niveles debe velar por el bienestar social, considerando como principio fundamental
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Esto implica, entonces,
que la eficacia de las acciones de gobierno debe evaluarse, fundamentalmente, en
funcin a su "impacto" en el bienestar de la sociedad.
El estado posee ciertas obligaciones esenciales que son indelegables, es
decir que no puede recurrir a terceros para que cumplan con estas, ya que hacen a
la soberana del estado. El estado no puede delegar la justicia, seguridad, etc.
Pero tambin el estado tiene obligaciones no esenciales, es decir tiene la
obligacin de prestarlas pero estas pueden ser delegadas a terceros, un ejemplo de
estas serian la salud, la educacin, etc.
El ente estado es el encargado de satisfacer esas necesidades por
encargo de la constitucin (ley fundamental para la vida en comunidad). Y lo hace
ao tras ao con la asignacin de recursos a travs del presupuesto para satisfacer
lo que el estado considera necesidades publicas. Vale acotar que con la formulacin
de las cuentas integrantes del presupuesto, el gobierno prioriza y define cuales son,
a su criterio, las necesidades publicas (aunque sea del ao para el que rige el
presupuesto).
7. FINES DEL ESTADO.
La actividad general del estado, es lo que debe hacerse de acuerdo con el
orden jurdico imperante en un pas.
El estado es una obra colectiva y artificial, creada para ordenar y servir a la
sociedad. Su existencia se justifica por los fines que histricamente se le viene
asignando. El estado existe para realizar esos fines y se mantendr en tanto se le
encomienden esas metas. Con su fuerza irresistible, no puede prescindir de lo que es
el alma de la organizacin poltica, su principio vital, su motor interno: el fin. Es la
finalidad del estado. Es la idea objetiva de un bien superior, que no puedan realizar las
comunidades menores, la que aglutina las voluntades de los miembros de la sociedad
para constituirse en estado.
El estado es el ordenamiento total, es un determinado territorio, y regulado
por fines que son el resultado de un proceso histrico.
Pg. 53
La actividad del estado, es decir, lo que el estado debe hacer, se define

por el conjunto de normas que crean rganos, fijan su funcionamiento y los fines que
deben alcanzar. La exigencia lgica del estado se precisa por los fines o propsitos
que una sociedad organizada le ha venido sealando de acuerdo con su propia
naturaleza.
"El estado, dice Maurice Hauriou, no tiene el monopolio de lo que es
pblico, ni de utilidad pblica, ni del bien pblico, ni de los servicios pblicos, de tal
suerte que el desarrollo de la vida pblica no significa necesariamente el
desarrollo de la administracin del estado.
El estado y el derecho son medios, organizaciones o instrumentos, hechos
por los hombres y para los hombres. Para asegurar sus fines la sociedad crea o
reconoce el poder del estado y lo somete al derecho para hacerlo racional y lgico. El
estado no es un organismo dotado de alma. Porque no hay otro espritu que el de los
propios seres humanos, ni hay otra voluntad que la voluntad de ellos. El estado puede
definirse como una institucin creadora de instituciones.
8. CLASIFICACION DE LA ACTIVIDAD DEL ESTADO.Siguiendo el derrotero sealado por la doctrina, podemos mencionar las
siguientes formas que asume la intervencin estatal, en cumplimiento de las polticas
econmicas y polticas.
a. Accin de ordenamiento. Alude al establecimiento del orden jurdico nacional, tanto
federal como local.
b. Accin de regulacin. El estado influye activamente en el mercado con diversos
instrumentos financieros.
c. Accin de sustitucin. El estado protagonista del proceso econmico o sea una
participacin directa en organizaciones que producen bienes y servicios en el mercado.
d. Accin de orientacin y coordinacin. Plan Nacional de Desarrollo y Planes
particulares y especficos de actividad econmica. El estado Rector de la Economa
Nacional.
El estado en su doble carcter de gobierno y administracin concreta sus
fines, cometidos o competencias en sus rganos jurdicos que forman una estructura
especial.
Pg. 54
Las funciones del estado y los poderes pblicos que le corresponden, son
potestades constitucionales que dividen, lgica y polticamente, la accin del estado con
fines democrticos y tcnicos y evitan la concentracin de la fuerza estatal en una
personal o entidad.
9. EL ESTADO Y EL DERECHO
Cualquiera que sea de las dos, estado y derecho, tienen que buscar el
mismo fin para la felicidad del individuo que viva en una sociedad, y estar al servicio
de este, por su parte el estado tiene que organizarse de una forma que busque
aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenador, y por su
parte el derecho le dar aquel, el mecanismo jurdico necesario para realizarlos,
entonces al jugar este papel de ambos, el individuo impacta de una forma que se
relaciona con ambos y de la cual es el creador originario del estado y derecho, pero
para esto llegase tendra que subordinarse a las normas jurdicas implantadas dentro
del estado y del derecho.
Aqu deviene otra explicacin de cuando surge el estado y cuando se
relaciona el derecho con el estado, as, pues, el estado y el derecho surgieron
histricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idnticas causas, las cuales son:
la aparicin de la propiedad privada y la divisin de la sociedad en clases antagnicas.
El derecho se compone de normas que, o bien fueron establecidas directamente por el
estado, o bien han sido sancionadas por el. As pues, el derecho es inconcebible sin
un estado que a travs de sus organismos ejerza la actividad relacionada con los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por otra parte el estado podra existir sin el
derecho? Esto seria imposible, primero porque el estado presupone una actividad
coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para ello, debern hallarse en
determinadas relaciones de subordinacin, y estas relaciones exigen como algo
necesariamente objetivo, su fijacin en las correspondientes reglas obligatorias, en las
normas de derecho, que regulen la marcha de los servicios. Por consiguiente, la
organizacin misma del mecanismo estatal deber adquirir forma en el derecho. Hay
quienes afirman que el estado se origina en el momento en que se opera en una
colectividad humana, esto hemos referido en paginas anteriores, ya que hemos tratado
que al momento de formarse una colectividad de personas humanas, se origina por
fuerza el estado, vindolo desde el punto de vista de la definicin jurdica que se le da,
y la cual es la organizacin de la estructura organiza y que se desarrolla y forma la
colectividad, otra clara diferencia y que poda sernos de utilidad es que existe una
separacin de gobernantes y gobernados, debido a que los primeros denotan una gran
Pg. 55
fuerza fsica, econmica, religiosa o de cualquier otro orden, ahora como dice Duguit,
el de la diferenciacin apuntada, que obedece a causas de diversos orden, pero
reconoce que si tal fenmeno origina el nacimiento del estado, posteriormente queda
sujeto al derecho, de tal manera que aun cuando los gobernados sean los
detentadores de una mayor fuerza quedan obligados como los gobernantes a realizar
la solidaridad social y por consiguiente, el derecho.
Pg. 56
LECCIN N 05
EL SUFRAGIO
EL SUFRAGIO
El sufragio es un sistema electoral mediante el cual el cargo a elegir se realiza mediante
el voto entre una serie de personas.
El sufragio universal se da cuando todas las personas pueden votar, independientemente
de su condicin, sexo, religin... Sobretodo antiguamente, eso no era muy comn, siendo
ms fcil encontrar sufragio censitario.
I. NATURALEZA DEL SUFRAGIO
La naturaleza jurdica del sufragio
A.
El sufragio como derecho
La teora del sufragio como derecho aparece conectada a la concepcin rousseauniana

