OAXACA

DE

JUREZ,

OAXACA,

VEINTITRS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

V I S T O S los autos del toca penal 99/2013; y

RESULTANDO
PRIMERO. El seis de febrero de dos mil trece,
el juez Sexto de Distrito en el Estado, con residencia
en Salina Cruz, Oaxaca, en el proceso penal 12/2012,
dict el fallo cuyos resolutivos son del tenor siguiente:
PRIMERO. Este Juzgado de Distrito ha
sido competente para conocer y resolver en
definitiva este asunto.- SEGUNDO. **********, de
generales conocidas, es penalmente responsable
en la comisin del delito de VIOLACIN A LA LEY
DE MIGRACIN, EN SU HIPTESIS DE QUIEN
POR S, TRANSPORTE POR EL TERRITORIO
NACIONAL, CON EL OBJETO DE OBTENER
DIRECTA O INDIRECTAMENTE UN LUCRO, A
UNO O VARIOS EXTRANJEROS CON EL FIN DE
EVADIR LA REVISIN MIGRATORIA, previsto y
sancionado por el artculo 159 fraccin III, de la
Ley

de

Migracin,

en

los

trminos

de

participacin punible a que se refieren los

numerales

7,

prrafo

primero,

8,

primer

supuesto, 9, prrafo primero y 13 fraccin II, del

Cdigo Penal Federal.- TERCERO. Por tal hecho
punible, se le imponen a **********, las siguientes
penas y medidas de seguridad:- I. PRIVATIVA DE
LIBERTAD DE OCHO AOS DE PRISIN;- II.
CINCO MIL DAS MULTA;- III. SUSPENSIN DE
SUS DERECHOS POLTICOS Y CIVILES;- IV.
AMONESTACIN EN PBLICO.- CUARTO. Para la
ejecucin de las sanciones a que se refiere el
resolutivo

anterior,

lineamientos

debern

disposiciones

observarse
fijadas

en

los
el

Toca Penal 99/2013

-2-

considerando

DCIMO

de

esta

sentencia.-

QUINTO. Se niega al sentenciado **********, los

sustitutivos de la sancin privativa de libertad
impuesta, lo mismo que el beneficio de la
condena condicional, por las razones expuestas
en el considerando DCIMO PRIMERO.- SEXTO.
Se decreta el decomiso del vehculo afecto en
trminos del considerando DCIMO SEGUNDO.SPTIMO. Grense los oficios y expdanse las
copias ordenadas en el considerando DCIMO
TERCERO.-

OCTAVO.

La

publicidad

de

la

sentencia se deber de hacer en trminos del

CONSIDERANDO CUARTO de esta sentencia.NOVENO. En trminos del considerando DCIMO
QUINTO, en su oportunidad procesal, previas las
anotaciones de estilo, deber archivarse el
expediente

de

manera

definitiva.-

DCIMO.

Notifquese personalmente; y al sentenciado

**********, hgasele saber que esta sentencia es
apelable al momento de su notificacin, o dentro
del plazo de cinco das, y requirasele para que
designe defensor que lo asista en segunda
instancia, manifieste de manera expresa si
autoriza o no a su defensor para que en su
nombre reciba toda clase de notificaciones,
incluidas las personales, y, seale domicilio para
recibirlas en la ciudad de Oaxaca, sede del
tribunal de apelacin, para el evento de que l, su
defensor, o el Ministerio Pblico, apelen de esta
sentencia.sentenci

As,
el

definitivamente
licenciado

juzgado,

Anastacio

lo

Ochoa

Pacheco, Juez Sexto de Distrito en el Estado de

Oaxaca, y firma ante la Licenciada Gabriela
Hernndez lvarez, Secretaria de Juzgado que
autoriza y da fe de su actuacin. Doy fe.

SEGUNDO.

Inconformes

con

esta

determinacin ********** y su defensor Pblico Federal,

Toca Penal 99/2013

-3-

interpusieron el recurso de apelacin; el que fue

admitido en ambos efectos por acuerdo de once de
febrero de dos mil trece, ordenndose la remisin del
original del proceso penal para la sustanciacin de la
alzada.
********** se encuentra privado de su libertad en

el Centro de Internamiento en Santo Domingo,

Tehuantepec, Oaxaca.
TERCERO.

Recibidos

los

autos

en

este

Tribunal, mediante provedo de veintids de febrero de

dos mil trece, se radic el recurso, ordenndose
formar al efecto el presente toca, y notificar a las
partes para que dentro del trmino legal promovieran
las pruebas que consideraran pertinentes, sin que lo
hicieran. Sustanciado el procedimiento el veintisiete de
agosto siguiente, se celebr la audiencia de vista,
quedando los autos en estado de dictar resolucin; y
CONSIDERANDO

PRIMERO. Este Primer Tribunal Unitario es

competente por razn de fuero, materia, territorio,
grado y turno, para conocer y resolver el presente
recurso de apelacin, con fundamento en los artculos
104, fraccin I de la Constitucin Federal; 29, fraccin
II, 32 y 50, fraccin I, inciso a) de la Ley Orgnica del
Poder Judicial de la Federacin; 1 del Cdigo Penal
Federal; 367, fraccin IV, 372 tercer prrafo y 383 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en
relacin con el ACUERDO GENERAL 3/2013 DEL
PLENO

DEL

CONSEJO

DE

LA

JUDICATURA

FEDERAL, RELATIVO A LA DETERMINACIN DEL

Toca Penal 99/2013

-4-

NMERO Y LMITES TERRITORIALES DE LOS

CIRCUITOS EN QUE SE DIVIDE LA REPBLICA
MEXICANA; Y AL NMERO, A LA JURISDICCIN
TERRITORIAL Y ESPECIALIZACIN POR MATERIA
DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS Y UNITARIOS
DE CIRCUITO Y DE LOS JUZGADOS DE DISTRITO,
aprobado por el Pleno del propio Consejo, en sesin
de veintitrs de enero de dos mil trece que deroga el
diverso 17/2012; porque el delito motivo de la causa
est previsto en la Ley de Migracin, habiendo
ocurrido los hechos en el Estado de Oaxaca, que
conforma el Dcimo Tercer Circuito, donde ejerce
jurisdiccin este Tribunal de Segunda Instancia, al
que, como tal, le corresponde conocer de todos los
recursos de apelacin en materia penal interpuestos
en las causas tramitadas en los ocho Juzgados de
Distrito integrantes del Circuito; habindose remitido el
asunto por razn del turno que coordina la Oficina de
Correspondencia Comn de los Tribunales Unitarios
del Dcimo Tercer Circuito, residente en esta ciudad.
SEGUNDO. El recurso hecho valer tiene el
objeto y alcances que seala el artculo 363 del cdigo
adjetivo de la materia, y es procedente en caso
necesario, suplir la deficiencia de los agravios, por
tratarse de un recurso interpuesto por el sentenciado y
su defensor Pblico Federal, de conformidad con lo
previsto en el numeral 364 del mismo ordenamiento.
TERCERO. En escrito exhibido el veintisiete de
agosto de la presente anualidad, la defensora del
enjuiciado formul agravios, mismos que no se
transcriben, tomando en cuenta que no existe
disposicin legal o jurisprudencial que imponga tal

Toca Penal 99/2013

-5-

obligacin.
1.

CUARTO.

ESTUDIO

SOBRE

LA

JURISDICCIN A QUE DEBE SUJETARSE EL

CONOCIMIENTO DEL ASUNTO. Este Primer Tribunal
Unitario del Dcimo Tercer Circuito, con residencia en
Oaxaca de Jurez, Oaxaca, considera que se debe
revocar la sentencia condenatoria dictada en contra de
**********, por el Juez Sexto de Distrito en el Estado, con

residencia en Salina Cruz, Oaxaca, y en su lugar,

ordenar la reposicin del procedimiento hasta antes
del dictado del auto de formal prisin, a efecto de que
decline competencia a favor de las autoridades
tradicionales

de

la

comunidad

de

Santiago

Quiavicuzas, San Carlos Yautepec, Oaxaca, para

que

conforme

al

sistema

normativo

que

ah

implementan, el asunto sea sometido al procedimiento,

decisin, y en su caso, sancin que amerite, segn los
usos y costumbres de la mencionada poblacin, a la
que pertenece el aludido sujeto.
2.

Sin que ello implique que el Juez de Distrito,

carezca de competencia para el conocimiento y
resolucin del asunto, en tanto que la jurisdiccin
estatal y la tradicional, son dos sistemas coexistentes,
autnomos, independientes y alternativos, en funcin
del pluralismo jurdico que impera en nuestro orden
jurdico nacional, adems que la medida referida se
estima razonable y proporcional.
Para comprender la postura que antecede, es
oportuno

hacer

referencia

antecedentes fcticos:

los

siguientes

Toca Penal 99/2013

En

-6-

este

recurso

de

apelacin

se

controvierte la sentencia condenatoria de seis de

febrero de dos mil trece, emitida en la causa penal
12/2012 del ndice del Juzgado Sexto de Distrito en
el Estado de Oaxaca, con residencia en Salina
Cruz,

en

contra

de

**********,

al

considerarlo

responsable del delito de VIOLACIN A LA LEY DE

MIGRACIN, EN LA HIPTESIS DE QUIEN POR S,
TRANSPORTE POR EL TERRITORIO NACIONAL,
CON EL OBJETO DE OBTENER DIRECTA O
INDIRECTAMENTE UN LUCRO, A UNO O VARIOS
EXTRANJEROS CON EL FIN DE EVADIR LA
REVISIN MIGRATORIA.

Los

hechos

que

concretamente

se

atribuyen a **********, de acuerdo con las constancias

de autos, acontecieron aproximadamente a las veinte
horas con cinco minutos del veintisis de enero de
dos mil doce, en el tramo carretero que conduce de
Ciudad Ixtepec a Laollaga, Oaxaca, cuando los
agentes Federales de Migracin y el Coordinador de
Unidad en reas de Servicios Migratorios, hicieron una
revisin a la camioneta Marca Chevrolet, Modelo 2001,
Color Azul Marino, Placas ********** del Estado de
Oaxaca, conducida por el ahora sentenciado, que
viajaba con once personas, diez de las cuales
resultaron ser de origen guatemalteco.

Lo anterior motiv que el veintisiete de

enero de dos mil doce, diera inicio la averiguacin

previa ********** de la Agencia nica Investigadora del
Ministerio Pblico de la Federacin adscrita a la
Delegacin Estatal Oaxaca de la Procuradura General

Toca Penal 99/2013

-7-

de la Repblica, con residencia en Matas Romero

(fojas 04 a 07 de la causa penal).

Durante el trmite de la indagatoria, el

veintisiete de enero de dos mil doce, se recab la

declaracin ministerial de **********, en trminos del
ordinal 20 Constitucional, en la cual el inculpado en
ejercicio de su derecho declar, asistido del defensor
que design para tal efecto (fojas 174 a 181); en dicha
diligencia el indiciado **********, refiri QUE NO
PERTENECE A GRUPO TNICO ALGUNO.
-

El aludido inculpado en diligencia de

declaracin ministerial de veintisiete de enero de dos

mil doce (fojas 174 a 180), reconoci haber llevado a
los indocumentados, incluso que le iban a pagar por el
traslado; al respecto expuso que el veintisis de enero
de dos mil doce, como a las siete de la noche se
encontraba en el comedor que se llama **********,
especficamente en una barda que est en ese sitio,
donde llega mucha gente a sentarse y ah se sent,
dej su camioneta, fue a hablar por telfono con su
familia que radica en la sierra en la poblacin de
**********, Oaxaca; cuando regres a su camioneta se

acerc una persona que no sabe cmo se llama, pero

que es de Santa Isabel, La Reforma, que le dijo que si
sacaba a gente que estaba en el albergue de La Casa
del Migrante, le dijo que eran indocumentados,
quienes iban adelante del hospital, a un lugar en
donde hay un camino que va para Tlacotepec, y le
iban a pagar por el viaje, pero sin mencionar cunto,
cuando lleg ya estaba un grupo de personas y le
dijeron que eran diez indocumentados, quienes
llegaron solos se subieron a la camioneta, y se sent

Toca Penal 99/2013

-8-

uno a su lado, cuatro en la parte de atrs en el asiento

y en la batea llevaba seis, pero le dijeron que iba a
llevar cinco, se encamin al hospital, cuando los
detuvieron; que al momento de su detencin llevaba
mil pesos que le mand para el gasto su hermano de
nombre **********, que est en los Estados Unidos.

En congruencia con ello, a las preguntas

que le formul la Defensora Pblica Federal, expres

que nicamente recorri como ocho cuadras; que el
dinero que llevaba lo iba a utilizar ya que al salir del
examen que presentara el da de su declaracin, se
iba a su pueblo e iba a llevar fruta, pan, verduras, las
cuales iba a vender a **********, y acept llevar a las
personas porque pens que le iba a salir otro
dinerito.

Aunque se retract de dicha versin al

emitir declaracin preparatoria (fojas 245 a 249).

Seguida la investigacin de los hechos a

que se contrae la averiguacin previa **********, el

veintiocho de enero de dos mil doce, el rgano
ministerial federal investigador ejerci accin penal
contra

el

inculpado

**********,

como

probable

responsable del delito que se le atribuye, y emiti el

pliego de consignacin respectivo (fojas 203 a 229 de
la causa penal).

Dicho

asunto

fue

asignado

para

su

conocimiento al Juzgado Sexto de Distrito en el Estado

de Oaxaca, con residencia en Salina Cruz, quien
mediante acuerdo de veintiocho de enero de dos mil

Toca Penal 99/2013

-9-

doce radic el asunto y ratific la detencin del

inculpado (fojas 231 a 234); el veintinueve de enero de
dos mil doce, se tom la declaracin preparatoria del
encausado **********, acatndose lo establecido en el
artculo 20 Constitucional, en la cual estuvo asistido
del defensor particular que design para tal efecto; en
este punto, es oportuno indicar que el inculpado
manifest que pertenece al grupo **********, ser
originario y vecino de **********.

Por

tal

motivo,

dentro

del

plazo

constitucional a que se refiere el artculo 19 de la Carta

Magna, el tres de febrero de dos mil doce,

se

resolvi la situacin jurdica del sentenciado, y se

decret auto de formal prisin en su contra, al estimar
el juez de instancia que se acreditaron los elementos
del

cuerpo

del

delito,

as

como

la

probable

responsabilidad de ********** (foja 112 a 121); es

oportuno

mencionar

que

se

dio

apertura

al

con

la

determinacin

de

procedimiento sumario.

primera

Inconforme
instancia,

el

inculpado

su

defensor,

interpusieron recurso de apelacin, pero en acuerdo

de veintiuno de febrero de dos mil doce, se tuvo por
desistido de dicho medio de impugnacin (fojas 312 y
313); seguida la instruccin por su cauce legal,
mediante acuerdo de tres de abril de dos mil doce, se
declar cerrada la misma (foja 329) y mediante
determinacin de tres de septiembre de dos mil doce
(fojas 468 a 470) se neg la proteccin solicitada en
contra de este ltimo acuerdo.

Toca Penal 99/2013

- 10 -

El veinte de abril de dos mil doce, tuvo

verificativo la audiencia de vista (fojas 390 y 391), en

la cual se recibieron las conclusiones acusatorias
formuladas

por

Federacin,

se

la

representacin

tuvieron

por

Social

hechas

de
las

la
de

inculpabilidad expresadas por la defensa y el seis de

febrero de dos mil trece, se dict la sentencia
condenatoria que ahora se recurre (fojas 490 a 523).
-

El veintids de febrero de dos mil trece, se

radic el asunto con el nmero de toca 99/2013 (fojas

4 y 5), asimismo, este Tribunal advirti la referencia de
que el encausado es originario de la regin de
**********, Oaxaca y se autoadscribe como miembro
del grupo tnico **********, hablante de la lengua
materna de dicha comunidad.
-

En tal virtud, se inici la gestin para lograr

la asistencia de un defensor Pblico Federal y

traductor que conociera de los usos, costumbres y
especificidades culturales del encausado, y al respecto
mediante oficio UDP/4855/2013 de diecinueve de
marzo de dos mil trece (foja 27 del toca), el Titular de
la Unidad de Defensa Penal y Evaluacin del Servicio
del Instituto Federal de Defensora Pblica, con
residencia en Mxico, Distrito Federal, inform que los
servidores pblicos respectivos, en la entrevista a la
que fueron comisionados con el inculpado, no se
entendieron lingsticamente (foja 27).
-

El veintisis de marzo de dos mil trece (foja

28 a 30), en atencin al mandato contenido en el

artculo 2, apartado A, fraccin VIII, prrafo primero
de la Carta Magna, 15, prrafo segundo, 154, prrafo

Toca Penal 99/2013

- 11 -

segundo, 159, prrafo tercero del Cdigo Federal de

Procedimientos Penales, y 10 de la Ley Federal de la
Defensora Pblica, se gir oficio a la Delegada de la
Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos
Indgenas en Oaxaca, sin obtener respuesta favorable
(foja 36 del toca).
-

Por tanto, se persisti con las diligencias

respectivas, y para ello, mediante provedo de tres de

abril de dos mil trece (foja 37 a 39 del toca), se giraron
oficios al Instituto Nacional de Lenguas Indgenas
(INALI), Procuradura para la Defensa del Indgena y
Grupos Vulnerables (PRODIGV) y Secretara de
Asuntos Indgenas (SAI), sin lograr la designacin
respectiva (fojas 57 a 61).
-

En otro orden de ideas, este Tribunal

mediante provedo de veintids de abril de dos mil

trece, solicit el apoyo de la Comisin Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas en Oaxaca (CDI),
Instituto Nacional de Lenguas Indgenas (INALI),
Procuradura para la Defensa del Indgena y Grupos
Vulnerables

(PRODIGV),

Secretara

de

Asuntos

Indgenas (SAI), Centro de Investigaciones y Estudios

Superiores en Antropologa Social (CIESAS) y al
Director de Asuntos Jurdicos del Consejo de la
Judicatura Federal, para que llevaran a cabo la
designacin de perito en antropologa, etnologa,
sociologa, historia, e informaran si en los registros con
que cuentan en la comunidad de **********, Oaxaca,
aparece un sistema normativo interno para administrar
justicia y sancionar conductas ilcitas desplegadas por
los miembros de esa comunidad, as como

la

autoridad o autoridades tradicionales existentes con

Toca Penal 99/2013

- 12 -

base en sus propias normas consuetudinarias, que en

los mismos trminos o anlogos del artculo 9 de la
Organizacin

Internacional

del

Trabajo,

sean

reconocidas actualmente para sancionar conductas

ilcitas

que

hubiesen

cometido

integrantes

de

determinado grupo indgena (fojas 62 a 65 del toca).

Asimismo, se solicit la designacin de

perito en antropologa, etnologa, sociologa, historia o

cualquier otra rama anloga, que determinen si el
procesado **********, es o se le puede considerar
indgena perteneciente a la etnia ********** de
**********, Oaxaca; si el inculpado conforme a los
usos y costumbres (normas consuetudinarias) de
ese grupo indgena, es apto para ser enjuiciado;
cul es el registro que se cuenta para determinar
que una comunidad y en particular de **********,
Oaxaca, cuenta con un sistema normativo; cul es
el tipo de procedimiento que se aplica en ese
sistema normativo; de qu tipo de conductas
conoce; cmo se encuentra integrado ese sistema
normativo;

quines

integran

aplican

las

disposiciones en ese sistema normativo; si son

recurribles las determinaciones que emitan en ese
sistema y de ser as, quin conoce de esos
recursos, y en su caso, si en ese tipo de
procedimiento existen disposiciones tradicionales
que pudieran violar sus derechos humanos como
impedirle alegar y probar en su favor o ser sujeto
de sanciones que impliquen tortura, malos tratos o
vejaciones, y de ser as, brinden la informacin
con el soporte que lo justifique.

Toca Penal 99/2013

Lo

- 13 -

anterior,

de

conformidad

con

los

artculos 2, apartado A, fracciones I y II de la

Constitucin

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, 8 y 9 del Convenio 169 de la

Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), 16 de la
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de
Oaxaca, 10, 28, 29, 34 y 38 de la Ley de Derechos de
los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de
Oaxaca.
-

En atencin a la solicitud planteada,

mediante oficios PRODI/OAX/683/2013 (foja 97 del

toca) e INALI.C.B.10.5/025/2013 (fojas 84 a 89, 109 a
112 del toca) de veinticinco y veintinueve de abril de
dos mil trece, signados por el Subprocurador de
Defensa Jurdica de la Procuradura de la Defensa del
Indgena y Grupos Vulnerables, con residencia en
Reyes Mantecn, San Bartolo Coyotepec, Oaxaca, y
Director General de Asuntos Jurdicos del Instituto
Nacional de Lenguas Indgenas, de la Secretara de
Educacin Pblica, con residencia en Mxico, Distrito
Federal, informaron que no cuentan con el registro
correspondiente y tampoco con perito en las
materias aludidas para determinar sobre los
puntos indicados.
-

Por otra parte, se tuvo por recibida la

informacin contenida en el oficio DGAJ/3460/2013 de

treinta de abril de dos mil trece, signado por el Director
General de Asuntos Jurdicos de la Secretara Tcnica
de Patrimonio Inmobiliario y Asuntos Periciales del
Consejo de la Judicatura Federal, con el que

Toca Penal 99/2013

- 14 -

proporcion el nombre y datos de localizacin del

experto respectivo (fojas 104 y 105)1.
-

En otro orden de ideas, **********, Jefe del

Departamento Jurdico de la Secretara de Asuntos

Indgenas del Gobierno del Estado de Oaxaca, con
residencia en Tlalixtac de Cabrera y el **********,
Profesor Investigador del Centro de Investigaciones y
Estudios Superiores en Antropologa Social Pacfico
Sur (CIESAS), mediante oficio SAI/DJ/084/2013 de
diecisiete de mayo de dos mil trece (fojas 126 a 130),
conjuntamente rindieron el informe tcnico relacionado
con la revisin documental, visita de campo y
entrevistas, respecto de la comunidad de **********,
Oaxaca; el oficio respectivo fue ratificado por sus
suscriptores el once de junio y diecinueve de julio de
dos mil trece (fojas 162 y 214 del toca).
-

Sobre

el

particular,

los

emisores

expusieron sustancialmente que la comunidad de

**********,

Oaxaca,

Zapoteca,

cuenta

pertenece
con

sistema

al

grupo
normativo

tnico
para

administrar justicia y sancionar conductas ilcitas

desplegadas por los miembros de la comunidad, de
acuerdo con los artculos 2 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, 1 del Convenio
169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, 4 y
5 del Convenio de la Declaracin Sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, 16 de la Constitucin
Poltica del Estado Libre y Soberano de Oaxaca y 3,
fraccin III de la Ley de Derechos de los Pueblos y
Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca.
1

Al respecto, se form cuaderno anexo, en virtud de que la

informacin proporcionada se encuentra clasificada como confidencial, de
conformidad con el artculo 18, fraccin II de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Informacin Gubernamental (foja 106 vuelta del toca).

Toca Penal 99/2013

- 15 -

De igual manera, sealaron que la lengua

que corresponde a dicha regin, de acuerdo con el

catlogo elaborado por el Instituto Nacional de
Lenguas Indgenas, aparece que **********, Oaxaca, es
hablante de la variante del **********, lo cual constituye
adems un indicador inequvoco del pueblo al que
pertenece

esa

comunidad,

adems

hacen

del

conocimiento del sistema de imparticin justicia interno

que implementan en la mencionada comunidad, con
caractersticas propias y adecuadas a la organizacin
social y la perspectiva cultural de las personas que la
habitan.
-

Sobre el particular indicaron que el objetivo

fundamental de los procedimientos internos es lograr

en primer lugar, la conciliacin de las partes que
entran en conflicto y solucionar pacficamente los
conflictos internos de la comunidad y por ultimo
imponer sanciones que reparen los daos causados y
eviten la repeticin de conductas que lesionan la
convivencia comunitaria.
comunidad

Adems, el sistema normativo de esa

se

basa

en

sus

propios

principios

culturales, normas jurdicas que concretan dichos

principios en cada caso y la aplicacin de las mismas
por

sus

autoridades

de

acuerdo

con

sus

instancias

procedimientos tradicionales.

Asimismo,

correspondientes,

aluden

constituidas

las

por

la

mxima

autoridad de la comunidad que es la asamblea

general, seguida por el Agente Municipal, el Alcalde, el

Toca Penal 99/2013

Sndico

Auxiliar,

- 16 -

el

Secretario

Municipal,

los

Secretarios, los tesoreros y los policas, y se reconoce

como instancia de revisin a la Sindicatura Municipal
de San Carlos Yautepec, Oaxaca.
-

Aunado a ello, aluden que el origen de los

medios de solucin a sus conflictos, es inmemorial y

son el resultado de la interaccin cultural entre las
instituciones polticas prehispnicas, los cabildos y
republicas novohispanas y la institucionalidad del
estado

mexicano

moderno,

de

acuerdo

con

procedimientos tradicionales, preexistentes.

-

En otro aspecto, sealan que **********,

desde el punto de vista administrativo es una agencia

del municipio de ********** y de acuerdo con la
investigacin de campo, la justicia que se imparte en la
comunidad es gratuita y expedita, aunque como en
cualquier proceso, de ste se desprenden gastos
relativos a las reparaciones, y en relacin con la
competencia de las autoridades para conocer la
conducta que se imputa a **********, informaron que de
acuerdo con el sistema normativo y la informacin
proporcionada por las autoridades comunitarias de
**********, ltimamente por esa regin transitan muchos
migrantes

desde

Ciudad

Ixtepec

Santiago

Ixcuintepec y los conciudadanos que tienen vehculo

de motor en la comunidad, de vez en cuando suben a
estas personas como pasajeros, como a cualquier otra
persona que solicite el servicio o apoyo, y quieren
ganar un poco de dinero, por necesidad.
-

Asimismo, de acuerdo con los principios

culturales de la comunidad, prestar un servicio a las

Toca Penal 99/2013

- 17 -

personas necesitadas, no slo no es un delito, sino

que es una conducta esperada por los propios
habitantes de la comunidad, ya que en este contexto
sin la solidaridad y las conductas humanitarias hacia
las personas necesitadas, la sobrevivencia sera muy
difcil.
-

De esta manera, la circunstancia de prestar

un servicio a las personas no representa una conducta

perseguida por el sistema comunitario, sino que es
incentivada por la cultura local, sin embargo, lo que
no es una conducta esperada por el sistema
normativo interno es hacer de estos hbitos de
solidaridad

humanitarismo

una

actividad

comercial.
-

Es decir, para la cultura local no es del todo

bien visto que se cobre por prestar servicios a la gente

necesitada, sino que se espera reciprocidad en caso
de necesidad, en otras palabras, no se espera una
retribucin directa, sino que se incentiva la confianza
de que cuando la persona necesite apoyo encontrara
una red de solidaridad que lo cubra.
-

No obstante se comprende y hasta se

justifica que los miembros del conglomerado humano,

cobren por este tipo de servicios, pues lo hacen
precisamente por necesidad econmica. En este
caso, la valoracin que el sistema normativo hace de
la conducta analizada, es a todas luces distinta de la
hecha por la legislacin nacional, porque el acto
solidario hacia los migrantes no slo es permitido,
sino esperado por sus miembros. Lo que si tiene
cierto grado de reproche es cobrarlo, aunque esto

Toca Penal 99/2013

- 18 -

puede ser justificado de acuerdo con la necesidad

econmica de la persona, lo cual slo puede
esclarecerse a partir del caso concreto.
-

En ese sentido destacan que en la

comunidad no existe una codificacin de conductas

sancionables escritas o tipificadas, sino que el
sistema

funciona

partir

de

la

conducta

razonablemente esperada entre sus miembros, a

partir de la educacin y la socializacin comunitaria.
Aunque esto puede parecer ambiguo, es el caso
concreto el que va a determinar hasta qu punto las
personas actuaron, o no, de acuerdo a los principios
que rigen la vida de la comunidad.
-

En tal virtud, exponen los expertos que el

sistema comunitario tiene cierta proximidad con los

principios del common law anglosajn, y es por ello
que la seguridad jurdica deriva ms que de la claridad
de la norma escrita, de la probidad, honorabilidad y el
conocimiento de la vida comunitaria, sus valores y su
cultura, por parte de las autoridades que aplican
justicia.
-

Por lo anterior, consideran los peritos que

la lgica del sistema normativo interno es acorde con

lo dispuesto por el artculo 2 Constitucional, que
protege la existencia de la diversidad social cultural,
econmica, poltica y jurdica del pas, y no contradice
el principio de seguridad jurdica plasmado en el
artculo 14, porque el sistema garantiza plenamente
que las penas no sean arbitrarias ni desapegadas a
los principios que rigen la vida comunitaria, y en todo

Toca Penal 99/2013

- 19 -

caso existen instancias para revisar la actuacin de las

autoridades que conocen en primera instancia.
-

Del mismo modo, los peritos indican que

las autoridades comunitarias expusieron que de

acuerdo con su experiencia s tendran competencia
para procesar y sancionar a las personas que realicen
alguna falta, como la que se imputa a ********** y este
ser juzgado no slo a la luz de la conducta cometida,
sino de los servicios que ha prestado a la comunidad,
su arraigo a la misma y la conducta que ha mostrado a
lo largo de su vida.
-

En cuanto al procedimiento que se aplica

en el sistema normativo interno, sealaron que los

procedimientos se inician a travs de la demanda que
alguna

persona

presenta,

de

la

cual

conoce

inmediatamente el Alcalde, quien se apoya en el

Sndico Auxiliar, adems, los procedimientos tambin
inician cuando hay flagrancia.
-

Durante los procedimientos se encuentran

variablemente presentes el Alcalde y Sindico Auxiliar y

sus secretarios, eventualmente los acompaa el
Agente Municipal, como autoridad, e invariablemente
los involucrados en los hechos y todos los testigos que
las partes quieran aportar.
-

Asimismo, las partes tienen oportunidad de

exponer las razones o motivos de los hechos pidiendo

que todo lo hagan con respeto y sin interferir unos con
otros. Si hay demanda escrita, la autoridad a travs del
Secretario Municipal da lectura al documento para que
el demandado tenga conocimiento de lo que se le
acusa. En estos casos se le solicita al ofendido que

Toca Penal 99/2013

- 20 -

ratifique su declaracin y en su caso tiene la

oportunidad de ampliarlo.
-

Posteriormente el acusado expone las

razones de la naturaleza del problema y se inicia un

dilogo

entre

las

partes

siempre

moderado

encabezado por la autoridad, durante el procedimiento

se busca una solucin conciliatoria basada en
acuerdos que establezcan el orden de las cosas y
beneficien a las partes.
-

De llegar a acuerdos se procede a levantar

un acta por parte del Alcalde Municipal o su Secretario

Municipal donde se establecen los compromisos y
obligaciones de ambas partes y se firma para darle
formalidad, los acuerdos suelen establecer las fechas
y periodos para el cumplimiento de los compromisos y
obligaciones. En caso de incumplimiento de alguna de
las partes los derechos que derivan del acta pueden
ser ejercitados como las partes consideren pudiendo
intervenir nuevamente la autoridad si as se solicita.
-

De no llegar a algn acuerdo el Alcalde

Municipal o el Sndico Municipal tiene atribuciones

para imponer sanciones o bien si el caso es un poco
grave lo llevan a la Sindicatura del Ayuntamiento
Municipal de San Carlos Yautepec, Oaxaca, la cual
cita a las partes y analiza el caso desde el principio,
reiniciando el proceso de dilogo, pero mediado de un
mayor grado de exigencia hacia la parte infractora a fin
de que haya una solucin de fondo al conflicto.
-

Los casos que no encuentran solucin a

estos procedimientos, pueden generar sanciones o

bien

los

asuntos

pueden

ser

remitidos

las

Toca Penal 99/2013

- 21 -

autoridades del Estado. Destacan que las personas

que se presentan ante la autoridad municipal son
atendidas inmediatamente, pueden usar en todo
momento su lengua materna ya que la autoridad
municipal por lo regular estn conformadas por
personas bilinges y reciben en esa misma lengua una
explicacin sobre las partes del procedimiento y las
distintas opciones que tienen para solucionar sus
conflictos respetando los principios y normas de la
comunidad.
-

El proceso se basa en el dilogo, en careos

o plticas de las partes y se procura que ambos

tengan el mismo derecho de usar la palabra, la
autoridad en compaa de su Secretario consigna el
dicho de las partes y en todo momento son tomadas
en cuenta para alcanzar las resoluciones.
son

Asimismo, cuando los dichos de las partes

controvertidos

la

autoridad

puede

hacer

inspeccin ocular en el lugar de los hechos, solicitar

testigos o cualquier otra prueba que los conduzca
hacia la verdad. Las sanciones son aplicadas de
acuerdo con la gravedad de los hechos y es un
agravante que las personas mientan o aporten testigos
falsos, la sancin final se toma por el Alcalde Municipal
en dilogo con las distintas autoridades.
-

En todos los casos existe reparacin de

daos cuidando que sea justa y equitativa y la persona

que no cumple con esta reparacin es turnada al
Sndico Municipal, asimismo se exhorta a las personas
a que no reincidan pues en caso contrario las
sanciones seguirn incrementando.

Toca Penal 99/2013

- 22 -

En relacin con el tipo de conductas que

puede conocer la autoridad son problemas que se

presentan en la comunidad, ya sea entre vecinos,
entre familiares, entre esposos, entre casados y en
general cualquier hecho flagrante que se suscite en la
comunidad.

Las

sanciones

que

se

aplican

normalmente son el encarcelamiento que puede durar

hasta veinticuatro horas por lo general y en muchas
ocasiones ste tiene como funcin hacer que la
persona recapacite sobre su conducta.
-

Los que no quieren ir al tequio se le aplica

la misma sancin y una multa de doscientos pesos, en

caso de que no quieren pagar la multa podran pasar
hasta 36 horas en la crcel y as se evitan de pagar la
multa. Los que no asisten a Asambleas o reuniones se
les castiga con recoger material o grava u otros
trabajos comunitarios. En caso de que se cometa un
delito grave donde hay homicidio se turna con las
autoridades correspondientes del Estado. Pero sobre
todo se busca un acuerdo conciliatorio entre las partes
antes de llegar a un castigo o antes de turnarlo con la
Sindicatura Municipal o el Ministerio Publico.
-

El

sistema

normativo

se

integra

por

principios generales conocidos y reproducidos por la

cultura local y norma jurdica. Las autoridades de
acuerdo con lo especificado siguen los procedimientos
que han venido aprendiendo en anteriores aos de
servicio y a partir de las tradiciones y costumbres con
que han venido funcionando. Las autoridades son
designadas durante la primera semana de noviembre
de cada ao y duran un ao en su cargo y son

Toca Penal 99/2013

- 23 -

cuidadosamente seleccionadas por toda la comunidad

por su conocimiento al sistema normativo, por el
respeto que han tenido a ste y por el servicio que han
prestado a la comunidad desde su juventud. Durante
las asambleas de nombramiento se hace un recuento
pblico del trabajo que han hecho por la comunidad.
-

Asimismo, en cuanto al punto sobre los

recursos para combatir las resoluciones de las

autoridades comunitarias el sistema normativo de
Santiago Quiavicuzas, San Carlos Yautepec, Oaxaca,
tiene como segunda instancia la Sindicatura Municipal
de San Carlos Yautepec, Oaxaca, y en algunos casos
se dejan a salvo los derechos del denunciante para
acudir al Ministerio Publico.
-

La Sindicatura Municipal toma en cuenta

los mismos principios y procedimientos del sistema

normativo interno de Santiago Quiavicuzas para en su
caso

resolver

en

segunda

instancia,

pero

sus

resoluciones tienen mayor nivel de coercin, adems

no existe dato que pueda evidenciar violaciones a
algn derecho procesal, de igualdad y slo existen las
restricciones a los derechos de libertad y patrimoniales
que pudieran derivar de cualquier procedimiento
jurdico.
-

Desde esa perspectiva concluyeron los

expertos que la comunidad de **********, es una

comunidad indgena perteneciente al pueblo Zapoteco,
uno de los 16 pueblos reconocidos por la Constitucin
Poltica del Estado Libre y soberano de Oaxaca, que
cuenta con un sistema normativo que est basado en
sus derechos colectivos a la libre determinacin y que

Toca Penal 99/2013

- 24 -

es aplicado en la regulacin y solucin de sus

conflictos internos, que se sujeta a los principios
generales de la Constitucin, que no es violatorio de
derechos humanos ni garantas individuales, que en lo
general respeta la dignidad de las personas y que
sanciona conductas ilcitas desplegado en el mbito
jurisdiccional de sus autoridades en este caso es claro
que la conducta cometida por el seor **********, puede
ser conocida y sancionada por las autoridades de su
comunidad.
-

Seguidamente, el veintisiete de mayo de

dos mil trece (fojas 149 a 156 del toca original), se

formul requerimiento a las autoridades comunitarias
del municipio de **********, Oaxaca, para conocer la
postura de manera directa de la comunidad.

