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Lneas bsicas
de la Teora de la
Imputacin Objetiva
V^ reimpresin
ISBN: 987-527-024-5
Copynght by EDICIONES JURDICAS CUYO
Gatibaldi 61 - Mendoza
Tel.-Fax: 0054-26U429255
Hecho el depsito de la ley 11.723. Derechos Reservados
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14
Abreviaturas
M a n u e l Cancio Meli
JR
Juristische Rundschau
StGB
Jura
Juristische Ausbildung
STS
JuS
Juristische Schulung
StV
Strafverteidiger
JW
Juristische Wochenschrift
TS
JZ
Juristenzeitung
WK
LH
Libro Homenaje
ZStW
LK
MDR
NDP
NJW
NK
n.m.
nmero(s) marginal(es)
NStZ
OLG
PG
PE
Parte Especial
PJ
Poder Judicial
RA
RCCP
RDCir
RDPCr
RGSt
SK
S/S
15
I. INTRODUCCIN
^ Schnemann (GA1999, pg. 207) llega a comparar la relevancia de esta teora en la discusin a la
de la nocin de causalidad y el finalismo en pocas anteriores.
^ Vid. infra en el texto, sobre todo 11. B. 1.
^ En este sentido, incluso un destacado adversario de la teora de la imputacin objetiva, Hisrch, dice
que en lo que se refiere a las soluciones alcanzadas (que en los supuestos por ella abarcados faltara el
tipo objetivo) existe consenso en lo fundamental (FS Lenckner, pg. 141).
22
Manuel C a n d o Mella
''As Hisrch (FS Lenckner, pg. 142), desde una perspectiva crtica con la teora de la imputacin
objetiva, habla con razn de una "marea de publicaciones" produdda por los representantes de esta
teora, y conecta esta situacin acertadamente con una cada vez mayor distanda de la teora y la praxis
una de las preocupadones ms graves que pueden afectar al desarrollo dogmtico, mientras que
Schnemann (GA1999, pg. 207) se refiere a ella como "enorme pulpo con innumerables tentculos", o
Vives Antn dice que un anlisis de sus contenidos resultara "interminable, dados los diversos matices
con que se formula" (Fundamentos, pg. 305); en condusin: en esta medida tiene razn Sancinetti (en:
Cando Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pg. 39) al dedr
que la teora de la Imputacin objetiva no puede aspirar a ser considerada una "teora" propiamente
dicha y que el volumen de publicadones (en lengua alemana) es "deddidamente inabordable" (Ibdem,
pg. 42); en sentido prximo. Silva Snchez (GA 1991, pg. 207) habla de la "tpica" de la imputadn
objetiva.
^ Cfr. solo Silva Snchez, Aproximacin, pgs. 62 y ss., 67 y ss., llegando a sostener este autor que
dentro del "sincretismo metodolgico generalizado" que advierte en el pensamiento penal de la actualidad, "...si puede hablarse de una constante... esta aparece constituida, sin duda, por la referenda
teleolgica y la consiguiente tendenda a una mayor o menor normativizadn de los conceptos jurdicopenales"(pg.63ys.).
Introduccin
23
' Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 30; W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten. pg. 152 y s.
^ As Mir Putg, Adiciones a Jescheck, PG, pg. 914 y s. (cursiva en el original), desde la perspectiva de
la autora.
* En la formuladn de Jescheck /Wegend, AP, 28IV, sin cursiva en el original.
Introduccin
24
25
M a n u e l Cancio Meli
^ Cfr, solo, desde distintas perspectivas, Roxin, AT1^, 7/24 y s.; Eser / Burkhardt, StudK 14,4 A 4 56;
Martnez Escamuja, La imputacin objetiva del resultado, pg. 30 y ss.; Wolter. en: Gimbernat / Schnemann / Wolter (ed.). Internationale Dogmatik, pg. 24; Jakobs, ZStW 107 (1995), pg. 860 y s.
^ Martnez Escamilla, en: Gimbernat / Schnemann /Wolter, Omisin e imputacin objetiva, pg.
113.
^^ Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 21.
^^ Cfr. de momento (vid. infra II. C.) slo Armin Kaufmann, FS Jescheck I, pgs. 251 y ss., 271, y en
Espaa Cuello Contreras, PG F, pg. 499 y ss.
^^ Cfr. por ahora solo Wolter, en: Gimbernat / Schnemann /Wolter (ed.), Internationale Dogmatik.
pg. 3 y ss., sobre todo pg. 21 y ss., con una posicin espedalmente amplia.
ms o menos definitiva.^^ Lo cierto es que la discusin en este m b i t o adolece de un acusado nominalismo, en el que con frecuencia parece que la discusin dogmtica est ms fijada en el establecimiento de determinadas denominaciones que en la averiguacin de contenidos. Teniendo en cuenta esta
situacin en la discusin doctrinal, parece necesario realizar, antes de entrar
en el anlisis de los elementos dognnticos concretos de la teora de la imputacin objetiva, algunas reflexiones acerca de cules son las caractersticas
de conjunto de esta categora dogmtica: de lo contrario, se corre el riesgo
de incluir el problema concreto qu se desee abordar en cada caso en esta
teora a m o d o de mera "rbrica".^^ Pues lo cierto es que a pesar de que la
teora de la imputacin objetiva an est en desarrollo,^^ y, como se ha dicho
antes, existen significativas divergencias en cuanto a su m b i t o y contenido,
cabe constatar que con cierta frecuencia se " i m p o r t a " la teora de la imputacin objetiva a los ms variados problemas de la Parte General o de la Parte
Especial sin llevar a cabo una mnima reflexin de f o n d o acerca de la teora
base que se invoca como panacea para resolver tal o cual problema.
'"^ As, por ejemplo, se ha hecho referencia a la teora de la imputacin objetiva como un "fantasma"
que vaga por los tipos (Gimbernat Ordeig, "Qu es la imputadn objetiva?", en: dem. Estudios de
DerechopenaP, pg. 213), se dice que "...no puede exponerse de un modo unitario porque, en razn de
su juventud, es abordada de mltiples formas por distintos autores" (Bajo Fernndez, PE P, pg. 17), se
ha afirmado que sta tiene el efecto de un "remolino que atrae violentamente y ahoga en s todo e! tipo
objetivo" (Struensee, GA1987, pg. 97), se ha calificado a esta doctrina como "supercategora dogmtica heterognea de 'cuestiones del tipo sin resolver'" (W. Frisch,Tatbestandsm6gesVerhalten, pg. 8),
se ha aludido a la "confusin" que reina en este mbito (Larrauri Pijoan, ADPCP1988, pg. 175), a que
recunre a confusos y cuestionables criterios interpretativos" (Serrano Gonzlez de Murillo, Teora del
delito imprudente, pg. 91), se la ha calificado como "conglomerado" inconexo (Martnez Escamilla, La
imputacin objetiva del resultado, pg. XXIV), se le ha reprochado que utiliza "conceptos gaseosos"
(Velsques Velsques, PG. pg. 339) o que no es ms que una "frmula mgica" (Maiwaid. FS Miyazawa,
pg. 467), se ha dicho, en fin, que "...los institutos de la imputacin objetiva son todava muy inseguros
y... la manera en que son utilizados en la argumentacin suele ser engaosa" (Sancinetti, Subjetivismo e
imputacin objetiva, pg. 88).
^^ As, especialmente, respecto de la cuestin de la conducta de la vctima, Zaczyk, Selbstverantwortung, pg. 50.
^^ Como ha sealado 5/5^Henckner, n,m. 91 previo a los 13 y ss.; en sentido similar, por ejemplo,
Lackner, StGB^. n.m. 14 previo al 13; Roxin [ATP. 11/41): "muchas de las condusiones a las que llega...
an no son seguras" o Jescheck / Weigend [AV, 28 IV.): la construccin de la teora "an no est
conduida".
introduccin
5. En el texto que sigue, en primer lugar se intentar ofrecer una visin panormica del desarrollo de la teora de la imputacin objetiva, como
primer paso para poder llevar a cabo, en segundo lugar, una reflexin acerca
de cmo debe concebirse la imputacin objetiva {infra II.). Para ello, se comenzar por un breve anlisis de los dos antecedentes histrico-dogmticos
probablemente ms relevantes de la discusin actual {ir)fra II. A.), que si bien
pueden parecer a primera vista algo alejados de la problemtica actual, resultan ser reveladores acerca de los orgenes de las distintas posturas hoy
defendidas. A continuacin, se pasa a sintetizar el estado actual de la cuestin entre los defensores de esta teora {infra II. B.), marcada en lo esencial
por dos modos divergentes de entenderla, bien como cuestin relativa a la
imputacin de resultados o como desarrollo de la teora del tipo. Una vez
llevado a cabo este breve repaso del estado de la cuestin puede pasarse a
un igualmente breve anlisis de las objeciones ms importantes a las que se
ha enfrentado la doctrina de la imputacin objetiva: las crticas que ponen
en duda su carcter objetivo, provenientes sobre todo aunque no solo,
como se ver del campo del finalismo (infra II.C). Sobre esta base, puede
entrarse ya en una propuesta de construccin de la teora de la imputacin
objetiva: en primer lugar, resulta posible llegar a algunos presupuestos acerca del significado sistemtico de la teora de la imputacin objetiva (infra III.
A.). A continuacin, se intentarn esbozar las lneas fundamentales en el
terreno dogmtico-operativo (infra 111. B.) de la teora de la imputacin objetiva, formulando tanto los requisitos de la imputacin del comportamiento
(infra III. B.1.) como del resultado (infra 111. C. 2.).
26
^^ Cfr., desde distintas perspectivas, slo los puntos de vista de Luzn Pea, "Autora e infiputadn
objetiva en el delito imprudente: valoracin de las aportaciones causales", en: dem, Derecho penal de la
arculacin^, pg. 89. nota 8; dem, "La 'determinacin objetiva del hecho'", en: (dem. op. cit, pg. 108 y
s.; W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, por ejemplo, pgs. 7 y s., 63 y s., 507 y ss. y passim; Corcoy
Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 34 y s., 434 y ss. y passim.
'' Cfr. solo Roxin, ATI^U /39 y ss.; Jakobs, AT^ 7/4 y ss.; Martnez Escamilla. La imputacin objetiva
del resultado, pg. 44 y ss. y passim.
2 Como dice Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs, 41 y ss., 43,47.
' Cfr. en este sentido la exposicin de Surez Gonzlez / Cando Meli, en: Jakobs, La imputacin
objetiva, pgs. 28 y ss., 49 y s., 50 y ss.
27
31
M a n u e l Cancio Meli
anlisis de estas dos aportaciones facilitar ms adelante^^ alcanzar presupuestos sistemticos sobre ios que construir una estructura dogmtica operativa.
30
1, La teora de la imputacin
2^ Hegeis Zurechnungslehre und der Begriffder objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der "juristischen Kausalitt", reimpresin de la edicin de 1927,1970.
2' Cfr. sobre el contexto de la discusin de aquel momento, por ejemplo, W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 10 y ss.
2^ La refundicin de los tradidonales juidos de imputadn al hecho (imputatio fact e imputacin a
la culpabilidad {imputatio iuris) en un nico juicio resultaba factible para los hegeanos en la medida en
que, como recuerda el propio Larenz. "en aquella poca solo conocan la responsabilidad por culpabilidad y el concepto de hecho solo resultaba de inters para la denda del derecho como hecho culpable"
[Hegeis Zurechnungslehre, pg. 60 y s.).
2^ Hegeis Zurechnungslehre, pg. 61.
^^ Hegeis Zurechnungslehre, pg. 60.
^^ En palabras de Hegel. acdn es la "exteriorizadn de la voluntad subjetiva o moral" (Grundiinien,
113 [p. 211]); cfr. sobre este concepto de accin solo V. Bubnoff, Entwickiung, pgs. 36 y ss., 43;
32
de la v o l u n t a d (es decir, traducido a categoras dogmticas, los hechos imprudentes).'* Larenz, por t a n t o , interpreta el concepto de accin original de
Hegel q u e pretende completar como limitado a los delitos dolosos,"*^
una cuestin sobre la que hasta el da de hoy no existe acuerdo."^^
33
"^" Lo no conocido me puede ser imputado por cuanto el no conocer no es algo fortuito, sino obra de
mi libertad, pues el conocer constituye una circunstancia que me era posible", Larenz, Hegeis Zurechnungslehre, pg. 53,68; cfr. tambin dem. NJW 1955, pg. 1011.
"^^ Al ser la accin "unidad de la voluntad subjetiva" (Larenz, Hegeis Zurechnungslehre, pg. 51), la
imputacin es para Hegel, en opinin de Larenz {Hegeis Zurechnungslehre, pg. 50 y ss.), tan solo "el
derecho de la voluntad subjetiva", de la voluntad que "reconoce y es algo en la medida en que es suyo,
en lo que ella existe como algo subjetivo" (Hegel, Grundlinien,^ 107 [p. 205], cursiva en el original). En
consecuenda, lo fortuito en la acdn de Hegel es lo que no era conocido por la voluntad (Larenz, Hegeis
Zurechnungslehre, pg. 52).
"^^ De hecho, sobre este punto de la teora de la imputacin de Hegel se han llegado a sostener
interpretadones muy diversas. En este sentido, mientras que la postura que parece mayoritaria, por
ejemplo, como se acaba de resear, la del propio Larenz, considera que la concepcin de Hegel no poda
abarcar la imprudenda (en el mismo sentido, cfr. V. Bubnoff, Entwickiung, pg. 44 y s.; ltimamente, vid.,
por todos, Jakobs, AP, 6/3; Toepel, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, pg. 137 y s., con
referendas; Eser, FS Mestmcker, pg. 1015) con la consiguiente limitacin de la virtualidad de la
concepcin de Hegel como teora general de la imputacin, hay autores que entienden, por el contrario, que la doctrina de Hegel no excluye la imprudencia. Pero an dentro de este entendimiento, la
interpretacin se realiza desde presupuestos a veces enfrentados. En este sentido, Kohier (Die bewuBte
Fahrissigkeit, pgs. 200 y s., 202 y ss.) entiende desde una perspectiva subjetivista (centrada en la
determinadn axiolgica de la "autonoma" como elemento esencial dentro de la teora de la acdn)
que la teora de Hegel debe aplicarse tambin a la imprudencia, evitando cualquier tentacin de "deslizarse hacia una imputacin 'objetiva'..." (op. dt., pg. 202), mientras que Vehiing (Abgrenzung, pgs. 23
y ss., 27 y ss.) afirma que la doctrina de Hegel se ha de concebir como imputadn general, interpretando
la "voluntad" en sentido normativo (como racional-general, por contraposidn a lo "particular" o "subjetivo* en la tenninologa de Hegel), de modo que precisamente la teora hegeliana servira como base
de la moderna teora jurdicopenal" de la imputacin objetiva, es decir, justo lo contrario de lo que
sostiene Khier. Esta controversia es indicativa de que quiz no debiera sobrevalorarse la teora de Hegel
para la discusin dogmtica en el campo del Derecho penal, dada su inserdn en un complejo sistema
filosfico. Una buena muestra de ello se encuentra en que Honig, al adaptar con mnimas modificadones
la construcdn de Larenz a la dogmtica especficamente penal (cfr. a contnuadn en el texto), renuncie
expresamente a realizar una funda mentacin de ndole filosfica, considerando, por el contrario, que la
teora puede obtener su justificacin de su propio papel como instrumento dogmtico (dr. Honig. FG
Frank, pg. 181 y s.) o en que se haya considerado que la teora de la imputacin objetiva de Larenz
abandona ya en realidad completamente los postulados de la teora de la imputadn de Hegel (cfr.
Toepel. Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, pg. 139). En cambio, s es de inters directo
para el propsito que aqu se persigue constatar que en este contexto se ha llegado a ver un paralelismo
34
M a n u e l Cando Meli
35
La introduccin de la construccin de Larenz en la dogmtica jurdicopenal f u e llevada a cabo pocos aos ms t a r d e por Honig."*^ Para este autor,
el cometido f u n d a m e n t a l de la imputacin objetiva es el de clarificar la significacin que la relacin de causalidad tiene para el o r d e n a m i e n t o jurdico,
separando los juicios de causalidad y de imputacin."** Partiendo, como se ha
dicho, de la aportacin de Larenz,^^ Honig propuso como criterio de decisin
la nocin de " o b j e k t i v e Bezweckbarkeit" (que podra traducirse de m o d o
literal como "susceptibilidad objetiva de ser t o m a d o como f i n a l i d a d " ) . Esta
nocin caracteriza, en su o p i n i n , a aquellos supuestos en los que "...existe
objetivamente una 'posibilidad de control del curso causal'".^^ Es decir, desde esta perspectiva, solo puede ser relevante aquel resultado que, siendo
consecuencia de un c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o con efectos causales "solo
puede ser imaginado como producido en persecucin de una determinada
meta".5i
entre Ja concepcin de Hegel y la teora final de la accin (cfr. V. Bubnoff. Entwickiung, pg. 46; as
tambin Meyec Autonomie. pg. 111); extendindose esta apredacin al desarrollo hecho por Larenz y
Honig (as recientemente Maiwald, FS Miyazawa, pg. 472 y ss.; cfr. tambin Welzel, ZStW 51 [1931],
pg. 719, nota 30, en la que dice tngase en cuenta que se trata del artculo en el que Welzel dio e
impulso inicial decisivo a la teora final de la accin coincidir con los resultados alcanzados por Larenz). Como se ver ms adelante en el texto, esta apreciacin no es casual.
^' Cfr. en este sentido solo Gmbernat Ordeig, Problematik der inadquaten Handiungen. pg. 83 y
ss., exponiendo las relaciones de esta construcdn con el posterior desarrollo del concepto sodal de
accin; cfr tambin Cerezo Mir, PG 11^, pg. 102, nota 9; Luzn Pea, voz "imputacin objetiva^ en:
Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II (COR-IND), pg. 3465; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 24, nota 8. Que esto es as queda corroborado, por lo dems, por el hecho de que el propio
Larenz utilice posteriormente, en el contexto del Derecho de daos 54 aos despus de la publicadn
de su monografa la definicin por l desan^ollada de Imputacin objetiva para caracterizar el concepto de acdn (vid. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts. ZweiterBand. Besonderer Teil, 12" edicin, 1981,
71 I. a).
"^ Cfr. Hegeis Zurechnungslehre, pg. 81 y ss.; dem, NJW1955, pg. 1012.
^'NJW1955, pg. 1012.
^ NJW 1955, pg. 1012; cfr. tambin H. Mayer, AT, pg. 131 y ss.; este proyecto de fundamentadn de
la prohibicin de regreso "tradicional" (impunidad de hechos imprudentes que permiten la ejecudn de
un hecho doloso por parte de un sujeto que acta posteriormente) es acometido apoyndose en gran
medida en el desarrollo hecho por Larenz en la dogmtica jurdico-penal con posterioridad exhaustivamente por Naucke, ZStW 76 (1964), pg. 426 y ss., espedalmente 428 y ss. Vid., por todos, las valoraciones crticas de esta perspectiva realizadas por Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 8 y s. y Derksen, Handeln
aufeigene Gefahr, pg. 63 y ss.
*'FGFrankl,pg.174yss.
^ Honig, FGFrankl, pg. 181.
"^^ Aunque prescindiendo de modo expreso del fundamento filosfico en la teora de la imputacin de
Hegel, dr. Honig, FG Frank I, pg. 181 y s.
^ En expresin de Gmez Bentez, PG, pg. 186,
^^ Honig, FG Frank I, pg. 184,188; esta formulacin, que. como se ha visto, es de difdl expresin en
castellano y que en alemn, desde luego, no da la impresin de artificiosidad que puede produdr en
castellano ha sido traducida de muy distintas formas en la doctrina espaola; la propuesta que ms
fortuna parece haber hecho es la de Luzn Pea, en: Roxin, Problemas bsicos, pg. 128 y ss.: "posibilidad objetiva de pretender".
"Cfr.//7frall.C.2.
^^ En este sentido, cfr. Hisrch, en: 25 Jahre Rechtsentwickiung in Deutschland, pg. 48; vid. tambin
dem, FS Universitt zu Kln, pg. 403; Roxin, ATP. 24/5.
37
resuelve el conocido ejemplo en el que alguien "enva a o t r o al bosque cuand o amenaza una t o r m e n t a , con la esperanza de que un rayo lo m a t a r " ^ no
excluyendo la tipicidad objetiva como hara la teora de la imputacin
objetiva,^^ sino a f i r m a n d o que no concurre dolo, pues el autor no tiene
" v o l u n t a d de matar".^^
36
" Un caso de los "de manual" que goza de una popularidad inmensa desde el s. XIX; vid. las referencias en Sancinetti, en: Cancio Meli / Ferrante / Sancnetti, Estudios sobre la teora de la imputacin
objetiva, pgAl, nota 2^.
" Cfr. solo Roxin, ATP,^^ /39; Wessels, AT26, n.m. 194 y ya en el mismo sentido desde la perspectiva de la teora de la causalidad adecuada Engisch, Kausalitt, pg. 50 y s.
^^ Welzel, Strafrechf, pg. 66; cfr. entre los representantes del finalismo de la actualidad, en este
mismo sentido respecto de este ejemplo. Cerezo Mir, PG If, pg. 145 con nota 88.
Q " y ' ^ " ' ^'" ^"^^^^90, y por ejemplo, Jakobs, Handiungsbegriff, pgs. 29.45; Reyes Al varado, ZStW 105
(1993), pg. 114 y s.; ampliamente Cando Meli, ADPCP 1993, pg. 697 y ss.; dem, GA 1995, pg. 179
y ss.; Roxin, AT F, 10/38 in fine: Schnemann, GA 1999, pg. 211.
^^ZStW58(1939),pg.491yss.
"ZStW 58 (1939), pg. 517.
' M r , pg. 33; >4F, pg. 40.
