LOS

HOMICIDIOS AGRAVADOS

Desde su sancin, el Cdigo ha sufrido diversas

modificaciones en los homicidios agravados. El art. 80 del
Cdigo de 1921 contena tres incisos; el dec.-ley
4778/1963 (ley 16.478) modific el inc. 2 y le agreg un
prrafo final; la ley 20.642 incorpor un nuevo inciso (4);
la ley 17.567 de 1968 le dio otro texto, con siete incisos y
un prrafo final; la ley 17.812 del mismo ao, efectu una
correccin al inc. 4; la ley 18.953 agreg un segundo
prrafo al inc. 7, en el que se incorporaba la pena de
muerte como alternativa de la reclusin perpetua y
adicion el art. 80 bis, que castigaba el delito con la pena
de muerte o reclusin perpetua; la ley 20.043 de 1972
elimin la pena de muerte del inc. 7, derog el art. 80 bis
y aadi tres nuevos incisos al texto de la ley 17.567; la
ley 20.509 de 1973 volvi al texto originario; la ley 21.338.
La ley 25.601 (B.O. 11/6/2002) agreg el inc. 8 y la ley
25.816 (B.O. 9/12/2003), el 9. A su vez, la ley 26.394 (B.O.
29/8/2008), que derog el Cdigo de Justicia Militar, agreg
el inc. 10 y la ley 26.791 (B.O. 14/12/2012) reform los
incs. 1 y 4, incorpor los incs. 11 y 12 y modific el
ltimo prrafo del artculo.
Hasta la reforma de 2002 el art. 80 del Cdigo
estableca: "Se impondr reclusin perpetua o prisin
perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo
52, al que matare:
"1 A su ascendiente, descendiente o cnyuge,
sabiendo que los son.
"2 Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro
procedimiento insidioso.
"3 Por precio o promesa remuneratoria.
"4 Por placer, codicia, odio racial o religioso.
"5 Por un medio idneo para crear un peligro comn.
"6 Con el concurso premeditado de dos o ms
personas.
"7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito.

"Cuando en el caso del inciso primero de este artculo,

mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin,
el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a
veinticinco aos".
I. LA

NORMA EN GENERAL

1. El art. 80, CPen., prev en doce incisos las figuras

cualificadas por distintas circunstancias y contempla las
llamadas circunstancias extraordinarias de atenuacin en
su ltimo prrafo:
Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua,
pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que
matare:
1 A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo
que lo son;
2 Con ensaamiento,
procedimiento insidioso;

alevosa,

veneno

otro

3 Por precio o promesa remuneratoria;

4 Por placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a
la orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin;
5 Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6 Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito
o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto
al intentar otro delito.
8 A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica,
policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o
condicin.
9 Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere
miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales
o del servicio penitenciario.
10. A su superior militar frente a enemigo o tropa
formada en armas.
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un
hombre y mediare violencia de gnero;

12. Con el propsito de causar sufrimiento a una persona

con la que se mantiene o ha mantenido una relacin en los
trminos del inciso 1.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr
aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos. Esto
no ser aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer vctima.
Las distintas circunstancias enunciadas en el art. 80
pueden concurrir en la ejecucin. As, por ejemplo, matar
por precio y por veneno, matar al ascendiente con
alevosa, matar para ocultar otro delito con el concurso de
dos o ms personas, etctera. La concurrencia de
agravantes no modifica la penalidad que, como veremos,
no admite agravacin.
2. El prr. 1 del art. 80 determina la penalidad para las
modalidades agravadas contenidas en sus incisos, se
aplicar reclusin o prisin perpetua pudindose aplicar lo
dispuesto en el art. 52. La pena es fija y, cualesquiera sean
las modalidades del hecho, el juez slo puede optar entre
prisin o reclusin, siendo adems facultativa la aplicacin
de la medida prevista en el art. 52 del Cdigo.
La pena de reclusin merece ciertas reflexiones,
algunas de las cuales provienen de Viviana Snchez
Rodrguez, quien colabor en la bsqueda de
jurisprudencia en los delitos contra las personas. La ley
24.660 de ejecucin de las penas privativas de la
libertad no establece distincin en la modalidad
ejecutiva de la reclusin y de la prisin, razn por la
cual no se aplican a la primera los arts. 6 y 9 del
Cdigo Penal.
No obstante, siguen vigentes otras disposiciones de
este ltimo que aparejan consecuencias jurdicas
importantes como las previstas en los artculos 10, 13,
24, 26 y 44.
Sin embargo, parece abrirse camino en la doctrina
(Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, Parte general
, ed. 2000, p. 899; cfr. D'Alessio, Cdigo Penal , ed.
2009, cit., t. II, p. 72) y en la jurisprudencia una
tendencia que tiende a considerar derogada a la pena
de reclusin a todos sus efectos. En tal sentido ha dicho
la Corte Suprema que esa pena debe considerarse

virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecucin

penal, puesto que no existen diferencias en su
ejecucin con la de prisin, de modo tal que cada da de
prisin preventiva debe computarse como un da de
prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de
reclusin (Fallos: 328:137 y causa "Gorosito Ibez,
Carlos ngel", G. 1711.XLI, 11/9/2007).
En cuanto a la perpetuidad, podra criticrsela por
estar en pugna con la finalidad de la pena que, de
acuerdo con lo dispuesto en los arts. 10, punto 3., del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el
art. 5, punto 6., de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos incorporados nuestra Constitucin
por el art. 75, inc. 22, es "la reforma y readaptacin
social de los condenados".
Esta lnea de pensamiento parece haber inspirado a
quienes elaboraron el Anteproyecto de Ley de Reforma
Integral del Cdigo Penal de 2006 , pues propusieron
derogar la pena de reclusin, tanto temporal como
perpetua y la prisin perpetua, subsistiendo nicamente
la prisin como pena privativa de la libertad , cuya
duracin mxima habra de ser treinta aos.
3. La accesoria de reclusin por tiempo indeterminado es
aplicable a quien ha cometido el homicidio cualificado y
nada tienen que ver en este caso el texto del art. 52, al
que la ley se remite en el art. 80 al solo efecto de
individualizar la medida de seguridad que aqulla
contiene.
La C. Crim. Cap. Fed. resolvi, equivocadamente a
nuestro juicio, que "si no se dan los requisitos del
art. 52, es improcedente la imposicin de la accesoria
de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el
art. 80, CPen." (Fallos V-518). La ley no necesitaba
autorizar al juez para aplicar el art. 52 en las hiptesis
previstas en l, puesto que no slo estaba ya facultado
para hacerlo, sino que, en la redaccin anterior a la
reforma introducida por el dec.-ley 20.942/1944,
ratificado por la ley 12.997, la aplicacin de la medida
era obligatoria en todos los casos contemplados por el
referido art. 52. El fin perseguido ha sido permitir su
aplicacin en los casos de homicidio cualificado en que
a juicio del juez resulte necesaria una medida de

seguridad de este tipo, lo cual no habra sido posible de

no decirlo la ley expresamente.
4. A continuacin nos referimos a las distintas figuras del
homicidio calificado y tratamos luego la atenuante que
para el homicidio agravado por el vnculo contiene el
prrafo final del art. 80.
II. Las agravantes en particular
1 El homicidio del ascendiente, descendiente,
cnyuge, excnyuge, o de persona con quien
mantiene o ha mantenido relacin de pareja
Esta primera modalidad cualificada que contempla la ley,
est redactada luego de la reforma efectuada por la ley
26.791 (B.O. 14/12/2012) en estos trminos: Se
impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: 1 A su
ascendiente, descendiente, cnyuge, excnyuge, o
persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin
de pareja, mediare o no convivencia.
La sancin de la ley citada, que adems de modificar
el inciso transcripto reform el inc. 4 agregando al
odio racial o religioso el de gnero o a la orientacin
sexual, identidad de gnero o su expresin, e
incorpor los incs. 11 con la figura del femicidio y el
12, castigando el homicidio cometido para causar
sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relacin en los trminos del inc. 1. Su
sancin se produjo luego de varios aos en los que la
opinin pblica se vio conmovida por innumerables
delitos generados por la violencia de gnero. Segn una
estadstica proveniente del "Observatorio de Femicidios
en la Argentina Adriana Marisel Zambrano", coordinado
por la asociacin civil "La Casa del Encuentro",
publicado por "La Nacin" del 29 de noviembre de 2012,
los femicidios cometidos en el pas sumaron 208 en
2008, 231 en 209, 260 en 2010, 282 en 2011 y 119 en
el primer semestre de 2013. Ms all de que las citadas
modificaciones importan un importante avance en el
terreno de la violencia de gnero adems de
involucrar
otros
graves
hechos
no
referidos
especficamente a ella, como lo seal la Diputada
Risko en el debate parlamentario, estas reformas se

aplican cuando las mujeres ya estn muertas. De ah

que se pregunt y dio la respuesta correcta de esta
manera: "Cmo podemos evitar que se produzcan esas
muertes? Ah tenemos una falencia muy grande, y esta
es la demanda que venimos planteando. Hay una ley de
violencia familiar que cumple con todos los
lineamientos de la OEA, que es la Convencin de Belem
do Par, donde se tipifica lo que significa la violencia
hacia las mujeres, que hoy no se cumple en la
Argentina. Me refiero a la ley 26.485, sancionada en
2009. Sin embargo, no tenemos una sola campaa de
prevencin de estas situaciones".
Decimos que la respuesta es correcta, puesto que
desde el dictado de la citada Ley de Proteccin Integral
a las Mujeres no se ha visto campaa pblica seria
alguna tendiente a la su ejecucin, no obstante que la
violencia de gnero es una constante en la sociedad
argentina sin distincin de clases. Ello, no obstante que
la ley es de orden pblico y de aplicacin en todo el
territorio nacional (art. 1) y que en su art. 2 establece:
"La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:
a) La eliminacin de la discriminacin entre mujeres y
varones en todos los rdenes de la vida;
b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin
violencia;
c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir,
sancionar y erradicar la discriminacin y la violencia
contra
las
mujeres
en
cualquiera
de
sus
manifestaciones y mbitos;
d) El desarrollo de polticas pblicas de carcter
interinstitucional sobre violencia contra las mujeres;
e) La remocin de patrones socioculturales que
promueven y sostienen la desigualdad de gnero y las
relaciones de poder sobre las mujeres;
f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen
violencia;
g) La asistencia integral a las mujeres que padecen
violencia en las reas estatales y privadas que realicen
actividades programticas destinadas a las mujeres y/o
en los servicios especializados de violencia.

Lo que complementa el art. 3, donde se establecen

los derechos protegidos en estos trminos: "Esta ley
garantiza todos los derechos reconocidos por la
Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los
Derechos de los Nios y la Ley 26.061 de Proteccin
Integral de los derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes y, en especial, los referidos a:
a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;
b) La salud, la educacin y la seguridad personal;
c) La integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica
o patrimonial;
d) Que se respete su dignidad;
e) Decidir sobre la vida reproductiva, nmero de
embarazos y cundo tenerlos, de conformidad con la
Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de
pensamiento;
g) Recibir informacin y asesoramiento adecuado;
h) Gozar de medidas
proteccin y seguridad;

integrales

de

asistencia,

i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos

comprendidos en el mbito de aplicacin de la presente
ley;
j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de
trato entre varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen
violencia, evitando toda conducta, acto u omisin que
produzca revictimizacin.
1. La accin tpica. Para configurar este delito el Cdigo
agrega a la figura del homicidio simple la necesidad de que
medie determinada relacin entre el autor y la vctima:
que puede ser de parentesco (ascendiente, descendiente o
cnyuge), de ex parentesco (excnyuge), de pareja o ex
pareja, aunque no medie ni haya mediado convivencia.

Hasta la reforma efectuada por la ley citada era sta la

figura conocida en doctrina con el nombre de parricidio. No
obstante la limitacin que su nombre pareciera indicar
(segn unos proviene de pater, en tanto que para otros su
etimologa se encuentra en parens ), en Roma se le dio
una extensin mucho mayor, comprendiendo la muerte del
ciudadano romano o par (Mommsen, Derecho penal
romano, t. II, p. 121; Quintano Ripolls, Tratado, cit., t. I,
p. 110). El derecho moderno da a esta denominacin el
alcance de homicidio cometido en la persona de
determinados parientes, fijando los grados cada texto legal
y no falta alguno, como el alemn reformado en 1998, que
prescinde de esta agravante. La reforma de 2012 extiende
la agravante, como se vio al excnyuge, a la persona con
la que el autor mantiene o ha mantenido una relacin de
pareja aunque no medie o hubiera mediado convivencia.
Sealamos que el hecho constituye un homicidio simple
al que se adicionan otros requisitos, de ah que queda
fuera de esta figura el homicidio preterintencional y el
culposo. En otras palabras, en tanto el homicidio simple se
agrava cuando el sujeto pasivo es ascendiente,
descendiente, cnyuge, excnyuge, pareja o ex pareja, ello
no ocurre en el homicidio preterintencional ni en el
culposo.
No
obstante
lo
expuesto,
el
homicidio
preterintencional sufre una sensible agravacin cuando
la vctima es alguna de las personas mencionadas en el
art. 80, inc. 1, CPen. En efecto, el art. 82 determina
que Cuando en el caso del inc. 1 del art. 80
concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1 del
artculo anterior, la pena ser de reclusin o prisin de
diez a veinticinco aos , siendo que el inc. 1 b) del
art. 81
el
anterior
define
el
homicidio
preterintencional.
2. El parentesco en el Cdigo Penal argentino se limita a
los ascendientes, a los descendientes y al cnyuge. En
cuanto a los primeros, sin limitacin del grado. La
extensin de la calificante alcanza al homicidio de los
mismos parientes en los proyectos de 1937 (Coll y Gmez),
art. 116, inc. 1; de 1942 (Peco), art. 112, inc. 1; y de
1960 (Soler), art. 111, inc. 1; de 1979 (Soler, Aguirre
Obarrio, Cabral), art. 117, inc. 1. El Anteproyecto de 2006

se refiere "al cnyuge, conviviente estable, ascendiente o

descendiente", art. 84, inc. a).
a. En lo que respecta a todos los ascendientes y
descendientes, ha de tenerse en cuenta los vnculos de
sangre; la ley no distingue (Carrara, Programa , 1141;
Gmez, Tratado, t. II, nro. 373, p. 36). Adems, en este
caso, los antecedentes histricos completan la
interpretacin. En efecto, el art. 80 del Cdigo originario
haba sido tomado del Proyecto de 1906, concordante con
el de 1891, suprimiendo al bienhechor, tal como lo propuso
el Proyecto de 1917. El Cdigo de 1886 requera el
parentesco legtimo o natural para calificar el delito, siendo
suprimida la exigencia por la ley 4189, a influjo del referido
Proyecto de 1891, en cuya Exposicin de motivos se lee:
"Hemos modificado ligeramente la redaccin en obsequio
de una expresin ms clara; hemos suprimido los trminos
legtimo o natural a fin de que no se tomara este ltimo
trmino en el sentido del derecho civil y no se viera que la
causal de agravacin pudiera ser otra que el vnculo
natural".
La ley 14.394 (art. 1), al suprimir las exclusiones que
contenan los arts. 341 y 342, CCiv., en cuanto a la
indagacin de la identidad adulterina, incestuosa o
sacrlega ha eliminado el obstculo que algunos autores
encontraban para admitir a travs de una interpretacin
sistemtica del derecho argentino, que esos parentescos
fueran alcanzados por la agravante.
1. Los pocos fallos que hemos podido encontrar
aceptan que en los trminos ascendiente o
descendiente estn comprendidos todos sin limitacin
de grado, sean legtimos o naturales (Corte Sup., JA 36814; C. Fed. La Plata, La Ley, 24-417; Tribunal Oral de
Menores N 2 de la Capital Federal, "C., J. J.", del
18/10/2006, LL Online).
2. El art. 212 del Cdigo Penal para la Provincia de
Buenos Aires (Cdigo de Tejedor) dispona: "Es
calificado parricidio y castigado con la pena de
asesinato la muerte del padre o madre, sean legtimos o
ilegtimos". En la nota correspondiente se pregunta
Tejedor: "De qu padre se trata aqu? De los que han
reconocido solamente a sus hijos? La respuesta debe
ser afirmativa, porque la paternidad no es cierta sino
respecto de stos. Cmo castigara la ley, respecto de

los dems, el vnculo de la sangre, cuando ella lo

ignora? Cmo hacer valer la calidad de padre adltero
o incestuoso para agravar la pena del culpable? Y
quin probar que ste ha conocido esa calidad, que no
tena duda alguna sobre la filiacin, que saba que el
que mataba era su padre?".
Ese problema no se planteaba en el Cdigo, pues
desde 1921 el inc. 1 exiga que quien mate a su
ascendiente supiera que lo es. Aunque esa exigencia no
se mantiene en la disposicin actual, no hay duda que
el dolo debe abarcar el conocimiento del vnculo para
que el homicidio agravado pueda serle cargado a su
autor.
Aun cuando se trate de una cuestin procesal, buena parte
de los autores han sostenido que el vnculo debe ser
probado legalmente (Gmez, Leyes penales, cit., t. II,
nro. 388, ps. 28-29; Soler, Derecho penal argentino, t. III,
79 l; Nez, Derecho penal argentino, t. III, p. 33). La
solucin de requerir la prueba legal no nos parece la ms
acertada, en un medio social como el que est destinado a
regular el Cdigo Penal argentino. No hemos podido
obtener datos estadsticos oficiales, pero por los que
hemos logrado conseguir, es muy grande el nmero de
parientes naturales que tienen trato de padre a hijo y de
nieto a abuelo, exactamente igual al de los ascendientes y
descendientes legtimos, sin haber llenado el requisito de
la anotacin en el Registro Civil. En un medio as es
razonable asimilar los hijos legalmente reconocidos a los
que no lo estn, aunque el punto de vista no deje de
presentar dificultades prcticas. El derecho no puede
desentenderse de la realidad social; el reproche que
merece y la alarma pblica que el hecho causa en uno y
otro caso, quirase o no, son los mismos. Por eso
pensamos que en los casos claros, como cuando el vnculo
es reconocido por el autor, puede aplicarse la pena
agravada. Por otra parte, en la actualidad, las pruebas de
ADN simplifican notablemente la comprobacin del vnculo.
El punto de vista vale tambin para los abuelos y los
nietos no legtimos que tengan trato de tales (estado). La
definicin en contra de Rivarola est fundada nicamente
en la redaccin del Cdigo de 1886 (art. 94), que lo mismo
que el espaol entonces vigente hacan una diferencia, al
decir, cuando se referan al padre, madre o hijo, "sean

legtimos o ilegtimos", no haciendo en cambio la

aclaracin cuando aludan a otros ascendientes o
descendientes (Rivarola, Exposicin y crtica, t. II, nro. 443,
p. 32, citando a Viada, Cdigo Penal reformado de 1870 ,
3 ed., Cuestin V al art. 417).
En cuanto a la filiacin, el criterio de exigir la prueba
legal del vnculo, que criticamos, limita la agravante a los
descendientes legalmente reconocidos, y nosotros hemos
sostenido que la disposicin del art. 80, inc. 1, alcanza a
la descendencia sangunea, ya antes de que la ley 14.367
suprimiera las exclusiones de los arts. 341 y 342, CCiv.,
para los hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos
(Derecho penal, Parte especial, ps. 73 y 74), lo que no
podra conciliarse con la exigencia de que se tratara de
hijos legalmente reconocidos.
De conformidad con nuestra opinin se han
pronunciado la Corte Suprema nacional, Fallos: 172:374;
273:421; 220:1445; en cambio, el Tribunal Oral en lo
Criminal N 14 de la Capital Federal, neg validez para
acreditar el vnculo a la manifestacin del imputado
efectuada en la entrevista que mantuvo con la asistente
social al confeccionar el informe socio-ambiental
dispuesto en la causa, sobre la base de que dicha
manifestacin carece de los requisitos que debe
contener el reconocimiento de paternidad en los
trminos del art. 248, inc. 2, CCiv. (7/2/2008, "Llamas,
Luis Alejandro", LL Online); por su parte, el Superior
Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, en un caso
de homicidio preterintencional agravado por el vnculo
remiti, para la acreditacin del vnculo "a los principios
sustentados en materia civil sobre la posesin de
estado" (Sala Criminal, Laboral y Minas, 27/5/2008,
"Roldn, Ubaldo Ramn", LL Online; similar, Tribunal
Oral de Menores N 2 de la Capital Federal, 18/10/2006,
"C, J. J.", LL Online).
A partir de la vigencia de la ley 24.410, que derog la
figura atenuada del infanticidio (art. 81, inc. 2, CPen.), la
muerte del hijo causada por la madre o el padre durante el
nacimiento, aun mediando circunstancias de honor,
constituir el homicidio agravado del art. 80, inc. 1,
siempre que no se d una situacin de inimputabilidad
(art. 34, inc. 1, CPen.), estado de emocin violenta (81,

