ANALISIS JURIDIDO DEL EQUILIBRIO DE NASH.

1.

OBJETO Y METODOLOGIA.
El objeto de esta investigacin es el anlisis del "punto de equilibro de

Nash" desde una perspectiva iusnaturalista. Para ello debimos partir de (1)
una referencia histrica (para llegar al estado actual

de la doctrina y

legislacin en lo que para nosotros es el ncleo de la cuestin: el equilibrio de

los contratos), para as realizar (2) el anlisis de la relevancia tica del punto
de equilibrio desde el tomismo, y concluir (3) con una lectura estrictamente
jurdica de los institutos de la "lesin" y de la "teora de la imprevisin", desde
una defensa del equilibrio subjetivo de los contratos.
En el aspecto (2) del trabajo ensayamos una posible interpretacin del
pensamiento tomista, conscientes del reproche de falta de coherencia de su
pensamiento jurdico que le ha sido formulado desde la propia filosofa
cristina (Novoa Monreal, 79).
Caractersticas tales como la separacin entre los campos de los
preceptos religiosos1 , de la moral y de la materia jurdica, su "personalismo",
y el hecho de ser la fuente ms importante del iusnaturalismo clsico,
constituyen aspectos de la filosofa tomista que tuvimos en cuenta para
analizar la relevancia tica del punto de equilibrio de Nash asumiendo ese
punto de vista.
Excluimos de nuestra investigacin el contrato de muto. Las razones
del repudio del prstamo a inters por parte de Aristteles y de Santo Toms
obedecieron a razones histricas superadas por la doctrina cannica
(prcticamente desde el reconocimiento de los Montes de Piedad en 1515) y
claramente explicables en una economa esttica enteramente diferente de
los sistemas econmicos actuales (economas de crecimiento). 2
El anlisis jurdico del equilibrio de Nash (captulo "3") recurre a la
metodologa Dogmtica pero en defensa del equilibrio subjetivo logrado por
los particulares en los contratos (sea que se lo considere un "principio" o un
"valor")

1.

EL EQUILIBRIO EN LOS CONTRATOS. PERSPECTIVA HISTORICA.

Para nuestra mentalidad el concepto de contrato est ligado al de la

justa equivalencia de las prestaciones. El contrato es una justa
composicin de intereses entre las partes, que se supone han logrado un
acuerdo sobre lo que se intercambian.

1 "...Segn la exposicin de Santo Toms, tratndose de cuestiones seculares, no existe ningn

puente, ms bien un abismo entre Derecho y Evangelio... El "derecho" se ejerce en el
mundo..." (Villey, "El pensamiento...", 117 exponiendo la autonoma de la materia jurdica de los
contenidos de la Revelacin en el pensamiento tomista.
2 No obstante, mencionamos que Santo Toms lleg a admitir que el propietario del capital
"puede lcitamente recibir una parte de la ganancia que resulta de l (del dinero) como fruto de lo
suyo" S. T. q. 78 a 2, citado por Mihura Seeber, pg. 55).
--CO.2.4.

El derecho positivo no define los trminos en que debe concretarse ese

"justo equilibrio". Sin embargo, a travs de institutos como la lesin y la
teora de la imprevisin procura preservarlo.
Resulta til tener una perspectiva histrica para advertir las diferentes
corrientes de pensamiento que influyeron en el modelo de contrato
consagrado en nuestros ordenamientos y en las ideas hoy dominantes en la
doctrina y jurisprudencia. Nuestra investigacin excluye, obviamente, el
derecho anglosajn, que experiment una evolucin distinta.
Para comenzar el breve anlisis histrico, nada mejor que atacar el
usual preconcepto que identifica "sinalagma" con contrato.
A f i r m a Vi l l e y q u e e l s y n a l a g m a g r i e g o n o e r a s i e m p r e
contrato (Villey, 31) en el sentido que actualmente tiene este concepto para
los juristas modernos. En la idea de synalagma estaba presente la necesidad
de que, en las situaciones en que se produca un cambio o desplazamiento de
un bien, de un patrimonio a otro, existiera una correlacin que restableciera
un cierto equilibrio. Pero ello no para defender derechos individuales de las
personas sino para garantizar la paz de la ciudad. La convencin es un
accesorio en el cambio: jams es ella la que constituye la esencia del
synalagma (Villey, 32).
En el derecho romano aparece el contrato, como instrumento de
cambio, el que debe guardar una equivalencia de prestaciones. La palabra
contrato es usada por el Digesto como sinnimo de synalagma. Pero no son
lo mismo.
En el contrato romano hay una accin voluntaria del sujeto (contrahit) que
contrata. El ha entrado all de pleno grado, pero no necesariamente
mediante una convencin de dos partes (Villey, 35). Para citar dos
ejemplos: a) en el caso del contrato de mutuo la convencin no juega para
nada: es simplemente la justicia objetiva, llamada conmutativa, lo que
requiere la devolucin de lo recibido en prstamo, b) la garanta por vicios de
la cosa vendida, por ejemplo, se deba no por haberse convenido, sino por
justicia conmutativa. El jurista romano persegua un justo equilibrio (Villey,
36). Al igual que en el synalagma, el consentimiento no era esencial.
A medida que el derecho romano fue evolucionando se produjo un
apartamiento de la conmutacin adecuada, justa y equilibrada en las cosas
que se intercambiaban. Este alejamiento se produjo a la par que el
fundamento de la justicia del contrato pas a ser la buena fe, la fidelidad a la
palabra empeada. Era deber de las partes cumplir la promesa empeada, y
era deber del pretor imponer el cumplimiento de ese deber moral. Y el
"equilibrio econmico" cede su lugar al valor obligatorio del acuerdo de
voluntades, cualquiera fuera su contenido.
Dos textos del Codex Justiniano (Libro IV, Ttulo 44, Leyes 2a. y 8a.)
admitieron la revisin del contrato de compraventa (la accin rescindenda
venditione), cuando el vendedor enajenaba su inmueble por menos de la
mitad de su verdadero precio.
Esos textos del Codex (que fueron reproducidos en las Baslicas,
debidas al emperador bizantino Basilio -867-886) fueron revitalizados por los
glosadores y los canonistas. Los glosadores consideraron que la grosera
disparidad de valores justificaba la laesio enormis pero como una categora
de fraude, manifiesto en las cosas mismas (dolus ex re ipsa).
Podramos afirmar que en la medida que la lesin es tratada dentro de
los vicios del consentimiento, la preocupacin estara ms centrada en la

