El nuevo derecho ambiental

Ramn Ojeda Mestre1

Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental.

cortearbamb@laneta.apc.org y ramon_ojeda_mestre@mailcity.com
Guadalquivir 94, Col. Cuauhtmoc. Mxico D.F. 06500
Tels. 525 2081270, 525 2089853 y fax 525 2081055 en Mxico
00 34 943 278888 en Espaa.

El nuevo derecho ambiental

Ramn Ojeda Mestre2
Nessun dorma3

Sinopsis
En este texto se apuntan algunas caractersticas comunes de este instrumento de la poltica.
Lo que hoy conocemos como derecho ambiental es extremadamente joven tanto en lo
doctrinario como en lo normativo. En slo tres dcadas se ha desarrollado una urdimbre
abrumadora de prescripciones y doctrinas de los ms variados niveles y alcances en los
cuerpos jurdicos4.
As, cuando hablamos del nuevo derecho ambiental, nos desplazamos conceptualmente en
dos dimensiones: todo el derecho ambiental es nuevo y cada da hay un derecho
ambiental ms actualizado o reciente, ms nuevo, valga la expresin.
Pero otra de sus caractersticas es tambin la que se desprende de la afirmacin inicial y es
que esta nueva rama regulatoria es muy abundante y, en muchos casos y pases, incluso
excesiva. Hay demasiado derecho ambiental en mltiples mbitos y escaso o nulo en
otros. Demasiado denso en algunas de sus zonas de cobertura y magro o ausente en otras.
Como toda incursin novedosa en el campo de las ciencias ha tenido que enfrentar una
serie de resistencias, desde epistemolgicas hasta las ms elementales reacciones de
ncleos acadmicos, sociales y de los poderes pblicos. Es un derecho que requiere cada
vez ms de expertos en especialidades no jurdicas para su elaboracin y aplicacin.5
Por su propia lozana, va sufriendo una metamorfosis contina y ha ido buscando sus
espacios en las mas variadas facetas del derecho, lo mismo en el derecho civil que en el
penal y principalmente en el administrativo, aunque no es ajeno a otras codificaciones
como la mercantil, la internacional y prcticamente todas lo van incorporando incluso a
contrapelo. He aqu otra de sus aristas que lo convierten en veces en poco aprehensible. Es
un derecho muy dinmico.6
2

Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental.

cortearbamb@laneta.apc.org y ramon_ojeda_mestre@mailcity.com
3
Turandot. Giacomo Puccini
4
FERNANDEZ Toms Ramn. Grandeza y miseria del Derecho Ambiental. Universidad Complutense de
Madrid. En el Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant to blanch. Valencia, Espaa. 2000,
p.3423.
5
OJEDA MESTRE, Ramn. Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable. Coleccin Compila. Instituto de
Estudios Parlamentarios Eduardo Neri. H. Congreso del Estado de Guerrero.Ao 2000 Editorial Laguna.
Mxico,D.F. tel. 5545-7006
6
Mxico va ya en su cuarta ley general, desde la primera Ley Federal para Prevenir y Controlar la
Contaminacin Ambiental de principios de los setentas, hasta la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la
Proteccin al Ambiente totalmente remozada a finales de este siglo. La importante Hazardous and Solid
2