inc. 1, a]), o circunstancias extraordinarias de atenuacin

(art. 80, ltimo prrafo). Otro tanto ocurrir con los dems
ascendientes que mencionaba el artculo abrogado.
Dado que la ley argentina admite la adopcin, es del
caso preguntarse si la agravante alcanza al hijo o a los
padres adoptivos. Aun cuando el art. 323, CCiv. (ley
24.779), diga que la adopcin plena confiere al adoptado
una filiacin que sustituye a la de origen y el art. 329 del
mismo Cdigo site al adoptado en la posicin de hijo
biolgico, la respuesta negativa parece clara: la ley no se
refiere al hijo o al padre, sino a los ascendientes o
descendientes, y los adoptivos no lo son (conf. Creus Buompadre, Derecho Penal, Parte especial , ed. 2007, cit.,
t. 1, p. 12; en contra, Varacalli y Santoianni, sosteniendo
que el legislador manifest, mediante la ley 24.779, su
voluntad de equiparar la relacin paterno-filial adoptiva en
su forma plena a la biolgica y que una adecuada
interpretacin exige que se atienda a las normas
nacionales civiles y penales en su conjunto,"La proteccin
penal del parentesco adoptivo", La Ley, 2007-A, 584; cfr.
Daniel P. Carrera, "Incidencias jurdicas penales de la
adopcin plena. Ley 19.134", JA, Serie Contempornea,
Secc. Doctrina, 1973, p. 372; Mara Esther Bosch,
"Parricidio de hecho y parricidio de derecho", JA 1980-I737).
Como se dijo, la muerte del hermano o de cualquier otro
pariente no comprendido en la agravante es un homicidio
simple. El homicidio del primero estaba incluido como
calificante en la previsin del parricidio en segundo
trmino por el Proyecto de Tejedor y en el de Villegas,
Ugarriza y Garca, aclarando ste que deba ser legtimo
(art. 201). A partir del Cdigo de 1886 fue suprimida.
b. En lo relativo al cnyuge, slo quien ha contrado
matrimonio vlido para las leyes argentinas puede
considerarse casado. Desde la sancin de la ley 26.618
(B.O. 22/7/2010), los contrayentes pueden ser de cualquier
sexo, pues de acuerdo a ella "el matrimonio tendr los
mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo"
(art. 172, prr. 2, CCiv.). Dado que la reforma de 2012
incluy a quienes mantienen o han mantenido una relacin
de pareja, carece de sentido la distincin que hacamos

entre contrayentes de buena o mala fe (arts. 221 y 222,

CCiv., ley 23.515).
c. Hasta la sancin de la ley 26.791, luego de declarado
el divorcio vincular por sentencia firme (art. 213, inc. 3,
CCiv., ley 23.515) no resultaba aplicable la figura
cualificada porque no haba cnyuge. En la actualidad el
hecho es punible como homicidio agravado, porque la
persona divorciada es excnyuge. Es tal, la persona que
estuvo casada con otra y que dej de estarlo por sentencia
judicial firme. Por otra parte, la cuestin carece de
relevancia, pues estando en trmite el juicio de divorcio, el
autor mata al cnyuge y, estando concluido el divorcio,
mata al excnyuge.
d. Para el diccionario de la RAE, en su tercera acepcin,
pareja es el conjunto de dos personas, animales o cosas
que tienen entre s alguna correlacin o semejanza, y
especialmente el formado por hombre y mujer. Y en la
cuarta, cada una de esas personas, animales o cosas
considerada en relacin con la otra. Recurriendo al
lenguaje coloquial, la expresin alude a una relacin
afectiva con cierta estabilidad entre dos personas sean o
no de distinto sexo. Admitido el matrimonio entre personas
del mismo sexo es evidente que la relacin de pareja
alude, tambin, a la que existe entre dichas personas. La
ley aclara expresamente que no es necesaria la
convivencia, como lo haca el proyecto aprobado por la
Cmara de Senadores: mediare o no convivencia, dice la
disposicin. Para que se configure el delito, el sujeto activo
debe estar manteniendo ("mantiene" dice la norma) o
haber mantenido ("ha mantenido" expresa el artculo) una
relacin de pareja con la vctima. Pueden ser autores,
pues, los concubinos o ex concubinos, los novios o ex
novios e inclusive los amantes que han mantenido una
relacin paralela estable.
Esta ltima palabra da lugar a un problema
interpretativo. Para que el hecho sea punible, la pareja o
ex pareja debe haber tenido cierta estabilidad. As lo revela
una interpretacin sistemtica: si se asimilan esas
situaciones a la de los cnyuges o excnyuges, no
cualquier relacin pasajera puede ser incluida en el
concepto de pareja, aunque la norma no exija que haya o
haya habido convivencia.

En el debate parlamentario el diputado Pinedo hizo

una propuesta que no prosper. Dijo "Nos parece
demasiado abierto el tipo del que se habla en el artculo
1 en cuanto a una relacin de pareja'. En
consecuencia, proponemos que diga una relacin
estable de pareja con convivencia, mediare o no
convivencia al momento del hecho'".
Aunque, como se dijo, la propuesta no prosper,
entendemos que ella efecta un aporte para la debida
hermenutica de la expresin que analizamos, la que, en
definitiva, deber ser resuelta en cada caso por el
prudente arbitrio judicial. Veamos algn ejemplo: no nos
cabe duda que un noviazgo de tres meses entre dos
personas separadas, sin convivencia permanente, pero con
convivencia algunos fines de semana o en algn corto
viaje, constituye o si fue en el pasado, constituy
relacin de pareja. En cambio, algunas salidas espordicas
por ese tiempo o menos, sin que se establezcan lazos
afectivos ms o menos serios, no la constituye. Si en este
ltimo contexto se diera un homicidio, por ejemplo si el
hombre es rechazado por la mujer, lo que le causa una ira
que puede ser considerada violencia de gnero que da
lugar a que la apuale, el hecho configurara el delito de
femicidio del art. 80, inc. 1, CPen.
3. El elemento subjetivo. A diferencia de lo que ocurra con
la disposicin derogada, la actual no exige expresamente
el conocimiento del vnculo por parte del autor. La ley ya
no dice "sabiendo que lo son". Aunque el dolo sigue
exigiendo ese conocimiento, la reforma, en opinin del
actualizador, trae aparejada la admisin del dolo eventual
con relacin al conocimiento del vnculo (8) . Si el autor se
representa la posibilidad de que la persona que mata es
una de las contempladas en la figura y no se detiene en su
accin, asintiendo a la eventualidad de que lo sea, comete
el homicidio calificado al que nos estamos refiriendo. Un
ejemplo: un individuo se propone matar a un amigo de su
padre disparndole un tiro de revlver. En el momento
elegido, ve venir en la oscuridad a esa persona en
compaa de su padre. Prev entonces como posible matar
a su padre, pero ello no le detiene en su accin, y hace
fuego matando al padre. Ha consentido en la muerte de su
padre; no ha dejado de quererla; ha obrado con dolo
eventual matando a su padre sabiendo que lo era.

Quintano Ripolls confiesa su inseguridad ante un caso

mucho menos claro: quien dispara contra una multitud,
sabiendo que en ella est su padre, y lo mata sin querer
concretamente matarlo (Tratado, cit., t. 1. p. 158).
El error, aun el culpable, excluye la agravante y tiene el
efecto de subsumir la accin en el homicidio simple.
Se relacionan con el tema la cuestin del error in
personam y del error en el golpe conocido como
aberratio ictus. En el primer caso, si el autor quiere
matar a alguna de las personas que motivan la
agravante y, por error, mata a un tercero, el hecho ser
homicidio simple, salvo que el tercero a quien da
muerte sea otra de las personas comprendidas en la
figura, en cuyo caso responder por homicidio
agravado, pues conoci y quiso matar a su ascendiente,
descendiente, cnyuge, excnyuge, o persona con
quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja.
En el supuesto de quien quiere matar a uno de los
sujetos pasivos comprendidos en la figura y por un
desvo causal mata a un tercero, el hecho ser
homicidio simple (Creus). En este ltimo caso hay
quienes sostienen que el hecho configura un concurso
formal (art. 54, CPen.) de tentativa de homicidio
respecto del hecho que se quiso ejecutar y del
homicidio culposo que realmente acaeci.
Tambin es admisible el dolo eventual con relacin a la
produccin del resultado muerte, que no deja de quererse.
El que sin el propsito deliberado de causar la muerte,
pero previendo la posibilidad de que ella se produzca,
golpea a su mujer con un elemento contundente con
aptitud para lesionar gravemente, ser culpable de
parricidio (Cuello Caln y la jurisprudencia espaola).
4. Tentativa y participacin. El delito que prev el inc. 1
del art. 80, como el homicidio simple, admite tentativa y
todas las formas de participacin. La penas que
corresponden en este ltimo caso segn se trate de
participacin primaria (art. 45) o secundaria (art. 46), es
la del partcipe en parricidio slo para quienes conocen la
existencia del vnculo, en virtud del sistema adoptado por
el art. 48 en materia de comunicabilidad de las relaciones
personales cuyo efecto es agravar la penalidad.

Establece el artculo citado: Las relaciones,

circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia
sino respecto al autor o cmplice a quien correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
Las relaciones, circunstancias y calidades personales
a los que alude el artculo son las que estn
expresamente mencionadas en el tipo penal. As, por
ejemplo, son relaciones personales , el parentesco y la
amistad ntima que excluyen la penalidad en el
encubrimiento (art. 277, inc. 4); son circunstancias
personales la inimputabilidad (art. 34, inc. 1) que
exime de pena en todos los delitos, o la emocin
violenta, que atena la responsabilidad en el homicidio
(art. 81, inc. 1) y en las lesiones (art. 93); son
calidades personales la de funcionario pblico, que
agrava la pena en varios delitos (v. gr., 142 bis, inc. 5;
167, quter, inc. 5, entro otros muchos); la de tutor,
curador o ministro de algn culto, lo que califica los
abusos sexuales ( art. 119, 4 parr., inc. b).
En el caso del homicidio agravado del ascendiente,
descendiente, cnyuge, excnyuge, o de la persona con
quien el autor mantiene o ha mantenido una relacin de
pareja, la relacin personal que agrava la penalidad son
cualquiera de las mencionadas y ella slo alcanza, de
acuerdo con la segunda parte del art. 48, al cmplice
que conoca su existencia. Es un caso de aplicacin del
principio de culpabilidad. El autor no puede ser
responsable de aquello que desconoce. La conducta de
quien est en esa situacin configura homicidio simple.
Sin embargo, el tema de la participacin no se agota
all. Puede darse el caso de que el cmplice o el
instigador conozcan el vnculo, en tanto que el autor no;
o el de un coautor que conozca el vnculo y el otro no
(el planteo lo efecta Creus, que remite a los principios
generales de la participacin, Derecho Penal, Parte
especial , ed. 1992, 27). En el primer caso el hecho es
homicidio simple, puesto que el conocimiento del
partcipe no puede suplantar al que debe tener el autor.
En el segundo, salvo que se trate de coautores con el

parentesco requerido por la figura por ejemplo dos

hermanos respecto del padre, hay que distinguir
acerca de quin es el que conoce el vnculo. Si lo
conoce quien tiene el parentesco o el vnculo, ste ser
autor de homicidio calificado y el coautor de homicidio
simple. Si, en cambio, fuera a la inversa el coautor no
pariente o no vinculado sabe de la relacin y el pariente
o vinculado no ambos sern coautores de homicidio
simple.

El homicidio agravado por ensaamiento,

alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso

El inc. 2 del art. 80, CPen., castiga con reclusin o

prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
art. 52, al que matare a otro por ensaamiento, alevosa,
veneno u otro procedimiento insidioso.
Nos referimos a esos supuestos, aunque alterando el
orden del Cdigo atendiendo a la frecuencia con que esas
agravantes tienen lugar.
A. La alevosa
La acepcin exacta de la palabra alevosa no es fcil de
dar, pues tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se
ha utilizado para calificar situaciones distintas. Sin
embargo, creemos que la esencia de su significado gira
alrededor de la idea de marcada ventaja en favor del que
mata, como consecuencia de la oportunidad elegida. Se
utilizan para el caso las expresiones "a traicin", "sin
riesgo", "sobre seguro", "con astucia", etctera, y el
diccionario de la RAE la define como "cautela para
asegurar la comisin de un delito contra las personas, sin
riesgo del delincuente"; pero lo fundamental es que el
hecho se haya cometido valindose de esa situacin o
buscndola de propsito.
1. La agravante de alevosa proviene del Derecho
espaol. Su concepto no coincide exactamente con las
formas del homicidio proditorio o el insidioso. El homicidio
proditorio se caracteriza por la ocultacin o disimulo de la
intencin criminal, mediante actos que inspiran la
confianza de la vctima. El homicidio insidioso por la

ocultacin de la agresin misma, sea ocultndose el autor

(acecho), sea ocultando el arma (vanse los distintos
criterios en Carrara, Programa , 1161 a 1164; Quintano
Ripolls trata el asesinato proditorio como asesinato aleve,
Tratado, t. I, p. 241). La alevosa resulta de la idea de
seguridad y falta de riesgo, como consecuencia de la
oportunidad y de los medios elegidos. El Cdigo argentino
no define la alevosa. Tampoco lo hacen los proyectos
posteriores.
La concepcin espaola anterior al Cdigo de 1870
elabor la agravante casi exclusivamente con elementos
subjetivos. A traicin dicen el Fuero Real (Ley II, Tt. XVII,
Libro IV), Las Partidas (Ley I, Tt. II, Partida VII) y la
Novsima recopilacin (Ley II, Tt. XXI, Libro XII); a traicin
y sobre seguro fue la expresin utilizada por los Cdigos de
1822 y 1850. El Cdigo de 1870 arrimaba a la definicin
elementos objetivos, previendo el homicidio aleve como
forma agravada en el art. 406, inc. 1, y defina la alevosa
como agravante genrica en el art. 10, inc. 1, diciendo:
Hay alevosa, cuando el culpable comete cualquiera de los
delitos contra las personas empleando medios, modos o
formas en la ejecucin que tiendan directa y
especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona
que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.
El Cdigo espaol vigente reproduce, casi a la letra, esta
definicin en el art. 22, inc. 1, ubicado en la parte
general. Adems, en el inc. 2 del mismo artculo se
encuentran algunas circunstancias que tambin podran
considerarse alevosas. Esa disposicin alude a la ejecucin
del hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio
de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente.
2. Es evidente que segn se aprecie la alevosa con
criterio subjetivo u objetivo, los casos comprendidos o
excluidos de la agravante variarn mucho. El criterio
subjetivo atiende primordialmente a los propsitos del
agente; en tanto que el objetivo toma en cuenta el modo
de comisin y la situacin de la vctima.
Tanto en Espaa como en Italia y Alemania, las
opiniones se dividen en este punto. Se definen por el
criterio subjetivo, entre otros, V. Manzini, Trattato.

vol. II, nro. 377; Cuello Caln, Derecho penal, t. I,

p. 489, y t. II, p. 447; Camargo Hernndez, La alevosa,
Barcelona, 1953, ps. 39 y 116; Kohlrausch - Lange,
Strafgesetzbuch, Berlin, 1950, 212, VIII. Se deciden
por la apreciacin objetiva J. Antn Oneca, Derecho
penal, parte general, Madrid, 1949, p. 352; Quintano
Ripolls, Tratado, t. I, p. 235; F. Antolisei, Manuale,
p. 226; R. Maurach, Lehrbuch, B. T., p. 26.
Ante la ausencia de una frmula legal en el derecho
argentino, nos definimos por el criterio subjetivo. La ley no
puede agravar el homicidio por la circunstancia objetiva de
que la vctima est en estado de indefensin, hecho que
puede ser ajeno al autor, contrario a su voluntad y, en
situaciones, invencible, sino por haber buscado de
propsito esa situacin o haberse valido de ella en
determinado momento, para evitar la defensa de la
vctima, que es capaz y est en condiciones de oponerla
(conf., en lo esencial, Nez, Derecho penal argentino,
t. III, p. 37; Edgardo A. Donna, Derecho penal, Parte
especial, cit., t. I, ps. 40 y 41; Carlos Creus, Derecho penal,
Parte especial, cit., t. 1, 41; comparten el criterio
Molinario y Aguirre Obarrio, al afirmar la importancia de la
definicin de Jos Peco: "Alevosa es el aprovechamiento
prfido e insidioso del estado de indefensin en que est o
se coloca la vctima", Los delitos, cit., t. I, p. 142).
Como consecuencia de la eleccin del criterio subjetivo,
no es siempre alevosa la muerte del recin nacido, del
anciano inerme, del paraltico y, en fin, de todos aquellos
que no pueden ser matados de otro modo; ello depender
de que la situacin haya motivado o no la decisin del
homicida. Quien en un rapto de ira provocado por las
ofensas del anciano o del paraltico, lo mata, no podr
decirse que obr alevosamente. Y no porque falte la
premeditacin, que no es indispensable, sino porque falta
la reflexin suficiente para elegir la oportunidad que torne
aleve el homicidio de acuerdo con las circunstancias (cfr.,
Verde, Claudia, Cdigo Penal y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial , dirigido por David
Baign y Eugenio R. Zaffaroni, Hammurabi, Buenos Aires,
2003, t. 3, ps. 178/179).
1. En su momento, dando paso al criterio objetivo, la
jurisprudencia espaola haba dicho que bastaba para

apreciarla que los medios empleados se encaminaran a

facilitar el propsito delictivo del culpable, y que por
ello, precisamente, era difcil una reaccin de defensa
de la vctima contra su agresor. Reiteradamente declar
alevoso el homicidio cometido si la vctima dorma o se
hallaba acostada o sentada, y siempre que fuera un
nio de corta edad o un anciano inerme (Doctrina penal
del Tribunal Supremo, por Manuel Rodrguez Navarro,
t. II, ps. 3431 a 3442).
2. Esta forma de ver las cosas, que alguna vez fue
seguida por la Corte Suprema nacional y, aisladamente,
por un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia del Chaco (sala II en lo Criminal y
Correccional, 22/02/2007, "S., L. G..", La Ley Litoral,
2007 [junio], p. 509), fue abandonada por la
jurisprudencia argentina, que comenz a inclinarse por
el criterio subjetivo. As, la C. Crim. Cap. Fed. ha dicho
que la alevosa requiere una situacin de indefensin
total de la vctima como requisito tpico objetivo,
aunada al conocimiento de esa situacin en el tipo
subjetivo (dolo) y a un elemento del nimo, que
consiste en "aprovecharse" de tal indefensin para
cometer el delito, razn por la cual no todo homicidio de
un indefenso es alevoso, como lo prueba la
circunstancia de que nadie considera tal al llamado
"homicidio piadoso" (sala 6, 14/7/1984, "Pacheco Errea,
E. y otros", La Ley, 1986-B, 116), igualmente, que esta
agravante requiere no slo la indefensin de la vctima
sino, muy especialmente, que el agente tuviera en
cuenta esa circunstancia para obrar sin riesgo ("D. A. y
otro", 24/4/1951, La Ley, 62-744; de igual manera, sala
7, "Genissel, Luis, 19/12/1990; sala 1, "Rodrguez
Mosqueira", JA, 1991-IV-332, estos dos ltimos fallos
citados por Horacio J. Romero Villanueva, Cdigo Penal
de la Nacin anotado, Buenos Aires, 2005, p. 297, nota
25). El mismo tribunal, en un fallo anterior, asever que
no corresponda la aplicacin de la agravante por
alevosa cuando la vctima no se encontr en una
situacin de indefensin en mayor medida al comn de
los casos, pues no medi una expresa preparacin
previa para evitar toda posibilidad de resistencia o
pedido de auxilio ni para colocar a los autores en una
situacin de seguridad ajena a todo riesgo que