relacin entre las partes, antes que en la relacin entre los objetos
intercambiados.
Los glosadores, y despus los canonistas extendieron la lesin a los
contratos de arrendamiento, y tambin a la venta y arrendamiento de bienes
muebles. Adems otorgaron la accin no solo en beneficio del vendedor, sino
tambin del comprador.
La Escolstica fue decisiva en la elaboracin de la teora del iustum
pretium, que se fue desarrollando y estructurando para dar lugar a la
clasula rebus sic stantibus.
En general, la Iglesia prefiri dar prioridad a la idea de la justa
equivalencia de las prestaciones frente a la estabilidad de las convenciones.
Y solo en ese sentido podramos decir que hizo prevalecer una "equivalencia
objetiva" sobre la "equivalencia subjetiva", comparativamente con lo que iba a
suceder con la aparicin de la teora de la "autonoma de la voluntad".
En la bsqueda del precio justo que el juez debe velar por mantener, la
Escolstica estima que el precio justo debe ser el reflejo de la commutis
aestimatio, esto es, el promedio del precio competitivo (o rango de precios)
determinado por la suma de todas las transacciones (Murphy, 114)
Ese precio era un standard objetivo en el sentido de que representaba
un consenso intersubjetivo. Aunque ese "valor de mercado" (en la
terminologa moderna) poda fluctuar, lo haca independientemente de la
voluntad singular del comprador o del vendedor y por lo tanto no poda ser
atacado como fruto de un pretensin abusiva de uno de los contratantes.
La tradicin cannica y teolgica distingui, para llegar al precio justo
entre el precio legal, el precio vulgar y el precio convencional. Respecto
del precio legal, establecido por la autoridad civil, su valor obligatorio fue
duramente combatido por telogos como Navarro, Molina y Snchez (Suma
Teolgica, BAC, 1956, Tomo VIII, pg. 653). El precio legal era de excepcin,
pues era visto como un inconveniente que el Estado interviniera en todo el
proceso de la economa.
El precio corriente o vulgar era el libremente fijado por la
concurrencia de compradores y vendedores. Constitua, en principio, el
precio justo de las cosas.3
Como bien lo pone de manifiesto Lpez de Zavala, luego de la Reforma
Protestante los juristas europeos emprenden la construccin de sistemas
jurdicos emancipados de las ideas religiosas, buscando un derecho cuya
justicia se comprendiera aunque no existiera Dios (Lpez de Zavala, 299),
susceptible de aceptacin generalizada.
En los siglos XVIII y XIX se construye la teora de la autonoma de la
voluntad, uno de cuyos postulados era la mayor importancia de la seguridad
3 .
Todas estas elaboraciones van estructurando una tradicin doctrinaria, de las cuales se
hace eco en las anotaciones a la edicin de la B.A.C. de la Suma Teolgica: las transacciones
comerciales tienen una utilidad comn y funcin social, han de expresar los usos y utilidades
comunes y requieren, por lo tanto, un juicio valorativo comn y general. No es la estimacin
exclusiva de los vendedores ni exclusiva de los consumidores es la estimacin comn. El
Cdigo Social de Malinas recoge esa tradicin estableciendo (136 -122-) que si existe una precio
oficial, es obligatorio someterse a l, pero en los dems casos, el justo precio se fija por la
estimacin comn. La estimacin comn es un juicio colectivo, a cuya formacin han
contribuido, con igualdad de derechos y de poder, todos los interesados y que por ello es
menester organizar la estimacin comn y promover instituciones donde las partes en presencia
-productores, intermediarios, consumidores- puedan hacer valer sus intereses (Cdigo Social,
Unin Internacional de Estudios Sociales, Editorial Edicion. Buenos Aires. 1953. Pgs. 59/60).
--CO.2.4.