de la soberana popular entendida como la suma de las fracciones de soberana que
corresponden a cada ciudadano. A partir de aqu se deduce que el sufragio es un
derecho preestatal, innato a la personalidad. Para Rousseau, de la cualidad de ciudadano
se deduce su derecho de voto, derecho que nada puede quitar a los ciudadanos,
concluye.
B.
El sufragio Como funcin
La teora del sufragio como funcin se conecta con la concepcin sieyesiana de la

soberana nacional -la nacin, ente distinto de cada uno de los ciudadanos que la
componen, es la nica soberana- de la que se deriva la separacin entre el derecho de
ser ciudadano (ius civitats) y el derecho a ser elector (jus suifragii).
De acuerdo con esta doctrina son titulares del jus suffragii aquellos ciudadanos que
renan las condiciones determinadas por el legislador, que les coloca en una situacin
objetiva particular: se les pide que participen en la eleccin de los gobernantes; con ello
no ejercen ningn derecho personal, sino que actan en nombre y por cuenta del estado,
ejercen una funcin poltica (J.M. Cotteret y C. Emeri: Les systmes lectoraux. Paris,
1973).
Pg. 57
C.
El sufragio como deber
La lgica inherente a la concepcin anterior conduce inevitablemente a admitir que el

sufragio es un deber jurdico estricto; no es el sufragio mantienen los que apoyan esta
tesis un derecho disponible por el individuo, sino una obligacin jurdica impuesta al
individuo en aras del funcionamiento armnico de la vida poltica del estado. Aunque los
tericos del voto obligatorio sostienen que ste no coarta la libertad individual porque slo
obliga al ciudadano a participar bajo la amenaza de una sancin, pero no impone deber
alguno respecto del contenido del voto, consideramos que el sufragio que deja de ser
libre en cuanto a la decisin primaria sobre su emisin, deja de ser autntico sufragio.
A partir de estas teoras clsicas han surgido modernamente otras concepciones que
tratan de enmarcar el sufragio bien como funcin estatal, bien como funcin pblica no
estatal, bien, finalmente, como derecho pblico subjetivo y funcin pblica no estatal.
Esta concepcin ltima, flexible e hbrida, es la que ha sido acogida mayoritariamente
tanto doctrinalmente como en el derecho Positivo y permite clasificar al sufragio entre
los derechos-funcin. El sufragio es, adems de un derecho personal aunque ejercido
corporativamente de carcter funcional, una funcin, pues a travs del mismo se
procede a determinar la orientacin de la poltica general, ya sea mediante la designacin
de los rganos representativos, ya sea mediante la votacin de las propuestas que sean
sometidas a la consideracin del cuerpo electoral.
II.- CARACTERISTICAS
En la legislacin electoral el sufragio se concibe simultneamente como prerrogativa y
como obligacin del ciudadano. En tanto prerrogativa, constituye uno de los derechos
polticos fundamentales para que el ciudadano participe en la conformacin de los
poderes pblicos, en su doble calidad de elector y elegible a gobernante; como
obligacin, el voto constituye un deber de ciudadano para con la sociedad de la cual
forma parte.
Al igual que en todas las sociedades modernas, el sufragio es universal, libre, secreto y
directo.
- Universal: tienen derecho a l todos los ciudadanos que satisfagan los requisitos
establecidos por la ley, sin discriminacin de raza, religin, gnero, condicin social o
ilustracin.
- Libre: el elector no est sujeto a ningn tipo de presin o coaccin para la emisin del
sufragio.
- Secreto: garanta de que no se conocer pblicamente la preferencia o voluntad de
Pg. 58
cada elector individualmente considerado.

- Directo: el ciudadano elige por s mismo a sus representantes.
Adems de estas caractersticas prescritas por la constitucin, el sufragio tambin se
considera personal e intransferible.
Personal: El elector debe acudir personalmente a la casilla que le corresponda para
depositar su voto.
Intransferible: El elector no puede facultar o ceder su derecho a ninguna persona para
la emisin de su sufragio. Caracterstica del sufragio, que concede el derecho al voto a
las personas inscritas en el Registro Civil sin limitaciones por condicin econmica,
social, de sexo, religin o cualquier otra.
Caractersticas del sufragio en que el ciudadano emite personalmente su voto.
* CARACTERISTICAS DEL SUFRAGIO Y CONVOCATORIA A VOTACION POPULAR:
ARTCULO 15: En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario y
secreto. Para los ciudadanos ser, adems, obligatorio.
Slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente
previstos en esta constitucin.
2. REQUISITOS DEL SUFRAGIO
La constitucin y la legislacin reglamentaria en materia electoral establecen una
distincin en los requisitos del sufragio segn se trate de un elector (sufragio activo) o de
un candidato en la eleccin (sufragio pasivo).
SUFRAGIO ACTIVO: Para adquirir el derecho al sufragio activo se necesita tener la
ciudadana. Esta se otorga a los hombres y mujeres que tienen nacionalidad, ya sea por
nacimiento o naturalizacin, que han cumplido 18 aos y tienen un modo honesto de
vida. En la prctica este ltimo requisito no debe acreditarse, pues ms bien influye como
incapacidad para ejercer los derechos ciudadanos, y en todo caso, la constitucin precisa
las incapacidades que llevan a la suspensin, inhabilitacin o prdida de los mismos.
SUFRAGIO PASIVO: Para tener derecho al sufragio pasivo, esto es, para estar en
condiciones de ser candidato a algn cargo de eleccin popular, se debe cumplir, en
principio, con los mismos requisitos estipulados para el sufragio activo, aunque con
frecuencia se exige mayor edad para poder ser candidato a un cargo pblico de eleccin
popul
Adicionalmente, la ley prev diversas causas de inelegibilidad para poder ser electo.
Estas causas pueden ser absolutas o relativas; las primeras aluden a supuestos bajo los
que nunca se puede ser candidato. Por ejemplo, en el caso de la eleccin presidencial, la
Pg. 59
constitucin General precisa una inelegibilidad absoluta para el ciudadano que haya
ocupado previamente este cargo en cualquiera de sus modalidades.
Las causas de inelegibilidad relativa aluden a ciertas restricciones para poder ser
candidato a un cargo de eleccin popular; por ejemplo, cuando el aspirante est
ejerciendo un cargo pblico.
Estas restricciones se pueden superar siempre y cuando el candidato se separe de su
cargo en un lapso determinado previo a la eleccin. Por ejemplo, los Secretarios o
Subsecretarios de estado no podrn contender en una eleccin presidencial a menos que
el interesado se separe de su cargo seis meses antes del da de la eleccin.
III.- EL SISTEMA ELECTORAL
Todos los pases democrticos, procuran que cuando de elegir a algn funcionario
pblico se trate, la legitimidad, la transparencia y la efectividad sean el comn
denominador del proceso de eleccin.
El sistema electoral es el encargado de poner las reglas para las elecciones; adems, es
el responsable de contabilizar y emitir los resultados de manera gil, efectiva y, sobre
todo, transparente; y es por eso que se puede decir que la legitimidad de la democracia
depende del sistema electoral.
Cada pas tiene un sistema diferente, pudindose valorar la efectividad del sistema
electoral de acuerdo con los resultados que brinde (esto quiere decir que, de acuerdo con
la variedad de los elegidos, se puede medir dicha efectividad). Para que sea ms claro,
es conveniente dar un ejemplo: si en unas elecciones para Congreso (ciento dos creles)
son elegidos por parte del Partido Liberal sesenta Congresistas, por parte del Partido
Conservador treinta y cinco y por parte de los dems partidos y movimientos
independientes siete, se puede inferir que, en este caso, el sistema electoral es
deficiente, ya que la participacin variada es mnima y el poder se concentra en
nicamente dos partidos, lo que hace que el estado pierda legitimidad.
Por el contrario, si la distribucin anterior fuese de treinta, treinta y cinco y treinta y siete,
se podra decir que el sistema electoral es eficiente, ya que respalda la representacin y
la participacin de fuerzas sociales y partidos independientes, representacin y
participacin que se vera reflejada en los resultados de las elecciones, pues al haber una
mayor variedad de miembros y fuerzas, la legitimidad del estado sera mayor.
En Colombia prima el sistema de eleccin por mayoras, en el cual se le concede un gran
valor al voto popular, por lo que cada candidato debe esforzarse al mximo para
convencer al electorado de las bondades del programa de gobierno que defiende.
El sistema electoral est conformado por diferentes autoridades, las cuales se encargan
Pg. 60
de hacer posible el proceso de eleccin en el pas. Estos son: el Consejo Nacional