excediera a la precaucin que siempre se adopta para

asegurar el resultado buscado, opinin que refuerza la
circunstancia de haber penetrado los victimarios al
lugar del crimen sin armas (sala 4, 5/10/1979,
"Larrondo, Manuel S. y otro"). A su vez, la Suprema
Corte de Mendoza ha dicho que el extremo de la
indefensin no es de consideracin absoluta, sino
relativa y que lo fundamental, para la exigencia de la
agravante, es que el autor asegura el golpe, obra sin
riesgo concreto y elige la oportunidad frente a una
vctima indefensa, procurada, esperada y aprovechada
("Fiscal v. B., A. p/homicidio agravado s/casacin", Libro
de Sentencias, 195-305; el mismo tribunal se pronunci
en forma similar en la causa "Fiscal v. G. A. J. y otros
p/homicidio s/casacin", 7/9/1990, ambas cit. por
Estrella - Godoy Lemos). Se inscriben en el mismo
criterio el Superior Tribunal de Entre Ros (Sala Penal,
10/9/1976, "Gonzlez, Luis A."); la Cmara Criminal y
Correccional de San Francisco ("S. de P., R. T. y otros",
La Ley Crdoba 1998-1519, cit. por Romero Villanueva,
cit.); el Tribunal Oral Criminal Federal de Mar del Plata,
3/9/1998, "Andreo, Armando A. R.", La Ley, Supl. de
Jurisprudencia Penal, 19/2/1999, p. 18, con nota de
Carlos Parma y Rodolfo Luque, "Caso Pochat. Una
sentencia posmoderna"), y la Cmara Nacional de
Casacin Penal (sala II, 22/6/1999, "Centro, Roberto A.",
JA, 2000-II-665, tambin cit. por Romero Villanueva, op .
y loc . cit., nota 26).
En fallos posteriores han mantenido esa postura la
Cmara en lo Criminal y Correccional de San Francisco
(6/9/2005, "Luna, Vctor F.", La Ley Crdoba, 2005
[octubre], p. 1056, tambin La Ley, 2005-E-598; el
Superior Tribunal de Justicia de Chubut (sala II en lo
Criminal y Correccional, 22/02/2007, "S., L. G.", La Ley
Litoral 2007 [junio], p. 509); el Tribunal en lo Criminal N
2 de Mar del Plata, 12/03/2007, "Gallardo, Carlos V",
LLBA 2007 [mayo], p. 381) y el Tribunal Oral N 2 de La
Matanza ("Daz Delgado, Almingo", 8/09/2006, LLBA
2007 [mayo], p. 432). Sintetiza bien el criterio al que
nos venimos refiriendo un fallo de la Cmara Segunda
en lo Criminal de Salta: "Para sostener que el procesado
ha obrado con alevosa es menester probar, con
absoluta certeza, el elemento subjetivo de esta

calificante, es decir, que el sujeto activo actu en forma

totalmente deliberada buscando ex profeso la
oportunidad, el modo y los medios de terminar con la
vida de su semejante; que actu de manera artera, ya
sea ocultando su intencin u ocultndose l mismo,
como quien est al acecho de su vctima porque el
propsito es precisamente lograr la total indefensin de
aqulla y el seguro resguardo para el victimario"
(27/2/2006, "Romero, Teofilo U.", LLNOA 2007 [febrero],
p. 79).
3. Se ha sostenido, tambin, que tanto se obra con
alevosa cuando la situacin ha sido buscada de
propsito por el homicida, como cuando fue
aprovechada por l (Corte Sup., JA, 33-5; Sup. Corte Bs.
As., La Ley, 26-414 y 66-476: C. Crim. Cap. Fed., La Ley,
109-749); Suprema Corte de Mendoza ("Fiscal v. B., A.
p/homicidio agravado s/casacin", Libro de Sentencias,
195-305 y "Fiscal v. G. A. J. y otros p/homicidio
s/casacin", 7/9/1990, ambas cit. por Estrella - Godoy
Lemos). Por aplicacin de los principios expuestos, la C.
Crim. Cap. Fed. declar, a nuestro juicio con acierto, que
la muerte de una criatura recin nacida no es alevosa,
puesto que la agravante de alevosa requiere que la
indefensin de la vctima haya sido procurada por el
autor para obrar sin riesgos, lo que supone que sin esa
precaucin, la vctima hubiera podido defenderse, lo
que no ocurre en el caso del recin nacido (Fallos VII195). A su vez, la Cmara de Casacin Penal de la
Provincia de Buenos Aires, consider que corresponda
condenar por homicidio simple, y no agravado por
alevosa, al imputado que caus la muerte de un nio al
que le propin una golpiza, pues nada se dijo ni se
acredit con relacin al plus de intencin requerido para
la aplicacin de la agravante, ni tampoco se prob que
el encartado hubiera provocado la indefensin y se
hubiera aprovechado de ella (4/3/2008, "Z., M. I.", LLBA
2008 [mayo], p. 399).
4. Estimaron, por fin, que la indefensin no debe
considerarse nicamente por la situacin aislada de la
vctima sino que ha de tenerse en cuenta la posibilidad
con la que sta cuenta de acceder al auxilio de terceras
personas, en cuyo caso no corresponde aplicar la

agravante, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia

de Tucumn, Sala Civil y Penal, "P. M. E.", 3/3/2008,
LLNOA 2008 (junio), p. 477; la Cmara 3 en lo Criminal
y Correccional de La Rioja, 21/4/2008, "Mora, Ramn
Euclides", La Ley Online y la Cmara de Apelaciones en
lo Penal de Tucumn, Sala III, 7/5/2009, "Gonzlez,
Lucas Jess", La Ley Online.
3. Con relacin a la premeditacin se ha dicho con
frencuencia que no est incluida en el art. 80, inc. 2, en
razn de que la alevosa la supone, criterio que fue
sostenido por la jurisprudencia de modo constante. Haya
sido o no sta la intencin del legislador, lo cierto es que la
premisa no es del todo exacta. Si bien hay formas de
alevosa que implican la premeditacin, aqulla no la
supone en todos los casos. Ya Carrara deca que "... puede
suceder que muy anticipadamente se haya premeditado
una agresin, ejecutndola luego a cara descubierta, de
modo que haya premeditacin sin insidia; y tambin puede
suceder que se ocurra a la insidia en una resolucin
instantnea, sin suficiente intervalo de tiempo entre la
deliberacin y la accin, para decir que sta fue
premeditada, como puede acaecer en el impulso de un
mpetu vehemente de clera" (Programa , ed. 2005,
1167, nota 1).
La doctrina, dice Eusebio Gmez, al aceptar el principio de
separacin entre alevosa y premeditacin, "se limita a
establecer un hecho comprobado" y agrega que puede
existir la alevosa fuera de la premeditacin, aun cuando
pueda resultar necesario que se acte deliberadamente
(Tratado, cit., t. II, nro. 377, p. 54; R. Moreno, El Cdigo
Penal, t. III, p. 338; Nez, Derechopenal argentino, cit.,
t. III, p. 38; Oderigo, Cdigo Penal, cit., nota 290; Muoz
Conde, Derecho Penal, Parte especial, tirant lo blanch,
Valencia, 2004, p.54).
En el mismo sentido se orienta la jurisprudencia
(Corte Sup., La Ley, 16-454; La Ley, 95-275; JA, 351138; Fallos: 184:185; Sup. Corte Bs. As., La Ley,
24/5/1952; C. Crim. Cap. Fed., Fallos I-502; C. Fed. Baha
Blanca, JA, 39-703; sigue con claridad el criterio que
venimos exponiendo un fallo en el que se puso de
manifiesto que "la preordenacin alevosa no exige
premeditacin', que es el camino comn para llegar al

acto alevoso, pero que ste puede existir sin el fro

proceso deliberativo propio del hecho premeditado" (C.
1 Crim. Mendoza, 22/3/1985, "Fiscal v. C. A. y M. C.
p/homicidio calificado", cit. por Estrella - Godoy Lemos);
aludi a que la alevosa, generalmente, exige cierta
premeditacin o, al menos preordenamiento, la Cmara
2 en lo Criminal de Salta (27/2/2006, "Romero, Teofilo
U.", LLNOA 2007 [febrero], p. 79; sobre la distincin
entre premeditacin y preordenacin, vase Alejandro
O. Tazza, "El homicidio cometido con alevosa. Sus
caractersticas", LLBA 2007 [mayo], p. 381).
B. El ensaamiento
Es otra de las circunstancias que cualifica el homicidio, de
acuerdo con lo que dispone el inc. 2 del art. 80.
Desde la vigencia de la ley 11.179 de 1921 esta agravante
no ha desaparecido del Cdigo argentino. Fue mantenida
por los proyectos de Coll y Gmez (art. 116, inc. 2), de
Peco (art. 112, inc. 2) y de Soler (art. 111, inc. 2).
1. Consiste el ensaamiento en aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, segn la
ajustada expresin del art. 139, inc. 3, CPen. espaol.
Lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar
la muerte, porque si alguien hiere a otro, por ejemplo, con
arma blanca repitiendo el ataque para lograr la muerte, y
la vctima muere luego de largos padecimientos, nadie
pensara en hablar slo por eso de ensaamiento. Es sta
una combinacin del medio o el modo con el propsito del
agente, pues quien se ensaa obra a impulso del deseo
definido de causar sufrimientos innecesarios a la vctima
antes de que muera.
Por eso la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente
que del nmero de heridas nicamente no puede
deducirse la existencia del ensaamiento si con ellas no
se
han
ocasionado
sufrimientos
innecesarios,
prolongando el martirio (Corte Sup., JA, 36-385; d.,
Fallos: 196:625; C. Crim. Cap. Fed., JA, 44-817; C. Fed.
Mar del Plata, 30/9/1997, "Andreo, Armando"). Vase,
tambin, lo resuelto por la Cmara de Apelaciones en lo
Criminal nro. 2 de Santa Rosa (28/8/2006, causa 82/06,
La Ley Online); la Cmara de Juicio Oral en lo Criminal y

Correccional de 2 Nominacin de Santiago del Estero

(7/8/2008, "Azar, Musa y otros", LLNOA 2008
[setiembre], p. 803) y la Cmara Nacional de Casacin
Penal (sala II, registro 7282.2, "Pereyra, Lorena E. y
Alonso, William D. s/recurso de casacin", Intranet).
Hemos dicho ya que el ensaamiento resulta de la
combinacin del medio o el modo con el propsito. De
suerte que el autor ha de haberse propuesto
deliberadamente aumentar el sufrimiento de la vctima.
sta es la opinin dominante en doctrina y en la
jurisprudencia. Es preciso, pues, que adems del fin
definido de matar concurra el decausar el sufrimiento
innecesario, para lo cual se elige determinado modo.
Cfr. Carrara,Programa, 1247; Soler,Derecho penal
argentino,t. III, 79, VII; Tern Lomas, "El homicidio:
circunstancias agravantes", La Ley, 80-763; C. Crim.
Cap. Fed., Fallos VI-237; sala 4, 5/10/1979, "Larrondo,
Manuel S. y otro"; C. Apels. Rosario, La Ley, 16-899, con
nota de Lorenzo Carnelli en el mismo sentido; Corte
Sup., Fallos: 196:625.
2. A diferencia de otras legislaciones, que suelen emplear
indistintamente las denominaciones ensaamiento y
sevicias para aludir a una misma circunstancia, el Cdigo
argentino las enumeraba separadamente en el inc. 2 del
art. 80. Ello oblig a delimitar las caractersticas de estas
agravantes, pues, como dice Soler, cuando la ley dice algo
es porque en principio quiso decir algo. Rodolfo Moreno
determinaba el fin de la agravante mediante una
aclaracin casustica: "...se refiere a los casos harto
frecuentes, que concurren en relacin con menores que
prestan determinados servicios, los cuales, a consecuencia
de castigos materiales, ya sean flagelaciones u otros
hechos fallecen" (El Cdigo Penal, t. III, p. 342). La
hiptesis era restringida desde el punto de vista objetivo,
en tanto que resultaba demasiado amplia subjetivamente
considerada.
En lo pertinente, el art. 80, inc. 2, del Cdigo
originario ley 11.179 estableca: "Se aplicar
reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artculo 52: (...) 2 Al que
matare a otro con alevosa o ensaamiento, por precio,

promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de

perversidad brutal o por veneno, incendio...".
Gonzlez Roura y Eusebio Gmez pensaron que las
sevicias eran un medio de cometer el delito, en tanto que
el ensaamiento esun modo,opinin que comparti
Oderigo(C. Penal,nota nro. 294). En cambio, Ricardo C.
Nez vio en ambas circunstancias modos de cometer el
homicidio(Derecho penal argentino,cit., t. III, ps. 36 y 42).
A estar a la opinin de quienes distinguen un modo y un
medio, matar mediante repetidos malos tratos puede tener
el efecto de prolongar los sufrimientos de la muerte y, a la
inversa, el propsito de causar tales sufrimientos puede
haber llevado a elegir, como medio, los malos t ratos
repetidos. Una cosa es el efecto producido por los medios y
otra proponerse el fin y elegir los medios para lograrlo.
Estas reflexiones nos estn diciendo ya que ambas
agravantes coinciden a menudo objetivamente, y que la
diferencia ltima slo poda darla el elemento subjetivo.
En su momento, la C. Crim. Cap. Fed. identific con la
idea de aumentar el sufrimiento de la vctima a ambas
agravantes, al declarar que concurre la calificativa de
sevicias graves o ensaamiento, slo cuando puede
discernirse en el sujeto activo, adems de una clara
voluntad tendiente a causar la muerte, la existencia del
propsito de causarla de una manera tal que aumente
el mal y el sufrimiento de la vctima (La Ley, 103-736).
En cambio, la C. Apels. Rosario, en un fallo del ao
1939, intent distinguir las agravantes a las que nos
referimos de este modo: a diferencia del ensaamiento,
en la sevicia, la crueldad del medio aparece
gradualmente desplegada hasta llegar a la muerte, en
la cual el proceso termina; en el ensaamiento, el
mayor dao se produce cuando la vctima ya no est en
condiciones de defenderse (La Ley, 16-899).
3. Sealamos que el ensaamiento se manifiesta como
una combinacin del medio o el modo con el propsito del
agente, pues quien se ensaa obra a impulso del deseo
definido de causar sufrimientos innecesarios a la vctima
antes de que muera.
De esa doble exigencia resultan dos consecuencias
importantes:

a. El hecho slo puede cometerse con el claro propsito

de matar, por lo que no puede ser imputado a ttulo de
dolo eventual.
b. Quedan excluidos de la agravante los hechos
cometidos en un arrebato de pasin o clera,
caractersticos por lo desbordante y repetido del ataque,
pero en los que est ausente el fin peculiar al
ensaamiento (vase Pacheco, El Cdigo Penal, cit., t. III,
p. 23, nro. 11).
4. Resulta claro que los actos realizados despus de la
muerte, no son un medio o un modo de cometer el
homicidio, puesto que es exigencia objetiva de la figura la
existencia previa de un ser humano con vida (conf. Donna,
Derecho Penal, Parte especial, ed. 2008, cit., t. I, p. 98);
por ello no pueden considerarse constitutivos de
ensaamiento los actos de vilipendio ejercidos contra el
cadver, sea que stos se realicen con fines de encubrir el
hecho generalmente descuartizamiento o que sean
verdaderos actos de vilipendio, es decir, cometidos como
consecuencia de un estado de ira, de desprecio o de un
impulso perverso (Eusebio Gmez, Tratado, t. II, nro. 378,
p. 59; Oderigo, Cdigo Penal, cit., nro. 291- b.). Por
idnticas razones, no constituyen ensaamiento los actos
realizados cuando la vctima no est ya en condiciones de
sufrir (cfr. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. III,
p. 68).
5. El hecho admite tentativa , para lo cual es necesario
que el comienzo de ejecucin lleve nsito el deseo de
aumentar deliberadamente el dolor del sujeto pasivo, lo
que, en principio, ser apreciable cuando el autor haya
ejercido actos de violencia con el fin de provocarlo. Sin
embargo, de acuerdo con nuestra forma de considerar la
tentativa (siguiendo la teora objetiva individual, vase:
78, 2, nota) podran darse supuestos en los que el autor,
obrando con el propsito indicado, todava no haya
comenzado a causar dao a la vctima, pero, de acuerdo
con su plan se haya puesto en circunstancias inmediatas
para hacerlo, como podra ser el caso de que, con el
inequvoco propsito de matarla, el autor la hubiera
sujetado a un aparato para someterla a tormentos. La
participacin es posible en todos los grados.

6. El ensaamiento es compatible, en general, con las

dems agravantes contenidas en los incisos del art. 80 (cfr.
Quintano Ripolls, Tratado, cit., t. I, ps. 286 a 288), pero la
concurrencia con otras no multiplica la delincuencia.
C. Matar por veneno u otro procedimiento insidioso
El matar de la manera que indica el ttulo es la ltima de
las hiptesis que contiene el inc. 2 del art. 80. El Cdigo
originario se refera, en el mismo inc. 2, al veneno, pero
no a "otro procedimiento insidioso". La fuente de la actual
redaccin es la ley 17.567 de 1968.
El inc. 2 del Cdigo que comenz a regir en 1922
reprima con igual pena que el actual "al que matare a
otro con alevosa o ensaamiento, por precio, promesa
remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad
brutal
o
por
veneno,
incendio,
inundacin,
descarrilamiento, explosin o cualquier otro medio
capaz de causar grandes estragos".
1. Estos medios de cometer el homicidio alcanzan la
condicin de agravantes por obra de diversas
circunstancias. El empleo de veneno tuvo la preferencia en
otros tiempos, al abrigo de la dificultad de la prueba, que
favoreca la impunidad, pero el progreso de la qumica y
las otras ciencias aplicadas a la medicina legal, le ha
restado hoy casi totalmente esa caracterstica. El uso de
sustancias venenosas encierra, por lo comn, un contenido
alevoso, tanto por el efecto generalmente rpido que
ejerce sobre el organismo como la forma insidiosa o
traicionera con que el veneno puede ser suministrado,
pero esto no puede decirse que ocurra siempre. Por otra
parte, su empleo suele ser la consecuencia de la eleccin
de un medio que tienda a asegurar el resultado, aun
cuando en la actualidad sean numerosas las tentativas de
envenenamiento frustradas por los progresos de la
toxicologa. Son tambin muchas las que responden al
suministro de dosis inadecuadas, pero en ambos casos el
autor no dej de pensar en la eficacia del medio utilizado
para causar la muerte.
Sin embargo, todas estas circunstancias admiten hoy
excepciones en nmero lo suficientemente elevado como
para considerar excesiva la norma que cualifica el

homicidio solamente por la utilizacin de sustancias

venenosas. Es suficiente pensar en los casos de homicidiosuicidio de los enamorados; que es el medio elegido a
veces por la misma vctima, en los casos de eutanasia u
homicidio piadoso; y en que es veneno lo que se utiliza en
algunos estados americanos para ejecutar la pena de
muerte, para comprender que el empleo de sustancias
venenosas puede responder tambin a sentimientos
humanitarios (conf., Quintano Ripolls, Tratado, t. I,
ps. 252-3).
Si el empleo de veneno haba de ser apreciado
objetivamente o dando significacin tambin al aspecto
subjetivo, haba dividido a la doctrina. Ello era en buena
parte consecuencia del modo en que estaba prevista
esta causal de agravacin en otros textos legales, en
los que se contemplaba el envenenamiento como figura
autnoma, como ocurra, en su momento, con el Cdigo
francs (art. 301) y con el Cdigo alemn ( 229). En el
Cdigo argentino, la accin es matar y el
envenenamiento es un modo insidioso de matar. Este
era el criterio dominante en nuestra doctrina y lo era en
la espaola, en cuyo Cdigo tambin figuraba el veneno
como un medio para caracterizar el asesinato (en
contra: Cuello Caln, D. Penal, cit., t. II, p. 452). Para
Rodrguez Muoz, el veneno puede ser suministrado de
una manera violenta, por ejemplo, empleando un arma
emponzoada, pues tambin en este caso hay
indefensin que permite mantener la afinidad con la
alevosa (D. Penal, cit., t. II, p. 235).
El art. 301 del Cdigo Penal francs, contemplaba
como envenenamiento todo atentado a la vida por
medio de sustancias que puedan motivar la muerte ms
o menos prontamente, cualquiera sea la manera como
esas sustancias han sido empleadas o administradas y
cualesquiera que sean sus consecuencias (Garraud,
Trait, t. IV, ps. 269 y ss.). El art. 221, inc. 5, del
Cdigo francs vigente mantiene el mismo criterio. Para
l, "constituye envenenamiento el hecho de atentar
contra la vida ajena mediante el uso o la administracin
de sustancias susceptibles de causar la muerte".
El Cdigo Penal alemn, a su influjo, prevea en el
229 el envenenamiento, consistente en el empleo de