Por tanto, mediante informe presentado el

dieciocho de junio de dos mil trece (foja 169 a 173,

194 y 195 del toca), **********, ********** e **********
Agente Municipal, Alcalde nico Constitucional y
Sndico

Auxiliar

Municipal,

respectivamente,

de

Santiago Quiavicuzas, San Carlos Yautepec, Oaxaca,

informaron que previa asamblea realizada el diecisis
de junio de dos mil trece, y con base en los acuerdos
adoptados

por

dicha

instancia

comunitaria,

se

adoptaron diversos acuerdos, en principio, se destaca

que la comunidad s tiene competencia para juzgar a
**********, a quien reconocen como miembro del
pueblo, de acuerdo con procedimientos e instituciones
histricamente practicadas.
-

Adems, se cuenta con la posibilidad de

asumir la jurisdiccin y en caso de juzgarlo, sera

Toca Penal 99/2013

- 25 -

exclusivamente por las conductas que se le atribuyen

en el asunto en particular, informan quienes son las
autoridades que se encargan de dirimir los conflictos
internos, a saber, el Alcalde en coordinacin con el
Agente Municipal, y atendiendo a la particularidad del
asunto concreto y de ********** se seguir con el
mismo proceso con el que ordinariamente se dirimen
los conflictos de todas las personas que utilizan las
instituciones de la comunidad.

De igual forma, refieren el proceso a

seguir, el cual

inicia con la presentacin de la

denuncia ante el Agente Municipal quien cita al

acusado a travs de topiles, normalmente el acusado
acude, pero en caso contrario los topiles tienen la
facultad de coercin para hacerlo comparecer. Una
vez presentes las partes en conflicto el Agente
Municipal intenta una primera conciliacin estando
presente el Alcalde quien acta como observador del
proceso. Si no se logra conciliar de manera expedita y
amistosa, se cierra esta etapa y se procede a la
siguiente con un carcter ms contencioso.
-

En la segunda fase, el alcalde recibe los

testigos o cualquier prueba que se ofrezca, escucha

todos los alegatos y resuelve tomando en cuenta los
elementos aportados por las partes. Se culmina el
proceso con un acta donde las partes involucradas
manifiestan su conformidad sobre la forma de
resolucin, su compromiso para cumplirla y evitar
rencores.
resolucin,

En
las

caso

de

partes

inconformidad
involucradas

con

la

tienen

la

Toca Penal 99/2013

- 26 -

oportunidad de apelar ante la Sindicatura de la

cabecera municipal ubicada en San Carlos Yautepec,
Oaxaca, donde la resolucin del Alcalde de esta
demarcacin puede ser confirmada, modificada o
revocada.

Asimismo

mencionan

que

todas

las

autoridades son hablantes de la lengua zapoteca, que

es la lengua materna de quienes son originarios de la
comunidad, por lo que el proceso se lleva a cabo con
toda la certeza de que las partes involucradas
comprenden los trminos en que se desarrolla.
-

Asimismo,

enfatizan

que

las

partes

involucradas, sin distincin alguna, tienen el derecho

de manifestar lo que a su derecho convenga durante el
procedimiento citado, teniendo la oportunidad, en todo
momento, de alegar, defenderse, probar, recurrir o
acudir a la instancia que considere pertinente en caso
de no estar de acuerdo con la decisin tomada.
-

De igual forma, tomando en cuenta las

circunstancias

del

caso

concreto,

se

aplican

alternativamente las sanciones consistentes en crcel,

trabajo comunitario y multa, adems que se ordena la
reparacin de daos.
-

En el mismo tenor informan que no existe

la posibilidad de que se impongan penas inhumanas al

sujeto

como

torturas,

golpes,

incomunicacin

vejaciones, y sealan que esas penas nunca se han

implementado en la comunidad y no existe la
posibilidad de que se apliquen. Tambin, la pena se
aplica de manera directa nicamente el involucrado y
nunca trasciende a otras personas relacionadas con
l.

Toca Penal 99/2013

- 27 -

El procedimiento y sanciones aplicables a

los casos concretos son objetivos e imparciales, no

toman en cuenta religin, afinidades o cualquier otra
circunstancia, por ejemplo en la comunidad conviven
tres religiones, y en caso de conflictos los practicantes
son tratados de la misma manera. Las sanciones
aplicables a los casos no rebasan los tres mil pesos de
multa, quince das de trabajo comunitario (brindndole
facilidades al sentenciado para cubrir los das de
manera que no afecte la subsistencia de su familia), y
el encarcelamiento hasta por cuarenta y ocho horas.
-

En trminos generales

las sanciones

aplicables en esa comunidad, tienen como objetivo

final la reconciliacin de las personas y la recuperacin
de la armona de la comunidad.
-

Las conductas sancionadas bajo el sistema

normativo implementado no estn codificadas pues

stas se basan en la tradicin oral y se conocen de
manera casustica. Esto no implica discrecionalidad ni
inseguridad

jurdica

porque

se

garantiza

la

honorabilidad de las autoridades, su conocimiento del

orden y la tradicin comunitaria, y stas funcionan de
manera colegiada y rinden cuentas ante la asamblea.
-

En la tradicin oral la solidaridad es una

obligacin de los miembros de la comunidad y en este

sentido prestar apoyo a un viajero no es sancionable.
El lucrar por actividades de esta naturaleza si es un
acto sancionable y rechazado por la comunidad, por lo
que nunca se permitira hacer un negocio alrededor de
las necesidades de ninguna persona, incluidos los
migrantes.

Toca Penal 99/2013

En

- 28 -

tal

sentido,

mencionaron

las

autoridades comunitarias que no pueden prejuzgar la

determinacin en el caso de **********, por lo que
depender del anlisis de los elementos que se
aporten en el procedimiento establecido para verificar
si el motivo de la conducta es sancionable o no, ya
que todo depende del caso concreto.
-

Finalmente reiteran que el principal valor

protegido al aplicas las sanciones es la recomposicin

de la sociedad y mantener el equilibrio en la
comunidad.
-

Dicho informe fue ratificado el veinticinco

de junio de dos mil trece (foja 182 y 183 del toca).

-

El diez de julio de dos mil trece, con lo

anterior se dio vista a **********, para que manifestara

si existe alguna objecin o inconveniente en que la
comunidad de **********, Oaxaca, de donde es
originario, sea quien en su caso lo juzgue por el delito
que se le atribuye (fojas 206 y 207); y al respecto,
mediante diligencia de diecisis de julio de dos mil
trece, manifest su anuencia (foja 236).

Una vez agotado el trmite que antecede,

se pusieron los autos a la vista de las partes y el

veintisiete de agosto de dos mil trece, se celebr en
sus trminos la audiencia de vista (fojas 264 y 265 del
toca).
3.

Sentado

lo

anterior,

con

la

finalidad

de

determinar el criterio a seguir, es oportuno utilizar los

estndares que permiten medir los paradigmas de

Toca Penal 99/2013

- 29 -

razonabilidad y proporcionalidad respecto de un plan,

de un programa o de una poltica pblica prima facie
regresivos2, con la finalidad de evitar vulneraciones a
la prerrogativa social de progresividad.
Estos criterios incluyen3 los postulados que se

4.

enuncian a continuacin:
a) La legitimidad de la medida en cuestin, esto
es,

su

vinculacin

fines

admitidos

por

el

ordenamiento constitucional y, sobre todo, su no

vinculacin a fines proscritos;

b) La idoneidad de la medida en cuestin, es

decir, su carcter, si no ptimo, al menos adecuado y
congruente para proteger los fines previstos;

c) La necesidad de la disposicin en juego, esto

es, su carcter indispensable o imprescindible, y sobre
todo, la inexistencia de alternativas menos gravosas
para los derechos afectados;

d) Lo que se conoce como proporcionalidad en

sentido estricto de la medida en cuestin, o sea, que
se trate de una medida equilibrada o proporcionada
por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el
inters general que para otros bienes o valores en
2

El Tribunal constitucional espaol, de hecho, pareci asumir esta

va cuando, en su Sentencia 81/1982, desplaz a los poderes pblicos la
carga de justificacin en casos de medidas prima facie regresivas. As,
invocando el principio de igualdad material recogido en el artculo 9.2 de la
Constitucin y los deberes derivados del principio del estado social, sostuvo
que <<no se puede pri8var al trabajador sin razn suficiente para ello de las
conquistas sociales ya conseguidas>> (FJ 3).
3
Se trata de los elementos bsicos que integran el test de
proporcionalidad en algunos ordenamientos contemporneos como el
alemn o, ms recientemente, el espaol. Para una visin ms amplia, con
referencias explcitas a los derechos sociales, vid. C. Bernal Pulido. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2003.

Toca Penal 99/2013

- 30 -

conflicto4.

En cuanto a la legitimidad de la medida en

cuestin, esto es, su vinculacin a fines admitidos
por el ordenamiento constitucional y, sobre todo,
su no vinculacin a fines proscritos.
5.

La legitimidad de la medida de que se viene

hablando, est reconocida por el ordenamiento
supremo de la Nacin, sin que est proscrita por algn
ordenamiento, sino por el contrario tiene como
finalidad tutelar el reconocimiento a la autonoma, libre
determinacin y decisin de los pueblos indgenas
para la resolucin de sus conflictos internos y la
aplicacin de los sistemas normativos internos, lo que
instituye la existencia de la jurisdiccin indgena, como
medio para garantizar los derechos fundamentales
consagrados en el artculo 2, apartado A, fracciones I,
II, III y VIII de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.

6.

Es as, ya que si bien el artculo 1

Constitucin

Poltica

de

los

Estados

de la
Unidos

Mexicanos, establece en lo fundamental que toda

persona gozar de los derechos humanos reconocidos
en la propia Norma Fundamental y en los tratados
internacionales, as como que toda autoridad est
obligada a promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos, en relacin con el ordinal 2 de
la misma Constitucin, en cuanto prev en general
que la Nacin mexicana tiene una composicin
pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos
indgenas, de manera que la conciencia de su
4

Vase Pisarello Gerardo. Los Derechos Sociales y sus

Garantas. Elementos para una reconstruccin. Editorial Trotta. Madrid,
Espaa, 2007. (pginas 64 y 65).

Toca Penal 99/2013

- 31 -

identidad indgena deber ser criterio fundamental

para determinar a quines se aplican las disposiciones
sobre pueblos indgenas.

7.

Dicha autonoma da la potestad a los pueblos y

comunidades indgenas de resolver sus conflictos
internos sujetndose a los principios generales de la
Constitucin

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, los derechos humanos y de manera

particular la dignidad de las mujeres, de donde se
deduce que es potestad de la comunidad, y no de los
individuos, determinar qu casos son competencia de
la misma.
8.

El derecho de los pueblos indgenas a la libre

determinacin se ejercer en un marco constitucional
de autonoma que asegure la unidad nacional, debe
entenderse que la potestad de resolver sus conflictos
internos no es ilimitada y sta se debe realizar de
manera coordinada con la jurisdiccin del Estado.

9.

De esta manera, se estima legtima la medida de

que se viene hablando, ya que por una parte tiene
sustento constitucional y legal, adems que en el caso
se actualizan los requisitos mnimos indispensables
para considerar que la jurisdiccin indgena debe
asumir la resolucin del asunto sometido al presente
recurso

de

apelacin,

mxime

que

la

propia

comunidad indgena aval el conocimiento del asunto,

al margen de que los hechos a que se contrae el
asunto, se cometieran fuera del mbito territorial de la
regin tnica.

10.

En efecto, las autoridades tradicionales deben

Toca Penal 99/2013

- 32 -

conocer y resolver el asunto de que se trata, de

acuerdo con el artculo 2, apartado A, fracciones I, II,
III y VIII de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos

Mexicanos5,

entre

otras

prerrogativas

fundamentales y garantas, contiene el reconocimiento

de que la Nacin tiene una composicin pluricultural
sustentada originalmente en sus pueblos indgenas
que son aquellos que descienden de poblaciones que
habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la
colonizacin y que conservan sus propias instituciones
5

(REFORMADO, D.O.F. 14 DE AGOSTO DE 2001)

Art. 2o.- La Nacin Mexicana es nica e indivisible.
La Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada
originalmente en sus pueblos indgenas que son aquellos que descienden de
poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la
colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad indgena deber ser criterio
fundamental para determinar a quines se aplican las disposiciones sobre
pueblos indgenas.
Son comunidades integrantes de un pueblo indgena, aquellas que
formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio y
que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y
costumbres.
El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin se
ejercer en un marco constitucional de autonoma que asegure la
unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades
indgenas se har en las constituciones y leyes de las entidades federativas,
las que debern tomar en cuenta, adems de los principios generales
establecidos en los prrafos anteriores de este artculo, criterios
etnolingsticos y de asentamiento fsico.
A. Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los
pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin y, en
consecuencia, a la autonoma para:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin
social, econmica, poltica y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y
solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios
generales de esta Constitucin, respetando las garantas individuales, los
derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las
mujeres. La ley establecer los casos y procedimientos de validacin por
los jueces o tribunales correspondientes.
III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prcticas
tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus
formas propias de gobierno interno, garantizando la participacin de las
mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que
respete el pacto federal y la soberana de los estados.
VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para
garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean
parte, individual o colectivamente, se debern tomar en cuenta sus
costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta
Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos
por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
Las constituciones y leyes de las entidades federativas
establecern las caractersticas de libre determinacin y autonoma que
mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en
cada entidad, as como las normas para el reconocimiento de las
comunidades indgenas como entidades de inters pblico.

Toca Penal 99/2013

- 33 -

sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de

ellas.
11.

El precepto constitucional en estudio refleja

claramente el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indgenas, derivado de los acontecimientos
histricos ancestrales y contemporneos, por parte de
esos grupos humanos, como incluso en todo rgimen
autoritario se han suscitado desde la denominada
poca antigua hasta la poca actual.

12.

De donde obtenemos el cumplimiento del primer

parmetro del test de razonabilidad o proporcionalidad,
atinente a la legitimidad de la medida en cuestin, esto
es,

su

vinculacin

fines

admitidos

por

el

ordenamiento constitucional y, sobre todo, su no

vinculacin a fines proscritos.
13.

En cuanto a los fines proscritos, cabe precisar

que la medida no implica vulneracin al artculo 13 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, que prohbe juzgar a los gobernados bajo
leyes privativas y por tribunales especiales, en virtud
de que no se regulan actos dirigidos a personas
concretas, sino que se dirigen a un sector genrico de
la sociedad, a saber sujetos indgenas en lo individual
y lo colectivo, relacionados con la solucin de sus
conflictos internos, derivados de las formas de
convivencia de la comunidad respectiva, siendo esa
indeterminacin lo que le da el carcter de ley general
y abstracta.

14.

Lo anterior, habida cuenta que las autoridades

indgenas y su funcin jurisdiccional para la resolucin
de conflictos internos, no se erigen como tribunales o

Toca Penal 99/2013

- 34 -

autoridades especiales u rganos creados ex profeso

con posterioridad a los hechos sobre los que se
contrae la causa penal de origen, ni desaparecen una
vez dictado el fallo correspondiente, ya que su
existencia deriva desde tiempos inmemoriales, y
continuar con posterioridad a la resolucin del
conflicto.
15.

Lo cual se corrobora con el contenido del

dictamen emitido por **********, Jefe del Departamento
Jurdico de la Secretara de Asuntos Indgenas del
Gobierno del Estado de Oaxaca, con residencia en
Tlalixtac

de

Cabrera

el

**********,

Profesor

Investigador del Centro de Investigaciones y Estudios

Superiores

en Antropologa Social Pacfico Sur

(CIESAS),

mediante

oficio

SAI/DJ/084/2013,

de

diecisiete de mayo de dos mil trece (fojas 126 a 130),

quienes conjuntamente rindieron el informe tcnico
relacionado con la revisin documental, visita de
campo y entrevistas, respecto de la comunidad de
**********, Oaxaca; el oficio respectivo fue ratificado por
sus suscriptores el once de junio de dos mil trece (foja
199 del toca).
16.

El informe aludido se erige como dictamen, por

reunir las exigencias previstas en el diverso numeral
234 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales,
pues sus emisores son expertos en las reas sobre las
que vertieron sus opiniones, mxime que explicaron
los mtodos empleados para concluir en el sentido en
que lo hicieron, as como la fundamentacin cientfica
y tcnica que respalda las citadas opiniones, adems
de referir a las premisas, reglas y fundamentos
correspondientes a la ciencia y tcnica que rigen en la

Toca Penal 99/2013

- 35 -

materia sobre la que versa su opinin, en las que se

basaron para analizar el punto concreto sobre el que
expresaron sus asertos, y precisaron la forma en que
dichas

premisas,

aplicadas

al

caso

particular,

conducen a las conclusiones a las que arriban y que

constituyen el contenido de opinin, mediante mtodos
convincentes y adecuados a la materia.
17.

Lo cual es congruente con la naturaleza de la

prueba pericial, ya que cumple con su objetivo, en la
medida que dotan al juzgador de los conocimientos
cientficos, tcnicos o artsticos necesarios para
resolver el punto controvertido, habida cuenta que los
expertos realizaron estudios y pruebas de manera
exhaustiva, para concluir en el sentido en que lo
hicieron.

18.

Es aplicable al caso concreto la Jurisprudencia

1a./J. 90/2005, emitida por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, registro
177307, localizable en la pgina 45 del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXII,
Septiembre de 20056.
6

DICTMENES PERICIALES NO OBJETADOS. SU

VALORACIN. En relacin con la facultad de los Jueces para apreciar las
pruebas, la legislacin mexicana adopta un sistema mixto de valoracin,
pues si bien concede arbitrio judicial al juzgador para apreciar ciertos medios
probatorios (testimoniales, periciales o presuntivos), dicho arbitrio no es
absoluto, sino restringido por determinadas reglas. En tal virtud, el hecho de
que no se objete algn dictamen pericial exhibido en autos, no implica que
ste necesariamente tenga valor probatorio pleno, pues conforme al principio
de valoracin de las pruebas, el juzgador debe analizar dicha probanza para
establecer si contiene los razonamientos en los cuales el perito bas su
opinin, as como las operaciones, estudios o experimentos propios de su
arte que lo llevaron a emitir su dictamen, aprecindolo conjuntamente con
los medios de conviccin aportados, admitidos y desahogados en autos,
atendiendo a las reglas de la lgica y de la experiencia, exponiendo los
fundamentos de su valoracin y de su decisin. Por tanto, la falta de
impugnacin de un dictamen pericial no impide al Juez de la causa estudiar
los razonamientos tcnicos propuestos en l, para estar en posibilidad de
establecer cul peritaje merece mayor credibilidad y pronunciarse respecto
de la cuestin debatida, determinando segn su particular apreciacin, la
eficacia probatoria del aludido dictamen.

Toca Penal 99/2013

19.

De

igual

- 36 -

forma,

cabe

citar

la

Tesis

1a.CII/2011,identificada con el registro 161783, emitida

por el mismo rgano de radicacin, que se localiza
para su consulta en la pgina 174 del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXXIII,
Junio de 20117.
20.

Por tal motivo, las conclusiones alcanzadas por

los especialistas en las reas sobre las que versaron
sus

opiniones,

se

encuentran

debidamente

sustentadas, por ello, es dable conferirles en lo

individual pleno valor probatorio, en trminos del
artculo 288 del cdigo procesal de la materia, siendo
eficaces para demostrar los extremos aludidos, habida
cuenta que se encuentran en armona unos con otros.
21.

En adicin a lo anterior, para conceder valor

probatorio pleno a esos medios de prueba, se toma en
cuenta la personalidad de los especialistas (aspecto
subjetivo), esto es, que se est en presencia de
7

PRUEBA PERICIAL. LA MOTIVACIN DEL PERITO ES UN

CRITERIO TIL PARA SU VALORACIN. El objeto de la prueba pericial es
el auxilio en la administracin de justicia, consistente en que un experto en
determinada ciencia, tcnica o arte, aporte al juzgador conocimientos
propios de la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece,
porque escapan al cmulo de conocimientos que posee una persona de
nivel cultural promedio; conocimientos que adems, resultan esenciales para
resolver determinada controversia. Ahora bien, precisamente porque el
juzgador carece de los conocimientos en que se basa un perito para elaborar
su dictamen, resulta difcil determinar el alcance probatorio del mismo, sobre
todo si dos o ms peritos, respecto de la misma cuestin, emiten opiniones
diversas o incluso contradictorias. En estos casos, resulta til analizar el
mtodo y la fundamentacin cientfica, artstica o tcnica que respaldan las
opiniones de los peritos, pues si en el dictamen, adems de exponer su
opinin, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos
correspondientes a la ciencia, tcnica o arte de que se trate, en las que se
haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su
opinin, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto
concreto, conducen a la conclusin a la que arriba y que constituye el
contenido de su opinin, mediante un mtodo convincente y adecuado a la
materia de que se trate, ser relativamente sencillo motivar la valoracin de
dicha probanza. Este mtodo de valoracin probatoria es adems
congruente con la naturaleza de la prueba pericial, la cual cumple con su
objetivo, en la medida en que dote al juzgador de los conocimientos
cientficos, tcnicos o artsticos necesarios para resolver.

Toca Penal 99/2013

expertos

- 37 -

adscritos

instituciones

autnomas

independientes, siendo evidente que dichas opiniones

estn

dotadas

de

plena

imparcialidad,

con

independencia de que acten en auxilio de este

rgano,

lo

que

implica

que

los

especialistas

constituyen institucin de buena fe.

22.

Es pertinente indicar que si bien es cierto en el

Captulo IX, perteneciente al Ttulo Sexto, del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, referente a la
valoracin jurdica de la prueba, que comprende los
artculos del 279 al 290, no existe precepto alguno que
literal o expresamente determine que un hecho o
circunstancia

puede

tenerse

por

demostrado

plenamente con base en un dictamen, tambin es

verdad que ello no es una prohibicin o impedimento
para hacerlo, pues no debe olvidarse que en dicho
Captulo, adems del sistema de tarifa legal o tasado,
que rige en el caso de los supuestos de los numerales
280 y 284 de la codificacin en consulta, tambin se
comprende el de la sana crtica, concretizado, entre
otros por el precepto 288, atinente a la prueba pericial,
indicndose que sta ser apreciada segn las
circunstancias del caso.
23.

Lo anterior significa que los mismos se basan en

la lgica y la experiencia del juzgador, expresadas a
travs de reflexiones o argumentos debidamente
sustentados, en este caso en la peritacin, es decir,
que su alcance crediticio se hace depender de datos
objetivos

convincentes

no

en

meras

especulaciones subjetivas, de ah que la valoracin de

las pruebas que se haga empleando dicho sistema no
debe ser solamente discrecional o arbitrario y hasta

Toca Penal 99/2013

- 38 -

caprichoso, sino razonado.

24.

Ahora bien, en dichos dictmenes los emisores

expusieron entre otras cosas que la comunidad de
**********,

Oaxaca,

Zapoteca,

cuenta

pertenece
con

sistema

al

grupo
normativo

tnico
para

administrar justicia y sancionar conductas ilcitas

desplegadas por los miembros de esa comunidad, y si
bien no existe una codificacin escrita, lo cierto es que
el parmetro referente para la decisin de un asunto
se basa en la conducta razonablemente esperada, de
acuerdo con los artculos 2 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, 1 del Convenio
169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, 4 y
5 del Convenio de la Declaracin Sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, 16 de la Constitucin
Poltica del Estado Libre y Soberano de Oaxaca y 3,
fraccin III de la Ley de Derechos de los Pueblos y
Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca.
25.

De igual manera, informaron el sistema de

imparticin justicia que implementan en la mencionada
comunidad,

las

instancias

correspondientes,

constituidas por la asamblea general, seguida por el

Agente Municipal, el Alcalde, el Sndico Auxiliar, el
Secretario Municipal, los Secretarios, los tesoreros y
los policas, y se reconoce como instancia de revisin
a la Sindicatura Municipal de San Carlos Yautepec,
Oaxaca.
26.

Aunado a ello, aluden a los medios de solucin a

sus conflictos, como son la conciliacin, la solucin
pacfica de los problemas, destacan que el sistema
normativo se basa en los principios culturales y

Toca Penal 99/2013

- 39 -

normas jurdicas aplicadas por sus autoridades de

acuerdo

con

procedimientos

tradicionales,

preexistentes y en cuanto a la conducta consistente en

la transportacin de migrantes, como es la atribuida al
apelante

**********,

indican

tiene

competencia

comunitaria

que

la

para

autoridad
procesar

sancionar a las personas que incurran en ese tipo de

eventos, en caso de que dicha conducta se ejecute
como una actividad comercial con fines lucrativos;
adems

hacen

del

conocimiento

las

formas

procedimentales que de manera consuetudinaria rigen

en la citada poblacin.
27.

Entonces es claro, que el sistema normativo

aplicable en el conglomerado tnico del que se viene
hablando, es preexistente, y no se cre ex profeso
para analizar el asunto que nos ocupa, sino que se
aplica

la

generalidad

de

las

personas

que

constituyen la sociedad indgena respectiva, en la

medida que se ubiquen en los supuestos respectivos,
de ah que no exista vulneracin alguna al artculo 13
Constitucional.

28.

Tampoco es viable considerar que se transgreda

el contenido del artculo 20, fraccin VI Constitucional,
que establece entre, otras cosas, la garanta de todo
imputado a ser juzgado en audiencia pblica por un
juez o jurado de ciudadanos que sepan leer y escribir,
vecinos del lugar y partido en que se cometiere el
delito, siempre que ste pueda ser castigado con pena
mayor de un ao de prisin, ya que no se trata de
entes que carezcan de la calidad de juzgadores para
sancionar, de ser el caso, la conducta atribuible al
sujeto, toda vez que si bien es cierto no cuentan con

Toca Penal 99/2013

- 40 -

alguna de la denominaciones antes mencionadas, lo

cierto es que de hecho y de derecho, las autoridades
tradicionales respectivas tienen la equivalencia de
autnticos juzgadores, al igual que su reconocimiento
como rganos jurisdiccionales y funciones propias de
stos, dentro de la comunidad respectiva.

29.

No se inadvierte que los hechos atribuidos,

hubieran tenido verificativo fuera de la zona territorial
de **********, Oaxaca, ya que esa circunstancia no
constituye un factor para considerar que se lleven a
cabo prcticas proscritas constitucional o legalmente.

30.

Lo anterior, pues aun cuando el mbito territorial

es determinante para establecer la competencia de las
autoridades tradicionales en ciertos casos, lo cierto es
que eventualmente, como ocurre en el caso concreto,
tambin

debe

ponderarse

el

mbito

subjetivo,

primordialmente la identidad del individuo con su

cultura y el vnculo existente con la misma, en
correlacin con las dems circunstancias del hecho.
31.

Ello, adems en funcin de las disposiciones de

convivencia interna de la comunidad y la autonoma
para

la

solucin

de

conflictos

internos,

como

parmetros rectores para la aplicacin del sistema

normativo interno, lo que atiende a la mxima
proteccin de los derechos fundamentales, humanos y
sus garantas, contenidos en el artculo 2, apartado A,
fracciones I, II, III y VIII de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos.
32.

De estimar lo contrario, se tratara de homologar

la realidad de ese grupo o ciudadano indgena a la de

Toca Penal 99/2013

- 41 -

la sociedad mexicana general, que desde luego

contienen visiones distintas en cada entorno, desde el
enfoque colectivo e individual, con la consecuente
inobservancia del principio de igualdad, incluso se
obligara al sujeto a permanecer en

un lugar

determinado, y se generara un obstculo para su

progreso individual.
33.

Lo

anterior,

en virtud

de

que

el criterio

consistente en circunscribir el sometimiento del asunto

a la jurisdiccin tradicional, con base en el criterio
puramente territorial, implicara coartar la oportunidad
de mejorar la calidad de vida del individuo fuera de la
zona indgena, con la consecuente vulneracin del
derecho

fundamental

al

mnimo

existencial,

permanecera inclume el estado de penuria al que

constantemente se enfrentan los individuos de esos
conglomerados humanos, lo cual constituye una
antinomia con el principio de un estado de derecho
democrtico, desarrollo social y rectora econmica,
constitucionalmente reconocidos en el artculo 25 de la
Carta Magna.
34.

Es as, pues por un lado el Estado ha pretendido

incidir en la conciencia de la identidad de los grupos
indgenas, a travs de procesos que fomentan el
desarrollo

colectivo,

en

trminos

del

precepto

Constitucional en estudio, por tanto es evidente que se

contravendra dicho principio al acoger el criterio
consistente en el mbito de competencia estrictamente
territorial, lo que correlativamente conlleva impactos
negativos para la comunidad tnica en general.
35.

De esta manera, ha de apreciarse el caso

Toca Penal 99/2013

- 42 -

concreto, teniendo en cuenta el contexto real, por lo

cual debe precisarse que el derecho al mnimo vital
exige analizar si la persona que no disponga de los
recursos materiales necesarios para subsistir
digna y autnomamente puede ser sujeto de ciertas
cargas que ineludible y manifiestamente agraven su
situacin de penuria, cuando ello puede coexistir con
la insuficiencia de una red de proteccin social efectiva
y accesible a los ms necesitados.
36.

Sobre el particular, el tratadista Federico Csar

Lefranc Weegan, en su libro intitulado Sobre la
Dignidad Humana - Los Tribunales, la Filosofa y la
Experiencia atroz8, considera que la dignidad de la
persona, se puede interpretar a partir de lo que se ha
identificado como el derecho fundamental al mnimo
vital o mnimo existencial, el cual se concibe como un
lmite al poder del Estado de privar al gobernado de
los medios indispensables para la realizacin de sus
fines

personales,

es

decir,

aquello

que

es

inembargable.
37.

Al respecto, el aludido autor menciona que en la

STC 113/1989 se puede interpretar la dignidad de la
persona, a partir de lo que se ha identificado como el
Derecho fundamental a un mnimo vital9. En este
sentido la dignidad humana debe comprender como
algo inherente a su significado, tanto en algunos
derechos

inmateriales,

como

patrimoniales

que

permiten asegurar una misma existencia digna.

Lefranc Weegan, Federico Csar. SOBRE LA DIGNIDAD

HUMANA. Los Tribunales, la Filosofa, la experiencia atroz . Editorial
UBIJUS. 2011. P. 63 a 66.
9
Cf. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, op.
Cit., p. 422. En donde se expresa una conviccin parecida.

Toca Penal 99/2013

38.

- 43 -

En tal sentido deben ser considerados estos

derechos, dentro de la categora de los inviolables a
que como <<inherentes a la dignidad humana>>
menciona explcitamente el artculo 10.1 de la
Constitucin10. Esta caracterstica se deduce que se
ha invocado a la dignidad para limitar el Derecho a la
ejecucin de sentencias firmes relacionadas con
derechos patrimoniales cuando se pudiera sacrificar el
mnimo vital del deudor, privndole de los medios
indispensables para la realizacin de sus fines
personales11. Es decir, aparece aqu como valor
constitucional que concede legitimidad al lmite que se
puede imponer al referido Derecho del acreedor a que
se ejecute la sentencia que le favorece.

39.

En el caso de Alemania, diversos autores

afirman la consideracin de este Derecho como el
Derecho fundamental a un mnimo existencial,
haciendo referencia tanto a la doctrina como a la
jurisprudencia en materia administrativa, aludiendo

10

Espaol.

11

STC 113/1989.sentencia emitida por el Tribunal Constitucional

STC 113/1989.sentencia emitida por el Tribunal Constitucional

Espaol. Los valores constitucionales, que conceden legitimidad al lmite
que la inembargabilidad impone al derecho del acreedor a que se cumpla la
sentencia firme que le reconoce el crdito, se encuentra en el respeto a la
dignidad humana, configurado como el primero de los fundamentos del
orden poltico y de la paz social, en el art. 10.1 de la Constitucin al cual
repugna, segn aduce el Abogado del Estado, que la efectividad de los
derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mnimo vital del
deudor, privndole de los medios indispensables para la realizacin de sus
fines personales as como en la proteccin de la familia, el mantenimiento de
la salud y el uso de una vivienda digna y adecuada, valores stos que,
unidos a las prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad
que debe garantizar el rgimen pblico de Seguridad Social, estn
constitucionalmente consagrados en los arts. 39, 41, 43 y 47 de la
Constitucin, y obligan a los poderes pblicos, no slo al despliegue de la
correspondiente accin administrativa prestacional, sino adems a
desarrollar la accin normativa que resulte necesaria para asegurar el
cumplimiento de esos mandatos constitucionales,
a cuyo fin resulta
razonable y congruente crear una esfera patrimonial intangible a la accin
ejecutiva de los acreedores que coadyuve a que el deudor pueda mantener
la posibilidad de una existencia digna. Cf. Vctor Ferreres, Justicia
constitucional y democracia, op. Cit., p.123.

Toca Penal 99/2013

- 44 -

expresamente a la BverfGE 40, 121.12 Este Derecho

cobra importancia cuando un individuo se encuentra
en situacin de urgencia y no est en condiciones de
ayudarse l mismo.
40.

Tambin respecto de la BverfGE 40,121 (133),

Alexy ha escrito que constituye un avance que deja
entrever

la

fundamental

existencia
tcito:13

de

un

BVerfGE,

Derecho

social

40,

(133)

121

Ciertamente, la asistencia social a los necesitados

de ayuda es uno de los deberes obvios del Estado
social. Necesariamente, esto incluye la asistencia
social a los conciudadanos que, a raz de dolencias
fsicas o mentales, estn impedidos de desarrollarse
personal y socialmente y no pueden asumir por s
mismos su subsistencia. En todo caso, la comunidad
estatal tiene que asegurarles las condiciones para
una existencia humana digna ( ).14
12

Arango se refiere entre otras a las sentencias BVerwGE 1, 159,

BVerfGE 40,121, (emitidas por el Tribunal Constitucional Federal Alemn) en
las que mediante una interpretacin sistemtica y/o teleolgica se ha
concluido que: "Un derecho fundamental a un mnimo existencial
(Existenzminimum) no est expresamente establecido en la Constitucin
alemana. No obstante la jurisprudencia administrativa y la doctrina jurdica
estn de acuerdo en que el derecho a un mnimo vital se puede justificar a
partir del artculo 1 prrafo 1, junio con el artculo 2, inciso 1 o inciso 2, el
artculo 3, inciso 1, en conexin con el artculo 20, inciso 1 de la Ley
Fundamental. Cf. Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales
fundamentales, Legis, Bogot, 2005, p. 129
13

Robert Alexy , Teora de los Derechos Fundamentales, p. 423.

Ms ambiciosa es la interpretacin de Drig: la dignidad como tal queda
igualmente comprometida cuando el hombre se ve obligado a subsistir bajo
condiciones econmicas que le degradan a la condicin de objeto; no cabe
aislar el contenido tico valorativo de la dignidad humana de la sustancia
econmica que resulta necesaria para toda realizacin de valores. De ello,
en conexin con otras disposiciones constitucionales, como el postulado del
Estado social, deduce, por ejemplo, la obligacin estatal de procurar al
menos el llamado mnimo existencial, junto con el correspondiente derecho
subjetivo a reclamar la procura existencial. G. Dring, Der Grundrechtssatz
von der Menschenwrde, citado y comentado por Ignacio Gutirrez,
Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Barcelona,
2005, p. 44.
14

Sentencias citadas en la obra de Robert Alexy, Teora de los

derechos fundamentales, BVerfGE 1, 97 y BverfGE 40, 121 (133) -emitidas
por el Tribunal Constitucional Federal Alemn-; Significativa en el marco de
esta investigacin resulta la aclaracin de Alexy referente al inters
dogmtico del Derecho a un mnimo vital: En modo alguno es obvio que
exista coincidencia entre la jurisprudencia y la doctrina con respecto a la

Toca Penal 99/2013

41.

- 45 -

En ese mismo sentido Alexy cita en relacin con

un deber de asistencia social por parte del Estado, el
fallo del Tribunal Constitucional, BVerfGE 1, 97. Esta
resolucin pone en duda si en efecto existe un
Derecho subjetivo relacionado con el deber del
legislador de realizar el Estado social, no obstante, si
"el legislador omite arbitrariamente, es decir, sin
razn objetiva, el cumplimiento de este deber,
podra surgir de aqu un Derecho del individuo que
puede ser reclamado mediante un recurso de
inconstitucionalidad".15

42.