Ha sido, sobre todo en los pases no desarrollados, un derecho que padece raquitismo de
eficiencia, aunque es importante destacar que la tensin entre facticidad y validez 7 no es
privativa de esta rama emergente.
Ha resultado obvio y contraproducente hacer evolucionar este derecho, ecolgico de origen
y que devino en derecho ambiental para apuntar hacia el derecho del desarrollo sustentable,
a una velocidad, ritmo y complejidad muy superiores a la capacidad de los poderes
pblicos para dotarlo de instituciones e institutos aplicatorios.
Los gobiernos han sido sumamente lentos para dotarlo de las terminales culturales y
ejecutivas necesarias para el mejor desempeo de su cometido primigenio: tutelar
adecuadamente el valor jurdico de la seguridad ambiental.
El nuevo derecho ambiental tiene una reconocible carga internacionalizante 8 y
globalizadora y en la mayora de los pases es un derecho calcado o copiado, que
reproduce las instituciones de los punteros, lo mismo en procedimientos como la
evaluacin del impacto ambiental9 que en los instrumentos econmicos.10
Se va perfilando ms como un derecho preventivo que correctivo o sancionatorio, aunque
es un fenmeno general la tendencia a punibilizarlo, 11 a incorporar ms disposiciones de
ndole penal en los propios cdigos de la materia.
Ha avanzado tambin la incorporacin de los conceptos de reparacin del dao como
parte de los criterios de responsabilidad ambiental a fin de restaurar un orden o equilibrio
alterado con la conducta de una persona fsica o moral, aunque algunos pases an no lo
asumen en plenitud12
Su motivacin normativa de alcances planetarios13 potencia en grado sumo las dificultades
y multiplica la gravedad de las contradicciones que el derecho estaba acostumbrado a
atender. Es por ello, un derecho cada vez ms difcil.14
Waste Amendments Act (HSWA) es de 1984 y todava es la fecha en que la EPA sigue sacando definiciones de
residuos
7
HABERMAS Jrgen, Facticidad y Validez. Editorial Trotta, Madrid. 1998 .p199
8
OJEDA MESTRE Ramn. Declaracin de Vizcaya sobre el Derecho al Medio Ambiente. Diputacin Floral
de Vizcaya 1999 p364 IVAP.Bilbao,Espaa 1999 www.ivap.org. Se destaca all que el derecho humano del
medio ambiente an no se halla tratado en un instrumento jurdico internacional especfico, a diferencia de los
dems derechos humanos
9
GARCIA URETA, Agustn, Marco Jurdico del Procedimiento de EIA. IVAP, Vitoria, Espaa 1994 p.280.
MARTIN MATEO, Ramn, Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, Espaa 1991 y Manual de
Derecho Ambiental Trivium Madrid, Espaa 1998 p119
10
PLATER Zygmunt, Environmental Law and Policy. West Publishing, Minnessotta, USA 1992
11
GRAD F. Treatise on Environmental Law, Ed.Mathew Bender and Co., Inc., New York USA 1995 p.74
12
Tal es el caso de Mxico que en el Artculo 202 de la LGEEPA seala que toda persona que deteriore el
ambiente ser responsable y estar obligada a reparar los daos causados de conformidad con la Legislacin
Civil aplicable.
13
MAGARIOS DE MELLO, Mateo. The General Theory of Environmental Law. Revista Mexicana de
Legislacin Ambiental Ao I No. 3 Mxico,D.F. 2000
14
PORTNEY P. Public Policies for Environmental Protection. Washington DC USA 1990
3

Es tambin un derecho engaoso, los intereses que contribuyen a alimentarlo aunque se

presenten siempre revestidos con el noble manto de las preocupaciones ambientales, no
siempre tienen en stas su justificacin ltima.15
Los principios que lo informan, con base a los cuales ha de articularse, nos indican que
est en una fase inicial como lo han explicado los tambin recientes tratadistas. Hace seis
aos, en Inglaterra slo haba un libro de derecho ambiental.16 Debe reconocerse tambin
que ese dinamismo del nuevo derecho ambiental condiciona el esmero para ir recogiendo o
integrando dichos principios.17
Otra de las notas que distinguen a este novedoso macizo jurdico es la ciudadanizacin, o
mejor dicho, la participacin ciudadana en su integracin, se dice que la sociedad civil 18
influye cada vez ms en su configuracin.
Este fenmeno, empero, le ha impregnado de otra caracterstica sui gneris, que es la de
que el gobierno o el poder legislativo se convierten en muros de resistencia o contencin,
en bices, para las presiones socioambientales de normacin, por lo que los estudiosos han
planteado la necesidad urgente de afinar al mximo las tcnicas jurdicas generales y, en
particular, las que conciernen al control jurdico de las potestades discrecionales.19
Si bien la atraccin de este nuevo derecho radica en su universalidad y omnipresencia, eso
le imprime la mayor urgencia a la categorizacin. Se pugna por reconocerlo en el catlogo
de los derechos humanos de moda aunque simultneamente se le identifica como un
derecho colectivo o de tercera generacin frente a los pblicos y los privados o de cara a
los sociales e individuales.
Una ms de las marcas definitorias de este campo del conocimiento para normar las
conductas humanas es la utilizacin indispensable y cada vez ms profundamente, de las
ciencias exactas y de las ciencias naturales, y su aplicacin y mandamientos van
requiriendo tambin con inusitada frecuencia de avances cientficos o tecnologas de
punta.20
Este aspecto trae aparejado un problema adicional para su vigencia o aplicacin y radica en
el hecho de que obliga a la mayora de los pases a agudizar su dependencia y su
endeudamiento. Si la lucha por la recuperacin ambiental es de suyo onerosa, un derecho
15