veneno u otra sustancia para daar la salud. Esta era la

figura bsica, que se agravaba en las figuras
cualificadas (Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1965,
40, III; Mezger, Libro de estudio, Parte especial , 15,
III). Tal situacin no ha variado en el Cdigo de 1988,
cuyo 224, 1. agrava las lesiones corporales peligrosas
cuando fueron cometidas con veneno u otras sustancias
nocivas para la salud.
Carrara haba criticado ese sistema, pues si bien,
entre todos los modos de matar, el ms insidioso y el
ms terrible es el veneno, si es violenta y abiertamente
usado es un medio de matar que en nada se distingue
del empleo del hierro, del fuego, del palo o de la piedra
(Programa, 1171 y 1183).
2. La preocupacin expresada en el texto encontr una
limitacin legislativa, pues el debate sobre si la agravante
proceda por el solo hecho de emplearse veneno como
medio para causar la muerte o nicamente cuando fuera
utilizado en forma insidiosa, fue resuelto por la ley 21.338
siguiendo a la reforma de 1968 (ley 17.567) en favor
del segundo criterio, al referirse al que matare con veneno
u otro procedimiento insidioso (art. 80, inc. 2), lo que se
mantiene en el Cdigo actual. De ese modo, comprende la
ley en la cualificante cualquier procedimiento insidioso, de
entre los cuales el veneno slo es uno (conf. Donna,
Derecho Penal, Parte especial, ed. 2008, cit., t. I, p. 103).
Sin embargo, es en la interpretacin de qu es
suministrar veneno de manera insidiosa y qu
constituye otro procedimiento insidioso donde se puede
encontrar la respuesta a la preocupacin expresada por
Fontn Balestra al considerar excesiva la norma que
cualifica el homicidio solamente por la utilizacin de
sustancias venenosas. En este prrafo slo nos
referimos al primer aspecto de la cuestin. El
actualizador comparte el modo de pensar de Creus: lo
que agrava el homicidio no es el empleo de la sustancia
sino el modo como el autor la utiliza para matar. Por
esto, slo se agrava la muerte producida por veneno
administrado insidiosamente, o sea, ocultando a la
vctima la calidad de la sustancia, inducindola a error
sobre ella para que la ingiera, la inhale o de cualquier
forma permita que se introduzca en su organismo. De

ah que sostenga que si eso no ocurre, la accin del

agente configurar homicidio simple (el que por
violencia hace tomar una pcima), o un homicidio
calificado por distinta razn como la alevosa,
aprovechando el desmayo de la vctima para inyectarle
el veneno (Derecho Penal, Parte especial, ed. 1992, t.
1, 59).
3. La norma comprende todo procedimiento insidioso.
Insidia, gramaticalmente, equivale a asechanza, que
quiere decir tanto como engao o artificio para hacer dao
a otro. El homicidio insidioso se caracteriza por la
ocultacin de la agresin misma, sea ocultndose el autor,
sea ocultando el arma o el medio del que ha de valerse. De
tal suerte, los procedimientos insidiosos se distinguen
porque no permiten comnmente ninguna reaccin
defensiva por parte de la vctima. Es esa forma traicionera
y oculta de matar la razn de ser de la agravante (Donna,
Derecho Penal, Parte especial, ed. 2003, cit., t. I, p. 103).
La insidia no se identifica totalmente con la alevosa,
aunque sta suela contenerla. Se hacen tambin
diferencias con la prodicin, a la que se fija el contenido de
la frmula tradicional de los viejos cdigos "a traicin y
sobre seguro" (Novsima Recopilacin,Ley 2, Tt. 21, Libro
II; vanse los distintos criterios en Carrara Programa, cit.,
1161 a 1164; cfr., tambin, Quintano Ripolls, Tratado,
cit., ps. 253 y ss.). Sin embargo, estas expresiones resultan
bastante confusas, y a menudo se superponen las
agravantes en la opinin de los autores y en la prctica
judicial. En la frmula legal se comprenden, con la alevosa
y la insidia, todas las formas de homicidio alevoso,
proditorio y con acecho (cfr. Ernesto Garca Maan,
Homicidio simple y homicidio agravado, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 79).
Adelantamos en la nota que precede al ltimo prrafo
que era necesario establecer el alcance de la
expresinotro procedimiento insidiosoque menciona la
regla que comentamos junto alveneno.Siguiendo a
Creus podemos decir que ese modo de actuar es aquel
que implica un engao o artificio que no permite
conocer a la vctima su aptitud daosa, pues hay un
"ocultamiento material" (Nez) del acto homicida del
agente respecto de aqulla. A esto agrega que la
amplitud de la expresin legal no autoriza a pensar que

queda comprendido en ella cualquier homicidio en que

el autor se valga del ocultamiento o el engao como
modo como podra ser la asec hanza, sino slo
aquel en que el ocultamiento y el engao se concentran
en la naturaleza misma del medio empleado.
4. Qu debe entenderse por veneno es algo que ha divido
a la doctrina. Para unos debe limitarse la denominacin a
las sustancias que actan qumicamente sobre el
organismo (Nez, Derecho penal argentino, cit., t. III,
p. 45; E. Gmez, Tratado, cit., t. II, nro. 282, p. 78). Para
otros, la nocin es ms amplia y comprende cualquier
sustancia que pueda ser empleada en forma insidiosa y de
efecto destructivo en el organismo (Ramos, Curso, t. V,
p. 68; Soler, Derecho penal argentino, t. III, 79, XI; Cuello
Caln, Derecho penal, Parte especial, p. 451. Con dudas,
Quintano Ripolls, Tratado, t. I, p. 257). Nos decidimos por
una interpretacin amplia, que alcance tambin a las
sustancias que actan fsicamente, como el tan discutido
vidrio molido, que puedan ser empleadas
subrepticiamente. Si la cualificante se basa en el empleo
subrepticio, si es un modo de matar, parece arbitrario
atenerse a una clasificacin qumica.
Dice Mario Carrara que la definicin que comnmente se
da del veneno, como sustancia extraa al organismo
animal, que obra con mecanismo qumico o bioqumico,
sea en solucin, en dosis mnima y con accin rpida, no
podra ser, en verdad, ms genrica e inexacta. El veneno
no existe por s, sino solamente por la condicin de haber
actuado; no se revela sino en sus efectos, esto es, en el
envenenamiento. Es decir, que la idea de veneno
corresponde a la accin nociva que una sustancia ejerce
sobre el organismo, sin tener en cuenta su naturaleza y
composicin (Manuale di Medicina Legale, dirigido por el
Prof. Mario Carrara, 1937, t. I, ps. 5-4).
Son veneno las sustancias corrosivas, como los cidos
(conf., G. Maggiore, Derecho penal, t. IV, Bogot, 1955,
p. 296) y los virus orgnicos (Mezger, Libro de estudio,
parte especial, 15, III). No creemos, en cambio, que
pueda considerarse veneno cualquier sustancia que,
aplicada a determinadas personas o en grandes dosis,
produzca los efectos de un veneno, porque esto conducira
a tener por veneno cualquier sustancia, segn cmo o a
quin se aplique.

El veneno puede ser slido, lquido o gaseoso, y es

indiferente la va y el medio de suministrarlo: por va oral,
rectal, vaginal, epidrmica o respiratoria: por medio de
ingestin, inyeccin, uncin, inhalacin, etc. (conf., Ricardo
Levene (h.), Manual de derecho penal, Parte especial,
Vctor P. de Zavala, editor, Buenos Aires, 1978, p. 72).
5. Una cuestin ms plantea, en general, el uso de veneno,
y es la que se refiere al empleo de dosis que por su
cantidad no son idneas para causar la muerte. ste no
resulta un problema especfico en el derecho argentino,
pues tratndose de una figura de homicidio, el delito se
consuma con la muerte, y la cuestin debe ser resuelta de
acuerdo con los principios generales de la causalidad y de
la idoneidad de la tentativa, ya que en este terreno es
fcilmente imaginable supuestos de delito imposible, tanto
por la insuficiencia de la dosis cuanto por la aptitud para
provocar la muerte de la sustancia empleada. Si el hecho
es constitutivo del delito de lesiones, es de aplicacin la
escala agravada prevista en el art. 92, CPen., para el caso
de concurrir alguna de las circunstancias enumeradas en el
art. 80.
6. El Proyecto de Coll y Gmez agrava el homicidio
cuando se emplea veneno u otras sustancias nocivas que
se hubieran dado a ingerir o a inhalar o aplicado en
cualquier forma (art. 116, inc. 7). El Proyecto de Peco se
refiere al homicidio cometido por medio de veneno o
cualquier otro procedimiento insidioso (art. 112, inc. 5).
Tambin el Proyecto de Soler (1960), el Proyecto de 1979
(Soler, Aguirre Obarrio, Cabral) y el Anteproyecto de 2006
aluden al veneno o a otro procedimiento insidioso.

3 Matar por precio o promesa remuneratoria

El inc. 3 del Cdigo reprime con la misma pena que a los
anteriores homicidios agravados al que matare a otro por
precio o promesa remuneratoria.
Esta agravacin del asesinato proviene del antiguo
Derecho espaol, que lo contempla ya en Las Partidas. En
los ms variados tonos, dedican los autores algn prrafo

a sealar el repudio que merecen el que mata por precio y

el que paga para matar. Se ha sealado que en este
crimen hay siempre dos clases de autores: los que reciben
el precio o aceptan la promesa remuneratoria para matar y
los que dan el dinero o hacen la promesa para que otros
ejecuten el hecho (Groizard, El Cdigo Penal, t. IV, p. 416;
lo seala la Partida VII, Ley III, Tt. 27). Tcnicamente, sin
embargo, son conductas distintas en el derecho argentino:
el uno es autor de homicidio cualificado; el otro, instigador
a ese hecho. Lo que ocurre es que el instigador es aqu
impuesto por la necesidad del pacto venal; para que se
configure la agravante es necesario que exista, al menos,
un instigador. Es sta una de las diferencias con el
homicidio por codicia previsto en el inc. 4 del art. 80.
Es autor quien recibe un pago en dinero u otro beneficio
patrimonial apreciable en dinero o la promesa de ese pago
en retribucin del acto homicida. Ningn otro tipo de
retribucin o recompensa por el cumplimiento del mandato
tienen el carcter de precio o promesa remuneratoria.
Rivarola cita el caso que le toc juzgar de un mandatario
que obr bajo la promesa de impunidad de un crimen
anterior (Exposicin y crtica, t. II, nro. 453, p. 39).
Debe haber mediado un pacto, sin formalidades, pero
claro en cuanto a su objeto. No basta, pues, que el ejecutor
espere remuneracin o que el inductor piense darla; no es
suficiente, tampoco, que, luego de cumplido el hecho, el
autor reciba una suma de dinero, si ella no constituye el
pago prometido, ni se causa la muerte por un precio o
beneficio patrimonial.Ello as, porque en esos casos no hay
relacin causal entre el hecho de matar y el precio pagado
o prometido. Ya se ha dicho que la agravante est
caracterizada por un pacto, por el cual uno mata y elotro
paga o promete pagar por ello. De suerte que en el caso
de promesa remuneratoria, no es necesario que la
promesa se cumpla, puesto que de igual manera ha sido el
estmulo para la accin (cfr. Soler,Derecho penal
argentino,t. III, 79, X; Quintano Ripolls,Tratado,t. I,
p. 247; D'Alessio,Cdigo Penal, Parte especial, cit., p. 14) .
Se pronunci en este sentido el Tribunal Superior
Justicia de Crdoba al indicar que la circunstancia
que el autor intelectual no cumpla con la promesa
pago efectuada a fin de incentivar a otro a cometer

de
de
de
un

homicidio, no obsta al encuadre de la conducta en el

homicidio por precio o promesa remuneratoria (Sala
Penal, 5/10/2007, La Ley Online).
El dolo debe abarcar el conocimiento del elemento
subjetivo que contiene el tipo, es decir, que se obra por el
precio o la promesa remuneratoria precedentemente
convenidos con el instigador. El mvil indicado excluye el
dolo eventual. El error, an culpable, quita al hecho el
carcter de doloso. En cambio, son irrelevantes el error in
personam y los supuestos de aberratio ictus. En ambos
casos se mata por precio o promesa remuneratoria, sin
que importe la identidad del sujeto pasivo.
La figura del homicidio por precio admite tentativa , para
cuya configuracin es necesario que el principio de
ejecucin que es igual al que corresponde al homicidio
simple y al resto de los calificados est precedido por la
percepcin del precio o por la promesa remuneratoria. El
pacto es slo un acto preparatorio. Por lo tanto impune, si
no ha existido, al menos, comienzo de ejecucin del
homicidio (Nez, Derecho penal argentino, t. III, p. 50 y
nota 106; Donna, Derecho Penal, Parte especial, ed. 2003,
t. I, p. 104).
Adems de la necesaria concurrencia de un instigador, la
figura
admite
otras
formas
de
participacin
,
transmitindose la pena agravada slo cuando el partcipe
conozca la existencia del pacto (art. 48, 2 prr.).

4 Matar por placer, codicia, odio racial, religioso,

de gnero, por la orientacin sexual, identidad de
gnero o su expresin
El art. 80, inc. 4, en la versin que le dio la ley 26.791
(B.O. 14/12/2012) reprime con reclusin o prisin perpetua,
pudindose aplicar lo dispuesto en el art. 52, al que
matare a otropor placer, codicia, odio racial, religioso, de
gnero o a la orientacin sexual, identidad de gnero o su
expresin.
Nos referimos por separado a las distintas hiptesis del
inc. 4 del art. 80, CPen.
A. Matar por placer

Esta agravante proviene del Cdigo Penal alemn, 211,

segn la novela del 4/9/1941, y la ley del ao 1953. En la
Argentina aparece por primera vez en el art. 111, inc. 4,
del Proyecto de 1960 (Soler), el que da como fuente el
Proyecto alemn de 1958. La norma fue introducida en el
derecho positivo por el dec.-ley 4778 de 1963, que fue
derogado por la ley 16.648 de 1964. Fue restablecida por
la ley 17.567 y derogada en 1973 por la ley 20.509. Ahora
forma parte de las modalidades cualificadas del homicidio
creadas por la ley 21.338 de 1976 y mantenidas por la ley
23.077 de 1984.
En tanto que en el Proyecto de 1960 y en las reformas de
1968 y 1976 se suprime el homicidio por impulso de
perversidad brutal, el dec.-ley 4778/1963 lo mantuvo
juntamente con el homicidio por placer.
1. Si hemos de atenernos al significado gramatical de la
palabra placer, la agravante se refiere al caso de quien al
matar experimente una sensacin agradable o contento de
nimo (Real Academia).
Ricardo C. Nez entiende que el matar por gusto a un ser
humano, constituye un impulso de perversidad brutal,
comprendido en la figura del anterior inc. 2 del art. 80,
CPen. (Derecho penal argentino, t. III, p. 64). Esta
agravante es, sin embargo, ms amplia. El derogado
art. 80 agravaba el homicidio cometido por impulso de
perversidad brutal, y aun cuando algunos hayan querido
restar significado mayor al requisito, lo cierto es que no
pareci haberse encontrado modo mejor de definir la
agravante, y no poda sostenerse que la palabra impulso
estaba de ms. Cierto es que en el momento del hecho el
homicida puede revelar con su conducta una personalidad;
pero la ley no castigaba esa personalidad, sino la accin
cumplida por un impulso homicida, que responde a esa
causa. Quien mata por placer, no es necesario que obre
del modo como da idea la palabra impulso; puede actuar
lenta y premeditadamente. Slo es necesario que la accin
sea inspirada por un placer antinatural en la destruccin
de una vida humana, dentro del cual puede quedar
comprendida la perversidad brutal (Maurach, Deutsches
Strafrecht, B. T., 2 ed., 1956, 2, III, B., 1. b]; Schnke Schrder, Kommentar, 12 ed., 1965, 211, III, 1;
Molinario-Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. I, p. 146, se

refieren al placer de matar en s mismo, por "sed de

sangre"). La enfermera que da a da va sustituyendo la
dosis teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolores
ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de
modo lento, no acta por un impulso, ni con
ensaamiento; est matando porque causar esa muerte le
produce una sensacin agradable. Pensamos que son
mucho ms fciles de imaginar estas hiptesis de
homicidio por placer, que las muy discutidas y aun
negadas del impulso de perversidad brutal, aunque stas
tambin queden incluidas en aqullas (vase Carmignani,
Elementi di Diritto criminale, Milano, 1863, 167, nota 3;
Peco, Proyecto de Cdigo Penal, cit., Exposicin de
motivos, p. 222).
Mientras el perverso acta, segn Carrara, en un impulso
feroz, "peor que una fiera", el homicida por placer puede
hacerlo, y lo har a menudo, con verdadero refinamiento,
propio de una mente sdica y antinatural, pero
refinamiento al fin, totalmente opuesto a la idea de lo
brusco, y carente de la caracterstica que trasciende de la
palabra brutal. No es el placer de ver sufrir al otro lo que
motiva la aplicacin de esta agravante, sino de acabar con
la vida de un sujeto sin ningn otro mvil evidente ms
que el mero hecho de disfrutar de la muerte intil de otro
ser humano.
La C. Crim. Cap. Fed. aplic esta agravante frente la
ausencia de un motivo externo conciente por parte del
autor que guardara relacin con las vctimas, lo que se
resultaba verificable ante la diversidad de episodios con
sujetos pasivos que no tenan conexin entre s,
extrayndose, en conclusin, que el mvil de actuacin
del autor derivaba de un estmulo propio, de una actitud
interna suya que deba ser calificada en los trminos del
inciso 4 del artculo 80, CPen. (sala 4, 22/9/200 6,
"Ros, Martn, La Ley, 2006-F, 227; tambin Supl. Penal
2006 [octubre], p. 52).
No es indispensable que el placer sea el nico factor
que concurra para impulsar la accin. Por el contrario,
piensa Maurach que ser raro que ocurra en la prctica
aisladamente el gozo "antinatural" en el exterminio de una
vida humana (Deutsches Strafrecht, B. T., 2 ed., 1956, 2,
III, B., 1. b]).