En relacin con este mnimo vital de condiciones

que debe ser protegido por el Estado a partir de la
funcin social de la propiedad, Hberle considera
importante la resolucin BVerfGE 50, 290 (341,349)
como garanta de un mnimo de solidaridad social que
le corresponde al Estado promover16.
ubicacin a nivel constitucional de un derecho subjetivo a un mnimo vital
bajo una Constitucin que no lo formula expresamente.
Desde luego, sera falaz inferir de este derecho a una prestacin
derechos a otras prestaciones. El que exista un derecho a una prestacin
que es correctamente adscripto a disposiciones iusfundamentales significa,
por cierto, que es falsa la tesis segn la cual ningn derecho a prestaciones
puede ser adscripto a disposiciones iusfundamentales, op. Cit., p. 423.
15

BVerfGE 1, 97 (104 s.)-sentencia emitida por el Tribunal

Constitucional Federal Alemn-, citada por Robert Alexy, Teora de los
derechos fundamentales, op. Cit., 422, quien antes ha matizado: Sin una
comparacin no es posible determinar qu es lo que pertenece al mnimo
vital constitucionalmente garantizado. Tal como lo ensea una mirada a la
historia, el mnimo vital absoluto puede ser fijado a un nivel muy bajo, op.
Cit., p. 414. Respecto de esta misma sentencia Gavara de Cara destaca que
el Tribunal Constitucional ha llegado a interpretar que el hacer positivo de los
poderes para la proteccin de la dignidad no consiste en una proteccin
frente a la necesidad material. Juan Carlos Gavara de Cara, Derechos
Fundamentales y Desarrollo Legislativo, op. Cit., p. 220
16

L obligacin social de la propiedad de los particulares, segn el

artculo 14 seccin 2 de la Ley Fundamental, norma el principio limitador
contrario a todas las facetas de una solidaridad ciudadana con los
econmicamente dbiles (los inquilinos o los asalariados); siendo de
competencia del Estado constitucional el insistir en dicha solidaridad: porque
se trata de la proteccin de la dignidad humana. El ser humano no puede ser
degradado a un mero factor econmico. (..) El mundo del trabajo y el mundo
de la economa debe ser o debe volverse humanamente digno. Vid. Peter
Hberle, La imagen del ser humano como principio de derecho
constitucional, Pontifica Universidad Catlica de Per, 2001, p. 106..

Toca Penal 99/2013

43.

- 46 -

En Colombia la Corte Constitucional en la

Sentencia T-646/07, se ha pronunciado en sentido
parecido relacionando la necesidad de respeto por
un mnimo de dignidad para los adultos mayores,
con la obligacin impuesta al Estado de garantizar
el Derecho a ese mnimo vital en el caso concreto
mientras que se adelantan las gestiones para que el
actor y su familia regresen a su vivienda rural, la
garanta de su derecho al mnimo vital consiste en que
se le proporcione al accionante y su ncleo
familiar un lugar en el que se les preste la atencin
adecuada para personas en las circunstancias en las
que se encuentran y en el que pueda concluir su vida
con la mnima dignidad que debe acompaar a los
seres humanos en cada uno de los momentos de su
existencia.17

44.

En el caso de las acciones de tutela, la Corte

Colombiana ha asumido un papel ms ambicioso
que los Tribunales Constitucionales europeos de
modo que no se limita a declarar la existencia de la
inconstitucionalidad de las leyes sino que ha
adoptado un papel marcadamente poltico subrayando
las

omisiones

de

los

poderes

legislativo

ejecutivo, sugiriendo incluso las que deberan de

ser sus lneas de actuacin18.

17

Sentencia T-646/07, Corte Constitucional de Colombia, diecisis

(16) de agosto de dos mil siete (2007).
18

Vid. Beatriz Londoo, y Rafael Pizarro (comp.) Derechos

Humanos de la Poblacin Desplazada en Colombia. Evaluacin de sus
mecanismos de proteccin, Universidad del Rosario, Bogot, 2005, en
especial el Captulo 1, Los derechos de los desplazados: un estado de
cosas inconstitucional. En dicha obra, el papel poltico dela Corte
Colombiana queda claro en el siguiente comentario: La Corte Constitucional
habla en ese sentido de que la adopcin de medidas a favor de los grupos
marginados no constituye una competencia meramente facultativa del
legislador, sino que es un mandato de accin, encaminado a transformar las

Toca Penal 99/2013

45.

Desde
parmetro

- 47 -

esa
el

perspectiva,

derecho

al

tomando

mnimo

vital,

como
como

fundamento de la dignidad humana, que constituye el

eje rector de los derechos humanos, es evidente que
el mbito territorial para la aplicacin del sistema
normativo, no constituye fundamentalmente el factor
de su implementacin, pues de otro modo se
desconoceran

las

prerrogativas

fundamentales

contenidas en el artculo 25 del Pacto Federal.

46.

De

esta

manera,

se

debe

armonizar

el

reconocimiento del derecho fundamental del individuo

al mnimo existencial, concomitantemente con la
prerrogativa de desarrollo social, en un marco que
permita al individuo acceder a mejorar su calidad de
vida y sufragar el estado de penuria en que
permanece involucrado, de ah que circunscribir el
sometimiento

del

asunto

al

mbito

puramente

territorial, para el caso que nos ocupa, eventualmente

podra exceder el umbral mnimo del sujeto para
realizar en el campo econmico y social las exigencias
colectivas e individuales recogidas en la Constitucin.
47.

Es as, en tanto que la acepcin negativa del

derecho al mnimo vital se erige como un lmite que el
Estado no puede traspasar la disposicin de los
recursos materiales necesarios para llevar una vida
digna. Esta limitante se ha expresado especialmente
relevante para el caso el derecho al mnimo vital, en
particular el de las personas que apenas cuentan con
lo indispensable para sobrevivir.

condiciones materiales que engendran o perpetan la exclusin y la injusticia

social (sentencia T-025 de 2004).

Toca Penal 99/2013

48.

Lo

- 48 -

dicho

se

robustece,

si

se

toma

en

consideracin que el derecho constitucional al mnimo

vital cobra plena vigencia a partir de la interpretacin
sistemtica
consagrados

de
en

los
la

derechos

fundamentales

Constitucin

General

particularmente de los artculos 1, 2, 3, 4, 6, 13,

25, 27, 31, fraccin IV, y 123.
49.

En ese sentido, un presupuesto del Estado

Democrtico de Derecho es el que requiere que los
individuos tengan como punto de partida condiciones
tales que les permitan desarrollar un plan de vida
autnomo, a fin de facilitar que los gobernados
participen activamente en la vida democrtica.

50.

De esta forma, el goce del mnimo vital es un

presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de
nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal
suerte que la interseccin entre la potestad Estatal y el
entramado de derechos y libertades fundamentales
consiste en la determinacin de un mnimo de
subsistencia

digna

autnoma

protegido

constitucionalmente.
51.

Este parmetro constituye el contenido del

derecho al mnimo vital, el cual, a su vez, coincide con
las competencias, condiciones bsicas y prestaciones
sociales necesarias para que la persona pueda llevar
una vida libre del temor y de las cargas de la
miseria, de tal manera que el objeto del derecho al
mnimo vital abarca todas las medidas positivas o
negativas imprescindibles para evitar que la persona
se vea inconstitucionalmente reducida en su valor
intrnseco como ser humano por no contar con las

Toca Penal 99/2013

- 49 -

condiciones materiales que le permitan llevar una

existencia digna.
52.

El derecho aludido busca garantizar que la

persona -centro del ordenamiento jurdico- no se
convierta en instrumento de otros fines, objetivos,
propsitos, bienes o intereses, por importantes o
valiosos que ellos sean.

53.

Al

respecto

tiene

aplicacin

la

Tesis

1a.XCVII/2007, emitida por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin, registro
172545, localizable en la pgina 793 del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXV,
correspondiente al mes de Mayo de 200719.

54.

En ese contexto es evidente que en el caso

concreto, dadas las particularidades del asunto, la
circunstancia de adoptar el criterio referente a la
sumisin del conocimiento del asunto a favor de las
autoridades
19

tradicionales,

fundamentalmente

en

DERECHO AL MNIMO VITAL EN EL ORDEN

CONSTITUCIONAL MEXICANO. El derecho constitucional al mnimo vital
cobra plena vigencia a partir de la interpretacin sistemtica de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin General y particularmente de
los artculos 1o., 3o., 4o., 6o., 13, 25, 27, 31, fraccin IV, y 123. Un
presupuesto del Estado Democrtico de Derecho es el que requiere que los
individuos tengan como punto de partida condiciones tales que les permitan
desarrollar un plan de vida autnomo, a fin de facilitar que los gobernados
participen activamente en la vida democrtica. De esta forma, el goce del
mnimo vital es un presupuesto sin el cual las coordenadas centrales de
nuestro orden constitucional carecen de sentido, de tal suerte que la
interseccin entre la potestad Estatal y el entramado de derechos y
libertades fundamentales consiste en la determinacin de un mnimo de
subsistencia digna y autnoma protegido constitucionalmente. Este
parmetro constituye el contenido del derecho al mnimo vital, el cual, a su
vez, coincide con las competencias, condiciones bsicas y prestaciones
sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del
temor y de las cargas de la miseria, de tal manera que el objeto del derecho
al mnimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas
imprescindibles para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente
reducida en su valor intrnseco como ser humano por no contar con las
condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. As, este
derecho busca garantizar que la persona -centro del ordenamiento jurdicono se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propsitos, bienes o
intereses, por importantes o valiosos que ellos sean.

Toca Penal 99/2013

- 50 -

funcin del aspecto territorial, por un lado conllevara

la intencin de homologar la realidad ciudadano o del
conglomerado indgena a la de la sociedad mexicana
general, pasando inadvertida la cosmovisin de cada
entorno, desde el enfoque colectivo e individual, con la
correlativa fragmentacin del principio de igualdad.
55.

Aunado a ello, se circundara al sujeto a

permanecer en un lugar determinado, y se generara
un obstculo para su progreso individual, con la
consecuente afectacin del derecho fundamental al
mnimo vital, pues sin conceder, de no estar
demostrado

que pretenda

obtener

un

lucro

desarrollar la actividad que se le atribuye, como una

actividad comercial y por el contrario la hubiera
desarrollado

por

necesidad,

se

coartara

la

oportunidad de mejorar la calidad de vida del individuo

fuera de la zona indgena, con el riesgo latente de
permanecer inclume el estado de penuria al que
constantemente se enfrentan los individuos de esos
conglomerados humanos, y subsistira el estado de
inseguridad jurdica ante el desconocimiento de las
prerrogativas humanas y fundamentales contenidas en
los artculos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 27, 31, fraccin
IV, y 123 del Pacto Federal, que garantizan el
presupuesto del Estado Democrtico de Derecho, que
es el que requiere que los individuos tengan como
punto de partida condiciones tales que les permitan
desarrollar un plan de vida autnomo, a fin de facilitar
que los gobernados participen activamente en la vida
organizacional del pas, con lo cual se consolida el
principio de unidad nacional.
56.

De manera ejemplificativa, se pueden destacar

Toca Penal 99/2013

- 51 -

las culturas musulmanas, budistas y judas, en las que

a pesar del establecimiento de sus miembros en
distintas naciones, conservan su identidad, y se
mantiene sujetos a sus creencias, tradiciones, cultura
y formas de vida, y ello de ninguna manera implica la
ruptura de la unidad nacional, antes bien, se han
adoptado medidas que atienden a tutelar el derecho
fundamental del pluralismo tanto jurdico como cultural,
reconocido constitucionalmente, pues de ningn modo
se les ha tratado de homologar con las culturas
nacionales, sino por el contrario se han preservado
esos derechos como una garanta orientada a
erradicar la discriminacin por origen tnico, nacional,
de gnero, edad o condicin social, la religin o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y
que tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas, como amplia
manifestacin del estado de derecho, en trminos del
artculo 1 Constitucional.
Por otra parte, el segundo principio del test de
razonabilidad o proporcionalidad, consistente en la
idoneidad de la medida en cuestin, es decir, su
carcter, si no ptimo, al menos adecuado y
congruente para proteger los fines previstos, tambin
se encuentra satisfecho, como se ver a continuacin.
MARCO
TERICO,
JURISPRUDENCIAL
57.

DOCTRINAL

Los grupos humanos han existido desde tiempos

ancestrales en diversas regiones no solamente
nacionales,

sino

internacionales,

incluso

intercontinentales y el reconocimiento como tales y de

sus derechos y prerrogativas fundamentales, ha sido

Toca Penal 99/2013

- 52 -

el logro de intensas pugnas con gobiernos e imperios

autoritarios.
58.

Dichos grupos se distinguen por seguir un bien

comn que atiende primordialmente a la pervivencia
de su cultura e identidad, a travs del respeto a sus
usos, costumbres y tradiciones, lo que constituye el eje
rector del derecho consuetudinario, visto no como
fuente de derecho, sino como derecho en s para esos
grupos, y la tutela de sus prerrogativas fundamentales.

59.

Para

ilustrar

lo

anterior,

de

manera

ejemplificativa es oportuno indicar que la Edad

Antigua constituye una poca histrica que coincide
con el surgimiento y desarrollo de las Primeras
Civilizaciones

(Egipto,

Grecia,

Roma,

etctera),

tambin conocidas como Civilizaciones Antiguas.

60.

En el caso de Egipto, en su mxima extensin

bajo su direccin integr diversos pueblos (judos,
libaneses y africanos, entre otros y sus respectivas
variables). Por su parte, Grecia con el Helenismo
abarc muchas culturas (Persia, India, Egipcia, entre
otras). Mientras que Roma, con el imperio abarc
distintas civilizaciones, entre las que destacan los
Iberos en Espaa, los pueblos Germanos (en la hoy
Alemania).

61.

El sistema jurdico dominante, a lo largo del

tiempo

impuso

obligaciones

los

pueblos

conquistados, pero tambin otorga derechos. El

imperio romano concedi, por ejemplo, el derecho a
los individuos de los pueblos sometidos a acceder a la
jurisdiccin romana, al otorgarles la categora de
ciudadanos.

Toca Penal 99/2013

62.

- 53 -

El imperio castellano, por su parte, otorg un

cmulo importante de derechos a los pueblos vencidos
en Amrica; les reconoci, por ejemplo, la categora de
vasallos libres y les permiti el acceso a la jurisdiccin
colonial, por medio de un juzgado especial.

63.

El periodo republicano mexicano se encuentra

inmerso en un proceso iniciado con la aplicacin del
principio de igualdad jurdica de individuos. En este
sentido, el status, condicin o situacin jurdica del
indgena durante los recientes cinco siglos fue
establecida con base en los criterios de los no
indgenas.

64.

En los tres siglos de colonizacin espaola, se

impuso a los pueblos americanos una concepcin del
orden, concedindoles derechos y obligaciones. Y en
los dos siglos de vida independiente, los gobiernos
republicanos dominados en especial por criollos y/o
mestizos- la consideracin que la ley debera ser igual
para todos, sin distincin alguna, pero que por ser los
indgenas culturalmente diferentes al resto de la
poblacin,

se

tendran

que

proteger

sus

concepciones y prcticas.
65.

La situacin jurdica del indgena es el recuento

de las disposiciones establecidas por los no-indgenas
desde el fin del siglo XV hasta la postrimera del siglo
XX.

66.

En una primera etapa se contienen las normas

que el Estado monrquico espaol aprob en relacin
con los indgenas (etapa insular y continental), en otro
aspecto se contienen los principios y reglas que el

Toca Penal 99/2013

- 54 -

estado republicano mexicano adopt respecto de los

indgenas, y lo que representa la aparicin del Ejrcito
Zapatista de Liberacin Nacional (EZLN) en la historia
reciente de Mxico.

67.

En la etapa insular se considera que la primera

disposicin monrquica en favor de los indios fue la
orden para poner en libertad a los indios de la
Espaola que se haban llevado a Espaa, debiendo
ser repatriados (Real Cdula de veinte de julio de mil
quinientos)20; respecto al trato inhumano de los
encomenderos haca los indios, se expidieron las
Leyes de Burgos con el fin de poner trmino a esos
abusos21.

68.

Un ejemplo sobre la jurisdiccin especial en

materia de ciertos grupos humanos, histricamente
se ubica en el siglo XVI, en que se estableci un
Juzgado General para indios, con el cual se intentaba
canalizar los conflictos donde estuvieran involucrados
los indios: su objetivo era, sin embargo, preservar el
orden

hegemona

imperial22.

El

derecho

monrquico espaol consideraba al indio como un ser

que tena que ser protegido, tutelado, por las
normas23.
20

Fernando Murillo Rubiera. El proceso de defensa de la dignidad

humana en el Nuevo Mundo, en Revista Internacional de la Cruz Roja, 113,
Giniebra, septiembre-octubre 1992, p. 491.
21

Gnaro V. Vsquez, Doctrinas y realidades de la legislacin para

los indios, Departamentos de Asuntos Indgenas, Mxico, 1940, pp. 190209.
22
Sobre el Juzgado General de Indios, Jos Luis Soberanes
Fernndez (comp), Los Tribunales..., op cit., pp. 165-203.
23

Silvio Zavala y Jos Miranda. poltica indigenista de la corona,

en Usos y costumbres de la poblacin indgena de Mxico. Fuente para el
estudio de la normatividad (Antologa), Coordinadora y editora Teresa
Valdivia Dounce, INI , Mxico, 1994: Paulino Castaeda, la condicin
miserable del indio y sus privilegios, en Anuario de Estudios Americanos,
XXVIII, Sevilla, 1971.

Toca Penal 99/2013

69.

Respecto

- 55 -

del

derecho

indgena,

ste

fue

integrado al derecho indiano, es decir al conjunto de

normas aprobadas y aplicadas por las autoridades
reales y provinciales castellanas o dependientes de
Castilla24.

Con

la

ordenanza

de

Nuevo

Descubrimiento, nueva Poblacin y Pacificacin de las

indias, de trece de julio de mil quinientos setenta y
tres, el proceso de integracin colonial se consolid25.

70.

Las disposiciones sobre indios se reunieron en el

libro quinto de la Recopilacin de los Reinos de Indias
y la ordenanza para el Establecimiento e Instruccin
de Intendentes del Ejrcito y Provincias del Reino de la
Nueva Espaa, de mil setecientos ochenta y seis, que
modific la divisin poltica territorial de la Colonia,
influir en la divisin poltica del Mxico Republicano26.

71.

Durante el primer periodo republicano, se

gestaron dos principios que influyeron en la situacin
jurdica de los indios hasta el segundo periodo
republicano.

72.

El primer principio se relaciona con la postura

que el Estado mexicano tendra respecto de la
aplicacin de sus leyes en la sociedad: el principio de
24

Beatriz Bernal, Derecho indiano, en Diccionario jurdico

mexicano, IIJ, UNAM, Mxico 1983, t III, p. 168; Antonio Dougnac
Rodrguez, Manual de Historia del derecho indiano, IIJ, UNAM, Mxico 1994.
25

Andrs Lira y Luis Muro, El siglo de la integracin, en Historia

general de Mxico, 3. Ed., El Colegio de Mxico, 1981, t. l, pp. 371-469.
26

Sobre la aplicacin e les leyes indianas en la Nueva Espaa,

Luis Chvez Orozco (comp.), ndice del ramo de indios del Archivo General
de la Nacin, 2 vols., Instituto Indigenista Interamericano/Archivo General de
la Nacin, Mxico, 1951.
Juan Meyer, Le problema indien au Mexique depuis
Iindpendence, en Lethnocide a travers les Amriquez, textos y
documentos reunidos por Robert Jaulin, Arthme Fayard, Pars, 1972, p. 65.

Toca Penal 99/2013

- 56 -

igualdad jurdica. El segundo se refiere al tipo de

organizacin poltica que el estado republicano
adoptara, es decir, el principio federalista.

73.

El principio de igualdad jurdica, constituye

uno de los logros principales de la Revolucin francesa
consistente en que el poder poltico no hara distincin
alguna entre las personas al aplicar la ley27. Se
pretenda terminar con los privilegios de las clases
econmicamente poderosas. Adoptar este principio en
una sociedad donde las diferencias no slo eran
econmicas, sino culturales, provoc que las leyes
promulgadas y aplicadas (sin tomar en cuenta a los
representantes de las diferentes culturas, en este caso
las indias, y sus concepciones jurdicas) fueran ajenas
e injustas.

74.

Los

gobiernos

del

Mxico

independiente,

instituidos en los dogmas de la libertad y de la

igualdad formal, no intervinieron sino por excepcin y
de manera aislada en la formulacin de una poltica
indigenista especfica. En esta poca, no se intent, en
general, establecer una legislacin social, que incluso
sin la distincin de razas habra beneficiado a los
indios globalizndolos en los grupos ms dbiles28.

75.

Los liberales creyeron que el principio de

igualdad jurdica como status moderno bastara para
proteger a los indios, pero esta proteccin tena como
enorme contrapeso, la lucha por la vida, en el seno de
27

Paolo Biscaretti di Ruffia, introduccin al derecho constitucional

comparado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975, trad. Por Hctor
Fix-Zamudio, p. 295
28
Moiss Gonzlez Navarro, Instituciones indgenas en el Mxico
independiente, en La poltica indigenista de Mxico. Mtodos y resultados,
INI y SEP, Mxico, 1981, T. i, P. 215.

Toca Penal 99/2013

- 57 -

una sociedad movida por un creciente apetito

individualista.

76.

El

estado

republicano

se

comprometa

defender los derechos individuales, de manera que

bajo el lema de supresin de fueros y privilegios, la
proteccin que en lo colectivo tenan los pueblos indios
no fue reconocida. Por lo contrario se atac la
propiedad comunal de los indios, obligndolos a
malbaratar sus tierras o pelear por ellas despus de
haber sido ilegalmente despojados.

77.

Las reformas a los Cdigos de Procedimientos

Penales

(Federal

y del

Distrito Federal)29

que

reconocen el derecho de los indios a un traductor, as

como el actual esquema constitucional contenido en el
artculo 2 Constitucional, pretenden reactualizar la
prctica colonial del juzgado General de indios,
pero con una tutela ms amplia, pero con un cariz
ms amplio, ya que lejos de la sumisin a la
potestad del Estado, o preservar el orden y
hegemona imperial, otorga el reconocimiento a la
autonoma, formas de autogobierno de los grupos
tnicos, as como de la solucin a los conflictos
internos.

78.

El derecho de los indgenas a un efectivo acceso

a la justicia, pasa primero por el respeto al efectivo
acceso a la justicia consuetudinaria: aqulla que
ejercen sus autoridades al interior de los pueblos,
en aras de otorgar el efectivo acceso a la justicia.

29

Diario Oficial de la Federacin de 8 de enero de 1991.

Toca Penal 99/2013

79.

Un

- 58 -

antecedente

normativo

que

facilita

la

comprensin entre estas culturas jurdicas diferentes

es la reserva que hizo Mxico en el Convenio sobre
Sustancias Sicotrpicas, para que los tribunales no
sancionaran

los

indios

por

utilizar

plantas

sicotrpicas en sus ritos tradicionales (Diario Oficial de

la Federacin de 24 de junio de 1975).

80.

En el continente americano, adems de Mxico,

los pases que han reconocido en sus constituciones
los derechos individuales y colectivos de los pueblos
indgenas son: Costa Rica (1977), Canad

(1982),

Panam y Ecuador

(1985),

Nicaragua

(1983), Guatemala

(1987), Brasil (1988), Colombia

(1991),

Paraguay (1992), Per (1993), Argentina y Bolivia

(1994)30.

81.

El

derecho

la

autonoma

poltica

es

determinante para el efectivo disfrute de los dems

derechos de los pueblos indios.
82.

En cuanto al principio federalista, destaca que

el proceso de formacin de la nacin mexicana haba
marginado a las culturas americanas de origen
prehispnico y africano.

83.

El federalismo fue un principio poltico que no

tom en cuenta las diferencias culturales: la divisin
30

Sobre las discusiones doctrinales en torno al reconocimiento

constitucional, Bartolom Clavero, Derechos indgenas versus cultura
constituci0nal, mimeo. Taller de Consulta sobre Constitucionalidad y
Derechos de los Pueblos Indgenas, organizado por el instituto
Interamericano de Derechos Humanos y la Procuradura de Derechos
Humanos de Guatemala, celebrado en Guatemala, 7-8 de marzo de 1994y
del mismo autor Derecho Indgenas y cultura constitucional en Amrica,
siglo XXI, Mxico, 1994; Charles Taylor, El multiculturalismo y la poltica del
reconocimiento, comentarios de Amy Gutmann, Steven C. Rockefeller,
Michael Walzer y Susan Wolf, FCE, coleccin popular 496, Mxico, 1993,
trad. Por Mnica Utrilla de Neira.

Toca Penal 99/2013

- 59 -

poltica federal fue superpuesta a la colonial. El Mxico

colonial de fin de siglo XVIII estaba ya dividido en
provincias-intendencias. Los representantes de estas
provincias

participaron

en

los

debates

de

la

Constitucin de Cdiz (mil ochocientos doce)31. sta

reconoci la autonoma poltica de cada provincia.

84.

La divisin de estados, la instalacin de sus

respectivas legislaturas, y el levantamiento de multitud
de establecimientos, podrn decir si el Estado ha
llenado en gran parte las esperanzas de los pueblos,
sin pretender por eso atribuirse toda la gloria de tan
prsperos principios, ni menos la de la invencin
original de las instituciones que ha dictado, tuvo un
pueblo dcil a la voz del deber, y un modelo que imitar
en la Repblica floreciente de nuestros vecinos del
Norte32.

85.

El principio federalista fue confirmado tambin en

el artculo 40 de la Constitucin Poltica Mexicana de
mil novecientos diecisiete. En la readopcin del
federalismo, sin embargo, los pueblos indios tampoco
fueron tomados en cuenta. No existi un solo diputado
representante de un pueblo indgena.33 Tampoco se
representaron sus territorios, al crearse el Estado de
Nayarit, por ejemplo, se dividi el territorio huichol y

31

Manuel Ferrer Muoz, La constitucin de Cdiz y su aplicacin

en la Nueva Espaa. (Pugna entre antiguo y nuevo rgimen en el virreinato,
1810-1821), UNAM, IIJ, Mxico, 1993, pp. 187 Y SS.
32

El congreso general constituyente a los habitantes de la

Federacin (Constitucin de 1824), Felipe Tena Ramrez, Leyes
Fundamentales de Mxico. 1808-1979, 10. Ed., Porra, Mxico, 1981, p.
163.
33
Instituto de investigaciones Jurdicas, La Constitucin mexicana
de 1917: idelogos, el ncleo fundador y otros constituyentes, UNAM, IIJ,
Mxico, 1990.

Toca Penal 99/2013

- 60 -

tepehuano (artculos 43 y 47 de la Constitucin de mil

novecientos diecisiete)34.

86.

La importante reforma del derogado prrafo

primero del artculo 4 Constitucional, es el resultado
de los Acuerdos de San Andrs sobre Derechos y
Cultura Indgena, que constituyen un documento que
el gobierno de Mxico firm con el Ejrcito Zapatista
de Liberacin Nacional el 16 de febrero de 1996 para
comprometerse a modificar la Constitucin nacional
para otorgar derechos, incluyendo autonoma, a los
Pueblos Indgenas de Mxico y atender las demandas
en materia de justicia e igualdad para los pueblos
indgenas y los pobres del pas.

87.

La firma de estos acuerdos ocurri en el poblado

de San Andrs Larrinzar, Chiapas, despus de varios
aos de negociaciones a raz del levantamiento
zapatista del uno de enero de mil novecientos noventa
y cuatro, que finalmente culmin con una importante
reforma constitucional, que se vio reflejada en el
derogado

prrafo

primero

del

artculo

Constitucional.

88.

Aunque en los compromisos por la paz, no se

plante explcitamente la necesidad de modificar la
estructura federal, ello se encuentra implcito puesto
que el ncleo de sus demandas es un problema que
atae a toda la nacin y cuya solucin deben
plantearse en un nuevo pacto social que se refleje en
un federalismo que reconozca los territorios indios
34

Pedro Lpez Gonzlez, Recorrido por la historia de Nayarit,

Universidad Autnoma de Nayarit/Instituto Nacional para la Educacin de los
Adultos, Tepic, 1986, p. 202.

Toca Penal 99/2013

- 61 -

como miembros libres y soberanos; a la postre, dicho

esquema se desarroll con mayor amplitud en el
artculo 2 del Pacto Federal vigente en la actualidad.
MARCO NORMATIVO, CONSTITUCIONAL,
INTERNACIONAL,
FEDERAL
Y
ESTATAL
APLICABLE.
89.

El derecho de que se viene hablando, respecto

de la autonoma de los pueblos indios o indgenas es
una

obligacin

que

el

Estado

mexicano

se

comprometi instrumentar, al aprobar (Diario Oficial de

la Federacin de 3 de agosto de 1990), ratificar y
promulgar (Diario Oficial de la Federacin de 24 de
enero de 1991), el Convenio 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes

de

1989, el cual reconoce dicho derecho35.

90.

Es pertinente referir que como consecuencia de

la adopcin por parte de Mxico del Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, publicado en
el Diario Oficial de la Federacin el tres de agosto de
mil novecientos noventa y cuyo inicio de vigencia fue
el cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y
uno, se ha incorporado la cuestin indgena en nuestro
sistema jurdico.

91.

De esta forma, en mil novecientos noventa y dos

se incorpor el primer prrafo del artculo 4 de la
Constitucin

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, reconocindose por primera vez, la

composicin pluricultural de la nacin mexicana
sustentada originalmente en sus pueblos indgenas y,
35

El derecho a la autonoma tambin est previsto en el Proyecto

de declaracin de los derechos de los pueblos indgenas,
de la
Organizacin de las Naciones Unidas.

Toca Penal 99/2013

- 62 -

posteriormente, dichas premisas fundamentales se

desarrollaron con mayor amplitud en el artculo 2 del
Pacto Federal, vigente en la actualidad.
92.

De manera relevante, debe mencionarse que

este Tribunal Federal no soslaya la ausencia de
disposiciones normativas a nivel federal que regulen
aspectos inherentes por ejemplo a la competencia de
los tribunales estatales y la competencia que pueda
corresponder a las comunidades indgenas para juzgar
un hecho considerado delictuoso por la estructura
pblica

estatal,

determinar

la

los

criterios

competencia

requisitos

para

entre

una

otra

jurisdiccin, el trmite que debe darse, los efectos de

la resolucin condigna y el seguimiento que cada una
de las jurisdicciones pueda o deba dar al proceso
instaurado por la otra (sobre todo la jurisdiccin
indgena), la identificacin de las partes legitimadas
para intervenir en esos procedimientos y los criterios
de cul sera el alcance de su participacin, entre otros
aspectos.
93.

Sin embargo, en observancia a los principios

contenidos en los artculos 1, 2, 8, 17 y 20 de la
Constitucin Federal, en su texto anterior a la reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
dieciocho de junio de dos mil ocho; los artculos I, II,
XI, XIII y XVIII de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, los preceptos 1, 6, 8,
10 y 29 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; los numerales 1 a 7 de la Convencin
Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial; los arbigos 1, 3,

Toca Penal 99/2013

- 63 -

incisos a), e) y f), 11, inciso f)36, 13, inciso b)37, 14, 16,
18 y 20 de la Declaracin sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social; el normativo 5, inciso d) de la
Declaracin sobre la Raza y los Prejuicios Raciales;
los artculos 1, 2, 13 y 18 de la Declaracin sobre el
Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las
Instituciones de Promover y Proteger los Derechos
Humanos

las

Libertades

Fundamentales

Universalmente Reconocidas; el artculo 2, parte II del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 1
a 4 y 14 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; 1, 8, 11, 12, 24 a
26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; 8 punto 1 al 3 y 9 del Convenio Nmero 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre
Pueblos

Indgenas

Tribales

en

Pases

Independientes; 1 y 2 de la Carta de la Organizacin

de las Naciones Unidas y 1, 9, 11 a 13 y 29 a 31 de la
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos;
en relacin con los preceptos 1, 5, 8, 10 y 13 de la Ley
General de Derechos Lingsticos de los Pueblos
Indgenas; en congruencia con los artculos 146, 154 y
220 bis del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales.

94.

En armona con el conjunto normativo invocado,

debe tomarse en consideracin el Protocolo de
Actuacin para quienes Imparten Justicia en Casos
que Involucren Derechos de Personas, Comunidades
36

Artculo 11 f) La garanta de que a todos los individuos, sin

discriminacin de ninguna clase, se les den a conocer sus derechos y
obligaciones y reciban la ayuda necesaria en el ejercicio y proteccin de sus
derechos
37
Artculo 13 b) El establecimiento de un equilibrio armonioso
entre el progreso cientfico, tecnolgico y material y el adelanto intelectual,
espiritual, cultural y moral de la humanidad

Toca Penal 99/2013

- 64 -

y Pueblos Indgenas, que indica que la Constitucin

Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce la
existencia de sistemas normativos internos, aunque
tambin los llama usos y costumbres los cuales
resultan necesarios para definir la organizacin
poltica, econmica, jurdica, social y cultural interna,
pero tambin para la resolucin de sus conflictos
internos y para la eleccin de sus propias autoridades
como qued de manifiesto en el caso Chern.

95.

El

Convenio

Internacional

del

169
Trabajo,

de

la

tambin

Organizacin
reconoce

la

existencia del derecho consuetudinario de los pueblos

y aunque hay un uso indistinto de estos conceptos
(sistemas normativos internos, usos y costumbres y
derecho consuetudinario) en trminos generales hacen
referencia a lo mismo, es decir, a la posibilidad
colectiva de los pueblos y comunidades indgenas de
crear derecho y que ste sea reconocido y
autorizado por las instituciones pblicas, siempre y
cuando se ejerza respetando los principios generales
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y los derechos humanos (la propia
Constitucin hace nfasis especial en el respeto de los
derechos de las mujeres).

96.

Los sistemas normativos indgenas suelen tener

los tres elementos de cualquier otro sistema: a)
normas, b) instituciones, y c) procedimientos, adems
de que constituyen sistemas de reparacin y de
castigo. Una interpretacin lgica del ordenamiento
nos lleva a establecer que dado el reconocimiento de

Toca Penal 99/2013

- 65 -

estos sistemas, las autoridades indgenas pueden

resolver todo tipo de asuntos internos.

97.

Cuando surgen controversias por la aplicacin

del derecho indgena, no correspondera a la
autoridad jurisdiccional del fuero comn juzgar de
nuevo o desconocer la capacidad de juzgar de la
autoridad indgena. Si una autoridad del fuero comn
resuelve de nuevo sobre un caso ya resuelto por la
autoridad indgena, aun cuando alguna de las partes
excite a los tribunales y el asunto llega en va de
amparo a los jueces federales, ellos tendrn que tomar
en cuenta tanto el derecho de los pueblos indgenas
de aplicar sus sistemas normativos en la resolucin de
sus conflictos internos, como el principio non bis in
dem.

98.

Por esta razn es necesario que los tribunales

constitucionales

tengan

la

capacidad

de

leer

interculturamente el derecho. Aunque estos casos an

no estn reglamentados en la mayora de las
legislaciones estatales y la definicin de competencia
entre autoridades indgenas y autoridades del fuero
comn no es muy precisa, al llegar a los tribunales
federales, stos tendrn que pronunciarse sobre la
legalidad de la actuacin de las autoridades indgenas,
en estos casos le corresponder a la juzgadora o
juzgador verificar tres cosas: a) un posible conflicto de
competencias con las autoridades del Estado o de
otras comunidades, b) que la autoridad en cuestin
haya aplicado efectivamente el sistema normativo
interno de la comunidad, para lo cual son vitales los
peritajes antropolgicos u otros medios de prueba que
objetiven el sistema normativo que con frecuencia es

Toca Penal 99/2013

- 66 -

oral y no escrito, y c) que el sistema cumpla con los

mnimos de respeto a los principios generales de la
Constitucin y a los derechos humanos, teniendo en
estos casos relevancia fundamental el principio pro
persona,

consagrado

Constitucin

Poltica

en
de

el

artculo

los

Estados

de

la

Unidos

Mexicanos.

99.

El objetivo es alinear la justicia ordinaria con la

justicia indgena, a fin de generar un marco normativo
que

evite

los

solapamientos

entre

ambas

jurisdicciones, es decir, a pesar de que puedan

considerarse coexistentes,

ello no implica que una

misma conducta deba ser juzgada y sancionada por

ambas, sino que precisamente, dada la autonoma
reconocida, debe proscribirse el doble enjuiciamiento y
optar por una u otra va, vistos como sistemas
normativos alternativos38, como incluso ocurre entre
las autoridades del fuero comn y las del fuero
federal y adems, ese marco normativo proporcione
algunas reglas bsicas de cmo debe ser la relacin,
cules son los lmites de la jurisdiccin indgena, cul
es la competencia que le corresponde a cada una de
ellas y cul debe ser la regla a aplicar si un asunto o
conflicto es asumido por una jurisdiccin cuando le
corresponde a otra.

100.

A nivel estatal, tanto el numeral 16 de la

Constitucin del Estado de Oaxaca, como su ley
reglamentaria, 16 de la Constitucin Poltica del
Estado Libre y Soberano de Oaxaca, la primera parte
del primer prrafo del numeral 1, los supuestos
38

Correas Oscar. Derecho Indgena Mexicano I. Editorial

Derecho y Sociedad. Segunda Edicin 2012. Pgina 59.

Toca Penal 99/2013

- 67 -

previstos en los prrafos primero y segundo del

precepto 2, 10, 28, 29, 34, 38 y 39 de la Ley de
Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas
del

Estado

de

Oaxaca,

no

slo

toman

en

consideracin los principios establecidos a favor de los

pueblos y comunidades indgenas en el referido
convenio, sino que tambin los enriquece en funcin
de la historia y condiciones especficas del Estado.

101.