'^ZStW 58 (1939), pg. 516.
" WelzeUStW 58 (1939), pg. 529.
(4#
*4^
^^ Sin que aqu sea predso desentraar hasta qu punto su critica se dirige hacia el causalismo y en
qu medida se refiere tambin a la corriente neokantiana en la dogmtica penal de la poca; vid. Roldan
Barbero, yAofec/ac/dn social y teora jurdica del delito, pg. 23 y ss. Basta constatar que tampoco esta
direccin dogmtica haba llegado, ms all del hallazgo de los "elementos normativos del tipo", a
ubicar una categora normativa general en el tipo. As, por ejemplo, lo sostiene Schnemann," Einfhrung
in das strafrechtiiche Systemdenken", en: dem (ed.), Grundfragen des modernen Strafrechtsystems, pg
24 y ss., 32, nota 68. Cfr. tambin, por ejemplo, las amplias exposidonesde la evoludn doctrinal antes
de Welzel realizadas por Zielinski, Handiungsund Erfoigsunwert, pg. 17 y ss. y Silva Snchez, Aproximacin, pg. 48 y ss. En todo caso, suele afirmarse que el pensamiento de Welzel tambin atacaba el
relativismo valorativo de los neokantianos, dr., por todos, Zielinski, op. dt, pg. 58; Silva Snchez, op.
cit., pg. 55 y ss. y exhaustivamente Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pgs. 27 y ss., 30,32.
^ZStW 58 (1939), pg. 492.
^^ Aun despus de la reformuladn que Welzel pretende realizar, dr. ZStW 58 (1939), pg. 514. Sobre
el concepto de bien jurdico en Welzel, dr., por todos, W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, pg. 88 y ss.; Amelung, "Rechtsgutsverietzung und Soziaischdiichkeit", en: Jung et al. (ed.),
Recht und Moral, pg. 274 y ss.; Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pg. 31 y ss., con referencias.
'^ Welzel, ZStW 58 (1939), pg. 509.
" ZStW 58 (1939), pg. 514 y s.
38
este sentido.^"^ Sin embargo, lo cierto es que Welzel no parti de un d e t e r m i nado caso problemtico para llegar a la adecuacin social, sino que, a la
inversa, la plante en primer lugar en el marco terico de su doctrina como
categora y despus adujo ejemplos (ms o menos afortunados).^^ Por otra
parte con independencia del desarrollo posterior de su sistema d o g m t i co, d o m i n a d o por una perspectiva subjetiva-ontolgica del concepto de accin^^ t a m b i n est claro que su concepcin quedaba referida al contenid o normativo-social del t i p o , ^ a aquello que va ms all de los "meros nexos
Por o t r o lado, los tipos jurdico-penales son, segn Welzel, " t i p i f i c a ciones de c o m p o r t a m i e n t o s antijurdicos";^^ por ello, las acciones socialment e adecuadas, desde un principio, no pueden ser tpicas; el significado de las
expresiones contenidas en el t i p o solo puede averiguarse en su contexto
social. La adecuacin social, al eliminar del t e n o r literal de los tipos aquellos
procesos vitales que desde el p u n t o de vista material no deben subsumirse
bajo ellos, es la que hace posible que el t i p o sea la tipificacin del injusto
merecedor de pena.^
Welzel m o d i f i c en varias ocasiones los supuestos de hecho enunciados c o m o casos de aplicacin de la teora de la adecuacin social,^^ y t a m b i n
cambi en varias ocasiones su ubicacin y relevancia sistemticas,^^ lo que ha
conducido a que frecuentemente se hable del "eslgan de la adecuacin
social",^^ e n t e n d i d o como referida m e r a m e n t e a la aceptacin social fctica
de determinadas formas de c o m p o r t a m i e n t o , a la " n o r m a l i d a d " social en
^ZStW 58 (1939), pg. 530.
^' ZStW 58 (1939), pg. 527; dem. AJ2, pg. 42: "el tipo [es] tipificacin del injusto jurdico-penar.
"el tipo es el injusto jurdico-penal. descrito con base en elementos tpicos"..
' Welzel, AV. pg. 34 y s.; dem, AV, pg. 42.
^^ En este sentido, afirma a lo largo de su obra que podan resolverse los siguientes casos a travs de
la adecuadn social: el sobrino que manda a su to rico a realizar un viaje en tren con la esperanza de
que ste muera; plantar una belladona en el bosque con la esperanza de que alguien la ingiera y muera
por ello; las amenazas con medios adecuados al trfico; el coito realizado con una mujer aquejada de
una enfermedad pulmonar con la Intencin de que muera durante el embarazo; los pequeos presentes
que habitualmente se entregan a los carteros en la poca de Navidad; el "riesgo permitido" en aquellas
actividades peligrosas que tienen unas reglasfijas(competiciones deportivas; fbricas peligrosas); limitadones de la libertad de movimientos en el trfico de masas, etc.; cfr.. por lo dems, los casos recogidos
por Hisrch. ZStW 74 (1962). pg. 87 y ss.
'"' Cfr. solo la exposdn en Cando Mella, ADPCP 1993, pg. 700 y ss.
^^ En este sentido, por ejemplo, ^'-Hisrch. n.m. 29 previo al 32; Roxln. FS Klug II, pg. 304; Armln
Kaufmann, FS Jescheck I, pg. 268; W. Frisch. TatbestandsmBiges Verhalten. pg. 113; Serrano Gonzlez
de Murlllo, Teora del delito imprudente, pg. 123; sobre la sltuadn actual de la teora de la adecuacin
39
social, dr. ltimamente Roldan Barbero, Adecuacin social y teora jurdica del delito, pg. 67 y ss., y las
referendas en Cancio Meli. ADPCP1993, pg. 703 y s. con nota 31.
^"^ Y de procederse as, la adecuadn sodal necesariamente consistir en "criterios valorativos extrajurdicos" (as Zipf, ZStW 82 [1970], pg. 637); esto mismo lo constatan, para criticar la adecuadn
sodal. Rodrguez Mourullo, PG, pg. 265; Muoz Conde, Teora general del delito, pg. 51.
^^ En sentido similar, Martnez Escamilla. La imputacin objetiva del resultado, pg. 145.
^^ Cfr. solo la conocida crtica de Roxln. ZStW 74 (1962), pgs. 531.534 y ss., y la exposidn sobre la
cuestin en reladn con la adecuadn sodal realizada en Cancio Meli, ADPCP 1993, pg. 724 y ss.;
dem, GA1995. pg. 188 y ss.
^^ Cfr. Canelo Meli, ADPCP 1993, pgs. 710 y ss., 728 y s.; dem. GA 1995, pgs. 183 y ss., 190 y s.
Esto, desde el punto de vista aqu sostenido, es independiente en su significado sistemtico especfico
para la teora del delito, de cules fuesen las caractersticas que los valores incorporados a la tlpiddad
tuviesen en la concepdn de Welzel: parece que se produce una evolucin desde valores absolutos
(aunque inscritos en el momento histrco concreto) hacia consideraciones ms bien de tipo funcional
(dr. la adecuacin social como "concepto ordenador valorativo" [ZStW 58 (1939) pg. 517, nota 38] y
como "comportamiento no necesariamente modlico en sodedad, sino un comportamiento dentro del
marco de la libertad de accin sodal" Welzel, Strafrechf\ pg. 56 [cursiva en el original]). Vid. tambin
Peters (FS Welzel, pg. 427), quien constata un progresivo vaciamiento del concepto de adecuacinsocial
de valores sodales para ir evolucionando hacia la "habitualidad de la actuadn". Respecto de la evolucin de Welzel en el mbito de la filosofa del Derecho, cfr. Loos, "H.Welzel. DIe Suche nach dem berposltiven Im Recht", en: dem (ed.), Rechtswissenscha in Gttingen, pg. 504 y ss., y la exposicin de las
bases filosficas de Welzel hecha por Zielinski, Handiungs- und Erfolgsunwert, pg. 57 y ss. y Mssig,
Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, pg. 27 y ss. Como ya se ha dicho
embargo, en lo relativo al valor dogmtico de la adecuadn sodal, lo relevante es que con la concepcin
se hace referencia a normas sociales o al menos permite esta interpretacin (como ha puesto de relieve,
sobre todo, W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens. pg. 88 y ss. [en contra de otras inte
pretaciones slmpliflcadoras], espedalmente pgs. 90.92 y ss.; dr. tambin Mssig, op. dt, pg. 28 y s.).
Otra cosa que no necesariamente afecta a la validez dogmtica del impulso de Welzel es el contexto poltico en el que fueron formuladas sus construcciones; vid. solo la reveladora exposidn en Mllertudcfeld, Integrationsprvention, pg. 371 y ss., con referencia a ms de una pgina de Welzel que
podramos denominar "oscura" en este contexto.
40
M a n u e l Canelo Mella
. Imputacin
a) Roxin, q u i e n sin duda es el m x i m o representante de una perspectiva de la i m p u t a c i n objetiva vinculada al " p r i n c i p i o del r i e s g o " , ^ sintetiza el
estadio de evolucin de esta teora y, al mismo t i e m p o , el c o n t e n i d o de
ese p r i n c i p i o d e l siguiente m o d o : " U n resultado causado por el sujeto q u e
^^" Las acciones socialmente adecuadas... nunca son antijurdicas, aunque tengan como consecuencia la lesin de un bien jurdico. Si, por consiguiente no son tpicas en el sentido de los delitos dolosos,
tampoco lo son en el de ios delitos de causadn imprudentes...", Welzel, ZStW 58 (1939), pg. 557 y s.;
dn sobre esto Cando Meli, ADPCP 1993, pg. 716 y ss.; dem, GA1995, pg. 187 y ss.
^' Cfr. sobre lo que sigue con ms detalle Surez Gonzlez / Canelo Meli en: Jakobs, La imputacin
objetiva, pgs. 28 y ss, 36 y ss.; vid. tambin Canelo Mella, Conducta de la victima e imputacin objetiva,
pg. 57 y ss.
^ Cuyo desarrollo se atribuye, con razn, el propio Roxin, Chengchl Law Review 50 (1994), pg. 234;
dr. tambin Torio Lpez, ADPCP 1986, pg. 33 y ss.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del
resultado, pg. 77; Wolter, en: Gimbemat / Schnemann / Wolter (ed.), Internationale Dogmatik, pg. 5 y ss.
41
^ Roxin, Chengchl Law Review 59 (1994), pg. 221 y s.; dr. tambin Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 40.
^^ Sobre la evoludn de la doctrina en lengua alemana en la materia dr. solo las consideraciones de
Roxin, AV. 11 /36 y ss., 11 /41 a y s. y la exposicin de Cuello Contreras, PG F. pg. 477 y ss. Vid. tambin
las reflexiones hlstricodogmtlcas aqu expuestas supra II. A.
^^ Sobre la evoludn de la teora de la imputacin objetiva en la doctrina espaola, dr. slo la
informadn contenida en Luzn Pea, "Causalidad e imputacin objetiva como categoras distintas
dentro del tipo de injusto", en: dem, Derecho penal de la Circulacin^, pgs. 36 y s., 41 y s., y la
exposicin de Cuello Contreras, PG P, pg. 488 y ss.; respecto de la jurisprudencia espaola, vid. solo De
la Cuesta Aguado, Tipicidade imputacin objetiva, pg. 167 y ss.; Feijo Snchez, RCCP 3 (1999), pg. 49
yss.
^ Cfr. solo Roxin, ATP.U:"La imputadn al tipo objetivo tan solo constituye un problema de la
Parte General en aquellos casos en los que el tipo exige un resultado en el mundo exterior separado en
espado y tiempo del acto del autor"; en ese mismo sentido tambin S/S^'^-Lenckner, n.m. 72 previo a los
13 y ss.; tambin parece escptica frente al intento de extender la teora de la imputadn objetiva
fuera del problema de la conexin entre conducta y resultado Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 48 y s. y passim, para quien con las diversas posibilidades de expansin "...se
observa el peligro de confundir mtodo o forma de proceder [= mtodo normativo- teleolgico] con
objeto de la imputadn objetiva" (op. dt. pg. 48); en la doctrina italiana dr. el desarrollo de Castaldo,
imputazione oggetiva. passim, vinculado sobre todo a la posicin de Roxin. Entre las primeras contribudones a este desarrollo cabe destacar los trabajos de Gimbernat Ordeig y Roxin. Respecto de Gimbernat
Ordeig, puede afirmarse que las aportaciones de este autor, dicho en palabras de Mir Puig (Adiciones a
Jescheck, PG, pg. 394), se produjeron "muy tempranamente y abriendo caminos originales" (vid. tambin, en ese mismo sentido, por ejemplo. Cerezo Mir, PG 11^, pg. 183, nota 99; Martnez Escamilla, La
imputacin objetiva del resultado, pg. 37 y s.). Cfr. Gimbernat Ordeig, Problematik der inadquaten
Handiungen, pg. 133 y ss. y passim: dem. ADPCP 1962, pgs. 543 y ss., 558 y ss.; dem, RDCir 1965,
pgs. 593 y ss., 673 y ss., 676 y ss.; dem. Delitos cualificados, passim. Gimbernat Ordeig en lugar de la
expresin "imputadn objetiva" utiliz Inicialmente las denominaciones "reprochabilidad" y "reprobabilldad objetiva" (ADPCP 1962, pg. 559 con nota 53), trmino que coindde, sin embargo, en lo material
con los criterios de la teoria de la imputadn objetiva (en este sentido Luzn Pea, "Causalidad e
imputadn objetiva como categoras distintas dentro del tipo de injusto", en: dem, Derecho penal de la
43
M a n u e l Cancio Meli
42
Circulaciff, pg. 37; cfn la crtica de Antn Oneca [ADPCP1969, pg. 195 y s.] a esa terminologa, que
en su opinin poda llevar a confusiones con la culpabilidad; vid. tambin sobre esta cuestin terminolgica Torio Lpez. ADPCP 1986, pg. 33, nota 1). Entre las aportaciones de Roxin, cfr. ZStW 74 (1962), pg.
411 y ss.; sobre todo, dem, FS Honig, pg. 133 y ss.; dem, FS Gallas, pg. 241 y ss.; vid. tambin a
continuacin en el texto. 85 Vid, aqu inra III. B. 2. b) 1.
^^ Cfr., con una configuracin similar, el famoso caso de los pelos de cabra, RGSt 63,211 y ss.
''Cfr.BGHSt11,pg.1yss.
^' RDCir 1965, pgs. 593 y ss., 673 y ss., 682; dem, Delitos cualificados, pg. 135 y ss.; en la doctrina
de lengua espaola ms moderna, cfr. por todos los estudios de Corcoy Bidasolo, El delito imprudente,
pg. 451 y ss.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 259 y ss.; Eadem, en:
Gimbernat / Schnemann / Wolter (ed.), Omisin e imputacin objetiva, pgs. 103 y ss., 106 y ss.; Reyes
Alvarado, imputacin objetiva, pg. 231 y ss.
ZJT^
^ ZStW 74 (1962). pg. 411 y ss.; dem, FS Honig. pg. 138 y ss.; su posidn actual viene expuesta en
dem, AT \\ 11 /76 y ss., 11 /88 y ss.; cfr. Tambin 5/C-Rudolphi. n.m. 65 y ss. previos al 1; coinciden con la
teora del incremento del riesgo, por ejemplo, Maurach / Gossel, >4F, 43/105 y ss.; Badgalupo, PG^ pg.
199; con un punto de vista original. Stratenwerth, ATP, n.m. 215 y ss., 225; Schnemann. JA 1975, pgs.
582 y ss., 647 y ss.; dem. GA 1991, pg. 225 y ss. Desde una perspectiva crtica, dr. por todos S/S^"^Cramer, 15 n.m. 173; Cerezo Mir. PG If, pg. 181 y ss.; Luzn Pea, PG I, pg. 385 y s.; Martnez
Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 214 y ss., 219 y ss.; Jakobs, La imputacin objetiva,
pg. 192 y ss.; vid. tambin infra III. C. 2. a).
^ Cfr. solo Rudolphi. JuS 1969. pg. 549 y ss., pg. 550, con referencias en notas 7 a 11; dr. sobre los
orgenes jurdico-dviles de esta ideaToepel, Kausalitt und Pflichtwidrgkeitszusammenhang, pg. 141 y
ss.; Rudolphi. JuS 1969, pg, 550 con nota 7.
^^ A modo de ejemplo respecto de esta fase nidal cabe sealar que Rudolphi aplica el criterio, en
concreto, a los supuestos de "daos consecuendales", cursos de salvamento, favorecimientos de autopuestas en peligro y puestas en peligro de un tercero con su consentimiento (JuS 1969, pg. 552 y ss.).
^^ Roxin, FS Honig, pg. 135 y ss., donde seala, adems, que es necesario vincular a este "prindpio
del riesgo" el criterio de que una determinada meta pueda ser imaginada objetivamente como perseguida finalmente formulado por Honig (cfr. sobre esto supra II. A. 1.). Por otro lado, partiendo de que lo
44
como parmetros concretos para determinar el juicio de imputacin o b j e t i va del resultado los siguientes: a) la disminucin del riesgo; b) la creacin o
no creacin de un riesgo jurdicamente relevante; c) el incremento o f a l t a de
a u m e n t o del riesgo p e r m i t i d o y d) la esfera de proteccin de la norma.^^
La idea de la disminucin del riesgo, vlida segn Roxln para todos los
supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que
comportara un dao ms grave, exige la exclusin de la imputacin pesar
de la relevancia causal de la Intervencin.^
En el m b i t o de la creacin o falta de creacin de un riesgo jurdicamente relevante, Roxin incluy, por un lado, supuestos de irrelevancia del
riesgo, y, por o t r o , diversas constelaciones agrupadas en t o r n o de las llamadas "desviaciones del curso causal".^^ El incremento del riesgo lo sigui reservando para la problemtica de los comportamientos alternativos ajustados a Derecho, c o n f o r m e a los criterios por l desarrollados ya con anterioridad; por l t i m o , recurri al fin de proteccin de la norma, como criterio
destinado, bsicamente, a abarcar casos de daos sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce u n segundo dao y supuestos de provocacin de acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de a u t o puestas en peligro.^^
45
^^ Cfr. ya Wolter, Zurechnung, pg. 341 y ss., distinguiendo los supuestos en los que se trata de la
finalidad de la "norma de proteccin" previa al ordenamiento penal (supuestos de falta de realizadn
delriesgo[vid. op. cit., pg. 341 y s.] que Wolter denomina "casos impropios del fin de protecdn de la
norma") de los supuestos en los que se trata de la norma penal misma (cfr. op. cit., pgs. 341.343 y ss.),
que en la terminologa de Wolter son los supuestos de "fin de protecdn de la norma" propiamente
dichos. Posteriormente tambin el propio Roxin ha diferenciado entre ambos sectores, si bien con otra
terminologa dr.. por ejemplo, ATP, 11/71, nota 142, como se expone a continuadn en el texto.
Est daro que puede hablarse desde el prindpio en Roxin de una utilizacin "residual" del criterio (como
seala Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 37). Torio Lpez propone, por su
parte, reservar la expresin "fin de protecdn de la norma" para los supuestos en los que el resultado
"no se considera objetiva, general o humanamente previsible", mientras que bajo el criterio del "mbito
de protecdn de la norma" engloba los supuestos abarcados por elriesgopermitido (dr. EPCr X [1987],
pg. 396 y ss.). Por lo dems, respecto de la insegura utilizadn de este criterio, o incluso de esta denominacin, dr. slo Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 265 y ss., para quien
existe en este mbito un verdadero "imperio del caos" (op. cit., pg. 265).
^^ Cfr. Roxin, AT P, IMll y ss., 11/88 y ss. La diferendadn se produjo de forma clara ya en la
contribudn de Roxin en FS Gallas, pg. 242 y ss., espedalmente pg. 245, nota 17, mientras que en FS
Honig el criterio del fin de proteccin de la norma era utilizado an de manera indiferendada (p. 140 y
ss.). Ms recientemente, Roxin ha sealado que el criterio de la "pertenencia del resultado al mbito de
protecdn jurdico-penal" (alcance del tipo) y constituye un "segundo nivel de imputadn objetiva"
(respecto de los primeros dos escalones, creacin y realizacin delriesgo),y afirma que las restricdones
de la imputacin que se operan sobre la base de este criterio se agrupan en determinadas constelaciones
de casos (cfr. Roxin, CPC 1989, pg. 761; dem, ATP, 11/90).
'^ Roxin, >4r/^J 1/90.
46
M a n u e l Canelo Mella
'"^ Ya en Jescheck, AP, 28IV, texto correspondiente a la nota 40; cfr. adems, por ejemplo, desde
distintas perspectivas, S/C-Rudolphi, n.m. 57 previo al 1; 5/5^^-Lenckner, n.m. 91 y ss. previos a los 13
y ss.; Schmdhuser. AP, 8/49,8/63 y ss.; Mlr Puig, PG^ 10/47.
'^ Cfr. en este sentido W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 58.
'^^ Cfr. solo la exposicin en Surez Gonzlez / Cando Mei. en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg.
^^ Cfn Roxin, Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 229: "Los conceptos con los que la dogmtica
tradicional ha intentado aprehender la imprudenda infraccin del deber de cuidado, previsibilidad,
cognoscibilidad son superfluos y pueden ser despedidos".