FERNANDEZ Toms Ramn , El medio ambiente urbano y las vecindades industriales. IEAL, 1972.
Madrid, Espaa.
16
WARREN Lynda, El derecho ambiental en el Reino Unido. Wales University. Conferencia en la
Universidad Anhuac. Mxico. 1997.
17
LOPERENA Demetrio, Los Principios del Derecho Ambiental, Ed. Civitas, Madrida, Espaa. 1998
18
En su connotacin hegeliana.
19
En Mxico, se libra ya desde hace aos una larga lucha para destrabar los absurdos de la dependencia de
PROFEPA con respecto a la actual SEMARNAP.
20
Vgr. Proyecto de Norma Oficial Mexicana 098 Ecol. 2000, Proteccin Ambiental-Incineracin de Residuos,
especificaciones de operacin y lmites de emisin de contaminantes. Diario Oficial de la Federacin 8 de
Septiembre de 2000 pp.42 y 43 Secretara de Gobernacin, Mxico, D.F.
4

nuevo, ms complejo y puntilloso, creciente y estricto, encarece su cumplimiento y, en

contrapunto, induce a su inaplicacin.
Es un derecho declarativamente cada vez ms solidario, transgeneracional, con
interdependencia marcada con los derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la intimidad
y con una necesaria simbiosis con el desarrollo econmico. Es pues, a querer o no, un
derecho subordinado a otros. Su finalidad es velar por los intereses colectivos, no
individuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivo21.
Tiene tambin en su singular teleologa la intencin de asumir la calidad de vida como
valor22 y as se reconoce en diversas constituciones. 23 Calidad de vida que va de la mano
del reconocimiento a la dignidad humana.
El nuevo derecho ambiental empieza a insertar, desde 1987 24 el principio del desarrollo
sostenible como aquel que permite el desarrollo de las generaciones presentes sin perturbar
ni impedir el de las generaciones futuras. A partir de 1992 en Ro de Janeiro se consolida
ste, aunque plantea una crisis conceptual para todas aquellas naciones que no pueden
lograr el desarrollo y ya se obligan a hacerlo sostenible.25
Empero, para otros juristas al legislador ordinario slo le corresponde traducir el nivel de
proteccin, ya diseado, en soluciones funcionales. Desde esa perspectiva, el derecho al
medio ambiente tendra un contenido ms procesal que material.26
En tanto que el medio ambiente se ha transformado en una competencia transversal que
inspira cualquier otra poltica sobre el progreso econmico o sobre el territorio, las polticas
sobre ordenacin del territorio, sobre urbanismo o sobre manipulacin gentica vegetal o
animal, e incluso sobre proteccin de los consumidores, han de valorarse en clave
ambiental y esta clave generar posiblemente un derecho comn ambiental basado en la
praxis constante y en el tratamiento avanzado de la regulacin de las actividades que
afecten al medio ambiente.27
En el nuevo derecho, la funcin social ambiental forma parte del contenido esencial del
derecho de propiedad y sus acciones no entraarn ni privacin ni expropiacin. Incluso
se llegar a imponer limitaciones a propiedades sin relevancia ambiental, en razn de su
cercana o proximidad con otros bienes de naturaleza ambiental. Cuando la libertad de
empresa y la libre circulacin de bienes se contrapongan a los valores ambientales se ir
optando por estos ltimos.
21

GONZALEZ MARQUEZ Jos J. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. UAM. Mxico 1999.
Cfr. MONTORO CHINER Mara Jess. El Estado Ambiental de Derecho. Bases Constitucionales.
23
Es interesante ver la forma en que el constituyente recogi en Mxico en el artculo 4 de la Carta Magna el
derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su pleno desarrollo y bienestar, hace apenas tres
aos.
24
Ver Informe Bruntdland de la ONU. Gro Harlem Bruntdland.
25
Vid. Tambin Tratado de Maastricht.
26
RUFFERT Michael Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europischen Gemeinschaft. Heildeberg,
Alemania. 1996.
27
MONTORO Chiner Mara. El Urbanismo del Desarrollo Sostenible. Barcelona,Espaa 1998 p.43.
22