Desde que naci la labor de la Organizacin

Internacional del Trabajo, se expres preocupacin por
la situacin rural, lo cual permiti poner de manifiesto
que haba fenmenos sociales en el campo muy
parecidos a los campesinos, pero que no eran iguales,
en particular derivados de las caractersticas propias
de ciertos grupos o personas; lo que ya se reconoci
en los Convenios nmeros 50, 65, 104, 64 y 86. Pero
en 1957 se adopt un convenio de mayor amplitud, el
Convenio Sobre Poblaciones Indgenas y Tribales,
conocido como el Convenio 107.

102.

Este convenio fue de gran relevancia en aquel

momento porque era la primera vez que un organismo
internacional formulaba normas vinculantes, esto es
obligatorias, respecto de los diferentes problemas
indgenas (y no slo respecto del trabajo).

103.

El convenio 107 reflejaba la poltica que era

dominante en los aos en que surgi. Es decir, la del
paternalismo y la integracin o asimilacin en el marco
de un ideal proteccionista. Esto reflejaba la creencia
de que los pueblos indgenas eran transitorios lo cual
quiere decir que al considerar a sus miembros como

Toca Penal 99/2013

- 68 -

ciudadanos, tendrn que desaparecer los pueblos

indgenas como tales.

104.

Para remediar esta situacin, fue necesario que

la Organizacin Internacional del Trabajo revisara el
Convenio107, dando lugar a un nuevo instrumento, el
169, mismo que entr en vigor el 5 de septiembre de
1991; Noruega y Mxico fueron los primeros pases
que lo ratificaron39.

105.

En los casi cinco siglos recientes, los pueblos

indios de Mxico han coexistido con una sociedad
que los excluye. Los procesos colonial y la
nacional, no reflejaron en sus legislaciones ni en
la realidad, el respeto a las diferencias culturales
tampoco apoyaron el desarrollo socioeconmico
de los pueblos indios. Su status o condicin jurdica
fue siempre el producto de lo que el otro, quien
monopolizaba el derecho, impuso.

106.

El colonialismo jurdico monrquico espaol

consider al indio como a un menor de edad y, en
consecuencia, asumi que deba protegerlo. El precio
que el indio pag por dicha proteccin, fue el de
someterse a las leyes de la Corona Espaola y a
los principios de la moral cristiana.

107.

El colonialismo jurdico republicano mexicano,

por su parte, consider que los derechos de los indios
deban ser protegidos por su sistema jurdico, y que
slo deban pagar su proteccin, con respeto de los
derechos fundamentales de esa legislacin.
39

Magistrados Allier Campuzano Jaime y Tafolla Hernndez Jos

Guadalupe. Apuntes Sobre Derecho Indgena. Serie Verde, Metodologa del
Trabajo Judicial. 1/2001. Instituto de la Judicatura Federal. p. 11 y 12.

Toca Penal 99/2013

108.

- 69 -

En la poca colonial los indios no participaron en

la

elaboracin

de

las

normas

tendentes

protegerlos. En la poca republicana, los derechos

fundamentales

adoptados

por

la

Constitucin

mexicana fueron influidos por las declaraciones

francesa (mil setecientos ochenta y nueve) y de la
Organizacin de la Naciones Unidas (mil novecientos
cuarenta y ocho), sin que en la discusin de su
adopcin intervinieran los pueblos indgenas.

109.

Las reformas a la Constitucin Federal en su

artculo 4, y a las constituciones locales en materia de
reconocimiento de derechos de los pueblos indgenas
tambin tienen la caracterstica de que sus demandas
de fondo no fueron tomadas en consideracin, sin
embargo, la labor del grupo parlamentario, en el actual
artculo 2 de la Carta Magna, establece los derechos
fundamentales de los pueblos indgenas, con una
connotacin amplia, en la que se ponderaron los
aspectos de que se viene hablando.

110.

Los

Estados

que

ya

establecan

cierto

reconocimiento de derechos anterior a la reforma

federal son Chiapas, Guerrero, Oaxaca y Quertaro;
los Estados que realizaron adaptaciones a sus
constituciones en materia indgena, a raz de dichas
reformas son Baja California, Chihuahua, Durango,
Hidalgo, Jalisco, Estado de Mxico, Nayarit, Puebla,
San Luis Potos, Sonora, Tabasco y Veracruz40.
40

CNDH, Compilacin de legislacin relativa a los indgenas

(indito), coordinadores Ismael Eslava y Alfredo Islas, Mxico, 1994. La
legislatura del estado de Chihuahua (1992-1995) impuls la elaboracin de
un proyecto de Ley Reglamentaria de los Derechos de los Pueblos
Indgenas.

Toca Penal 99/2013

111.

- 70 -

En esa tesitura, se perfila claramente que se

actualiza el extremo atinente a la idoneidad de la
medida en cuestin, es decir, su carcter, ptimo,
adecuado y congruente para proteger los fines
previstos en las disposiciones constitucionales,
internacionales y legales respectivas, porque a
travs de esta instrumentacin se har efectivo el
reconocimiento de los derechos de los grupos
indgenas, que ha sido motivo de pugnas con
gobiernos autoritarios desde tiempos remotos.

112.

El tercer requisito del test de razonabilidad,

atinente a la necesidad de la disposicin en juego,
esto
es,
su
carcter
indispensable
o
imprescindible, y sobre todo, la inexistencia de
alternativas menos gravosas para los derechos
afectados, se examina a continuacin.

113.

En nuestro pas, el Derecho Indgena, en el

paradigma Constitucional contemporneo, poco a
poco se ha ido imponiendo en funcin de la postura de
considerar los usos y costumbres de los pueblos
originarios como sistemas jurdicos.

114.

En este punto, se debe ponderar que el Estado

como

rector

del

destino

de

la

nacin,

debe

implementar procedimientos apropiados para integrar

al

desarrollo

progresivo

estas

comunidades;

respetando sus tradiciones, costumbres, convenio y

acuerdos; respaldando en todos los aspectos, la
determinacin

de

ser

pueblos

autnomos:

una

condicin y un derecho, como ha sido reconocido por

el concierto de las naciones.

Toca Penal 99/2013

115.

- 71 -

En el caso de Mxico, desde el gobierno del

estadista ilustre Don Benito Jurez, en el Estado de
Oaxaca, sostena que: Restablecida la Federacin,
los pueblos indgenas no slo han recobrado sus
ayuntamientos y repblicas, sino el derecho de
elegirlas

conforme

sus

antiguas

costumbres,

quedando as organizada la administracin de las

municipalidades, de manera que, lejos de obstruir,
expedita la marcha de la administracin general del
Estado41.

116.

Ahora bien, la discusin sobre el tema se ha

dividido en dos

tendencias principales: la corriente

monista o de integracin y la corriente pluralista o

coordinacionista.

117.

La

primera

reconoce

la

existencia

de

costumbres jurdicas, prcticas jurdicas al interior

de

los

pueblos

indgenas,

pero

para

que

no

contravengan los derechos y obligaciones establecidos

por el Estado tienen que ser reconocidas por ste.

118.

Para ello se obliga, por ejemplo, al juez a

nombrar

un

traductor

ordenar

peritajes

antropolgicos, o bien, en general, se buscan figuras

o instituciones jurdicas del derecho estatal que sean
compatibles o adaptables a las normas o prcticas
jurdicas indgenas.

119.

En efecto, en el caso de los indgenas el derecho

al traductor es tambin una reivindicacin que les
permite hablar sus propias lenguas, en su pas ante
41

Alarcn Hernndez Juan. Palabra y Tiempo de los Derechos

Humanos. Comisin de Defensa de los Derechos Humanos. p.103.

Toca Penal 99/2013

- 72 -

las entidades pblicas del mismo. En tal sentido el

hablante de la lengua indgena no necesita ser
monolinge para gozar del derecho de expresarse en
su propio idioma ante los Tribunales.
120.

De acuerdo con lo anterior, el Estado est en la

obligacin

de

proveer

los

indgenas

una

interpretacin de calidad sobre los conceptos o

palabras que han de emplearse en las diligencias
judiciales y del idioma indgena, para que los
interesados puedan entender las jergas de los
tribunales e interpretar en forma efectiva las ideas
expuestas por los indgenas. La obligacin del Estado
no queda eximida en caso que los indgenas hablen
espaol.
121.

Es una prctica comn hacer declarar a los

indgenas que saben hablar, incluso leer y escribir en
espaol, pero en realidad no entienden los trminos
legales utilizados en las diligencias judiciales, lo que
los sita en una evidente desventaja a la hora de
defender sus derechos. La persona que va a realizar la
interpretacin del idioma indgena, debe ser un
profesional que entienda bien los trminos legales, as
como el idioma y el contexto cultural indgena, para
que sea efectiva la interpretacin del lenguaje jurdico
y el idioma indgena, y de esta forma se garantizara
un verdadero acceso a la justicia42.

122.

La segunda corriente reconoce las normas

jurdicas indgenas como sistemas jurdicos diferentes

42

Martnez Juan Carlos, Steiner Christian y Uribe Granados

Patricia. Elementos y Tcnicas de Pluralismo Jurdico Manual para
Operadores de Justicia. PRUJULA. p. 64 y 65.

Toca Penal 99/2013

- 73 -

que coexisten con los sistemas jurdicos estatales

(federales y locales) en un mismo territorio.

123.

El reconocimiento del pluralismo cultural es el

fundamento constitucional -funcional- en un Estado
plural de derecho, es decir, de un Estado (como
sociedad pluricultural polticamente organizada) que
coordina las relaciones entre sistemas jurdicos
diferentes43.

124.

Desde el enfoque pluralista, es factible afirmar

que las concepciones y prcticas jurdicas de los
pueblos originarios de Mxico, constituyen derecho, es
decir, un sistema jurdico, porque existe un orden
comunitario, que es una caracterstica inherente a
cualquier ethnos, etnia, pueblo.

125.

Cada derecho constituye de hecho un sistema:

emplea

cierto

determinados
categoras

vocabulario,

conceptos;

especficas;

correspondiente

agrupa
comporta

las

reglas

en

el

empleo

de

determinadas tcnicas para formular las reglas y

mtodos concretos para interpretarlas; est ligado a

43

Para un panorama de posturas, vase Teresa Valdivia Dounce,

Panorama de la investigaciones sobre derechos indgenas en Mxico:
problemas de antropologa jurdica, en Boletn de ciencias Antropolgicas
de la Universidad de Yucatn, 116 Universidad de Yucatn, Mrida,
septiembre-octubre
1994,
Magdalena
Gmez,
Derecho
con
consuetudinario indgena, en Mxico Indgena, nm. 25, INI, Mxico,
noviembre-diciembre de 1988; Mara Teresa Sierra, lenguaje, prcticas
jurdicas y derecho consuetudinario indgena, en Entre la Ley y la
costumbre; el derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, Rodolfo
Stavenhagen y Diego Iturralde (comps), III e IIDH, Mxico, 1990, Rodolfo
Stavenhagen Introduccin al derecho indgena, en Cuadernos del instituto
de Investigaciones Jurdicas, nm. 17, IIJ, UNAM, Mxico, mayo-agosto de
1991; Carmen Cordero Avendao de Durand, El derecho consuetudinario
indgena, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, IV
Jornadas Lascasianas: Cosmovisin y practicas jurdicas de los pueblos
indios, coordinado por Jos Emilio Rolando Ordnez Cifuentes, IIJ, UNAM,
Mxico, 1994.

Toca Penal 99/2013

- 74 -

cierta concepcin del orden social, que determina el

modo de aplicacin y la funcin misma del derecho44.

126.

Dichos sistemas jurdicos son indgenas en el

sentido de que son culturas jurdicas milenarias que
corresponde a pueblos originarios. La caracterstica
actual del derecho indgena es su consuetudinariedad
porque desde hace casi quinientos aos se produce y
reproduce de manera no escrita, sino oral y en relacin
estrecha con las fuerzas de la naturaleza.

127.

El derecho indgena es la manifestacin de la

intuicin de un orden social fundado en reglas noescritas concebidas y en comunin con las fuerzas de
la naturaleza y trasmitidas, reproducidas y abrigadas
de manera, esencialmente, (corp)oral.

128.

Las

caractersticas

que

presentan

dichos

derechos en la actualidad son de dos tipos. El primero

es de carcter prctico: corresponde a su organizacin
poltico-jurdico-religiosa. Y el segundo es de carcter
conceptual: corresponde a su concepcin del mundo o
cosmovisin.

129.

a).- La organizacin de los pueblos indgenas

est enraizada en la poca colonial. La imposicin de
reducciones, pueblos, desde la perspectiva
clero

cristiano;

la

implantacin

de

del

cabildos,

ayuntamiento, municipios, desde la perspectiva del

poder laico, y la utilizacin del cacique como
instrumento de control de las comunidades, originaron
que en la mayor parte de los pueblos indgenas la
44

Ren David, op. Cit., p. 20.

Toca Penal 99/2013

- 75 -

estructura de gobierno siga los patrones coloniales. La

figura del cacique en la actualidad identifica

ms

bien al indgena que ejerce un control poltico,

econmico- sobre la comunidad, sin el consentimiento
de las autoridades ni poblaciones. La estructura de
gobierno

est

basada

en

los

gobernadores,

principalmente, quienes ejercen sus funciones de

acuerdo con los concejos de ancianos y dems
colaboradores

(alcaldes,

alguaciles,

teniente,

mayordomos, topiles, etctera).

130.

b).- La cosmovisin actual de los pueblos

indgenas est enraizada en la poca prehispnica.
Las

races

que

nutren

el

rbol

indgena

contemporneo son milenarias. La norma indgena es

vivida (concebida, aprobada, aplicada) con base en la
idea de que todo lo que existe en la naturaleza
(incluyendo al hombre) est relacionado por lazos
ntimos indestructibles. Las fuerzas que mueven
dichos elementos de la naturaleza pueden ser
benficos o destructivos, la misin del hombre sobre la
Tierra es no alterar este equilibrio inestable.
131.

De lo anterior se sigue que si bien se trata de

prevenir violaciones a la existencia multicultural de
diversos grupos humanos que componen el Estado
mexicano, existencia que implica el desarrollo de las
funciones

que

esas

comunidades

consideran

consubstanciales a su ser comn, en los trminos de

sus tradiciones, a travs del ejercicio de sus
actividades laborales comunitarias, festejos, uso de su
propio idioma o lengua y la resolucin de sus conflictos
a travs de los procedimientos y sanciones propias de
su cosmovisin y prcticas culturales, entre otros

Toca Penal 99/2013

- 76 -

aspectos; promover la defensa, mantenimiento y

avance

de

esos

grupos

culturales

especficos;

respetar su existencia, formas de vivir y manifestar su

cosmovisin y el mantenimiento de esas formas y
estructuras que sustentan a los pueblos

llamados

originarios o culturas tradicionales; protegerlos de

actos

encaminados

su

desconocimiento,

discriminacin y su consiguiente marginacin, as

como garantizar todos estos derechos por los medios
jurdicos (como en el caso), sociales, econmicos y
polticos.

132.

Tambin debe ponderarse la coexistencia de

esos grupos humanos con una cultura especfica, en
relacin con la comunidad general o estatal a la que,
en un momento y espacio dados, se encuentren
integrados, de manera que en la medida ms
razonable

la

interaccin

de

dos

ms

cosmovisiones, sin llegar al grado de homologar la

realidad de ese grupo o ciudadano indgena a la de la
sociedad mexicana general, sino como sistemas
alternativos,

puedan ser articuladas a travs de un

equilibrio dinmico, de manera efectiva y funcional que

permita salvaguardar la unidad e identidad del
pas.
133.

De manera ejemplificativa podemos sealar la

guelaguetza como figura tradicional estatal en Oaxaca,
que se ha preservado desde tiempos ancestrales, pero
que sobre todo forma parte del patrimonio social y
cultural (inmaterial) de la nacin Mexicana en general,
y representa importantes logros de ndole econmico
para la nacin Mexicana en general, dada la
concurrencia de gente de otras Entidades Federativas

Toca Penal 99/2013

- 77 -

del pas, incluso de diversas naciones, lo que desde

luego impacta en diversos sectores de la economa
nacional, a saber, transporte, hotelera, gastronoma, y
el

turismo

en

general,

entre

otros,

lo

que

ineludiblemente implica importantes significaciones de

corte poltico.
134.

Otra figura tradicional relevante es el tequio, que

constituye una figura jurdica como parte del sistema
normativo interno de los grupos indgenas, el cual
consiste en la obligacin de los ciudadanos de
determinado municipio, de colaborar en los trabajos
colectivos en beneficio de la comunidad a que
pertenezcan, el cual debe ser preservado por las
autoridades

municipales

comunitarias,

como

expresin de solidaridad segn los usos de cada

pueblo y comunidad indgenas, tal como se advierte de
los artculos 12 de la Constitucin Poltica del Estado
Libre y Soberano de Oaxaca, 43 y 44 de la Ley de
Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas
del Estado de Oaxaca, y 28, fraccin III de la Ley
Orgnica Municipal del Estado de Oaxaca45.
45

(REFORMADO PRIMER PRRAFO, P.O. 8 DE AGOSTO DE

1998)
ARTICULO 12. A ninguna persona podr impedirse que se
dedique a la profesin, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo
lcitos. El ejercicio de esta libertad solo podr vedarse por determinacin
judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolucin
gubernativa, dictada en los trminos que marque la ley, cuando se ofendan
los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su
trabajo, sino por resolucin judicial.
(REFORMADO, P.O. 28 DE FEBRERO DE 1923)
Ni la Ley, ni las autoridades reconocern algn pacto, convenio o
contrato que menoscabe la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo,
de educacin o voto religioso; ni los que impliquen renuncia de cualquiera de
las garantas individuales o de beneficio de derecho en asuntos en que el
Estado debe intervenir, para garantizar los intereses sociales.
(ADICIONADO, P.O. 22 DE MAYO DE 1943)
En el Estado nadie podr desempear trabajos personales sin la
justa retribucin y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto
como pena por la Autoridad Judicial, el cual se ajustar a lo dispuesto en las
fracciones l y II del artculo 123 de la Constitucin General de la Repblica.
(REFORMADO, P.O. 6 DE JUNIO DE 1998)
Las autoridades de los municipios y comunidades preservarn el
tequio como expresin de solidaridad segn los usos de cada pueblo y

Toca Penal 99/2013

135.

- 78 -

De esta manera, es evidente la forma en que se

imponen las figuras tradicionales, como verdaderas
normas internas, como lo es el tequio, que incluso
vincula a los sujetos indgenas con su comunidad y los
constrie al respeto de la pervivencia de las
disposiciones consuetudinarias, que subyacen en el
seno de ese conglomerado, como una representacin
de la subsistencia de sus usos, costumbres y
tradiciones, y se manifiesta de diversas maneras, a
saber, como contribucin, sancin y como labor social,
en todos los casos como expresin de solidaridad y
siempre con un fin comn.

136.

Esas tradiciones, por slo mencionar algunas,

tienen impactos sociales, econmicos, culturales y
polticos que incluso consolidan el espritu protector
Constitucional de la unidad nacional, porque se genera
un vnculo entre el sistema de derecho tradicional y el
estatal, sin homologar un sistema normativo con otro,
sino

como

medios

coexistentes,

autnomos,

independientes y alternativos.
comunidad indgenas. Los tequios encaminados a la realizacin de obras de
beneficio comn, derivados de los acuerdos de las asambleas, de las
autoridades municipales y de las comunitarias de cada pueblo y comunidad
indgena, podrn ser considerados por la ley como pago de contribuciones
municipales; la ley determinar las autoridades y procedimientos tendientes
a resolver las controversias que se susciten con motivo de la prestacin del
tequio.
Artculo 43.- Las autoridades de los municipios y comunidades
preservarn el tequio como expresin de solidaridad segn los usos de cada
pueblo y comunidad indgenas. Los tequios encaminados a la realizacin de
obras de beneficio comn, derivados de los acuerdos de las asambleas, de
las autoridades municipales y de las comunitarias de cada pueblo y
comunidad indgena, podrn ser considerados como pago de contribuciones
municipales.
(REFORMADO, P.O. 31 DE MARZO DEL 2001)
Artculo 44.- En caso de controversias entre las autoridades
municipales y comunitarias, de los pueblos y comunidades indgenas, y los
hombres y mujeres indgenas prestadores del tequio, la Secretara de
Asuntos Indgenas intervendr para encontrar acuerdos conciliatorios. De no
lograrse la conciliacin conocern de la controversia la Secretaria General
de Gobierno y en su caso el H. Congreso del Estado.
ARTCULO 28.- Son obligaciones de los ciudadanos del Municipio:
III.- Colaborar cuando sea procedente con su tequio en los
trabajos colectivos en beneficio de la comunidad a que pertenezcan.

Toca Penal 99/2013

137.

- 79 -

As, se trata de no incurrir en el exceso del

llamado humanismo modernista que lleva a una
antropolatra que desemboca en el capitalismo,
inmersa en la idea progresista de la historia y de la
acumulacin mercantilista, como tampoco a la idea de
un multiculturalismo radical en que los nacionalismos
reclaman reconocimiento de identidad y dignidad,
reconocimiento de igualdad y diferencial, de modo que
el Estado sea slo el espacio de convivencia de las
naciones.

138.

De ese modo, a travs de diversos medios,

como el jurdico en este caso, se trata de resolver de
la mejor manera posible, la natural e inevitable tensin
y conflicto que suele acompaar a la multiculturalidad,
entre los derechos individuales que tienden a la
universalidad

los

derechos

colectivos

que

correlativamente se orientan a la particularidad; de ese

modo, se busca armonizar la identidad, lo poltico y la
cultura.

139.

Puede tomarse en cuenta un multiculturalismo

si

liberal

privilegia

derechos

individuales,

comunitarista si privilegia los comunitarios, o

pluralista si hace justicia a ambos derechos, todos
ellos como modelos que se han teorizado para el
multiculturalismo46.

140.

Por eso se tiene que buscar un pluralismo

equilibrado o proporcional, esto es, analgico, con
46

Mauricio Beuchot, Interculturalidad y Derechos Humanos, Edit.

Siglo XXI y UNAM, Facultad de Filosofa y Letras, Mxico, 1., reimpresin
2009 de la 1., edicin 2005, pp. 9-16.

Toca Penal 99/2013

- 80 -

capacidad de discernir e integrar, de respetar lo ms

posible la diferencia (en cuanto a la cultura) y de
preservar la semejanza o igualdad (en cuanto a la
justicia)47.
141.

Por otra parte,

un criterio de armonizacin

puede obtenerse del establecimiento de mnimos

bsicos que son orientadores para determinar esa
coexistencia razonable, como es el respeto y
observancia de los derechos humanos48.
Carlo Galli,

142.

en otras palabras,

refiere: de

hecho la cultura atraviesa el Estado y sus lgicas

unitarias: una cultura, un pueblo, un Estado. La
modernidad espera que la humanidad universal sea,
en realidad, resultado del dilogo histrico entre los
universales determinados entre las culturas y los
estados nacionales internamente homogneos, un
resultado eminentemente cultural (y no inicio natural)
de un proceso articulado: la humanidad como
universal se hace posible por la presencia conjunta de
parejas de categoras opuestas particular universal,
lejano-cercano,

homogneo-heterogneo,

prximo-

extrao, similar-diferente- que no pueden ser disueltas,

superadas, simplificadas, que no pueden perder
ninguno de los dos extremos, y que no los pueden
siquiera confundir ni mezclar. Es un universal que
exige particularidades, es un espacio que exige
articulaciones, un cosmos que exige la pluralidad de
las

etnicidades,

una

fraternidad

de

distintas

identidades49.
47

Ibid.,p.17
Ibid.,p.18
49
Carlo Galli, La humanidad multicultural, Katz editores, Madrid,
Espaa, 1., edicin, 2010, p. 32
48

Toca Penal 99/2013

143.

- 81 -

De igual forma, se estima de relevancia la

referencia que hace Erhard Denninger en el sentido de
que en el prembulo del proyecto de Tratado sobre
una Constitucin para Europa, se establece como
origen o fuentes de ese proyecto, las herencias
culturales, religiosas y humanistas de Europa, cuyos
valores, an presentes en su patrimonio, han hecho
arraigar en la vida de la sociedad el lugar primordial de
la

persona

de

sus

derechos

inviolables

inalienables, as como el respeto al Derecho.

Tambin aclara que los valores son comunes a los
Estados miembros, en una sociedad caracterizada
por el pluralismo, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la no discriminacin50.

144.

En cierta forma, el equilibrio en la tensin entre

el multiculturalismo y el Estado, implica armonizar los
distintos temas sociales que en esa tensin se
involucran, como lo hace ver el Tratadista Maurizio
Fioravanti, en el libro intitulado Constitucin De la
Antigedad a Nuestros Das, quien sostiene: En este
contexto de crisis y replanteamiento, de balance y
valoracin de los tiempos de la triunfante forma de
gobierno democrtico, toma cuerpo con firmeza un uso
concreto del concepto politea, que los modernos
traducen habitualmente en el sentido de constitucin.

145.

De igual forma, el aludido autor refiere que para

aspirar a una verdadera constitucin que represente
autnticamente de manera estable la unidad
poltica, lo que el mismo Platn llama <<una buena
50

Dieter Grimm y Erhard Denninger, derecho constitucional para la

sociedad multicultural, Traduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez, Editorial
Trotta, Madrid, Espaa, 1., ed. 2007, p. 30.

Toca Penal 99/2013

- 82 -

constitucin poltica>>, es necesario plantear de

manera distinta su origen. La mxima fundamental
para ello puede formularse del siguiente modo: la
constitucin, a la que se debe tender, no es jams
la constitucin de los vencedores, no puede y no
debe tener un origen violento. Aqu exactamente se
produce la extraordinaria invencin del mito de la
patrios politea de la constitucin de los antepasados.
Esta constitucin no tiene un origen violento ni
unilateral, sino compositivo y plural. No nace de la
imposicin de un principio poltico vencedor, por
ejemplo el democrtico, sino de la pacfica y
progresiva formacin de una pluralidad de fuerzas y de
tendencias. Es significativo cmo en este distinto
contexto

argumentativo

Platn

recupera

la

tan

detestada democracia, ya que ahora ella es slo una

de las componentes de la constitucin, llamada a
conciliarse con las otras, regia y aristocrtica. Aqu
dentro de la naciente frmula, que tendr gran fortuna,
de la constitucin mixta, se comienza a dar respuesta
a la crisis, a la necesidad de seguridad y de
estabilidad, a indicar la prospectiva constitucional de la
conciliacin51.

146.

Los procesos colonial castellano y neocolonial

mexicano orillaron a los pueblos indgenas a refugiarse
en las tierras ms inhspitas, pobres, casi inaccesibles

51

vase el libro en consulta, en la pgina 18, 19 y 21. Traduccin

de Manuel Martnez Neira, Editorial Trotta, Madrid Espaa. (Vase J.
Bordes, Politeia dans la pens grecque jusqua Aristote, Paris, 1982, al que
se aaden ahora las reflexiones de M.Doglinani, Introduzione al diritto
costituzionale, Bologna, 1994, pp. 33 ss. Con alguna cautela, interesa la
lectura de C. Merier, Die Entstehung des Politishen bei den Griechen,
Frankfurt A.M., 1980. Ms en general, vnse los ensayos contenidos en
Storia delle idee politiche, economiche e social I, cit.; y tambin, como
informacin A. Demandt, Der Idealstaat. Die politischen Theorien der Antike,
Kn-Weimar-Wien, 1993, y S. Gastaldi, Storia del pensier poltico antico,
Roma-Bari, 1998).

Toca Penal 99/2013

- 83 -

del pas. Cada pueblo, cada comunidad vivi de

manera distinta dichos procesos.

147.

Las imposiciones, influencias, adaptaciones que

cada comunidad sufri, toler, acept, hace que sea
muy difcil establecer una generalizacin a nivel de tipo
de normas y formas de aplicacin de las mismas52.

148.

En adicin a lo anterior, es oportuno indicar que

de conformidad con los artculos 1.1 (Obligacin de
Respetar los Derechos) y 24 (Igualdad ante la Ley) de
la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos53
-a la que Mxico se adhiri el dieciocho de diciembre
de mil novecientos ochenta, lo cual hace obligatoria su
aplicacin para este Tribunal Colegiado atento a lo que
establece el prrafo segundo del artculo 1 de la
Constitucin-,54 el Estado Mexicano debe garantizar,
en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce
de los derechos de los indgenas que estn sujetos a
su jurisdiccin.

149.

En ese sentido, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, ha establecido el criterio de que,
52

Vase: Gonzlez Galvn Jorge Alberto. Panorama del Derecho

Mexicano, Derecho Indgena. Editorial Mc Graw Hill.
53
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social
Artculo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
54
Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como
de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitucin establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de
conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms
amplia

Toca Penal 99/2013

- 84 -

para que el Estado tutele esos derechos, debe tomar

en consideracin las caractersticas propias que
diferencian a los miembros de los pueblos indgenas
de la poblacin en general y que conforman su
identidad cultural, es decir, que tome en cuenta sus
particularidades

propias,

sus

caractersticas

econmicas y sociales, as como su situacin de

especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario,
valores, usos y costumbres55.

150.

Asimismo, debe destacarse que la propia Corte

Interamericana, al analizar el artculo 21 de la
Convencin

en

cita,56

en

concordancia

con

el

Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en

Pases

Independientes57

-que

prev

diversas

disposiciones que guardan relacin con el derecho a la

propiedad comunal de las comunidades indgenas,
entre los que se consideran relevantes los artculos 14
y 1558, lo cual incide tambin en el tema atinente a
55

Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, sentencia

de diecisiete de junio de dos mil cinco.
56
Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o
de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
57
Convenio adoptado en Ginebra, Suiza el da veintisiete del mes
de junio del ao de mil novecientos ochenta y nueve, durante la
Septuagsima Sexta Reunin de la Conferencia General de la Organizacin
Internacional del Trabajo, el cual fue aprobado por la Cmara de Senadores
del Congreso de la Unin de nuestra Nacin, el da once de julio de mil
novecientos noventa.
58
Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la
situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias
para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de
propiedad y posesin.

Toca Penal 99/2013

- 85 -

la cosmovisin de los grupos indgenas- ha

destacado la significacin especial de la propiedad
comunal de las tierras ancestrales para los pueblos
indgenas, pero sobre todo, para este caso es de
importancia que ello est orientado a preservar su
identidad cultural y trasmitirla a las generaciones
futuras, as como las gestiones que realice el
Estado para hacer

plenamente efectivo este

derecho, de manera que la estrecha relacin que

los indgenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida
fundamental
integridad,

y
de

comprendida
su

como

cultura,

supervivencia

vida

la

base

espiritual,

econmica

su

preservacin y transmisin a las generaciones

futuras.

151.

Ello debido a que la cultura de los miembros

de las comunidades indgenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el
mundo, constituido a partir de su estrecha relacin
con sus territorios tradicionales y los recursos que all
se encuentran, no slo por ser stos su principal
medio de subsistencia, sino adems porque
constituyen

un

elemento

integrante

de

su

3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del

sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados.
Artculo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o
mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a
fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados y en
qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.

Toca Penal 99/2013

- 86 -

cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su

identidad cultural.

152.

En relacin con lo anterior, se resalta que el

artculo

13

del

Convenio

nmero

169

de

la

Organizacin Internacional del Trabajo, establece que

los

Estados

especial

que

debern
para

respetar
las

la

importancia

culturas

valores

espirituales de los pueblos interesados reviste su

relacin con las tierras o territorios, o con ambos,
segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra

manera,

en

particular

los

aspectos

colectivos de esa relacin59.

153.

En consecuencia, la estrecha vinculacin de los

pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y
los recursos naturales ligados a su cultura que ah se
encuentren, as como los elementos incorporales que
se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados en
trminos del artculo 21 de la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos.

154.

El Tribunal Interamericano ha considerado que el

trmino bienes utilizado en dicho artculo 21,
contempla aquellas cosas materiales apropiables, as
como todo derecho que pueda formar parte del
patrimonio de una persona, en tanto que dicho
concepto comprende todos los muebles e inmuebles,
59

Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los
gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las
tierras o territorios, o con ambos, segn los casos que ocupan o utilizan de
alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16
deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat
de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra
manera.

Toca Penal 99/2013

los

- 87 -

elementos

corporales

incorporales

cualquier otro objeto inmaterial susceptible de

tener un valor.

155.

De esa manera concluy que la garanta del

derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indgenas debe tomar en cuenta que la tierra est
estrechamente relacionada con sus tradiciones y
expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus
artes

y rituales,

relacionados
culinarias,

sus conocimientos

con
el

la

derecho

naturaleza,

y usos

sus

artes

consuetudinario,

su

vestimenta, filosofa y valores, pues en funcin de

su entorno, su integracin con la naturaleza y su
historia,

los

miembros

de

las

comunidades

indgenas transmiten de generacin en generacin

este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado
constantemente por los miembros de las comunidades
y grupos indgenas60.

156.

Los Estados deben valorar caso por caso las

restricciones que resultaran del reconocimiento
de un derecho sobre otro. As, por ejemplo, los
Estados deben tener en cuenta que los derechos
territoriales indgenas abarcan un concepto ms
amplio y diferente que est relacionado con el derecho
colectivo

la

supervivencia

como

pueblo

organizado, con el control de su hbitat como una

condicin necesaria para la reproduccin de su
cultura, para su propio desarrollo y para llevar a
cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra

60

Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.

Nicaragua, sentencia de uno de febrero de dos mil.

Toca Penal 99/2013

- 88 -

garantiza que los miembros de las comunidades

indgenas conserven su patrimonio cultural.
157.

Igualmente seal que al desconocerse el

derecho

ancestral

de

los

miembros

de

las

comunidades indgenas sobre sus territorios, se podra

estar afectando otros derechos bsicos, como el
derecho a la identidad cultural y la supervivencia
misma de las comunidades indgenas y sus
miembros.

158.

De igual manera sostuvo que por el contrario, la

restriccin que se haga al derecho a la propiedad
privada de particulares pudiera ser necesaria para
lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades
culturales en una sociedad democrtica y pluralista en
el sentido de la Convencin Americana; y proporcional,
si se hace el pago de una justa indemnizacin a los
perjudicados, de conformidad con el artculo 21.2 de la
Convencin61.

159.

La

experiencia

en

el

mbito

internacional

demuestra que con la debida conciencia histrica los

pueblos indgenas pueden conservar de manera
autnoma sus territorios, pero lo importante es la
preservacin de su cosmovisin, en funcin de los
dems bienes inmateriales.
160.

El panorama doctrinal, legal y jurisprudencial que

antecede, permite comprender profundamente el
espritu
61

protector

haca

los

pueblos

indgenas

Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Supra nota

55. (vase: Expediente Auxiliar: A.D.1/2012, del ndice del Sexto Tribunal
Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Regin, con
residencia en Cuernavaca, Morelos. Resuelto en sesin de seis de
septiembre de dos mil doce).

Toca Penal 99/2013

- 89 -

(comunidades e individuos) contenido en el precepto

fundamental

2 de la Constitucin Poltica de los

Estados Unidos Mexicanos, en la porcin sujeta a

estudio,

que

entre

otras

cosas

instituye

el

reconocimiento de que nuestro pas tiene una

composicin pluricultural sustentada originalmente en
sus

pueblos

indgenas

que

son

aquellos

que

descienden de poblaciones que habitaban en el

territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y
que conservan sus propias instituciones sociales,
econmicas, jurdicas, culturales y polticas, o parte de
ellas.
161.

Asimismo, dicho precepto Constitucional efecta

la distincin de las comunidades como integrantes
de un pueblo indgena, respecto de las cuales seala
que son aquellas que forman una unidad social,
econmica y cultural, asentadas en un territorio y
que reconocen autoridades propias de acuerdo
con sus usos y costumbres.

162.

Las comunidades indgenas se identifican

como sociedades que conservar fuertes rasgos de un
pasado no capitalista, mientras que otras tienen
caractersticas

urbanas

incluso,

que

las

hacen

parecerse a nuestra sociedad ms que a las otras, las

cuales adems han pervivido a costa de gran
resistencia62.

163.

En la actualidad, los pueblos indgenas son

definidos y as se identifican a s mismos, en
referencia a identidades anteriores a las invasiones
histricas de otros grupos y a las historias que
62

Correas Oscar. Derecho Indgena Mexicano I. Editorial

Derecho y Sociedad. Segunda Edicin 2012. Pgina 69.

Toca Penal 99/2013

- 90 -

acompaaron a stas, historias que generaron, y

continan generando, formas de opresin que ponen
en

peligro

su

supervivencia

cultural

su

autodeterminacin como pueblos diferenciados63.

164.

El precepto constitucional en consulta, adems

establece el derecho de los pueblos y comunidades
indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia
a la autonoma, entre otras cosas, para decidir sus
formas internas de convivencia y organizacin
social, econmica, poltica y cultural; as como para
aplicar sus propios sistemas normativos en la
regulacin y solucin de conflictos internos,
sujetndose a los principios generales.

165.

Tambin

prev

que

los

pueblos

las

comunidades indgenas tienen derecho al pleno

acceso a la jurisdiccin del Estado y que, para
garantizar ese derecho, en todos los juicios y
procedimientos de que sean parte, individual o
colectivamente, debern tomarse en cuenta sus
costumbres y especificidades culturales, respetando
los preceptos de la Constitucin.

