COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA,

ACCESO A LA INFORMACIN Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

EN POSESIN DE SUJETOS OBLIGADOS
A. Obligaciones de transparencia en materia de vigilancia
Dada la naturaleza secreta y altamente invasiva de las medidas de vigilancia encubierta
llevadas a cabo en el ejercicio de labores de seguridad y justicia, resulta indispensable el
establecimiento de medidas para inhibir el abuso de dichas medidas. Una de esas medidas
es la transparencia estadstica.

En la resolucin El derecho a la privacidad en la era digital, adoptada por consenso por los
miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013, se recomienda a
los Estados establecer o mantener mecanismos nacionales de supervisin independiente y
efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendicin de cuentas
por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptacin y recopilacin de
datos personales que realice el Estado1 Por su parte, el Relator Especial sobre el derecho a
la libertad de opinin y expresin de la Organizacin de las Naciones Unidas ha expresado
que:
Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de los poderes
y tcnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como mnimo, informacin

ONU. Asamblea General. Resolucin aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013. 68/167.
El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014.

agregada sobre el nmero de solicitudes aprobadas y rechazadas, una desagregacin de las

solicitudes por proveedor de servicios y por investigacin y propsito.
Los Estados deben otorgar a los individuos suficiente informacin para permitirles comprender
totalmente el alcance, naturaleza y aplicacin de leyes que permiten la vigilancia de
comunicaciones. Los Estados deben permitir a los proveedores de servicios la publicacin de los
procedimientos que aplican para manejar la vigilancia de comunicaciones estatal, adherirse a
esos procedimientos, y publicar registros sobre la vigilancia de comunicaciones estatal. (...) 2

En este sentido, resulta indispensable que se introduzcan obligaciones de transparencia

especfica relacionadas con la vigilancia encubierta para llevar a cabo funciones de
seguridad y justicia.
Propuesta:

Captulo XX
De las obligaciones de transparencia de los sujetos obligados relacionadas con la
vigilancia encubierta para llevar a cabo funciones de seguridad y justicia
Artculo XX. Adems de lo sealado en esta Ley, los sujetos obligados que soliciten,
tramiten o lleven a cabo medidas de vigilancia encubierta debern poner a disposicin del
pblico y actualizar la siguiente informacin con la mayor desagregacin posible:
I. En el caso de las instancias del poder ejecutivo federal, los poderes ejecutivos de los
estados, el rgano ejecutivo del Distrito Federal y municipios que soliciten o lleven a cabo
medidas de vigilancia encubierta:
a) Nmero de solicitudes;
b) Tipo de medida solicitada;
c) Persona fsica o moral en posesin de los datos cuyo acceso se solicita;
d) Nmero de cuentas o usuarias relacionadas con las solicitudes;
e) Tipo de informacin solicitada;
2

Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinin y expresin de la Organizacin de las Naciones
Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40

f) Fundamentacin y motivacin para realizar la solicitud;

g) En los casos en que es necesaria la autorizacin judicial respectiva deber indicarse si la
solicitud fue autorizada o denegada; y
h) En su caso, la duracin autorizada por la autoridad judicial o por la ley para llevar a cabo la
medida.
i) El plazo para llevar a cabo la notificacin a las personas afectadas por la medida
determinada por la autoridad judicial o por la propia autoridad y si sta se ha llevado a cabo.
II. En el caso de las instancias de procuracin de justicia federal, de los estados y el Distrito
Federal deber indicarse, adems de la informacin sealada en la fraccin anterior, el delito
cuya investigacin motiva la solicitud y el estado de la averiguacin previa dentro de la cual
se ha llevado a cabo la solicitud.
III. En el caso de los Poderes Judiciales Federal o de las Entidades Federativas encargadas
de autorizar medidas de vigilancia encubierta:
a) Nmero de solicitudes;
b) Tipo de medida solicitada;
c) Autoridad que lleva a cabo la solicitud;
d) Nmero de cuentas o usuarias afectadas por las solicitudes;
e) Persona fsica o moral en posesin de los datos cuyo acceso se solicita;
f) Tipo de informacin solicitada;
g) Fundamentacin y motivacin de la solicitud y la autorizacin;
g) Nmero de solicitudes autorizadas o denegadas; y
h) En su caso, la duracin autorizada para llevar a cabo la medida;
Adicionalmente, deber ponerse a disposicin de pblico la versin pblica de toda norma,
solicitud u autorizacin relacionada con medidas de vigilancia encubierta.
Para efectos de la presente Ley, se entendern como medidas de vigilancia encubierta:
1. La intervencin de comunicaciones privadas;
2. El acceso al registro de comunicaciones a que se refiere el artculo 190, fracciones II y III,