'"^ Cfr. solo Roxin, AT /^, 24/10 y ss., y, por otro lado y por ejemplo, las aproximaciones en S/S''Cramer, 15 n.m. 116 y ss., 121 en relacin con n.m. 159 y ss.; Jescheck / Weigend, AV. 541.4. con nota
17,-Wessels, AV^ n.m. 664, en el marco de las cuales la imputacin objetiva no sustituye los contenidos
tradicionales del delito imprudente. Vid. tambin Glmbemat Ordeig ("Qu es la imputadn objetiva?",
en: dem, Estudios de Derecho penaP, pg. 213 y s.), quien seala que en el delito imprudente la imputacin objetiva no puede identificarse con la infraccin del deber objetivo de cuidado, ya que la primera
seria un elemento no escrito del tipo, mientras que la segunda s lo es; por otro lado, Octavio de Toledo
y Ubieto / Huerta Todldo {PC?, pg. 614) sostienen que si falta la previsibilidad no "falta la imputacin
Objetiva... sino la misma conducta tpica de imprudencia"; respecto delriesgopermitido, Kindhuser ha
presentado un incisivo estudio (GA1994, pg. 197 y ss., espedalmente pg. 215 y ss.) en el que afirma
que aquel solo opera en el mbito del delito imprudente; vid. aqu infra III. A, 2.105 Cfr., desde distintas
perspectivas, por ejemplo, Badgalupo, PG', pg. 223 y s. (extensin de la imputacin objetiva a los
47
objetiva
delitos de peligro), Mir Puig, PG5.10/60,10/62 y ss.en particular, Mir Puig (>4cf/c/ones a Jescheck, PG,
pg. 915; dem, P&, pg. 249 y s.; dr. tambin Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 347 y s.) viene
sosteniendo desde hace tiempo que la teora de la autora tambin es un fragmento de la imputacin
objetiva, dado que es al autor al que se le imputa objetivamente el hecho como obra suya (de todos
modos^ hay que sealar que la frase ms explcita en este sentido ["La autora se presenta, pues, desde
este prisma, como parte de la teora de la imputacin objetiva" (PG^, pg. 250) ha sido eliminada por Mir
Puig a partir de la cuarta eddn de su Parte General (dr. PG"*, 10/60)]; una de las primeras aproximaciones en la lnea de ampliacin es la de Triffterer, AT, pg. 138 y ss.; desde una perspectiva de base muy
peculiarasentada en la ciberntica dr. tambin la aproximacin de Kratzsch, Verhaltenssteuerung,
pg. 358 y ss.; dem, FS Oehler, pg. 65 y ss., 69 y ss.; defienden tambin una aproximadn amplia, por lo
dems. Octavio de Toledo y Ubieto / Huerta Tocildo, PG', pg. 90 y s., quienes, al vincular la exigenda de
imputacin objetiva no al resultado externo, sino a la afeccin del bien jurdico, defienden una extensin
de la imputadn objetiva a todas las infracdones; tambin Torio Lpez, ADPCP1986, pgsu 33 y ss., 45
y ss.; dem, EPCr X [1987], pg. 384 y ss., ha propuesto extender aproximndose, segn l mismo
seala, al punto de vista amplio de Triffterer (vid. ADPCP 1986, pg. 41) la teora de la imputacin
objetiva fuera de la conexin de accin y resultado, ya que para este autor se trata, en realidad, de un
"prindpio metdico superior" (loe. cit., pg. 35); particularmente amplia es la concepdn de Wolter, en:
Gimbernat / Schnemann /Wolter (ed.), Internationale Dogmatik, pg. 3; en cuanto a la coautora, Lesch,
ZStW
^^ (1993), pgs. 271 y ss., espedalmente 274 y ss., 281 y ss.; igualmente con espedal amplitud en
cuanto al alcance de la imputacin objetiva, vid. Tambin el exhaustivo desarrollo monogrfico de Reyes
Alvarado, Imputacin objetiva, pgs. 72 y ss., 78 y ss., 81 y s. Por otra parte, los contenidos dogmticos
que presenta ahora Lesch (Revisin. 2.11. y passim) bajo el rtulo "imputadn objetiva" no tienen ya
nada que ver con la discusin dogmtica habitual, ya que este autor abandona por completo el paradigma del concepto analtico de delito para volver a una concepcin unitaria-hegeliana de la nocin de
delito.
M a n u e l Cancio Meli
consideraciones distintas de la atribucin de ese curso lesivo. En l t i m a instancia, la teora de la imputacin objetiva va aproximndose a convertirse
en una teora general de la conducta tpica, en la que la a t r i b u c i n del result a d o ya no es la cuestin d o m i n a n t e .
En particular, han presentado construcciones de c o n j u n t o q u e llevan a
la prctica de m o d o global este postulado W . Frisch con su teora de la conducta tpica y Jakobs con su desarrollo de la teora de la i m p u t a c i n objetiva.
deja de considerar este requisito como un exclusivo presupuesto de la i m p u tacin de resultados: mediante su e n t e n d i m i e n t o como cualidad especfica
de la propia conducta lo eleva a la categora de piedra angular de la conducta tpica.^^^
El peligro objetivamente desaprobado da paso a la peligrosidad t p i camente relevante de la accin. Se pasa as de la teora de la imputacin
objetiva de resultados a la teora de la conducta tpica.^^^ En coherencia con
esto, Frisch reserva la expresin " i m p u t a c i n o b j e t i v a " exclusivamente para
la imputacin del resultado en los delitos de resultado. Para precisar el criterio central de la a p t i t u d tpicamente relevante de la conducta a producir el
resultado tpico, Frisch opera sobre la base de parmetros que, como l mismo reconoce, ya aparecen subrayados por el sector doctrinal vinculado al
principio del riesgo. En primer lugar, existen riesgos idneos para provocar
en combinacin con determinadas circunstancias la aparicin de resultados
tpicos que q u e d a n excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas
por tratarse de riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social.^^^ En segundo lugar, la concrecin de los principios directivos de los ordenamientos primarios es u n instrumento esencial para determinar concret a m e n t e los riesgos tolerados.^^^
48
a) La teora de la conducta
tpica de W. Frisch
49
Pg.71 ys.
^'^ Cfr. por ejemplo, W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten. pg. 79 y s.
En el m b i t o de la realizacin del riesgo, para Frisch no existe en realidad n i n g n problema n o r m a t i v o relativo a las exigencias de realizacin, ya
que la cuestin sobre si el curso causal realizado f o r m a parte de los cursos
por los que la conducta se halla desaprobada es previo a la realizacin del
peligro, pues afecta a la misma desaprobacin de la conducta.^^^ La realizacin del riesgo es, en consecuencia, u n problema de prueba fcticaJ^^ En
coherencia con su planteamiento, por lo t a n t o , para Frisch carece de u t i l i d a d
uno los elementos ms empleados por la doctrina mayoritaria a la hora de
enfrentarse a la solucin de determinadas constelaciones de casos: el f i n de
proteccin de la normaJ^^
50
b) La teora de la imputacin
objetiva
de Jakobs
51
^^^ "...es necesario fijar de modo objetivo qu es lo que significa un comportamiento, si significa una
infracdn de la norma o algo inocuo. Por lo tanto, ha de desanroHarse un patrn conforme al cual puede
mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento. Y si se quiere que este patrn cree
orden, este no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino que ha de orientarse
sobre la base de estndares, roles, estructuras objetivas. Dicho de otro modo, los autores y los dems
intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferendas altamente diversas, sino
como aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho: como personas. Es entre estas donde se
determina a quin le compete un curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a ia vctima..." (Jakobs, ZStW
107 [1995], pg. 60).
^^^ Recuperando una terminologa acuada aos atrs por Welzel en el marco de la teoria de la
adecuacin sedal; es este uno de los mbitos en el que Jakobs ha manifestado en ocasiones la pretensin de enlazar en su dogmtica con la obra de su maestro Welzel, en este caso, rescatando la vertiente
normativa expresada en un primer momento por Welzel para la dogmtica del tipo mediante la teora de
la adecuacin social (dr., por ejemplo, Jakobs, Handiungsbegriff. pg. 29. afinnando que Welzel realiz
los "trabajos preparatorios" para la moderna teoria de la imputadn objetiva con la idea de la adecuacin sodal; vid. tambin Jakobs. AP, 7/4b). Sobre la propuesta de Welzel desde la perspectiva de la teora
del tipo, dr. supra II. A. 1. y sobre la interpretacin de la teora de Welzel desde la perspectiva del
desarrollo del finalismo solo el exhasutivo anlisis de Roldan Barbero, Adecuacin social y teora jurdica
del delito, pg. 23 y ss. y passim: vid. tambin Cancio Meli, ADPCP 1993, pgs. 704 y ss. con nota 35,
710 y s., 728 y s.; dem. GA 1995, pgs. 178 y ss.. 190 y s. con nota 78.
^^^ Esta determinacin (general-abstracta) del quebrantamiento de la norma que se produce en el
mbito del tipo es provisional, pues en el pensamiento de Jakobs solo la afirmadn de culpabilidad
(como juido personal) hace que se pueda hablar verdaderamente de un ataque a la vigenda de la
norma; cfr. solo Jakobs, Handiungsbegriff, pg. 43 y s.
52
53
M a n u e l Cancio Meli
de la vctima en el sucesotan solo ha sido esbozada en algn trabajo monogrfico y en su t r a t a d o sobre la Parte General an presenta un t r a t a m i e n t o disperso y poco coherente en algunos puntos.^^^ Respecto de la institucin
de la prohibicin de regreso^^^ cabe decir que lo que Jakobs pretende en
ltima instancia es enmarcar de f o r m a sistemtica la teora de la participacin dentro de la imputacin objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibicin
de regreso satisface la necesidad de limitar el m b i t o de la participacin punible, t a n t o para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en
criterios objetivo-normativos;^^ de este m o d o , la prohibicin de regreso se
presenta en cierto m o d o como el reverso de la participacin punible.^^^
Para Jakobs, la prohibicin de regreso se refiere a aquellos casos en los
que un c o m p o r t a m i e n t o que favorece la comisin de un delito por parte de
o t r o sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que
puede ser "distanciado" de l.
Por o t r o lado, f r e n t e al alto grado de desarrollo que ha alcanzado el
primer nivel de la imputacin objetiva, el segundo nivel de imputacin, la
realizacin de riesgos o imputacin objetiva del resultado, tiene un peso
menor en la concepcin de Jakobs y puede ser condensada coincidiendo
Cfr. Jakobs, ZStW 76 (1974) (suplemento), pg. 6 y ss.; dem, ZStW 89 (1977), pg. 1 y ss respecto
de la mten/encion de la vctima, dem, "La organizacin de autolesin y heterolesin". en: dem'. Estudios
aeuerecho penal, pag. 395 y ss.. y las exposiciones de conjunto en dem, AP. 7/4 y ss.; dem La imputac/on o)/ef/i/a passim; dem. La autora mediata, pg. 8 y ss. e dem, "La imputacin objetiva", en: dem,
Estudios de Derecho penal, pg. 209 y ss.; sobre la doctrina de Jakobs, dr. solo las exposidones en Surez
^onzaez Cancio Meli. en: Jakobs. La imputacin objetiva, pg. 69 y ss,; Pearanda Ramos / Surez
C:.onzalez / Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, pg. 55 y ss
Z f * ^ t ^ ^ ' ^^*^ ^^ ^^ ^'^^^' 5^P'e"^ento. pgs. 12 y ss.. 14 y s.; dem. AF. IBS.
CtrJakobs. AV. 7/36, especialmente notas 62 y 63; dem. La imputacin objetiva, pg. 119 y ss.; en
rfn?!? L Jr^"" P^'""'^'^^ ^P^'^^^ *^" '^'^ ^^ "descendiente" del estado de necesidad justificante (Jakobs. ZStW 89 [1977] pg. 13); la "fundamentacin del riesgo permitido est... emparentada
en h1mn?f'"''''? ' ' T " ' " ' " ^^'^^'' ^ ^ ' ^^^^' ''^ ^"^^^^^ ^" ^' ^'9'"^')' pero no su fundonamiento
en la imputacin; la ponderacin es solamente la consideracin del legislador que antecede a la fijacin
?! / I ? " . T"^"'^""''"''^'^ ^^'^^'' ^^' ^^^^^-'' ^^^'^^ e' "e^t^^o nonnal de interaccin" (Jakobs,
La imputacin objetiva, pg. 119). En e! presente estudio, vid. infra III B 1 a) 3
^^^o^S' ZStW 89 (1977), pgs. 13 y ss., 29 y ss.; dem. AP. 7/51; dem. La imputacin objetiva, pg.
^^^ Cfr. las distintas construcciones esbozadas en Jakobs. AP. 7/61. 7/104 y ss., especialmente en
reladn con 7/124 y ss.. 7/129; 29/53 y ss. (dr. Sobre la falta de coordinacin existente entre las distintas
aproximaciones propuestas por Jakobs Cando Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg.
161 y ss.) vid. tambin los apuntes en dem. "La organizacin de autolesin y heterolesin". en: dem.
Estudios de Derecho penal, espedalmente pg. 410 y ss.; dem, La imputacin objetiva, pg. 109 y ss.;
dem, Tun und Unterlassen. pg. 28.
^^^ Que poco tiene que ver con la antigua doctrina de la "prohibicin de regreso" como interrupcin
del nexo de imputacin entre un primer comportamiento imprudente y un posterior comportamiento
doloso; cfr. Sobre todo Jakobs. ZStW 89 (1977). pg. 1 y ss.; dem. AV. 7/56 y 21/14 y ss.; dem, La
imputacin objetiva, pg. 145 y ss.; dem," La imputacin objetiva", en: dem. Estudios de Derecho penal.
pg. 255 y ss. En el presente trabajo, vid. infra 111. B. 1. c).
^^ Como ha sealado el propio Jakobs (por ejemplo, ltimamente. La imputacin objetiva, pg. 171
y s.; dem, GA1996, pg. 260 y s., nota 15, con ulteriores referendas), las diferencias materiales ms
all de la denominacin con aquellas posturas que incorporan delimitaciones normativas de mbitos
de responsabilidad y la correspondiente exdusin de responsabilidad por actos que carecen de significado delictivo no son de consideracin.
^^^ Cfr. respecto de la parte "negativa" (exdusin de la responsabilidad por comportamientos objetivamente irrelevantes) sobre todo ltimamente Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 145 y ss.; respecto
de la parte "positiva" repercusiones sobre la teora de la participacin, en especial respecto de la accesoriedad), ahora dem, 6A 1996, pg. 253 y ss.
54
Introduccin
^^^ Cfr. Jakobs, AP, 7/72 y ss., 7/78 y ss., 7/90 y ss.; dem, FS Lackner, pg. 53 y ss.; dem, La imputacin
objetiva,jpg.M3 y ss,
^^^ La validez de la teora de la imputadn objetiva tambin se ha puesto en duda, en ocasiones, por
diversos sectores doctrinales minoritarios desde otras premisas distintas de las aludidas en el texto, con
argumentadones que para lo que aqu interesa no son de un inters central, y que por ello tan solo se
resean a continuacin de modo muy breve. As, desde la perspectiva de un concepto avaorativo de tipo
Baumann / Weber / Mitsch, AV^. 14/62 y ss., 14/88 y ss., 14/100, como es natural, no comparten el
planteamiento de esta doctrina; cfr. tambin Rodrguez Devesa / Serrano Gmez, PG^^, pgs. 371 y ss.,
378 y ss., quienes an optan por tratar en el plano de la causalidad diversos supuestos que hoy suelen
considerarse pertenecientes al mbito de la imputacin objetiva; por su parte. Cobo del Rosal / Vives
Antn, PG^, pgs. 385 y ss 388 y ss., rechazando la teora d^4a imputadn objetiva, distinguen entre
"relacin de causacin" y "reladn de causalidad", condbiendo la primera como algo material y la
segunda como reladn ideal que concurrir de existir "prededbilidad"; en la doctrina italiana, vid., por
ejemplo, el punto de vista de Pagliaro, PG^, pgs. 342 y ss., especialmente 342 y s., 370 y ss., quien en
55
56
M a n u e l Cancio Meli
bido, por lo general, una respuesta concluyente por parte de los partidarios
de la teora de la imputacin objetiva^^^ aciertan a plantear una de las
cuestiones esenciales en el p l a n o m e t o d o l g i c o de las aproximaciones planteadas bajo el n o m b r e de " i m p u t a c i n o b j e t i v a " (precisamente, en qu consiste si es que existe su carcter " o b j e t i v o " ) . Por ello, parece necesario
llevar a cabo una brevsima exposicin de estos puntos de vista para poster i o r m e n t e poder pasar a sintetizar los presupuestos que cabe establecer en
el m b i t o al que estas aproximaciones crticas se refieren para el estudio que
aqu deber desarrollarse.
q u e e n o t r o s , sin e l anlisis d e l l a d o s u b j e t i v o n o r e s u l t a p o s i b l e v a l o r a r e l
finalismo
'/' Cfr., sin embargo, las argumentadones de Jakobs, GS Armin Kaufmann, pgs. 271 y ss 275 y ss
Koxm, GS Armm Kaufmann, pg. 249 y s., ambos sobre todo en reladn con la postura defendida por
Armin Kaufmann; con un anlisis global de la crtica del sector del finalismo contrario a la imputadn
ODjetiva, Frisch, f o penal e imputacin objetiva, pg. 63 y ss,; respeao del punto de vista de Hisrch,
ahora en profundidad Jakobs, FS Hirsch, pg. 45 y ss.; en polmica con el trabajo de Burkhardt acabado
de citar, exhaustivamente Frisch. en: Wolter / Freund, Straftat pg 167 y ss
Armm Kaufmann. FS Jescheck I, pg. 251.
''' FS Universitt zu Koln, pg. 407.
m^Zn'^ ^l^bargo, Hisrch (FS Lenckner, pg. 119 y ss.) ha revisado alguno de sus puntos de vista, si bien
manteniendo las cnticas metodolgicas a la teora de la imputadn objetiva,
mprpr
^^^^^^^^ especfica ms all de lo que se expone en el texto que sigue e infra III. A.
don n h - T ' ^ ^ ' ' ' ' " '^''^"^^ proveniente del campo del finalismo, el anlisis de la teora de la imputaoDjetiva por parte de Sancinetti {Subjetivismo e imputacin objetiva, pg. 89 y ss.) Esta se sita en
57
hecho.^^^
realidad en un plano superior respecto de los contenidos dogmticos concretos de esta teora, de modo
que puede decirse que Sandnetti lo que discute no es tanto la configuradn de la imputacin objetiva
como su idiosincrasia: la tesis central que este autor sostiene es que en realidad la teora de la imputacin objetiva no es incompatible con un entendimiento subjetivomonista del injusto (op. cit. pgs. 19,
89 y ss., 94 y s., 96 y ss., 122 y ss.). Para Sancinetti, la teora de la imputacin objetiva tan solo acota la
materia de prohibicin, mientras que es el dolo que debe referirse a esa materia el elemento decisivo de fundamentacin del injusto. En este sentido, la necesidad de elaborar requisitos de imputacin
objetiva no es contradictoria con un entendimiento subjetivo del injusto, ya que la "subjetivizacin no
prejuzga acerca del contenido que hay que subjetivizar, es decir, acerca del 'tipo objetivo'" (op. cit., pg.
94, cursiva en el original). En el contexto de este estudio no puede realizarse un anlisis exhaustivo de
este original intento de tomar el bastin de la imputacin objetiva por sorpresa en vez de combatirlo
como han hecho otros sectores del finalismo a los que se alude a continuacin en el texto. Pero s
puede sealarse que parece dudoso que sea viable la convivencia feliz que Sancinetti parece pretender
alcanzar: en este sentido, lo cierto es que hay una diferencia entre configurar la teora de la imputacin
objetiva como una mera concredn de los lmites del injusto (subjetivo) y el entendimiento que le suelen
asignar sus defensores. Pues para estos, la imputacin objetiva no solo acota la materia de prohibicin
como una especie de lmite externo derivado de la teora de las normas, sino que de acuerdo con una
concepcin que reconoce la misin social de la construcdn dogmtica y consiguientemente de la "norma" contribuye a la constitucin del injusto, ya que no puede haber tipicidad sin relevancia objetivosodal de la conducta. En este sentido, es significativo que el propio Sancinetti reconozca que hay sectores de la imputacin objetiva en los que el mbito de sta queda definido de modo completamente
objetivo, sin que la adicin de datos subjetivos pueda modificar los contornos de lo tpico (op. cit, pg.
110, nota 29, pg. 111 yss.).
^^^ Cfr. Armin Kaufmann, FS Jescheck I, pgs. 251 y ss., 271 y s., quien, adems, sostiene que en
conclusin se trata, en realidad, de problemas de Parte Especial; en sentido prximo Hisrch, FS Universitt zu Kln, pgs. 403 y ss., 405; dem, en: 25 Jahre Rechtsentwiclclung in Deutschland. pg, 49; vid.
Tambin Cerezo Mir, PG11^, pg. 104 y ss., si bien para este autor (p. IOS), la nueva reguladn de la
tentativa (a su juicio, excluyendo la punibilidad de la tentativa inidnea) en el CP1995, obliga ai menos
a incluir, eso s, en virtud de una dedsin "equivocada" del legislador, al menos la previsibilidad objetiva
tambin en los delitos dolosos, aunque ello no pueda redundar en una incorporadn de la nodn de
cuidado objetivamente debido en el mbito del delito doloso (p. 106); para Kpper, Grenzen, pgs. 83 y
ss., 92 y s., 96 y s. 115, 197, con un punto de vista algo distinto, faltara el dominio final del hecho;
prximo (dominio del curso causal) ahora tambin Hisrch, FS Lenckner, pgs. 131 y ss., 135 y ss.; vid.
tambin Gracia Martin, en: Diez Ripolls / Gracia Martin, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales,
pg. 44, y coinddiendo parcialmente en cuanto a que es el referente subjetivo el que tiene la "ltima
palabra" Sancinetti, Subjetivismo e imputacin objetiva, pgs. 104 y ss., 107.
58
M a n u e l Cancio Meli
59
3. La perspectiva de
enjuiciamiento
^^^ As, el trabajo de Kpper, Grenzen, passim, y ahora tambin el de Hisrch, FS Lenckner, passim,
^^ Vid., sin embargo, a continuacin en 3. e infra 111. A. 2.