166.

El marco Constitucional que antecede instituye

las directrices para la aplicacin de las prerrogativas y
el reconocimiento de los derechos fundamentales
mnimos de los pueblos indgenas, as como de las
comunidades y de los sujetos en lo individual,
partiendo

de

composicin
63

la

premisa

pluricultural

fundamental
Nacional,

de

la

sustentada

S. James Anaya. Los Pueblos Indgenas en el Derecho

Internacional. Traduccin de la Segunda Edicin de Indigenous Peoples in
International Law. Ed. Trotta. Universidad Internacional de Andaluca p. 27.

Toca Penal 99/2013

- 91 -

originalmente en sus pueblos indgenas, definiendo

sucintamente que son aquellos que descienden de
poblaciones que habitaban en el territorio actual del
pas al iniciarse la colonizacin y que conservan sus
propias instituciones sociales, econmicas, culturales y
polticas, o parte de ellas.

167.

Paralelamente a ello, existen las personas

indgenas en lo individual, para lo cual es menester
identificar que debe entenderse por indgena.

168.

La caracterizacin culturalista de las personas

indgenas en Mxico fue desarrollada por Alfonso
Caso, entre otros, quien al definirlo seal: Es indio
aquel que se siente pertenecer a una comunidad
indgena y es una comunidad indgena aqulla en que
predominan los elementos somticos no europeos;
que habla perfectamente una lengua indgena; que
poseen su cultura material y espiritual elementos
indgenas en fuerte porcin, y que por ltimo tienen un
sentido social de comunidad aislada dentro de las
otras comunidades que la rodean que la hace
distinguirse a s misma de los pueblos blancos y
mestizos64.

169.

Dicha concepcin se complementa con la

aportacin dada por Bonfil Batalla, quien seala que el
criterio de la lengua asumido por algunos antroplogos
para

definir

las

personas

indgenas,

resulta

insuficiente, debido a que en algunos pases de

64

Guerrero Francisco Javier. La cuestin indgena y el

indigenismo. Indigenismo, modernizacin y marginalidad, una revisin
crtica, Juan Pablos Editor, Mxico, 1984, p. 58.

Toca Penal 99/2013

- 92 -

Amrica existen miles de ellos que han dejado de

hablar su lengua materna65.

170.

En congruencia con ello, cabe sealar como

antecedente histrico sobre el tema en estudio, que
conforme avanzaban la construccin del imperio y el
asentamiento colonial a partir del siglo XVI, los
pobladores de las tierras invadidas y subyugadas por
las fuerzas opresoras llegaron a ser como indgenas
nativos o aborgenes. Estas denominaciones han
continuado aplicndose a algunas poblaciones en
razn de su ubicacin y condicin dentro del esquema
de interaccin humana, impulsado por el colonialismo.

171.

En la actualidad, el trmino indgena se refiere

en general a los actuales descendientes de los
pueblos que habitaban los territorios antes de la
invasin, territorios ahora dominados por otros. Los
pueblos, naciones o comunidades indgenas, como se
ha

visto,

constituyen

grupos

diferenciados,

enclavados

producto

imperialismo,

del

dentro
la

culturalmente
de

sociedades

conquista

la

colonizacin66.

172.

De esta manera la persona o sujeto indgena, se

concibe como aquella que pertenece a una comunidad
indgena, se reconoce y se identifica como tal, en
virtud de que en el seno de dicha poblacin o
65

Bonfil Batalla. El concepto de indio en Amrica. Anales de

Antropologa. Mxico, 1972, p.71.
Vase: Durand Alcntara Carlos Humberto. Derecho Nacional,
Derechos Indios y Derecho Consuetudinario Indgena. Los Triquis de
Oaxaca, Un Estudio de Caso, p. 36 y 38.
66
S. James Anaya. Los Pueblos Indgenas en el Derecho
Internacional. Traduccin de la Segunda Edicin de Indigenous Peoples in
International Law. Ed. Trotta. Universidad Internacional de Andaluca p. 23 y
24.

Toca Penal 99/2013

- 93 -

comunidad y correlativamente en su ser predominan

elementos y caractersticas no europeas, adems que
posee en su cultura material y espiritual elementos
indgenas en fuerte porcin, y que tiene un sentido
social de comunidad aislada dentro de las otras
comunidades que la rodean que la hace distinguirse a
s misma de los pueblos blancos y mestizos, con
independencia de su desenvolvimiento lingstico.

173.

Es pertinente acotar los temas que ataen al

presente asunto, de lo cual es posible advertir que el
precepto constitucional en consulta, entre otras cosas
reconoce la autonoma para la libre determinacin
de los pueblos indgenas, en segundo trmino prev la
autonoma para la solucin de conflictos internos,
as como sobre la decisin de las formas internas
de convivencia, sociales y culturales, asimismo, se
estipula el acceso a la jurisdiccin del estado, en
cuyo

caso

se

debern

tomar

en

cuenta

las

especificidades culturales, as como sus usos y

costumbres, todo lo cual se ejercer en un marco que
asegure la unidad nacional.

174.

La prerrogativa atinente a la autonoma para la

solucin de conflictos internos, as como sobre la
decisin de las formas internas de convivencia,
sociales

culturales,

contiene

connotaciones

distintas al derecho fundamental y humano referente al

acceso a la jurisdiccin del Estado, aunque
estn

estrechamente

vinculados,

porque

esa

autonoma y decisin, constituye el acceso a la

justicia interna de los pueblos indgenas, exclusiva

Toca Penal 99/2013

- 94 -

para el grupo de personas pertenecientes a los

mismos.

175.

Es as, porque el primero de esos derechos

sustanciales

se

refiere

al

reconocimiento

Constitucional de una forma especial conferida a las

autoridades o instituciones propias de los pueblos
indgenas, para impartir justicia al interior de ese
conglomerado humano, mediante la aplicacin de los
sistemas normativos internos, como parte de la
dogmtica pluricultural que impera en nuestro orden
jurdico nacional.

176.

Sobre

el

particular,

cabe

precisar

que

respecto de la definicin del concepto normas y

procedimientos

de

resolucin

de

conflictos

internos, el Ministro Jos Ramn Cossio Daz,

sostuvo que la misma se expresa de la siguiente
manera: los conflictos de convivencia interna de
los pueblos y comunidades, para aplicar justicia
sobre la base de sus sistemas normativos internos
y, que mediante procedimientos simples, sus
juicios y decisiones sean convalidados por las
autoridades jurisdiccionales del Estado.

177.

Asimismo, el aludido Ministro y tratadista

seala que se trata de las vas y normas para
solucionar conflictos internos de las comunidades
y de los municipios, es decir, de aquellos que
aludan a la poblacin de esos rdenes normativos.

178.

Adems, expone que la aplicacin de un

derecho tradicional en principio se supone que ha

Toca Penal 99/2013

- 95 -

venido aplicndose slo a los indgenas al punto

que stos lo han generado y conservado, por lo
que la aplicacin del mismo slo puede hacerse
respecto de indgenas67.

179.

De

ello

se

sigue,

por

un

lado,

que

la

implementacin de imparticin de justicia (jurisdiccin)

indgena de que se viene hablando, en funcin de los
sistemas normativos internos o tradicionales, no
constituye una cuestin novedosa en nuestro pas,
mucho menos en las sociedades indgenas, lo que
conlleva a sostener que cuentan con la experiencia
necesaria para ello, adems en sentido estricto se
podra entender por formas internas y conflictos
internos, todo lo que subyace en el seno de la
comunidad, sin que ello est limitado a un acaecer
necesariamente dentro de los lmites territoriales de la
misma.

180.

Desde una connotacin amplia es permisible

sostener que los sistemas normativos de dichos
grupos humanos constituyen verdaderos sistemas
jurdicos tradicionales y que conforman el derecho en
s de su forma de vida, lo que se le ha denominado
DERECHO CONSUETUDINARIO.

181.

Luego,

la

resolucin

de

los

conflictos

internos y las formas internas de convivencia,

sociales

culturales,

no

deben

observarse

rigoristamente como un suceso que necesariamente

acontece o tiene verificativo dentro de los lmites
67

Cossio Daz Jos Ramn, Los Problemas del Derecho Indgena

en Mxico.. Editado por la Comisin Nacional de Derechos Humanos. 2003.
p.121 y 122.

Toca Penal 99/2013

- 96 -

territoriales, pues como se ha visto desde el punto de

vista doctrinal del pluralismo jurdico y cultural,
podemos colegir vlidamente que esa visin interna de
la solucin de los conflictos no se circunscribe al
espacio geogrfico, sino va ms all del mbito
puramente territorial, puesto que atae adems a la
aplicacin

subjetiva

del

reconocimiento

de

los

derechos de los individuos en forma particular.

182.

En efecto, el precepto constitucional en estudio

no limita la resolucin de los conflictos internos y
las formas internas, como una conducta que
necesariamente tenga verificativo en los lmites
territoriales del conglomerado indgena (poblacin o
comunidad), aunque no se desconoce que ello
tambin constituye un factor determinante para la
aplicacin de los sistemas jurdicos internos, de
acuerdo con las particularidades de cada caso
concreto.

183.

En otras palabras, ambos aspectos (conflictos

internos

y formas internas) no acotan

la

aplicacin de los sistemas normativos internos y

solucin de los conflictos con motivos de esas formas
internas, a los eventos ocurridos ineludiblemente
dentro de una demarcacin territorial de la poblacin
de que se trate, sino tambin debe atenderse en
ciertos casos a la calidad del sujeto (aspecto
subjetivo), y entonces considerar viable la aplicacin
del sistema jurdico interno, se insiste, de acuerdo con
las particularidades del caso concreto.

Toca Penal 99/2013

184.

- 97 -

Es decir, desde un punto de vista subjetivo, el

individuo perteneciente a una comunidad indgena, al
irrumpir en un espacio forneo de esa localidad,
contina

conservando

enraizados

sus

usos,

tradiciones y costumbres, precisamente como parte de

las formas internas de convivencia y de vida,
sociales y culturales con las cuales se identifica,
en virtud de los usos, costumbres y tradiciones de
la

comunidad

respectiva,

circunstancia

que

incluso perfila claramente la autonoma de su libre

determinacin, decisin y gobierno, de lo que
pueden derivar conflictos internos.

185.

Los postulados que anteceden guardan identidad

con lo resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, mediante sentencia de veintiocho
de noviembre de dos mil siete, en el Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).

186.

En el aludido asunto, la Corte Interamericana

sostuvo lo siguiente: El hecho que algunos miembros
individuales del pueblo Saramaka vivan fuera del
territorio tradicional Saramaka y en un modo que
difiere de otros Saramakas que viven dentro del
territorio

tradicional

de

conformidad

con

las

costumbres Saramaka no afecta la distincin de

este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal
de su propiedad. Asimismo, la cuestin de si algunos
miembros auto-identificados del pueblo Saramaka
pueden afirmar ciertos derechos comunales en
nombre de la personalidad jurdica de dicho pueblo es
una cuestin que debe resolver slo el pueblo

Toca Penal 99/2013

Saramaka

de

- 98 -

conformidad

con

sus

propias

costumbres, y no el Estado o esta Corte en el presente

caso. Adems, la falta de identificacin individual
respecto de las tradiciones y leyes Saramaka por parte
de algunos miembros de la comunidad no puede
utilizarse como un pretexto para denegar al pueblo
Saramaka el derecho a la personalidad jurdica.

187.

De lo anteriormente transcrito, se advierte que el

aludido Tribunal Internacional consider que es
posible que las personas que vivan fuera de la
comunidad y haban cambiado sus formas de vida
tradicional ejercieran los mismos derechos que los
que habitan dentro, siempre y cuando la propia
comunidad lo avalara, ya que de acuerdo con dicho
Tribunal, la decisin sobre la pertenencia tnica
corresponde slo al Pueblo Saramaka de conformidad
con sus propias costumbres, y no al estado68

188.

Dicho

criterio

es

digno

de

tomarse

en

consideracin, pues aun cuando el Estado Mexicano

no fue parte en el asunto, resulta orientador para la
emisin de la presente determinacin, por guardar
identidad con el tema a tratar; al respecto, es aplicable
la Tesis P. LXVI/2011 (9a.), emitida por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, registro
160584, localizable en la pgina 550 del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro III,
Diciembre de 2011, Tomo 169.
68

Oswaldo Ruz Chiriboga y Gina Donoso, Pueblos Indgenas y

Corte Interamericana: Fondo y Reparaciones (Blgica: 2010), versin
manuscrita, p.15. (vase: EL PROTOCOLO DE ACTUACIN PARA
QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN
DERECHOS DE PERSONAS, COMUNIDADES Y PUEBLOS INDGENAS,
editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, p. 12).
69

CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE

Toca Penal 99/2013

189.

- 99 -

El mencionado criterio denota que la solucin de

los conflictos internos y la aplicacin de los sistemas
normativos internos, no dependen exclusivamente del
territorio en que se desplieguen los hechos, sino que
ello adems se concibe como una prerrogativa para la
comunidad, atendiendo a la calidad del sujeto, y
concomitantemente como un derecho fundamental del
individuo, en cuanto la comunidad avale el ejercicio de
los derechos respectivos.

190.

Adems,

ello

sugiere

la

consideracin

de

solucionar el conflicto como interno de la poblacin, se

insiste

cuando

la

misma

comunidad

avale

el

conocimiento del asunto, ya que se entiende que en el

seno de sta naci el impulso para que el sujeto
actuara de esa manera, desde luego, siempre y
cuando

existan

parmetros

para

considerar

razonablemente que la incidencia de esas formas

internas de convivencia son el reflejo de la conducta
asumida por la persona como parte del conglomerado
indgena (en virtud de los usos, costumbres y
tradiciones), y que se proyectaron fuera de esa zona.

PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS

SIEMPRE QUE SEAN MS FAVORABLES A LA PERSONA EN
TRMINOS DEL ARTCULO 1O. DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Los
criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de
sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio
son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos,
siempre que sean ms favorables a la persona, de conformidad con el
artculo 1o. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben
observar los derechos humanos establecidos en la Constitucin Mexicana y
en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as
como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federacin al
interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte
Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte ms favorable y
procure una proteccin ms amplia del derecho que se pretende proteger.
Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se
cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitucin en trminos
de su artculo 1o., lo cual tendr que valorarse caso por caso a fin de
garantizar siempre la mayor proteccin de los derechos humanos.

Toca Penal 99/2013

191.

- 100 -

De esta manera, se pone de manifiesto que la

solucin de conflictos internos, se establece como
un

parmetro

de

aplicacin

del

derecho

consuetudinario o sistema normativo tradicional o

interno, que se proyecta en el mbito personal
(individual) de los sujetos integrantes de un grupo
indgena, como parte del ejercicio de sus derechos
en tanto sujetos indgenas (aspecto subjetivo),
siempre que est avalado por la comunidad.
192.

A ello se suma que la circunstancia de adoptar

el criterio referente a la sumisin del conocimiento del
asunto a favor de las autoridades tradicionales,
fundamentalmente en funcin del aspecto territorial,
por un lado conllevara la intencin de homologar la
realidad ciudadano o del conglomerado indgena a la
de la sociedad mexicana general, pasando inadvertida
la cosmovisin de cada entorno, desde el enfoque
colectivo e individual, con la correlativa fragmentacin
del principio de igualdad, incluso eventualmente se
podran desconocer otros derechos fundamentales y
humanos.

193.

Aunado

ello,

se

obligara

al

sujeto

permanecer en un lugar determinado, y se generara

un obstculo para su progreso individual, con la
consecuente afectacin del derecho fundamental al
mnimo vital, pues se coartara la oportunidad de
mejorar la calidad de vida del individuo fuera de la
zona indgena, con el riesgo latente de permanecer
inclume el estado de penuria al que constantemente
se enfrentan los individuos de esos conglomerados
humanos, y subsistira el estado de inseguridad
jurdica ante el desconocimiento de las prerrogativas

Toca Penal 99/2013

- 101 -

humanas y fundamentales contenidas en los artculos

1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 27, 31, fraccin IV, y 123 del
pacto federal, que garantizan el presupuesto del
Estado Democrtico de Derecho, que es el que
requiere que los individuos tengan como punto de
partida condiciones tales que les permitan desarrollar
un plan de vida autnomo, a fin de facilitar que los
gobernados

participen

activamente

en

la

vida

democrtica.
194.

No se inadvierte que el convenio 169 de la

Organizacin

Internacional

de

Trabajo,

ni

la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos, definen lo que debe entenderse por
conflicto interno, o bien por formas internas de
convivencia,

ni

la

aplicacin

del

sistema

normativo.

195.

Al respecto, debe asumirse como premisa

fundamental que en este aspecto, es decir, en la
aplicacin del sistema normativo interno, no existe
algn

rea

del

derecho

constitucional

internacional, que acote su aplicacin a un

conjunto de reglas con significado fijo, ya que la
aplicacin de ese paradigma jurdico en funcin de
los derechos fundamentales reconocidos son los
mnimos

esenciales

para

los

pueblos,

comunidades y sujetos indgenas, orientado a la

consecucin de valores comunes, y desde luego
est

limitado

al

respeto

de

las

garantas

individuales, los derechos humanos y, de manera

relevante la dignidad e integridad de las personas,
adems el marco constitucional de autonoma de

Toca Penal 99/2013

- 102 -

los pueblos indgenas, est circunscrito a la

preservacin de la unidad nacional.

196.

De otro modo, se estara ante un sistema jurdico

atpico a la realidad de dichos grupos e individuos
indgenas, en tanto que se rompera el esquema de
autonoma y libre determinacin de dichos pueblos,
puesto que la propia constitucin reconoce tales
derechos

fundamentales,

al

tratarse

de

grupos

humanos considerados vulnerables.

197.

De estimar lo contrario, se insiste, se tratara de

homologar la realidad de ese grupo o ciudadano
indgena a la de la sociedad mexicana general, que
desde luego contienen visiones distintas en cada
entorno, desde el enfoque colectivo e individual, con la
consecuente inobservancia del principio de igualdad,
consistente en tratar iguales a los iguales y desiguales
a los que no lo son, y con la correlativa transgresin y
desconocimiento de los usos, costumbres y tradiciones
de dichos grupos humanos, mxime que dicho trato
atiende a aspectos constitucionalmente vlidos, en
funcin de un parmetro proporcional.

198.

Adicionalmente, es oportuno indicar que en el

Protocolo de Actuacin para quienes Imparten Justicia
en Casos que Involucren Derechos de Personas,
Comunidades y Pueblos Indgenas, indica que la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
reconoce

la

existencia

internos,

aunque

de

tambin

sistemas
los

llama

normativos
usos

costumbres los cuales resultan necesarios para definir

la organizacin poltica, econmica, jurdica, social y

Toca Penal 99/2013

- 103 -

cultural interna, pero tambin para la resolucin de sus

conflictos internos y para la eleccin de sus propias
autoridades como qued de manifiesto en el caso
Chern.

199.

El

Convenio

Internacional

del

169
Trabajo,

de

la

tambin

Organizacin
reconoce

la

existencia del derecho consuetudinario de los pueblos

y aunque hay un uso indistinto de estos conceptos
(sistemas normativos internos, usos y costumbres y
derecho consuetudinario) en trminos generales hacen
referencia a lo mismo, es decir, a la posibilidad
colectiva de los pueblos y comunidades indgenas de
crear derecho y que ste sea reconocido y
autorizado por las instituciones pblicas, siempre y
cuando se ejerza respetando los principios generales
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y los derechos humanos (la propia
Constitucin hace nfasis especial en el respeto de los
derechos de las mujeres).

200.

Los sistemas normativos indgenas suelen tener

los tres elementos de cualquier otro sistema: a)
normas, b) instituciones, y c) procedimientos, adems
de que constituyen sistemas de reparacin y de
castigo. Una interpretacin lgica del ordenamiento
nos lleva a reconocer que dado el reconocimiento de
estos sistemas, las autoridades indgenas pueden
resolver todo tipo de asuntos internos.

201.

Cuando surgen controversias por la aplicacin

del derecho indgena, no correspondera a la
autoridad jurisdiccional del fuero comn juzgar de

Toca Penal 99/2013

- 104 -

nuevo o desconocer la capacidad de juzgar de la

autoridad indgena. Si una autoridad del fuero comn
resuelve de nuevo sobre un caso ya resuelto por la
autoridad indgena, aun cuando alguna de las partes
excite a los tribunales y el asunto llega en va de
amparo a los jueces federales, ellos tendrn que
tomar en cuenta tanto el derecho de los pueblos
indgenas de aplicar sus sistemas normativos en la
resolucin de sus conflictos internos, como el
principio non bis in dem.

202.

Por esta razn es necesario que los tribunales

constitucionales

tengan

la

capacidad

de

leer

interculturamente el derecho. Aunque estos casos an

no estn reglamentados en la mayora de las
legislaciones estatales y la definicin de competencia
entre autoridades indgenas y autoridades del fuero
comn no es muy precisa, al llegar a los tribunales
federales, stos tendrn que pronunciarse sobre la
legalidad de la actuacin de las autoridades indgenas,
en estos casos le corresponder a la juzgadora o
juzgador verificar tres cosas: a) un posible conflicto de
competencias con las autoridades del Estado o de
otras comunidades, b) que la autoridad en cuestin
haya aplicado efectivamente el sistema normativo
interno de la comunidad, para lo cual son vitales los
peritajes antropolgicos u otros medios de prueba que
objetiven el sistema normativo que con frecuencia es
oral y no escrito, y c) que el sistema cumpla con los
mnimos de respeto a los principios generales de la
Constitucin y a los derechos humanos, teniendo en
estos casos relevancia fundamental el principio pro
persona,

consagrado

en

el

artculo

de

la

Toca Penal 99/2013

Constitucin

- 105 -

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos.

203.

El objetivo es alinear la justicia ordinaria con la

justicia indgena, a fin de generar un marco normativo
que

evite

los

solapamientos

entre

ambas

jurisdicciones y que proporcione algunas reglas

bsicas de cmo debe ser la relacin, cules son los
lmites de la jurisdiccin indgena, cul es la
competencia que le corresponde a cada una de ellas y
cul debe ser la regla a aplicar si un asunto o conflicto
es asumido por una jurisdiccin cuando le corresponde
a otra.

204.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de

Colombia

por

ejemplo,

elabor

los

mnimos

contenidos ticos que la administracin de justicia

indgena no puede desconocer, independientemente
de su cultura, pautas o tradiciones, incluyendo: 1) El
derecho a la vida (no a la pena de muerte); 2) El
derecho a la integridad fsica (no a la tortura); 3) El
derecho a la libertad (no a la esclavitud); y 4) El
derecho a un debido proceso (de acuerdo con las
propias reglas establecidas en la comunidad)70.

205.

De lo anterior se pone de manifiesto la

necesidad de la disposicin aludida, atinente a la
sumisin del conocimiento del asunto por parte de
las autoridades indgenas correspondientes, esto
es, el carcter indispensable o imprescindible de la
medida surge precisamente en funcin, no nicamente
70

VASE EL PROTOCOLO DE ACTUACIN PARA QUIENES

IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN DERECHOS DE
PERSONAS, COMUNIDADES Y PUEBLOS INDGENAS, editado por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin pginas 14 y 15.

Toca Penal 99/2013

- 106 -

de las prerrogativas del sujeto indgena en lo

individual, sino en grado superlativo a la tutela de los
derechos de la comunidad en general (inters de la
colectividad), para preservar el derecho a la autonoma
de sus formas internas de vida, la solucin de sus
conflictos internos, la pervivencia de sus usos,
costumbres y tradiciones, lo
conlleva

un

impacto

de

cual inexorablemente
corte

cultural,

social,

econmico y poltico para la generalidad de la Nacin

Mexicana, ya que parte del patrimonio nacional lo
constituyen los aludidos grupos humanos y la
preservacin de las especificidades de que se
viene hablando, constituyen el eje rector de su
subsistencia.

206.

En

congruencia

con

ello,

se

advierte

la

inexistencia de alternativas menos gravosas para los

derechos afectados, ya que como se ha expuesto, la
medida

aludida

est

orientada

tutelar

las

prerrogativas fundamentales del sujeto en lo individual,

pero confluye a la preservacin de los derechos de los
pueblos indgenas y de la Unidad de la Nacin en
general.
207.

En efecto, de lo expuesto con antelacin es

factible sostener que en nuestro orden jurdico
nacional existen dos sistemas que regulan las
relaciones

sociales

especficamente

(dentro

jurdicas)

de

de

stas

las

las

poblaciones

indgenas. Uno de estos sistemas tiene pleno

reconocimiento, el segundo se mantiene al margen de
su

formalizacin

encontramos:

frente

al

Estado,

saber

Toca Penal 99/2013

208.

- 107 -

a).- El del derecho positivo mexicano, como

discurso jurdico hegemnico, que est compuesto por
un conjunto de normas jurdicas jerrquicamente
establecidas y que regulan las relaciones sociales que
se desenvuelven en los pueblos indgenas (derecho
privado) y de stos frente al Estado (derecho pblico).
Este sistema reconoce como fuente principal de
creacin de las normas jurdicas al proceso legislativo
del que dimana la ley general, y de manera
subsidiaria, a la costumbre, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina.

209.

b).- El del derecho consuetudinario indgena, al

que hipotticamente se reconoce como sistema y
que est integrado por un conjunto de normas jurdicas
de tipo costumbrista que regula las relaciones sociales
de los pueblos, contando con sus propios rganos
reguladores y aplicadores de dicha normatividad.

210.

Paralelamente a ello existe el sistema jurdico

comn estatal o federal, el cual est conformado por el
conjunto

de

ordenamientos

legales,

Cdigos,

Reglamentos, normas jurdicas, etctera, que regulan

las conductas y relaciones sociales de la generalidad.

211.

Lo anterior implica una especie de coexistencia

de sistemas jurdicos, autnomos, independientes y
alternativos, por un lado el Estatal (conformado por las
disposiciones jurdicas generales y especiales) y frente
a ello, el sistema jurdico tradicional (basado en el
reconocimiento de la autonoma de los pueblos
indgenas, la aplicacin de sus sistemas normativos
internos, las formas de convivencia internas y la

Toca Penal 99/2013

- 108 -

decisin de sus conflictos internos, sustentados en los

usos, costumbres y tradiciones).

212.

Sin que ello pugne con la esfera de competencia

estatal, ni presupone la ruptura de la unidad nacional,
ya que si bien los Pueblos Indgenas son autnomos y
tienen derecho a autogobernarse, se insiste, estos
derechos

deben

coordinarse,

armonizarse

conciliarse con el principio de unidad nacional, antes

bien dicho criterio atiende a una imposicin de orden
superlativo tanto Constitucional como Internacional,
orientado por la mxima tutela de los derechos
humanos y prerrogativas fundamentales del individuo
indgena, del grupo humano al que pertenece y los
intereses culturales, sociales, econmicos y polticos
de la Nacin en general, lo cual genera un vnculo
entre los conglomerados humanos indgenas en
funcin de la jurisdiccin tradicional y la jurisdiccin
estatal, con lo cual se logra unificar la nacin.

213.

Dentro de los esfuerzos por usar el derecho

internacional a favor de los pueblos indgenas en las
ltimas dcadas, existe una lnea de argumentacin
recurrente que apela al sistema jurdico estatalista que
surgi en Europa a partir del siglo XVII, en paralelo
con la aparicin de la institucin del Estado moderno.
En esta lnea de argumentacin, los pueblos indgenas
han sido considerados como <<naciones>> dotadas
de atributos de <<soberana>> que preceden y que,
por lo menos en alguna medida, deberan minar la

Toca Penal 99/2013

- 109 -

soberana de los estados que ahora pretenden tener

poder sobre ellas71.

214.

De manera pragmtica sobre el pluralismo

cultural, conviene tener en consideracin lo que se ha
entendido como pluralismo jurdico como paradigma
jurdico, el cual ha sido desarrollado por diversos
tratadistas, entre los que destaca Jorge Alberto
Gonzlez Galvn72, quien refiere que es el marco-gua
de las investigaciones del derecho humano, es decir,
de maneras diferentes de imaginar el orden del
mundo, sin referencia a un modelo general de
sociedad.

215.

El aludido autor destaca que aqu importa la

manera mediante la cual el hombre de origen
americano imagina el orden de su propio mundo, lo
cual este Tribunal estima como ilustrativo de un
enfoque que conlleva al anlisis respecto de la
cosmovisin de los sujetos pertenecientes a las
comunidades y pueblos indgenas.

216.

En etnologa, cada cultura limita su mundo a lo

que ella conoce y lo desconocido es considerado
como otro mundo.

217.

El

pluralismo

jurdico

muestra

que

estas

diferentes maneras de organizar la vida comunitaria no

son sino manifestaciones de la conciencia de ser/estar
en la Tierra.
71

S. James Anaya. Los Pueblos Indgenas en el Derecho

Internacional. Traduccin de la Segunda Edicin de Indigenous Peoples in
International Law. Ed. Trotta. Universidad Internacional de Andaluca p. 29.
72

Vase: Gonzlez Galvn Jorge Alberto. Panorama del Derecho

Mexicano, Derecho Indgena. Editorial Mc Graw Hill.

Toca Penal 99/2013

218.

- 110 -

Cada cultura desarrolla sus propias experiencias

organizativas

en

condiciones

geogrficas

econmicas diferentes. El pluralismo jurdico pretende

mostrar esa diversidad. Su objeto es, como el de todas
las

actividades

nobles,

comprender

hacer

comprender el mundo.

219.

En este esfuerzo por comprender la experiencia

jurdica humana, dos aspectos correspondientes a
estos ltimos decenios son los siguientes: el primero
considera la diversidad de derechos ligada a la
concepcin del derecho estatal (pluralismo jurdico
estatal); la segunda considera la diversidad de
derechos ligada a la concepcin del derecho en tanto
gnero (pluralismo jurdico humano).

220.

El pluralismo jurdico estatal, no corresponde

a la nocin de maneras diferentes de organizar la vida
comunitaria, sino a la diversidad de manera de ver la
organizacin social regida por el derecho estatal. Se
argumenta que al interior de la sociedad el derecho
estatal no es el nico instrumento de regulacin.

221.

El anlisis del pluralismo jurdico estatal, en este

sentido,

se

desarrolla

dos

niveles:

el

nivel

intraestatal y el nivel extraestatal.

222.

El anlisis a nivel intraestatal considera que el

derecho (estatal) debe aplicarse y analizarse de
diferentes maneras (segn la materia: civil, penal,
administrativa, constitucional, etctera). Este punto de

Toca Penal 99/2013

- 111 -

vista revitaliza, en todo caso, el estudio tradicional por

disciplinas.

223.

El estudio a nivel extraestatal estima que fuera

del

derecho

estatal

existen

ciertos

espacios

autorreproductores de reglas.

224.

El pluralismo jurdico estatal intenta romper con

la concepcin monista del derecho estatal en su
aplicacin y en su regulacin. Por ello, a esta idea
monista se contrapone la idea pluralista del derecho
estatal. sta corresponde a la manera de organizar la
vida comunitaria de las sociedades occidentales.

225.

Desde este punto de vista, las otras maneras de

organizar la vida social al interior de estas sociedades
son consideradas como sobrevivencias del derecho
(estatal), y en consecuencia, como un infra-derecho,
un sub-derecho, un derecho disidente73.

226.

Para Jean Carbonnier la coexistencia de un

derecho estatal y otros derechos no puede ser sino
una ilusin. Esta coexistencia no corresponde sino a
un pluralismo por sobrevivencia74.

227.

Por lo anterior, el derecho estatal tiene el

monopolio de la coaccin y los otros derechos nointegrados o no-reconocidos por el derecho estatal son
73

214.

74

Jean Carbonnier, Sociologie juridique. PUB. Pars, 1978, pp 210-

Donde: Los fenmenos descritos como constituyentes de otro

derecho son tomados en consideracin por el sistema jurdico global
(entindase, el estatal), as, son acordados a ste, integrados a l de una
cierta manera, y la unidad es restaurada a travs de este sistema global que
asume el conjunto; o bien los fenmenos del pretendido otro derecho
quedan fuera, no integrados al sistema, en estado salvaje, y no pueden ser
calificados verdaderamente como derecho, cuando mucho como subderecho. Luego entonces, no jurdico y lo infra-jurdico no forman un plural,
porque no tiene idntica naturaleza.

Toca Penal 99/2013

- 112 -

considerados disidentes o su categora jurdica no

existe.

228.

El anlisis de la diversidad de derechos ligado

con la concepcin del derecho estatal corresponde al
estudio de la aculturacin jurdica desde el punto de
vista europeocentrista. El mismo criterio se aplica
cuando se hace la distincin entre el derecho
formal (el estatal) y los derechos informales (los
consuetudinarios).

75

En realidad, no existe un

sistema de regulacin que no sea formal e informal:

229.

La observacin cientfica muestra que lo formal y

lo informal no constituyen estados alternativos de la
regulacin jurdica, sino que revelan ser, por el
contrario,

dos

competentes

inseparables

interdependientes de la totalidad por la cual se

expresa la realidad social del derecho estatal o no.
230.

La separacin conceptual de lo formal y de lo

informal

en

el

derecho

desembocara

fundamentalmente de un proceso ideolgico tendente

a una reedificacin del derecho positivo como unidad
distinta pudiendo ser aprehendida directamente y sin
relacin necesaria con el proceso social de su
creacin de su aplicacin76.

75

Cfr. Jacqueline Montalvo-Despeignes, Le droit informel haitien.

Aprroche socio-ehnographique. Introduction a l ethno-sociologie et juridique
dune civilisation dualiste, There, Universit de Brit, dEconomie et de
Scienses Sociales de Paris, Pars II, 1972.
76

Jean Guy Belley, Ltat et la rgulaion juridique des socits

globales. Pour une problmatique du pluralisme juridique, en Sociologie el
Socits, nm. 18, Pars, 1986, pp. 28-29.

Toca Penal 99/2013

231.

- 113 -

El anlisis de las diferentes maneras de ver el

orden social est ms bien ligado a la visin global del
ser humano.

232.

Al respecto, el pluralismo jurdico humano,

supone que el derecho concebido como la manera de
imaginar el orden del mundo es una caracterstica del
gnero humano, lo jurdico, la poltica, lo sagrado, no
son sino manifestaciones de nuestra conciencia de
ser/estar en la Tierra.

233.

En este sentido, ningn pueblo, Estado, o como

se llegue a nombrar un conjunto de hombres
organizados, tiene el monopolio del derecho, de lo
poltico o de la religin. La humanidad desarrolla dicha
conciencia en condiciones geogrficas, climticas y
econmicas diferentes. Esto nos conduce a creer que
no existe una cultura sino varias culturas.

234.

En tal virtud, el anlisis de la diversidad de

derechos permite creer en la existencia de una
concepcin operacional del fenmeno jurdico. Esta
concepcin hace referencia a la nocin del derecho en
tanto gnero. Lo concebimos como la intuicin que
tienen todos los seres humanos de imaginar un orden.

235.

En este derecho lo llama el jurista derecho

humano y las diferentes maneras de imaginar el orden
de cada cultura sern considerados como sus
especies:

derecho

mexicano,

derecho

nhuatl,

derecho musulmn, derecho francs, derecho judo,

derecho chino, derecho rarmuri, etctera.

Toca Penal 99/2013

236.

El

- 114 -

pluralismo

jurdico

humano,

como

paradigma, analiza la cultura jurdica de la humanidad

desarrollada de diferentes maneras a travs de la
historia. Es el estudio de la historia del derecho
humano, sin modelo de sociedad de referencia.

237.

As, la coexistencia de derechos no ser

analizada desde el punto de vista de las familias del
derecho, sino a partir de considerarlos derechoshermanos, ya que todos viven en la misma casa (la
Tierra), en el mismo tiempo (el presente) y todos ellos
forman parte de una sola familia (la humanidad).

238.

Este pluralismo jurdico humano descansa aqu

en dos postulados principales: el reconocimiento de la
existencia de comunidades no estatales creadoras de
derecho, y el anlisis de la produccin y aplicacin,
sobre todo, del derecho indgena y sus relaciones con
el derecho estatal. Su objetivo es mostrar la
complejidad

del

oponindose

fenmeno
la

ideologa

jurdico

humano,

etnocentrista

que

sobrevaloraba los derechos occidentales.

239.

El reconocimiento constitucional mexicano del

pluralismo cultural (contemplado en el primer prrafo,
ya derogado del artculo 4, actualmente desarrollado
en el marco del artculo 2 del Pacto Federal), conlleva
un reconocimiento del pluralismo jurdico.

240.

Los derechos que tiene cualquier cultura para

poder desarrollarse son el derecho de aprender y
practicar su idioma y medicina, el derecho a elegir y
respetar a sus autoridades, el derecho a creer y vivir

Toca Penal 99/2013

- 115 -

su religin, y el derecho, entre otros ms, a concebir,

aprobar y aplicar el sistema jurdico.

241.

El desafo ideolgico y prctico que se presenta

es el de garantizar principalmente, la convivencia de
los sistemas jurdicos indgenas y los sistemas
jurdicos estatales (federal y locales).