Electoral, el Registrador Nacional del estado Civil y sus delegados, y los Registradores
distritales y municipales y sus delegados
El sistema electoral sirve para normar y controlar el inmenso poder que tienen en nuestro
sistema, los partidos polticos, que son, constitucionalmente, la nica va para acceder a
los cargos pblicos de representacin que forman parte del poder en Mxico
La democracia cuando se materializa en un sistema poltico se sustenta en dos pilares: el
sistema electoral y el sistema de partidos.
El sistema electoral son las reglas y las instituciones encargadas de organizar las
elecciones y dirimir las controversias; el sistema de partidos lo integran las instituciones
que compiten y que participan en el juego democrtico.
3. Un sistema en el cual hay que votar de un lado al candidato para la votacin en el
distrito electoral mayoritario y por otro lado a la lista del partido crea automticamente el
problema del voto til, lo que puede falsificar los resultados. Si antes del 12M el PSOE
estaba ya presionando a IU para que no se presentase en 10 provincias, imaginase lo
que ocurrira en el caso de 200 distritos electorales. O lo que podra pasar si en Catalua
el ERC no se presentase y de esta forma casi garantizase que CiU copase todos los
escaos del sistema mayoritario. O, en el Pas Vasco, si no se presentasen ni EH ni EA, y
el PNV, a base de todo el voto abertzale, ganase todos los escaos. La nica forma de
evitar este timo electoral y el consiguiente sobre-representacin nacionalista, es suprimir
las listas de partido, y adjudicar los otros 200 escaos proporcionalmente a base de la
suma de todos los votos obtenidos por cada partido en los 200 distritos electorales del
sistema mayoritario. Adems, de esta forma, por lo menos en los 2 partidos mayoritarios,
los diputados de eleccin directa reforzaran su importancia en el partido ya que de su
buen hacer dependera la eleccin de los otros. Quiz tambin habra que insistir que
todos los puestos relevantes de los respectivos grupos parlamentarios as como en las
comisiones parlamentarios etc. sern ocupados con preferencia absoluta por los
diputados de eleccin directa.
CLASES DE SISTEMA ELECTORAL

Un reciente artculo le atribuye al sistema binominal la ventaja de proteger a las minoras
del significativo poder que la mayora posee a travs del fuerte Poder Ejecutivo. Si las
minoras necesitan del auxilio del sistema electoral para proteger sus derechos, entonces
tenemos serios problemas con nuestro rgimen presidencial. Afortunadamente no parece
Pg. 61
ser ste el caso. Hasta ahora siempre la lista mayoritaria ha obtenido la mayora absoluta
de los cargos a elegir. Incluso en la ltima eleccin de diputados, la Concertacin, con un
47,9% de los votos obtuvo el 51,7% de los diputados, y a pesar de esto no hay ninguna
colectividad preocupada por el supuesto exceso de atribuciones presidenciales.
En resumen, el sistema binominal no manifiesta, ni en la teora ni en la prctica, los
problemas que alegan sus detractores, pero tampoco es el sistema que mejor plasma las
bondades que destacan sus partidarios. El hecho de que est lejos de ser un sistema
aberrante, unido tal vez a una importante dosis de aversin al riesgo de los principales
interesados, ha prolongado su existencia ms all de lo que se le pronosticaba cuando
comenz su utilizacin. Pareciera ser que a pesar de ser un traje ajustado, incomoda
pero no tanto.
Por supuesto que entre las alternativas anteriores, existe toda una gama de posibilidades.
El sistema binominal se asemeja ms a un sistema uninominal, pues tambin castiga la
fragmentacin y las posiciones extremas, como pueden dar testimonio las listas sin
representacin parlamentaria. Sin embargo, si estas son las caractersticas relevantes, un
sistema uninominal no solamente las cumple de mejor manera sino que adems favorece
la convergencia hacia posiciones de centro.
La necesaria reforma electoral
SISTEMA ELECTORAL EN EL PER
Artculo 176
El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la
expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean
reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin
directa.
Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los
procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la
custodia de un registro nico de identificacin de las personas; y el registro de los actos
que modifican el estado civil.
Artculo 177
El sistema electoral est conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina
Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificacin y estado Civil.
Actan con autonoma y mantienen entre s relaciones de coordinacin, de acuerdo con
Pg. 62
sus atribuciones.
Artculo 178
Compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos
electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la
elaboracin de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems
disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipos de
consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.
6. Las dems que la ley seala.
En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formacin de
las leyes.
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye
por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa
instancia y ante el Congreso.
Artculo 179
La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por
cinco miembros:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados
o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de
la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales
Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus
miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de derecho de las
universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las facultades de derecho de las
universidades privadas, entre sus ex decanos.
Pg. 63
Artculo 180
Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser menores de
cuarenta y cinco aos ni mayores de setenta. Son elegidos por un perodo de cuatro
aos. Pueden ser reelegidos. La ley establece la forma de renovacin alternada cada dos
aos.
El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra
funcin pblica, excepto la docencia a tiempo parcial.
No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de eleccin
popular, ni los ciudadanos que desempean cargos directivos con carcter nacional en
las organizaciones polticas, o que los han desempeado en los cuatro aos anteriores a
su postulacin.
Artculo 181
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia.
Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso
alguno.
Artculo 182
El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser
removido por el propio consejo por falta grave. Est afecto a las mismas
incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros
tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de
la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y dems material
necesario para los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin
permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio.
Ejerce las dems funciones que la ley le seala.
Artculo 183
Pg. 64
El Jefe del Registro Nacional de Identificacin y estado Civil es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser
removido por dicho Consejo por falta grave. Est afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
El Registro Nacional de Identificacin y estado Civil tiene a su cargo la inscripcin de los
nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado
civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn
electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que
acreditan su identidad. Ejerce las dems funciones que la ley seala.
Artculo 184
El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un
referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco,
sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos emitidos.
La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.
Artculo 185
El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referndum o de otro tipo de
consulta popular se realiza en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio.
Slo es revisable en los casos de error material o de impugnacin, los cuales se
resuelven conforme a ley.
Artculo 186
La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones
necesarias para el mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad personal
durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
Artculo 187
En las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema
que establece la ley.
Pg. 65
La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes
en el extranjero.
IV.- REPRESENTACIN PROPORCIONAL
La lgica que gua a los sistemas de RP es la de reducir deliberadamente las
disparidades entre el porcentaje de la votacin nacional obtenida por un partido y los
escaos parlamentarios que le corresponden: s un partido grande gana el 40% de los
votos debera obtener aproximadamente 40% de los escaos, y si un partido pequeo
gana 10% de los votos debera tambin conquistar aproximadamente el 10% de los
escaos parlamentarios.
Con frecuencia se considera que el uso de listas de partidos a nivel nacional o regional es
la mejor forma de conseguir esa proporcionalidad (ver Representacin Proporcional por
Listas). Pero ese objetivo tambin se puede lograr con facilidad si el componente
proporcional de un sistema de RPP compensa cualquier desproporcionalidad que se
derive de los resultados en los distritos uninominales mayoritarios (ver Representacin
Proporcional Personalizada). El voto preferencial tambin puede cumplir con ese
propsito: el VUT, donde los votantes ordenan a los candidatos en distritos
plurinominales, es otro sistema proporcional bien establecido (ver Voto nico
Transferible).
Muchas democracias nuevas han escogido sistemas de RP. Ms de 20 democracias
establecidas y casi la mitad de todas las democracias "libres" usan alguna variante de la
RP (ver La Distribucin Global de los Sistemas Electorales). Los sistemas de RP son
predominantes en Amrica Latina y en Europa Occidental y representan un tercio de
todos los sistemas en frica. Si bien los escaos son a menudo distribuidos en de
distritos plurinominales regionales, en algunos pases (como Alemania, Namibia, Israel,
Holanda, Dinamarca, Su es efectivamente determinada por el voto a nivel nacional.
La frmula utilizada para calcular la distribucin de escaos, una vez que los votos han
sido contados, puede tener un efecto marginal en los resultados electorales de RP. Las
frmulas pueden basarse en el "promedio ms alto" o en el "residuo mayor" (ver
Transformacin de Votos en Escaos). Sin embargo, la magnitud de los distritos (ver
Magnitud de los Distritos) y los umbrales de representacin tienen mayor importancia
para los resultados generales de RP (ver Umbrales). Entre ms grande sea el nmero de
representantes a ser elegidos en un distrito y ms bajo sea el umbral requerido para la
representacin en la legislatura, ms proporcional ser el sistema electoral y ms grande
ser la oportunidad de que los pequeos partidos minoritarios obtengan representacin
parlamentaria.
En Israel, el umbral es de 1.5%, mientras que en Alemania es del 5%. En Sudfrica no
Pg. 66
haba umbral legal en 1994 para la representacin y el Partido Demcrata Cristiano