''' Vid. esta argumentacin en Jakobs. FS Hirsch. pg. 44 y s. y passim.
60
cuf^^rJnl^ '^' interrelaciones entre uno y otro aspecto del hecho en las desviaciones del curso causal,
W o l r n l . ' ' ^ " ' ^"
" ' ' ' ^ ' consideracin, vid. solo Gmez Bentez, en Gimbernat / Schnemann /
woiter. Omisin e imputacin objetiva, pg. 91 y ss.
is!^'^' ^^^^^ ^^^^ tambin a continuadn lL A. 1.
te ZZT
"^""f ^'*^^'"''' ^^^^^ ^^ perspectiva exantese hace en la praxis procesal, como es eviden' o r o n ^ v n h ? ^'''*''"'' ~ ^ ' " ' ^ ^ ' ' ^ ^ ^ ' enjuiciamiento del h e c h o - se denomina habltualmente
drs^^n^^^^^^^^
^""^- ' ^ ' ' ^ ' ' " ^ ^ ' "/^5' ^'"''^ d^ ^"^ ^^t^ denominacin es incorrecta
a con ^nn.. ' '
' " * ' ^^' P"^' ^" '"^ ^""'"'^ *^^^' [^^ indiferente cundo se haga] y, como se ver
a contmuacion, precisamente no es "objetivo").
''' Vid. por todos, Roxin, ATI', 24/32 y s.
61
^'^ AW, 24/51; vid. tambin /V/C-Puppe, n.m. 145 previo al 13; Mlr Puig, en: dem, El Derecho penal
en el Estado social y democrtico de derecho, pg. 234 y s.. con ulteriores referencias.
^^^ Conforme a la doctrina dominante, la Infraccin Imprudente carece de tipo subjetivo, de modo
que esos elementos individuales deberan tenerse en cuenta a efectos exoneratorios en la culpabilidad,
dr. por todos Jescheck / Weigend, AP. 541.
^^Tan slo se ha apartado de este consenso (al menos respecto de Infracciones dolosas) Jakobs, G5
Armin Kaufmann, pg. 237 y ss. e dem, Af, 7/49 y ss.; de acuerdo con su posidn, solo deben indulrse
en la base de enjuldamiento aquellos conocimientos que formen parte del rol social en el que acta el
sujeto, ya que fuera de este no existe la obligacin de adquiridos, de modo que no tendra sentido
establecer el deber de activados una vez adquiridos.
^^^ Vid. las referendas supra 1. b) en notas.
^^^ Respecto de otras crticas slstemtico-metodolglcas, vid. Exhaustivamente Burkhardt, en Wolter
/ Freund, Straat, pg. 99 y ss.
^" En esta argumentacin han coincidido ltimamente Burkhardt, en: Wolter / Freund, Straat, pgs.
103 y ss.. 109 y ss.; Jakobs (apartndose al menos pardalmente de su anterior posicin en AT^ 7/47 y ss.),
FS HIrsch, pgs, 55 y ss., 57, 58 y ss., 62 y s.; Lesch, Revisin, 2. IV. c); tambin Schnemann, GA1991,
pg. 217 (reformulando su propia posicin, vid. ibdem. nota 42).
62
Tras haber analizado brevemente los orgenes y el estado de evolucin de la teora de la imputacin objetiva, presentado las crticas de principio ms relevantes que han sido formuladas f r e n t e a ella, puede proseguirse: en lo que sigue, se ofrece una visin sinttica de cules son, desde el
p u n t o de vista aqu sostenido, las lneas maestras del contenido dogmtico
de la teora de la imputacin objetiva. Para ello, en atencin al anlisis antes
efectuado, en primer lugar cabe sentar algunos presupuestos de los que part i r en la construccin dogmtica {infra A.). A continuacin puede pasarse al
nivel dogmtico-operativo {nfra B.), t a n t o en lo que se refiere a la imputacin objetiva de la conducta {infra B.1.) como a la imputacin objetiva del
resultado {infra B. 2.).
A. Algunos presupuestos
Tengase en cuenta que desde el punto de vista de la doctrina dominante, se comprobar este
isT?/!" ^^,^^^P^^^^'^^^' 3 no aceptarse la existencia de un "tipo subjetivo" del delito imprudente.
vid. solo Roxm, ATP, 24/46 y ss.; Stratenwerth, ATP. n.m, 1097; Mir Puig, P(?, 11/40 y ss., con
mieriores referencias: la discusin versa acerca de si la evltabilidad individual debe valorarse ya en el
i l . . tipicidad o, como propone la opinin dominante, en la culpabilidad.
'^Vid,/n/raHI.A.2.
Con la panormica trazada hasta el m o m e n t o , se han hecho, f u n d a mentalmente, dos constataciones: en primer lugar, que debajo de la formulacin de propuestas dogmticas concretas no est nada clara la configuracin sistemtica de la teora de la imputacin objetiva (como t a m b i n
queda reflejado en la falta de claridad acerca de sus orgenes histrico-dogmticos): por un lado, se encuentran elementos referidos a la " d o m i n a b i l i d a d " de los cursos causales, es decir, consideraciones ligadas a la atribucin
" i m p u t a c i n " de un resultado a una conducta. Por o t r o lado, sin embargo,
elementos que t o m a n como p u n t o de referencia ms bien la valoracin (como
tpica o no) de una determinada conducta. En segundo lugar, que bajo el
consenso i m p l c i t o m a n i f e s t a d o por la denominacin " i m p u t a c i n objeti-
64
65
Ambas cuestiones se abordan a continuacin brevemente para intentar sentar algunos presupuestos antes de poder pasar a la construccin d o g mtica.
objetiva
Cfr solo Roxin, FS Honig, pg. 133 y s.; Roxn, sin embarga ha relativizado ltimamente la conexin de la moderna teora de la imputacin objetiva con las aportadones de Larenz y Honig, afirmando, por ejemplo, que "de hecho en Larenz y Honig solo cabe encontrar un punto de partida que no
permite presagiar el posterior desarrollo de la concepcin" (Roxin, Chengchi Law Review 50 [1994], pg.
Sb), o que la formulacin dogmtica en Larenz y Honig era an rudimentaria (Roxin, ATP. 7/25); en
todo caso -^omo se expone a continuadn en el texto lo derto es que se trata de puntos de partida
muydistmtos.
r
r
''' As tambin, desde una perspectiva algo distinta subrayando el origen jurdico-civil de algunos
ae IOS contenidos de la teora de la imputacin objetiva moderna Toepel, Kausalitt und PfUchtwidrigKeitszusammenhang, pg. 145.
\^rr ^fr^^^.este sentido, con razn en lo que se refiere a la interpretadn de las aportaciones de
Larenz y Honig, Maiwaid, FS Miyazawa, pgs. 472 y ss., 476 y ss. Sin embargo, Maiwaid pretende
aemas extender esta valoracin equivocadamente, como se ver a continuacin a la actual teora
la imputacin objetiva; una perspectiva de la que es sintomtica, por ejemplo, la afirmadn de Sch-
b) Sin embargo, parece claro que gran parte de los contenidos incluidos en la teora de la imputacin objetiva ^tambin tal y como es defendida
nemann (Chengchi Law Review 50 [1994], pg. 276 con nota 40) en el sentido de que la teora de la
imputacin objetiva en su versin mayoritaria, desarrollada sobre todo por Roxin" ...en el fondo es
una 'teora de la evitabilidad planificable'"; con un entendimiento similar, por ejemplo, Sanclnetti, Fundamentacin subjetiva del ilcito, pg. XIII, 290 y s. (vid. lo dicho supra II. C. 1. sobre la aproximacin de
Sandnetti en nota). Pero lo derto es que la teora de la imputacin objetiva es bastante ms que esto,
como se indica a continuacin en el texto.
^^ Desde una perspectiva claramente deductiva, partiendo en el caso de Larenz de reflexiones
de ndole filosfica.
^^^ Y por ello no es de extraar que en ocasiones se haya afirmado que existen paralelismos hacia el
concepto final de acdn; dr. V. Bubnoff, Entwickiung, pg. 46, respecto del concepto de acdn en Hegel;
Maiwaid, FS Miyazawa, pg. 472 y ss., respecto de Larenz y Honig.
^^ A pesar que el propio Honig (FG Frank 1, pg. 196) siguiera ubicando la cuestin en el marco de la
teora de la accin, lo derto es que su anlisis queda circunscrito bsicamente a cuestiones de cursos
causales irregulares; en este sentido Maiwaid (FS Miyazawa, pgs. 466,470 y s.) destaca que la adaptacin de la propuesta de Larenz a la discusin en la dogmtica jurdico-penal estaba centrada en los
problemas con los que se topaban las teoras causales de la poca al intentar resolver los casos con
cursos causales atpleos.
^^^ Como sealan W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 13 y s.; Wolter, en: Gimbernat /
Schnemann / Wolter (d.), Internationale Dogmatik. pg. 4; dr. ms adelante la aportadn del propio
Larenz, FS Honig, pg. 79 y ss., respecto del Derecho de daos, centrado en esta cuestin.
^^ Cfr. en este sentido, por ejemplo, Jakobs, AT^ 7/32; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del
resultado, pg. 21; Roxin. Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 235; W. Frisch, Tipo penal e imputacin
objetiva, pg. 26; Sancinetti, en: Cando Meli / Ferrante / Sandnetti, Estudios sobre la teora de la
imputacin objetiva, pg. 48.
La T e o r a d e la I m p u t a c i n O b j e t i v a . . .
por la doctrina mayoritaria, tanto en el nivel de la "creacin de riesgos desaprobados" como en el de la "realizacin de riesgos", va ms all de esa
mecnica exterior. En efecto, por ejemplo, los supuestos incluidos en el mbito del riesgo permitido, o los abarcados desde el punto de vista de Roxin
por el as llamado "alcance del tipo", sin duda alguna, s cabran dentro de la
definicin de comportamiento objetivamente imputable en el sentido de
Larenz y Honig. Pues parece que no hay duda alguna acerca de que, por
ejemplo, puede "imaginarse como condicin puesta de modo final" el resultado lesivo producido en el ejercicio de una actividad cubierta por un riesgo
permitido, o el resultado que para la doctrina de la imputacin objetiva es
consecuencia de una "autopuesta en peligro", etc. En realidad, estamos aqu
ante un fundamento material distinto. De lo que se trata es de los tipos
penales y especialmente, los tipos de resultado "pobres" en elementos
descriptivos de la conducta deben ser completados, en todo caso, con elementos normativos que determinen, ms all de la mera realizacin fcticoexterna de la conducta tpica,^^^ que en el plano objetivo la conducta es una
expresin de sentido tpica. Ese "complemento" normativo se corresponde
en lo esencial con lo esbozado por Welzel en su teora de la adecuacin
social como categora del tipo objetivo:^^^ se trata de los elementos que permiten entender objetivamente una determinada conducta como "expresin
de sentido" tpica.
66
^'' Cosa de la que nadie duda en e mbito de los delitos de comisin por omisin, como seal ya
hace tiempo Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 2 y s.
^'' En este sentido, es significativo que Jakobs {AP, 7/4) y Bagigalupo {PG', pg. 189) utilicen el
termino adecuacin soda!" como abreviatura de la imputacin objetiva del comportamiento.
Cfr las referencias contenidas supra!. 3. en notas.
67
^^^ Y ello con independencia de cul sea el peso sistemtico que se asigne al resultado en la teora
del delito, ya sea como elemento indisolublemente ligado a los dems elementos de la tipiddad objetiva
(como es el punto de vista mayoritario, dr. solo Roxin, ATI^ 11/42; Jakobs, AP. 7/4b con nota 2a) o que
se considere que ste ocupa una posicin distinta en el mbito de la tipicidad (W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pgs. 9 y ss., 67 y s., 509 y ss., passim; dem, Tipo penal e imputacin objetiva, pgs.
92 y ss., 107 y ss.; Mir Puig, PG^ 10/48; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 34 y s., 434 y ss.;
Silva Snchez, Aproximacin, pg. 415 y ss.).
^" Como han sealado, sobre todo. W. Frisch. TatbestandsmBiges Verhalten, pgs. 23 y ss.. 33 y ss..
66; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 365 y ss.: "...con esta ulterior limitadn de la imputadn objetiva realmente lo que se est negando o afirmando es su presupuesto: la
creacin de un riesgo tpicamente relevante" {pg. 366); vid. tambin Luzn Pea, "La 'determinadn
objetiva del hecho'", en: dem: Derecho penal de la circulacin 2, pg. 108 y s.: "...se est sobrecargando
Indebidamente el mbito de la imputacin objetiva del resultado con problemas que pueden y deben
resolverse en otro lugar distinto dentro de la estructura del tipo..." (que Luzn Pea quiere encontrar la
solucin en el mbito de la determinadn de la autora).
68
4i-#
El p u n t o de partida de este anlisis est en el progresivo enriquecim i e n t o prcticamente desde su misma creacin del concepto de t i p o de
Von Lisztbeling-Radbruch, objetivo y avalorativo, por elementos subjetivos y
normativos.^'"*
El criterio de clasificacin sistemtica que d i o origen a la nocin de
t i p o , es decir, elementos objetivo-fcticos en u n sector de la teora del delito,
elementos valorativos y subjetivos en otros, est, como es sabido, ligado a un
e n t e n d i m i e n t o m e t o d o l g i c o completamente obsoleto. Entonces, la justificacin sistemtica para mantener determinadas estructuras sistemticas debe
provenir de o t r o lado. Pero t a m b i n parece claro que algn criterio clarificador. Por ello, si la o p i n i n d o m i n a n t e defensora de la imputacin objetiva
maneja la distincin entre " t i p o o b j e t i v o " y " t i p o subjetivo", atribuye a la
imputacin objetiva al primero y despus introduce datos subjetivos (como
los "conocimientos especiales" en el d e l i t o doloso) para determinar esa " i m putacin o b j e t i v a " , es evidente que la pelota est en su t e j a d o . En este sent i d o , decir f r e n t e a las formulaciones de los crticos que la teora de la i m p u tacin objetiva " n o se detiene ante circunstancias subjetivas"^^^ o que el homicidio, las lesiones, etc., es decir, el hecho i m p u t a d o es " a l g o objetivo"^^^
no parece ms que una f i n t a para salir del paso.
b) En el marco de la teora del delito e n sntesis las distintas categoras vienen justificadas p o r q u e son elementos que t i e n e n una f u n c i n de
f i l t r o , es decir, que sirven para excluir de ulteriores anlisis determinadas
constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos pueden ser t a n d e t e r m i nantes^^^ para la aparicin de una conducta relevante para el t i p o objetivo,
para q u esa f i g u r a del t i p o objetivo? La respuesta depende, en primer
lugar, de que el t i p o objetivo pueda constituirse en f i l t r o . El p u n t o de p a r t i da que debera quedar claro es que el t i p o o b j e t i v o n o es nada ms que un
e l e m e n t o del injusto g l o b a l ; no es un escaln de valoracin propio.^^* Solo
''' Sobre esta evolucin cfr. solo ltimamente Frisch, en: Wolter / Freund, Straftat pg. 167 y ss.;
Lesch, Revisin. IV. 2, b) aa).
^^1^ Wolter. en: Gimbernat / Schnemann / Wolter. Intemationaie DogmatiJ<, pg. 3.
^'^ Roxin. GS Armln Kaufmann, pg. 250 y s.; dem. Chengchi Law Review 50 (1994), pg. 247.
De modo indiscutido en el delito doloso, y conforme a un creciente sector de la doctrina, tambin
en el mjusto del delito imprudente.
''' Jakobs, FS Hirsch. pg. 45 nota 2.
69
hay injusto cuando se puede afirmar la tipicidad in toto. Pero aun as, cabe la
posibilidad que pueda eliminar del proceso de imputacin determinados
supuestos de hecho. Y al menos para aquellos autores que sostienen que hay
determinados supuestos en los que ciertos conocimientos o facultades especiales superiores no deben ser tenidos en cuenta en la determinacin de la
tipicidad, queda claro que s existe esa f u n c i n de filtro.^^^ Pero es que, en
segundo lugar, hay buenas razones ^nsitas en la f u n c i n de la teora del
delito como instrumento dogmtico para que ello sea as: "... en el Derecho penal de un Estado de libertades no se t r a t a del control de los aspectos
internos, con inclusin de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno solo est permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos que son ya, en cualquier caso, perturbadores",^^ es decir,
que la descomposicin analtica del hecho llevada a cabo por la teora del
delito solo puede ir avanzando en la introduccin de elementos de contexto
en la medida en que estos indiquen la realizacin de un hecho jurdico-penalmente relevante.
c) Ahora bien, que esta delimitacin de sucesivos "niveles de context o " no puede hacerse conforme a un esquema simplista " d e n t r o de la cabe-
^^^ As, sealadamente Jakobs, AV, 7/49 y ss. Por ello, no se entiende que Jakobs en una reciente
contribucin FS HIrsch, pgs. 57,62 y s. sostenga que el establea miento de un filtro objetivo previo
"en todo caso" sirve para la exclusin de ciertos conocimientos especiales, o que el establecimiento de
tal filtro no hace dao, pero tampoco sirve para nada, ya que en ltima instanda el nivel mximo de la
imputadn viene determinado por el lado subjetivo. Pues si pueden exduirse algunos supuestos, ya est
justificada la funcin de filtro y la validez del juicio objetivo. Que Jakobs indique que esto como en
general la pertenenda de algn elemento a Injusto o culpabilidadsea una mera cuestin "didctica",
pero no del "concepto de delito" {ibidem, pg. 62) indica su creciente proximidad a un modelo unitariohegeliano de delito (en lo que aqu interesa: sin distndn entre injusto y culpabilidad; dr. el desarrollo
en Lesch, Revisin, lil y IV). Sin poder abordar aqu cuestin de tal magnitud, como es natural, s cabe
constatar lo siguiente: es indiscutible que todo el proceso de imputadn jurdico-penal se ve determinado por la meta hacia la que camina: la constatacin o no de culpabilidad. En ese sentido, una teora del
ordenamiento penal (en palabras de Jakobs: el "concepto de delito") tiene que estar dominada por esta
su esenda. Ahora bien, no hay ninguna razn que haga pensar que una descomposicin analtica de ese
"concepto" sea mera "didctica": en efecto, la teora del delito es un mecanismo de anlisis de supuestos, de reconstruccin dogmtica de la norma. Y en ello, como se observar a continuacin en el texto,
pueden pesar puntos de vista alejados de una percepdn terico esencialista.
^^ Jakobs, ZStW 97 (1985), pg. 761; vid. en el mismo sentido respecto de la cuestin debatida en el
texto Frsch, en: Wolter / Freund, Straftat, pg. 194.
71
70
^^^ V\d. "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", ahora en: dem. El Derecho penal en el Estado
social y democrtico de derecho, pg. 184; dem, "Antijurldicidad objetiva y antinormatividad en Derecho
penal", ahora en: dem, op. dt., pgs. 233,241.
^^^ A los efectos que aqu se persiguen mostrar que la introduccin de datos subjetivos, como
pueden ser determinados conocimientos, en la teora del tipo objetivo, no supone un sacrilegio sistemtico, baste lo dicho en el texto. Otra cuestin es cul es el peso que debe asignarse a lo "subjetivo" y
a lo "objetivo" esta vez, entendidas estas expresiones en su sentido habitual en la fundamentadn
del injusto. Esta problemtica para Mir Puig, "Sobre lo subjetivo y lo subjetivo en el injusto", en: dem.
m^
El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, pg. 181," el debate doctrinal tal vez ms
importante que ha tenido lugar en este siglo acerca de las bases de la teora del delito", y cuya consideradn como tal, evidentemente, excede del mbito del presente estudio se ha manifestado en el
contexto que aqu interesa sobre todo, en la cuestin de si el hecho de que una conducta sea dolosa
puede afectar a su peligrosidad, es decir, si el comportamiento doloso es "ms peligroso" que el imprudente, lo que conllevara la imposibilidad de un tipo objetivo comn para dolo e imprudenda (afirmativamente, por ejemplo, Mir Puig, "Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico
de Derecho", 2^ ed., en: dem. El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, pgs. 67
y ss,, 69; dem, "La perspectiva ex ante en Derecho penal", en: dem, op. cit, pg. 102 y s.; dem, "Sobre
lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", en dem, op. cit, pg. 187; dem, "Antijuridicidad objetiva y
antinormatividad en Derecho pena!", en: dem, op. cit,, pg. 236 y s.; Silva Snchez, Aproximacin, pgs.
388 y 400; Luzn Pea, "La 'determinadn objetiva del hecho'", en: dem. Derecho penal de la circulacin 2, pg. 116; Torio Lpez, ADPCP 1986, pgs. 39 y s., 42; Sancinetti, en: Cando Meli / Ferrante /
Una vez sentados los presupuestos que anteceden resulta posible descender ya al nivel d o g m t i c o concreto, es decir, ofrecer una ordenacin del
material destinada a ser aplicada en la resolucin de casos.
Como ya se ha indicado, no se trata en este estudio de llevar a cabo un
anlisis exhaustivo del considerable nmero de propuestas dogmticas elaboradas en la doctrina, sino t a n solo de ofrecer una posible configuracin
" o p e r a t i v a " (es decir, una propuesta de aplicacin en la solucin de casos)
en el anlisis de esta teora.
Cabe afirmar, de acuerdo con lo antes expuesto, que t o d a la teora de
la imputacin objetiva responde a dos races distintas: por un lado, se trata
de determinar si las caractersticas de la conducta llevada a cabo por el autor
se corresponden con la previsin del t i p o . Por o t r o lado, en los delitos de
resultado, se t r a t a de comprobar una vez verificado el carcter tpico de la
conductasi el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a esta, es decir, si t a m b i n el resultado es tpico.