242.

De esta manera, el pluralismo jurdico es el

fundamento del Estado Plural de derecho. El cual se
construye

mediante

un

sentido

comn

jurdico

pluralista77. Los esfuerzos acadmicos al respecto se

han ido abriendo paso a lo largo del presente siglo.
Entre las principales investigaciones realizadas bajo la
perspectiva

del

pluralismo

jurdico

humano,

se

encuentran los trabajos de la escuela holandesa de

derecho

consuetudinario,

fundada

por

Van

Vollanhoven, en 1901, Esta escuela propuso, en 1978,

la creacin de la Commission on Falk.law and Legal
Pluralism.
243.

Entre los trabajos de la escuela holandesa

destaca: John Griffiiths, et al., Anthopology of Law in
the Netherlands. Essays ob Legak Pluralism (1986).
En la escuela anglfona, los trabajos de Laura Nader
The Anthropological Study of Law (1965), y On Studys
the Ethnography of Law and its Consequences (con. B.
Yngresson, 1973) se ubican en la misma perspectiva,
sobre el derecho consuetudinario en Asa, Asia
Indigenous Law, de M. Chiba, (1986), sobre el derecho
77

Boanaventura de Sopusa Santos Droit: una carte de la lectura

defome. Pour une coinception post.-moderne du droit, en Droit et Socit
Revue international de thorie du droit et de sociologie juridique, nm
10,LGDJ, Pars, 1998, p.383.

Toca Penal 99/2013

- 116 -

consuetudinario africano, Ideas and Procedures in

African Customary Law, de Max Gluckman (ed).

244.

En Francia, los trabajos en esta rea se

desarrollan, principalmente, en el Laboratoire d
Anthopology juridique (1965), dirigido por Michel Alliot
y Etienne

le Roy, y en el Centre Droit et Cultures

(1977), dirigido por Raymond Verdier.

245.

Sobresalen entre los estudios franceses: L.

Anthopology juridique et le droit des manuels,
Anthropology et juristique, de Michel Alliot (1983);
Introduction l ethnologie de lappareil juridique, de
Jean Poirier (1968); Pour une anthropologie du droit,
de Etienne Le Roy (1978); Premieres orentations pour
une anthropologie du droit, de Raymond Verdier
(1981) Anthropologie juridique et droit a venir, de
Pierre Braun (1985); Horizons pour l, anthropologie
juridique (1984) y Anthropologie juridique(1988), de
Norbert Rouland.

246.

Sobre el derecho consuetudinario en Australia

destaca el artculo Legal Anthropology, Australian
Aborigenes And Natural Law, de Irene Oconnell
(1992). En Amrica Latina destaca la compilacin de
Rodolfo Stavenhagen y Diego Iturralde. Entre la Ley y
la costumbre: el derecho consuetudinario indgena en
Amrica Latina (1990).

247.

En Mxico sobresalen los estudios pioneros

tericos-metodolgicos de Jos Castillo Farreras, El
derecho consuetudinario como objeto de estudio de la

Toca Penal 99/2013

- 117 -

sociologa y del folklore (1957), y Las costumbres y el

derecho (1973).

248.

En relacin con la investigacin de campo

sobresalen los trabajos pioneros en la materia de
Carmen Cordero Avendao de Durand, Contribucin al
estudio del derecho consuetudinario de los triquis
(1977); Supervivencia de un derecho consuetudinario
en el valle de Tlacolula (zapotecas, 1982).

249.

Se encuentran otros trabajos anteriores a los

citados, aunque de manera aislada y sin continuidad:
Gabriel Lpez Chias, Estudios sobre la evolucin
social y jurdica de la familia zapoteca (1949, tesis de
licenciatura); Pedro Yescas Peralta. Costumbres
jurdicas observadas en una comunidad indgena rural
oaxaquea (1951, artculo). Teresa Valdivia Doun-ce
ha coordinado el rescate de estudios sobre el derecho
indgena

que

forman

parte

de

investigaciones

antropolgicas ms amplias realizadas por Manuel

Gamio, Carlos Casauri, Maurilio Muoz, Julio de la
Fuente, Gonzalo Aguirre Beltrn, Robert M. Zingg,
Francisco Plancarte y Alfonso Fabila, en Usos y
Costumbres de la poblacin indgena de Mxico,
Fuentes para el estudio de la normatividad, antologa
de 1994.

250.

El estudio de los diferentes sistemas jurdicos de

la humanidad slo puede realizarse en el marco de
una metodologa que destaque sus originalidades,
diferencias y semejanzas.

Toca Penal 99/2013

251.

- 118 -

El pluralismo jurdico aspira a ser el paradigma

que desarrolle la perspectiva de respeto y apoyo a la
convivencia

armnica

de

las

mltiples

concepciones y prcticas del orden. En este

sentido, el pluralismo tnico mexicano (indgena y
no-indgena) constituye un rico patrimonio de
culturas jurdicas, que slo con marcos tericos
rigurosos,

abiertos

tolerantes

podr

ser

comprendido y preservado78.

252.

Los sistemas jurdicos de los pueblos originarios

de Mxico se han desarrollado bajo la influencia de
otros sistemas jurdicos. La cultura jurdica de la
humanidad se ha enriquecido con esta pluralidad de
concepciones y prcticas del orden. En un sentido
histrico, son dos los contextos en que esta relacin
entre sistemas jurdicos diferentes se realiza: el
contexto de colonialismo jurdico y/o el de recepcin
jurdica.

253.

La colonizacin espaola encabezada por el

reino de Castilla constituy la base de la subordinacin
de los sistemas jurdicos indgenas americanos.

254.

La tradicin imperialista romana aconsejaba

respetar

los

derechos

locales

de

las

culturas

conquistadas. Los pueblos ibricos lo saban, ya que

formaron parte de la Romania. Siglos despus los
rabes haran lo mismo respecto de los pueblos
ibricos conquistados (Al-andalus).

78

Gonzlez Galvn Jorge Alberto. Panorama del Derecho

Mexicano, Derecho Indgena. Editorial Mc Graw Hill. p. 7 a 35.

Toca Penal 99/2013

255.

Al

- 119 -

convertirse

en

imperio,

los

castellanos

continuaron con dicha tradicin. Los derechos locales

americanos fueron oficialmente reconocidos por el
sistema jurdico dominante. Al derecho indgena
americano se le otorg la categora de fueron, como
en Castilla: poda ser aplicado, salvo si iba en contra
de las leyes del Estado de la moral cristiana79.

256.

Esta medida no fue una novedad. En la

pennsula ibrica la Ley de Toro de mil quinientos
cinco, reconoca la existencia de los fueros en los
reinos conquistados por los castellanos, no obstante
se reservaba el derecho a modificarlos y mejorarlos en
caso de ser contrarios a la ley del Estado y de Dios80.
Esta

disposicin

no

hizo

sino

reactualizar

lo

establecido por el Ordenamiento de Alcal en 134881.

257.

En un contexto de dominacin militar, el

vencedor estableci los elementos de hegemona
mediante su sistema jurdico. Por una parte, con
79

El emperador Don Carlos y la Princesa Doa Juana

Gobernadora, en Valladolid, a 6 de agosto de 1555. Ordenamos y
mandamos, que las leyes y las buenas costumbres que antiguamente tenan
los indios para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres
observadas y guardadas despus que son cristianos, y que no se
encuentran con nuestra sagrada religin, ni con las leyes de este libro, y las
que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten; y siendo
necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que Nos
podamos aadir lo que furemos servido, y nos pareciere que conviene al
servicio de Dios nuestro Seor, y a la conservacin y polica christiana de los
naturales de aquellas provincias, no perjudicando a lo que tienen hecho, ni a
las buenas y justas costumbre y Estatutos suyos. (Alfonso Garca Gallo,
Manual de historia del derecho espaol. Artes Grficas y Ediciones Mxico,
1971, vol. 2, pp. 234-235.)
80
Juan Manzano Manzano, Las leyes y costumbres indgenas en
el orden de prelacin de fuentes derecho indiano, en Revista del instituto de
Historia del Derecho Ricardo Levene, nm. 18, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 1976, p.
68. Para un panorama de los derechos locales, vase Bartolom Chavero,
Temas de historia del derecho; derecho delos reinos. 2. Ed., Universidad de
Sevilla, Sevilla, 1980.
81

Mara del Refugio Gonzlez, Historia del derecho mexicano, en

Introduccin al derecho mexicano, IIJ, UNAM, Mxico, 1981, t.I, p. 24

Toca Penal 99/2013

relacin

al

derecho

- 120 -

indgena

(a

los

usos

costumbres), se reserv el derecho a respetar (lo

aprobamos y confirmamos) a condicin de que no
atentara en contra de su hegemona. En ejercicio de
sta, se reserv, igualmente, el derecho a modificarlo
(aadir).

258.

Por lo cual estableci que la jurisdiccin

castellana (real e indiana), sera la nica instancia
superior para resolver los casos civiles y penales,
reservndose el monopolio para juzgar los delitos
graves.

259.

El derecho indgena conserv su jurisdiccin

penal para delitos no graves, perdindola en materia
criminal82.

260.

La relacin de los sistemas jurdicos europeos y

americanos con el sistema jurdico castellano se
desarroll en un contexto de dominacin, es decir, de
colonialismo jurdico, ya que el derecho castellano en
Europa y su rama indiana (derecho indiano) en
Amrica, siempre conserv y aplic el monopolio de la
juris dictio, la jurisdiccin suprema. El cacique se
convirti, en este contexto, en mero intermediario de
las autoridades pblicas y religiosas espaolas y la
poblacin indgena.

261.

La vida jurdica de los pueblos indgenas creci

al margen y slo cuando representaba un peligro para
los intereses de la Corona espaola se le atendi.
82

Porque sta no la han de tener los dichos caciques donde oviere

pena de muerte de mutilacin de miembro, quedando siempre para Nos y
nuestras Audiencias y gobernadores de juridiccin suprema, as en lo civil
como en lo criminal, y para hazer justicia donde ellos no la hizieren. p. 797

Toca Penal 99/2013

- 121 -

Para ello, se cre el juzgado General de Indios, en el

cual se canalizaban los conflictos donde estuvieran
involucrados los indgenas. As, el acceso a la justicia
del Estado monrquico estaba garantizada. Si el
indgena no saba el castellano existan

lenguas,

intrpretes, al servicio del juzgado83.

262.

De esta manera, el derecho indgena estuvo

integrado

al

derecho

estatal

espaol.

Este

integracionismo jurdico monrquico form parte del

ejercicio real de la jurisdiccin suprema castellana en
Amrica durante tres siglos (1492-1810).

263.

La poca del Mxico Independiente sienta las

bases de un nuevo integracionismo al adoptar el
modelo republicano.

264.

As el enfoque del derecho indgena y el

estado

republicano,

supone

que

el

estado

republicano hered del poder monrquico su carcter

absoluto; nico e indivisible84.
265.

En el Mxico del siglo XIX, los grupos polticos

dominantes imitaron el modelo republicano y sus
principios. El status de fuero que tenan los sistemas
jurdicos indgenas fue suprimido. El principio de
igualdad jurdica protega a los individuos (vase a los
ciudadanos), pero no a las comunidades indgenas en
tanto que colectividades. La adopcin del federalismo
83

Sobre la creacin, desarrollo y extincin del juzgado General de

indios, vase Jos Luis Soberanes Fernndez (comp.), Los tribunales de la
Nueva Espaa. Antologa, UNAM, IIJ, Mxico, 1980, pp. 165-203.
84

Pierre Nora, Republique, en Dictionnaire Critique a la

Rvolutin Francaise, bajo la direccin de Francois Furet Mona Ozouf,
Flammarion, Paris, 1988, p. 836.

Toca Penal 99/2013

- 122 -

no tom en cuenta tampoco a los territorios indgenas

ni a sus jurisdicciones consuetudinarias. Sobre la
divisin territorial monrquica se calc la divisin
territorial republicana, del mismo modo que la
mentalidad jurdica republicada sobre la colonial.

266.

El periodo comprendido de mil ochocientos diez

a mil novecientos diez fue una centena trgica para los
indios

de

Mxico:

con

la

privatizacin

desamortizacin de tierras, el liberalismo destruy ms

comunidades indgenas que la colonizacin espaola
en tres siglos85. Frente a los nuevos enemigos, los
indios

tuvieron

que

defenderse

para

la

preservacin del fundamento cultural del derecho

consuetudinario: la tierra colectiva86.

267.

En

el

siglo

XX,

la

Revolucin

Mexicana

desencaden un proceso de reforma agraria gracias al

cual muchos de los pueblos recuperaron sus tierras.
La

modernizacin

de

la

nacin

mexicana

posrevolucionaria necesitaba la integracin de las

culturas indgenas en la cultura nacional.

268.

La mexicanizacin del indio se puso en marcha

para producir el pueblo del Estado republicano: el
pueblo de Mxico (imaginado desde el siglo XIX). Si
en el siglo XVI se haba discutido en Valladolid sobre
la capacidad de los indios para recibir la fe cristiana (y
as formar el pueblo de Dios, que en la poca
85

Gonzalo Aguirre Beltrn, instituciones indgenas en el Mxico

actual, en La poltica indigenista en Mxico. Mtodos y resultados, INI,
Mxico, 1981, vol. 2, p. 57.
86

Jean Meyer. le problme indien au Mexique depuis

Iindpendance, en Lethnocide travers les Amriques, textos y
documentos reunidos por Robert Jaulin, Arthme Fayard, Pars, 1972, pp.
76-85.

Toca Penal 99/2013

- 123 -

significaba el pueblo de la Corona Espaola), en el

comienzo del siglo XX

87

se cuestionaba sobre su

capacidad para recibir la fe modernizadora (para la

construccin de un pueblo culturalmente homogneo,
es decir, el de los criollos y mestizos castellanizados y
de costumbres llamadas occidentales)88.

269.

Esta poltica de integracin cultural pas de la

mexicanizacin de los indios (al principio del siglo
XX), al reconocimiento de la pluralidad cultural (en
este fin de siglo). Este derecho a la diferencia cultural,
sin embargo, corre el riesgo de

caer en un

integracionismo jurdico estatal, al establecerse que es

una nacin y que es la ley estatal la que enmarcar los
derechos de los pueblos indgenas89.

270.

A nivel internacional se sigue esta misma

tendencia a partir de que el Convenio 169 sobre
Pueblos

Indgenas

Tribales

en

Pases

Independientes (artculo 8),90 y el Proyecto de

Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos
Indgenas (artculo 33), establecen que los sistemas
87

Emilio Rabasa, Levolution historique du Mexique, Flix Alcan,

Pars, 1924, pp. 232, 264-265, 274-276.
88

Sobre la creacin del pueblo como categora legitimadora del

Poder poltico, vase Etienne Balibar, la forme nation; histoire et idplogie,
en Race, nation, clase. Les identits ambigues, La dcouverte, Pars, 1988,
pp. 123-127.
89

La nacin mexicana tiene una composicin pluricultural

sustentada originalmente en sus pueblos indgenas, La Ley proteger y
promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres,
recursos y formas especficas de organizacin social, y garantizar a sus
integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin el Estado. En los juicios y
procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarn en cuenta
sus prcticas y costumbres en los trminos que establezca la ley. (Diario
Oficial de la Federacin, decreto por el que se reforma el artculo 4. De la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 28 de enero de
1992.)
90

Convenio aprobado por Mxico (Diario Oficial de la Federacin

de 3 de agosto de 1990), ratificado y promulgado (Diario Oficial de la
Federacin de 24 de enero de 1991).

Toca Penal 99/2013

- 124 -

jurdicos consuetudinarios indgenas sern respetados

siempre que no vayan en contra de los derechos
fundamentales

establecidos

en

las

legislaciones

nacionales e internacionales.

271.

En la poca colonial el reconocimiento estaba

condicionado a las leyes monrquicas y a la moral
cristiana; es decir, a reglas y principios en cuya
elaboracin o concepcin no participaron las etnias
indgenas (en un contexto de dominacin armada, esto
es explicable); sin embargo, en la poca republicana,
donde la dominacin armada es inexplicable e
injustificable, se condiciona el desarrollo de los
sistemas

jurdicos

consuetudinarios

indgenas

derechos contenidos en leyes cuya elaboracin fue

ajena a las etnias indgenas.

272.

En Mxico la cultura dominante vive todava en

su metrpoli mental. La cual ha recibido los
nombres

de

nacin

mexicana,

occidentalizacin, de modernidad,

de

y ahora de

pluralidad. Esta tendencia etnocntrica de integracin

ha tenido dos etapas.

273.

La

primera

comenz

en

mil

novecientos

diecisiete con la creacin del Departamento de

Antropologa, el tipo de integracin fue, sobre todo,
cultural. Sus mejores resultados fueron obtenidos, sin
embargo, por omisin. El indigenismo al servicio de los
grupos polticos gobernantes no pudo sino legitimar su
dominacin. En este sentido, el indigenismo fue
etnocida por comisin y por omisin. Lo primero se
concretiz en el momento que el discurso indigenista

Toca Penal 99/2013

- 125 -

se subrog en el derecho de las etnias indgenas a

decidir su destino cultural, introducindolas en la lgica
del Estado y de su proyecto de unidad nacional
(entindase de homogeneidad cultural). Lo segundo se
realiz cuando la actividad indigenista fue incapaz de
actuar frente a la explotacin econmica y la
manipulacin electoral de los indgenas.

274.

La segunda etapa de integracin comienza en

mil novecientos ochenta y nueve. Ya no se pretende
la mexicanizacin, ni la aculturacin planificada de
los indgenas. El discurso indigenista es ahora
protector de la pluralidad de cultura, Sin embargo, este
proteccionismo cultural no puede llevarse a cabo si no
es en el marco del derecho dominante, en el marco del
derecho estatal. Esto significa que las manifestaciones
culturales

de

las

etnias

indgenas

(religiosas,

educativas, polticas, curativas, jurdicas, productivas,

lingsticas, etctera) crecern solamente bajo lo
jurdico de la cultura dominante; la estatal91.
275.

El derecho consuetudinario indgena sobrevivi

integrado a la cultura jurdica estatal. Poner fin a cinco
siglos de colonialismno jurdico significa revisar los
criterios de unidad nacional basada, ahora, en la
homogeneidad jurdica; revisar el principio de
igualdad jurdica tomando en cuenta las diferencias
91

As, este discurso proteccionista, pretende aportar el beneficio de

algo que se llamara el derecho, instancia neutra de un sistema
evolucionado, a pueblos maltratados y sin defensa. Esta posicin que pone
muchas esperanzas en el derecho, haciendo caso omiso de las relaciones
de fuerzas subyacentes, va al encuentro de inconvenientes. Adems, ella
encubre a veces un paternalismo civilizador serenamente asumido. Podra
preguntarse, en este caso, si para algunos, y no solamente occidentales, el
argumento jurdico no es sino una metamorfosis del viejo discurso de la
dominacin cultural: se lleva el derecho a los pueblos como antes la cultura!
). (Alain Fenet, La question des minorits dans Iordre du droit, en Les
minorits Ige de Itat-nation, Fayard, Pars, 1985, p.27.)

Toca Penal 99/2013

- 126 -

econmicas y culturales; revisar el pacto federal con la

participacin de los pueblos indgenas

y sus

territorios, reconociendo sus autonomas autctonas

(autoctonas).

276.

En los compromisos por una paz digna,92 el

Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional demanda en
el punto dcimo quinto: como pueblo indgena que
somos, que nos dejen organizarnos y gobernarnos con
autonoma propia, porque ya no queremos ser
sometidos a la voluntad de los poderosos nacionales y
extranjeros. Y en el punto dcimo sptimo que la
justicia sea administrada por los propios pueblos
indgenas, segn sus costumbres y tradiciones, sin
intervencin de gobiernos ilegtimos y corruptos.

277.

La respuesta a los puntos anteriores, y en

general a las demandas propuestas, se dijo, estar
instrumentada en una iniciativa de Ley General de los
Derechos de la Comunidades Indgenas, que el Poder
Ejecutivo enviara al Poder Legislativo en abril de 1994.

278.

Como respuesta en particular al punto decimosexto (sobre la autonoma) el representante del

gobierno federal, propuso.

279.

Este punto se responde en la Ley General de los

Derechos de las Comunidades Indgenas, en la
reforma a la Constitucin del Estado de Chiapas, en la
nueva distribucin electoral, en las diversas reformas a
la administracin de justicia, en el convenio fiscal entre
el gobierno y los municipios de Chiapas y en la
92

Perfil de La jornada, suplemento de La Jornada, jueves 3 de

marzo de 1994.

Toca Penal 99/2013

- 127 -

creacin de nuevos municipios en los territorios

actuales de Ocosingo y Margaritas.

280.

En

relacin

con

el

punto

decimosptimo

referente a la administracin de justicia, propuso que

se impulsaran reformas a la Constitucin Poltica de
Chiapas, a la Ley Orgnica del Poder Judicial del
Estado de Chiapas, a la Ley Orgnica de la Polica del
Estado de Chiapas y otros ordenamientos con el
propsito de:

- Establecer distritos judiciales que coincidan con

la circunscripcin de las comunidades indgenas a
efecto

de

que

los

jueces

del

fuero

comn

(calificadores, de paz, municipales y de primera

instancia) sean designados de entre una terna
propuesta

por

las

propias

comunidades.

Ello

garantizara que los jueces de esos distritos pudieran

ser indgenas o profesionistas respectados por ellos,
conozcan la ley y tomen siempre en consideracin los
usos

costumbres

en

las

decisiones

de

las

controversias.

- Establecer que los agentes del Ministerio

Pblico del fuero comn para las circunscripciones que
correspondan a pueblos indgenas sean designados
de entre una terna propuesta por las propias
comunidades. La Ley establecer los mecanismos de
control y supervisin de las comunidades respecto a
estos servidores pblicos, previendo su remocin
cuando se prueben comportamientos contrarios a
derecho que sean denunciados por los rganos

Toca Penal 99/2013

- 128 -

establecidos por las comunidades indgenas para ese

efecto.

- En materia de justicia laboral se establecern

representaciones de la junta de Conciliacin con sede
en los municipios predominantemente indgenas, as
como en aquellos municipios con mayor poblacin
labora de origen indgena, que estarn integradas
siempre, en lo que hace a la representacin de oficio
de los trabajadores y de la autoridad, por personas
que conozcan la lengua, usos y costumbres de las
comunidades indgenas. Del mismo modo se integrar
una junta especial para asuntos laborales indgenas,
dentro de la Junta Local de Conciliacin y Arbitraje.

- Para efectos de control y supervisin de juicios

de amparo, juicios de orden laboral, juicios del orden
agrario y defensa y proteccin de las garantas y
derechos

de

los

indgenas,

se

establecer

la

Procuradura de Defensa de los Indgenas. Sus

rganos de direccin debern ser bilinges y conocer
adecuadamente el derecho consuetudinario indgena.
El titular de la Procuradura de Defensa de los
Indgenas ser nombrado por el Congreso del Estado,
con

mayora

calificada,

propuesta

de

las

comunidades indgenas y oyendo la opinin de la

sociedad civil.

- Se proceder a una revisin exhaustiva de la

situacin jurdica de aquellas personas que estn en
prisin como resultado de conflictos sociales, as como
de todos los casos de indgenas cuya situacin legal
permita pronta libracin.

Toca Penal 99/2013

- 129 -

- Las reformas de ley sern presentadas y

discutidas en los prximos 90 das, Entrarn en vigor
90 das despus de su publicacin en el Diario Oficial.

281.

En Chiapas se dialog lo atinente a dos

sistemas jurdicos que durante ms de quinientos
aos han coexistido, pero no convivido. El sistema
jurdico estatal espaol y mexicano ejerci su
dominacin armada y mental sobre el sistema jurdico
consuetudinario de los pueblos indgenas. El dilogo
entre ambos debe fincar las bases de normas
comunes (un derecho comunitario) de convivencia, es
decir, de respeto a cada uno de los sistemas jurdicos.
Se abandonara, as,
evolucionista,

esperamos,

etnocentrista,

que

el paradigma
consideraba

al

sistema jurdico occidental como el ltimo estadio del

progreso jurdico, para pasar al paradigma pluralista
el cual reconoce que sobre un mismo territorio pueden
coexistir y convivir sistemas jurdicos diferentes93.

282.

Los tratados doctrinales reseados, refuerzan la

consideracin de este Tribunal, en el sentido de que
en el marco contextual del artculo 2 de la
Constitucin

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, emerge la coexistencia de sistemas

jurdicos, autnomos, independientes y alternativos,
que garantizan la aplicacin del derecho fundamental
de acceso a la jurisdiccin de los sujetos indgenas
(individual y colectivamente), por un lado el Estatal
(conformado por las disposiciones jurdicas generales
y especiales, as como las autoridades comunes
93

Vase: Gonzlez Galvn Jorge Alberto. Panorama del Derecho

Mexicano, Derecho Indgena. Editorial Mc Graw Hill.

Toca Penal 99/2013

- 130 -

encargadas de impartir justicia, y dems operadores

jurisdiccionales) y frente a ello, el sistema jurdico
tradicional (basado en el reconocimiento de la
autonoma de los pueblos indgenas, la aplicacin de
sus sistemas normativos internos, las formas de
convivencia internas y la decisin de sus conflictos
internos, sustentados en los usos, costumbres y
tradiciones,

aplicables

por

las

autoridades

instituciones del conglomerado indgena).

283.

La colaboracin tolerante y comprensiva de

justicia estatal y la justicia consuetudinaria permitira
definitivamente que los pueblos originarios y sus
integrantes dejen de ser los ms vulnerables en
materia de violacin a los derechos humanos94.

284.

Lo anterior, como se ha destacado no pugna

con la esfera de competencia Estatal, ni implica la
ruptura de la unidad nacional, ya que si bien los
Pueblos Indgenas son autnomos y tienen derecho a
autogobernarse, se insiste estos derechos deben
coordinarse, armonizarse y conciliarse, con lo cual se
logra establecer un vnculo entre la jurisdiccin estatal
y la jurisdiccin tradicional, y de esta manera se
fortalece el principio de unidad nacional, al contrario
dicho criterio atiende a una imposicin de orden
superlativo tanto Constitucional como Internacional,
orientado por la mxima tutela de los derechos y
prerrogativas fundamentales.

285.

Adems, como se ha visto ello est orientado a

respetar la convivencia armnica de las mltiples
94

Comisin nacional de Derechos Humanos, Carta de Novedades,

13, Mxico, marzo de 1994.

Toca Penal 99/2013

- 131 -

concepciones y prcticas del orden, mediante la

coexistencia de ambos regmenes jurdicos, lo cual
atiende precisamente a la consecucin de los fines
pretendidos por los pueblos y comunidades indgenas
que consisten en un bien comn.

286.

No impide considerar lo anterior, la inexistencia

de un instrumento escrito que regule en los detalles el
tema de competencia, pues el marco Constitucional e
Internacional en estudio, denotan que se debe ejercer
un control que permita preservar el cabal cumplimiento
de esas prerrogativas humanas y fundamentales, en
atencin al principio pro persona, se insiste, siempre y
cuando existan los parmetros necesarios para ello.

287.

Efectivamente, en atencin al mandato contenido

en el segundo prrafo del artculo 1 del Pacto
Federal, reformado mediante decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federacin el diez de junio de dos
mil once, que prev que las normas relativas a los
derechos humanos se interpreten de conformidad con
la

propia

Constitucin

con

los

tratados

internacionales de la materia de los que Mxico sea

parte, es evidente que se debe favorecer en todo
tiempo a las personas la proteccin ms amplia, lo que
constituye el llamado principio pro personae.

288.

En congruencia con lo anterior, el Tribunal Pleno

de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al
resolver el expediente varios 912/2010, con motivo de
la sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla
Pacheco, en donde seala que debido a la reforma al

Toca Penal 99/2013

- 132 -

artculo 1, de la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos, de diez de junio de dos mil once,
las autoridades del pas, dentro del mbito de sus
respectivas competencias, se encuentran obligadas a
velar no slo por los derechos humanos contenidos en
los instrumentos internacionales firmados por el
Estado Mexicano, sino tambin por los derechos
humanos contenidos en la Constitucin Federal,
adoptando la interpretacin ms favorable al derecho
humano de que se trate.

289.

En el mbito de la funcin jurisdiccional, los

operadores jurisdiccionales estn obligados a preferir
los derechos humanos contenidos en la Constitucin y
en los Tratados Internacionales, a pesar de las
disposiciones en contrario establecidas en cualquier
norma inferior, que si bien los jueces no pueden hacer
una declaracin general sobre la validez o expulsar del
orden jurdico las normas que consideren contrarias a
los derechos humanos contenidos en la Constitucin y
en los Tratados, empero, estn obligados a incluso
dejar de aplicar esas normas inferiores dando
preferencia a los contenidos en la Constitucin y en los
Tratados Internacionales en esa materia.

290.

Al

respecto,

cabe

citar

la

tesis

P.

LXVII/2011(9a.), emitida por el Pleno de la Suprema

Corte de Justicia de la Nacin, publicada en la pgina
535, libro III, diciembre de 2011, Dcima poca del
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta95.
95

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFICIO EN UN

MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. De
conformidad con lo previsto en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del pas, dentro del
mbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no slo por los
derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal, sino tambin por

Toca Penal 99/2013

291.

- 133 -

Dicho principio rector permite por un lado definir

la plataforma de interpretacin de los derechos
humanos y, por el otro, otorga un sentido protector a
favor de la persona humana, pues ante la existencia
de varias posibilidades de solucin a un mismo
problema obliga a optar por aquella que protege en
trminos ms amplios.

292.

Lo anterior implica que se requiere acudir a la

interpretacin que consagre el derecho de la manera
ms extensiva y, por el contrario evitar acudir a
aquellas interpretaciones ms restrictivas si se trata de
conocer las limitaciones legtimas que se pueden
establecer a su ejercicio.

293.

Sobre la anterior premisa es ilustrativa la Tesis

1a. XXVI/2012 (10a.) sustentada por la Primera Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, visible a
pgina 659, Libro V, febrero de 2012, tomo 1, Dcima
poca del Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta96.
aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el
Estado Mexicano, adoptando la interpretacin ms favorable al derecho
humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro
persona. Estos mandatos contenidos en el artculo 1o. constitucional,
reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin
de 10 de junio de 2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el
diverso 133 para determinar el marco dentro del que debe realizarse el
control de convencionalidad ex oficio en materia de derechos humanos a
cargo del Poder Judicial, el que deber adecuarse al modelo de control de
constitucionalidad existente en nuestro pas. Es en la funcin jurisdiccional,
como est indicado en la ltima parte del artculo 133 en relacin con el
artculo 1o. constitucionales, en donde los jueces estn obligados a preferir
los derechos humanos contenidos en la Constitucin y en los tratados
internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se
encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los jueces no pueden hacer
una declaracin general sobre la invalidez o expulsar del orden jurdico las
normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la
Constitucin y en los tratados (como s sucede en las vas de control directas
establecidas expresamente en los artculos 103, 105 y 107 de la
Constitucin), s estn obligados a dejar de aplicar las normas inferiores
dando preferencia a las contenidas en la Constitucin y en los tratados en la
materia.
96
PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE
DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE

Toca Penal 99/2013

294.

- 134 -

De esta manera, se perfila claramente que el

pronunciamiento sobre la tutela ms amplia respecto
de

las

aludidas

prerrogativas

fundamentales

contenidas en el artculo 2 Constitucional, lleva a

determinar que la autonoma y el reconocimiento de
los aludidos derechos de los pueblos indgenas, debe
ser en el sentido que antecede.
295.

Es decir, se deben reconocer los sistemas

jurdicos

tradicionales

internos

de

la

poblacin

indgena y la eficacia de su aplicacin haca sus

integrantes, como parte de la solucin a los conflictos
internos, derivados precisamente de las formas
internas de convivencia de la comunidad respectiva, al
margen del mbito territorial en que ello ocurra,
siempre y cuando la comunidad avale el conocimiento
del asunto, y una vez efectuada la ponderacin o
validacin por parte del Estado, a quien le incumbe
vigilar que no se afecten las garantas individuales,
los derechos humanos y, de manera relevante la
AQUL. El segundo prrafo del artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, exige que las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarn de conformidad con la propia Constitucin y con
los tratados internacionales de los que Mxico es parte, de forma que
favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligacin de
analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro
personae que es un criterio hermenutico que informa todo el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a
la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de
reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la
interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensin extraordinaria,
es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de
interpretacin de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido
protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias
posibilidades de solucin a un mismo problema, obliga a optar por la que
protege en trminos ms amplios. Esto implica acudir a la norma jurdica que
consagre el derecho ms extenso y, por el contrario, al precepto legal ms
restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legtimas que pueden
establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicacin del principio pro personae
en el anlisis de los derechos humanos es un componente esencial que
debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretacin de
normas relacionadas con la proteccin de la persona, a efecto de lograr su
adecuada proteccin y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la
materia, de manera que represente el estndar mnimo a partir del cual
deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro.

Toca Penal 99/2013

- 135 -

dignidad e integridad de las mujeres, adems con

la finalidad de preservar la unidad nacional; lo cual
pone de manifiesto que de las diversas alternativas, la
que aqu se sostiene resulta ser la postura menos
gravosa, ya que no se afecta algn derecho, sino por
el

contrario,

la

medida

respectiva

tutela

el

reconocimiento de los mismos.

296.

Para robustecer la postura que antecede, de

modo ilustrativo podemos traer a colacin de nueva
cuenta lo que ha sostenido la Corte Constitucional
Colombiana, en el sentido de que las comunidades
indgenas tienen el derecho a que la jurisdiccin
indgena sea respetada de manera que, una vez
asumido un caso para su conocimiento, la decisin
adoptada tiene la misma jerarqua de una sentencia
ordinaria.

297.

La

jurisprudencia

de

esa

Corporacin

Constitucional ha determinado que, cuando en el caso

sometido a su conocimiento todas las partes son
integrantes de la misma comunidad, la facultad de las
autoridades de los pueblos indgenas para resolverlo,
est sometida al respeto de los derechos a la vida, a la
prohibicin

de

la

tortura,

los

tratos

crueles,

degradantes e inhumanos y al debido proceso, que

son principios de mayor monta que la diversidad tnica
y cultural y sobre los cuales existe un verdadero
consenso intercultural.

298.

En

esta

medida,

sostuvo

dicha

Corte

Constitucional que corresponde al operador judicial

consultar la especificidad de la organizacin social,
poltica y jurdica de la comunidad en cuestin para

Toca Penal 99/2013

- 136 -

resolver el caso, pues cada comunidad es diferente y

en principio, a mayor conservacin de sus usos y
costumbres, mayor autonoma97.
299.

En todo caso, cuando se presenta una tensin

entre los derechos individuales fundamentales y el
reconocimiento de la diversidad tnica y cultural,
el juez debe atender las circunstancias particulares
del caso concreto y tener en cuenta que las
caractersticas de los elementos que integran la
jurisdiccin especial indgena varan en funcin de
la cultura especfica.

300.

Con relacin al fuero indgena y los criterios

para determinar la competencia de la jurisdiccin
indgena se debe diferenciar en primer lugar entre el
fuero indgena y el derecho a la jurisdiccin especial
indgena. El fuero indgena se defini en la sentencia
T-728 de 2000 como el derecho, del que gozan los
97

Este principio fue formulado, por primera vez, en la sentencia T254 de 1994, que estableci que, La realidad colombiana muestra que las
numerosas comunidades indgenas existentes en el territorio nacional han
sufrido una mayor o menor destruccin de su cultura por efecto del
sometimiento al orden colonial y posterior integracin a la "vida civilizada"
(Ley 89 de 1890), debilitndose la capacidad de coercin social de las
autoridades de algunos pueblos indgenas sobre sus miembros. La
necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurdica y
estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable
distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que
deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y
deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la Repblica, ya
que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda
quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o
inexistente delimitacin de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones.Sin embargo como se estableci en la Sentencia T 514 de
2009 y fue reiterado en la Sentencia T 617 de 2010 ese grado de
conservacin cultural no puede llevar al juez, ni a ningn otro operador
judicial, a desconocer las decisiones autnomas de cada comunidad,
incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperacin de
tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones: La decisin de una
comunidad indgena con un grado escaso de conservacin de sus
tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperacin cultural debe
ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado, que la decisin de
otra comunidad, con alta conservacin de sus tradiciones, de incorporar
formas sociales propias de la cultura mayoritaria () En ningn caso ()
est permitido al intrprete desconocer la autonoma de las comunidades; lo
que sucede, por as decirlo, es que la necesidad de traduccin de las
instituciones indgenas al derecho mayoritario o viceversa- es de mayor
entidad en el segundo caso.