Africano gan dos de 400 escaos con solo 0.45% del voto nacional. Otras elecciones
importantes involucran el diseo de los lmites de los distritos (ver Delimitacin de
Distritos); la manera en que los partidos constituyen sus listas de RP (ver Listas Abiertas,
Cerradas y Libres ); la complejidad de la papeleta de votacin (por ejemplo, si el votante
debe escoger entre partidos o entre candidatos y partidos --ver Formas de Votar); los
arreglos formales o informales para un "voto en paquete" y el alcance de los acuerdos
entre partidos, como aquellos en los sistemas que utilizan las coaliciones
Es un mtodo de elegir representantes que consiste en la relacin directamente
proporcional entre el nmero de votos emitidos por los electores y la distribucin de los
escaos entre los partidos polticos contendientes en un proceso electoral. Busca
asegurar que, de acuerdo a su tamao, cada faccin, grupo o partido est representado
en la asamblea o comit elegido. En un esquema de representacin proporcional, si un
partido obtiene el 10 por ciento de la votacin, recibe el 10 por ciento de los creles en la
asamblea legislativa. A diferencia de los sistemas de mayora (utilizados en Inglaterra y
estados Unidos, como el "single-member-district", el winner-take-all o el "first-past-thepost"), los sistemas de representacin proporcional (usados con ms frecuencia en
Europa continental) no entregan la totalidad de los escaos a los triunfadores de la
mayora, no desperdician los votos sufragados por la minora, tampoco niegan el acceso
a las minoras a los cuerpos legislativos y pueden resultar ms justos.
En los sistemas de representacin proporcional, los partidos presentan en la divisin
electoral correspondiente, una lista de candidatos para que los electores otorguen su voto
al partido con el que ms se identifiquen, es decir, el partido organiza la expresin
poltica. Cuntos de ellos sern los elegidos depender de la votacin alcanzada; cules
sern elegidos depender del orden que ocupen en la lista. Los partidos colocan a sus
mejores candidatos en las primeras posiciones de la lista, porque al definirse cuntos
escaos les tocan tendrn mayores probabilidades de ser elegidos, aunque su votacin
nicamente les alcance para tener derecho a unos cuantos escaos.
En los pases en que se usa el sistema de representacin proporcional, los electores
tienen un amplio rango de opciones polticas representadas por los diversos partidos, a
los cuales slo se les exige mantener un mnimo porcentaje de votacin a su favor para
poder participar en las elecciones. Por ejemplo, para que exista un partido, en Suiza y la
Repblica Federal Alemana se da un umbral mnimo de 4 o 5% respectivamente, para
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prevenir la proliferacin de muchos partidos demasiado pequeos. En Italia e Israel los