A estas dos races^^ responden los dos niveles de anlisis que a continuacin
se proponen: imputacin objetiva del c o m p o r t a m i e n t o {infra B. ^.) e imputacin objetiva del resultado {irifra B. 2.).
Sandnetti, Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, pg. 58 y ss.; Schnemann, GA1999, pg.
220 y ss. En contra, Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg. 108 y ss.).
'^^ Cfr. ya Cancio Meli. Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pgs. 303 y ss., 315 y ss.
^^ Cfr. supra 111. A. 1.; vid. solo Jakobs. AF, 7/4, y Bacigalupo, PG', pg. 189.
Manuel C a n d o Mella
72
1. Imputacin
del
comportamiento
a) Riesgo
permitido
1. Entre el sector de la doctrina que ha a d o p t a d o la teora de la i m p u tacin objetiva, puede decirse que hay un consenso f u n d a m e n t a l si bien
con mltiples diferencias en la configuracin concretaa la hora de aceptar
que en el marco de la realizacin de actividades arriesgadas existen d e t e r m i nados espacios que ya desde un principio no se hallan abarcados por las
normas penales de c o m p o r t a m i e n t o por responder a una configuracin vital
que est tolerada de m o d o general; las conductas realizadas en ese marco
estn cubiertas por un riesgo
permitido.
2. Bajo este r t u l o se a g r u p a n dos grandes grupos de casos: por un
lado, aquellos supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es
permitida en determinadas circunstancias, bien existiendo una reglamentacin expresa (por ejemplo: el trfico rodado, el f u n c i o n a m i e n t o de industrias, la realizacin de competiciones deportivas, etc.) o sin t a l reglamentacin (las "normas de c u i d a d o " conocidas del delito i m p r u d e n t e : los supuestos de lexartisen la actividad mdica, en la construccin, las precauciones en
la educacin de los hijos, etc.). Por o t r o lado, aquellos supuestos en los que el
73
75
M a n u e l Cancio Meli
aqu se parte con aquel sector de autores que puede considerarse que
configura la doctrina mayoritaria de la idea de riesgo p e r m i t i d o como aquella institucin dogmtica que determina el "estado de interaccin n o r m a l " ^ ^
en el t r a t o de determinados riesgos e n el sentido de que se t r a t a de una
determinacin general para determinados tipos de actividad, n o vinculada
(a diferencia del m b i t o de la justificacin) al contexto particular/^^ y, en
ese sentido, implica la " l e g i t i m a c i n de espacios de libertad de actuar generales"/^^ en cuanto e l e m e n t o del t i p o objetivo de los delitos dolosos e imprudentesJ^^
Queda claro, entonces, que desde la perspectiva aqu a d o p t a d a no
puede considerarse acertada la opcin de quienes no ya a f i r m a n que el riesg o p e r m i t i d o se basa en un proceso de ponderacin en el m o m e n t o legislat i v o , sino que debe considerarse un elemento perteneciente a la justificacin,^^ es decir, que requiere una ponderacin efectiva con posterioridad al
hecho y en atencin al caso concreto.^^^ Pues en contra de lo q u e se ha afir-
74
tik, pg. 5. Sin embargo, lo cierto es que, como seala Jakobs, nopuede hallarse el criterio comparativo
rector a partir del cual pueda efectuarse la ponderacin: cfr. Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 119 y
ss.; tambin relativiza una visin mecanlcista del clculo de costes y benefidos Martnez Escamilla, La
imputacin objetiva del resultado, pg. 134 y ss. En este sentido, el riesgo permitido aparece tan slo
como "descendiente" del estado de necesidad justificante (Jakobs, ZStW 89 [1977], pg. 13); la "fundamentacin delriesgopermitido est... emparentada con la ponderacin de intereses" (Jakobs, AP, 7/35,
sin subrayado en el original), pero no su funcionamiento en la imputacin; la ponderacin es solamente
la consideradn del legislador que antecede a la fijacin del estndar descontextualizado (Jakobs, ibdem, 7/40), es dedr, el "estado normal de interaccin" al que aludiere a continuacin en el texto. En todo
caso, con independencia de la fundamentacin, lo cierto es que y aqu coincide Jakobs con otras voces
de la doctrina se trata de una ponderacin de ndole general, de la "legitimacin de espacios de
libertad de actuar generales".
^^ Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 119.
''' Vid. por todos Roxin, ATI", 11/60.
'^^ 4/C-Zielinski, 15,16 n.m. 100; en sentido similar, dr., por ejemplo, Roxin, ATP, 11/60; Jakobs,
AV, 7/35 y ss.; Bacigalupo, /'G^, pg. 188; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pg.
159 y s.; W. Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, pg. 71.
^^^ Cfr. solo Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 125 y ss., 139 y ss.
^^ Vid. tambin supra II. C. 1., nota,
^^ Cfr., por ejemplo, en esta lnea Schnemann, JA 1975, pgs. 435 y ss., 576 y s., 577, proponiendo
una clasificacin a efectuar ex posten atencin al valor soda! de la actividad en cuestin; Luzn Pea,
voz "imputacin objetiva", en: Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II [COR-IND], pg. 3467 y s.; dem, PG I,
pg. 382, sosteniendo que si los supuestos que se suelen ubicar bajo la rbrica del "riesgo permitido"
quedan exduidos del mbito jurdico-penal, ello sucede en funcin de una ponderadn de intereses que
pertenece a la antijuridicidad.
^^ As Luzn Pea, PG I. pg. 382.
'^^ Badgalupo, PG\ pg. 189.
^^ Vid. Surez Gonzlez / Cando Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 69 y s.; Cando Meli,
Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 321 y ss.
^^ Cfr. sobre este principio solo las exposidones de Stratenwerth, ATP, n.m. 1155 y ss.; S/S^^'-Cramer,
15 n.m. 147.149 y ss., 151 y ss.; Schumann, Selbstverantwortung, pg. 7 y ss.; Wehrie, Fahrissige
Beteiligung, pg, 52 y ss.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, pg. 117 y ss.; materialmente en el
mismo sentido, aunque crtico con la denominadn "principio de confianza", vid. tambin W. Frisch,
TatbestandsmBiges Verhalten. pgs. 185 y ss 188 y s., 218 y ss.
^^ Mientras algunos lo tratan como una institudn ms o menos autnoma dentro del primer nivel
de la imputadn objetiva (as, por ejemplo, Jakobs, ZStW 89 [1977], pgs. 13,29 y ss.; dem, AV, 7/51,
donde concibe en parte el principio de confianza como un "supuesto particular" del riesgo permitido [y
en otro sector como parte de la prohibicin de regreso]; ltimamente dem, La imputadn objetiva, pg.
106 y s.; en este sentido tambin Bacigalupo, PG\ 191; vid, tambin Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 327 y ss.: el principio de confianza est "estrechamente relacionado con el riesgo permitido",
pero ha de distinguirse entre ambos [op. dt., pg. 327], aunque finalmente se llega a la condusin [p.
333] que se trata de una "forma particular de aparidn del riesgo permitido"; en una lnea similar
tambin Stratenwerth, AT P, n.m. 1155), otros niegan con mayor daridad tal autonoma al prindpio de
confianza y lo entienden perspectiva de la que tambin aqu se parte como un mbito que pertenece a la determinacin del riesgo permitido (as, por ejemplo, Roxin, ATP, 24/22; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 141 y ss., especialmente pgs. 145 y s., 149 y s.; Surez Gonzlez / Cando Meli, en:
76
Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 69 y s.). Otro sector doctrinal con independencia de la cuestin de
la autonoma sistemtica considera al principio de confianza no como elemento de una teora general
de imputacin objetiva, sino como criterio para la determinacin del deber objetivo de cuidado en el
mbito del delito imprudente: cfr., por ejemplo. Cerezo Mir, PG11^, pg. 170 y ss.; Jescheck / Weigend, AP.
55 1.3. d); Burgstaller, Fahrissigkeitsdelikt, pg. 58 y ss.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, pg.
117 y ss.; prximo tambin Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 226 y ss.
^Mr/^,n.m.1155.
^^^ Las constelaciones que surgen en este contexto son muy numerosas. En relacin con la conducta
del sujeto perjudicado, puede darse un supuesto de apjicadn, por ejemplo, en caso del conductor de un
automvil que puede confiar en que el peatn no invadir de modo inopinado la calzada (as, por ejemplo, S/S^^-Cramer, 15 n.m. 212; vid. tambin, entre muchas, la STS 7.5.1934 [JC 226]). Ulteriores referencias a la jurisprudencia del TS espaol en esta materia ltimamente, por ejemplo, en Feijo Snchez,
Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 225 y s., nota 1.
^^ Afirman, en este sentido, que el principio de confianza debe operar en otros sectores, por ejemplo,
Welzel, Strafrecht 11, pg. 133; Stratenwerth, ATF, n.m. 1156: el principio de confianzarigeen todos los
casos en los que en la vida social "las normas de comportamiento de varias personas entran en contacto"; vid. tambin 5/5^^-Cramer, 15 n.m. 151; Bacigalupo, PG^, pg. 191; Cerezo Mir, PG 11^. pg. 171 y s.;
Maurach / Gssel, y4F, 43/72; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 327.
^^^ El ejemplo es de Stratenwerth, ATP. n.m. 1012.
^' W. Frisch, Tatbestandsm3lges Verhalten, pg. 220.
77
^* Respecto de la responsabilidad por productos, vid. por todos Kuhlen, Produkthaftung, pgs. 130
yss., 138ys.
^' Cfr. con respecto de las peculiaridades en este contexto solo Arroyo Zapatero, Manual de Derecho
penal del trabajo, pg. 90 y ss.
2^ Vid. solo Jorge Barreiro, en: Responsabilidad del personal sanitario, pg. 361 y ss.
20^ Vid. acerca de los detalles solo 5/5^^-Cramer. 15 n.m. 213 y ss.; Jakobs, AV, 7/53 y ss.
2^ Cfr. W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten. pgs. 186 y ss., 189 y s., quien, sin embargo, no
diferencia entre casos de falta absoluta de vinculacin del significado del comportamiento inidal al
subsiguiente (prohlbidn de regreso, dr. a continuacin b) en el texto) y aquellos otros en los que en
principio existe posicin de garante derivada de organlzadn respecto de la contlnuadn del curso
(prindpio de confianza).
^" TabestandsmBiges Verhalten, pg. 190 y s.
^'^ W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 191, cursiva en el original; dr. en sentido similar
tambin Jakobs AV. 7/51.
78
Manuel Cancio Me
79
pi de confianza consiste en un proceso de concrecin en atencin al carcter responsable de los sujetos que intervienen en la actividad.
De lo que se trata ^tambin en este mbito, desde la perspectiva del
autor y su conducta, es de fijar los lmites de lo generalmente permitido.
b) Prohibicin de regreso
1. En segundo lugar, ha de mencionarse el siguiente escaln de la imputacin del comportamiento: la prohibicin de regreso. Esta institucin,
que no tiene prcticamente nada en comn en cuanto a la formulacin
dogmtica con la antigua idea de prohibicin de regreso como interrupcin del curso causaP^^ en casos en los que con posterioridad a una conducta
imprudente se produce un comportamiento doloso, ha sido desarrollada como
parte de la teora de la imputacin objetiva en los ltimos tiempos sobre
todo por Jakobs.^^^ Segn el punto de vista de este autor, "...el carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine
dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe
^^^ Cfr., en todo caso, por ejemplo, la valoradn positiva de los componentes normativos, ms all de
afirmadones incorrectas en materia de causalidad, impldtamente contenidos en la antigua teoria de la
prohibidn de regreso llevada a cabo por Roxin, FS Honig, pg. 144, nota 28; dem, ATP.^^/104, desde
la perspectiva de la conducta de la vaima; vid. tambin BurgstaWeiFdhrlssigkeitsdefikt, pg. 106, nota
54; Spendel. JuS 1974, pg. 749; Meyer, Autonomie, pg. 109y s.; Schumann, Selbstverantwortung, pg.
6; Pearanda Ramos, La participacin, pgs. 288 y ss., 289 y s., Feijo Snchez, Limites de la participadn criminal, pg. 17 y ss., ambos tanto respecto de la teora de la nterrupdn del nexo causal como de
la prohibicin de regreso. Vid. por otro lado el intento de reinterpretadn de esta ltima teora como
teoria de autora y participacin realizado por Walther, Eigenverantwortiichkeit pgs. 84 y ss., 87 y ss;
respecto del uso de esta y otras doctrinas de la causalidad por parte de la jurisprudencia espaola en
reladn con la problemtica de la vctima, vid. Cando Meli, Conducta de la vctima e imputacin
objetiva, pgs. 95 y ss., 107 y ss.
^^^ cfr. tambin acerca de lo que sigue supra II. B. 2. b); vid. el desarrollo en Jakobs, ZStW 89 (1977),
pg. 1 y ss.; dem, AP, 7/56 y 21 /14 y ss,, 29/105a; dem. La imputadn objetiva, pg. 145 y ss.; dem," La
imputacin objetiva", en: dem, Estudios de Derecho penal, pg. 215 y ss.; le sigue Lesch, Revisin, 2. IV.
2. c) ce), con una amplia discusin de posidones crticas. Vid. tambin acerca del punto de vista de
Jakobs, Surez Gonzlez / Cancio Meli, en: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 72 y ss.
n.r.rn ' I ! " ^ ! ' ' f^"'^^^^^^^ clferencias respecto de otros supuestos de riesgo permitido, stas no
parecen afectar, desde la perspectiva aqu adoptada, a la unidad sistemtica de todo el sector riesgo
permitido-pnncipio de confianza. En efecto, al afirmarse, como hace, por ejemplo, Stratenwerth {ATP,
n ^ m i l 55) que en el caso de los riesgos "naturales" - p a r a los que este autor quiere reservar la denom P n t r . ' ' ' ^ ' ' f / ^ t i d o " se trata de evitar todos losriesgos,a menos que stos estn permitidos,
Z r l n ^ l " "
f
"^ "^^^ P''"""P' ^^ ' " ^ ' ^ " ' " ' P^^ ^^ ^"*^3"o, la regla es la opuesta, ya que en
Sprn 1 M P , " ' V ^ " ^ ' ^ ^ ^ ^ ^" ^"^ '^ ^^^nducta de los dems ser correcta, ello sin duda alguna es correcto.
dZlT\
TJ ^^'^ ' ' afirmacin de la existencia de una institucin autnoma parece que
pyorpcTl i T ' ! ^" ^ " ' ' ^ " ^ " ' 9 " ' ' ^ ' ' ^^' '^9las en ella sintetizada, y esta funcin ^ o m o se
P.rnnl
V ^' ^'"^^- "^^'^^^ ^' ''^'^^^ ^^ < generalmente permitido. A ello no obsta que
tidn nnr n!? 3^"^''^'''^'^^ ^^ ^^P^"^ ^ continuacin en el texto, tanto en los supuestos deriesgopermio p r l n l f f ^'''' "'' ' ' " ^ ^ ' ^ ' personas como en los upuestos de riesgos derivados de la actuacin de
contexto " ' " ^ ' ' '
confianza) deba adaptarse en determinados mbitos a las circunstancias del
^^' Cfr. solo SK-Samson, anexo al 16, n.m. 21.
mjLm
80
M a n u e l Cancio Meli
una prohibicin
de regreso cuyo c o n t e n i d o es que un c o m p o r t a m i e n t o que
de m o d o estereotipado es inocuo n o constituye participacin en una organizacin no permitida".^^^
diendo del lado subjetivo.^^^ Lo mismo sucede si un sujeto sin tener ning n t i p o de conocimientos sobre el particular afirma en una reunin social
que en el mes de marzo, en determinada zona de montaa, suele haber una
temperatura muy alta, lo que alguien que le escucha t o m a como base para
realizar una excursin a esa zona con un equipo de verano, por lo que sufre
lesiones por congelacin o de ese m o d o provoca que las sufran sus hijos de
corta edad que lo acompaan.^^^ Tambin puede sostenerse que la conducta
del autor no tiene significado delictivo si este guarda en un recipiente de
apariencia inocua p o r ejemplo, en una botella de refresco un lquido
venenoso, en circunstancias t a m b i n aparentemente inocuaspor ejemplo,
en la nevera, y la vctima, quien penetra de m o d o no autorizado en la
vivienda, ingiere el lquido y sufre lesiones,^^'^ o el sujeto que entra en la
vivienda se apropia del envase y se lo vende o regala a terceros. O el taxista
que traslada a un sujeto a una sucursal bancaria en la que este comete un
delito contra la propiedad, sin hacer nada ms que un servicio de transporte
normal, en particular, sin haberse concertado con el autor, pero conociendo
su propsito, O el farmacutico que vende una determinada sustancia d e
comercio libre a pesar de que sospecha de que con ella se va a cometer un
iitiir^^^^^
81
"^ Ejemplo de Jakobs, ZStW 89 (1977), pg. 4; tambin dem, AT2,7/52; llegan a la misma soiudn
Stree, JuS 1985, pg. 181 (respecto de un supuesto similar); Herzberg, JA 1985, pg. 272; W. Frlsch,
TatbestandsmBiges Verhaften, pg. 198; Derksen, Handein aufeigene Gefahr. pg. 199.
"^ Cfr. los ejemplos similares en S/S^'^-Cramer. 15 n.m. 157: no habra responsabilidad del sujeto
que, sabindose perseguido, entra a alta velocidad en una curva peligrosa, o del diente que sube a un
taxi y observa que el vehculo no est en condiciones de drcular; s habra imputadn si en el caso de la
persecudn el sujeto perseguido dedde cruzar por un puente que sabe defectuoso; vid. tambin Schumann, Selbstverantwortung, pg. 107 y s., 115; W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 198; en
todo caso, estos autores formulan estos y similares ejemplos desde una perspectiva sistemtica algo
diversa (en el caso de Cramer y Schumann: el principio de autorresponsabilidad genrico, no limitado
a la vctima como delimitacin de una intervencin tpica; en el caso de Frisch: la teora de la conducta
tpica).
^^* En este sentido, por ejemplo, W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 220; Derksen, Handein aufeigene Gefahr, pg. 198 y s.; de otra opinin, sin embargo, probablemente S/S^'^-Cramer. 15 n.m.
154. Respecto del muy similar supuesto que concurra si bien con una diferencia esendal en caso
clsico del arsnico (RGSt 1, pg. 373 y ss.; la acusada haba dejado una botella corriente de vino o
aguardiente llena de arsnico dsuelto en el poyete de la ventana de la sala de estar de su vivienda. Su
mando, que era dado a la bebida, entr en la habitacin y bebi de la botella, muriendo a las pocas horas
por efecto del arsnico) y su "reedicin" rdente, dr. las consideraciones a continuacin en el texto.
82
83
3. Como parece claro, las dificultades aparecen cuando se trata de establecer los lmites de la prohibicin de regreso. Hay casos en los que resulta
prcticamente evidente que la conducta del primer sujeto en actuar no puede ser interpretada en ningn caso con independencia de las intenciones o
deseos del sujeto como una provocacin delictiva de la ulterior conducta
delictiva.22^ Sin embargo, por ejemplo, si en el caso de la informacin incorrecta acerca de las condiciones metereolgicas que se acaba de plantear se
trata de un sujeto que hace la afirmacin en cuestin siendo el responsable
de proteccin civil de la zona y, concretamente, al ser preguntado al respecto por la vctima aunque se produzca la pregunta igualmente en el marco
de una reunin informal, puede que la situacin sea distinta y que su conducta pueda vincularse a la lesin que posteriormente se produce.^^^ O en el
caso de la botella con contenido venenoso: el contexto en el que se guarde la
misma en la vivienda puede ser tambin significativo: si, por ejemplo como
suceda en el llamado caso del arsnico^^^ el autor lleva a cabo su conducta
en una vivienda en la que convive con otras personas, que, por lo tanto,
pueden acceder a la sustancia guardada en la nevera, parece claro que su
conducta s puede tener el significado de generar un riesgo de envenenamiento.^^^
^ " ^^"^'^^ ^'"^'^^"^ Schumann, Selbstverantwortung, pg. 114; y\d. Tambin 5/5^^-Cramer, 15
'''RGSt1,pg.373yss.
229 r
-*
cruc
u^^l ^^"*'^ ^^ pronuncian con razn W. Frisch, TatbestandsmSiges Verhalten, pg. 220;
tJerksen, Handefn aufeigene Gefahr. pg. 198 y s.
^^ Si bien sin distinguir entre los mbitos del inido del principio de confianza y de la prohibidn de
regreso, como aqu se hace.
"1 Cfn W, Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pgs. 214 y ss.. 218,222 y s., respecto de conductas
"descuidadas" de la vctima; respecto de las conductas delictivas de terceros que es el mbito que
normalmente suele discutirse con ms intensidad en este contexto, vid. op. cit., pg. 280 y ss. El
criterio delineado por Frisch puede considerarse prximo a la formulacin original de Jakobs para delimitar la nstitudn de la prohibidn de regreso frente a la partidpadn delictiva (dr. Jakobs, ZStW 89
[1977], pg. 23 y ss.), y muestra tambin similitudes con las ideas paralelas de "tendenda al hecho"
(Tatgeneigtheit), desarrollada por Roxin (vid. FSTrndle, pg. 177 y ss.. dem, ATP, 24/28 y s.) o con la de
la "solidarizacin" con un injusto ajeno, manejada por Schumann [Selbstverantwortung. pg. 56 y ss.).
2^^ W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 214.
^^^ W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 215 y s.
^^"^ Aparte de quepara tranquilidad de los tericosqueda demostrado con este supuesto que la
realidad soda! genera casos ms extraos que la imaginacin ms calenturienta de cualquier autor de
trabajos tericos, como se observar a continuacin en el texto.
^^^Cfr.RGSt1,pg.373yss.