Toca Penal 99/2013

- 137 -

miembros de las comunidades indgenas, por el hecho

de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las
autoridades indgenas, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, es decir por un juez diferente del que
ordinariamente tiene la competencia para el efecto y
cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la
organizacin y modo de vida la comunidad. Este
reconocimiento se impone dada la imposibilidad de
traduccin fiel de las normas de los sistemas
indgenas al sistema jurdico nacional y viceversa ().
Del mismo modo en la Sentencia T-617 de 2010 se
defini

el

fuero

indgena

como

un

derecho

fundamental del individuo indgena que se estructura a

partir de diversos factores, entre los que se encuentran
el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger
la conciencia tnica del individuo, y garantizar la
vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero,
finalmente, pese a su carcter individual, opera como
una garanta para las comunidades indgenas pues
protege la diversidad cultural y valorativa.
301.

Por su parte, sostuvo que la jurisdiccin

especial

indgena

se

define

como

derecho

autonmico y colectivo de las comunidades indgenas

de carcter fundamental que se refiere a que los
delitos y conflictos que se presenten en el territorio
de la comunidad (criterio territorial) o por un
miembro

de

sta

(criterio

personal)

deben

resolverse conforme a sus normas, procedimientos y

autoridades. La decisin tomada en dicha jurisdiccin
tiene el mismo valor de una sentencia ordinaria98.
98

Sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales como derecho y

no como obligacin, se puede consultar, entre otras, la sentencia T-349 de
1996, mediante la cual esta Corporacin, en un caso en que unos indgenas
presuntamente asesinaron a otro Embera-cham, resolvi consultar a la

Toca Penal 99/2013

302.

- 138 -

Teniendo en cuenta esta diferenciacin la

jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
estableci una serie de criterios para determinar el
fuero y la jurisdiccin indgena.

303.

En primer lugar se establece el criterio objetivo

que hace referencia a que las comunidades indgenas
pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia
que suscite la aplicacin del derecho propio99.

304.

Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal

Constitucional de Colombia destac que la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha
resuelto a favor de la jurisdiccin especial conflictos de
orden laboral, como el de un comunero que haba
laborado para un taller de confecciones de propiedad
de una pareja indgena en una empresa que se
encontraba dentro de un resguardo100, y, en materia
civil, se ha avalado la competencia de la jurisdiccin
indgena para resolver casos de sucesiones bajo su
propia

ley,

donde

las

normas

indgenas

no

contemplaban como herederos a quienes lo son en la

ley general colombiana101.
305.

Del mismo modo en un caso de alimentos en

comunidad para que esta decidiera si los sindicados deban ser juzgados por
las autoridades indgenas o por los jueces ordinarios.
99
Por ejemplo en la sentencia T 945 de 2007 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil), la Corte conoci del caso de una mujer embarazada que haba
sido despedida de una entidad de salud indgena. La accionante alegaba el
desconocimiento de su fuero especial de mujer en estado de embarazo e
interpuso accin de tutela contra el Cabildo. Sin embargo, la Corte consider
que este no era el mecanismo adecuado, ya que al tratarse de un asunto
ocurrido dentro del territorio indgena y que involucraba a sus miembros,
deba ser conocido por las autoridades tradicionales.
100
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria. Auto del 6
de diciembre de 2001 (M.P. Rubn Daro Henao Orozco), rad. No.
2001113801167
101
Sentencia T 606 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra). Sobre el particular el artculo de BURGOS GUZMN, Filipo, Entre la
justicia indgena y la ordinaria: dilema an por resolver, en: Revista de
Derecho del Estado, No 21, diciembre de 2008, pp. 95 a 108.

Toca Penal 99/2013

- 139 -

donde se plante el conflicto entre la jurisdiccin

indgena y la jurisdiccin de familia la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura se fall a favor
de la jurisdiccin indgena102.
306.

Por otra, el mencionado Tribunal Constitucional

sostuvo que para establecer la competencia de la
jurisdiccin indgena y el fuero indgena en un caso
concreto se debe tener en cuenta el criterio personal
que se refiere a que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas de su propia comunidad103.

307.

Sobre

este

criterio

la

aludida

Corte

ha

establecido que el factor personal determina los

sujetos de juzgamiento y de relacin procesal activa y
pasiva en un asunto contencioso. En el mbito
personal, se define a los indgenas en la legislacin
como los conjuntos de familias de ascendencia
amerindia, que tienen conciencia de identidad y
comparten valores, rasgos, usos y costumbres de su
cultura as como formas de gobierno, gestin, control
social

sistemas

normativos

propios

que

los

distinguen de otras comunidades, tengan o no ttulos

de propiedad104.

308.

Para probar esta pertenencia muchas veces se

han utilizado criterios como el estar en el censo de la
comunidad, tener un carn o una declaracin del
gobernador del cabildo, pero otras veces estos
102

Radicacin: 200303826 02 144. Magistrado Ponente: Dr.

RUBN DARO HENAO OROZCO. Conflicto Positivo suscitado entre la
Jurisdiccin Indgena - Gobernador del Resguardo de Moscoso, Pez,
Cauca y el Juez Promiscuo de Familia de Silvia, Cauca. Bogot, D. C.,
nueve de junio de 2004. Competencia para conocer Demanda Verbal de
Alimentos.
103
104

Sentencia T 496 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Daz).

Decreto 2164 de 1994, reglamentario de la Ley 160 de 1994.

Toca Penal 99/2013

- 140 -

elementos no se han tenido en cuenta y se ha

valorado el grado de pertenencia del indgena a la
comunidad

utilizando

peritajes

de

carcter

antropolgico105.
309.

Sobre

el

grado

de

pertenencia

la

Corte

Colombiana ha establecido que se debe analizar el

grado de integracin del sujeto a la comunidad y que
ste viva segn sus usos y costumbres. Este grado de
integracin del indgena a su comunidad, da lugar al
criterio subjetivo que se refiere a la conciencia tnica
del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la
que pertenece, para determinar si es conveniente que
el indgena sea juzgado y sancionado de acuerdo con
el sistema jurdico nacional, o si debe ser devuelto a
su comunidad para que sea juzgado por sus propias
autoridades,

de

acuerdo

sus

normas

procedimientos106.
310.

Del mismo modo se debe tener en cuenta el

elemento territorial, segn el cual las autoridades
indgenas pueden juzgar, las conductas que tengan
ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus
105

Ver por ejemplo la decisin del Consejo Superior de la

Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, 22 de febrero de 2006 (M.P.
Fernando Corla Villota), rad. No 110010102000200600183; en este caso se
le otorg la competencia a la justicia ordinaria el conocimiento de un
homicidio por cuanto si bien el procesado apareca inscrito en el censo y era
reivindicado como miembro de la comunidad indgena, en su indagatoria
haba manifestado que conoca a la vctima haca unos tres o cuatro aos.
De igual manera en el caso resuelto por la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura el 30 de noviembre de 2005 (M.P. Temistocles
Ortega Narvez, Radicado No 20050191601) en el cual se trataba de un
indgena procesado por la justicia ordinaria por cuanto nunca haba estado
inscrito en el censo y abandon la comunidad voluntariamente (BURGOS
GUZMN, Filipo, Op. cit. p. 102).
106
Sentencia T 496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Daz.
Igualmente en la sentencia T-735 de 2006 se estableci que al momento de
determinar la inclusin de un sujeto en una de las comunidades tnicas
cobijadas y favorecidas por la pluralidad, prima la conciencia de la
pertenencia a tal comunidad, sus manifestaciones culturales, su historia y su
proyeccin presente. Esto implica que, si bien se puede seguir teniendo en
cuenta el aspecto racial para determinar la pertenencia de una persona a un
grupo tnico especfico, tal factor no es definitivo ni prioritario.

Toca Penal 99/2013

- 141 -

propias normas. La nocin de territorio es aquel

entendido en principio como el reconocido legalmente
bajo la figura del resguardo [y] el habitualmente
ocupado por la comunidad indgena107.
311.

Sin embargo, destaca el Tribunal Colombiano

que el criterio territorial se ha ampliado a aquellos
mbitos en donde tradicionalmente los indgenas
desarrollen sus actividades sociales, econmicas o
culturales (territorios indgenas). Igualmente enfatiza
que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura en la resolucin de los conflictos positivos
de competencia, estableci en la sentencia de treinta y
uno de marzo de dos mil tres que una comunidad sin
resguardo definido o titulado por la Nacin puede dar
lugar al reconocimiento de la jurisdiccin, siempre y
cuando se recreen la cultura, usos y costumbres en
determinado territorio108.

312.

Por tanto, en la determinacin del fuero indgena

interviene no slo un elemento de carcter personal,
en virtud del cual el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y autoridades de su propia
comunidad, sino que tambin participa un elemento de
carcter geogrfico, segn el cual cada pueblo puede
juzgar las conductas ocurridas dentro de su territorio,
de manera que no slo el lugar donde ocurrieron
los

hechos

es

relevante

para

definir

la

competencia, si no que se deben tener en cuenta

las culturas involucradas, el grado de aislamiento
o integracin del sujeto frente a la cultura
107

JARAMILLO SIERRA, Isabel y SNCHEZ BOTERO, Esther. La

jurisdiccin especial indgena en Colombia, Op. Cit, p. 99.
108
Sentencia de 31 de marzo de 2004, Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura (M.P Temistocles Ortega Narvez), rad.
No. 22004019601.

Toca Penal 99/2013

- 142 -

mayoritaria, la afectacin del individuo frente a la

sancin,

etctera. La

funcin

del

juzgador

consistir entonces en armonizar las diferentes

circunstancias de manera que la solucin sea
razonable.

313.

Por ltimo, la Corte tambin ha establecido que

se debe aplicar el criterio institucional u orgnico
que se refiere a la existencia de autoridades, usos y
costumbres, y procedimientos tradicionales en la
comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i)
cierto poder de coercin social por parte de las
autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genrico
de nocividad social109. Este criterio se construye a
partir de que en la Constitucin Colombiana de 1991
se reconoce la jurisdiccin especial indgena, y a partir
de

este

principio

cada

comunidad

ha

venido

estableciendo y aplicando procedimientos y normas

para resolver sus conflictos que pueden tener un
origen histrico o consuetudinario o que se han venido
reconstruyendo a travs del propio reconocimiento de
la jurisdiccin especial110.

314.

Sobre el criterio institucional la Corte Colombiana

ha establecido que se debe tener en consideracin el
principio de legalidad, que se refiere al conocimiento
de

la

normatividad,

del

procedimiento

las

autoridades. Del mismo modo se ha dicho que las

conductas reprochables o prohibidas, as como los
procedimientos de solucin de los conflictos deben
109

Sentencia T- 617 de 2010.

Sentencia T- 617 de 2010. Especialmente las normas de
carcter penal pues antes del reconocimiento constitucional de ese
mbito autonmico, las comunidades indgenas solo podan aplicar
sanciones leves para conductas de menor impacto social (T- 617 de 2010).
110

Toca Penal 99/2013

- 143 -

tener un carcter de predicibilidad de carcter genrico

y no especfico111.

315.

De igual forma sostuvo el Tribunal Constitucional

Colombiano que cuando el juez se enfrente ante
situaciones

que

razonablemente
personal,

no

se

mediante

subjetivo,

puedan
los

territorial

criterios
e

solucionar
objetivo,

institucional

la

jurisprudencia ha dispuesto lo siguiente.

316.

En la Sentencia C 370 de 2002 se dijo que

cuando la conducta del indgena slo es sancionada
por el ordenamiento jurdico nacional, en principio, los
jueces penales son los competentes para conocer el
caso. Sin embargo se debe determinar, si el sujeto
agresor entenda, al momento de cometer el ilcito, que
su conducta era realmente negativa, para efectos de
reconocerle o no el derecho al fuero112.

317.

En la Sentencia T 1238 de 2004 se estableci

que es posible que una falta que tuvo lugar fuera del
territorio, deba ser sometida a la jurisdiccin de la
comunidad por haberse realizado contra un miembro
de la misma113.
111

Se dijo en la Sentencia T 552 de 2003 que la predecibilidad se

refiere a, .la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro
de ciertos mrgenes, qu conductas se consideran ilcitas, cules son los
procedimientos para el juzgamiento, y cul el tipo y rango de las sanciones.
Sin embargo, esa predecibilidad, que podramos llamar especfica, puede
dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genrica, en razn de la
situacin de transicin que comporta el reciente reconocimiento de la
autonoma de las comunidades indgenas y el proceso de reafirmacin de su
identidad cultural que se produjo a raz de la Constitucin de 1991. De este
modo la previsibilidad estara referida a la ilicitud genrica de la conducta, la
existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de
control social, un procedimiento interno para la solucin de los conflictos y un
concepto genrico del contenido de reproche comunitario aplicable a la
conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe
valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
112
Sentencia C- 370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
113
Este fue el caso de la Sentencia T 1238 de 2004 en la cual el
demandante estaba visitando a un mdico de su comunidad. ste le indic

Toca Penal 99/2013

318.

- 144 -

Por otra parte, en la Sentencia T- 496 de 1996

se dispuso que en casos de conductas realizadas en
el territorio de una comunidad, pero que causan daos
a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser
juzgado por la jurisdiccin ordinaria114.

319.

En la misma sentencia se estableci que es

que el origen de su enfermedad era que otros indgenas le haban hecho
brujera, razn por la cual asesin a los presuntos autores de estos
maleficios. El asesinato se produjo fuera del territorio de la comunidad. La
jurisdiccin ordinaria asumi el caso y conden al indgena a diez aos de
prisin. El abogado defensor solicit la nulidad del proceso por
desconocimiento del fuero especial indgena, peticin que fue negada
aducindose que el asesinato se haba producido fuera de los lmites de la
comunidad. A continuacin, el defensor interpuso una accin de tutela en la
que solicit la declaratoria de nulidad del proceso. En sede de revisin, la
Corte Constitucional concedi el ampar y seal que el concepto de
territorio no deba entenderse limitado en su dimensin formal y
cultural, sino que el mismo puede tener, de manera excepcional, un
efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas por
el fuero conductas ocurridas por fuera de ese mbito geogrfico, pero
en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sera, por ejemplo, el
delito cometido por un indgena por fuera de su territorio, en relacin con otro
integrante de la misma comunidad. (C 882 de 2011. M.P Jorge Ignacio
Pretelt).
114
Ver sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz. En este
fallo la Corte explic lo siguiente: En efecto, la solucin puede variar si la
accin tpica es cometida por miembros de pueblos indgenas dentro
de su territorio, o si un indgena, de manera individual, incurre en ella
afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del
mbito geogrfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de
consideraciones territoriales y personales, las autoridades indgenas son las
llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el segundo, el juez
puede
enfrentar
mltiples
situaciones
no
solucionables
razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por
ejemplo: a. Cuando la conducta del indgena slo es sancionada por el
ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la Repblica son los
competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un
individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si
el sujeto agresor entenda, al momento de cometer el ilcito, que su
conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el
derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales
pueden encontrarse ante un indgena que de manera accidental entr en
relacin con una persona de otra comunidad, y que por su particular
cosmovisin, no le era dable entender que su conducta en otro
ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar
un sujeto que por su especial relacin con la comunidad mayoritaria conoca
el carcter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento
jurdico nacional. En el primer caso, el intrprete deber considerar
devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial
conciencia tnica; en el segundo, la sancin, en principio, estar
determinada por el sistema jurdico nacional. b. En el caso de que la
conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la
diferencia de racionalidades no influye en la comprensin de tal actuar
como perjudicial. Sin embargo, el intrprete deber tomar en cuenta la
conciencia tnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la
que pertenece, para determinar si es conveniente que el indgena sea
juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurdico nacional, o si debe
ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias
autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.

Toca Penal 99/2013

- 145 -

posible que pese a que una conducta reprochada por

una comunidad haya sido cometida por uno de sus
miembros dentro de su territorio, el caso deba ser
remitido a la jurisdiccin nacional debido a la no
pertenencia de la vctima a la comunidad y al grado de
integracin del infractor a la cultura mayoritaria.
320.

Por otro lado se destaca que cuando se

presentan

conflictos

de

competencia

entre

la

jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria, la Sala

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es
la competente para resolver estos casos.
321.

En

lneas

generales

precisa

el

Tribunal

Colombiano que la Sala Disciplinaria ha recogido los

criterios objetivo, territorial, personal y subjetivo para
resolver los conflictos pero existen casos que por
tratarse de delitos que desbordan la rbita cultural
indgena dada su nocividad social deben ser tratados
por la jurisdiccin ordinaria, como es el caso del
terrorismo,

el

narcotrfico116,

delito

de

el contrabando,

rebelin115,
el

el

lavado de

activos, el porte ilegal de armas (en relacin con

este delito, sera meritorio ponderar la situacin
del orden jurdico nacional en nuestro pas
Mxico), la corrupcin al sufragante y los delitos
115

Frente al delito de rebelin y trfico de armas, ver. Sala

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Rad. No 19981025 A
1555; 200501877; 20050225400 (79 -27); 20010769 01; 1100101102000;
20060014701.
116
En un principio se estableci por parte de la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura que bastaba con la prueba de la
territorialidad y la calidad de indgena, de tal forma que de darse tales
elementos la competencia quedaba radicada en la jurisdiccin indgena
(Sala Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura, 24 de septiembre de
1998 [M.P. Enrique Camilo Noguera Aarn], rad. No 19981025 A 155). Sin
embargo, con relacin a este delito de narcotrfico se fue imponiendo el
criterio de que los intereses en juego exceden el mbito cultural y territorial y
por ende la competencia la tiene la jurisdiccin ordinaria (Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, 29 de septiembre de 2005, M.P. Jorge
Alonso Flechas Daz, rad. No 2005018010. (Ver sobre el particular BURGOS
GUZMN, Filipo, Op. cit., p. 107).

Toca Penal 99/2013

- 146 -

de lesa humanidad.
322.

En conclusin sobre este punto, para determinar

el fuero indgena y la jurisdiccin especial indgena, la
Corte Colombiana ha establecido cuatro criterios, a
saber:

323.

El criterio objetivo, que se refiere a que en

principio cualquier controversia que se presente en un
territorio indgena debe ser resuelto en su comunidad.

324.

En segundo lugar el criterio territorial, que se

refiere a que la comunidad puede juzgar cualquier
conducta cometida en su mbito geogrfico o espacial.

325.

En tercer trmino el factor personal, que se

refiere a que si se trata de un miembro de la
comunidad debe ser juzgado por sta, teniendo en
consideracin el grado de pertenencia y de integracin
del sujeto a su comunidad, es decir, que comparta su
propia cosmovisin, criterio que tambin recibe el
nombre de criterio subjetivo.

326.

Por ltimo se debe tener en cuenta tambin el

factor institucional, es decir que existan una serie de
normas, procedimientos y costumbres que tengan
cierto grado de predicibilidad de carcter genrico.

327.

Estos elementos determinantes para establecer

el fuero y la aplicacin de la jurisdiccin indgena
pueden tener algunas excepciones que se deben
resolver por parte del juez, ponderando en algunos
casos entre los diferentes criterios de aplicacin del
fuero indgena y escogiendo si se debe aplicar la
normatividad

nacional

la

normatividad

de

Toca Penal 99/2013

- 147 -

determinada comunidad indgena.

328.

En otro orden el cuarto aspecto del test de

razonabilidad, referente a la proporcionalidad en
sentido estricto de la medida en cuestin, es decir,
que se trate de una medida equilibrada o
proporcionada

por

derivarse

de

ella

ms

beneficios o ventajas para el inters general que

para otros bienes o valores en conflicto, est
demostrada,

pues

como

superlativamente
legitimada

est

tanto

se
medida

ha

sostenido,

se

encuentra

Constitucional

como

Internacionalmente, orientada por la mxima tutela de

los derechos humanos y prerrogativas fundamentales
del individuo indgena, del grupo humano al que
pertenece

los

intereses

culturales,

sociales,

econmicos y polticos de la Nacin en general.

329.

En otras palabras, lejos de tutelar los derechos

del

sujeto

indgena

en

lo

individual,

predominantemente se protegen los derechos de la

comunidad en general (inters de la colectividad), para
preservar el derecho a la autonoma de sus formas
internas de vida, la solucin de sus conflictos internos,
la pervivencia de sus usos, costumbres y tradiciones,
lo cual inexorablemente conlleva un impacto cultural,
social, econmico y poltico para la generalidad de la
Nacin Mexicana, pues parte del patrimonio nacional
lo constituyen los aludidos grupos humanos, su
identidad y la preservacin de las especificidades
de que se viene hablando, constituyen el eje rector
de la subsistencia de los conglomerados humanos
tnicos.

Toca Penal 99/2013

330.

- 148 -

Por tanto, la medida adoptada converge en la

concepcin de la tutela amplia del pluralismo jurdico
de manera que resulta equilibrada y proporcional, con
capacidad de discernir e integrar, de respetar lo ms
posible la diferencia (en cuanto a la cultura) y de
preservar la semejanza o igualdad (en cuanto a la
justicia), como criterio de armonizacin que orientan
para determinar la coexistencia razonable de los
sistemas de justicia, y correlativamente el respeto y
observancia irrestricta a los derechos humanos.

331.

Lo

anterior,

mxime

que

atendiendo

las

directrices aludidas, conforme al Pacto Federal, los

Tratados Internacionales de la Materia y los diversos
enfoques

doctrinales,

ejemplificativa

lo

as

expuesto

como
por

de

manera

el

Tribunal

Constitucional Colombiano, y sobre todo, tomando en

cuenta las particularidades del asunto concreto, este
Tribunal considera que en el caso se satisfacen los
parmetros

mnimos,

para

considerar

que

la

jurisdiccin indgena debe asumir el conocimiento del

presente asunto.
332.

En efecto, de la resea efectuada respecto de

los antecedentes del caso concreto, se desprende en
un inicio, que el nexo con la comunidad indgena de
la

que

el

procesado

dijo

ser

originario

el

correspondiente estudio de ese nexo, se origin

porque el indiciado **********, al rendir declaracin
preparatoria (fojas 249 y 250), manifest que
pertenece al grupo **********, ser originario y vecino
de **********, Oaxaca.

333.

De igual modo, cuando se le pregunt si

Toca Penal 99/2013

- 149 -

deseaba declarar ante la autoridad investigadora,

espontneamente expres que el veintisis de enero
de dos mil doce, como a las siete de la noche se
encontraba en el comedor que se llama **********,
especficamente en una barda que est en ese sitio,
donde llega mucha gente a sentarse y ah se sent,
dej su camioneta, fue a hablar por telfono con su
familia que radica en la sierra en la poblacin de
**********, Oaxaca; cuando regres a su camioneta se
acerc una persona que no sabe cmo se llama, pero
que es de Santa Isabel, La Reforma, que le dijo que si
sacaba a gente que estaba en el albergue de La Casa
del Migrante, le dijo que eran indocumentados,
quienes iban adelante del hospital, a un lugar en
donde hay un camino que va para Tlacotepec, y le
iban a pagar por el viaje, pero sin mencionar cunto,
cuando lleg ya estaba un grupo de personas y le
dijeron que eran diez indocumentados, quienes
llegaron solos se subieron a la camioneta, y se sent
uno a su lado, cuatro en la parte de atrs en el asiento
y en la batea llevaba seis, pero le dijeron que iba a
llevar cinco, se encamin al hospital, cuando los
detuvieron; que al momento de su detencin llevaba
mil pesos que le mand para el gasto su hermano de
nombre **********, que est en los Estados Unidos.

334.

En congruencia con ello, a las preguntas que le

formul la Defensora Pblica Federal, expres que
nicamente recorri como ocho cuadras; que el dinero
lo que llevaba lo iba a utilizar ya que al salir del
examen que presentara el da de su declaracin, se
iba a ir a su pueblo e iba a llevar fruta, pan, verduras,
las cuales iba a vender a **********, y acept llevar a

Toca Penal 99/2013

- 150 -

las personas porque pens que le iba a salir otro

dinerito.
335.

No constituye obstculo la circunstancia de que

en va de declaracin ministerial, el inculpado sostuvo
que no perteneca a algn grupo indgena, sin
embargo, en ejercicio de la atribucin conferida a este
Tribunal se indag y se confirm la pertenencia del
sujeto al conglomerado tnico, en trminos del artculo
220 Bis del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales.

336.

En el mismo sentido, resulta importante para el

trmite que se dio a este Toca Penal 99/2013, el que
al indagarse sobre la existencia de un defensor pblico
que conociera la cultura y la lengua del inculpado, no
fuera factible hallarlo, de acuerdo con las constancias
de autos que se han destacado con antelacin.

337.

Ahora bien, en aras de garantizar la prerrogativa

humana de debido proceso del indiciado, se solicitaron
los apoyos especializados respecto de la informacin
disponible en relacin con la jurisdiccin tradicional de
la comunidad de la que el activo dijo ser originario, sus
caractersticas, procedimientos y sanciones, as como
el respeto a los derechos humanos.

338.

De lo cual se obtuvo que s existe la jurisdiccin

tradicional en la comunidad de, perteneciente al
municipio de Santiago Quiavicuzas, San Carlos
Yautepec, Oaxaca, Mxico, as como la precisin
relativa a que de acuerdo con los usos y costumbres
que rigen en esa comunidad, ESTN FACULTADAS Y
SON

COMPETENTES

PARA

JUZGAR

LA

Toca Penal 99/2013

- 151 -

CONDUCTA que se atribuye a **********.

339.

En efecto, mediante el dieciocho de junio de dos

mil trece (foja 169 a 173, 194 y 195 del toca),
**********, ********** e **********, Agente Municipal,
Alcalde

nico

Constitucional

Sndico

Auxiliar

Municipal, respectivamente, de Santiago Quiavicuzas,

San Carlos Yautepec, Oaxaca, informaron que previa
asamblea realizada el diecisis de junio de dos mil
trece, y con base en los acuerdos adoptados por dicha
instancia comunitaria, se adoptaron diversos acuerdos,
en principio, se destaca que la comunidad s tiene
competencia

para

juzgar

**********,

quien

reconocen como miembro del pueblo, de acuerdo con

procedimientos

instituciones

histricamente

practicadas.
340.

Adems, se cuenta con la posibilidad de asumir

la

jurisdiccin

en

caso

de

juzgarlo,

sera

exclusivamente por las conductas que se le atribuyen

en el asunto en particular, informan quienes son las
autoridades que se encargan de dirimir los conflictos
internos, a saber, el Alcalde en coordinacin con el
Agente Municipal, y atendiendo a la particularidad del
asunto concreto y de ********** se seguir con el
mismo proceso con el que ordinariamente se dirimen
los conflictos de todas las personas que utilizan las
instituciones de la comunidad.
341.

De igual forma, refieren el proceso a seguir, el

cual inicia con la presentacin de la denuncia ante el
Agente Municipal quien cita al acusado a travs de
topiles, normalmente el acusado acude, pero en caso
contrario los topiles tienen la facultad de coercin para

Toca Penal 99/2013

- 152 -

hacerlo comparecer. Una vez presentes las partes en

conflicto el Agente Municipal intenta una primera
conciliacin estando presente el Alcalde quien acta
como observador del proceso. Si no se logra conciliar
de manera expedita y amistosa, se cierra esta etapa y
se procede a la siguiente con un carcter ms
contencioso.
342.

En la segunda fase, el alcalde recibe los testigos

o cualquier prueba que se ofrezca, escucha todos los
alegatos y resuelve tomando en cuenta los elementos
aportados por las partes. Se culmina el proceso con un
acta donde las partes involucradas manifiestan su
conformidad

sobre

la

forma

de

resolucin,

su

compromiso para cumplirla y evitar rencores.

343.

En caso de inconformidad con la resolucin, las

partes involucradas tienen la oportunidad de apelar
ante la Sindicatura de la cabecera municipal ubicada
en San Carlos Yautepec, Oaxaca, donde la resolucin
del

Alcalde

confirmada,

de

esta

demarcacin

modificada

revocada.

puede

ser

Asimismo

mencionan que todas las autoridades son hablantes

de la lengua zapoteca, que es la lengua materna de
quienes son originarios de la comunidad, por lo que el
proceso se lleva a cabo con toda la certeza de que las
partes involucradas comprenden los trminos en que
se desarrolla.
344.

Asimismo, enfatizan que las partes involucradas,

sin distincin alguna, tienen el derecho de manifestar
lo

que

su

derecho

convenga

durante

el

procedimiento citado, teniendo la oportunidad, en todo

momento, de alegar, defenderse, probar, recurrir o

Toca Penal 99/2013

- 153 -

acudir a la instancia que considere pertinente en caso

de no estar de acuerdo con la decisin tomada.
345.

De

igual

circunstancias

forma,
del

tomando

caso

en

concreto,

cuenta
se

las

aplican

alternativamente las sanciones consistentes en crcel,

trabajo comunitario y multa, adems que se ordena la
reparacin de daos.
346.

En el mismo tenor informan que no existe la

posibilidad de que se impongan penas inhumanas al
sujeto

como

torturas,

golpes,

incomunicacin

vejaciones, y sealan que esas penas nunca se han

implementado en la comunidad y no existe la
posibilidad de que se apliquen. Tambin, la pena se
aplica de manera directa nicamente el involucrado y
nunca trasciende a otras personas relacionadas con
l.
347.

El procedimiento y sanciones aplicables a los

casos concretos son objetivos e imparciales, no toman
en cuenta religin, afinidades o cualquier otra
circunstancia, por ejemplo en la comunidad conviven
tres religiones, y en caso de conflictos los practicantes
son tratados de la misma manera. Las sanciones
aplicables a los casos no rebasan los tres mil pesos de
multa, quince das de trabajo comunitario (brindndole
facilidades al sentenciado para cubrir los das de
manera que no afecte la subsistencia de su familia), y
el encarcelamiento hasta por cuarenta y ocho horas.

348.

En trminos generales las sanciones aplicables

en esa comunidad, tienen como objetivo final la
reconciliacin de las personas y la recuperacin de la
armona de la comunidad.

Toca Penal 99/2013

349.

- 154 -

Las conductas sancionadas bajo el sistema

normativo implementado no estn codificadas pues
stas se basan en la tradicin oral y se conocen de
manera casustica. Esto no implica discrecionalidad ni
inseguridad

jurdica

porque

se

garantiza

la

honorabilidad de las autoridades, su conocimiento del

orden y la tradicin comunitaria, y stas funcionan de
manera colegiada y rinden cuentas ante la asamblea.
350.

En la tradicin oral la solidaridad es una

obligacin de los miembros de la comunidad y en este
sentido prestar apoyo a un viajero no es sancionable.
El lucrar por actividades de esta naturaleza si es un
acto sancionable y rechazado por la comunidad, por lo
que nunca se permitira hacer un negocio alrededor de
las necesidades de ninguna persona, incluidos los
migrantes.

351.

En tal sentido, mencionaron las autoridades

comunitarias

que

no

pueden

prejuzgar

la

determinacin en el caso de **********, por lo que

depender del anlisis de los elementos que se
aporten en el procedimiento establecido para verificar
si el motivo de la conducta es sancionable o no, ya
que todo depende del caso concreto.
352.

Finalmente

reiteran

que

el

principal

valor

protegido al aplicas las sanciones es la recomposicin

de la sociedad y mantener el equilibrio en la
comunidad.
353.

Aunado a ello, el diez de julio de dos mil trece,

se dio vista a **********, para que manifestara si existe
alguna objecin o inconveniente en que la comunidad

Toca Penal 99/2013

- 155 -

de **********, Oxaca, de donde es originario, sea quien

en su caso lo juzgue por el delito que se le atribuye
(foja 206 y 207); y al respecto, mediante diligencia de
diecisis de julio de dos mil trece, manifest su
anuencia (foja 236).
354.

En congruencia con ello, se pondera que

**********, Jefe del Departamento Jurdico de la
Secretara de Asuntos Indgenas del Gobierno del
Estado de Oaxaca, con residencia en Tlalixtac de
Cabrera y el **********, Profesor Investigador del
Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en
Antropologa Social Pacfico Sur (CIESAS), mediante
oficio SAI/DJ/084/2013, de diecisiete de mayo de dos
mil trece (fojas 126 a 130), conjuntamente rindieron el
informe

tcnico

relacionado

con

la

revisin

documental, visita de campo y entrevistas, respecto de

la comunidad de Santiago Quiavicuzas, San Carlos
Yautepec, Oaxaca; el oficio respectivo fue ratificado
por sus suscriptores el once de junio y diecinueve de
julio de dos mil trece (foja 162 y 214 del toca).
355.

Sobre el particular, los emisores de los informes

mencionados

con

antelacin,

expusieron

sustancialmente que la poblacin **********, Oaxaca,

pertenece al grupo tnico **********, cuenta con
sistema normativo para administrar justicia y sancionar
conductas ilcitas desplegadas por los miembros de
esa comunidad, de acuerdo con los artculos 2 de la
Constitucin

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, 1 del Convenio 169 de la Organizacin

Internacional del Trabajo, 4 y 5 del Convenio de la
Declaracin Sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, 16 de la Constitucin Poltica del Estado

Toca Penal 99/2013

- 156 -

Libre y Soberano de Oaxaca y 3, fraccin III de la Ley

de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas
del Estado de Oaxaca.
356.

De igual manera, sealaron que la lengua que

corresponde a dicha regin es la variante del
Zapoteco de dicha regin, adems hacen del
conocimiento el sistema de imparticin justicia que
implementan en la mencionada comunidad, las
instancias

correspondientes,

constituidas

por

la

asamblea general, seguida por el Agente Municipal, el

Alcalde, el Sndico Auxiliar, el Secretario Municipal, los
Secretarios, los tesoreros y los policas, y se reconoce
como instancia de revisin a la Sindicatura Municipal
de San Carlos Yautepec, Oaxaca.
357.

Aunado a ello, aluden a los medios de solucin a

sus conflictos, como son la conciliacin, la solucin
pacfica de los problemas, destacan que el sistema
normativo se basa en los principios culturales y
normas jurdicas aplicadas por sus autoridades de
acuerdo

con

procedimientos

tradicionales,

preexistentes.
358.

En

cuanto

transportacin

de

la

conducta

consistente

indocumentados,

como

es

en
la

atribuida al apelante **********, indican que de acuerdo

con el reglamento interno de la poblacin, la autoridad
comunitaria

tiene

competencia

para

procesar

sancionar a las personas que incurran en ese tipo de

eventos, para lo cual no existe una codificacin de
conductas sancionables escritas o tipificadas, sino
que el sistema funciona a partir de la conducta
razonablemente esperada entre sus miembros, a

Toca Penal 99/2013

- 157 -

partir de la educacin y la socializacin comunitaria, y

destacan que las sanciones aplicables a los casos no
rebasan los tres mil pesos de multa, quince das de
trabajo

comunitario

(brindndole

facilidades

al

sentenciado para cubrir los das de manera que no

afecte

la

subsistencia

de

su

familia),

el

encarcelamiento hasta por cuarenta y ocho horas;

adems

hacen

del

conocimiento

las

formas

procedimentales que de manera consuetudinaria rigen

en la citada poblacin.
359.

Ello revela que entre los dos sistemas jurdicos

coexistentes en nuestro orden jurdico nacional, es
decir, el Tradicional y el Estatal, la alternativa para la
solucin del conflicto, debe sujetarse a la jurisdiccin
tradicional a favor de las autoridades comunitarias, con
la finalidad de preservar la cosmovisin, identidad
cultural, prcticas ancestrales, ritos, competencia,
facultades de las autoridades tradicionales, pero sobre
todo de la comunidad tnica de **********, Oaxaca, as
como para reconocer el desarrollo de sus actividades
cotidianas.

360.

Lo anterior, al margen de que la conducta que se

atribuye, de acuerdo con las constancias que obran en
autos, hubiera tenido verificativo fuera de la zona
territorial de Santiago Quiavicuzas, San Carlos
Yautepec, Oaxaca, ya que para el caso que nos
ocupa es relevante la identidad entre ********** con su
comunidad, pues por un lado se autoadscribe como
indgena perteneciente a dicha localidad, y por otro, la
autoridad lo reconoce como tal.

361.

Aunado a ello, se toma en consideracin que

Toca Penal 99/2013

- 158 -

adems de la existencia del sistema normativo

tradicional, existen reglas especficas para juzgar la
conducta

especficamente

atribuida,

con

independencia de que no exista una codificacin

escrita, pues no debe pasar inadvertido que conforme
a los usos y costumbres del grupo tnico de que se
trata, la forma en que se determinan las sanciones a
las conductas respectivas, se lleva a cabo en forma
oral, desde tiempos inmemoriales, tal como se advierte
de los informes rendidos por los especialistas y por las
propias autoridades, quienes adems indicaron que el
parmetro de estudio para la conducta de que se trata
se fundamenta en la conducta razonablemente
esperada, entre otros aspectos.
362.

A ello se suma la circunstancia de que las

propias autoridades comunitarias externaron que estn
en aptitud de asumir el conocimiento del asunto, y
correlativamente el encausado manifest su anuencia
con ello.

363.

En efecto, debe destacarse la circunstancia

relativa a que la comunidad expres que estaba en
condiciones de atraer el conocimiento de este caso,
incluso,

el inodado manifest expresamente su

anuencia en ese sentido, habida cuenta de la

condicin especfica del inculpado en cuanto a su
relacin con la comunidad, su desarrollo personal y la
conducta que se le reprocha, as como el entorno
social-jurdico en que la desarroll y tuvo los efectos
consecuentes, por tanto, todos esos aspectos son
factores determinantes para considerar viable la
sumisin del conocimiento del asunto a favor de las
autoridades del conglomerado indgena aludido.