umbrales mnimos son del uno por ciento, por lo que propician la existencia de mltiples
partidos.
El sistema de representacin proporcional se usa en la mayor parte de los sistemas
polticos democrticos, en donde existe un rgimen multipartidista; requiere de la
existencia de divisiones electorales (como los distritos plurinominales) que sean
representados por ms de un legislador y necesita de frmulas electorales que permitan
establecer la proporcin correcta entre votos y escaos. Entre mayor sea el nmero de
asientos a elegir, ms exacta podr ser la relacin votos y escaos que obtenga un
partido.
Las frmulas de proporcionalidad ms conocidas son las siguientes. El "cociente
electoral", aqu el cociente es la cifra que resulta de dividir una cantidad entre otra y que
indica cuntas veces est contenido el divisor en el dividendo. El dividendo es el total de
votos vlidos de un partido, el "divisor" es el nmero de escaos por repartirse y el
cociente - cociente electorales el resultado de esta divisin, que sirve como cifra
repartidora para adjudicar los escaos.
La proporcionalidad en este procedimiento se obtiene dividiendo los votos vlidos
logrados por cada lista en una circunscripcin entre el nmero de escaos disputados.
Obtenido el cociente electoral, se adjudica a cada lista un escao por cada vez que el
cociente est contenido en el nmero de votos.
Hay distintas maneras de hacerlo. Una es por el "mtodo dHondt" que consiste en dividir
los votos de cada una de las diferentes listas sucesivamente por 1, 2, 3, 4,5, etc., y luego
ordenar los cocientes de mayor a menor y asignar en ese orden los escaos disponibles.
Aunque es un mtodo sencillo, puede beneficiar ligeramente a los partidos ms grandes.
Otra tcnica ms complicada es el "mtodo del cociente natural" de Hare. Aqu, los
electores ordenan a los candidatos individuales de acuerdo a su preferencia. El cociente
electoral se obtiene dividiendo los votos vlidos obtenidos por cada lista en una
circunscripcin por el nmero de escaos en disputa. Extrado el cociente electoral (la
"cifra repartidora"), se adjudica a cada lista un escao por cada vez que el cociente est
contenido en el nmero de sus votos.
Como no es posible que las sumas de los votos de las diferentes listas sean mltiplos del
cociente siempre quedan votos sobrantes y puestos sin distribuir, por lo que al final de la
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operacin los escaos residuales se pueden asignar en funcin del mayor residuo, del
menor residuo o del mayor promedio. Partiendo de este procedimiento se han diseado
otros mtodos de clculo, como el de Droop, que divide el nmero de votos vlidos entre
el nmero de puestos a distribuir ms uno; el imperiali o de Hagenbach-Bischoff, que
divide la suma de votos vlidos entre el nmero de escaos ms dos; el Hare-Niemeyer,
cuya frmula de clculo es votos x puestos entre cifra total de votos. Otros como el de
Sainte Lage, y el de Huntington, proponen series matemticas distintas como divisores y
establecen relaciones votos-escaos ms favorables a los partidos pequeos.
La representacin proporcional se empez a practicar en la Europa continental en el siglo
XIX, primero en Dinamarca en 1854, en Suiza en 1872 y despus en Blgica en 1899. Su
objetivo fue abrir espacios de participacin poltica institucional a partidos polticos que
representaban grupos especficos de la sociedad (campesinos, trabajadores, industriales,
etc.). Surgi como rechazo al sistema angloamericano considerado injusto y poco
prctico porque ste privilegiaba la regla "first-past-the-post" que consista en que si
varios distritos tenan candidatos individuales de cinco diferentes partidos y el candidato
del partido delantero reciba 25 % del voto en cada uno de ellos, ese partido ganara el
100% de los asientos con slo el 25% de los votos.
An y cuando se reconoce que la representacin proporcional es el sistema ms
equitativo, sus crticos le han objetado que promueve la proliferacin de pequeos
partidos (aunque se arguye que stos son consecuencia de la heterogeneidad social y no
del sistema electoral), hace difcil la formacin de mayoras y obliga a la formacin de
gobiernos de coalicin, que pueden resultar inestables y poco responsables debido a que
los partidos que los integran tienen diferencias ideolgicas importantes (inestabilidad que
cuando se da no es generalizable, ni slo es resultado del sistema electoral). Quizs, lo
ms criticable es que permite la partidocracia
CONCLUSIONES
La base jurdica sobre la que descansa la organizacin electoral y de acuerdo con la cual
se desarrollan los procesos electorales y las elecciones, tiene gran importancia para la
consolidacin del rgimen democrtico, poltico, econmico y social del pas; y en
particular, de los municipios mexicanos ya que constituye la garanta del ejercicio de los
derechos polticos.
Pg. 69
El ejercicio de las libertades, implica el perfeccionamiento de nuestras instituciones de

gobierno, as como de las formas y mbitos de participacin democrtica, obligando a un
esfuerzo permanente de las diferentes fuerzas polticas para lograr los consensos
necesarios que respondan a los fines de actualizar nuestras instituciones y de garantizar
ese ejercicio. Los procesos electorales jurdicamente regulados, constituyen la va natural
para que los ciudadanos expresen su voluntad; principio fundamental que obliga a las
autoridades, partidos, agrupaciones, organizaciones polticas y ciudadana a exigir la
permanente actualizacin de nuestras leyes, acorde a la realidad nacional motivados por
la respuesta cada vez ms participativa de todos los actores involucrados en los temas
polticos-electorales, acorde con las reformas constitucionales y legales que en el mbito
federal se han venido desarrollando, las relativas a la organizacin interna del estado o
de someter a referndum las leyes y decretos que consideren sean trascendentes, para
el orden pblico o el inters social del estado y del municipio.
En los ltimos aos hemos sido testigos de un esfuerzo permanente por reformar el
sistema electoral y las leyes que lo sustentan, se ha tratado de consolidar la legitimidad y
legitimidad de las elecciones y de perfeccionar el sistema jurdico electoral que, por
fortuna, ha transformado la naturaleza de las instituciones poltico-electorales, dichas
transformaciones han contribuido al fortalecimiento de la vida democrtica del pas, y por
ende de los estados y municipios de la federacin, la consolidacin de principios rectores
por los que debe regir su actividad la autoridad electoral, tales como: certeza, legalidad,
independencia, imparcialidad y objetividad en la organizacin de los comicios, en la
solucin de las controversias, en la pluralidad partidista, equidad en las condiciones de la
competencia electoral y sobre todo con la participacin de una ciudadana mejor
informada y ms involucrada en estos temas.
El diseo de sistemas electorales democrticos municipales depende de los esfuerzos
que realicen tanto el Congreso de la Unin, como los Congresos Locales y las propias
fuerzas polticas municipales, quienes de una u otra forma han configurado un sistema
constitucional electoral que ha sido el resultado de un anlisis intenso llevado a cabo por
todas las fuerzas polticas nacionales en los ltimos aos. Este diseo de sistemas
electorales debe abordar en el mbito municipal aspectos tan importantes como la
democracia participativa, comprendiendo las figuras del referndum, plebiscito,
revocacin de mandato e iniciativa popular, lo que redundar en una amplia participacin
ciudadana en los asuntos pblicos y en las decisiones polticas fundamentales de su
localidad; se fortalecer el desarrollo de los municipios, se mejorar la institucionalidad
republicana y el propio sistema democrtico.
Si comprendemos que el sistema electoral es un conjunto ordenado y coherente de
Pg. 70
elementos que, relacionados e independientes entre s, contribuyen al propsito de lograr