84
M a n u e l Cancio Meli
85
c) La imputacin
al mbito
de responsabilidad
de la vctima
'^' Vid. NJW1997, pg. 3453; el farmacutico, acusado de tentativa de homicidio, fue condenado en
instancia y por el BGH solo por una infraccin especfica de puesta en circulacin de alimentos adultera-
2^ Siguiendo el planteamiento de Jakobs; vid. solo Jakobs, La imputadn objetiva, pg. 108.
''' De modo que en realidad, resulta que no hay ni "vctima" (sujeto pasivo de una conducta tpica)
ni "autor".
87
La T e o r a d e la I m p u t a c i n O b j e t i v a . . .
decisiva.
La fundamentacin de la especial relevancia de la vctima que aqu
interesa suele plantearse cuando ello se hace, lo que no es nada comn
bajo el rtulo del "principio de autorresponsabilidad".^"*^ Entre los extremos
metodolgicos de una pura deduccin de tal "principio de autorresponsabilidad" de premisas axiolgicas prejurdicas^"^^ y una determinacin puramente funcional de tal principio dentro del sistema de imputacin jurdico-penaP"^ existe tambin la va intermedia adoptada implcitamente por la
mayora de la doctrina que se ha ocupado de la cuestin^"^^ de constatar las
decisiones normativas del ordenamiento jurdico como punto de partida
material de la reconstruccin dogmtica. En este sentido, el contenido del
artculo 10.1 de la Constitucin espaola o de otras normas constitucionales similares, que establece el "libre desarrollo de la personalidad" como
fundamento de la organizacin social, no puede ser entendido fuera de un
sistema en el que est consagrada implcitamente una nocin del ciudadano
como sujeto autnomo.
Adems de la genrica atribucin de autonoma a cada sujeto, con el
correlativo principio de responsabilidad personal que esta conlleva, al titular
de los bienes jurdicos personales debe atribursele una posicin especial.
86
3. Para abordar la relevancia de la conducta de la vctima en este contexto, hay que preguntarse, en primer lugar, qu relevancia puede tener
que precisamente sea el titular de los bienes afectados el que intervenga
junto al autor. Porque solo cuando sea esa la cualidad decisiva estaremos, en
^"^^ Sobre el estado de la cuestin vid. Cando Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva,
pg. 94 y ss.; de modo ms sinttico, dem. RDPCr n. 2 (1998), pg. 49 y ss.; dem, ZStW 111 (1999), pg.
357 y ss.; respecto de la bibliografa posterior a 1997 en particular, espaola, vid. dem. Conducta
de la vctima e imputacin objetiva, 2^ edicin, en prensa para J. M. Bosch, Barcelona, 1 1 .
^"^^ Cfr. referencias sobre supuestos enjuiciados ante tribunales espaoles, alemanes, italianos, suizos
y del crculo jurdico anglosajn en Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, sobre
todo pgs. 22 y ss., 94 y ss., 177 y ss.
^^ Vid. sobre lo que sigue con detalle Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva.
pg. 259 y ss.
2^^ As espedalmente Zaczyk, Sebstverantwonung pg. 19 y ss., especialmente pg. 22, sobre la
base del concepto de libertad de Kant.
2^ As las aproximadones de W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 148 y ss., especialmente
pgs. 157,182 y s. (autorresponsabilidad como fundn de su teora de la conducta tpica) o Derksen,
Handein aufeigene Gefahr, pgs. 138,169 y ss.. 191 (autorresponsabilidad como funcin de la prevendn general positiva en cuanto fin de la pena).
2*^ Cfr. desde una perspectiva ms general solo 5/5^^-Lenckner, n.m. 100 y ss. previos a los 13 y ss.;
5/5^^-Cramer, 15 n.m. 148 y ss.; Mir Puig, PG^ 19/10 y ss.; Schumann, Selbstverantwortung, pgs. 1 y
ss., 6 y passim; de modo especfico respecto de la conducta de la vctima vid. Neumann, JA 1987, pg.
247 y ss.; Walther, Eigenverantwortiichkeit, pg. 78 y ss.; dr. adems Cancio Meli, Conducta de la
vctima e imputacin objetiva, pg. 259 y ss.
88
89
M a n u e l Cancio Meli
j u n t a m e n t e con o t r o ( " a u t o r " ) una actividad que puede producir una lesin
de ese bien jurdico. La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al
mbito de responsabilidad preferente de la vctima, en la medida en que en
primer lugar la actividad permanezca en el m b i t o de lo organizado conj u n t a m e n t e por autor y vctima en segundo lugar la conducta de la vct i m a no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer esta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada
autorresponsable, y f i n a l m e n t e , en tercer lugar el autor no t e n g a un
deber de proteccin especfico f r e n t e a los bienes de la vctima.
La imputacin de la actividad al m b i t o de responsabilidad de la vctima no depende de la configuracin fenomenolgica de las aportaciones de
ejecucin material de vctima y autor perse}^^ En este sentido, puede haber
t a n t o supuestos de ejecucin en manos del autor en los que en caso de dao
este se impute a la vctima, como supuestos en los que, a pesar de que es la
vctima quien ejecuta directamente la actividad arriesgada, el hecho se presenta como conducta tpica del autor.^^^ Una vez definida la actividad conj u n t a de autor y vctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al m b i t o
de responsabilidad de la vctima. La razn de ello est en que la esfera de
autonoma de la vctima da lugar a una atribucin preferente de los posibles
daos a su propio m b i t o de responsabilidad.
^^ As, sealadamente, las que incriminan las formas de intervendn en un suddio ajeno; cfr. sobre
esto Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 41 y ss.
^"^^ Ni la terminologa ni los contenidos asignados a este principio son uniformes. Cfr., por ejemplo,
4/r-Zielinski, 15,16 n.m. 104; 5/5^^-Lenckner, n.m. 101a previo a los 13 y ss.; IW-Burgstaller, 80
n.m. 38,69; Jakobs, AF, 29/54; Khl, Al 4/83 y ss.; Stratenwerth, ATP, n.m. 1116,1162; 5/524- Lenckner,
n.m. 70b previo a los 13 y ss.; 5/5^^-Cramer, 15 n.m. 148 y ss., espedalmente 155 y s.; Zaczyk,
Selbstverantwortung, passim: desde una perspectiva ms general, Schumann. Seibstverantwortung, passinr. tambin en lajurisprudenca, dr. slo BGHSt 32, pg. 262 y ss.; BGH NStZ 1991, pg. 392; R. Hassemer, Sdiutzbedrigicet, pg. 34 y ss.; Neumann, JA 1987, pgs. 244 y ss., 248 y s.; Frsch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 153. En Espaa, vid., por ejemplo, Bacigalupo, PG4, pgs. 217, 219; Larrauri
Pjoan, ADPCP 1988, pg. 761; Eadem, EPCr Xfl (1989), pg. 240 y s.; Bustos Ramrez, EPCr XII (1989),
pg. 127; Martnez Escamllla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 355. 358; Silva Snchez, en:
CGPJ (ed.). La victimologa, pg. 26.
^^^ Cfr. Neumann, JA 1987, pg. 247 y s.; en el mismo sentido, Puppe habla si bien de modo
limitado al delito imprudente de una "competencia preferente del titular del bien jurdico" {NK, n.m.
175 previo a los 13yss.).
"^ Vid. sobre lo que sigue con detalle Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva,
pgs. 280 y ss., 282 y ss., 347 y ss., e dem, RDPCr 2' poca, n. 2 (1998), pg. 49 y ss.; tambin en: Cando
Meli / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teora de la mputadn objetiva, pg. 75 y ss.; dem, ZStW
111 (1999). pg. 357 y ss.
"2 Vid. Cando Meli, Conducta de la vctima e mputadn objetiva, pgs. 195 y ss., 205 y ss.
2^^ Sobre estos ltimos supuestos, en los que a pesar de la intervendn fenomenolgicamente preponderante de la vctima (an sin concurrir una situacin normativa especial) el hecho es obra del autor,
dr. en detalle Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputadn objetiva, pg. 347 y ss.
^^ Por ello, la extendida opinin de acuerdo con la cual debe distinguirse entre "partidpadn en una
autopuesta en peligro" y "heteropuesta en peligro consentida", desan-ollada sobre todo por Roxin (fundamentalmente en su trabajo en FS Gallas, pg. 243 y ss.; vid. supra H. B. 1.) no resulta convincente. Sin
embargo, cabe dedr que el uso de la distincin es doctrina mayoritaria: por ejemplo, vid. /C^-Jhnke,
222n.m.21;/0^-Schroeder,16n.m.177yss.,181;5/C-Horn,212n.m.21a;5/C-Rudolphi,n.m.79yss.,
81 a previos al 1; dem, JZ1991, pg. 572 y ss.; S/S^^-Eser, 216 n.m. 11 a, 222 n.m. 3; 5/524-Lenckner,
n.m. 107 previo a los 32 y ss.; Jescheck / Weigend, AP, 28IV. 4., 54. IV 3.; Maurach / Zipf, AT^ 17/
48; Khl. AT, mi y ss., 17/82; Schnemann, JA 1975, pg. 721; dem. NStZ 1982, pg. 60 y s.; Hisrch. JR
1979, pg. 430; Dlling, GA1984, pg. 71 y ss.. 77; Prittwitz, NJW1988. pg. 2942 y s.; tambin desarrollan sus respectivas concepciones sobre la base de este planteamiento Fiedler, Fremdgefhrdung, pgs.
91
M a n u e l Cancio Meti
preguntar de m o d o aislado respecto de cada u n o de ellos qu representacin subjetiva debe tener el " a u t o r " para poder ser autor, ni qu representacin subjetiva cabe requerir de la "vctima"^^^ para que no se la considere
vctima en sentido estricto sujeto pasivo de un hecho delictivo, sino responsable de sus prdidas.^^^
Pues el horizonte relevante para considerar hasta qu p u n t o estas cuestiones merecen una respuesta afirmativa o negativa solo puede hallarse en
lo configurado conjuntamente, en este s e n t i d o y coincidiendo con el significado del t r m i n o en el marco de la teora de la imputacin objetiva (del
comportamiento), en un plano objetivo. Dicho de o t r o m o d o , en ninguna
de las dos direcciones (autor-vctima) la cuestin puede hacerse depender de
la representacin subjetiva de los intervinientes. Esto n o significa, sin embargo, que la representacin de vctima y autor carezca de relevancia a la hora
de configurar el marco de la actuacin conjunta. Esta, por el contrario, quedar definida en la mayora de las ocasiones incluyendo las perspectivas, las
representaciones subjetivas de los intervinientes.
Lo que se quiere decir es que no pueden ser los datos subjetivos "desnudos", n o introducidos en la actuacin conjunta de autor y vctima, los que
deban decidir una u otra calificacin. Pues de acuerdo con la estructura interactiva de las constelaciones en cuestin, solo de un m o d o relativo, i n t r o d u ciendo la perspectiva comn de autor y vctima, puede llegarse a la calif icacin.^^^
90
5 y s., 94 y ss. y passim, y Walther, Eigenverantwortiichkeit. pgs. 2 y ss., 128 y s. y passim: respecto de la
doctrina austriaca, dr. solo Burgstaller, Fahrissigkeitsdelikt. pg. 112 y ss. con n. 93; en la doctrina
italiana, Castaldo, 'mputazione oggetiva. pg. 210, n. 63, pgs. 210 y ss.. 220 y ss.; en Portugal, Da
Costa Andrade, Consentimento e acord, pg. 271 y ss.; en Espaa Mr Puig, PG^, 19/28; Bacigalupo, P6^,
pg. 247 y s.; Luzn Pea, notas a Roxin, Problemas bsicos, pg. 189 y s.; Corcoy Bidasolo, El delito
imprudente, pgs. 316 y ss., 540,550 y ss especialmente pg. 551. Cfr. la critica de este planteamiento
en Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 188 y ss.
^^^ Vid. Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pgs. 162 y ss, 362 y ss.
25^ Es dedr, que la institudn dogmtica del consentimiento no acaba de cuadrar a estas consteladones ni es otra cosa que la especificadn, para el sector del reparto cuasi-doloso de tareas en la lesin
de bienes del titular, de los principios generales de imputacin; vid. sobre esto el desarrollo en el trabajo
citado en la nota anterior y sobre la discusin en las doctrinas alemana y espaola desan-ollada redentemente, por todos. De Vicente Remesal, en: Luzn Pea / Mir Puig (ed.). Cuestiones actuales, pg. 113 y
ss.
"^ Tngase en cuenta que cualquier aproximadn que plantee exigencias de principio demasiado
elevadas a los conodmientos de la vctima estar exduyendo un nutrido grupo de supuestos de conductas, en las que la vctima acta de modo inconsciente, grupo que desde el punto de vista emprico es al
menos tan numeroso como el de las conductas consdentes (como seala con razn W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 180 y s.).
"8 De modo coherente con lo acabado de dedr, no podr haber imputacin a la vctima cuando el
autor ni siquiera se mantenga dentro del mbito de la organizacin conjunta de vctima y autor (cfr.
sobre esto a continuadn en el texto).
M a n u e l Canelo Mella
Presupuesto y o b j e t o de referencia de la imputacin ai m b i t o de responsabilidad de la vctima es que lo sucedido la actividad arriesgada que
produce el d a o se corresponda con la organizacin conjunta^^^ de autor y
vctima. Esta organizacin conjunta no debe entenderse en el sentido de
una actividad c o m n en la que t a n t o vctima como autor introducen, de
m o d o paralelo a la coautora, aportaciones al hecho de cierta relevancia. Por
el contrario, la intervencin de vctima y autor debe ser de muy diversas
caractersticas, y e n d o desde un m e r o acto de comunicacin p o r ejemplo,
el ruego al a u t o r o a la vctima de hacer u o m i t i r d e t e r m i n a d a conducta
hasta la ejecucin directa de la actividad generadora del riesgo. Y como acaba de exponerse, adems, no resulta per se decisivo cul sea el significado
que a u t o r o vctima asignen en su m b i t o interno al contexto de interaccin.
La interaccin e n t r e vctima y a u t o r crea un contexto c o m n de un mismo
significado o b j e t i v o . Este significado objetivo se d e t e r m i n a c o n f o r m e a patrones normativos: solo aquellos aspectos de la organizacin son " c o n j u n t o s " que se presentan como un elemento inherente a la actividad elegida
por la vctima. Nadie puede ser distanciado de los riesgos implcitos en una
actividad suya que pone en peligro sus bienes sin ser autocontradictorio y sin
que se p o n g a en duda su autorresponsabilidad.
92
El p u n t o decisivo, por lo t a n t o , est en determinar a la hora de concretar cundo la actividad conjunta es "suya", le es i m p u t a b l e en qu medida el contacto puede ser d e f i n i d o por la vctima de m o d o unilateral como
inocuo, cundo es el a u t o r el que instrumentaliza a travs de su organizacin a la vctima, y a partir de qu p u n t o la organizacin conjunta abandona
esa esfera y o b t i e n e un significado objetivo a u t n o m o independiente del
arbitrio de los intervinientes.^^
4 . Cumplindose los criterios acabados de exponer, puede afirmarse
que la conducta del " a u t o r " no es objetivamente i m p u t a b l e a pesar de no
concurrir ni un riesgo p e r m i t i d o ni una prohibicin de r e g r e s o e n supues-
^^^ Cfr. Canelo Mel, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 290 y ss.
^^ En todo caso, de lo que no se trata es de establecer "deberes de autoproteccn" de la vctima, ni
de decidir en funcin de las posibilidades fcticas de evitacin del dao por parte de la vctima, por lo
que no resultan adecuadas las llamadas aproximaciones "victlmodogmticas"; vid. sobre esto Cando
Mella, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 219 y ss.; dem, NDP 1997/B, pg. 513 y ss.
93
Planteamiento
La teora de la imputacin objetiva no solo establece criterios n o r m a t i vos para la determinacin de la tipicidad de la conducta, sino que t a m b i n
^y este es el m b i t o al que incluso suele ser conectada de modo prioritario
esta t e o r a ofrece las mximas para constatar, una vez que se ha afirmado
que la conducta es tpica, cundo el resultado producido debe ser reconducido, i m p u t a d o , a la conducta: es esta la imputacin objetiva del resultado^^ o
imputacin objetiva en sentido estricto.^^^ Con independencia de las controversias que han acompaado a la determinacin de las relaciones sistemticas existentes entre los dos sectores de la imputacin objetiva, lo cierto es
que existe un consenso generalizado acerca de que t a m b i n en el segundo
sector hay una serie de criterios normativos q u e permiten realizar esa a t r i b u cin del resultado a la conducta.^^
94
Como se ver a lo largo de la exposicin, el anlisis de estas constelaciones de casos en ocasiones conduce a una discusin acerca de si ciertas
cuestiones deben ubicarse realmente en el plano de la imputacin objetiva
del resultado, o pertenecen ms bien al primer nivel de la imputacin objetiva. En un n m e r o considerable de casos se constatar que son acertadas las
palabras de Luzn Pea expresando una preocupacin creciente en determinados sectores de la doctrina que se han ocupado del m b i t o que aqu
interesa en el sentido de que "...se est sobrecargando indebidamente el
m b i t o de la imputacin objetiva del resultado con problemas que pueden y
deben resolverse en o t r o lugar distinto d e n t r o de la estructura del tipo...".^^^
Concretamente, se observar que algunas de las constelaciones de casos que vienen tratndose por la doctrina como problemas pertenecientes a
la i m p u t a c i n del r e s u l t a d o p r o b a b l e m e n t e , por razn de la existencia de
una secuencia temporal entre conducta del autor y o t r o factor concurrente
deben considerarse cuestiones que afectan ya al carcter tpico de la conducta,
es decir, a algunas de las instituciones delineadas en el apartado anterior.
c) Cuestiones
b) Criterios de interrupcin
del nexo de
imputacin
problemas pertenecientes al primer nivel (imputacin objetiva de la conducta) y al segundo nivel (imputacin objetiva del resultado) dentro de la imputacin objetiva; de todos modos, en lo que s se coindde
con Frisch es en que hay un buen nmero de cuestiones ubicadas tradicional mente en la imputacin
objetiva de! resultado que pertenecen, en realidad, al primer nivel de la imputacin objetiva del comportamiento; vid. a continuacin en el texto.
^^^ Cfr. AP, lili; dem. La imputacin objetiva, pg. 173 y ss.
^^ " La 'determinacin objetiva del hecho'", en: dem, Derectio penal de la drculadn^, pg. 108 y s.
95
previas
^^^ Pues es especialmente en este mbito en el que cabe observar la verdadera hipertrofia de publicaciones de la que se hablaba al principio; vid. solo la bibliografa recogida en Jescheck / Weigend. AP.
28 o en Luzn Pea, PGI. pgs. 358 a 360,373 a 376.
97
do a una conducta, a consideraciones hipotticas de haberse producido circunstancias al menos parcialmente distintas.^^
En este contexto, se sostiene de modo prcticamente unnime que
estas consideraciones carecen de relevancia cuando de lo que se trata es de
valorar una causa de reemplazo}^^ en efecto, en lo que se refiere a la imputacin de la muerte al autor de un disparo, es indiferente que su vctima
fuera a morir minutos despus por una enfermedad. Pues los delitos de resultado no se refieren al aseguramiento de las posibilidades de supervivencia de un bien, sino a su efectiva destruccin.^^^
Para resolver estos supuestos, frente a la doctrina tradicional que exige seguridad rayana en la certeza respecto de la evitacin de haberse comportado el autor correctamente, un nutrido grupo de autores propone imputar al resultado aunque no sea seguro que la conducta ajustada a Derecho
hubiera evitado el resultado.
Conforme a esta "teora del incremento del riesgo",^^^ una vez que se
ha comprobado que el autor gener un riesgo desaprobado y que no es
seguro que su ausencia no hubiera evitado el resultado debe imputarse el
resultado como realizacin del riesgo tpico, ya que no sera lcito disgregar
artificiosamente el riesgo que se realiza en el resultado en un segmento permitido (en el caso referido: el riesgo derivadopor la constitucin delicada
del paciente de la administracin de cualquier medicamento, especficamente, de los medicamentos indicados por la lex artis) y uno no permitido (la
administracin de un medicamento no indicado).^^^
Lo cierto es que un examen algo ms detenido de la frmula utilizada
por la doctrina tradicional no tiene valor cognitivo alguno: en efecto, la hiptesis de que haya sido el riesgo no permitido el que se ha realizado en el
resultado y la hiptesis de que ha sido el riesgo permitido el que se ha realizado se bloquean mutuamente,^^^ al poder manipularse las distintas alternativas hipotticas de conducta alternativa ajustada a Derecho. Por ello, ms
all de la formulacin de hiptesis lo que procede es determinar si la norma
de cuidado infringida estaba dirigida a la evitacin del resultado en cuestin, es decir, si su respeto sirve a evitar de modo planificable ese tipo de
resultados. En el caso al que se est haciedo referencia, parece claro que la
exclusin de determinados medicamentos de los que resultan indicados para
su prescripcin est destinada a evitar daos en el paciente. Lo que sucede
en el caso es que se desconoce si es ese riesgo (evitable de modo planificable
mediante la no prescripcin) el que se ha realizado, o, por el contrario, el
riesgo general (no evitable mediante la no prescripcin) que conlleva la administracin de todo medicamento, tambin de los indicados, es decir, el
96
" Cfr. acerca de lo que sigue exhaustivamente Martnez Escamilla, La imputadn objetiva del resultado, pg, 197 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pgs. 217 y ss., 231 y ss.
^'^' Vid. solo Roxin, ATP, 11/52 y ss.; Jakobs, Af, 7/74; Badgalupo, PG', pg. 195.
"^ Jakobs, AP, 111 A] otra cuestin es que quepa pensar en determinados casos cuando el riesgo
hipottico no es imputable a nadie en una reducdn de la pena; vid. Jakobs, AV. 7/92 y ss.
''' Problemtica que segn Roxin (ATP. 11/76) es la ms discutida en relacin con la nocin de
nesgo desde 1945.
''^Vid. solo 5/5^^-Cramer, 15 n.m. 173 con ulteriores referendas.