del trfico frente a la justicia del contrato. Si bien no desapareci la idea de

la equivalencia de las prestaciones, sta ya no era la equivalencia objetiva,
sino la subjetiva: el precio que fijan las partes era justo siempre y cuando lo
hubieran convenido.
En el debate previo al Code, se enfrentaron las posiciones de Portalis
(seguidor de Pothier, que propugnaba la admisin de la lesin) y de Berlier,
en un debate que tuvo como solucin de compromiso la admisin de la
lesin (arts. 1118 y 1674 del Code) pero con las siguientes limitaciones: 1)
nicamente respecto de la compraventa de inmuebles, 2) mediando un
perjuicio del equivalente a las siete doceavas partes del precio real del bien
(Belluscio, 356). La lesin se produca por la sola desproporcin de las
prestaciones.
A partir de la codificacin alemana (que separadamente de la lesin
regul la nulidad del acto jurdico en que alguien explotando la necesidad,
inexperiencia o ligereza de otro, obtiene ventajas patrimoniales excesivas) la
doctrina elabor la distincin entre el elemento objetivo de la
lesin (desproporcin chocante de las prestaciones) del elemento subjetivo:
el aprovechamiento o explotacin de la necesidad, inexperiencia o ligereza.
Todas las legislaciones modernas fueron incorporando la lesin como
vicio de los negocios jurdicos incorporando el referido elemento subjetivo
( Belluscio, 360).
Alguna doctrina moderna distingue dos tipos de equivalencia: a)
equivalencia objetiva: resulta de la naturaleza bilateral y sinalagmtica de
las relaciones onerosas que la ley reconoce y exige para sus modalidades
contractuales, de modo que se consiga una valoracin correspondiente entre
las prestaciones de las partes en cuanto a la igualdad y proporcionalidad de
los intereses que intercambian; se trata de que logren la mayor reciprocidad
de intereses entre sus prestaciones; b) equivalencia subjetiva: resulta de la
autonoma contractual de las partes, debido al libre juego de sus estmulos y
apreciaciones individuales de los sacrificios y ventajas que pueden obtener;
se trata de una equivalencia relativa, basada en criterios personales de
valoracin econmica de las cosas, bienes y servicios, que puede variar para
cada una de las partes, segn las finalidades y funciones del negocio
concreto que llevan a cabo. (Bonet Correa, 29).
De ordinario la ley protege la equivalencia subjetiva. Mantiene el
equilibrio de las prestaciones tal cual fue pactado por ellas. Ante un
desequilibrio imputable a una de las partes, se protege esa equivalencia
subjetiva (por ej. facultando a la parte vctima del desequilibrio con el
derecho de resolucin, o con la excepcin de la dilacin del cumplimiento).
Se afirma que la ley tambin protege la equivalencia objetiva, a travs
de la "lesin" y la represin de la usura (Bonet Correa, 31). No estamos de
acuerdo con tal opinin, en lo que a la lesin se refiere, pues si bien es cierto
la lesin se ocupa de eliminar una

falta de equivalencia en el momento

inicial del contrato acudiendo a elementos externos a la valoracin que

efectan las partes, en rigor de verdad el juez nunca de ser un reconstructor
de la equivalencia subjetiva: aquella equivalencia a la cual las partes
hubieran arribado de no existir circunstancias que obstaculizaron un
acuerdo vlido.

2.

EL PENSAMIENTO DE SANTO TOMAS EN CUANTO AL JUSTO

PRECIO". EVALUACION ETICA DEL EQUILIBRIO DE NASH.

El pensamiento de Aristteles es el punto de partida inevitable para
examinar el concepto de "justicia" en Santo Toms de Aquino, bien que
nuestra preocupacin se centrar en los intercambios de los particulares.
En la filosofa econmica de Aristteles la justicia se produce de dos
maneras absolutamente distintas: a) en la justicia distributiva sta se
satisface a travs de un acto de justicia que atribuye valores, en atencin al
mrito y a la necesidad (previo a los intercambios); b) la justicia conmutativa
o correctiva, que rige en el momento mismo de ejecucin del intercambio,
instante en el cual los particulares realizan la atribucin de valores y
adjudicaciones.
Acorde con la justicia conmutativa no debe haber "ventaja" para
ninguna de las partes, una vez concretado el intercambio. Se afirma que
ambas partes deben encontrarse, despus del cambio, en la misma
situacin de antes.4
Entonces, las preguntas que surgen inmediatamente son: Cul ser
pues el motivo del cambio si despus de l las partes se encontraran en
posesin de lo mismo que tendran antes ? No intercambian las partes para
obtener una ventaja ? (Mihura Seeber, 48)
Mihura Seeber responde estos interrogantes afirmando que la justicia
correctiva acta una vez establecida la proporcionalidad o valor recproco y
que si no hubiera aumento de utilidad no tendra sentido el intercambio.
(Con cita de Tozzi, entender lo contrario ...equivaldra a atribuir a Aristteles
una serie de afirmaciones absurdas. Como, por ejemplo, la de confirmar que
se cambia una mercadera por otra o por moneda, por puro entretenimiento,
sin aumento alguno de utilidad -G. Tozzi, Economistas griegos y romanos,
FCE, Mxico, 1968, pg. 138-). La comn conveniencia del intercambio
estara dada por la diversidad cualitativa de los bienes y de las necesidades.
Segn Mihura Seeber, toda la reflexin tico jurdica de Aristteles y de
Santo Toms se dirige a velar para que en dicho intercambio no haya ventaja
o lucro. Y a ello se refiere, precisamente, el clculo de la equivalencia de
bienes dsimiles. La comn conveniencia excluye la nocin de ventaja. No
compartimos todas las conclusiones de Mihura Seeber.
Estrictamente, en el pensamiento de Santo Toms no siempre es
injusto que el vendedor venda una cosa por ms de lo que vale, con la
finalidad de hacerse del mayor valor que el comprador le asigne a la cosa -ST
II II, 77 1 c.- (Murphy, 117).
El que el vendedor tome ventaja del deseo del comprador de adquirir
una cosa por ms de valor real (de su precio de mercado) no torna, para
Santo Toms, injusto el intercambio.
Consideramos imprescindible una atenta lectura de la Cuestin 77,
referida al fraude en la compraventa (el sombreado es nuestro):
4 Se ha interpretado que en el pensamiento de Aristteles Cada uno sabe en consciencia qu bienes necesita y cunto
de cada uno, debido a que la determinacin de la moralidad tiene un componente subjetivo muy importante. Este saber
se halla mediado en ltima instancia por la estimacin personal que es subjetiva, y que en el mbito de la
econmica, la subjetividad de la estimacin no equivale a arbitrariedad, ya que la necesidad no es ambigua, sino
ordenada a la vida buena. Es necesario lo que se requiera para la vida buena. La tica est incluida en los cambios,
pero no como una regulacin del mecanismo sino como presente en la raz misma de la decisin a travs de la
correcta estimaci de la necesidad que slo es posible en la persona virtuosa (Crespo, 103).
--CO.2.4.