Se van abandonando ya las primitivas y errneas concepciones y edificaciones sistmicas

para comprender el medio ambiente, sobre todo ante las dificultades jurdicas y
administrativas de enumerar a cabalidad cuales son los bienes que componen el llamado
medio ambiente.28
Por eso es importante en el nuevo derecho ambiental disociar o desagregar lo que es el
medio ambiente en sentido jurdico, que incluye la esfera completa de proteccin
(recursos naturales y elementos contaminantes o agentes contaminantes e instrumentos de
proteccin) del medio ambiente como condicin o elemento necesario para el desarrollo del
ser humano. El concepto jurdico del medio ambiente puede tener una dimensin
temporal que depender del momento social y de la forma de proteccin que precisen los
recursos segn las perturbaciones que les acechen.29
En este nuevo derecho, el medio ambiente como condicin o desarrollo de la persona
humana, va inminentemente unido a ella, pues es lo que la persona conserva y transmite.
Esta dimensin intemporal, imperecedera o perenne es la que necesita hoy ms atencin
porque en la actualidad el mbito de proteccin a la relacin estado-ciudadano en torno a
los derechos objetivos se ha desbordado y los intereses colectivos legtimos y difusos
sobrepasan el mbito de lo individual, como lo han sostenido juristas latinoamericanos y
europeos.
Lo medio ambiental es el instrumento que transversalmente conduce a las restantes
acciones al desarrollo sostenible.
Este nuevo derecho entiende con mayor claridad cules son, a partir de una nueva asuncin
de lo ambiental no sistmica, las consecuencias para el legislador, las repercusiones para la
administracin en el mbito de la aplicacin de la ley y desde luego en el campo de la
interpretacin jurdica por la jurisprudencia.
Hasta ahora, hemos visto en la comunidad internacional no solamente un nivel diferente de
comprensin, sino criterios contradictorios entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial de los pases, que empieza a amortiguarse muy recientemente a partir de una
adopcin informal de los llamados principios comunes del derecho ambiental.
El derecho ambiental moderno es bicrnico o atiende a una doble dimensin de
temporalidad. Desde luego que el derecho siempre ha mirado hacia el futuro30 y tiene
dentro de sus principios universales la irretroactividad, sin embargo, incorporar una
mencin expresa a las futuras generaciones en vinculacin con los elementos ambientales,
va formando parte de este derrotero actual. La constitucin japonesa, la brasilea, la rusa
o la helvtica afirman este postulado. El ms acabado es el artculo veinte de la
constitucin alemana o el setenta y cuatro de la constitucin helvtica.
Un factor muy delicado que impondr y viene informando la realidad moderna, es la
desaparicin de las nacionalidades tradicionales. Lentamente nuevos conceptos se van
28

MORBIDELLI, G. Il Regime Amministrativo Speciale dell Ambiente. Vol. II 1996 p.1121 Roma, Italia.
STC 102/1995.
30
La loi ne disposse que pour lavenir, como dice el viejo Cdigo Civil francs.
29