de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin;

3. La localizacin geogrfica en tiempo real de equipos de comunicacin a que se refiere el
artculo 190, fraccin I, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin y el artculo
303 del Cdigo Nacional de Procedimientos Penales; y
4. Cualquier otra medida que implique la recoleccin, conservacin, acceso o tratamiento de
datos personales, incluyendo los relativos a las comunicaciones, para desempear funciones
de seguridad y justicia.

B. Sobre el derecho de notificacin diferida a las personas afectadas por

medidas de vigilancia encubierta
Otra de las salvaguardas fundamentales para proteger el derecho a la privacidad, la
proteccin de los datos personales, garantizar el debido proceso y el acceso a un recurso
efectivo es el derecho de notificacin a la o el usuario afectado. Es decir, la obligacin de
parte de la autoridad de notificar a una persona que su privacidad o datos personales fueron
interferidos mediante una medida de vigilancia encubierta. Si bien, dicha notificacin,
evidentemente no puede llevarse a cabo de inmediato en tanto se podra frustrar el xito de
una investigacin, dicha notificacin debe llevarse a cabo cuando no est en riesgo una
investigacin, no exista riesgo de fuga, de destruccin de evidencia o el conocimiento pueda
generar un riesgo inminente de peligro a la vida o integridad personal de alguna persona.
Este derecho de notificacin a las personas afectadas por medidas de vigilancia ha sido
reconocido, por ejemplo, por el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinin y
expresin de la Organizacin de las Naciones Unidas:
Los individuos deben contar con el derecho a ser notificados que han sido sujetos de
medidas de vigilancia de sus comunicaciones o que sus comunicaciones han sido accesadas
por el Estado. Reconociendo que la notificacin previa o concurrente puede poner en riesgo la
efectividad de la vigilancia, los individuos deben ser notificados, en cualquier caso, una vez que
la vigilancia ha sido completada y se cuenta con la posibilidad de buscar la reparacin que
proceda respeco del uso de medidas de vigilancia de las comunicaciones 3

Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinin y expresin de la Organizacin de las Naciones
Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40

(nfasis aadido)

Este derecho de notificacin ha sido reconocido, adems, por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, el cual determin en el Caso Ekimdziev vs. Bulgaria que una vez que la
vigilancia ha cesado y ha transcurrido el tiempo estrictamente necesario para que el
propsito legtimo de la vigilancia no sea puesto en riesgo, la notificacin al afectado debe
llevarse a cabo sin dilacin.4 En este sentido, se propone el establecimiento de este derecho
de notificacin diferida a las usuarias afectadas por una medida de vigilancia encubierta.

Propuesta:

Artculo XX. En el caso de los sujetos obligados que llevan a cabo medidas de vigilancia
encubierta, debern notificar a las personas afectadas por dichas medidas a travs de
medios apropiados.

La notificacin se realizar dentro del plazo de seis meses contados a partir de que concluya
el periodo autorizado por la autoridad judicial o por la ley por para llevar a cabo la medida de
vigilancia encubierta.