Respuesta. Utilizar el fraude para vender algo en ms de lo que vale, es

absolutamente un pecado por cuanto se engaa al prjimo en perjuicio suyo, lo que
hace decir a Cicern que toda mentira debe excluirse de los contratos; no ha de
poner el vendedor un postor que eleve el precio, ni el comprador otra persona que
puje en contra de su oferta.
Pero, excluida la existencia de fraude, podemos considerar la compraventa bajo un
doble concepto: Primero, en s misma. En este sentido, la compraventa parece haber
sido instituida en inters comn de ambas partes, puesto que cada uno de los
contratantes ha menester de la cosa del otro, lo que claramente expone Aristteles.
Ms lo que se ha establecido para utilidad comn no debe ser ms gravoso para uno
que para otro otorgante, por lo cual debe constituirse entre ellos un contrato basado
en la igualdad de la cosa. Ahora bien: el valor de una cosa destinada al uso del
hombre se mide por el precio a ella asignado, a cuyo fin se ha inventado la moneda,
como Aristteles seala. Por consiguiente si el precio excede el valor de la cosa, o, por
el contrario, la cosa excede en valor el precio, no existir ya igualdad de justicia. Por
tanto, vender una cosa ms cara o comprarla ms barata de lo que realmente vale es
en s injusto e ilcito.
Bajo un segundo aspecto podemos considerar la compraventa en cuanto
accidentalmente resulta til a una de las partes y perjudicial a la otra; por
ejemplo, si alguien tiene gran necesidad de poseer una cosa y otro sufre perjuicio si se
desprende de ella. En este caso la justicia del precio no debe determinarse atendiendo
solamente a la cosa vendida, sino al quebranto ocasionado al vendedor por
deshacerse de ella. Y as podr lcitamente venderse una cosa en ms de lo que
realmente vale, aunque no se venda en ms del valor que tiene para el poseedor
de la misma.
Pero, si el comprador obtiene gran provecho de la cosa que ha recibido de otro, y ste
no sufre dao al desprenderse de ella, no debe ser vendida en ms de lo que vale,
porque en este caso la mayor utilidad que logre el comprador no proviene del
vendedor, sino de su propia condicin, y nadie debe cobrar a otro lo que no le
pertenece, aunque s puede cobrarle el perjuicio que sufre. No obstante, el que
obtiene gran provecho de un objeto que adquiere de otro, puede espontneamente dar
al vendedor ago ms del precio convenido, lo que entraa un gesto de
honradez. (Suma Teolgica, II-II q. 77, a.1)

El plus de valor que otorga el vendedor a la cosa que enajena, esa

valuacin sujetiva es algo que le pertenece. El vendedor tiene derecho a ser
compensado por la valuacin subjetiva que l asigna al bien de su
pertenencia. Pero, el vendedor no tiene derecho a ser compensado por la
valuacin subjetiva que formule para s mismo el comprador. La valuacin
subjetiva del comprador, pertenece al comprador. El vendedor no tiene
derecho a apropiarse de la valuacin subjetiva del comprador, ms all de su
propia valuacin subjetiva del bien. Traspasando ese lmite obtendra una
ventaja indebida.
Estn presentes entonces en la preocupacin de Santo Toms los
aspectos subjetivos de la transaccin. La igualdad de las partes en el
intercambio est ligada al derecho moral de ambas partes de transferir lo
que les pertenece, a un principio de reciprocidad moral.
Una parte puede adquirir mayor riqueza que la otra en un
intercambio, sin violentar la igualdad moral del intercambio sino se apropia
un quantum mayor a su propia valoracin subjetiva del bien.
Los intercambios son moralmente plausibles an cuando se hagan por
valores (en sentido econmico) superiores a los de mercado si se respeta la
reciprocidad moral de las partes, y esto acontece tanto cuando no existe valor
de mercado para el bien, como si se tratara de un negocio jurdico mixto (en
parte oneroso y en parte fruto de una liberalidad) o cuando el vendedor desea

ser compensado por su valoracin sujetiva del bien, superior al valor del
mercado. (Murphy, 118).5
Entonces es moralmente "justa" la atribucin y adjudicacin de un
mayor valor que el precio de mercado, en un punto de equilibrio de Nash ?
Desde la filosofa tomista, parece que s.
Santo Toms (S. Th., II-II q 58, a.1) hace suya la definicin de la virtud
de la justicia de Ulpiano (constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo). Dice Santo Toms que llmase suyo -de cada persona- lo que se le
debe segn igualdad de proporcin, y por consiguiente, el acto propio de la
justicia es dar a cada uno lo suyo (S. Th. II-II q. 58. a 11).
Si el objeto que especifica la justicia es lo suyo de cada uno, una
conducta que respeta lo suyo del otro (aunque el sujeto actuante no tenga la
virtud de la justicia) es justa. Aclaramos: si un sujeto realiza siempre,
habitualmente, con buena o justa disposicin e intencin, actos justos,
segn Santo Toms ese sujeto, adems, tendr l la virtud de la justicia.6
Insistimos, el acto tiene una moralidad objetivamente buena. Son las
mismas partes las que realizan la atribucin de valores y adjudicacin.
Ms argumentos nos convencen de la plausibilidad moral del
intercambio en el punto de equilibrio de Nash.
En cuanto a la moralidad de un acto, las doctrinas neotomistas piden
tres condiciones: a) voluntariedad, b) libertad, c) relacin con el fin total
humano que preside la conducta moral. Respecto de las condiciones a y
b, quedan satisfechas sin mayor comentario. Quedara por analizar
nicamente el requisito c.