la cabal expresin de la voluntad popular a travs de la emisin del sufragio, y que esta
voluntad popular es traducida en posiciones de poder, estaremos en condiciones de
garantizar que las distintas fuerzas polticas que conforman una sociedad participativa,
integrarn de manera legtima los rganos de representacin local, quienes sern los
encargados de tomar las decisiones de poder de manera directa y responsable. Sin
embargo, en el mbito municipal, slo algunas de las constituciones locales otorgan a los
ciudadanos de los municipios el derecho para participacin a travs de referndum,
plebiscito, revocacin de mandato e iniciativa popular, por lo que es necesario realizar
algunas consideraciones sobre estas figuras:
La democracia representativa es un tipo de democracia indirecta, en donde la gente no
se gobierna as misma, sino que elige representantes quienes le gobiernan. Es el pueblo
quien sanciona, ratifica o cancela peridicamente, a travs de las elecciones, el mandato
para gobernar.
Cabe recordar que el SUFRAGIO no slo es un medio de eleccin, tiene el carcter de un
instrumento de decisin popular; el sufragio constituye un elemento que permite a la
sociedad acercarse a las decisiones del gobierno. Sin embargo, para Sartori, el
referndum es un instrumento de la democracia directa, puesto que para decidir la gente
no tiene ningn intermediario, empero la gente no tiene facultades para efectuar la accin
sobre la que ha decidido. En consecuencia el referndum en algn sentido permite
conciliar ala democracia directa con la indirecta. De acuerdo con los estudiosos de los
sistemas electorales, los instrumentos de la democracia directa son: referndum,
plebiscito e iniciativa popular, sin considerar a la revocacin del mandato.
Para algunos autores el plebiscito es la institucin bsica de la democracia directa que
engloba las distintas modalidades como son el plebiscito, la revocacin de mandato y la
iniciativa popular.
Sobre, el referndum hay autores que lo conceptualizan una institucin poltica mediante
la cual el electorado vota sobre algn asunto pblico; y para otros, es la manifestacin de
la democracia constitucional en la cual, mediante la ampliacin del sufragio y el libre
acceso a los cargos pblicos, la totalidad del pueblo organizado en cuerpo electoral
participa en el proceso de poder que trasciende en el orden pblico o el inters social del
estado. La participacin popular en la formacin de la ley se considera como un acto de
ratificacin, de aprobacin o de decisin; as como un acto decisorio autnomo, de
carcter formativo, que al sumarse al de los representantes da origen a la disposicin
legal, la cual slo adquiere validez cuando ha sido sometida a la votacin popular y
aprobada por ella.
Pg. 71
El
referndum
regularmente
reviste
de
instrumentados por los gobiernos.
Pg. 72
legitimidad
los
cambios
legislativos
LECCIN N 06
LA SOBERANIA
LA SOBERANA
La Soberana es un concepto terico vinculado al poder y expresa que la autoridad dotad
de ella tiene el mayor poder dentro de su mbito, y carece de un por superior a ella.
Histricamente a concepcin de la soberana aparece a fines del siglo XVI cuando el
monarca absoluto triunfa (normalmente luego de las largas u cruentas guerras) sobre
los seores feudales y logra imponer su mando centralizado constituyendo propiamente
al estado.
Por eso el concepto de soberana tiene connotaciones personales y se entiende mejor en
manos de una persona que decide sobre los dems, siendo menos aplicable a realidades
en las que gobierno es detentado por rganos pluripersonales o, ms aun por barios
rganos de gobierno con potestades distintas.
La soberana fue creada por el monarca absoluto y la encarna perfectamente cuando
mas tarde aparecieron las ideas liberales y democrticas, los pensadores trasladaron de
mano de la soberana y, a partir de all se hablo pueblo soberano. La concepcin
terica que es punto de partida de esta inversin es la de Juan Jacobo Rousseau del
siglo XVIII.
Poco despus sin en barco aparecieron las corrientes representativas d la democracia y
entonces la soberana paso a ser ejercida por los gobernantes en base al mandado de
los gobernados. En este transito, casi insensiblemente
se dio el considerar que la
soberana resida en los tres grandes poderes del estado (legislativo, ejecutivo, judicial).
Definicin de la Soberana.El concepto de la de la soberana como cualidad del poder, remarcamos que para que
haya soberana debe de haber poder, para que haya poder debe de haber estado, y
cuando hay poder?, y de que por se trata? Hay poder cuando hay estado del cual ese
poder es uno de los cuatro elementos; se trata, pues, del poder del estado, del poder
poltico, del poder constituido. Poder del estado, poder poltico, poder constituida son
Pg. 73
trminos sinnimos.
No es superfluo decir para disipar conceptos vagos y funciones que tomando en
consideracin a cada estado emprico en su singular existencia, no tiene sentido hablar
de soberana antes de que ese estado exista, por que todava no hay poder susceptible a
ser soberano. Decimos esto a efectos de acabar el poder constituyente al que podemos
connotar como anterior al estado por que es que va a dar origen y organizacin poltica
al constituirlo empricamente - no es lo mismo que la soberana; el poder constituyente
reside en el pueblo, por que los hombres de una comunidad, quienes toman la decisin
de organizar y constituir polticamente al estado. Pero el poder constituyente no es lo
mismo que soberana; ni siquiera cabe decir que el poder constituyente tiene cualidad de
soberana, por que la soberana es cualidad del poder ya constituido, y no del que va a
constituir al estado. Antes del estado, fuera del estado, no hay soberana, el pueblo ser
sujeto del poder constituyente, pero este no se identifica como soberana ni siquiera tiene
la cualidad de de soberano.
Lo que ocurre es que segn como funcione y actu el poder constituyente, dar origen a
un estado cuyo poder tendr o no la cualidad soberana. Esto nos introduce ya en la
definicin de soberana.
Cuando el poder constituyente organiza polticamente a un estado con los cuatro
elementos (poblacin, territorio, poder y gobierno), ya organizarlo implanta un
ordenamiento que no deriva su valides positiva de otro ordenamiento anterior ni superior,
el poder constituido de ese estado va a tener cualidades soberana. Esa caracterstica de
no derivar la validez positiva de una instancia mas Alta (ni anterior ni superior) es la no
dependencia gano subordinacin con que empezbamos a acercarnos al concepto de
soberana. Tenemos pues un estado con un poder que no admite a otro poder por enzima
de el, ni siquiera en concurrencia o paralelismo con el. No tiene dependencia ni sujecin.
Esta supra ordenado respecto a los dems poderes en lo interno, es el poder ms alto de
un mbito de competencias y en un espacio territorial. En lo externo ese poder tampoco
se somete al poder de otros estados: es igual al de ellos. A ese poder le asignamos la
cualidad de soberana por que la ordenacin poltico-jurdica detal estado afirma su
validez positiva por si misma, y no deriva esa validez de otro orden positivo que este por
encima de el. (Que haya un
condicionamiento
o una limitacin proveniente por
ejemplo-del derecho natural o valor justicia, es otra cosa, por que es una limitacin
suprapositiva, no positiva).
Pg. 74
Con este diagrama decimos que la soberana es la cualidad el poder del estado que,
para organizarse jurdicamente, no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige,
otro orden superior del cual provenga o derive su propia validez positiva
Teora ordinaria de la soberana.Las constituciones polticas no reflejan las discusiones especulativas de la Teora del
estado, pues ello significara introducir el caos en la base del orden jurdico. Es por eso
que existe una t teora ordinaria de Ir" soberana, o sea aquella que recogen
corrientemente las constituciones; ella se basa en el concepto de que el estado es la
personificacin jurdica de la nacin y atribuye la Soberana a sta. "Lo que constituye en
derecho una nacin, es la existencia, en una sociedad humana, de una autoridad superior
a las voluntades individuales. Esta autoridad, que no reconoce, naturalmente, poder
alguno superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se llama Soberana.
Esta Soberana presenta dos aspectos: la soberana interior" o derecho a andar sobre
todos los ciudadanos: que forman la nacin, y adems sobre todos cuantos residen en el
territorio nacional; y la soberana exterior, o el derecho a representar la nacin y
comparecer por ella en sus relaciones compromisos con las dems naciones", define
Duguit en sntesis didctica. Esta concepcin ha venido inspirando desde la Revolucin
Francesa y las diversas constituciones del. As entendida, la Soberana est. Constituida
por elementos por tres elementos primero la voluntad de querer segundo una potestad de
mando. Tercero Una potestad de mando independiente. Duguit, no obstante negar la
concepcin del estado persona, describe con claridad pedaggica los tres elementos
citados. Lo hace del modo siguiente:
1. La Soberana como voluntad de querer.-La nacin es una persona dotada de
voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al organizarse en estado, la nacin
trasmite su voluntad. La soberana, por lo tanto, no es sino la voluntad del estado
nacin. Persona estado el estado-persona, la soberana es lo que la voluntad para
el individuo; puesto que es voluntad, la soberana es un derecho subjetivo del
estado.
2. La Soberana como potestad de mando La voluntad del estado no es slo
potestad de querer, sino, adems, voluntad de mando, pues es superior a toda
otra voluntad que exista dentro de su territorio, sea individual o colectiva.
Entendida la soberana como potestad de mando, surge una contradiccin
respecto a la intervencin del
estado como sujeto de derecho privado, pues
Pg. 75
resulta inexplicable como el estado, siendo soberano por definicin, queda