Por su vinculacin con la agravante que estamos

considerando, nos referimos brevemente a la suprimida
calificativa impulso de perversidad brutal contenida en
el inciso 2 del art. 80 del Cdigo de 1921, que daba
lugar a interpretaciones encontradas, puesto que era
negada por algunos autores, mientras que otros se
dividan entre la exigencia de un motivo nimio como
mvil del homicidio y la falta total de causa. Tambin se
discuta si podan concurrir, o no, con otros motivos
(vase: Lorenzo Carnelli, "El ensaamiento y la sevicia",
La Ley, 16-899; Soler, Derecho penal argentino, cit.,
t. III, 79; Nez, Derecho penal argentino, cit., t. III,
ps. 42 y ss. y 48 y ss.; Tern Lomas, El homicidio, cit.,
nros. 5 y 6).
En la Exposicin de motivos de la ley 17.567 se deca:
"...suprimimos las sevicias graves, por su dudoso
contenido, superpuesto al del ensaamiento. El impulso
de perversidad brutal, tambin de dudoso contenido, es
sustituido por el homicidio por placer, ms
comprensivo".
La agravante provena del Cdigo italiano de 1889,
pero mientras el texto de ste requera que el homicidio
se cometiera por puro impulso de "malvagit" brutal
(art. 366, inc. 3), el Cdigo argentino deca: el que
matare a otro por impulso de perversidad brutal. De ello
resultaba que para la legislacin argentina podan
concurrir otros motivos adems del impulso de
perversidad brutal y que las enseanzas de la doctrina
italiana en torno al Cdigo de 1889 no resultaban
aplicables al nuestro.
Sobre la base de esos dos principios, la literatura
jurdica nacional haba elaborado una doctrina con
ribetes propios, particularmente en lo que se refiere a la
exigencia de la faltatotal de causa, sostenida por
Carrara, y a la exclusiva concurrencia de la causa
brutal, como se poda sostener frente a la regla
contenida en el art. 366, inc. 3, del Cdigo italiano.
Sebastin Soler afirm que la doctrina italiana
antigua, tan poco feliz, no corresponda a la forma de
nuestra ley. Para sta bastaba que el hecho se
produjera "por impulso de perversidad brutal", y ello
ocurre tanto cuando no existe motivo alguno como

cuando el motivo que aparece como desencadenante

sea de tal modo lejano, ftil, indirecto o malvado, que
slo pueda llevar al crimen a un perverso (Derecho
penal argentino, cit., 79, IX). Por su parte, Nez
sostuvo que la ley argentina no exiga la exclusiva
concurrencia de la causa brutal, como se poda sostener
frente al Cdigo italiano que fue su modelo, porque este
cuerpo legal castigaba el homicidio cometido "per solo
impulso de brutale malvagit", en tanto que el nuestro,
que haba excluido ese adverbio, era en alguna medida
ms comprensivo que el italiano, pues no exclua que el
impulso brutal coexistiera con un impulso proveniente
de otra fuente. Lo que exiga es que, dado el caso de
esa coexistencia, predominara el impulso inhumano, y
ste fuera la causa determinante del excidio (Derecho
penal argentino, t. III, p. 63).
La doctrina se haba dividido, sosteniendo una parte
que se trataba de un homicidio sin causa, mientras la
otra admita la causa ftil. Eusebio Gmez dijo que
nuestra ley estaba redactada, precisamente en los
trminos que Impallomeni propona para la ley italiana,
a fin de que su aplicacin fuera posible en los casos de
homicidio por causa ftil (Tratado, nro. 381, p. 69). Se
decidieron por considerar incluida la causa ftil o
desproporcionada R. Moreno (El Cdigo Penal , t. III,
p. 343) y M. A. Oderigo (Cdigo Penal, nota 295-a).
A su vez, la jurisprudencia declaraba unas veces que
se trataba de homicidio sin causa (Corte Sup., JA 35746; Fallos 6:210; C. Crim. Tucumn, JA 1958-II-21); en
otras, aceptaba la causa ftil o desmesuradamente
desproporcionada con el dao (Corte Sup., La Ley, 7435; 9-929; Corte Sup. Just. Tucumn, La Ley, 11-160;
15-314). La Cmara del Crimen de la Capital entendi
que el impulso de perversidad brutal se relacionaba con
la accin preponderante que mueve a matar, la cual no
reside en un motivo externo consciente, referible
directa o indirectamente a la vctima, sino en un
estmulo inhumano de la propia mente del autor (JA,
1964-III-519). Tambin la Cmara 2 de Apelaciones de
Mar del Plata hizo radicar el impulso de perversidad
brutal en un estmulo infrahumano nacido en la propia
mente del homicida (La Ley, 124-748).

2. El conocer que se mata a otro y querer hacerlo, propios

del dolo debe ser completado en esta agravante por la
exigencia subjetiva de que se acte por placer que es lo
que gua la accin, con independencia de que ese placer
se logre efectivamente. Como el placer debe acompaar a
la accin de matar es inadmisible el dolo eventual.
Es posible la tentativa , que requiere que el comienzo de
ejecucin del homicidio en el sentido que hemos indicado
al tratar sobre el homicidio simple ( 78, 2-) est inspirado
en el placer de matar a la vctima. Se admiten todas las
formas de participacin.

B. Matar por codicia

Esta agravante, lo mismo que la de muerte por placer,
proviene del Cdigo Penal alemn. En los antecedentes
nacionales aparece por primera vez en el Proyecto de
1960 (art. 111, inc. 4), que da como fuente el Proyecto
alemn de 1958. Esta circunstancia de agravacin tuvo
vigencia legal en la Argentina por obra del dec.-ley 4778,
del ao 1963, y fue derogada por la ley 16.648 de 1964,
siendo restablecida por la ley 17.567 de 1976, a la que
derog la ley 20.509 de 1973. A su vez fue nuevamente
introducida al Cdigo por la ley 21.338 de 1976 y
mantenida por la ley 23.077 de 1984, rigiendo desde
entonces.
No se identifican el propsito o nimo de lucro con la
codicia (Habgier). El primero consiste en la intencin de
obtener con el hecho delictuoso un beneficio apreciable
econmicamente, en tanto que la segunda quiere decir
tanto como apetito desordenado de riquezas (DRAE).
Puede caracterizarse la codicia como un acrecentamiento
del sentido de los beneficios, el provecho o la utilidad en
una medida inusitada o malsana (Schnke -Schrder,
Kommentar, cit., 211, III, 1).
No ha de pensarse que la codicia se determina
nicamente por el monto del beneficio, evaluado
objetivamente; juegan para apreciar la agravante las
condiciones personales y econmicas del autor, pues lo
que para uno puede ser un beneficio sin mayor

importancia, puede significar para otro haber obrado con

apetito desordenado de riqueza. Tpico ejemplo de matar
por codicia lo constituye el hecho de matar a un hermano
para constituirse en nico heredero, aunque la herencia no
sea cuantiosa. Es, pues, una circunstancia de apreciacin
relativa.
Se da, adems, como caracterstica de esta figura, la
circunstancia de que el autor quiere para s un beneficio a
cualquier precio, sin consideracin por los derechos, los
intereses o la vida de terceros (Maurach, Strafrecht, cit.,
2, III, B, 1).
La concurrencia de otros mviles, como podran ser la
venganza o el odio, no excluyen la codicia.
Beneficiarse econmicamente significa obtener una
ventaja de orden patrimonial, sin que sea necesaria la
obtencin material inmediata del beneficio. En el ejemplo
del que mata para heredar, inspira la accin la obtencin
de un beneficio futuro. Tambin obra con codicia quien se
propone retener indebidamente una cosa o quien intenta
liberarse de una carga econmica (obligacin de
mantener, de pasar alimentos, suprimir a un acreedor).
sta es la opinin dominante en la doctrina alemana
(Kohlrausch - Lange, Strafgesetzbuch, 4 ed., 1961, 212,
VIII, 3; Maurach, obra y lugar citados).
A diferencia del que mata por precio, no existe aqu un
pacto, porque nadie paga al autor, que en el homicidio por
codicia, obtiene el beneficio como consecuencia de la
muerte de la vctima y no por el hecho mismo de haberla
matado. Como lo dice la expresin, en el homicidio por
precio el autor recibe el beneficio en pago de la muerte
que causa, en tanto que en el homicidio por codicia el
beneficio resulta de la situacin que se crea como
consecuencia de la muerte de la vctima.
El dolo , que debe ser directo, comprende la codicia, que
es el mvil de la accin.
Son posibles la tentativa el hecho debe haber sido
emprendido con codicia y la participacin.

C. Matar por odio racial o religioso

Esta circunstancia calificante del homicidio fue

introducida en el derecho positivo argentino por el dec.-ley
4778/1963, derogado por la ley 16.648, de 1964, el que
pareciera haberla tomado del art. 111, inc. 4, del
Proyecto de 1960. En este proyecto, la agravante se hace
extensiva a los delitos de lesiones y agresin y se invoca la
Convencin aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 9/12/1948, a la que adhiri la Argentina
por el dec.-ley 6268/1956, ratificado por la ley 14.467
(art. 1). Reapareci la calificante en la ley 17.567 hasta su
derogacin por la ley 20.509 de 1973, su reposicin por la
ley 21.338 de 1976, siendo mantenida en 1984 por la ley
23.077.
La invocacin del odio racial o religioso como motivo de
la accin, lleva a pensar en el delito de genocidio ; sin
embargo, ese trmino, etimolgica y jurdicamente, tiene
alcances mucho ms vastos que los delimitados por la
calificante que nos ocupa. El genocidio fue definido por la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 9 de abril de 1948 y adoptada por nuestro pas por dec.ley 6286/56, ratificado por la ley 14.467, con alcance ms
amplio que el de homicidios integrantes de una
mortandad, simultnea o sucesivamente consumados que
le acordaba Nez (Derecho penal argentino, t. III, p. 66),
pues comprende, tambin, lesiones graves a la integridad
fsica o mental de un grupo; el sometimiento intencional
del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica, total o parcial; medidas
destinadas a impedir los nacimientos en su seno y el
traslado por la fuerza de nios de un grupo a otro. En
punto al aspecto que tiene relacin con la figura calificada
que estamos tratando, el concepto se refiere a la matanza
llevada a cabo con la intencin de destruir total o
parcialmente a los miembros de un grupo nacional, tnico,
racial o religioso como tal (art. II, Convencin cit.). No
obstante su mayor alcance, el genocidio resulta
aprehendido por el inc. 4 del art. 80, en tanto y en cuanto
se apoye en los dos mviles que menciona dicho apartado:
odio racial o religioso, es decir, por la existencia del
elemento subjetivo por odio racial o religioso que es el
sentimiento determinante de la accin.

Dice el art. II de la Convencin: "En la presente

convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los
actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza
de miembros del grupo. b) Lesin grave a la integridad
fsica o mental de los miembros del grupo.
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica,
total o parcial. d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo. e) Traslado por fuerza
de nios del grupo a otro grupo".
En cambio, si se tratara de un homicidio cometido por
"persecucin u odio a una nacionalidad", se tratara de un
homicidio simple, al que podra serle aplicable la agravante
genrica prevista en el art. 2 de la ley de represin de
actos discriminatorios 23.592 (Creus).
Esta ley establece que deben elevarse en un tercio el
mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de
todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes
complementarias cuando sea cometido por persecucin
u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el
objeto de destruir un grupo nacional, tnico, racial o
religioso.
El homicidio por odio racial o religioso es un delito doloso
en el que el autor ha de haberse tenido el propsito de
matar con ese mvil.
La tentativa y la participacin son posibles conforme a
las reglas generales sobre la materia.
D. Matar por odio de gnero
Esta calificante, introducida por la ley 26.791 no tiene
antecedentes en la legislacin nacional y fue tipificada,
como se dijo al tratar el inc. 1 del art. 80, con motivo de la
conmocin pblica causada por los hechos de violencia de
gnero que provocaron un cada vez ms elevado nmero
de femicidios.
1. El hecho es un homicidio que se califica por el
elemento subjetivo. Se comete por odio de gnero. La
expresin gnero est empleada aqu, como sexo.

En un Informe de la Real Academia Espaola sobre la

expresin violencia de gnero del 19 de mayo de 2004,
se lee: "La palabra gnero tiene en espaol los sentidos
generales de conjunto de seres establecido en funcin
de caractersticas comunes' y clase o tipo': Hemos
clasificado sus obras por gneros;Ese gnero de vida
puede ser pernicioso para la salud. En gramtica
significa propiedad de los sustantivos y de algunos
pronombres por la cual se clasifican en masculinos,
femeninos y, en algunas lenguas, tambin en neutros':
El sustantivo mapa' es de gnero masculino. Para
designar la condicin orgnica, biolgica, por la cual los
seres vivos son masculinos o femeninos, debe
emplearse el trmino sexo:Las personas de sexo
femenino adoptaban una conducta diferente. Es decir,
las palabras tienen gnero (y no sexo ), mientras que
los seres vivos tienen sexo (y no gnero ). En espaol
no existe tradicin de uso de la palabra gnero como
sinnimo de sexo .
El odio de gnero o de sexo, para seguir a la RAE, est
referido a cualquiera de ellos: masculino o femenino. La ley
no hace distinciones, aunque por lo comn el hecho ser
una expresin de machismo, de hombre contra mujer, la
homicida puede ser mujer respecto de un varn o,
inclusive de mujer a mujer o de varn a varn. De todas
maneras, la referencia del tipo que estamos considerando
a la "orientacin sexual", "identidad de gnero o su
expresin", cubre todas las posibilidades.
El delito se consuma con la muerte causada por odio de
gnero y admite tentativa y cualquier forma de
participacin.
2. Subjetivamente el delito es doloso y slo admite dolo
directo, pues tiene un elemento subjetivo especfico que es
el mvil de la accin: el odio de gnero.
E. Matar por odio a la orientacin sexual, identidad de
gnero o su expresin
La ltima parte del inc. 4 del art. 80, introducida por la
ley 26.791 castiga el homicidio causado por odio a la
orientacin sexual, a la identidad de gnero o a su
expresin .

1. La accin, pues, consiste en matar a otro y la

agravacin est motivada por el odio a la orientacin
sexual, a la identidad de gnero o a su expresin.
2. La orientacin sexual es la atraccin por personas de
diferente sexo (heterosexual), del mismo (homosexual:
gays y lesbianas) o de ambos sexos (bisexual). Algunos
agregan el concepto de asexualidad que implica la
inexistencia de atraccin por algn sexo (vase el trabajo
de Valentina Verbal Stockmeyer, Santiago de Chile, 2011,
http://iguales.operativelab.net/wp-content/uploads/2011/,
de quien tomamos buena parte de los conceptos que se
vierten sobre este tema).
Segn los Principios sobre la aplicacin de la
legislacin internacional de derechos humanos en
relacin con la orientacin sexual y la identidad de
gnero (Principios de Yogyakarta) (9) , documento
elaborado en 2006 por una comisin de expertos a
peticin de la Alta Comisionada de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, Mary Robinson, y
presentado al Consejo de Derechos Humanos en 2007,
"La orientacin sexual se refiere a la capacidad de cada
persona de sentir una profunda atraccin emocional,
afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al
suyo, o de su mismo gnero, o de ms de un gnero, as
como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y
sexuales con estas personas".
3. La identidad de gnero consiste en sentirse
mentalmente como parte de un sexo u otro, independiente
del sexo biolgico de nacimiento. Es el sexo psicolgico de
una persona. Estn comprendidos en esta expresin los
transexuales, transgneros e intersex. Los primeros son
personas que nacen con un desacuerdo entre su sexo
biolgico y psicolgico al punto de sentir rechazo por sus
genitales y, por consiguiente, aspirar a una ciruga de
reconstruccin genital. Los transgneros nacen con el
mismo desacuerdo, pero sin sentir el rechazo radical por
sus genitales como los anteriores. As, una mujertrans es la
nacida con anatoma masculina pero de psiquis femenina y
un hombre trans , a la inversa. Los intersex presentan
simultneamente caractersticas sexuales masculinas y
femeninas, en diversos grados. Son los llamados

hermafroditas. Aunque no sean categoras psquicas,

pueden incluirse en este concepto a los travestis.
Segn el documento mencionado en la nota anterior,
la identidad de gnero "se refiere a la vivencia interna o
individual del gnero tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podra corresponder o no con el
sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la
modificacin de la apariencia o la funcin corporal a
travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole,
siempre que la misma sea libremente escogida) y otras
expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el
modo de hablar y los modales".
En la Argentina, la ley 26.743 de Identidad de Gnero
(B.O. 24/5/2012) establece que toda persona tiene,
entre otros, los siguientes derechos:
A que se reconozca su identidad de gnero y al libre
desarrollo de su persona conforme a su identidad (se
entiende por identidad de gnero a la vivencia interna e
individual del gnero tal como cada persona la siente, la
cual puede corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo).
A ser tratada de acuerdo con su identidad de gnero y
a ser identificada de ese modo (a travs de el/los
nombre/s de pila, imagen y sexo con los que es
registrada).
A que los trmites para la rectificacin registral
previstos en la ley sean gratuitos y personales, sin que
sea necesaria la intermediacin de ningn gestor o
abogado.
A la confidencialidad. Slo tendrn acceso al acta de
nacimiento originaria quienes cuenten con autorizacin
del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito
y fundada.
Todas las personas mayores de dieciocho aos de
edad a fin de garantizar el goce de su salud integral,
podrn acceder a intervenciones quirrgicas totales y
parciales y/o tratamientos integrales hormonales para
adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su

identidad de gnero autopercibida, sin necesidad de

requerir autorizacin judicial o administrativa.
Los efectores del sistema pblico de salud, ya sean
estatales, privados o del subsistema de obras sociales,
debern garantizar en forma permanente los derechos
que esta ley reconoce (todas las prestaciones de salud
quedan incluidas en el Plan Mdico Obligatorio, o el que
lo reemplace).
Se debe respetar la identidad de gnero adoptada por
las personas, en especial por nias, nios y
adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al
consignado en su documento nacional de identidad. El
nombre de pila adoptado deber ser utilizado para la
citacin, registro, legajo, llamado y cualquier otra
gestin o servicio, tanto en los mbitos pblicos como
privados.
4. La ltima parte del inciso se refiere a la identidad de
sexo o a su expresin. Evidentemente la regla se refiere a
la forma que asuma, en los hechos, la identidad de sexo:
forma de vestirse (travestismo, transformismo), de hablar,
de relacionarse, etctera.
La agravante se consuma con la muerte de una persona
inspira en alguno de los mviles que establece la figura.
Admite tentativa y cualquier forma de participacin.
5. Subjetivamente , es un delito doloso que, dado los
elementos subjetivos del injusto que lo acompaan, slo
admite dolo directo.
5 Matar por un medio idneo para crear un
peligro comn
El inc. 5 del art. 80 reprime con reclusin o prisin
perpetua, pudindose aplicar lo dispuesto en el art. 52, al
que matare a otro por un medio idneo para crear un
peligro comn.
La ley 17.567 y luego la ley 21.338, fuentes de la
disposicin vigente, sustituyeron la enumeracin contenida
en el entonces inc. 2 del art. 80 del Cdigo, por una
frmula genrica, porque dicha enumeracin era
innecesaria, puesto que despus de ella se agregaba la
frase "o cualquier otro medio capaz de causar grandes
estragos". Este modo de legislar la agravante aparece en

el Proyecto de 1941 (art. 112, inc. 5), en el de 1960

(art. III, inc. 6) y en cdigos como el brasileo (art. 121,
inc. 2, III) y peruano (art. 108, inc. 4). Por lo dems, se
seala al medio empleado la caracterstica que le haba
acordado la doctrina, consistente en la posibilidad de crear
un peligro comn. La norma sustituida se refera al
homicidio
causado
por
incendio,
inundacin,
descarrilamiento, explosin o cualquier otro medio capaz
de causar grandes estragos.
A su vez, el Proyecto de 1937 (Coll y Gmez) mantiene la
agravante, suprimiendo la enumeracin y limitndose a
decir "valindose de algn medio capaz de producir
grandes estragos" (art. 116, inc. 7, ltimo supuesto). El
Proyecto de Peco califica el homicidio cometido valindose
de algn medio capaz de originar un peligro comn
(art. 112, inc. 5, ltimo supuesto). El Proyecto de Soler
emplea una frmula anloga: por un medio idneo para
crear un peligro comn (art. 111, inc. 6). Lo mismo hacen
el Proyecto de 1979 (art. 117, inc. 5) y el Anteproyecto de
2006 (art. 84, inc. e).
1. Del modo como ha quedado redactada la ley, no se
cambia sustancialmente el contenido de la circunstancia
cualificante: el medio empleado debe ser uno de los
previstos en el Tt. VII, denominado Delitos contra la
seguridad pblica.
De ah que no resulta suficiente para que la accin se
adecue a este inciso, que el autor haya provocado un
incendio, una inundacin, o una explosin, si de ello no
resulta la posibilidad de crear un peligro para la seguridad
pblica, que es la caracterstica que distingue los medios
alcanzados por la agravante.
2. Lo esencial es distinguir este homicidio calificado de los
delitos contra la seguridad pblica, puesto que ellas
pueden resultar objetivamente idnticas. La diferencia est
dada por el elemento subjetivo: mientras en los delitos
contra la seguridad pblica el dolo del autor no est
dirigido a causar la muerte de un hombre, la que se
produce generalmente como un resultado
preterintencional, en el homicidio cualificado el autor obra
con dolo de homicidio, para cuyo fin elige un medio que
afecta la seguridad comn. En otras palabras: en los
delitos contra la seguridad pblica, se quiere causar el

hecho que crea el peligro comn, y con l se causa una

muerte; en el delito que nos ocupa, se quiere matar y se
elige uno de esos medios para hacerlo.
No basta entonces para configurar el homicidio del art. 80,
inc. 5, el dolo eventual, que podr estar presente en las
figuras de los delitos contra la seguridad pblica, dada la
naturaleza de los medios empleados (cfr. E. Gmez,
Tratado, t. II, nro. 383, p. 80, yLeyes penales,t. II, nro. 402,
p. 44; Oderigo,Cdigo Penal,nota 298; para el derecho
espaol, Quintano Ripolls,Tratado,t. I, p. 263. En contra,
admitiendo el dolo eventual, Nez,Derecho penal
argentino,t. III, p. 67, y Soler, para quien las figuras del
ttulo de los delitos contra la seguridad comn son formas
preterintencionales,Derecho penal argentino,t . III, 79,
XII).
La C. Crim. Cap. Fed. seal que en las figuras de
delitos agravados por un homicidio, que contempla el
Cdigo
Penal
(por
ejemplo,
el
estrago,
el
descarrilamiento o el naufragio que ocasiona una
muerte), la relacin subjetiva entre la muerte y el otro
delito no es la de medio a fin, sino meramente de causa
a efecto, pero materialmente, en su resultado (JA 1960I-552).
3. La ley se refiere a que el homicidio se cometa por un
medio idneo para crear un peligro contra la seguridad
pblica; no requiere que el peligro se haya producido;
resulta suficiente, a los fines de la adecuacin, que
potencialmente sea apto para ello (Gmez, Tratado, t. II,
nro. 383, p. 80). En eso se diferencian las exigencias
materiales del homicidio agravado de la de los delitos
contra la seguridad pblica, ya que para la comisin de
stos se requiere que se cause un peligro comn o un
estrago.
4. La tentativa requiere que el autor se haya puesto en
accin, de acuerdo con su plan, de manera inequvoca,
para ejecutar actos que importen un peligro comn como
medio para matar a una o ms personas. No es necesario
que materialmente haya comenzado la ejecucin del delito
medio. Basta, por ejemplo, que se sorprenda al autor
armando una bomba en la cochera de la casa ubicada en
un lugar poblado de su vctima. La participacin no
ofrece particularidades.