5 Otros pasajes de la Suma a considerar en esta materia son: 1) II-II q. 77 a 2: explcita

referencia al pensamiento de San Agustn, en cuanto a que el precio de las cosas no se fija
"segn la jerarqua de su naturaleza, puesto que algunas veces se vende ms caro un caballo
que un esclavo, sino segn la utilidad que los hombres obtienen de ellas", 2) II-II, q. 77 a. 4 dice
que ... el vicio de una cosa hace que sta tenga un valor actual menor del que aparente. Pero, en
el caso recogido en la objecin, slo para ms adelante se espera que el trigo tenga menos valor
por la llegada de muchos negociantes, que es ignorada por los compradores; sguese de ah que
no parece quebrantar la justicia el vendedor que vende una cosa en el precio corriente sin
manifestar lo que va a suceder despus. Sin embargo, si lo expusiera o rebajase el precio,
practicara una virtud ms perfecta, aunque a esto no parece estar obligado por deber de
justicia., 3) II-II q. 77 a 4 dice, referente a si es lcito en el comercio vender algo a mayor precio
que lo que se compr, que ... de ah que el comercio, considerado en s mismo, encierre cierta
torpeza, porque no tiende por su propia naturaleza a un fin honesto y necesario pero No
obstante, el lucro, que es el fin del trfico mercantil, aunque en su esencia no entrae algn
elemento honesto o necesario, tampoco implica nada vicioso o contrario a la virtud. Por
consiguiente, no hay obstculo alguno a que ese lucro sea ordenado a un fin necesario o aun
honesto, y entonces la negociacin resultar lcita...

6 En tal sentido dice Rodolfo Luis Vigo (h): Toda virtud moral consiste en un medio que vara
especficamente segn la materia en que se imprime aquella. En el caso de la justicia, el medio
reside en cierta igualdad de proporcin de una cosa exterior a una persona exterior, pero ese
medio objetivo es tambin medio racional, y de ese modo ella satisface la exigencia comn a
todas las virtudes. Al derecho le interesa la moralidad objetiva del acto justo, o sea, en cuanto
bien debido al otro y efectivamente dado o respetado, y a esa moralidad se le puede agregar la
moralidad subjetiva del agente que lo ejecuta con recta intencin (Vigo, 20).
Carlos Ignacio Massini tambin coincide con que en el mbito del derecho no es precisa la
posesin de la virtud de la justicia para el logro de juicios verdaderos; ellos sern si estn de
acuerdo con la realidad de los fines debidos y de los medios efectivamente adecuados para su
logro. Por ello escribe Santo Toms que un acto puede decirse justo an sin considerar la
cualidad con que lo hace el agente(S.T. I-II, q. 9 a. 1) (Massini, 208)
--CO.2.4.

Se afirma que la verdad de la razn en el plano del conocimiento del

fin, determina la rectitud del apetito en materia de intencin de ese
fin (Massini, 82, con cita de kalinowski).
El acto moral, para ser bueno, exige tener una rectitud en su
tendencia y una verdad en el plano del conocimiento.

Rectitud y verdad

son las lneas de fuerza de una accin moral buena (Sepich, 56). El juicio
integrante de la accin moral es verdadero cuando coincide con la recta
tendencia que se dirige hacia su objeto estimable (moralmente bueno).
Dice Massini que la verdad prctica... consiste en la conformidad de la
razn con el autntico bien, percibido en su razn de fin (Massini, 207, con
cita de Domingo Basso).
El equilibrio de Nash respeta la voluntariedad y libertad moral de los
contratantes, y la orientacin del acto a un fin moralmente bueno. Cada
contratante es portador subjetivo de la moralidad de sus propios actos. Cada
contratante evala no solo cunto necesita los bienes o servicios para
satisfacer su proyecto personal, sino la relacin de medio a fin de ese acto
con relacin al bien moral segn su propia estimacin. Cada persona
evala lo que necesita para su propia realizacin y la aptitud del bien o
servicio de posibilitar el desarrollo de su proyecto personal, conforme a su
escala de valores.7 Cada cual, adems, estima lo que el otro est dispuesto a
recibir a cambio, ello en base a la informacin disponible en ese momento
acerca de los trminos en que es posible realizar un intercambio semejante
en el mbito social de que se trate. Al valorar los objetos del intercambio cada
parte queda respetada en su propio proyecto, en sus planes, escalas de
valores estimadas "objetivas" para cada una de ellas.
El carcter necesario de la cosa, bien o servicio que es intercambiado
entre las partes, para su felicidad, su aptitud para la realizacin de su propio
proyecto, es decir lo que sea la vida buena para cada una de ellas, y el
acuerdo de ambas sobre la valoracin del intercambio autorizan a calificarlo
de moralmente bueno.8
Por lo tanto el primer parmetro de medicin de la bondad moral del
intercambio es el mutuo consentimiento libre (en condiciones de real
libertad, ausencia de coaccin, de situacin de poder dominante de una de
las partes) antes que un parmetro exterior.
Podra cuestionarse, desde este punto de vista, la moralidad del
intercambio cuando una de las partes tiene conocimiento de la inmoralidad
del plan vital de la otra parte. Qu sucede si el proyecto vital de la otra
parte es inmoral, desde el punto de vista de la escala de valores del otro
contratante, pero no lo fuera desde la moral media del mbito social en que
se realiza el intercambio ?