anclando, como en el caso de la Unin Europea o con los migrantes latinoamericanos en los
Estados Unidos o en la adopcin jurdica y formal de las dobles o mltiples nacionalidades.
En el nuevo derecho ambiental el estado es ms gestor que vigilante, o, para ser ms claro
los poderes pblicos adquieren una nueva responsabilidad ms compartida con la sociedad
y gana cada vez ms espacio la llamada solucin alternativa de conflictos, la privatizacin
o desjudicializacin de la justicia ambiental y se enseorean las viejas figuras de la
mediacin, la conciliacin o el arbitraje.31
La suma de los recursos econmicos y financieros que destinan las empresas privadas y los
particulares para la atencin del medio ambiente es muy superior a la que asignan los
presupuestos oficiales de los gobiernos en todo el mundo, aunque en su mayora partan de
exigencias oficiales, de opinin pblica o culturales.
Otra de las caractersticas es que los afanes normativos de los estados tienden a debilitarse
o a suavizarse32. Frente a una participacin ms activa y exigente de los factores
productivos, los gobiernos se pliegan, bajan la guardia o se mimetizan con los intereses
econmicos. Los aos setentas fueron la poca del derecho ambiental romntico
anticontaminante, los ochentas del derecho ambiental duro y en los noventas hay una
tendencia clara hacia la especificidad y a suavizar las leyes y normas que contina a
principios del nuevo siglo. Es la poca del derecho ambiental light.33
Los perfiles de dispersin normativa que nos enseaban la profusin de instrumentos
jurdicos34 (leyes, reglamentos, normas tcnicas, bandos municipales, convenios, tratados,
acuerdos, declaraciones, resoluciones, jurisprudencia, laudos y dictmenes, etc.) habrn de
sistematizarse. Existen ms de 152 instrumentos internacionales para la proteccin del
medio ambiente.
Avanzar cada vez ms la regla del consenso para adoptar textos de derecho ambiental
internacional por la va de la diplomacia multilateral en la generacin del derecho blando.
Sin embargo no se ha alcanzado el grado de eficacia deseable en el cumplimiento de los
tratados, nutridos ya de sus rasgos preventivos, sistmicos, con principios de solidaridad y
cooperacin, universalidad, precautoriedad y transversalidad de la variable ambiental.
Captulo aparte merecera la arista comunicacional. Este reciente enfoque jusambientalista
trae incluido, en casi todos los casos de los pases, no slo una mayor informacin, sino una
apertura paulatina y creciente para que la sociedad, las empresas, los gobiernos y las
instituciones educativas cuenten con un mayor acceso a la informacin35. No slo el
legislador est ms informado para hacer las leyes, sino tambin el ejecutivo para
reglamentarlas o promoverlas y los particulares disponen de opciones bibliogrficas,
31

V.Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental. www.greenchannel.com/iceac

V. Reglamento de la LGEPA en materia de Evaluacin del Impacto Ambiental. DOF. 30 Mayo
2000.Mxico,D.F.
33
Vase por ejemplo el intento de la SEMARNAP en Mxico de suavizar la NOM-087-ECOL-1993 respecto
a residuos biolgico infecciosos. Anamarbi,1999 Mxico,D.F.
34
PATIO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Edigorial Legis 1999 p.58 Bogot, Colombia
1999.
35
Declaracin de Ro Principios 10, 18 y 19.
32

hemerogrficas, y cibernticas para actualizarse u obtener datos cientficos y criterios para

la formulacin normativa participante.36
El derecho ambiental nuevo afronta un grave obstculo, o muchos, pero uno asaz
preocupante. La mayora de las personas en cualquier parte del mundo de acuerdo a las
encuestas de opinin piensan siempre que la contaminacin del medio ambiente
empeorar.37 Un fantasma, recorre el mundo: el del autoritarismo, el de la radicalizacin
fundamentalista. La mayora de las personas no tienen confianza en los partidos polticos,
ni en los gobiernos, ni en las instituciones, ni en las organizaciones no gubernamentales, ni
en sus sistemas de vida organizada.
El nuevo derecho ambiental nada hoy contra la corriente. Y en aguas contaminadas.38
Anexo 1.

Algunas caractersticas del nuevo derecho ambiental

De manera didctica puede afirmarse que es:

Joven
Abundante
Renovable
Denso y archipielgico
Obstaculizado
Antiptico
De expertos
Dinmico
Multidisciplinario
Irradiante o permeatorio
Ineficiente
Veloz
Copiado
Internacionalizante
Preventivo-correctivo
Propunitivo
Planetario
Difcil
Engaoso
Participativo
Antistablishment

Solidario
Indexado al desarrollo econmico
Desarrollista
Procesalista
Transversal
Temporal
Contradictorio
Bicrnico
Transgeneracional
Antinacionalista
Desjudicializante
Tiende a adelgazar
Disperso
Consensuatorio
Informativo
Esceptizante
Radicalizante

36

El lustro de oro para la generacin de Convenios Internacionales ms informados corre de 1987 con el
Protocolo de Montreal hasta 1992 con el Convenio sobre cambio climtico y biodiversidad pasando por el
Convenio de Basilea.
37
V.Ambiente 2000. Ponencias.Seminario Internacional Ambiente 2000. Sociedad Cientfica Argentina y
CIDYAA.Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina 2000
38
El Agua es una commodity. Howitt,R. Walter Market Based Conflict Resolution. Cit.por EMBID Irujo
Antonio. El Papel del Estado en el Medio Ambiente. Tecnos, Madrid, Espaa 1993.
8

De tercera generacin
Moderno cientificista
Caro y complejo