6 Matar con el concurso premeditado de dos ms

personas
En el inc. 6 del art. 80, la ley agrava el homicidio
cuando ha sido cometido con el concurso premeditado de
dos o ms personas.
La disposicin contiene un elemento subjetivo: con el
concurso premeditado de dos o ms personas. No se trata,
pues, de la mera concurrencia de voluntades que satisface
la participacin; aqu se requiere que los partcipes se
hayan puesto de acuerdo previamente para matar. Tal es el
significado de la expresin concurso premeditado de dos o
ms personas (cfr. Breglia Arias,"Homicidio con el concurso
premeditado de dos o ms personas", JA, 2007-II-1284 y
ss.).
La jurisprudencia consider inaplicable la agravante
en un caso en el que se acredit la existencia de un
acuerdo entre los participantes para tratar de recuperar
las cosas presuntamente sustradas por la vctima y
darle un gran susto, pero no para darle muerte (Cmara
en lo Criminal de 1 Nominacin de Catamarca,
"Rasjido, Miguel ngel y otro", 13/3/2008, LLNOA 2008
[agosto], p. 681). Tambin se neg la aplicacin de la
figura agravada si no se prob que la previa
convergencia de voluntades entre los partcipes
estuviera subjetiva y objetivamente dirigida al mismo
objetivo (Cmara 2 en lo Criminal de Salta, 29/3/2006,
"Villavicencio, Juan A. y otros", LLNOA 2007 [mayo],
p. 429; similares: Cmara del Crimen N 1 de San Luis,
10/12/2008, "Figueroa, Alberto Carlos y Martnez
Fernndez, Daniel Enrique", La Ley Gran Cuyo, 2009
[mayo], p. 406; C. Crim. Cap. Fed., sala 4, causa
33789, "Schlenker, Alan y otros", 27/2/2008, Intranet;
Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala I, "S.
C., M. A. y otros s/rec. de casacin" 19/4/2005, LLBA
2005 [octubre], p. 1105).

Sin embargo, en ciertos casos, por pertenecer a una

organizacin que sistemticamente actuaba de cierta
manera, utilizando la estructura estatal, y en un
contexto histrico determinado, como lo hicieron las
fuerzas armadas, policiales y de seguridad durante el
llamado Proceso de Reorganizacin Nacional, aunque no
se acredit fehacientemente el concurso premeditado
de los autores y partcipes en cada una de las muertes,
se aplic esta agravante (Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, in re "Caffarello",
9/6/2009, La Ley Online y Cmara Nacional de Casacin
Penal, sala I, 27/3/2009, causa 9517, reg. 13.516, "Von
Wernich, Christian Federico", Intranet).
Desde el punto de vista objetivo, no es necesario que las
dos o ms personas intervengan en la ejecucin del hecho
como autores, bastando con que tengan esa calidad o la
de partcipes. Esta interpretacin emerge de la
comparacin de las sucesivas figuras. En efecto, el
decreto-ley 4778/1963 se refera solamente a la
intervencin en el hecho de dos o ms personas, en tanto
que la ley 17.567 aluda al concurso premeditado de dos o
ms personas que intervengan en la ejecucin del hecho,
trminos que el Cdigo emplea en el art. 45 para designar
a los autores. Por su parte, la ley 20.642 de 1974, le dio a
la regla el mismo contenido que tiene en la ley actual,
incorporndola al Cdigo como inc. 4 del art. 80 (cfr.
Ricardo Levene [h.] en Manual de derecho penal, parte
especial, cit., p. 66: Fontn Balestra - Milln, La reforma
penal, Ley 21.338, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977,
p. 64, criticando la ampliacin desmesurada del alcance de
la cualificante; Donna, Derecho Penal, Parte especial , ed.
2003, t. I, ps. 109/110; D'Alessio, Cdigo Penal, Parte
especial, ed. 2007, p. 18).

7 El homicidio conexo con otro delito

El art. 80, inc. 7, CPen., cualifica el homicidio cuando es
cometido para preparar, facilitar; consumar u ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito .

La disposicin, tal como ha quedado transcripta, es obra

de la ley 21.338 que reprodujo, a la letra, el texto de la
ley 17.567, que introdujo algunas variantes de redaccin
al texto del Cdigo en la versin que le haba dado la ley
11.179: en lugar de asegurar la impunidad para s o para
sus cooperadores, se dice o para otro; la frase por no
haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el
otro hecho punible, se reemplaza por esta otra: o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. La ley
23.077 mantuvo su redaccin. La frmula del Cdigo haba
sido tomada del Proyecto de 1906 (art. 84, inc. 3), y
provena del Proyecto de 1891 (art. 111, inc. 4), con
algunas variantes en la redaccin.
1. El Cdigo ha adoptado el sistema de la conexin
entendiendo como exigencia no solamente del concurso
con otro delito, sino, adems, del elemento subjetivo
caracterizado por el propsito definido, especfico, de
matar para preparar, facilitar u ocultar otro delito o
asegurar la impunidad, o matar por no haber logrado el fin
que se propuso al intentar el otro delito (cfr. Molinario Aguirre Obarrio, Los delitos, cit., t. I, p. 148: "Estas
finalidades agravan el hecho porque, en todos los casos, el
delincuente desprecia una vida para cumplir con sus
designios que apuntan a un delito diferente"; Carlos Creus,
Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, 76; Andrs Jos
D'Alessio y colaboradores, Cdigo Penal, Parte especial,
ed. 2007, ps. 18, in fine, y 19).
En ambos casos, no es el homicidio el objetivo central de
la accin, sino el otro delito, ya sea que su ejecucin haya
sido el medio elegido para llegar al fin perseguido con el
otro hecho o que el autor lo haya considerado necesario o
conveniente para otros determinados aspectos de ese
hecho, o bien que la decisin surja como consecuencia de
no haber obtenido el fin que se propuso al intentar el otro
delito. En un caso, el homicidio est en conexin con el
otro delito por el fin perseguido; en el otro, la causa del
homicidio es el "fracaso" de un hecho punible anterior. Es
importante sealar las diferencias entre ambos supuestos
(vase Guillermo A. C. Ledesma, "Sobre la aplicacin del
art. 142 ter", JA, 1980-III-768).
2. En el homicidio finalmenteconexo, el autor mata para
lograr algo relacionado con el otro hecho delictuoso. Es

decir, que no se detiene en su propsito de lograr el fin

perseguido (cometer el otro delito, ocultarlo, buscar su
impunidad), aun habiendo previsto que ser necesario o
conveniente a sus fines perpetrar un homicidio. Este
menosprecio por la vida humana ante un propsito
delictuoso, que caracteriza esta modalidad del homicidio,
justifica la agravacin.
Sebastin Soler explica con claridad el aspecto subjetivo
de esta figura, al sealar un desdoblamiento psquico: el
psiquismo del autor tiende directamente a otra cosa
distinta, para cuyo logro la muerte a la cual la accin
tambin se dirige aparece paral como un medio
necesario, conveniente o favorable (Derecho penal
argentino, cit., t. III, 79, XIII, a]).
La jurisprudencia ha requerido, algunas veces, esa
exigencia subjetiva. As, la C. Crim. Cap. Fed. declar
que cometen el delito de robo con ms resultado de
homicidio (art. 165, CPen.) y no homicidio criminis
causa (art. 80, inc. 3, CPen., ahora 7) los sujetos que
ocupan un automvil taxmetro con el fin de asaltarlo y
robarlo, sin el propsito de matar, si una vez que
ordenaron a la vctima que detuviera el automvil y le
encaonaron el arma de fuego por la espalda sta
reaccion descendiendo rpidamente, desenfundando
su revlver y efectuando tres disparos en una reaccin
inesperada por los reos, sin que se hubiera consumado
el apoderamiento, frente a lo cual uno de stos le dio
muerte con un disparo, sin que mediara tampoco el
propsito de obtener la impunidad o vengarse (Fallos V533). El mismo tribunal ha sealado en un fallo
posterior que el robo agravado del art. 165, CPen., se
configura cuando la muerte aparece como un resultado
accidental de la violencia ejercida para lograr el
desapoderamiento, es decir que, originariamente no
debe existir por parte del agente la intencin de matar,
sino que el resultado debe ser totalmente extrao a su
voluntad inicial y una consecuencia propia de la
violencia que requiere el atentado al bien jurdico
propiedad y que si bien la figura tpica no requiere que
el homicidio sea deliberado y decidido de antemano o
luego del despojo, con el fin de consumar o asegurar el
robo ya que dichos aspectos corresponden, entre

otros, al tipo penal del art. 80, inc. 7, CPen., tampoco

resulta suficiente para achacarles a los imputados el
delito agravado la mera circunstancia de que la muerte
pueda producirse con independencia de la voluntad de
los partcipes (sala 4, "Escobar, ngel Alberto",
22/3/2006, Intranet). Este criterio ha sido seguido
tambin por otros tribunales (Sup. Corte Bs. As., La Ley,
35-124; C. Crim. Rosario, JA, 30-18, mantenido luego
por la sala 2 del mismo tribunal, 14/5/2009, "Espinoza,
Javier Anbal", La Ley Litoral, 2009 [setiembre], p. 936).
Sin embargo, en algunos casos, sostuvo la C. Crim. Cap.
Fed., en relacin con el delito de robo, que no es
necesaria la existencia del propsito preordenado de
matar para cualificar el homicidio, siendo apto para ello
todo homicidio doloso (La Ley, 104-37; ED, I-710 y 732);
tambinin re"Ortiz, Diego F. y otros", del 19/8/2005, La
Ley, 2006-A, 344 y Supl. Penal 2005 (diciembre), p.48;
semejante es la posicin que adopt la Cmara de
Apelaciones en lo Criminal N 2 de Santa Rosa,
15/11/2005, "D.A.M.", La Ley, Patagonia 2006, p. 95, y
el Tribunal en lo Criminal N 5 de San Isidro, 10/6/2009,
"Luque, Ernesto Daniel y Acua, Dbora Giselle", LLBA
2009 [julio], p. 684). A su vez, en un caso en el que el
imputado tras un robo frustrado por la reaccin de la
vctima intent huir del lugar en la motocicleta que
conduca, cuyo motor se detuvo, ocasin en la que fue
"atacado" por detrs por el sujeto pasivo quien
evidentemente procuraba impedirle la fuga razn por
la cual tom el arma que portaba y le dispar
causndole la muerte, se consider que haba obrado
para "procurar la impunidad" y, consecuentemente,
dentro del art. 80, inc. 7 (C. 2 Crim. Mendoza,
3/5/1988, "Fiscal v. R. R., M. E. p/homicidio calificado",
Libro de Sentencias, 44-190, cit. por Estrella - Godoy
Lemos). Idntico temperamento se sigui en un suceso
en el que los autores, luego de robar a la vctima, la
ultimaron con el claro designio de asegurar su
impunidad, pues aqulla los conoca y poda
denunciarlos en caso de permanecer con vida (Cmara
de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto "T., F. H.;
G., A. G.", 8/5/2009) y en otro en el que el autor luego
de herir gravemente a la vctima y abusar de ella
sexualmente la asfixi, pues la damnificada era su

prima y en caso de sobrevivir a su ataque podra

develar su identidad (Tribunal en lo Criminal N 3 de
Lomas de Zamora, 12/10/2006, "Snchez, Hctor A. y
otros", LLBA 2007 [marzo], p. 218).
La Suprema Corte deBuenos Aires distingui
correctamente el homicidiocriminis causadel art. 80,
inc. 3 (ahora 7), del homicidio con motivo u ocasin
del robo previsto en el art. 165. La diferencia entre el
homicidiocriminis causay el homicidio con motivo u
ocasin del robo, dijo el tribunal, debe buscarse en el
propsito que gua al autor; procede la primera
calificacin si el objetivo perseguido fue el de matar a la
vctima pararobarle;corresponde la segunda si el reo se
propuso el robo y al cometerlo se presentaron
circunstancias ajenas al plan criminoso que dieron lugar
al homicidio (La Ley,124-858).
Tambin se ha juzgado que si el homicidio es
preordenado al robo y se comete como medio para
obtener el lucro, con mayor desprecio por la vida
humana, corresponde aplicar el art. 80 (C. Penal Santa
Fe, sala 2, 29/12/1978, "Magdalena, Csar A.").
Asimismo que si la consciente accin homicida
desatada por el acusado estuvo directamente
enderezada a dar finiquito a la resistencia opuesta por
la vctima al desapoderamiento violento de sus bienes,
debe calificarse el hecho como homicidiocriminis
causadel art. 80, inc. 7, CPen. (C. Crim. Cap. Fed.,
causa 2853, 18/7/1969, Ambrueso, J.", con voto de los
Dres. Argibay Molina, Ure y Quiroga, y disidencia de
Fras Caballero). Igualmente que si se ha probado que la
finalidad del procesado fue matar a la vctima para
despus robarle y lograr su impunidad, el hecho que se
configura es el descripto en el art. 80, inc. 7, CPen.
(C. Crim. Cap. Fed., sala 3a, 10/8/1979, causa 11.998,
"Martnez, Jos A."). Asimismo, que si de las probanzas
de la causa se desprende que el procesado fue decidido
a matar en el curso del robo planeado, lo que se infiere
del uso de armas y del montaje de la que esgrima,
como as tambin de sus palabras durante el atraco
("mtalo a se"), corresponde responsabilizarlo por
homicidio calificado (art. 80, inc. 7, CPen.) en concurso
real con robo agravado por el uso de armas, aunque no

se hubiera probado que fue el autor del disparo letal (C.

Crim. Cap. Fed., sala 2, 22/9/1981, causa 25.457,
"Monsalvo, Mario y otro"; en igual sentido, sala 4,
causa "Recalde, Gustavo A. y otro", 24/7/1997,
exigiendo que el homicidio estuviera en los planes del
autor desde el primer momento). Por fin, que la muerte
contemplada en el art. 165, CPen., es el homicidio
ocurrido como acto incidental yno, como en el caso, en
que ha mediado dolo directo para facilitar y consumar
el apoderamiento, exteriorizado al comienzo de la
sustraccin (Trib. Nac. Oral Crim. Fed., N 14, 10/6/2002,
"C., A.G.", cit. por Romero Villanueva). Por fin, se ha
considerado que incurren en homicidiocriminis causay
no en homicidio en ocasin de robo, quienes en
cumplimiento de un plan previo participaron en el
atraco a un comercio y dieron muerte a un polica que
se encontraba cumpliendo un servicio adicional en
dicho establecimiento, pues el hecho de que los
imputados conocieran que en el lugar prestaba servicios
un agente policial, pona en evidencia la aceptacin del
resultado muerte (Cmara 1 en lo Criminal de
Bariloche, "Montesino, Diego F. y otros", 1/12/2005, La
Ley Patagonia, 2006, p. 108; tambin con relacin a un
robo en el que se dio muerte a un polica, Cmara
Nacional de Casacin Penal, sala III, 6/2/2006, "Ranieri,
Renzo G. y otro s/rec. de casacin", La Ley, 2006-E, 193
y Supl. Penal 2006 [agosto], p. 50).
De acuerdo con la redaccin de la ley dice preparar ,
no es necesario que el otro delito se haya cometido, ni
siquiera que se haya tentado (Gmez, Tratado, t. II,
nro. 384, p. 81; Soler, Derecho penal argentino, t. III, 79,
XIII, a]), aplicndose la calificante aun cuando el delito se
hubiera tornado imposible o se hubiera desistido (Oderigo,
Cdigo Penal, nota nro. 801-b; Emilio C. Daz, El Cdigo
Penal para la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1928,
p. 146) o, inclusive, cuando el delito conexo slo existe en
la mente del autor, como si crey errneamente en la
determinacin de un tercero de cometer el otro delito que
pretendi facilitar, ocultar, etc., cuando tal determinacin
no exista (Creus, Derecho Penal, Parte especial , ed. 1992,
cit. t. 1, 93), lo cual es lgico si se considera que la ley ha
tomado aqu en cuenta el elemento subjetivo del
homicidio.

Esta consideracin es tambin vlida para las hiptesis

en que se persigaocultar otro delito o asegurar sus
resultados o la impunidad para el autor o para otro,pues
no es forzoso que actos tendientes a ese fin sean
realizados durante la comisin del delito o despus del
cometido, aunque esto ser lo ms frecuente. D'Alessio,
incluso, acepta que el delito respecto del cual se busca la
impunidad puede estar por cometerse por el mismo autor
o por un tercero (Cdigo Penal comentado y anotado,
ed. 2007, t. II, p. 19).
En el caso de que el otro delito haya sido tentado o
consumado, el segundo hecho concurre materialmente con
el homicidio (conf., Nez, Derecho penal argentino, cit.,
t. III, p. 57; Donna, Derecho Penal, Parte especial, ed.
2008, cit., t. I, p. 114).
Concuerda con esta apreciacin la C. Crim. Cap. Fed.
(sala 2,13/8/1991, "Acosta Leguizamn, Juan C. y otro",
JA, 1992-I-85). En fallos anteriores, el mismo tribunal
sostuvo, inexplicablemente, que era un supuesto de
concurso ideal (Fallos VI-62, con disidencia del Dr. Ure;
causa 6635, "Gerstenkorn, Daniel E.", resuelta por la
sala Especial de Cmara el 23/9/1977). Sigui el criterio
que consideramos correcto la Cmara 3 en lo Criminal
y Correccional de La Rioja (22/6/2007, "Palacio. Hugo
H.", La Ley Gran Cuyo, 2007 [octubre], p. 935).
Cuando el otro delito ha sido consumado, la forma
agravada es posible obrando el autor con el propsito de
ocultarlo, de asegurar los resultados o la impunidad para s
o para otros.
No es preciso que el fin propuesto se logre, ni siquiera
que con el homicidio hubiera sido posible lograrlo; lo que
importa es que est en la mente del autor como fin
perseguido con su comisin, que haya credo que lo
lograra o que podra lograrlo.
3. En el homicidio cometido por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito , la idea de matar nace de
esa frustracin; es la reaccin homicida ante el fracaso. Es
evidente, entonces, la necesidad de un delito anterior,
consumado o tentado sin xito en cuanto a los fines o, al
menos, sin el xito propuesto. No ha de haberse cometido
el homicidio cuando el fin propuesto se ha logrado, porque

