Hardship en los contratos

Hernn G. Talavera Corea

hernantalavera@hotmail.com

Ante la crisis actual que ha incrementado el precio del petrleo y del incremento del precio del
hierro del ao pasado nos preguntamos cmo podramos enfrentar un contrato con precio fijo
ante la variabilidad de los costos de los componente principales?, si existe la mxima Pacta Sunt
Servanda, que establece los contratos deben cumplirse como las partes lo convinieron. El
artculo 2479 del Cdigo Civil de Nicaragua, dice: Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.
.
El enunciado principio tiene su excepcin en el aforismo jurdico rebus sic stantivus, que se
fundament en una Convencin del Derecho Romano que se entenda incluida tcitamente en
todos los negocios jurdicos. En virtud de la misma, las obligaciones subsistan mientras las
circunstancias originales no hubieran experimentado fundamental modificacin. De sobrevenir
un cambio importante en la situacin general o en la prevista por las partes, el obligado podra
resolver el negocio jurdico que le resulta en exceso oneroso (Cabanellas, Guillermo.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo II. 23 ed., Buenos Aires, Heliasta, 1995, pp.
169-170).
En nuestro pas, este axioma rebus sic stantivus tiene su cimiento en el artculo 2480 del mismo
cuerpo legal citado supra que indica: Los contratos obligan tanto a lo que se expresa en ellos,
como a las consecuencias de la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligacin, segn la
naturaleza de sta. (Lo remarcado no forma parte del original)
)
El doctor Romero Prez manifiesta la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship se da en
contratos a largo plazo, de ejecucin peridica, continuada o diferida, en los cuales entre el
momento de la estipulacin y el de la ejecucin de la prestacin, sta se hace o se torna
excesivamente gravosa (Romero Prez, Jorge Enrique. La Crisis y la Deuda Externa. San Jos,
Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1993, p. 98).
Los Principios de los Contratos de Comercio Internacional conocidos como Principios de
Unidroit de 1994 fueron desarrollados por un grupo de especialistas del Derecho, con el objetivo
de aplicarse en todo el mundo, independiente de las tradiciones jurdicas y condiciones
econmicas y polticas de los pases donde sean utilizados. Congruente con este objetivo, los
Principios de Unidroit, no necesitan la ratificacin de los pases, los contratantes se vinculan a
los mismos, por su propia voluntad y nos proporciona una mejor idea de la excesiva onerosidad
sobreviniente o hardship.
En el Artculo 6.2.2 de los Principios de Unodroit, la excesiva onerosidad o hardship, se
manifiesta cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental a cargo de una
de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestacin que una parte recibe ha
disminuido, y; (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por las partes en desventaja
despus de la celebracin del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos
en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos
escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por
la parte en desventaja.
El Artculo 6.2.3 de los Principios de Unidroit, indica que la parte en desventaja debe pedir la
renegociacin del contrato a lo inmediato, esto con el fin de no dar una aprobacin tcita a las
nuevas condiciones, a menos que las circunstancias se presenten de forma progresiva, en ambos
casos debe justificar la peticin; esta solicitud no puede ser motivo para incumplir el contrato.
Los comentaristas de los Principios Unidroit sealan que la renegociacin debe llevarse bajo los
principios de buena fe y lealtad en los negocios y deber de cooperacin, de no llegar a un
acuerdo las partes, pueden recurrir ante juez competente, el cual deber determinar la
existencia o no de la excesiva onerosidad o hardship, comprobada ste podr resolver el
contrato en fecha y condiciones fijadas o adaptar el contrato con el fin de restablecer el

equilibrio. La excesiva onerosidad se manifiesta cuando el equilibrio entre las partes ha

desaparecido. ste debe ser esencial, los comentaristas de Unidroit estiman que una alteracin
del cincuenta por ciento podra ser importante.
La Cmara de Comercio Internacional ha aplicado el principio de presuncin de competencia
profesional y presuncin de apreciacin de los riesgos de los operadores del comercio, en
relacin con el respecto a la voluntad manifestada; hay jurisprudencia reiterada rechazando el
tema de la excesiva onerosidad sobreviniente o imprevisin. Aplicndola solamente cuando las
partes lo hayan pactado. (Prez Vargas, Vctor. Contratacin Comercial Internacional.
Jurisprudencia de la Cmara de Comercio Internacional. San Jos, Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica., 2002, p. 83). En este sentido, debemos incluir una clusula que
prevea los mecanismos que mantengan la equidad en los contratos ante posibles condiciones
futuras.
La Ley 323, Ley de Contrataciones del Estado, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 1 y 2
del tres y cuatro de enero del dos mil, en su Artculo 104 establece la obligatoriedad de revisar
los precios cuando el contrato sea por ms de seis meses, por cambios en los principales
componentes del proyecto, por ejemplo a inicios del ao pasado, por una demanda en China, el
precio del hierro se increment en nuestro pas.
No se aplica la excesiva onerosidad sobreviviente o hardship, en los contratos que estipulan
revisin o la llamada clusula de indexacin, es decir, el tipo de cambio respecto a una moneda.
La renegociacin es admisible cuando existiendo una clusula de este tipo, no prevea los
acontecimientos que generen la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship.
El profesor Baudrit Carrillo, seala: As, en caso de que se presentara un litigio en que se
pretendiera la revisin de un contrato por excesiva onerosidad sobrevenida, el juez debe aplicar
los principios generales del derecho. Uno de ellos, la equidad, da base suficiente... (Baudrit
Carrillo, Diego. Derecho Civil IV, Vol. 1 Teora general del contrato. 3. ed., Costa Rica,
Juricentro, 2000, p. 114). La Ley 260, Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de
Nicaragua, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 137 del 23 de julio de 1998, instaura en su
Artculo 18, la obligatoriedad de la actividad jurisdiccional, es decir, que los jueces o tribunales
no pueden excusarse alegando vacos o deficiencias de normas, aplicando en falta de los
mismos, los Principios y Fuentes del Derecho, para resolver un contrato en el que exista la
excesiva onerosidad sobrevenida o hardship.