La notificacin a las personas afectadas podr ser diferida cuando, a solicitud de la autoridad
competente, la autoridad judicial que haya autorizado la solicitud o [el Instituto] considere que
sea necesaria para evitar poner en riesgo una investigacin, exista riesgo de fuga o de
destruccin de evidencia o exista un riesgo inminente de peligro para la vida o integridad
personal de una persona.

La notificacin deber incluir el acceso a los materiales obtenidos a travs de la medida de

vigilancia e informacin suficiente que permita al afectado acudir a las instancias que en
derecho corresponda.

En ningn caso el diferimiento de la notificacin podr exceder el plazo de 12 meses contado

4

TEDH. Caso de la Asociacin para la Integracin Europea y los Derechos Humaos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria.
Aplicacin No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

a partir de que concluya el periodo autorizado por la autoridad judicial o por la ley para llevar
a cabo la medida de vigilancia encubierta.

Las personas fsicas y morales que hayan colaborado para llevar a cabo la medida de
vigilancia encubierta colaborarn para efectuar la notificacin a que este artculo.

C. Sobre la proteccin de personas que divulgan informacin reservada

de inters pblico (whistleblowers)
Como ha sido reconocido por diversos organismos internacionales, es necesario que las
personas que revelan informacin reservada que revelan violaciones de derechos humanos,
actos de corrupcin o infracciones graves a la ley no sean sujetos de responsabilidades
penales o administrativas.
Por ejemplo, el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Proteccin y
Promocin del Derecho a la Libertad de Opinin y de Expresin y la Relatora Especial para la
Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA han
sealado en la Declaracin conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la
libertad de expresin que:
16. Como ya lo han manifestado de manera reiterada los relatores especiales, una
persona vinculada al Estado, que teniendo la obligacin legal de mantener
confidencialidad sobre cierta informacin, se limita a divulgar al pblico aquella que
razonablemente considere que evidencia la comisin de violaciones de derechos
humanos ("whistleblowers"), no debe ser objeto de sanciones legales, administrativas
o laborales siempre que haya actuado de buena fe, de conformidad con los estndares
internacionales sobre la materia.
17. Cualquier intento de imponer sanciones ulteriores contra quienes revelan
informacin reservada debe fundamentarse en leyes previamente establecidas,
aplicadas por rganos imparciales e independientes, con garantas plenas de debido
proceso, incluyendo el derecho de recurrir el fallo. La imposicin de sanciones penales
debe ser excepcional, sujeta a lmites estrictos de necesidad y proporcionalidad.

Por ello, resulta indispensable que se mantenga la redaccin del artculo 207 del proyecto
que establece:

Artculo 207. No podrn ser sancionados o perseguidos los servidores pblicos por la
divulgacin de informacin clasificada, cuando actuando de buena fe, revele informacin
sobre violaciones del ordenamiento jurdico, casos graves de corrupcin, la existencia de una
amenaza grave para la salud, la seguridad, o el medio ambiente, violaciones de derechos
humanos o del derecho internacional humanitario.

D. Sobre las excepciones al ejercicio de los derechos ARCO

El artculo 232 propuesto, establece excepciones al ejercicio de los derechos
ARCO. Si bien, es legtimo establecer limitaciones al ejercicio de los derechos
ARCO, es necesario que las causales de excepcin estn redactadas de
manera clara y acotada.
El artculo mencionado incluye algunas causales que no establecen con
claridad los supuestos de restriccin y se sugiere su modificacin. En particular,
resulta problemtica la fraccin IV del artculo 232, el cual establece como
causal de restriccin: Cuando se obstaculicen actuaciones judiciales o
administrativas.
Dicha redaccin resulta demasiado amplia y puede anular en la prctica el
ejercicio de los derechos ARCO. Se sugiere su eliminacin, o en su caso, el
establecimiento puntual de las afectaciones reales, objetivas e inminentes a
intereses legtimos que justifiquen la restriccin del ejercicio de los derechos
ARCO, y no solo una mera obstaculizacin de la consecusin de dichos
intereses.