entonces la idea de matar podr responder a otro mvil,

pero no ser la consecuencia de no haber logrado el fin
que el autor se propuso y que es lo que cualifica el
homicidio en esta hiptesis.
En cuanto al trmino intentar, ha de interpretarse como
tentativa, conforme a las exigencias del art. 42, CPen.
(conf. Luciano Escobar, "Artculos 165 y 80 inc. 7 del
Cdigo Penal de la Nacin: entre el derecho y la
confusin", Revista Nova Tesis - Derecho Penal y Procesal
Penal, fasc. 12, p.33). Creus opina lo contrario, con
argumentos que convencen al actualizador: con ese
trmino la ley se refiere a un mnimo de actividad
ejecutiva, pero no excluye el delito consumado. De ah que
considere que tanto se agrava el homicidio de quien
intent cometer el otro delito y no lleg a consumarlo,
como el de quien, habindolo consumado, no ve que se
hayan producido los efectos que se haba propuesto
conseguir con aquella consumacin (el autor del robo
consumado advierte que no obtuvo lo esperado al
intentarlo , v.gr. menos dinero que el deseado), pues la ley
no utiliz la expresin intentar en el sentido tcnico de
tentativa, sino como sinnimo de emprender (Derecho
Penal, Parte especial , ed. 1992, cit. t. 1, 96).
4. Cuando se trata de ocultar otro delito o de asegurar la
impunidad para el autor o para otro, la conexin puede
tener lugar con otro delito doloso, preterintencional o
culposo. Por ejemplo, otro homicidio. En los dems casos,
debe tratarse de otro hecho doloso, pues slo as el autor
puede proponerse prepararlo, facilitarlo, consumarlo o
asegurar
sus
resultados
.
Estn
excluidas
las
contravenciones; la ley habla de otro delito.
El autor del homicidio y el del otro delito pueden ser
personas distintas. Es posible que uno mate para preparar,
facilitar u ocultar el delito de otro, para que otro lo
consume o para asegurarle los resultados (conf., Juan P.
Ramos, Curso, cit., t. V, nro. 71, p. 72). Cuando se trata de
lograr la impunidad, el hecho conexo al homicidio puede
ser la obra del autor o de otro (10) . La ley se limitaba
antes al propsito de procurar la impunidad para sus
cooperadores, habiendo sido interpretados estos trminos
en el sentido de los arts. 45 y 46, CPen. En la versin
actual, referida a "procurar la impunidad para s o para

otro" puede tratarse de cualquier persona ajena al hecho,

inclusive no es necesario que exista coincidencia de
personas en un mismo delito, ya que se puede matar para
ocultar el delito de otro (11) . Donna, cuyo criterio
comparte el actualizador, pone el ejemplo de una persona
que a los fines de ocultar el homicidio culposo de su
esposa, que ocupa un alto cargo en el gobierno, mata a un
vagabundo que es el nico testigo del hecho (Derecho
penal, Parte especial, cit., t. I, p. 50).
Es posible la tentativa de este homicidio cualificado, la
que se rige por los principios generales, con prescindencia
aun del comienzo de ejecucin del otro delito que, como
dijimos, no es necesaria para la comisin de esta figura
agravada. Se trata de una tentativa de homicidio.
La Cmara 2 en lo Criminal de Salta consider que
hubo conato de homicidiocriminis causaen un episodio
en el que el autor, que ascendi a un remise con la
intencin de robar, dispar en direccin a la cabeza de
la vctima que salv su vida providencialmente,
luego de lo cual volvi a efectuarle un disparo al ver
que huida, impactndole en su hombro derecho, pues
se dedujo que su voluntad fue matar a una persona
para robarle ("Villavicencio, Juan A. y otros" 29/3/2006,
LLNOA 2007 [mayo], p. 429).
La participacin es admisible en todos sus grados y a ella
le son aplicables los principios del art. 47 cuando el
coautor o el cmplice quisieron cooperar en un delito
menos grave. Tal el caso de que uno de los coautores no
anunciara, al emprender el robo, su predisposicin para
matar, por ejemplo, ocultando a los dems que portara un
arma.
El Proyecto de 1937 (Coll y Gmez) mantiene el
precepto, sustituyendo la frase "para asegurar sus
resultados o la impunidad para s o para sus
cooperadores", por "...para asegurar sus resultados o la
impunidad para s o para un tercero" (art. 116, inc. 30).
El Proyecto de 1941 (Peco) lo mantiene, tambin,
modificando un tanto la redaccin. Dice as: "...para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito;
asegurar su resultado o procurar la impunidad para s o
para otro, o por no haber podido conseguir el fin
propuesto con el delito anterior" (art. 112, inc. 6).

Tambin el Proyecto de 1960 (Soler) reemplaza los

trminos "asegurar la impunidad para s o para sus
cooperadores" por "procurar la impunidad para s o para
otro" (art. 111, inc. 8). Los mismos trminos emplea el
Proyecto de 1979 . El Anteproyecto de 2006 se refiere a
"asegurar sus resultados o procurar la impunidad para
s o para otro".

8 Homicidio de un miembro de las fuerzas de

seguridad pblica, policiales o penitenciarias,
cometido por ejercer esa funcin
La ley 25.601, de 2002, incorpor el inc. 8 a los
homicidios calificados del art. 80. ste castiga con la pena
que establece dicho artculo a quien matare a un miembro
de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o
penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin.
1. Lo que califica el delito, en su faz objetiva, es que la
vctima es integrante de las fuerzas de seguridad pblica,
policiales o penitenciarias, y en su faz subjetiva, que se le
da muerte, precisamente, porque ostenta o ejerce esa
funcin, cargo o condicin. La cualificante parece apoyarse
en el mayor riesgo que corren ciertas personas y en la
mayor alarma social que producen sus muertes (cfr.
Ricardo Levene (h.), para una disposicin anterior, Manual
de derecho penal, Parte especial, Buenos Aires, 1978,
p. 83).
En los fundamentos del proyecto de ley presentado en
el Congreso de la Nacin con la firma de los diputados
Vctor Fayad, Marcelo J. A. Stubrin y Eduardo O.
Camao, se alude a los "lamentables hechos
acontecidos en los ltimos tiempos, que tuvieron como
corolario la muerte de miembros de las fuerzas legales
en diversos puntos del pas cumpliendo sus funciones y
aun fuera de servicio", motivo por el que la norma que
se pretende incluir en el art. 80 "tiene como
fundamento y razn legislativa, dar un mayor resguar
do para quienes tienen la misin de cuidar el orden, la
seguridad y la propiedad de los ciudadanos".

Esta regla, aunque con otra redaccin, no es nueva en el

ordenamiento jurdico argentino. La establecieron la ley
18.953 (1971) en el inc. 2 del art. 81 bis: la ley 20.043
(1972) como inc. 9 del art. 80 y la ley 21.338 (1976),
tambin como inc. 2 del art. 81 bis. Esas reformas tenan
por base la agresin terrorista que por entonces asolaba al
pas y comprendan, tambin, como sujetos pasivos, a los
miembros de las fuerzas armadas, a jueces y fiscales y en
la ltima de las leyes citadas se extendi a funcionarios de
los tres poderes del Estado.
El art. 81 bis de la ley 21.338 determinaba en los dos
primeros de sus tres incisos: "Se impondr pena de
muerte o reclusin perpetua, al que matare: 1) A un
miembro de los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial
de la Nacin, o de las provincias o de los municipios, sus
ministros o secretarios, o a un fiscal o secretario
judicial, con motivo o en ocasin del ejercicio de sus
funciones o que fuere vctima de la agresin por su
condicin de tal, aunque no se encontrare cumpliendo
actos relativos al desempeo de su cargo. 2) A quien,
en el momento del hecho, desempeare un acto del
servicio propio de las Fuerzas Armadas o de seguridad o
policiales o penitenciarias, a quien fuere vctima de la
agresin por su condicin de integrante de dichas
fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos
relativos a sus funciones o del servicio".
2. Mientras sujeto activo del delito puede ser cualquiera, el
sujeto pasivo debe ser alguno de los integrantes de las
policas nacionales o provinciales, de la Gendarmera
Nacional, Prefectura Naval, Polica Aeronutica Nacional y
los Servicios Penitenciarios nacionales o provinciales.
Conforme a la redaccin de la ley, adems de estar
comprendidos quienes se encuentran en servicio activo,
tambin lo estn los que se encuentran en retiro efectivo,
que, por conservar el estado, pueden ser convocados al
servicio activo (conf. Donna, Derecho Penal, Parte
especial , ed. 2008, t. I, p. 122, excluyendo, con razn, a
los exonerados y dados de baja). En interpretacin que el
actualizador no comparte, pues la considera analgica,
entienden que tambin pueden ser vctimas los cadetes de
las Escuelas de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas de
seguridad citadas, Julio Csar Castro y Diego L. Guardia

("El nuevo inc. 8 del art. 80, CPen. Las mismas ineficacias
a los viejos problemas", La Ley, 2003-A, 498; criterio que
cita, sin pronunciarse, D'Alessio, Cdigo Penal, Parte
especial, ed. 2007, cit., p. 22). En cambio, estamos de
acuerdo con este ltimo autor en cuanto a que no es
necesario que el sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio
de sus funciones, puesto que el texto de la ley no lo exige
y, a la vez, requiere que la muerte se deba a su
funcin,cargo o condicin. Es decir que basta con que el
sujeto activo lo mate por su condicin de miembro de
alguna de esas fuerzas.
Concuerda con la hermenutica que se acaba de
hacer el proyecto de reformas aludido prrafos atrs
(supra, 8, 1), el que castiga con la pena del art. 80 el
homicidio de "un miembro del personal perteneciente a
las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarias, con
motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones, o
que fuera vctima de la agresin por su condicin de tal,
aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos al
desempeo de su cargo ", lo que, segn sus
Fundamentos , se apoya en que la proteccin legal "no
sera efectiva si slo contemplramos el momento en
que la vctima cumple sus funciones o actos de servicio,
por ello establece la proteccin legal integral de
aquellos que deben combatir el delito. Una frrea
proteccin legal se lograr cuando tengan proteccin
permanente, tanto en ocasin de su ejercicio funcional
como por su condicin de tales".
Cabe agregar que en el proyecto que condujo a la
incorporacin del inciso 9 se menciona expresamente
a los ex miembros de las fuerzas de seguridad (infra, 9,
1).
3. El delito es doloso y tiene un elemento subjetivo: el
autor debe saber que mata a un miembro de una fuerza de
seguridad. De ah que el desconocimiento de esa
circunstancia tenga papel preponderante y haga subsumir
la conducta en el homicidio simple (conf., D'Alessio, Cdigo
Penal, Parte especial, cit., p. 22, con cita de Gustavo A.
Arocena, "Homicidio de miembros de las fuerzas de
seguridad pblica, policiales o penitenciarias", La Ley,
Supl. de Jurisprudencia Penal, 24/3/2003, ps. 7/22). El
dolo , que en el aspecto citado es directo, en cuanto a la

produccin del resultado letal, puede ser eventual. Es lo

que ocurrira si el autor, conociendo que su disparo puede
matar a alguno de los sujetos pasivos a los que se refiere
la ley, no desiste de su accin, asintiendo a su produccin
eventual.
4. El hecho admite tentativa , para lo cual es necesario que
el dolo del autor abarque el conocimiento de que la vctima
es miembro de una fuerza armada o de seguridad.
Tambin participacin en cualquiera de sus formas.
9 Homicidio cometido con abuso del cargo por un
miembro de las fuerzas de seguridad pblica,
policiales o penitenciarias
La ley 25.816 incorpor el inc. 9 al art. 80, en virtud del
cual se pena con reclusin o prisin perpetua pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el art. 52, a quien matare a otro
abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro
integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario.
1. Es una agravante que considerarnos acertada debido
a la posicin de superioridad frente a sus vctimas en que
se encuentran los autores que han sido armados por el
Estado para su defensa y, abusando de sus funciones,
cometen homicidio.
En el proyecto de esta reforma, presentado por los
senadores Beatriz S. Halk y Juan C. Maqueda, se
expresa que tiene por finalidad elevar las penas para
los autores de las conductas delictivas que cometan
homicidios o secuestros extorsivos abusando de sus
funciones pues estiman que "es una medida necesaria,
teniendo en cuenta el alto porcentaje de integrantes de
las fuerzas de seguridad detenidos y condenados por la
comisin de los delitos mencionados", ello as, porque
segn estadsticas recientes, "la principal causa de
detencin de miembros o ex miembros de estas fuerzas
de seguridad, es el homicidio; contrariamente a lo que
ocurre con los presos comunes, quienes poseen ms
porcentajes en otro tipo de delitos. En el sistema federal
el 20% del total de los miembros de fuerzas de
seguridad detenidos estn presos por homicidio y el
18% por delitos contra la propiedad". De ah que
agregan que "no podemos condenar por la comisin de

un mismo hecho,
comn que a un
seguridad ya que
lugar para evitar la

con igual dureza a un ciudadano

integrante de las instituciones de
el mismo, justamente, ocupa ese
comisin de delitos".

2. Motiva la calificacin del hecho la calidad de los sujetos

activos. Es decir que cuando el homicidio fuere cometido
por algn miembro de las fuerzas de seguridad, policiales
o del servicio penitenciario, corresponde la aplicacin de la
agravante. Los autores, pues, son las mismas personas
que resultan vctimas en el inciso precedente. De ah que
remitamos, en cuanto a la calidad de stos, a lo expresado
prrafos atrs con relacin a los sujetos pasivos (8, 2).
Aunque la inteligencia que debe darse es la misma, es
ms preciso este inciso que el anterior en cuanto a la
correcta mencin de las fuerzas a cuyos integrantes se
refiere. En efecto, en el inc. 8 se hace referencia a que "el
autor del delito fuere miembro de las fuerzas de seguridad
pblica, policiales o penitenciarias", siendo que la
categora de fuerzas de seguridad pblica no estn
mencionadas en la Ley de Seguridad Interior 24.069, pues
ella califica de fuerzas policiales a la Polica Federal y a las
policas provinciales; fuerzas de seguridad a la
Gendarmera y Prefectura Naval y fuerzas penitenciarias a
las fuerzas de los servicios penitenciarios (vase la opinin
de la senadora Escudero en la sesin ordinaria de la
Cmara de Senadores del 6/8/2003). Sin embargo, el
carcter que ostentan los sujetos activos no resulta
suficiente. Es necesario que, adems, acten abusando de
sus funciones o cargos. Para el diccionario, abusa quien
usa mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente. En
este caso, el abuso debe estar referido a las funciones o
cargos que ejercen los autores. En realidad, la exigencia
resulta innecesaria, puesto que ningn miembro de las
fuerzas citadas en la norma tiene autorizacin para matar,
salvo que lo haga dentro de las justificantes comunes del
Cdigo Penal, es decir, en estado de necesidad, en
cumplimiento de la ley o en legtima defensa propia o de
terceros (art. 34, incs. 3, 4 y 6, respectivamente).
4. El delito es doloso y admite cualquiera de las formas del
dolo. Tambin latentativay todas las formas
departicipacincontempladas en el Cdigo, debiendo
tenerse en cuenta que, como se trata de un delito especial

propio por la calidad exigida para el autor, son aplicables

los principios qu e prev el art. 48, CPen.

10 Homicidio de un superior militar

1. Con motivo de la derogacin del Cdigo de Justicia
Militar por obra de la ley 26.394 (B.O. 29/8/2008), que
entr en vigencia seis meses despus de su promulgacin,
se incorpor el inciso 10 a los homicidios agravados
contenidos en el art. 80 del Cdigo Penal. Esta disposicin
castiga con reclusin o prisin perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el art. 52 al que matarea su
superior militar frente a enemigo o tropa formada con
armas .
2. Es evidente que esa regla sustituye a la ms severa
que contena el abrogado art. 656 del Cdigo de Justicia
Militar, situado en el Ttulo III, "Delitos contra la disciplina",
bajo la denominacin "Vas de hecho contra el superior",
que dispona: "Se impondr pena de muerte o reclusin
por tiempo indeterminado al militar que frente al enemigo
o frente a tropa formada con armas, ataque, con o sin
armas, a un superior, aunque ste no sufra dao alguno."
La mayor severidad de la norma derogada surge a la
vista: no slo porque conminaba el hecho con pena de
muerte, sino tambin porque para configurar el delito,
sancionado con esa gravsima pena, bastaba con el
"ataque" al superior, sin que fuera necesario la existencia
un resultado daoso.
3. La razn de ser de la disposicin que contena el
artculo del derogado Cdigo de Justicia Militar era la grave
falta de disciplina que importaba el ataque a un superior
militar "frente al enemigo" o "frente a tropa formada en
armas". Siendo que la disciplina es de la esencia de
instituciones como las Fuerzas Armadas .
En tal sentido, el actual Cdigo de Disciplina de esas
fuerzas, determina en su art. 1 que "la disciplina
militar es un instrumento al servicio exclusivo del
cumplimiento eficiente de las funciones, tareas y

objetivos que la Constitucin Nacional, las leyes

dictadas en su consecuencia, y las rdenes de su
comandante en jefe, le encomiendan a todo el personal
militar de las fuerzas armadas", a lo que agrega que
todo militar debe "respeto a las rdenes del mando y
subordinacin al rgimen jerrquico". De ah que en el
art. 2 se establezcan los principios por los que se rige
el mantenimiento de la disciplina militar, cuyo fin es
restablecer de inmediato la eficiencia en el servicio, sin
perjuicio de sus efectos sobre el estado general y
permanente de subordinacin y obediencia; en el
art. 10 se considere falta grave la expresin pblica del
militar que "pudiera menoscabar la disciplina o infundir
el desaliento a otros militares" y en el art. 13 se repute
falta gravsima la accin del militar "que agrediere o le
causare lesiones o la muerte a otro militar, superior o
inferior en la jerarqua".
El mismo criterio debe seguirse con relacin a la
disposicin vigente. Es la gravsima falta de disciplina, con
la consiguiente influencia de sta sobre la moral de los
integrantes de la fuerza y la observancia de las rdenes de
mando, la razn de ser de la agravante.
4. La accin , como en todas las figuras del art. 80,
consiste en matar a otro . Los sujetos , tanto activo como
pasivo, son especiales propios. Slo puede ser autor o
vctima un militar . El prrafo 4 del art. 77, en la versin
que le dio la ley 26.394 contiene la interpretacin
autntica de esa palabra: por el trmino militar se designa
a toda persona que revista estado militar en el momento
del hecho conforme la ley orgnica para el personal
militar. Los funcionarios pblicos civiles que integran la
cadena de mando se encuentran asimilados al personal
militar con relacin a los delitos que cometan en su
carcter de tales, cuando produzcan actos o impartan
rdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de
mando si las mismas implican comisin de delito o
participacin en el mismo.
El art. 872 del derogado CJM defina: "La expresin
militar' comprende todas las personas que, de acuerdo
con las leyes orgnicas del ejrcito, la marina y la
aeronutica, tienen estado, empleo o asimilacin
militar.

"Dicha expresin, comprende asimismo a las personas

que, conforme a las mismas leyes, formen parte de las
reservas de las fuerzas armadas, mientras se hallen
prestando servicio".
Los sujetos del delito, sin embargo, deben ser de distinta
jerarqua. El autor tiene que ser de menor jerarqua que el
sujeto pasivo. Es decir que la accin de matar debe recaer
en un superior. El art. 877 del derogado Cdigo de Justicia
Militar determinaba que ostentaba esa calidad "el militar
que tenga con respecto de otro, grado ms elevado, o
autoridad en virtud del cargo que desempea, como titular
o por sucesin de mando". Esa es la interpretacin que
debe darse a la expresin.
Para que se adecue a esta agravante, el hecho de matar
a un superior militar, requiere otros requisitos temporales y
espaciales. Debe tener lugar "frente a enemigo o tropa
formada con armas".Enemigo , para el Diccionario de la
RAE, dicho de una persona o de un pas, significa
contrarios en una guerra.
El abrogado Cdigo de Justicia Militar, al referirse al
delito de rebelin, concebido como movimiento armado
para alterar el orden constitucional o para impedir o
dificultar el ejercicio del gobierno en cualquiera de sus
poderes (art. 642), distingua entre la llevada a cabo
ante el "enemigo extranjero" (art. 543, inc. 1) y la que
tena lugar ante el "enemigo rebelde" (art. 644, que era
"la fuerza connacional que se encuentra incursa en
rebelin militar"). Cabe preguntarse si el concepto de
enemigo al que se refiere el inc. 10 comprende a
ambos. Entendemos que s. Es tan contrario a los
intereses del pas el enemigo extranjero con el que se
est en guerra o en estado de beligerancia, como el
connacional
que
procura
subvertir
el
orden
constitucional.
Estar frente al enemigo, no es tenerlo, literalmente, a la
vista, sino que debe entenderse que ese adverbio se
refiere, por ejemplo, a una fraccin del ejrcito nacional en
operaciones en la cercana fsica de tropas enemigas con
miras a la toma de posiciones, a un eventual
enfrentamiento, etc.