' ' ' Cfr. tambin los supuestos referidos supra H. B. 1. a) y los recogidos por Reyes Alvarado, /mpyacion objetiva, pg. 2V y ss.
" ' Cfr. la referencia a un caso de estas caractersticas en Jescheck / Weigend, AJ^, 55. II. 2. b) aa).
^^' Vid. solo Roxin, ATP,^^ 116 y ss.; dr. las referencias supra II. B. 1. a); sobre la discusin ltimamente Toepel, Kausalitt und Pflchtwidrigkeitsznsammenhang, pg. 136 y ss.; Reyes Alvarado. Imputadn
objetiva, pg, 231 y ss.
" Roxin./ir/^, 11/78 y s.
"^ Vid. solo la crtica en Martnez Escamilla. en: Gimbernat / Schnemann / Wolter (ed.). Omisin e
imputadn objetiva, pg. 103 y ss.; Jakobs, La imputadn objetiva, pg. 184 y s.
98
riesgo que podemos denominar "hipersensibilidad del paciente". As las cosas, lo que sucede es que no hay prueba de que fuera efectivamente la conducta tpica la que produjo el dao: la doctrina del incremento del riesgo
infringe el principio in dubio pro reo y convierte un delito de resultado en
una infraccin de peligro.^^
La T e o r a d e la I m p u t a c i n O b j e t i v a .
99
100
d) Riesgos
concurrentes
1. Introduccin
Cabe identificar un sector de supuestos en los que ya desde un principio parece claro que el riesgo creado por el autor carece de relacin con el
resultado producido, pues aunque existe una conducta tpica por parte del
autor, el riesgo que se realiza en el resultado es o t r o distinto.
a) Se debe llegar a esta conclusin, en principio, en dos mbitos: en
primer lugar, puede suceder que el riesgo creado por el a u t o r solo contribuya de m o d o causal a la produccin del resultado, pero que en realidad se
realice un riesgo general de la vida. Esta posibilidad concurre, por ejemplo, si
un sujeto secuestra a la vctima y esta muere en un accidente de circulacin
i n e v i t a b l e d u r a n t e el secuestro: no hay, en p u r i d a d de trminos, siquiera un riesgo tpicamente relevante de muerte.^^ A este c o n t e x t o pertenecen
t a m b i n los daos derivados de una conducta delictiva mediados por una
gran impresin emocional: en los llamados casos de shock; si, p o r ejemplo, al
tener conocimiento un padre de la m u e r t e por homicidio de su hijo, sufre un
ataque al corazn, esta lesin no le resulta atribuible al a u t o r del homicidio.2^^
Por o t r o lado, an en casos en los que s existe t a l riesgo inicial p o r
ejemplo, en el f r e c u e n t e m e n t e citado caso en el que la vctima muere, despus de ser apualada, camino del hospital en la ambulancia,^^^ el resultad o no resulta i m p u t a b l e s una tentativa cuando se t r a t a de una conducta
dolosa cuando ese riesgo inicial se ve sustituido por o t r o riesgo concurrent e que f o r m a parte de los riesgos generales de la vida e n el caso de la
ambulancia: el riesgo " t r f i c o r o d a d o " .
101
se realice porque la conducta de o t r o sujeto q u e puede ser la propia vctirna introduce un riesgo nuevo distinto del creado por el autor. Esto es
bastante evidente, por ejemplo, en el caso de un automovilista que circula
por el lado izquierdo de la va i n f r i n g i e n d o su deber de hacerlo por la
derecha cuando un peatn se abalanza de m o d o repentino sobre la calzada; no cabe establecer conexin entre la infraccin del conductor y el result a d o producido.2^^
Sin embargo, la solucin no resulta t a n sencilla cuando no puede establecerse de m o d o ntido que el riesgo inicial no es tpicamente relevante
respecto del especfico resultado producido, o, lo que es lo mismo, que la
conducta del sujeto que acta con posterioridad realmente introduce un
riesgo nuevo. En efecto, en muchas ocasiones, el resultado se produce como
concrecin del riesgo inicial generado por el autor, pero la conducta posterior dicho, de m o m e n t o , de m o d o aproximativo es de algn modo descuidada o inadecuada.
En este contexto, parece aconsejable distinguir^ entre aquellos supuestos en los que existe identidad entre el o b j e t o del riesgo inicial y aquel
que resulta lesionado y respecto del cual se produce la conducta del tercero
o de la vctima {infra b), de aquellos otros supuestos en los que hay una
diversidad entre ambos {infrac); ello, s o b r e t o d o , porque en la doctrina a m bas constelaciones de casos se han solido abordar por separado.
^^^ Ejemplo y solucin propuestos por Gimbernat Ordeig, RDCir 1965, pg. 677 y s.; Burgstaller,
Fahrissigkeitsdelikt, pg. 101 y s.; Luzn Pea, PG I, pg. 527.
^^ Siguiendo a Derksen, Handein aufeigene Gefahr, pgs. 232 y s., 233 y ss.
102
103
^^^ Vid. en la doctrina espaola solo Martnez Escamuja, La imputacin objetiva del resultado, pg.
326 y ss. Cfr. sobre un supuesto de estas caractersticas, en relacin con un error mdico en el caso
concreto, la posible relevancia de la conducta del propio afectado no queda clara, el trabajo de Bolea
Bardn, ADPCP 1994, pg. 375 y ss., con referencias sobre el estado de la cuestin en pg. 380 y ss.;
numerosas referencias sobre supuestos de estas caractersticas en la jurisprudencia espaola ltimamente en Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 134 y s., nota 12.
^* Vid. sobre esto ltimamente Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 144 y ss., con
referencias jurisprudenciales en nota 31.
^^^STS 17.9.1993 (RA 6697).
^^ La acusada, en el marco de una discusin de vecindad, haba lanzado a la vctima un lquido
desengrasante custico, que la haba alcanzado en la cara, cuero cabelludo y pabellones auriculares. La
vctima, en vez de lavarse, se qued en las inmediadones del lugar y solo la insistencia de los agentes de
polica que acudieron a la llamada de la acusada logr una hora y media despus de ocurrido el
suceso que consintiera en buscar asistencia mdica. El lquido produjo heridas que tardaron tres
meses en curar y dejaron cicatrices visibles, despus de varias intervenciones quirrgicas en las que se le
practicaron injertos en las zonas afectadas. Conforme a los hechos dedarados probados, no se hubiera
producido lesin alguna si la zona afectada hubiera sido lavada con agua. El Tribunal de instancia conden a la acusada por una falta de malos tratos y la absolvi del delito de lesiones del que se la acusaba.
El TS cas la sentencia de instancia y conden por lesiones afirmando que no puede hablarse en este
caso de una interrupcin del curso causal por la actuacin de la vctima, ya que esta ignoraba las
caractersticas del lquido con el que haba sido rodada.
^^ Cfr., por ejemplo, el caso resuelto en RG GA 42 (1894), pg. 386 y s.: el acusado del caso haba
causado por imprudencia unas lesiones a su esposa. A consecuenda de estas lesiones, la mujer fue
<l
sometida a tratamiento mdico. Debido al incumplimiento de las prescripciones del mdico por parte de
(<
la mujer (dej de guardar cama antes de que lo hubiese autorizado el mdico), se produjo la muerte (se
considera hecho probado por parte del tribunal de instanda que si hubiese cumplido las indicaciones del
l
mdico, no habra tenido lugar la muerte). El tribunal a quo conden sobre esta base al marido por
homicidio imprudente sosteniendo que "el acusado poda prever que el accidente podra llegar a ser
mortal por algn comportamiento de la lesionada contrario a los requerimientos mdicos"; el Tribunal
l<
Supremo del Reich absolvi precisamente negando esa previsibilidad. Vid. tambin el supuesto de "dolo"
^1
^i
en la vctima planteado ya por Otto, FS Maurach, pg. 99: la vctima, envenenada con una sustanda que
an puede neutralizarse sin dificultad, se niega a ingerir el antdoto que le ofrece el autor arrepentido.
^ Como sucedi en el caso BGH NStZ 1984, pg. 394; vid. tambin, por ejemplo, los casos ingleses /?.
V. Blaue (una joven muri a consecuenda de heridas produddas con amna blanca, pues se neg siendo
testigo de Jehov a recibir una transfusin de sangre; en este caso el tribunal afirm que no haba
interrupcin de la relacin causal con base en la regla" take the victim as you find her" [cuyo contenido
podra resumirse como "la 'constitucin anormal' [evidentemente, en sentido muy amplio, pues se induyen las creendas religiosas] de la vctima no intenrumpe la reladn causal"]; dr. sobre este caso, por
ejemplo, la informacin en Smith / Hogan, Criminal Law, pg. 338 y s.) y /?. v. Dear(en el supuesto al que
se refiere esta resoludn, el acusado haba produddo heridas con arma blanca a la vctima. Frente a la
alegacin del acusado en apeladn de que la vctima haba "inten-umpido la cadena causal" reabrindose las heridas o no hadendo nada para impedir que se desangrara al haberse reabierto estas espontneamente, la Corte considera que en el caso enjuiciado "...la causa de la muerte [de la vctima] fue el
hecho de sangrar por la arteria que el acusado haba seccionado. Con independencia de que el resurgir
o la continuacin del flujo de sangre fuera causado deliberadamente por [la vctima], el jurado est
autorizado a considerar que la conducta del acusado supuso una contribudn operativa a la muerte" y,
por tanto, a condenar; vid. CrimLR 1996, pg. 595 y s,), y el supuesto de la jurisprudencia austriaca
referido por Burgstaller, FS Jescheck I, pg. 359 y s.
^' As, por ejemplo, con diversos matices y partiendo de distintas posidones de base: P. Frisch.
Fahrissigkeitsdelikt, pgs. 147 y ss., 151; Burgstaller, Fahrissigkeitsdelikt, pg. 122 y ss., especialmen
pg. 123, dem, FS Jescheck I, pgs. 365 y ss., 367 y s.; Wolter, Zurechnung, pg. 345 y ss., para quien
cuando la conducta posterior de la vctima sea en una medida considerable descuidada e imprudente, ya
que con tales "'actos heroicos' no tienen por qu contar ni la comunidad jurdica ni el autor" (p. 345);
Hillenkap, Vorsatztat, pg. 302; pardalmente (vid. nota siguiente) tambin en esta lnea la posidn de
Roxin, >Ar/^, 11 /111. En la doctrina anglosajona, vid. en el mismo sentido la gross negligence interrumpe la relacin de causalidad Hart / Honor, Causation in the Law, pgs. 319 y s., 406.
104
bio, a d o p t a n una posicin que en vez de valorar la gravedad de la i m p r u dencia del c o m p o r t a m i e n t o del sujeto que acta con posterioridad o de calificar por analoga la conducta de la vctima ya que esta, como es lgico, no
es accesible a una calificacin jurdico-penal, parte de un inicio vinculado a
las caractersticas del riesgo inicial y que resulta potencialmente ms estricto
respecto de la exclusin de la imputacin del resultado al autor.^^
Respecto de estas dos tendencias caracterizadas de este m o d o solo a
grandes rasgos, puede decirse, en primer lugar, que no parece adecuado
hacer depender la constatacin realizada expost de la materializacin
del riesgo creada por la conducta del a u t o r de la ''calificacin" que pueda
llevarse a cabo respecto de la conducta posterior de la vctima o de la valoracin jurdico-penal que merezca el c o m p o r t a m i e n t o posterior de un tercero.^^ En efecto, la posible relevancia de las caractersticas de la conducta de la
vctima en cuanto a su significado normativo ha de tenerse en cuenta c o m o
se ha propuesto aqu en e! plano de la t i p i c i d a d de la c o n d u c t a d e l a u t o r
e n su caso, i m p u t a n d o lo sucedido al m b i t o de responsabilidad de la
vctima y excluyendo la imputacin objetiva de la conducta del autor, cuan-
^^^ Vid-, por ejemplo, S/T-Rudolphl, n.m. 72 y ss., 72a, 73 previos al 1; Khl, AT, 4/52, acudiendo
ambos al principio de confianza para fundamentar su solucin (desde la perspectiva aqu adoptada [vid.
supra III. B. 1. d)J, solo podr hablarse de un supuesto de "principio de confianza" en sentido estricto en
cuanto elemento Integrante del riesgo permitido, ubicado en el primer nivel de la imputacin objetiva
cuando se trate de una conducta cuya licitud general dependa de la previsin de la conducta posterior de
la vctima o del tercero; en los casos en los que como los supuestos que se han mencionado en el
texto la creacin delriesgoinicial en cuantoriesgotpico esta fuera de duda, se trata, en cambio,
como viene sealndose en el texto, de un problema de imputacin del resultado); cfr. tambin en esta
lnea de fijar la atendn en elriesgoInicial Schnemann, JA 1975, pg. 718 y s.; diferenciando en funcin
delriesgoW. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pgs. 446 y ss., 449 y ss., 454 y s.: lo dedsivo es que
el riesgo se encuentre ya "nsito" (angelegt) en la conducta Inldal; le sigue ahora, en lo que se refiere a
la adopcin de esta distindn, Roxn, ATP, 11/111 (quien, sin embargo, dentro de los riesgos "nsitos"
quiere distinguir, ms en la lnea de los autores otados en la nota anterior, entre conductas posteriores
gravemente Inadecuadas [exdusin] y otras que no lo son); en sentido similar al de W. Frisch en ltima
instanda, la posicin de Derksen, Handein aufeigene Gefahr, pg. 234 y ss,: debe ser la "planficadn de
la vctima" la que explique el suceso; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pgs. 338 y ss., 341 y ss.: lo
decisivo es cul es elriesgo"que explica" el resultado; Bolea Bardn, ADPCP 1994, pg. 386 y s., para
quien la soludn depende de que se produzca o no una "sustitudn" de unriesgopor otro; vid. tambin
en esta lnea Cando Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 332 y ss.
^^^ Muy crticos respecto de esta postura, por ejemplo, Martnez Escamilla, La imputacin objetiva
del resultado, pg. 328 y ss.; Fejo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 137 y ss.
105
M a n u e l C a n d o Meli
conducta descuidada del tercero que acta con posterioridad cumple con
esas caractersticas: cuando el error mdico, por ejemplo, se aparta del estndar de t r a t a m i e n t o , y se t r a t a de un resultado evitable, el resultado ya no
aparece como explicacin de la lesin inicial.
106
107
Verhalten, pg. 447 y ss.; Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, pg. 341 y s. Otra cuestin que carece
de trascendencia respecto de la valoracin de la conducta del autor de la lesin inicial es que la
conducta posterior de la vctima pueda calificarse de "suicidio" en el sentido de las normas espedales
que incriminan la intervencin en un suiddio ajeno; vid. solo Silva Snchez, ADPCP 1987, pg. 455 y s.
^^^ Cfr. en el sentido del texto slo Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 122; Jakobs, AP, 7/59; Khl,
AT, 4/52.4/84; Feijo Snchez, Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 144 y ss.; vid., sin embargo, otorgando mayor relevanda a esta circunstancia, por ejemplo, 5/f-Rudoiphi, n.m. 74 previo al 1 si bien el
propio Rudolphi (SK, n.m. 72a previo al 1) tambin afirma que cuando el resultado se deba exdusivamente a que la vctima "de modo completamente irrazonable" se niegue a un tratamiento mdico (es
decir, una omisin), debe interrumpirse el nexo de imputadn; muy crtica con la postura de Rudolphi en
este punto (a la que califica de "incomprensible") se ha mostrado desde una perspectiva ms general
Martnez Escamilia, La imputacin objetiva del resultado, pg. 333 y s. con nota 414; prxima a la
lnea defendida por Rudolphi es la posicin de Bolea Bardn, ADPCP 1994, pg. 384 y s.
^^^ Como parece daro, no puede imponerse a la vctima exduyendo, en caso de incumplimiento, la
imputacin al autor el "de3er" de acudir a medidas de neutralizacin que solo de modo casual pue-
rarse " n s i t o " en el riesgo producido por el corte. En este sentido, que la
vctinna o el mdico omita toda desinfeccin frente a un corte que de
modo evidente necesita esa desinfeccin, o que la vctima se revuelque, con
la herida an sangrante, en un estercolero, o el mdico utilice material en
malas condiciones, no debe comportar diferencia alguna. Y ello no supone
que se recurra a la mayor o menor "imprudencia" del mdico o de la vctima:
sencillamente, esta posicin deriva de la idea de que el riesgo debe definirse
tambin en atencin a las medidas de neutralizacin estndar que existen
en determinado momento.
A la hora de establecer cul es el horizonte de "medidas corrientes" o
"esenciales" en el sentido aludido puede aparecer alguna dificultad. Puede
apuntarse como criterio de determinacin que las medidas en cuestin sean,
en lo que se refiere a la vctima, de comn conocimiento, con independencia
de la "facilidad" tctica de obtencin de la medida en cuestin, o, en lo que
se refiere al mdico, formen parte de los conocimientos estndar conforme a
la lex artis. Dicho con un ejemplo extremo: el hecho de que el envenenamiento producido por el autor mediante una sustancia extica, enormemente peligrosa, pero cuyos efectos pueden ser inmediatamente revertidos mediante la ingestin de una pequea cantidad de cido acetilsaliclico, pueda
ser neutralizado sencillamente tomando una aspirina, no implica que se trate en este caso de una medida de las antes aludidas.
pide considerar que se trata de una medida que cuadre al concepto de "medida corriente" antes esbozado.
En todo caso, ha de insistirse que en el presente mbito no se trata de
calificar la conducta de la vctima o del tercero, sino de determinar la concrecin del riesgo inicial del que es responsable el autor. En efecto, debe recordarse que en el mbito de los supuestos que ahora interesan lo que ha sucedido es que se ha impuesto con la conducta del autor un riesgo a la
vctima. Por ello, el hecho de que posteriormente se realice una aportacin
ulterior que incide sobre el riesgo inicial no puede hacer desaparecer sin ms
la "fuerza explicativa del riesgo".^^^
108
Desde esta perspectiva, es ste el criterio decisivo tambin para abordar el caso del lquido castico^^^ antes aludido: en efecto, como afirma el
TS^^"* en atencin a lo establecido en los hechos probados, no cabe excluir la
imputacin del resultado, partiendo de la exigencia de que la "...vctima averige por su intuicin o extremada diligencia y cuidado la clase de lquido
con el que se le ha rociado y cuya toxicidad no se percibe por el mero contacto cutneo". En este caso, a pesar de que la medida en cuestin sencillamente, lavar con agua las zonas cutneas afectadas era muy simple, el
desconocimiento de las caractersticas del lquido utilizado por la autora im-
den tener xito, o a su vez generan riesgos elevados, etc.; vid. en este sentido Derksen, Handeln auf
eigene Gefahr, pg. 235.
'^^ STS 17-9-1993 (RA 6697).
^^^ Si bien con una argumentacin que sita el caso en el mbito de la "interrupcin del curso
causal".
109
^^^ En este sentido, con una solucin ms restrictiva que la aqu propuesta, W. Frisch, TatbestandsmBiges VerbaIten, pg. 451 y s.
^^^ STS 27-1 -1984 (RA 421): E! acusado haba invadido la acera por una conduccin imprudente de su
vehculo, dirigindose este hacia tres peatones. Dos de ellos lograron eludir la colisin, pero uno de ellos
fue alcanzado y muri de modo inmediato por el impacto. Uno de los dos acompaantes que haban
logrado evitar el choque, una mujer, sali corriendo hacia la calzada presa de una reaccin de pnico
al ver el cuerpo del peatn arrollado en el suelo en la que fue atropellada sufriendo lesiones por
otro vehculo cuyo conductor no pudo evitar la colisin. El TS confirm la condena del acusado por las
110
M a n u e l Canelo Meli
lesiones produddas en el segundo atropello a la mujer que sali corriendo, afirmando que no hay razn
alguna para no imputar este resultado a la conducta imprudente inicial del acusado, ya que fue esta la
que motiv la reaccin de pnico de la segunda vctima. Cfr. Los comentarios de Luzn Pea, "Autora e
imputadn objetiva en el delito imprudente", en: dem, Derecho penal de la circulacin \ pg. 83 y ss.;
Silva Snchez, La Ley 1984-4, pg. 1040 y ss., y la anotacin de Silva Snchez / Corcoy Bidasolo / Bald
Lavilla, Casos PG, pg. 173 y ss.
^^^ STS 8-11-1991 (RA 8298): el acusado, que conduca un camin, haba recogido a una joven que
haca autostop y haba comenzado poco despus a hacerle explcitas proposiciones de ndole sexual. La
vctima se neg rotundamente a estas, pero el conductor sigui plantendolas de modo insistente; la
joven le pidi entonces que detuviera el vehculo, anuncindole que de lo contrario se lanzara en marcha. Al ver que el acusado no paraba el camin, hizo realidad su anuncio, resultando con lesiones graves
al ser arrollada por las ruedas traseras del vehculo. El tribunal de instancia conden al acusado por un
delito de lesiones imprudente. El TS mantuvo la condena. Frentea la alegacin del recurrente de que fue
la joven la que decidi voluntariamente lanzarse del camin en marcha, el TS afirma que la conducta de
la vctima, al poder prever razonablemente que iba a ser objeto de un delito contra la libertad sexual, era
"legtima", siendo la nica causa reprochable de las lesiones el comportamiento del acusado, y las
lesiones objetivamente imputables a este.