obligado por un contrato sin dejar por ello de ser poder pblico.
3. La Soberana como potestad de mando independiente, Una colectividad es
soberana nicamente, cuando, dentro de sus lmites, acta determinada por su
propia voluntad, sin que una orden suya sea fluida o determinada por otra
voluntad. Resulta, as, que la soberana tiene un carcter positivo, el poder de
mando, y otro negativo, el de ser una voluntad que no puede S "'1' mandada por
ninguna otra.
Para el Poder puede haber lmites de hecho, lmites morales, lmites polticos, Pero
nunca lmites jurdicos en el sentido positivo, puesto que puede variarlos siguiendo las
normas constitucionales o abrogndolas, debe extremarse tal principio, pues se
confundiran los conceptos de soberana y arbitrariedad.
Atributos de la Soberana; su carcter intrnseco.De la teora ordinaria de la Soberana se deducen cuatro atributos que son otras tantas
consecuencias del concepto expuesto en los para."A los prrafos anteriores. Se tiene
entendido que la soberana es
1. Uno sea que en un mismo territorio no puede existir sino una soberana, y que 'que
una misma. Persona slo puede estar sometida a una soberana (impenetrabilidad
de territorio). En .los casos de estado compuesto, la soberana aparece como dual,
pero la autonoma de los miembros opera dentro del marco .jurdico de la
Federacin, el cual es prevalente, El anlisis de tal relacin ser hecho ms
adelante.
2. Indivisible, o sea que pertenece al estado en conjunto y ningn ciudadano posee una
cuota o parcela de poder. Se expresa en los textos constitucionales que la
soberana reside en la nacin, o sea en la comunidad, pero debe entenderse que la
soberana es poder social, o sea de la sociedad estructurada en estado. Es inherente
al estado; es intrnseca
a la institucin. El tratadista de Le Fur aclara que la
soberana no pertenece al estado sino que le es intrnseca, as como la blancura no

pertenece al objeto blanco, sino que ste la realiza o concreta.
3. inalienable por que no puede ser transferida a un hombre o a un grupo. La tesis
de la transferencia prevaleci entre ulicos del imperio romano y entre los juristas
de la anarqua absoluta, pero es infundada y obsoleta. El pueblo organizado en
Pg. 76
estado, o si se quiere el estado que concreta la estructura jurdica de un pueblo,

permanente como nico titular.
4. Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a los de tentadores o
usurpadores. Por ser atributo de la personalidad del estado su ejercicio por un
grupo o por un conductor no ocasiona prescripcin."
La soberana atributo inherente del estado.La soberana reside en el estado centro de imputacin de todas las ordenes del pueblo
simplemente elige quienes han de ser depositarios de la autoridad pero no es frecuente
de ella del atributo inherente al estado dentro del centro de identificacin atributo
inherente al estado con reserva del derecho de resistencia para restablecer un orden de
justicia en) cosos en que el abuso de 10s.gobernantes excdase.1o tolerable. Para la
ficcin del contrato social, que fue mirada ilusoriamente como dogma, los sbditos podan
desligarse del deber de obediencia, como en la concepcin medieval de la fidelidad
jurada al Prncipe, la cual rega en tanto ste actuara honestamente, respetando los
fueros y costumbres. El vicio de ambas concepciones, la feudal y .1aliberal, radica en
suponer que la autoridad era acatada bajo condicin resolutoria 'por tener origen en un
pacto.
La soberana no pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse dueo de un
quantum de poder. Reside en el estado y es cualidad inherente al poder. El pueblo es el
calificado para designar quines deben gobernar, o sea qu personas, ejercern el
mando que corresponde al estado. Las elecciones son el medio jurdico, el mecanismo
"empleado para determinar quines in- visten el poder, pero no "constituyen la fuente de
ste.
Aparte del estado, no puede encontrarse ninguna autoridad que posea la facultad de
compulsin material Tras una lucha Slo l posee la facultad de Imperium cualquiera otra
autoridad que ejerza compulsin material, lo hace por delegacin emanada del estado.
El estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues posee todos los
requisitos necesarios a su existencia Y regula por s mismo la forma y la eficacia de las
expresiones de su voluntad. En su actividad interna, no siempre ejerce su facultad de
imperio, como en los casos en que acepta una relacin de derecho privado. Ello se debe
a que la autoridad pblica tiene dos funciones: una de gobierno y otra de administracin
.de los servicios, pblicos. La idea de gobierno entraa esencian- mente la direccin por
va de mando o potestad; en consecuencia, apareja la facultad de emitir el derecho, ya
Pg. 77
sea general o particular. La tarea de administracin, en cambio consiste en asumir los

servicios pblicos SON DE IURE IMPERII
Distinto a los actos de gestiono sea aquellos en los estados que se somete al derecho
privado la doble personalidad aparente del estado influye sobre su patrimonio. Como
persona publica, tiene dominio eminente sobre la propiedad particular y posee bienes de
dominio pblico. , Ejerce dominio eminente'.sobre el territorio, sea que goza del derecho
exclusivo de expropiar e imponer, contribuciones. , Tiene bienes de dominio pblico,
como los mares, los ros, 19S parques, los caminos y las calles y plazas. En cuanto
persona jurdica de derecho privado, tiene un dominio privado, constituido por los bienes
vacantes o determinados inmuebles. l.1os bienes de dominio pblico no Son enajenables,
pero pueden convertirse al dominio privado del estado si ste los desvincula de su
dominio pblico, como sucede con un camino sin uso, en cuyo caso son enajenables.
Desde luego, la personalidad del estado es una sola; la dualidad ficta se emplea para
hacer ms claro el desdoblamiento de actividades.
Caracteres privilegiados del Poder.
En atencin al inters social de dar eficacia al orden jurdico, el Poder goza de los
privilegios siguientes:
a) Sus rdenes se presumen legtimas mientras no se pruebe lo contrario y no le
corresponde la probanza de su validez.
b) Los interesados pueden discutir la validez de las rdenes, pero sin que ello
ininterrumpa su ejecucin.
-El Poder segn la escuela del estado-persona y segn la escuela realista.
La existencia del Poder plantea una cuestin para la conciencia de lo justo: Por qu
unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad de mandar y de exigir la
obediencia de los dems? En dos direcciones principales se ha polarizado el debate de
este problema. Los partidarios de un estado concebido como" personas normales, que
posee por derecho natural la facultad demanda afirmar
que el estado, no pudiendo
ejercer por s mismo este derecho, lo ejerce a travs de su Gobernantes, los cuales le
sirven de rganos y representantes. Otros tratadistas, como Duguit, niegan la realidad del
estado como persona moral Y consideran sta como una ficcin. Para ellos, la existencia
del
Pg. 78
Poder se justifica como medio de evitar la anarqua que es el ms grave mal social. El
Poder viene a ser, segn la escuela realista, una competencia otorgada a los
gobernantes por la regla de derecho fundada en la necesidad social.
Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legtimo por la cualidad de
quienes lo ejercen, sino nicamente por la cualidad de las cosas que ordena. Segn l,
los ms fuertes,
Ya sea material, intelectual o econmicamente, detentan de hecho el poder al cual
llamamos soberana, "El estado se funda sobre la fuerza, pero esta fw3rza es legtima
cuando se ejerce conforme a derecho". Como quiera que el estado pueda obligar
compulsivamente, resulta que unos hombres tienen el derecho de imponer a otros su
voluntad. Ahora bien, la 'voluntad de los gobernantes es de la misma naturaleza que la
voluntad de los gobernados. No cuenta con ninguna calidad intrnseca superior; cuenta
con una fuerza material que le permite asegurar el cumplimiento de sus rdenes, El
estado aparece como una fuerza que se impone preponderantemente. De ah que Ihring
dijera: "La ausencia de poder material es el pecado mortal del estado. Un estado sin
poder material de compulsin es en s mismo una contradiccin Ciertamente el estado
es fuerza, pero fuerza subordinada al derecho, coloca imperio de la norma jurdica, y,
ms an, la norma tica que inspira aquella
-Limitacin del poder por el derecho positivo y por los principios ticos
constitutivos del derecho.
Ello quiere decir que el Poder no slo tiene los lmites que le seala el derecho positivo,
los cuales puede franquear si alcanza a
modificar la ley conforme al ordenamiento
jurdico Tiene, sobre todo, lmites impuestos por el derecho natural, ya que el estado ha
sido instituido para asegurar la perfecta suficiencia de vida humana y contrara su fin si se
opone a los deberes y derechos fundamenta1es del hombre. Igualmente, tiene lmites
que derivan del derecho de Gentes, pues el estado es parte de la comunidad
internacional y est ligado a un orden de justicia universal impuesto por la razn humana.
Este derecho de gentes sea este derecho
natural aplicado a las relacionas
internacionales, tuvo enunciacin Francisco de Vitoria, a comienzos de la Edad Moderna,