Concuerda con nuestra interpretacin el art. 883 del

derogado CJM, el que estableca: "se considera que una
fuerza est frente al enemigo, desde el momento que
ha emprendido los servicios de seguridad contra el
mismo".
La ltima referencia del tipo es que el homicidio del
superior militar tenga lugar "frente a la tropa formada en
armas". En este caso, entendemos que la voz frente, entre
las muchas acepciones que sta tiene en el diccionario de
la RAE, significa delante de , significado que aparece
ratificado por el art. 881 del abrogado CJM, que estableca
que "un hecho se ha producido delante de tropa, cuando lo
presencian ms de cinco individuos con estado militar".
Esta ltima trascripcin adelanta el criterio que debe
seguirse para establecer el concepto de tropa, la que est
formada de acuerdo a la misma regla cuando, est
reunida en formacin para cualquier acto del servicio.
5. En cuanto a la consumacin y la tentativa remitimos a lo
expresado con relacin al homicidio simple. Otro tanto
ocurre con relacin a la participacin, con la aclaracin de
que slo pueden ser autores los sujetos especiales
designados por la ley, pero es posible la instigacin y la
complicidad en cualquiera de sus formas.
11 Femicidio
El inc. 11 del art. 80, CPen., incorporado por la ley 26.791
(B.O. 14/12/2012) estableci el delito de femicidio
propiamente dicho. Legisla esta norma que se impondr
reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el artculo 52, al que matare: ...11. A una
mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de gnero.
El miembro informante de la Cmara originaria de la
ley, el diputado Oscar E. N. Albrieu puso de manifiesto
con relacin a esta regla y de la contenida en el inc. 12:
"A menudo y a diario las pginas de los diarios y las
pantallas del televisor as como los parlantes de las
radios nos traen las noticias de hechos sangrientos y
dolorosos de los que son vctimas las mujeres. Esta
violencia que persigue a diario y dolorosamente a las
mujeres encuentra su forma ms grave e irreparable en
el femicidio, que es la muerte de una mujer

precisamente por su condicin de tal. El femicidio no es

nuevo, viene desde el fondo de la historia. Son
numerosos los casos que nos da a conocer la ciencia y
las crnicas de muertes de mujeres, ocurridas de
distinta manera pero que tienen como comn
denominador el hecho de haber sido perseguidas por su
condicin de mujer. Lo que resulta nuevo es la
teorizacin que se ha hecho sobre el femicidio como
forma extrema de violencia sobre las mujeres. Esto ha
tenido, como efecto inmediato, hacer visible este tipo
de violencia contra las mujeres.
"La violencia de gnero ha sido un dispositivo
disciplinador, quizs el ms eficaz, que ha aplicado una
sociedad patriarcal con el fin de garantizar la
perpetuacin de un modelo de sociedad, en el que la
mujer es siempre sometida y sufre todo tipo de
postergaciones. El concepto de femicidio viene a
desarticular los argumentos que lo naturalizan como
una cuestin privada, familiar, o que debe resolverse en
el mbito privado de la familia, para entenderlo como
una cuestin pblica que debe ser tratada y
solucionada por el Estado, toda vez que este problema
encuentra sus races en causas sociales, culturales y,
muchas veces, tambin econmicas. El femicidio debe
diferenciarse claramente de los homicidios en los que
son vctimas las mujeres. El femicidio implica la muerte
de la mujer por su condicin de tal, mientras que en los
homicidios el gnero de la vctima resulta indiferente.
"No me voy a extender mucho en esta cuestin,
porque el tema ha sido largamente debatido en las
comisiones y hemos logrado consenso para su
tratamiento. Slo deseo sealar que los estudios han
distinguido claramente tres tipos de femicidio: el
femicidio ntimo, es decir, aquel asesinato cometido por
varones con quien la vctima tiene o tena una relacin
ntima o familiar cercana; el femicidio no ntimo o
pblico, que es aquel asesinato cometido por un varn
con quien la vctima no tena relaciones ntimas o
familiares, y el femicidio por conexin o vinculado, que
es cuando el femicida mata a personas con vnculo
familiar o afectivo con la mujer con el objeto de

castigarla o destruirla psquicamente, por considerarla

de su propiedad.
1. La accin consiste en matar. Sin embargo, a diferencia
de cualquier otro homicidio, la vctima debe ser una mujer
y el sujeto activo debe ser un hombre. El tipo penal se
completa con la exigencia de que mediare violencia de
gnero.
Desde la declaracin de la ONU sobre Eliminacin de
la Violencia contra las Mujeres , aprobada el 20 de
diciembre de 1993 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, se utiliza el trmino "violencia de
gnero o violencia contra las mujeres", para referirse a
"todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo
femenino que tenga o pueda tener como resultado un
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para las
mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la
coaccin o privacin arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pblica o privada".
Con posterioridad, la Conferencia Mundial sobre la
Mujer, celebrada en Pekn en 1995, emple el trmino
violencia de gnero, para explicitar que "la violencia
contra la mujer impide el logro de los objetivos de la
igualdad de desarrollo y paz, que viola y menoscaba el
disfrute de los deberes y derechos fundamentales"
instando a todos los gobiernos a "adoptar medidas para
prevenir y eliminar esta forma de violencia".
En 2006, la Asamblea General de las Naciones Unidas,
estableci que la violencia contra mujeres y nias es
"una de las violaciones a los derechos humanos ms
sistemticas y extendidas". Que est arraigada en
estructuras sociales construidas en base al gnero ms
que en acciones individuales o acciones al azar; que
trasciende lmites de edad, socio econmicos,
educacionales y geogrficos; que afecta a todas las
sociedades; y que es "un obstculo importante para
eliminar la inequidad de gnero y la discriminacin a
nivel global".
La expresin violencia de gnero no es muy feliz, puesto
que no refiere a ninguna relacin previa entre vctima y
victimario; no alude al momento en que debe ejercerse la
violencia; no menciona si esa violencia pudo ser previa y

no manifestarse expresamente en el acto homicida. Vase:

un hombre maltrata con frecuencia a su pareja, la golpea,
la coacciona, la somete a tormentos psicolgicos, la abusa
sexualmente, pero un da, pasado un tiempo considerable
sin perpetrar esos abusos, simplemente le da muerte de
un tiro sin que medie ningn acto previo de violencia de
gnero. Medi violencia de gnero? No obstante que el
caso dista de compararse con los bastante frecuentes de
maridos o parejas que queman a sus mujeres o las matan
dentro de una feroz discusin, el actualizador entiende que
s. Dado los antecedentes del caso, el abusador que haba
cesado momentneamente en sus ataques, mat a su
pareja por su condicin de mujer, de la que se consideraba
dueo y seor. Otro ejemplo: como consecuencia de un
incidente de trnsito entre los conductores de dos
vehculos una mujer y un hombre se produce una
fuerte discusin a la que pone fin el hombre que extrae un
arma de fuego de la guantera de su automvil y
manifestando que las mujeres deberan estar lavando
platos y no conduciendo, la mata de un disparo. Es un caso
de femicidio en el que media violencia de gnero en el que
vctima y victimario no se conocan.
Ms all del ejemplo, la regla no es clara y acarrear
dificultades interpretativas. En Espaa, donde no est
legislado el femicidio, la Ley Orgnica 1/2004 de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero, establece que se considera violencia de
gnero:
a) Violencia fsica, que incluye cualquier acto de
fuerza contra el cuerpo de la mujer, con resultado o
riesgo de producir lesin fsica o dao, ejercida por
quien sea o haya sido su cnyuge o est o haya estado
ligado a ella por anloga relacin de afectividad, an sin
convivencia.
b) Violencia psicolgica, que incluye toda conducta,
verbal o no verbal, que produzca en la mujer
desvalorizacin o sufrimiento, a travs de amenazas,
humillaciones o vejaciones, exigencia de obediencia o
sumisin, coercin, insultos, aislamiento, culpabilizacin
o limitaciones de su mbito de libertad, ejercida por
quien est o haya estado ligado a ella por anloga
relacin de afectividad, an sin convivencia.

c) Violencia econmica, que incluye la privacin

intencionada, y no justificada legalmente, de recursos
para el bienestar fsico o psicolgico de la mujer y de
sus hijas e hijos o la discriminacin en la disposicin de
los recursos compartidos en el mbito de la pareja.
d) Violencia sexual y abusos sexuales, que incluyen
cualquier acto de naturaleza sexual forzada por el
agresor o no consentida por la mujer, abarcando la
imposicin, mediante la fuerza o con intimidacin, de
relaciones sexuales no consentidas, y el abuso sexual,
con independencia de que el agresor guarde o no
relacin conyugal, de pareja, afectiva o de parentesco
con la vctima.
El delito se consuma con la muerte de la mujer por parte
del hombre cuando mediare violencia de gnero. Admite
tentativa y cualquier forma de participacin.
2. Subjetivamente , el hecho es doloso. El dolo debe
comprender el conocimiento de que se mata a una mujer y
de que media violencia de gnero y la voluntad de hacerlo.
Admite dolo de consecuencias posibles: en un altercado
domstico en el que median agresiones, insultos,
amenazas y se emplean armas impropias, el autor se
representa la posibilidad de que con uno de los golpes
puede dar muerte a la mujer y asiente a su produccin
eventual.
12 Matar con el propsito de causar sufrimiento a
una persona con la que se mantiene o ha
mantenido una relacin de las mencionadas en el
art. 80, inc. 1, CPen.
El inc. 12 del art. 80, CPen., incorporado por la ley
26.791, determina que se impondr reclusin perpetua o
prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artculo 52, al que matare: ...12. Con el propsito de
causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relacin en los trminos del inciso 1.
1. Este delito justamente reprimido con la pena
mxima de nuestro ordenamiento jurdico penal que en
el informe parlamentario se lo denomina errneamente
femicidio por conexin (vid. supra , 11-), puede tener como
sujeto activo tanto a un hombre como a una mujer. Lo

mismo ocurre con los sujetos pasivos , dado que la ley se

refiere a la muerte de un tercero con el propsito de
causar sufrimiento a alguna de las personas con la que se
mantiene o ha mantenido una relacin de las
contempladas en el inc. 1 del art. 80.
En "La Nacin" del da 19 de diciembre de 2012, se
public la noticia de la sentencia a prisin perpetua
dictada por homicidio con alevosa contra Adalberto
Cuello, ex pareja de Susana Santilln, madre del menor
de nueve aos Toms Dameno Santilln, a quien el
autor dio muerte porque la madre haba decidido
concluir la relacin de pareja que los una tres meses
antes del homicidio. A este caso, adems de la
agravante de alevosa, le habra cabido la que es
motivo de este comentario.
2. La accin consiste en matar a otro y debe ir
acompaada de un elemento subjetivo: el propsito de
causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relacin en los trminos del inciso 1.
El delito se consuma con la muerte del sujeto pasivo.
Admite tentativa y todas las formas de participacin.
3. Subjetivamente es un delito doloso que, dado el
elemento subjetivo del injusto que contiene, slo admite
dolo directo.
III. LA

ATENUANTE DEL HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VNCULO

Los homicidios agravados del art. 80 no tienen ninguna

atenuante referida a todos ellos. Slo una norma privilegia
el homicidio agravado por el vnculo que prev el inc. 1 de
esa disposicin.
Establece el ltimo prrafo del art. 80 luego de la
reforma efectuada por la ley 26.791 (B.O. 14/12/2012):
Cuando en el caso de inciso 1 de este artculo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr
aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos. Esto
no ser aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer vctima.
1. La fuente de esta regla, que no estaba en el Cdigo
originario, es la ley 17.567 de 1968, en cuya Exposicin de
motivos se lee: "Determinamos una escala penal

alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso del

homicidio de parientes, cuando mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuacin (no comprendidas en la
emocin violenta), porque la prctica judicial ha puesto en
evidencia, para estos casos, la inconveniencia de una pena
fija". Ese mismo criterio fue seguido por la ley 21.338 de
1976 luego de la derogacin de la norma efectuada en
1973 por la ley 20.509. La disposicin fue mantenida por la
ley 23.077 de 1984. La ley 26.791 que, como dijimos,
modific los incs. 1 y 4 e incluy los incs. 11 y 12 en el
art. 80, tambin agreg el ltimo prrafo a la disposicin a
la que nos estamos refiriendo.
Esas circunstancias son situaciones que rodean al
homicidio calificado por el vnculo que llevan a disminuir el
reproche personal que corresponde formular al autor,
aunque sin llegar a la an menor reprochabilidad que
produce
la
emocin
violenta.
Tales
situaciones
provocadoras deben ser excepcionales y, adems, la
respuesta del autor habr de estar estrechamente ligada
con ellas. Seala Donna que el suceso debe traducir una
entidad que se encuentre fuera del orden natural o comn
y que esa objetividad debe influir subjetivamente en el
agente llevando a una disminucin de su culpabilidad en el
momento del hecho (Derecho Penal, Parte especial , ed.
2003, cit., t. I, p. 92).
Sentimientos como la emocin, el amor, la piedad, la
pasin o los celos pueden llevar al autor a actuar con
menor capacidad de motivarse conforme a la norma. Es lo
que ocurre con situaciones que se presentan a menudo en
las que, no obstante que no constituyen emocin violenta,
merecen un tratamiento menos riguroso. A ttulo de
ejemplo citamos loscasos de mltiples castigos propinados
con anterioridad al homicidio por un cnyuge a otro;
infidelidades reiteradas previas al descubrimiento de la
que desencadena el hecho; borracheras seguidas de
golpes o excesos sexuales; algn caso de eutanasia
fundado en padecimientos extremos de un ascendiente,
descendiente o cnyuge, etctera.
Los ejemplos precedentes nos llevan a considerar que la
afirmacin de que la muerte del padre es siempre el ms
grave de los homicidios, sostenida por muchos de los
antiguos autores, no parece que pueda hoy suscribirse sin

contemplar excepciones. La vida, que al crear situaciones

imprevistas es la que decide verdaderamente sobre la
bondad y justicia de las leyes, pone en evidencia la falta
de equidad que a veces resulta de medir con la misma
vara todos los casos de homicidio entre los parientes que
comprende la norma.
Es necesario recalcar que para la aplicacin de la
atenuante se requiere que sean esas situaciones
excepcionales las que, subjetivamente, determinan el
homicidio, dado que su sola preexistencia no disminuye la
responsabilidad de quien mat a su ascendiente,
descendiente o cnyuge por otros motivos.
El legislador no ha enunciado esas circunstancias sino que
ha dejado librado al arbitrio del juez determinar cundo el
marco del hecho conlleva a un reproche menor para el
autor de homicidio agravado por el vnculo.
Ello ha dado lugar a que la jurisprudencia se
pronunciara en varias ocasiones. En un fallo se ha dicho
que estas circunstancias no aluden estrictamente a un
tipo penal privilegiado sino a una menor reprochabilidad
para el autor quien, a pesar del conocimiento del
vnculo, tiene dificultad para determinarse con el afecto,
el respeto y la consideracin que naturalmente deben
existir entre los parientes debido a circunstancias que
escapan al curso ordinario de esas relaciones (Trib. Cas.
Pen. de Buenos Aires, sala II, 10/4/2008, "A., V. P. s/ rec.
de casacin", causa 12.936, voto del Dr. Celesia). Para
aplicar esta norma, la Cmara Penal de Jujuy evalu la
violenta infancia de la autora, la situacin mediante la
cual concibi a su hija a la que inmediatamente luego
de haber dado a luz le quit le vida, el rechazo que
tena hacia esa nia, contra cuya vida ya haba
atentado mientras se hallaba en su seno, la falta de
apoyo por parte de su familia hacia esa gestacin, la
forma en el cual se dio el parto, hurfano de cualquier
tipo de asistencia y el estado psquico emocional al que
la condujeron todas esas circunstancias (sala 2,
22/6/2005, "Tejerina, R. A." LLNOA 2005 [agosto],
p. 944); la Cmara de Apelaciones en lo Criminal de
Caleta Olivia, por su parte, tom en cuenta el abandono
previo del hogar conyugal con un tercero, las amenazas
de reincidir en esa conducta proferidas por la vctima y

el desapego demostrado por la madre hacia los hijos

que tenan en comn (25/8/2005, "Cocha, Walter R", La
Ley Patagonia 2006, p. 108); consider comprendido en
esta causal al marido que mat a su mujer sobre la
base de la separacin de hecho previa y la circunstancia
de que el autor sospechara de la existencia de una
relacin afectiva entre la vctima y un tercero, el
Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala
Criminal, Laboral y Minas, 16/10/2007, "Gerz, Miguel
ngel s.d. homicidio doblemente calificado por el
vnculo y con alevosa", La Ley Online; cfr., tambin, con
relacin a la separacin de hecho previa, lo resuelto por
el Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sala I,
5/12/2006 "F., E. F.", LLBA 2007 (mayo), p. 411. Por fin,
se refiri al contexto de violencia e infidelidad mediante
el cual el autor haba debilitado el vnculo matrimonial
el Tribunal en lo Criminal de Tandil, 15/6/2006, "Z., M.
C.", La Ley Online.
Ms all de que en el ltimo fallo citado en el que
mediaba "violencia e infidelidad" no resulta un ejemplo
muy feliz de aplicacin de la atenuante en la
actualidad quedara expresamente fuera de ella por
expresa disposicin del prrafo final agregado por la ley
26.791, cabe resaltar que, el actualizador comparte el
criterio de Justo Laje Anaya en cuanto a que la
separacin de hecho de los cnyuges no es un
comportamiento, una conducta ni una actitud que
pueda y deba tener, por s misma, una cierta capacidad
de crear alteracin en la faz afectiva ("Un homicidio
calificado por el vnculo al que no le comprenda
ninguna
circunstancia
extraordinaria
de
atenuacin",Foro de Crdoba, vol. 114, p. 1146) por lo
que resulta insuficiente para la aplicacin de esta
atenuante la sola constatacin de la existencia de esa
situacin.
En un caso en el que se conden al cnyuge que
ultim al otro en los trminos de esta figura
privilegiada, se extendi su aplicacin a la hija de
ambos que en el contexto de los hechos result
gravemente lesionada, no obstante que a su respecto
no concurran las exigencias de la figura atenuada. El
fallo entendi que la reduccin de la reprochabilidad por
la situacin intelectiva y anmica fue nica en el

momento del hecho, por lo que resultaba contradictorio

afirmarla y negarla al mismo tiempo (Tribunal de
Casacin Penal de Buenos Aires, sala I, 14/7/2009, "T., F.
M.", LLBA 2009 [agosto], p. 775 y La Ley, 26/8/2009,
p. 10; con la
conformidad de Breglia
Arias,
"Circunstancias extraordinarias de atenuacin", op . y
loc . cit., p. 11).
2. Las situaciones de excepcin que surgen de los
ejemplos del texto y de los fallos precedentes, revelan que
la incorporacin de la atenuante a la legislacin es
razonable, pero su pena es exagerada. En el lugar
correspondiente a la penalidad del homicidio en estado de
emocin violenta (infra , 80, 9-) veremos que, durante un
tiempo vigencia de las leyes 17.567 y 21.338 se puso
fin a la injusticia punitiva que tambin alcanzaba a esa
circunstancia de atenuacin cuando las vctimas del hecho
eran el ascendiente, descendiente o cnyuge, pues la
pena, en tal caso, era de reclusin o prisin de dos a ocho
aos. Sin embargo, a las circunstancias extraordinarias de
atenuacin que fueron incorporadas, precisamente, por
la primera de esas leyes y reproducidas en la segunda,
se les impuso, segn se vio, la pena de ocho a veinticinco
aos de reclusin o prisin. Entendemos que en una
reforma futura del Cdigo debera atenuarse la sancin. No
comparte nuestra opinin el Anteproyectode 2006 , que
mantiene la penalidad de ocho a veinticinco aos de
prisin en el ltimo prrafo del art. 84. Ello, no obstante
que, como lo sealamos en otro lugar, contempla en el art.
89 el homicidio piadoso y a pedido de la vctima de una
enfermedad incurable o terminal, al que le impone la pena
de prisin de uno a cuatro aos, autorizando al juez, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso, a
reducir la pena a la mitad o a eximir totalmente de ella.
3. La reforma de 2012, en concordancia con su finalidad
de reprimir el femicidio y otras formas agravadas de
homicidio por la relacin existente o anterior entre vctima
y victimario, determin que la atenuante no ser aplicable
a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia
contra la mujer vctima. Evidentemente la regla est
vinculada con la violencia de gnero previa. Si el autor
hombre de la muerte de una mujer con anterioridad
hubiera ejercido contra sta violencia de gnero, no podr

verse beneficiado con la atenuacin que establece el

ltimo prrafo del art. 80. Parece razonable. Lo que no
parece, en cambio, es que est comprendida solamente la
mujer,
puesto
que
son
imaginables,
aunque
excepcionalmente, casos inversos. Un marido, conviviente
o pareja de la mujer que se encuentre disminuido, respecto
de sta, por edad, enfermedad o cualquier otra causa,
puede sufrir violencia de gnero. Sin embargo, la mujer no
est excluida, en esos casos, de la aplicacin de la
atenuante.