7 Es cada vez ms frecuente, en los pases desarrollados, que los consumidores tomen sus
decisiones de compra tomando en cuenta no solo el "precio" y la "calidad tcnica" del bien, sino
tambin las consecuencias sociales, ecolgicas de su opcin. En la oferta de productos se tienen
en cuenta estos factores. En las empresas se tiene en cuenta la "responsabilidad
social" (comprensiva de la problemtica ecolgica) y ello no por imperativo de decisiones estatales
sino como consecuencia del respeto del mercado.
8 El comentario introductoria a la Cuestin 77 de la Suma Teolgica realizado por la edicin de la B.A.C. dice: Pero
es tambin verdad que la vida de los negocios terrenos puede hacerse plenamente lcita y honesta. Como el BIEN
UTIL es ordenable al bien honesto, tambin el afn de lucro puede subordinarse a otros fines honestos de la vida
humana Santo Toms ha reconocido, pues una funcin social y un valor de plena moralidad a las actividades del
comercio y a la vida de los negocios. As ha entrevisto que este comercio puramente lucrativo es indispensable en la
vida y la economa moderna (S.T., B.A.C., 683).

Nos atrevemos a ensayar una respuesta, con bastante perplejidad,

dada la peculiaridad de la doctrina tomista en este punto: la justicia aunque
necesita, como virtud moral, la rectitud interior (y sta estara ausente si una
de las partes sabe de la inmoralidad del proyecto del otro) a diferencia de
otras virtudes morales (fortaleza, templanza, etc.) que exigen que siempre
est presente la buena intencin, es posible realizar obras de justicia que
cuenten con la cualidad o rectitud objetiva -lo justo- que emana de esa
virtud, pero que sin embargo carezcan de intencin virtuosa (Vigo, 19).
JUSTIFICACION DE LA EFICACIA JURIGENA DEL ACUERDO ENTRE
PARTICULARES.
Dice Jaime Luis Anaya: Al acordar las partes un cambio, actan de
alguna manera como legisladores y como jueces de lo que ser su ley positiva
singular y de su conflicto de intereses a resolver... Su voluntad quiere y
apetece el fin, en tanto la razn impera los medios necesarios para la
consecucin de ese fin. Si la voluntad no es regulada por la razn, habra
iniquidad y no contrato (Suma, 1a., 2a., q. 90, art. 1) En la determinacin de
su ordenamiento instrumental (contrato), los particulares son guiados por un
juicio prctico que los constituye en algo as como los primeros jueces de su
derecho. En este sentido podra decirse que la decisin de contratar resulta
formalmente de razn en cuanto a la justicia del contenido, pero tambin de
la voluntad en tanto es movido hacia lo conocido intelectualmente. En
definitiva, la voluntad es secundaria al operar como mero agente de la
justicia y siendo que el contrato es un mero medio, un instrumento de los
particulares para el servicio de la justicia en las conmutaciones voluntarias,
agregando: Por lo que G. Renard deca que la voluntad es la autoridad
formal del contrato (Introduccin filosfica al estudio del derecho, Vol Y, Cap.
XI). Y la voluntad ordenada a lo que es de cada uno, conforme al
discernimiento de la razn, es precisamente la voluntad justa (Prlogo a En
torno al contrato, la propiedad y la obligacin de Michel Villey, pg. 17). La
voluntad de las partes es la que hace presumir la autoridad material del
contenido. Las partes en un contrato afirman que en l encuentran su
respectivo provecho y que a cada una le ha sido dado algo, para ella,
equivalente. "Voluntad" y "razn" son las que otorgan la "eficacia jurgena".
En el equilibrio de Nash, ambos jugadores (las partes del contrato)
encuentran el punto que sirve a los intereses de ambos. El resultado se les
presenta a ambas como justo y razonable.
El utilitarismo valida el acuerdo como justo y razonable porque
fomenta la utilidad de ambas partes. Si el acuerdo permite maximizar la
utilidad total, no produce perjuicio, est asignando lo suyo de cada cual y
por ende, hasta all, es justo desde la perspectiva iusnaturalista.
El equilibrio de Nash respeta la autonoma de los individuos. En este
punto tampoco en nada contradice al pensamiento tomista, para quien la

--CO.2.4.

persona en s misma un "fin", al extremo de que tiene la prioridad frente a la

comunidad poltica (S.T., I-II, q. 21. a.4) 9
Dejando de lado el problema de las externalidades (que requerira un
anlisis mayor), sealamos que cada intercambio contribuye a definir los
trminos en que se realizarn otros actividades de intercambio, formando la
estimacin comn (el precio corriente) de los bienes, cuya importancia fue
destacada por la Escolstica para la determinacin del "justo precio".
En definitiva esa "estimacin comn" es el precio de mercado, un
"equilibrio objetivo" que surge de la suma o promedio de los "equilibrios
subjetivos" logrados en una sociedad determinada (La suma de equilibrios de
Nash).
Otra cuestin compleja para analizar son los contratos de trabajo,
respecto de los cuales se afirma que el trabajador siempre se encuentra en
situacin de debilidad frente al empleador.
El mbito de la Justicia Distributiva es precisamente el de realizar las
"adjudicaciones" y "gravmenes" necesarios para enervar situaciones sociales
de necesidad o debilidad.

3.