^^^ BGHSt 39, pg. 322 y ss.: El acusado haba participado junto con otras personas entre ellas, la
posterior vctima en una fiesta celebrada en una casa. El acusado prendi fuego en la planta superior
del inmueble, en la que se encontraban dos personas: el hijo, de doce aos, del matrimonio anfitrin, y
uno de los invitados, que estaba dormido. Al progresar el incendio, el nio pudo salvarse, mientras que el
invitado sufri una intoxicacin por humo que condujo poco despus a su muerte. Otro hijo del matrimonio anfitrin, que en el momento de desencadenarse el incendio se encontraba en el exterior y que
haba ingerido una considerable cantidad de alcohol, intent subir a la planta superior de la casa, en
la que quera salvar los bienes materiales o las personas que ah estuvieran, especialmente a su hermano
de 12 aos. Lleg al pasillo de la planta superior, en la que cay al suelo por los efectos producidos por
la inhalacin del humo, muriendo tambin l por una intoxicacin de monxido de carbono. El tribunal
de instancia conden al acusado por un delito de incendio, y, en lo que se refiere a la muerte del hermano
que intent el salvamento, por homicidio imprudente. El BGH mantuvo la condena, argumentando que
en este supuesto no concurre una autopuesta en peligro responsable, ya que no queda excluido el fin de
proteccin de la norma.
111
b) La doctrina se ha ocupado sobre t o d o del g r u p o de casos represent a d o entre los antes mencionados por el del incendio, bajo la rbrica " p r o v o cacin de acciones de salvamento arriesgadas". Respecto de estos supuestos
se ha generado una intensa polmica; de manera esquemtica, cabe sintetizar la situacin en la doctrina del siguiente m o d o : un primer g r u p o de autores afirma que en estos casos no debe producirse la imputacin del d a o
sufrido por quien emprende la accin de salvamento. Llegan a esta conclusin aduciendo, en primer lugar, que en los casos en los que el salvamento
no viene impuesto por una obligacin jurdica c o m o en el caso del incendio, debe cobrar relevancia la idea de la "autopuesta en p e l i g r o " , es decir,
la responsabilidad de quien decide ponerse a s mismo en peligro al asumir la
accin de salvamento.
En este sentido, se utiliza el a r g u m e n t o de que de lo contrario habra
que llegar a la conclusin de imputar, por ejemplo, a quien se ha puesto a s
mismo en riesgo y provoca una accin de salvamento, la responsabilidad por
los daos que pueda sufrir el sujeto que intenta salvarlo. Pues en todos estos
casos, en ltima instancia, se dice, la conducta inicial es una mera causacin
de una autopuesta en peligro voluntaria.^^^ En segundo lugar, alguno de los
autores acabados de citar va an ms lejos y p r o p o n e excluir la imputacin
del resultado t a m b i n en aquellos supuestos en los que el sujeto que e m prende la accin de salvamento cumple con una obligacin jurdica, como
puede ser ei caso, por ejemplo, de un m i e m b r o de cuerpo de bomberos en
una variacin hipottica del caso del incendio al que se acaba de hacer referencia.^^^ En apoyo de esta solucin se afirma que en cierto m o d o t a m b i n
en estas constelaciones se t r a t a de una eleccin libre por parte de quien
realiza la accin arriesgada, ya que al elegir la profesin en cuestin se habran asumido los riesgos que esta conlleva. Por o t r o ladoargumentan estos
autores, la responsabilidad de la colectividad al establecer las normas en
cuestin no debe ser trasladada al autor de la creacin de riesgo inicial.^^^
^'^ Vid., por ejemplo, 5/5^^-Cramer, 15 n.m. 157; Roxin, ATP. 11/94; Maurach / Gossel, AP\ A3I73:
Otto, JuS 1974, pg. 710 Schnemann, JA 1975, pg. 722; Castaldo, L'imputazione oggetiva, pg. 219 y
s.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pg. 554 y s.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del
resultado, pg. 362 y ss.
^^ Pues en el supuesto de referencia, el salvamento fue emprendido por uno de los miembros de la
familia propietaria de la vivienda incendiada, no por un profesional de tos servidos de salvamento.
''' Vid. solo Roxin, FS Honig, pg. 142.
112
M a n u e l Canelo Meli
^" Cfr. en este sentido, con diferendas en la argumentacin, solo Roxin, ATPJ^/106,y ya dem, FS
Honig, pg. 143; dem, FS Gallas, pg, 247 y s.; Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pgs. 112 y ss., 115 y s.;
Schnemann, JA 1975, pg. 721 y s.; Schumann, Selbstverantwortung, pg. 70 y s., nota 2 (admitiendo
responsabilidad del sujeto que genera el riesgo nidal solo para los supuestos de dolo); Corcoy Bidasolo,
El delito imprudente, pg. 555 y s.; Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, pgs. 358
y ss., 362 y ss.
^" Una vez creado el riesgo inicial, el autor no est autorizado a interferir en el intento de salvamento; vid. Roxin, FS Honig, pg. 142 y s.; Burgstaller, Fahrlssigkeitsdelikt, pg. 115.
^^* Al menos en Alemania, como seala, por ejemplo, W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pg. 473.
^" As, por ejemplo, S/C-Rudolphi, n.m. 80 y s. previos al 1 y ya dem, JuS 1969, pg. 557; LIC'Schroeder, 16, n.m. 182; A//C-Puppe, n.m. 168 y ss. Previos a los 13 y ss.; Jescheck / Weigend, A^. 28
iV. 4.; Jakobs, 4F, 21/89 y ya dem, ZStW 89 (1977), pgs. 15 y ss., 31 y ss.; Wolter, Zurechnung, pg. 344
y ss.; exhaustivamente W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten, pgs. 472 y ss., 480, 481 y ss., 484;
Derksen, Handein aufeigene Gefahr. pgs. 202 y ss.. 207 y ss.; Cando Meli, Conduaa de la vctima e
imputacin objetiva, pg. 338 y ss.; en el mismo sentido, si bien solo respecto de los casos en los que
existe obligacin por parte del salvador, 5/5^^-Cramer, 15 n.m. 157; Maurach / Gssel, AF^, 43/73.
^^^ Como lo formula el BGH en el caso del incendio al que se viene haciendo referencia en el texto
(BGHSt 39, pg. 326); en sentido prximo, por ejemplo. NK-Puppe. n.m. 168 previo a los 13 y ss.
^" Jakobs va ms all al sostener que cualquier conducta de salvamento razonable puede dar lugar
a imputadn, vid. ZStW 89 (1977), pgs. 15 y ss.. 31 y ss., 33 y s., argumentando en analoga al estado
de necesidad justificante, ya que la conducta del salvador que se mantenga en el marco delineado en esa
institucin es "correcta", de modo que para Jakobs no elimina como explicadn del suceso lesivo a
diferencia de una conducta "arbitraria" por parte del salvador la conducta inicial; vid. tambin dem,
AF. 21/89; en sentido similar se pronunda sumndose a JakobsWolter, Zurechnung, pg. 345 y s.:
mientras la reaccin sea "comprensible" o "explicable" (p. 345); ^^-Schroeder, 16, n.m. 183.
113
^^^ En este sentido, di, por todos, 5/C-Rudolphi, n.m. 80 y s. previos al 1; Wolter, Zurechnung, pg.
344 y ss.
^'^ Cfr. 5^-Rudolphi. n.m. 80 previo al 1.
^5 STS 3-6-1989 (RA 5021): el sujeto A realiz supongamos que de modo daramente incorrecto
respecto delriesgoal que se aludir a continuadn cerca de una carretera la quema de los rastrojos
que quedaban en una finca de su propiedad despus de la recoleccin. El humo de la quema de rastrojos
invadi la calzada, dificultando de modo esencial la conduccin por la va, de manera que no cabra duda
alguna acerca del riesgo que se habra generado respecto de los vehculos que hubiesen drculado en ese
momento por el tramo afectado por el humo. Pero, afortunadamente, no haba ninguno. As las cosas, dos
conductores penetraron desde fuera del mbito cubierto por el humo a pesar de advertir la falta de
visibilidad el tramo afectado por el humo y, al desviarse hacia el carril contrario, colisionaron con un
vehculo cuyo conductor, con mejor criterio, estaba esperando del otro lado de la zona falta de visibilidad, produdendo la muerte al ocupante de este. EITS absolvi al sujeto que realiz la quema de rastrojos
(argumentando, de modo algo confuso, que no hay ni previsibilidad, ni imprudenda, que se rompe la
relacin causal y que tampoco cabe imputacin objetiva) y mantuvo la condena de los dos automovilistas, por haber estos asumido "de forma autorresponsable elriesgocreado por la accin de otro".
^'' Cfr. Rodrguez Mourullo, ADPCP 1969, pg. 485 y ss.
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^^^ Cfr. otros ejemplos ofrecidos por Lenckner {S/9\ n.m. 101a previo a los 13 y ss.): el informe
prestado por un abogado, dictmenes tcnicos, las instrucciones de uso de aparatos, etc.
^^^ En este sentido, dice Roxln (ATP. 11/106), quien aborda los supuestos de acciones de salvamento
arriesgadas similares al caso del incendio antes citado en el marco del escaln del "alcance del tipo"
(vid. supra II. B. 1.) que en determinados casos la cuestin resulta "prcticamente imposible de distinguir" de la "autopuesta en peligro", es dedr, de aquel mbito que en el presente estudio se ha ubicado
en el marco del primer nivel de la imputacin objetiva (riesgo permitido, prohibicin de seguro, mbito
de responsabilidad de la vctima).
^^"^ A la inversa formula Derksen partiendo de un contexto sistemtico desligado de la teora de la
imputadn objetiva que la conducta del autor debe eliminar as alternativas de planificacin de la
vctima; vid. Handeln aafeigene Gefahr, pgs. 203,239.
^^5 Lo que plantea ciertos problemas dogmticos en la mayora de estos supuestos, al tratarse de
casos en los que concurre Imprudencia por parte del autor; como es sabido, partiendo de un concepto
presidido por un entendimiento subjetivo del dominio del hecho como base de la autora mediata, no
podr apreciarse sta en el mbito de los delitos imprudentes. Es esta la que podra considerarse opinin
mayoritaria en Alemania, tambin representada en Espaa; vid. solo Jescheck / Weigend. AP. 62 1.2.;
Gmez Bentez, PG. pg. 150. Sin embargo, desde otras bases distintas, hay numerosos autores que
pueden considerarse el sector mayortario en la doctrina espaola que no ven obstculo alguno a la
afinnacin de autora mediata Imprudente: en este sentido, por ejemplo. Rodrguez Mourullo, ADPCP
1969, pgs. 477 y ss., 484; dem, ComCP I, pg. 818 y ss.; Cobo del Rosal / Vives Antn, PG\ pg. 679;
Luzn Pea, PG, pg. 509; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, pg. 125 y s.; Pearanda Ramos, La
participacin, pgs. 288 y ss., 292 con nota 158,294; Caldern Cerezo, en: CGPJ (ed.). La imprudencia.
pgs. 29 y ss., 63; Gonzlez Rus, en: CGPJ (ed.). Problemas de autora, pg. 114 y s.; Daz y GardaConlledo, voz "autora", en: Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. I (ABA-COR), pg. 698. y, ltimamente, con
una fundamentacin detenida, Hernndez Plasencia, La autora mediata, pgs, 332 y ss., 334 y s., 335 y
ss.; en la doctrina alemana, por ejemplo, ya Exner, F6 Frank I, pg. 570 y s.; Jakobs, AT, 21/113; dem, La
autora mediata, passim, insertando el problema en la teora de la imputacin objetiva; Schumann,
Selbstverantwortung. pg. 110; W. Frisch habla en relacin con la conducta de la vctima de situadones ''paralelas en el mbito de la imprudenda" (vid., NStZ 1992. pg, 64 con nota 80); en sentido
similar, Seier, JA 1984, pg. 534; en lo material, tambin Walther, Eigenverantwortiichkeit, pg. 176 y ss.;
vid. tambin Cando Meli, Conducta de la vctima imputacin objetiva, pg. 347 y ss.; Feijo Snchez,
Homicidio y lesiones imprudentes, pg. 109 y ss.. con ulteriores referencias.
''^STS8-1M991 (RA8298).
'^^BGHSt39.pg.322yss.
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4. Confluencia de riesgos
a) Finalmente, existen supuestos en los que concurre, sin duda alguna,
una conexin suficiente entre el riesgo inicial creado por el autor y el resultad o final, y en los que esa conexin no se ve desvirtuada por una conducta de
la vctima o una conducta de o t r o sujeto. En los supuestos en los que se t r a t a
de una conducta concurrente de o t r o sujeto, cuando son los dos riesgos los
que explican el resultado cadena de imprudencias, la solucin es sencilla: se tratar de un supuesto de autora accesoria, ambos sujetos respondern.
b) Ms difcil es la cuestin cuando la conducta concurrente es la de la
vctima. En efecto, hay supuestos en los que la conducta de la vctima no
interrumpe el nexo de imputacin, y, a pesar de ello, parece ya a primera
vista que debe tenerse en cuenta de algn m o d o el c o m p o r t a m i e n t o de esta,
pues resulta evidente que la produccin del resultado t a m b i n est relacionada con la conducta de la vctima. En estos casos podra hablarse de m o d o
f i g u r a d o , paralelamente a lo acabado de decir, de una "autora accesoria"
de autor y vctima.^"*^ Para que a esta constelacin de casos le corresponda
relevancia a u t n o m a es preciso aparte, como es lgico, que no concurra
ninguna causa de exclusin de la imputacin objetiva del c o m p o r t a m i e n -
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M a n u e l Cancio Meli
t o que el riesgo que se realiza sea un riesgo respecto del cual existe una
responsabilidad mltiple, lo que es el caso, especialmente, cuando existen
deberes o funciones de control recprocos.^^
Desde el p u n t o de vista aqu sostenido, deben reconducirse a este sect o r de casos muchos de los supuestos q u e el TS espaol ubica en el m b i t o de
su doctrina de la "concurrencia de culpas".^^^ Pero como se habr advertido
por lo expuesto hasta ahora, no t o d o supuesto en los que concurren conductas equivocadas por parte de a u t o r y vctima pertenece a este contexto. Pues
es necesario que solo la presencia conjunta de ambas conductas erradas conduzca a la lesin.^^^
Ejemplificando lo dicho con base en los frecuentes^^^ casos en los que
un conductor que gua su vehculo de m o d o arriesgado atrepella a un peat n que ha penetrado t a m b i n de m o d o descuidado en la calzada, solo se
t r a t a r de un supuesto de los que ahora interesan si t a n t o una como otra
conducta queda conectada, en los trminos antes expuestos, con el resultado.
Si la infraccin del conductor nada t i e n e que ver con la lesin c o m o
en el caso del conductor que circula por el lado izquierdo de la calzada, o
es el riesgo creado por la vctima el q u e se realiza u n suicida se lanza bajo
las ruedas de un coche que circula a velocidad excesiva, quedar sencilla-
^^ Cfr. Jakobs, AT, 7IS3: con ms detalle e introduciendo alguna precisin respecto de la obra acabada de citar, vid. dem, FS Lackner, pg. 63 y ss.
^^^ Que consiste en una adaptacin de la institudn de la compensadn de culpas del Derecho dvil
a este tipo de supuestos; cfr. ampliamente Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva.
pg. 94 y ss.
^^^ Cfr. materialmente ya Torio Lpez, LH Fernndez Albor, pg. 720 y s.
^^^ Cfr. las referencias jurisprudendales recogidas en Cancio Meli, Conducta de la vctima e imputacin objetiva, pg. 120 y ss. en relacin con la "concurrenda de culpas", y el planteamiento (terico) de
este mismo supuesto por Jakobs, FS Lackner, pg. 65. o el caso resuelto por el TS mucho antes del
surgimiento de la doctrina jurisprudencial de la concurrencia de culpas del peatn y la locomotora
comentado por Del Rosal, Comentarios a la doctrina penal del Tribunal Supremo, pg. 327 y ss., STS
28.6.1949, en el que la vctima haba intentado cruzar de modo repentino la va del ferrocarril por un
lugar que no era paso a nivel, siendo alcanzada por una locomotora. El procesado, trabajador del ferrocarril, no se encontraba en su puesto precediendo a la mquina a una distancia de veinte metros, obligacin establecida por las normas administrativas en cuestin, segn parece claro, precisamente tambin
con el objeta de evitar atropellos.
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nismo del visor del aparato mediante unas lminas. Mientras el sargento
estaba d a n d o esas explicaciones, el t e n i e n t e jefe de la seccin sac el simulador de la f u n d a y lo carg con el cartucho correspondiente para que estuviera preparado para que l mismo diera al final de la clase una l t i m a explicacin. Esto no f u e advertido por el sargento, y el t e n i e n t e no quiso i n t e r r u m pir la explicacin que este estaba desarrollando. En ese m o m e n t o / e l t e n i e n t e f u e llamado por el encargado del aparato de radio. Mientras el t e n i e n t e
estaba an ausente, el sargento volvi a coger el simulador con el o b j e t o de
explicar con l lo acabado de exponer con ayuda de las lminas. A l realizar la
explicacin, dos cabos que le ayudaban en la clase se situaron detrs del
simulador, de t a l m o d o que u n o de ellos result alcanzado por la deflagracin del cartucho q u e se proyecta hacia atrs al apretar el sargento el
g a t i l l o en el curso de la explicacin c o n f i a n d o en q u e el aparato segua
descargado sin verificar c o m o es o b l i g a t o r i o si haba alguien situado
detrs. El cabo sufri lesiones en un ojo.^^ Lo cierto es que t a n t o el t e n i e n t e
debe evitar cargar el artefacto y despus perderlo de vista, como el sargento
t i e n e la obligacin de comprobar que el simulador no est cargado y que no
hay nadie detrs de l, como la vctima de evitar en t o d o caso colocarse
detrs de quien est m a n i p u l a n d o el simulador.
Obligaciones que se establecen, precisamente, para evitar errores en
supuestos en los que se cree descargado el artefacto. Por ello, en este caso, el
d a o solo puede generarse por tres conductas descuidadas.
Como se acaba de ver, en estos casos n o hay una exclusin de la i m p u tacin objetiva del resultado. Sin e m b a r g o , la conducta de la vctima tiene
una influencia real y decisiva en la produccin del resultado: dicho en la
t e r m i n o l o g a de Jakobs, solo las dos conductas inadecuadas, la de la vctima
y la del autor, explican^^^ el resultado producido, de m o d o que existe un
solapamiento^5 entre los mbitos de responsabilidad de ambos.
' STS (Sala Quinta) 23-5-1995 (RA4156); el tribunal de nstanda absolvi al teniente de un delito
contra la eficacia del servicio previsto en el artculo 159, prrafo 2 del CP Militar. El TS cas la sentencia
y conden al teniente argumentando que no falta r\i la relacin de causalidad ni la de imputacin
objetiva. Frente a la alegacin de que la conducta negligente de la vctima debera excluir la imputacin
objetiva, el TS afirma que el cabo no poda prever que alguien hubiera cargado el simulador, de modo
que subsista la reladn hada la conducta imprudente del teniente
' " Vid. Jakobs, FS Lackner, pg. 53, nota 3.
'''Vid. Jakobs, FS Lackner, pgs. 54, 57.
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Ante esta situacin, lo ms adecuado parece ser afirmar que debe apreciarse una disminucin del injusto en el lado del autor.^^^ Dicho en trminos
coloquiales, desde el p u n t o de vista normativo solo se ha producido el result a d o a medias: entonces, deber llevarse a cabo coincidiendo en este p u n t o (y solo para el sector que acaba de delinearse) con la praxis del TS en
materia de concurrencia de culpas una reduccin de la responsabilidad del
autor,^^*' Pues a diferencia de la situacin paralela que puede existir cuando
son dos autores accesorios imprudentes que contribuyen ambos a la lesin
de los bienes de un tercero u n caso en el que debe afirmarse la autora de
ambos, en el presente contexto, si bien no se produce una atribucin de
t o d o el suceso al m b i t o de responsabilidad, s parece adecuado valorar la
aportacin de la vctima mediante una reduccin. Que esta reduccin deba
operarse, de m o d o paralelo a la jurisprudencia, cambiando la calificacin de
la imprudencia de grave a leve, lo que implicara en muchos casos la impunidad de la conducta del autor o ms bien en el marco de la medicin de la
pena^^^ como parece, en principio, ms adecuado partiendo de que se trat a de una problemtica propia del t i p o objetivo comn a delitos dolosos e
imprudentes es una cuestin cuyo anlisis queda fuera del marco del presente estudio.
^^^ Siguiendo a Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 359 y s., 367 y ss.; Jakobs, por su parte,
no llega a proponer esa soludn en FS Lackner, pg. 53 y ss.
^^ Predsamente descartando esta posibilidad desde una perspeaiva general, Roxin, FS Gallas,
pg. 251; de modo crtico, en reladn con la praxis del TS, por ejemplo, Zugalda Espinar, RDCir 1981,
pg, 347; Mir Puig, ADPCP 1991, pg. 262; especialmente crtica Martnez Escamilla, La imputacin
objetiva del resultado, pgs. 303 y ss., 310; Gracia Martin, en: Diez Ripolls / Grada Martin, Delitos
contra bienes jurdicos fundamentales, pg. 61; a favor de la posibilidad de "disminuir" la responsabilidad del autor, con distintas ubicaciones, sin embargo, Luzn Pea, PG I. pg. 527; Arroyo Zapatero,
Manual de Derecho penal del trabajo, pgs. 112,114 y ss., respecto del mbito de accidentes laborales;
Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, pgs. 359 y s., 367 y ss.; le sigue Joshi Jubert, ADPCP 1989, pg.
740; Rodrguez Montas, en: Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. , pg. 3380 y s.; apunta la posibilidad de
la reduccin tambin Jakobs, Tun und Unterlassen, pg. 28; a favor de la posibilidad de realizar una
atenuacin en el marco de la medicin de la pena, por ejemplo, W. Frisch, TatbestandsmBiges Verhalten.
pg. 453; ampliamente Hillenkap, Vorsatztat. pg. 294 y ss.
^^^ Una va que, por otro lado, ya ha sido abierta por el TS si bien con una fundamentadn distinta
y con un alcance material tambin distinto del que aqu se propone en la STS 17-7-1990.