dando origen al derecho Internacional Pblico, Por eso, lo importante es no slo quien
gobierna sino cmo gobierna. El gobierno debe ser legtimo por el origen de la autoridad
y por la calidad tica de sus mandatos. De ah que aun los gobiernos de facto miran en el
asentimiento de las gobernadas su ttulo de legitimidad. No pocas veces el asentimiento
Pg. 79
expresa el juicio realista del "mal menor", cuando los gobernantes no llenan el ideal
deseado, pero no existen otras posibilidades inmediatas.
LA DOCTRINA DE LA SOBERANA.La doctrina de la soberana tiene sus antecedentes en Jean Bodino que publica en 1576
Los Seis Libros de la Repblica. Para el autor francs, Repblica es un recto gobierno de
varias familias y de lo que les es comn con poder soberano
Terminado el orden poltico tradicional de relacin de dependencia personal entre
seores y vasallos, Bodino se plantea a finales del siglo XVI la necesidad de explicar
jurdicamente el concepto de sumisin del sbdito al prncipe mediante un proceso de
objetivacin del poder.
El concepto de soberana permite integrar los poderes feudales y estamentales en una
unidad superior que es el estado. La soberana es el poder absoluto y perpetuo de una
repblica. Soberana es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en
particular
Bodino equipara la soberana a la facultad legislativa, el poder o la soberana descansa
en esta potestad, no en la virtud del prncipe, ni en un pacto o cesin de derechos.
El poder soberano es absoluto respecto del orden jurdico positivo. Puesto que es autor
de las leyes, porque es soberano puede derogarlas, es poder soberano porque no hay
ningn otro poder legislativo superior. La soberana o poder de dar leyes y derogarlas es
indivisible por definicin.
Como es sabido el poder soberano en Bodino est sometido a las leyes de Dios, a las de
la naturaleza, a las leyes fundamentales del reino y a las leyes de la familia y de la
propiedad.
Austin representante del positivismo jurdico del siglo XIX opta por la concepcin de
seguridad jurdica como certeza de cumplimiento de lo mandado, esto es como potestad
suprema del soberano. Las lecciones impartidas en la universidad de Londres, las
expone en las VI lecciones de la obra: Delimitacin del mbito de la ciencia jurdica, (The
Province of Jurisprudence Determined), de 1832, en ellas afirma Austin: "Si un
determinado ser humano superior, no habituado a la obediencia a un superior semejante
recibe obediencia habitual de la masa de una sociedad dada, ese determinado ser
humano superior es soberano en esa sociedad y la sociedad es una sociedad poltica"
Pg. 80
Austin insiste en que la indivisibilidad como la ilimitabilidad son caractersticas necesarias

del poder soberano. Respecto al concepto de derecho relaciona los tres elementos:
mandato, deber y sancin. "Son tres trminos inseparablemente conectados, cada uno
implica la misma idea que los otros, aunque cada uno denota esas ideas en un orden o
sucesin peculiar. Con cada una de estas expresiones se da a entender directa o
indirectamente un deseo concebido por alguien al que se une un dao que ser infligido o
aplicado en el caso de que el deseo no sea cumplido. Cada uno es un nombre para la
misma nocin compleja"
El derecho como un todo es el agregado de esas leyes individuales o mandatos. El
elemento de sancin es descrito posteriormente. "El dao que ser probablemente
aplicado en caso de que un mandato sea desobedecido o en caso de que un deber sea
incumplido, se llama usualmente sancin, o compulsin a obedecer. O se dice que el
mandato o el deber es sancionado o aplicado por la fuerza por la posibilidad de sufrir
dao"
El tipo de norma jurdica que se aproxima ms al modelo de Austin es la norma de
derecho penal. Austin rehsa admitir que el trmino sancin sea extendido hasta incluir
los premios.
La importancia e influencia de la doctrina de Austin en la ciencia jurdica del siglo XIX
conduce a la nocin de seguridad jurdica ligada a la potestad legislativa, de modo que
apenas queda un paso para legitimar cualquier contenido legal si ste procede de la
autoridad competente. La identificacin entre derecho y Soberano, que subyace en la
obra de Austin, le ha hecho acreedor de importantes crticas entre las que destacan las
de sus compatriotas Hart y Raz.
En mi opinin durante el siglo XIX y en la vigencia del positivismo que se prolonga
durante el siglo XX, se produce una gran paradoja entre doctrina jurdica y realidad social
y poltica. La paradoja consiste en que junto al imparable proceso de positivacin de los
derechos humanos que se produce primero en los textos nacionales y posteriormente en
los internacionales, la perspectiva positivista del derecho intercepta este proceso por el
concepto mismo de derecho. En el caso Austin se instrumentaliza el derecho
identificndolo con el mandato del poder soberano, y en versiones posteriores como la
kelsiana se concibe el derecho como estructura autnoma formal.
Raz critica el inflexible concepto de soberana de Austin y seala que esta doctrina
excluye la posibilidad de toda relacin interna entre leyes, ya que una o ms de las
cuales est referida o presupone las otras, lo cual constituye un elemento necesario de
Pg. 81
un sistema jurdico. "Raz sostiene recientemente que el derecho es una institucin social
cuyos tests de identidad y existencia se apoyan en elementos de ndole fctica como son
la eficacia, el carcter institucional y las fuentes"
Por su parte Alf Ross critica el positivismo de Kelsen que presenta el derecho como puro
"deber ser". Deber ser que es tomado de la filosofa prctica de Kant en la que haba un
fundamento metafsico a priori del que se prescinde en la teora de Kelsen quien
construye el deber sobre la realidad existencial del ordenamiento jurdico. Por esta razn
Ross opina que en Kelsen: "La norma fundamental cambia el crudo poder y lo transforma
en derecho"
El riguroso formalismo al que ha conducido el positivismo jurdico de mediados del siglo
XX ha impulsado a la doctrina hacia un anlisis funcional del derecho que tiene mucho
que ver con la seguridad jurdica y con la soberana en la medida de que la validez del
derecho va a dejar de ser formal para asumir una validez funcional.
Si es verdad que puede haber y de hecho hay diversas interpretaciones de las funciones
propias del derecho, a finales de siglo, en el ao que corre de 1999, no se duda en
ningn pas democrtico, que una de las funciones del derecho es sin duda el
reconocimiento y garanta de los derechos humanos de la persona, de los pueblos y de
las minoras.
Pg. 82

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