EQUILIBRIO DE NASH Y LA TEORIAS DE LA LESION Y DE LA

IMPREVISION.
3.1. Introducin. La teora de la lesin.
En relacin a la relevancia "jurdica" del equilibrio de Nash es forzosa la
consideracin de las teoras de la "lesin" y de la "imprevisin", elaboradas
justamente para preservar la equidad contractual, el equilibrio razonable
en las prestaciones que se conciben como esenciales a los contratos
onerosos.10
Mientras la lesin busca alcanzar el equilibrio o tipo ideal que es de la
naturaleza de los contratos onerosos, la teora de la imprevisin buscara el
retorno a un equilibrio querido por las partes, no a uno ideal.
La equivalencia de las prestaciones podra ser considerada desde un
punto de vista absoluto (cuando son equilibradas las prestaciones con
relacin a un parmetro exterior a la voluntad de las partes), o relativo. En
este ltimo caso, teniendo en cuenta el valor subjetivo que para cada una de
las partes tiene la prestacin de la otra, valoracin expresada en el contrato.
Para la doctrina civilista moderna es la equivalencia subjetiva o
relativa, que queda cristalizada en el momento de celebrarse el contrato, la

9 La persona es fin. La sociedad es un instrumento al servicio de la persona. La tensin entre

bien comn y bien individual se resuelve a favor del bien de la persona. El derecho de un solo
individuo est por encima de todo otro inters de la sociedad. El bien comn implica y exige el
reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. El bien comn nunca puede ser
entendido como una realidad sustante, independiente, valiosa en s y para s. Solo es en aras de
los intereses de las personas. El bien comn solo se justifica en cuanto proporcione medios que
faciliten el desarrollo de las personas. (Maritain, 57).
10 Obviamente, existen otras diferencias entre los institutos, por ejemplo: 1) en la lesin, el
desajuste es el resultado del obrar antijurdico de una de las partes, en la imprevisin, es
consecuencia de hechos extraos, 2) en la lesin hay un vicio en la voluntad del lesionado, en la
imprevisin, existe una vicisitud sobreviniente.

que debe ser protegida jurdicamente. Y en esto, hay correspondencia con

punto de equilibrio de Nash.
El punto de equilibrio en el modelo de Nash, donde ambas partes
maximizan sus utilidades, no se logra no por una igualdad material objetiva
entre lo intercambiado o una "equivalencia objetiva" entre las prestaciones,
sino que es el resultado de la interaccin de las partes, abstraccin hecha de
cul sea el valor objetivo de aquello que es materia del intercambio.
El equilibrio de Nash satisface el requisito de que el contrato, para ser
vlido, sea el resultado de un consentimiento prestado libremente, sin error,
intimidacin, dolo o violencia. Pero qu hay del apartamiento de supuestos
valores objetivos de los bienes o servicios ?

Si hay una grosera

desproprocin de las prestaciones, no existe equilibrio subjetivo protegible

por el orden jurdico. Pero la ley ( a diferencia de los antecedentes histricos
ya mencionados) no establece ninguna dimensin matemtica.
Recordemos que la teora de la lesin, tal cual se estructur en la
Codificacin, se sustenta en dos componentes: a) el objetivo, la
desproporcin de las prestaciones (que debe ser evidente, notoria o
considerable) y b) el subjetivo, el aprovechamiento o explotacin de la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte.
A su vez, ese componente subjetivo es doble: a) en el perjudicado debe
darse la situacin de inferioridad (caracterizada por la necesidad, ligereza o
inexperiencia), b) en el sujeto activo de la lesin: el aprovechamiento de esa
situacin. Y la ley, adems, establece que se presume la explotacin en caso
de notable desproporcin de las prestaciones.
La doctrina y la jurisprudencia debaten acerca de la forma en que se
vincula la mencionada presuncin, con los dos elementos subjetivos de la
lesin. El problema es establecer si el aprovechamiento y explotacin en el
lesionante (1) y la situacin de inferioridad de la vctima (2) son elementos
autnomos o se coimplican, y como juega la presuncin

derivada de la

"notable desproporcin".
Si entendiramos que la presuncin legal comprende ambos elementos
subjetivos, bastara al accionante probar el elemento objetivo notable o
evidente desproporcin y la ley presumira la situacin de explotacin y
tambin la situacin de inferioridad del lesionado.
Entendemos que, en defensa del principio del equilibrio subjetivo,
deberan tratarse ambos elementos subjetivos como conceptos autnomos.
Como bien se ha sealado (Belluscio-Zannoni, 374) es perfectamente posible
que alguien contrate con un necesitado sin aprovecharse de su necesidad y
sin provocarle lesin. La diferente situacin patrimonial de las partes por s
sola no altera el equilibrio subjetivo.
El criterio que nos parece ms coherente con al defensa del equilibrio
sujetivo es el siguiente: a) probada la notable desproporcin de las
prestaciones, se presume el aprovechamiento pero no la situacin de
necesidad, b) la situacin de inferioridad, estado de ligereza, inexperiencia,
necesidad, debe ser siempre probada por quien alegue la lesin, c) el
demandado puede desvirtuar la presuncin del art. 954 del Cdigo Civil
probando que no hubo "aprovechamiento". Y esta tesitura no es tan rgida
como parece a primera vista.
La pregunta " guarda lgica el sostener que alguien se aprovecha o
explota a quien no se encuentra en situacin de inferioridad ?" (BelluscioZannoni, 375) lleva a algunos autores a pensar que es imposible un
--CO.2.4.