Toca Penal 99/2013

364.

- 159 -

Sin que lo anterior implique prejuzgar si la

conducta se llev a cabo como una forma de
subsistencia o como una actividad comercial, ni
implica emitir un criterio anticipado sobre el estado de
penuria o necesidad del encausado, como parte del
mnimo existencial a que se ha hecho referencia, pues
esos aspectos sern materia de apreciacin y
valoracin por parte de las autoridades comunitarias,
con base en los datos que derivan de las constancias
de autos, ya que incluso informaron que precisamente
esos extremos son motivo de justipreciacin al analizar
el caso concreto.

365.

En ese contexto, se patentiza que el asunto debe

ser sometido al conocimiento de la jurisdiccin de las
autoridades tradicionales, con la finalidad de preservar
la

cosmovisin,

identidad

cultural,

prcticas

ancestrales, ritos, competencia, facultades de las

autoridades tradicionales, pero sobre todo de la
comunidad tnica de **********, Oaxaca, as como para
reconocer el desarrollo de sus actividades cotidianas.
366.

No se inadvierte que en el delito de que se trata

el bien jurdico tutelado no se constrie nicamente al
control de los flujos migratorios a cargo de las
autoridades administrativas, sino tambin a la salud
pblica, a los derechos humanos de los inmigrantes (la
vida, la dignidad, la integridad fsica, etctera) y al
respeto al orden jurdico y la seguridad nacional, con lo
cual se busca la proteccin de los

derechos

fundamentales de los inmigrantes ilegales, conforme a

la

actual

tendencia

humanista

en

los

tratados

internacionales de los que Mxico es parte, por ser

Toca Penal 99/2013

- 160 -

frecuentes las violaciones de sus derechos humanos a

manos de traficantes que incluyen torturas, maltrato,
lesiones, abandono antes de alcanzar su destino y que
pueden terminar en tragedias, de manera que la
conducta

desplegada

por

los

traficantes

puede

equipararse a los delitos de secuestro, trata de

blancas o delincuencia organizada, tal como se
advierte de la tesis Tesis: 1a. LII/2012 (10a.), emitida
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, registro 2000687, localizable en la pgina
884 del Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Libro VII, Abril de 2012, Tomo 1117.

367.

Sin embargo, dadas las particularidades del caso

concreto, el tema atinente a la vulneracin a los
derechos humanos de los migrantes con motivo de la
conducta

desplegada

por

el

encausado,

sern

examinadas por la comunidad as como el aspecto

referente al fuero, y a pesar del riesgo latente de ello,
debe ponderarse que la presente medida atiende en
TRFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ARTCULO 138,
PRRAFO PRIMERO, DE LA LEY GENERAL DE POBLACIN, VIGENTE
HASTA EL 25 DE MAYO DE 2011, QUE PREV LA PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD PARA DICHO DELITO, NO VIOLA LA GARANTA DE
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. Del anlisis sistemtico del citado
precepto se advierte que el bien jurdico tutelado en el delito de trfico de
indocumentados no se constrie nicamente al control de los flujos
migratorios a cargo de las autoridades administrativas, sino tambin a la
salud pblica, a los derechos humanos de los inmigrantes (la vida, la
dignidad, la integridad fsica, etctera) y al respeto al orden jurdico y la
seguridad nacional. Por tanto, el artculo 138, prrafo primero, de la Ley
General de Poblacin, vigente hasta el 25 de mayo de 2011, que prev una
pena privativa de libertad para el delito de trfico de indocumentados de
ocho a diecisis aos de prisin, no viola la garanta de proporcionalidad de
las penas contenida en el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, ya que el legislador consider los bienes
jurdicos tutelados en dicho delito y justific motivadamente la necesidad de
combatirlo con penas ms severas, aduciendo que con ello buscaba la
proteccin de los derechos fundamentales de los inmigrantes ilegales,
conforme a la actual tendencia humanista en los tratados internacionales de
los que Mxico es parte, por ser frecuentes las violaciones de sus derechos
humanos a manos de traficantes que incluyen torturas, maltrato, lesiones,
abandono antes de alcanzar su destino y que pueden terminar en tragedias,
de manera que la conducta desplegada por los traficantes puede
equipararse a los delitos de secuestro, trata de blancas o delincuencia
organizada, por lo que la pena privativa de libertad prevista es proporcional
al delito que sanciona y a los bienes jurdicos afectados.
117

Toca Penal 99/2013

- 161 -

grado superlativo a la mayor proteccin de los

derechos fundamentales del encausado, pero en
grado predominante la tutela del conglomerado
indgena, as como el reconocimiento de sus derechos
tutelados por la Constitucin, con lo cual se pretende
salvaguardar la unidad nacional, lo que atiende a
criterios objetivos, subjetivos e institucionales, segn
qued visto, al referirnos a los precedentes de la Corte
Constitucional Colombiana.
368.

Lo anterior, con el nimo de reconocer la eficacia

del sistema normativo tradicional, en la aplicacin
subjetiva

del

derecho

respectivo,

as

como

la

autonoma de los pueblos indgenas, el reconocimiento

a la autodeterminacin, autogobierno y la eficacia del
sistema implementado para la solucin de conflictos
internos, en funcin de las formas internas de
convivencia, y de esta manera tutelar la gama de
derechos tanto materiales, como inmateriales que
pertenecen al conglomerado humano indgena, en
los trminos que se han desarrollado a lo largo de
esta

determinacin,

correlativamente

para

garantizar el pluralismo jurdico, a que se refiere el

artculo 2, apartado A de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos.
369.

No es bice la circunstancia de que tanto al

declarar ministerialmente, como en preparatoria, dijo
que entenda suficientemente el idioma espaol,
incluso que en ambas diligencias, consta que fue l
quien declar y lo hizo en espaol, que la defensa no
hizo valer que no pudiera comunicarse con el
inculpado o no entendiera el espaol, en tanto que las
prerrogativas a que se contrae el artculo 2, apartado

Toca Penal 99/2013

- 162 -

A, fracciones I, II, III y VIII de la Constitucin Poltica

de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de
indgenas son aplicables en igualdad de circunstancias
a los multilinges, de ah que el mbito de aplicacin
de dichas

disposiciones, se debe efectuar

sin

distincin alguna, siempre y cuando se trate de sujetos

indgenas y concurran las circunstancias particulares
del caso para ello, como sucede en el presente
asunto.
370.

Al respecto, es aplicable la tesis 1a. CCVIII/2009,

emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, registro 165717, localizable en la
pgina 293 del Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta XXX, Diciembre de 2009118.

371.

Todo lo anterior revela que el hecho ilcito

guarda relacin con la pluriculturalidad de la Nacin
Mexicana, la preservacin, y construccin de la
118

PERSONAS INDGENAS BILINGES O MULTILINGES.

MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DEL ARTCULO 2o., APARTADO
A, FRACCIN VIII, DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS. No puede afirmarse que la previsin constitucional
que obliga a tener en cuenta las costumbres y especificidades culturales de
las personas indgenas en los juicios y procedimientos de que sean parte
solamente resulta aplicable a quienes hablan una lengua indgena y adems
de ello no entienden ni hablan espaol. Por el contrario, la persona
indgena cuyos derechos tutela la Constitucin Federal es
paradigmticamente la persona multilinge, que tiene derecho a obtener
del Estado tanto el apoyo necesario para poder vivir plenamente en su
lengua materna como el necesario para acceder a una comunidad poltica
ms amplia mediante el conocimiento del espaol. Definir lo "indgena" a
partir del criterio de la competencia monolinge en lengua indgena sera
incompatible con la garanta de derechos constitucionales como el de recibir
una educacin adecuada o gozar de lo esencial para incorporarse
igualitariamente al sistema productivo. Tan incompatibles con la Constitucin
son las polticas asimilacionistas tradicionales, que perseguan la
desaparicin de las lenguas indgenas, desconocan el derecho de las
personas a transmitirlas y usarlas privada y pblicamente y convertan la
condicin de hablante de lengua indgena en un locus permanente de
discriminacin y subordinacin, como lo sera ahora una poltica que
condicionara el mantenimiento de la condicin de ser o sentirse persona
indgena al hecho de no conocer el espaol. A nivel individual, ello implicara
condenar a las personas indgenas a la desventaja que la totalidad de las
previsiones del artculo 2o. constitucional est centralmente destinada a
erradicar, mientras que a nivel colectivo, dejara sin mbito de aplicacin a
todas las disposiciones que se refieren a comunidades y pueblos indgenas
(que no son monolinges) y convertira el artculo 2o. en un mero ejercicio
expresivo, sin potencial jurdico transformativo real.

Toca Penal 99/2013

- 163 -

cosmovisin cultural, tradicional e indgena de la

comunidad de **********, Oaxaca.

372.

Por tanto, tomando en consideracin lo expuesto

en los mencionados medios de prueba, as como el
contexto del asunto en funcin de las particularidades
del caso concreto, en los trminos expuestos con
antelacin, es evidente que se actualizan los requisitos
indispensables para considerar que la jurisdiccin
indgena deba asumir la resolucin del asunto
sometido al presente recurso de apelacin, mxime
que

la

propia

comunidad

indgena

aval

el

conocimiento del asunto.

373.

Sumado a lo anteriormente expuesto, un tema

que no debe pasar inadvertido es el referente a la
reincorporacin del sujeto imputado con la sociedad, lo
que en el sistema jurdico estatal lo constituye la
reinsercin social, establecido en el artculo 18
Constitucional, el cual no se inobserva con motivo de
que las autoridades tradicionales juzguen y sancionen
la conducta a tribuida al sujeto, pues en todo caso, una
vez que conforme con los usos y costumbres, se
demuestre sin conceder, la responsabilidad del
individuo, es evidente que la conducta deber ser
reprochable y se tomarn las medidas indispensables
por parte de las autoridades tradicionales, para que el
sujeto refrende el dao ocasionado a la sociedad
indgena, de acuerdo con el sistema tradicional
instrumentado,

lo

cual

armoniza

el

sistema

penitenciario estatal con el sistema tradicional, en

trminos del artculo 18 Constitucional, lo que tiene
como consecuencia el fortalecimiento de la unidad
nacional.

Toca Penal 99/2013

374.

- 164 -

Por tanto, este Primer Tribunal Unitario del

Dcimo Tercer Circuito con residencia en Oaxaca de
Jurez,

Oaxaca,

Mxico,

considera

que

las

autoridades tradicionales de **********, Oaxaca, son

quienes deben conocer y resolver el conflicto de
origen,

tomando

en

consideracin

los

diversos

la

sentencia

aspectos que se han mencionado.

375.

En

consecuencia,

se

revoca

condenatoria decretada el seis de febrero de dos mil

trece, por el Juez Sexto de Distrito en el Estado de
Oaxaca, con residencia en Salina Cruz, dentro de
la causa penal 12/2012.
376.

Por tanto, se ordena al Juez de primera instancia

que deje sin efectos la determinacin recurrida,
reponga el procedimiento hasta antes de la emisin
del auto de formal prisin y decline competencia para
conocer del asunto a favor de las autoridades
tradicionales de la localidad de **********, Oaxaca.

377.

En consecuencia, deber remitir inmediatamente

las constancias que integran el caso a dicha
comunidad

(conservando

un

tanto

del

mismo

expediente), para que conforme al sistema normativo

tradicional ah implementado, sea sometido el trmite
correspondiente

del

asunto

las

autoridades

tradicionales, resuelvan lo que en derecho proceda en

relacin con la conducta atribuida al inculpado
**********.
378.

Es aplicable, por identidad jurdica la tesis P.

XVI/2013 (10a.), emitida por el Pleno de la Suprema

Toca Penal 99/2013

- 165 -

Corte de Justicia de la Nacin, registro 2002971,

localizable en la pgina 358 del Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta, Libro XVIII, Marzo de 2013,
Tomo 1119.

CONSIDERACIONES COMPLEMENTARIAS.
379.

Es

oportuno

indicar

que

el

criterio

aqu

sustentado no implica que en todos los casos sea

aplicable, aun cuando lo pudiera pedir el procesado, la
vctima, incluso las autoridades internas del grupo
tnico respectivo, ya que en el caso, la presente
determinacin

atiende

nicamente

las

particularidades del asunto.

380.

De esta manera, el criterio aqu sostenido

tampoco conlleva a que el sistema normativo estatal
deje de tener eficacia ni vigencia, mucho menos que el
tipo penal deje de aplicarse en los casos que as sea
procedente, puesto que se ha indicado que el sistema
119

AMPARO DIRECTO EN MATERIA PENAL. SUS EFECTOS

CUANDO SE CONCEDE POR INCOMPETENCIA POR RAZN DE FUERO
DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA. En el supuesto referido debe
concederse el amparo para el efecto de que el tribunal de segunda instancia
deje insubsistente la sentencia reclamada y emita una nueva en la que
revoque la resolucin de primer grado y ordene al Juez de primera instancia
reponer el procedimiento a partir del auto de formal prisin y declararse
incompetente para conocer de la causa penal respectiva, debiendo remitir
inmediatamente las constancias que integran el proceso al Juez de Distrito
correspondiente, quien en su carcter de autoridad responsable sustituta,
una vez asumida su competencia, dentro del plazo establecido en el artculo
19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, debe dejar
insubsistente el auto de formal prisin y, con plenitud de jurisdiccin, resolver
la situacin jurdica del procesado, sin que la reposicin del procedimiento
por haberse advertido una violacin trascendente al resultado del fallo
condenatorio, el cual, por consecuencia, resulta nulo de pleno derecho,
implique el desconocimiento del derecho a no padecer un doble juicio por el
mismo delito, ya sea que se absuelva o se condene, del que disfruta el
quejoso conforme al artculo 23 de la Constitucin General de la Repblica,
lo que se conoce como principio non bis in idem en materia penal, ya que si
este precepto constitucional proscribe ser juzgado dos veces por el mismo
delito, ello significa que el enjuiciado no debe ser sometido a una doble
sentencia ejecutoriada, esto es, con la calidad de cosa juzgada, lo que no
ocurre cuando no se ha dictado una sentencia definitiva incontrovertible en el
proceso penal de que se trata, como lo determin la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin en las tesis de rubros: "NON BIS IN
IDEM, VIOLACIN NO CONFIGURADA AL PRINCIPIO DE, EN CASO DE
INCOMPETENCIA." y "NON BIS IN IDEM, INOPERANCIA DEL PRINCIPIO
DE, CUANDO EL TRIBUNAL QUE CONOCE EN PRIMER TRMINO ES
INCOMPETENTE."

Toca Penal 99/2013

- 166 -

tradicional es autnomo, independiente, pero sobre

todo coexistente y alternativo en relacin con el
sistema estatal, para lo cual se ha valorado la
existencia de diversas alternativas, y en el caso, sta
ha resultado la menos gravosa.

381.

En efecto, en el caso se examina la menor

afectacin no slo a los intereses del encausado, sino
de

la

generalidad,

para

lo

cual

se

atienden

fundamentalmente a los criterios de autonoma de los

pueblos indgenas, la preservacin de sus usos,
costumbres

implementacin

tradiciones,
de

los

adems
sistemas

de

la

normativos

tradicionales preexistentes, la decisin de las formas

internas

de

convivencia

organizacin

social,

econmica, poltica y cultural, as como el dogma y

establecimiento de sus normas, procedimientos y
prcticas tradicionales, en relacin con las autoridades
para el ejercicio de sus propias formas de gobierno
interno, todo lo cual est soportado en las pruebas que
se han examinado con antelacin.

382.

Por

tanto,

es

claro

que se garantiza

el

reconocimiento a la pluriculturalidad, lo que incide

adems en la preservacin, enriquecimiento de sus
lenguas, conocimientos y todos los elementos que
constituyen la cultura e identidad del conglomerado
humano indgena, as como en la participacin de la
vida democrtica del pas, en un marco de autonoma
que asegura la unidad nacional, lo que est tutelado
en el artculo 2, apartado A, fracciones I, II, III, IV, VII
y VIII de la Constitucin Poltica de los Estado Unidos
Mexicanos.

Toca Penal 99/2013

383.

- 167 -

En congruencia con lo anterior, cabe precisar

que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, ha adoptado criterios que permiten
comprender

la

cosmovisiones

sensibilidad
de

ciertos

en

cuanto

grupos

las

humanos,

especficamente de los extranjeros, para lo cual

sostuvo

que en algunos casos esas personas se

enfrentan a una multitud de barreras lingsticas,

culturales y conceptuales que dificultan su habilidad
para entender, de forma cabal y completa, los
derechos que les asisten, as como la situacin a la
que se enfrentan, lo cual revela claramente la
necesidad de preservar las cuestiones atinentes a la
pluriculturalidad.

384.

Dicho criterio se encuentra contenido en la tesis

1a.CLXX/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, registro
2003538, localizable en la pgina 529 del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro XX, Mayo
de 2013, Tomo 1120.

120

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS EXTRANJEROS A LA

NOTIFICACIN, CONTACTO Y ASISTENCIA CONSULAR. FUNCIONES BSICAS
QUE ESTE DERECHO IMPLICA. El derecho fundamental de los extranjeros a la
notificacin, contacto y asistencia consular, previsto en el artculo 36, primer prrafo,
de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, puede asumir diversas
formas, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso. No obstante,
cada intervencin implica, por lo menos, tres acciones bsicas. La primera es de
carcter humanitario. Los funcionarios consulares proporcionan a los detenidos el
contacto con el mundo exterior, al comunicar la noticia a los familiares o a las
personas de confianza del detenido. Asimismo, estos funcionarios se aseguran que a
los detenidos se les cubran las necesidades bsicas mientras se encuentran privados
de su libertad. La segunda funcin es de proteccin. La presencia de los funcionarios
consulares, por s misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer
actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o
que pongan en peligro la suerte del proceso penal al que se ver sometido el
extranjero. Por ltimo, la tercera funcin es la relativa a una asistencia tcnicojurdica. En este sentido, la asistencia consular es vital para asegurar una defensa
adecuada en situaciones que impliquen una privacin de la libertad, en donde
las violaciones a los derechos fundamentales de los extranjeros son comunes
debido a la falta de conocimiento del sistema jurdico en el que se ven
inmersos. Esto es as, ya que una persona extranjera que es detenida se enfrenta a
una multitud de barreras lingsticas, culturales y conceptuales que dificultan
su habilidad para entender, de forma cabal y completa, los derechos que le
asisten, as como la situacin a la que se enfrenta. En definitiva, a travs de la

Toca Penal 99/2013

385.

- 168 -

En ese sentido, en el caso concreto se ha

examinado que concurren los elementos objetivos
comprobables consistentes en la continuidad histrica,
la conexin territorial y las instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas distintivas, o parte
de ellas, que constituyen el criterio determinante para
definir quines son las "personas, los pueblos y las
comunidades

indgenas",

en

funcin

de

la

autoconciencia del sujeto, en trminos del artculo 2o.,

prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, la cual se delimita en el
caso concreto por las caractersticas y afinidades de la
persona en relacin con el grupo al que pertenece.

386.

En principio, porque la poblacin fue consultada

previamente y al respecto se pronunci sobre el
reconocimiento del sujeto como miembro del grupo
tnico respectivo, adems la poblacin indgena
extern su anuencia para conocer y resolver la
conducta atribuida al encausado, con lo cual se
atiende

el

criterio

contenido

en

la

tesis

1a.

CCXXXVI/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, registro
2004170, localizable en la pgina 736 del Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Libro XXIII,
correspondiente al mes de agosto de 2013, tomo 1121.
ayuda consular los extranjeros reducen la distancia que los separa de los nacionales
en cuanto a la proteccin de un estndar mnimo de derechos fundamentales.

COMUNIDADES Y PUEBLOS INDGENAS. TODAS LAS

AUTORIDADES, EN EL MBITO DE SUS ATRIBUCIONES, ESTN
OBLIGADAS A CONSULTARLOS, ANTES DE ADOPTAR CUALQUIER
ACCIN O MEDIDA SUSCEPTIBLE DE AFECTAR SUS DERECHOS E
INTERESES. La proteccin efectiva de los derechos fundamentales de los
pueblos y las comunidades indgenas requiere garantizar el ejercicio de
ciertos derechos humanos de ndole procedimental, principalmente el de
acceso a la informacin, el de la participacin en la toma de decisiones y el
de acceso a la justicia. En ese sentido, todas las autoridades, en el mbito
121

Toca Penal 99/2013

387.

- 169 -

Asimismo, la continuidad histrica surge en

funcin de que los sistemas normativos tradicionales,
se han implementado en la comunidad a lo largo del
tiempo, por lo que no constituyen una instrumentacin
novedosa

en

el

mbito

tradicional,

sino

que

constantemente se ha venido aplicando en funcin de

la conducta respectiva.

388.

En cuanto al tema atinente a la conexin

territorial, se considera que en el caso no debe
reducirse dicho criterio estrictamente al espacio
geogrfico en que aconteci el evento, sino que el
mbito

territorial

tambin

es

determinante

para

verificar dnde surge la actitud asumida por el sujeto,

es decir, si la conducta forma parte de una tradicin,
cultura e identidad de la poblacin o del territorio en
que se desenvuelve el sujeto, entonces una vez que
dicha conducta irrumpe en un espacio forneo, esa
actitud adoptada por el sujeto, obedece precisamente
al criterio de territorialidad, ya que desde el punto de
vista subjetivo, la persona conserva enraizados los
usos, costumbres, tradiciones y formas internas de
vida que se practican en ese territorio, pues de estimar
lo contrario, implicara la segregacin de la comunidad
indgena al intentar homologar a sus integrantes a la
cultura occidental, y consecuentemente se correra el
riesgo de motivar su descomposicin social, porque
lejos de integrar la unidad nacional, se estara
de sus atribuciones, estn obligadas a consultarlos antes de adoptar
cualquier accin o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses,
consulta que debe cumplir con los siguientes parmetros: a) debe ser previa;
b) culturalmente adecuada a travs de sus representantes o autoridades
tradicionales; c) informada; y, d) de buena fe. En el entendido que el deber
del Estado a la consulta no depende de la demostracin de una afectacin
real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a
daarse, pues precisamente uno de los objetos del procedimiento es
determinar si los intereses de los pueblos indgenas seran perjudicados.

Toca Penal 99/2013

- 170 -

excluyendo al conglomerado indgena al desconocer

sus formas internas de vida y la autonoma para la
solucin de los conflictos internos, sin unificar los
criterios para la tutela de la pluriculturalidad.

389.

Adems, concurre el establecimiento de las

instituciones

sociales,

econmicas,

culturales

polticas distintivas del conglomerado tradicional, el

cual tiene la capacidad y aptitud para asumir el
conocimiento y sancin de la conducta atribuida al
encausado, lo que paralelamente tiende a garantizar el
derecho fundamental de igualdad estrechamente
vinculado con el derecho humano a no sufrir
discriminacin;

esta

ltima

prerrogativa

est

reconocida en los artculos 1 de la Constitucin

General de la Repblica,122 1.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos123 y 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos124.

390.

Para

hacer

efectivos

ambos

derechos

(el

derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a no

sufrir

discriminacin),

se

deben

considerar

las

diferencias de hecho o reales de cada una de las

partes, para evitar que ninguna sea colocada en una
situacin de vulnerabilidad con motivo de esas
122

Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico

o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las
condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el
estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
123
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
124
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

Toca Penal 99/2013

- 171 -

diferencias. Las acciones que debern ser adoptadas

por los tribunales, que constituyen medidas de
compensacin, debern prevenir, reducir o, de plano,
eliminar las condiciones de vulnerabilidad de los
sujetos, que constituyen autnticas desventajas, que
impiden que accedan a la justicia integral en
condiciones de igualdad, como fundamento de un
procedimiento justo125.

391.

La condicin de un sujeto indgena podra

generar estado de desventaja real de la persona frente
a las autoridades Estatales, en el caso, con motivo de
un asunto penal. As, la persona indgena est frente a
prcticas de hecho y de derecho que le resultan
ajenas, pues es frecuente que de acuerdo con lo usos,
costumbres y tradiciones del conglomerado indgena,
no entienda los procedimientos judiciales ni sus
derechos frente a las autoridades locales y que, con
motivo de ello, no alcance a comprender los alcances
de su participacin ni las implicaciones y efectos de
ste en los bienes jurdicos que le son ms valiosos,
como es la libertad.

392.

De ese modo, es evidente que a travs de la

implementacin
125

de

los

sistemas

normativos

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y

resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la
justicia. Es as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los
tribunales y a la correlativa prohibicin de discriminacin. La presencia de
condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin
que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no
existieran esos medios de compensacin, ampliamente reconocidos en
diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra decir que
quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un
verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en
condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.
Opinin Consultiva OC-16/99, El derecho a la informacin sobre la
asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, de
1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, prrafo
119.

Toca Penal 99/2013

- 172 -

tradicionales, como parte de una alternativa de acceso

a la justicia del sujeto indgena, para el caso que nos
ocupa, es evidente que se atiende al criterio
institucional, porque el asunto ser sometido a
autoridades tradicionales preexistentes instituidas para
conocer y resolver asuntos como el que nos ocupa.

393.

Por tanto, se patentiza que se actualizan los

criterios

tanto

objetivos

como

subjetivos,

para

establecer la afinidad del sujeto con la poblacin

indgena a la que pertenece, lo que constituye el eje
rector de la autoconciencia del individuo; al respecto,
cabe citar la tesis 1a. CCXXXIV/2013 (10a.), registro
2004277, emitida por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, localizable en la pgina
743 del Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Libro XXIII, Agosto de 2013, Tomo 1126.

394.

Cabe enfatizar que en cuanto al bien jurdico

tutelado, no se inadvierte que en relacin con el delito
de que se trata, no se constrie nicamente al control
de los flujos migratorios a cargo de las autoridades
administrativas, sino tambin a la salud pblica, a los
derechos humanos de los inmigrantes (la vida, la
dignidad, la integridad fsica, etctera) y al respeto al
orden jurdico y la seguridad nacional, con lo cual se
PERSONAS, PUEBLOS Y COMUNIDADES INDGENAS. LA
AUTOCONCIENCIA O LA AUTOADSCRIPCIN PUEDE DELIMITARSE
POR LAS CARACTERSTICAS Y AFINIDADES DEL GRUPO AL QUE SE
ESTIMA PERTENECER. La autoconciencia o la autoadscripcin constituye
el criterio determinante para definir quines son las "personas, los pueblos y
las comunidades indgenas", en trminos del artculo 2o., prrafo tercero, de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En ese sentido, la
autoidentificacin, aun cuando es un elemento propio del sujeto por
pertenecer a su fuero interno, no tiene una connotacin ambigua o
inferencial, pues la autoconciencia puede delimitarse por las caractersticas y
afinidades del grupo al que se estima pertenecer, de las cuales se
desprenden diversos elementos objetivos comprobables y particulares, como
son: a) la continuidad histrica; b) la conexin territorial; y, c) las instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas distintivas, o parte de ellas.
126

Toca Penal 99/2013

- 173 -

busca la proteccin de los derechos fundamentales de

los

inmigrantes

ilegales,

conforme

la

actual

tendencia humanista en los tratados internacionales de

los que Mxico es parte, por ser frecuentes las
violaciones de sus derechos humanos a manos de
traficantes que incluyen torturas, maltrato, lesiones,
abandono antes de alcanzar su destino y que pueden
terminar en tragedias, de manera que la conducta
desplegada por los traficantes puede equipararse a los
delitos de secuestro, trata de blancas o delincuencia
organizada, como se ha expuesto con antelacin.
395.

Sin embargo, es oportuno indicar que no en

todos los casos debe considerarse ese tipo de
conductas con una gravedad de tal magnitud, ni las
violaciones

los

derechos

humanos

de

los

indocumentados, tampoco se puede generalizar que

en todos los casos se incluyen torturas, maltrato,
lesiones, abandono antes de alcanzar su destino y que
pueden terminar en tragedias, mxime que como se
advierte de los dictmenes tcnicos respectivos, se
puede considerar como parte de una circunstancia que
atiende a conductas razonablemente esperadas por la
comunidad, bajo las limitaciones establecidas de
acuerdo

con

los

sistemas

normativos

internos

implementados.

396.

De esta manera, los aspectos antes destacados,

en todo caso sern materia de anlisis por parte de las
autoridades internas al momento de resolver el caso
concreto, de acuerdo con las costumbres tradicionales
instrumentadas para la resolucin del asunto, y en
todo caso ser tambin analizado por la autoridad que
adems se pretende evitar el contacto con grupos

Toca Penal 99/2013

- 174 -

criminales o la influencia o presencia de stos al

operar en esas comunidades.

397.

Adems, a pesar del riesgo latente de la posible

vulneracin de los derechos fundamentales de los
indocumentados,

sern

preponderantes

las

circunstancias fcticas o de hecho del caso, asimismo

debe ponderarse que la presente medida atiende en
grado superlativo a la mayor proteccin de los
derechos fundamentales del encausado, pero en
grado predominante la tutela del conglomerado
indgena, as como el reconocimiento de sus derechos
tutelados por la Constitucin, con lo cual se pretende
salvaguardar la unidad nacional, lo que atiende a
criterios objetivos, subjetivos e institucionales, segn
qued visto, al referirnos a los precedentes de la Corte
Constitucional Colombiana.

398.

En mrito de lo anterior, es evidente que deben

quedar

sin

efectos

las

medidas

impuestas,

consistentes en la suspensin de los derechos civiles y

polticos, la orden de identificacin administrativa y la
amonestacin pblica ordenadas por el juez del
conocimiento, dado el sentido de la presente
determinacin, puesto que debe quedar sin efectos la
sentencia recurrida, adems que la reposicin del
procedimiento desemboca en la insubsistencia del
auto de formal prisin decretado.

399.

En otro aspecto, el vehculo asegurado, as

como el encausado en cuanto a su libertad personal,
quedarn a disposicin del juzgador del conocimiento,
hasta en tanto la autoridad tradicional correspondiente

Toca Penal 99/2013

- 175 -

le informe lo atinente a la aceptacin del conocimiento

del asunto, y hecho que sea lo anterior, debern ser
entregados por el juzgador a la autoridad comunitaria
respectiva, para que queden a disposicin de esta
ltima en el lugar en que el vehculo se encuentre
asegurado y el encausado recluido, a efecto de que
sea la autoridad de la poblacin quien de acuerdo con
sus

sistemas

normativos

tradicionales,

usos

costumbres, determine lo que proceda, para lo cual el

juzgador deber levantar el acta correspondiente a la
entrega y recepcin tanto del sujeto como del vehculo
afecto a la causa.
400.

En consecuencia, la presente determinacin

deber hacerse del conocimiento del Titular del
Reclusorio Regional de Tehuantepec, Oaxaca, para
que d seguimiento al trmite relacionado con el
encausado, en los trminos expresados en el prrafo
precedente, y se le conmina para que en su momento
atienda las peticiones que le sean formuladas por la
autoridad comunitaria respectiva, as como las que en
su caso plante el juez de Distrito del conocimiento y
desde luego, las que efecte este Tribunal.

401.

En otro aspecto, el juzgador se encuentra

constreido a solicitar a la comunidad respectiva para
que informe el procedimiento al que sea sometido el
encausado, as como la sancin que, de ser el caso,
llegue a imponer, para efecto de contar con el registro
del posible antecedente y en su oportunidad sea
informado a los organismos penitenciarios y de
reinsercin social correspondientes, para los efectos
legales pertinentes.

Toca Penal 99/2013

402.

- 176 -

Lo anteriormente expuesto, con la finalidad de

llevar a cabo un adecuado control del asunto, en
funcin de las facultades de plena jurisdiccin
conferidas a los rganos judiciales, as como para
otorgar seguridad jurdica a la sociedad en general, en
trminos de los artculos 14, 16 y 17 Constitucionales.

403.

Por otra parte, dado el sentido de la presente

determinacin, deber hacerse del conocimiento a la
Doctora

Mara

de

los

ngeles

Arcos

Garca,

Coordinadora de Derechos Humanos y Asesora de la

Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, al Pleno del Consejo de la Judicatura Federal,
al director General de Asuntos Jurdicos de la
Secretara Tcnica de Patrimonio Inmobiliario y
Asuntos Periciales del citado consejo y a la Secretara
de Asuntos Indgenas del Gobierno del Estado de
Oaxaca, con residencia en Tlalixtac de Cabrera, para
los efectos legales pertinentes.

404.

Por lo expuesto, fundado y con apoyo adems

en los artculos 1, 2, apartado A, fracciones I, II, III y
VIII de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, 14, 16, 19, 20 y 104, fraccin I de la
Constitucin

Poltica

de

los

Estados

Unidos

Mexicanos, en relacin con los ordinales 364 y 387 del

Cdigo Federal de Procedimientos Penales y 29,
fraccin II, 32 y 50, fraccin I, inciso a) de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, se
R E S U E L V E:
405.

PRIMERO. Se REVOCA la resolucin recurrida

de seis de febrero de dos mil trece, emitida por el

Toca Penal 99/2013

- 177 -

Juez Sexto de Distrito en el Estado, con residencia

en Salina Cruz, Oaxaca, dentro de la causa penal
12/2012, instruida en contra de **********, por el delito
de VIOLACIN A LA LEY DE MIGRACIN, EN LA
HIPTESIS DE QUIEN POR S, TRANSPORTE POR
EL TERRITORIO NACIONAL, CON EL OBJETO DE
OBTENER DIRECTA O INDIRECTAMENTE UN
LUCRO, A UNO O VARIOS EXTRANJEROS CON EL
FIN DE EVADIR LA REVISIN MIGRATORIA.

406.

SEGUNDO. Se ORDENA LA REPOSICIN DEL

PROCEDIMIENTO

en

la

causa

penal

12/2012,

instruida en contra de **********, para los efectos

precisados en el ltimo considerando del presente
fallo.
407.

TERCERO. Se dejan sin efectos las medidas

consistentes la suspensin de los derechos civiles y
polticos, la orden de identificacin administrativa, la
amonestacin pblica, para lo cual el juez del
conocimiento

deber

realizar

los

trmites

pertinentes.

408.

CUARTO. El vehculo asegurado, as como el

encausado en cuanto a su libertad personal, quedan a
disposicin del juzgador del conocimiento, hasta en
tanto la autoridad tradicional correspondiente le
informe lo atinente a la aceptacin del conocimiento
del asunto, y hecho que sea lo anterior, debern ser
entregados por el juzgador a la autoridad comunitaria
respectiva, para que queden a disposicin de esta
ltima en el lugar en que el vehculo se encuentre
asegurado y el encausado recluido, a efecto de que
sea la autoridad de la poblacin quien de acuerdo con

Toca Penal 99/2013

sus

sistemas

- 178 -

normativos

tradicionales,

usos

costumbres, determine lo que proceda, para lo cual el

juzgador deber levantar el acta correspondiente a la
entrega y recepcin tanto del sujeto como del vehculo
afecto a la causa.
409.

QUINTO. Hgase del conocimiento del Titular

del Reclusorio Regional de Tehuantepec, Oaxaca, la
presente determinacin, para que d seguimiento al
trmite relacionado con el encausado, en los trminos
expresados en el resolutivo que antecede, y se le
conmina para que en su momento atienda las
peticiones que sobre el particular le sean formuladas
por la autoridad comunitaria respectiva, as como las
que en su caso realice el juez de Distrito del
conocimiento y desde luego, las que efecte este
Tribunal, y al respecto deber informar a este
Tribunal inmediatamente las medidas que adopte
en ese sentido.

410.

SEXTO. El juzgador deber solicitar a la

comunidad

respectiva

para

que

informe

el

procedimiento al que sea sometido el encausado, as

como la sancin que, de ser el caso, llegue a imponer,
y

en

su

oportunidad

sea

informado

los

organismos penitenciarios y de reinsercin social

correspondientes, para efecto de contar con el
registro del posible antecedente.
411.

SPTIMO.

Comunquese

la

presente

determinacin a la Doctora Mara de los ngeles Arcos

Garca, Coordinadora de Derechos Humanos y
Asesora de la Presidencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, al Pleno del Consejo de la

Toca Penal 99/2013

- 179 -

Judicatura Federal, al director General de Asuntos

Jurdicos de la Secretara Tcnica de Patrimonio
Inmobiliario y Asuntos Periciales del citado consejo y a
la Secretara de Asuntos Indgenas del Gobierno del
Estado de Oaxaca, con residencia en Tlalixtac de
Cabrera, para los efectos legales pertinentes.

Notifquese personalmente. Con copias por

duplicado de este fallo, devulvase al juzgado
instructor el original del proceso penal remitido.
Asimismo, hganse las anotaciones correspondientes
en los Libros de Gobierno, expdase copia certificada
por duplicado de esta resolucin a la Representante
Social de la Federacin adscrita y oportunamente
archvese el toca como asunto concluido.

As, lo resolvi y firma el licenciado Rubn

Paulo Ruiz Prez, Magistrado del Primer Tribunal
Unitario del Dcimo Tercer Circuito, ante el secretario
de Tribunal, licenciado Josu San Miguel Mora, quien
autoriza y da fe.