aprovechamiento o explotacin si no es mediando un estado de necesidad,

ligereza o inexperiencia. Y Santos Cifuentes expresa: "no parece posible
dividir a tal explotacin o aprovechamiento especfico, del contenido del
aprovechamiento. Por lgica todo indica que la mentada "explotacin" es de
algo, no de nada. Una parte no se aprovecha in abstracto sino in
concreto" (Belluscio-Zannoni, 375, nota 80).
No compartimos las conclusiones de estos autores. Habitualmente
aprovechamiento y explotacin van llevados de la mano de una situacin de
necesidad, ligereza o inexperiencia. Pero qu autoriza a hacer una cadena
de presunciones, que lleve a presumir (en caso de "notable desproporcin de
prestaciones") ya no una sino dos circunstancias, obligando al demandado a
afrontar la carga de una prueba que podra ser diablica ? Considerando que
la ley no fija una pauta matemtica cierta (como por ej. s lo hace el
ordenamiento italiano) para construir la equivalencia "ideal", en una
situacin de "precio excesivo" que se pretendiera disfrazar de lesiva por
desproporcionada debera el demandado probar: a) la inexistencia de
aprovechamiento y explotacin del accionante y b) la inexistencia de
necesidad, ligereza o inexperiencia ? Cmo imaginar la produccin de esa
prueba ?
3.2. Teora de la Imprevisin.
En lo que respecta a la teora de la imprevisin, el ordenamiento legal
argentino no brinda pautas precisas para establecer cundo existe la
excesiva onerosidad. La cuestin queda librada al arbitrio judicial.
En la doctrina, Lpez de Zavala sobre la base de que toda contrato
implica ventaja y sacrificios para ambas partes, distingue tres
posibilidades: 1) aumento del valor del sacrificio, sin alteracin de la ventaja,
2) disminucin de la ventaja, sin cambio en el sacrificio, 3) alteracin de
ambos (ventaja y sacrificio) en sentido inverso. Sostiene que no basta una
menor utilidad que la esperada, que haga ruinoso el negocio para una de
ellas. Sostiene que hay excesiva onerosidad cuando el valor del sacrificio es el
doble de la ventaja. Pero lo cierto es que esa pauta no surge de norma
positiva alguna.
La jurisprudencia es variante, habendose dicho

que: 1) no basta

una ganancia disminuida (CNCiv. Sala C, 19/10/78, LL 1979 B 28), 2) hay

excesiva onerosidad por la menor utilidad que para uno de los contratantes
significa la contraprestacin (CNCiv. Sala B, 14/5/81, LL 1981 C 409; Sala
G, 13/11/80, E.D. 92 492) aunque no resulte suficiente la prdida de la
ganancia esperada (CNCiv. Sala C, 10/12/81, E.D. 99-771, sum. 77).
Adems, se encuentra discutido: a) si la excesiva onerosidad debe
surgir del negocio mismo que se pretende resolver o modificar, b) si debe
efectuarse una comparacin con el patrimonio del afectado. (Belluscio, pg.
930, comentario al art. 1198).
Consideramos que la doctrina acertada es la que sostiene que debe
tenerse en cuenta el contrato respecto del cual se invoca la imprevisin: se
debe partir de la equivalencia subjetiva ya lograda por las partes, es decir, de
lo que se ha dado en denominar el sinalagma gentico. La teora de la
imprevisin supone la alteracin del sinalagma funcional, que se restablece
acudiendo al sinalagma gentico -la expectativa que sintetiza la causa de

la celebracin del contrato

bilateral y que conjuga el inters econmico

respectivo de cada una de las partes- (Belluscio-Zannoni, pg. 558).

El contrato no debe ser modificado en sus trminos originales.
Precisamente, la Corte Suprema dispuso dejar sin efecto una sentencia que
haba dispuesto que el reajuste por imprevisin deba recaer sobre el total
del precio, incluyendo las cuotas ya abonadas (C.S.J.N. 11/11/80, ED
91-656).
Coincidimos con Mosset Iturraspe en que la equivalencia econmica de
las prestaciones es la base del consentimiento y que en ella encuentra
fundamentacin la revisin por lesin y por excesiva onerosidad
sobreviniente (Mosset Iturraspe, pg. 73) , pero no tanto con la de que la
desproporcin o desequilibrio en las prestaciones es un hecho anormal que
se aparta de las coordenadas de la perfeccin, es injusto y por lo tanto
inadmisible que una de las partes cambie un valor mayor por uno menor,
que pague un precio que es excesivo en la realidad del trfico, por los bienes
que recibe (pg. Mosset Iturraspe, 237), pues un precio "excesivo" no
justifica por s solo la revisin de un contrato.
Con gran acierto la Cmara Civil de la Capital Federal estableci que
la teora de la imprevisin alude a la excesiva onerosidad de las prestaciones
establecidas en los contratos en relacin con las prestaciones de la otra
parte, no a la que resulte de las condiciones patrimoniales del deudor, es
decir, de su empobrecimiento o del aumento de sus erogaciones (CNCiv. Sala
C, 9/12/74, DE 63 -406). Es la doctrina correcta, puesto que para conservar
la "justicia conmutativa", el "equilibrio subjetivo" logrado por las partes, se
debe partir de la asignacin originaria del contrato. Y no se puede reconstruir
ese equilibrio atendiendo a la situacin patrimonial de una de las partes.
Mientras que en el caso de la revisin de los contratos por lesin, el
juez debe reconstruir el intercambio ideal que hubieran logrado las partes
(buscando en el "precio de mercado" el equilibrio subjetivo), en la teora de la
imprevisin el juez ya tiene un marco: el equilibrio al que originariamente
haban arribado las partes. El punto en el cual quedaron en su comienzo
satisfechos los intereses de ambas partes, es el equilibrio subjetivo a
recomponer.
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