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1.

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES


Los derechos reales pueden ser clasificados de diferentes maneras, sin embargo doctrinariamente
existen dos criterios clsicos para clasificarlos:
A) La primera coloca al derecho de propiedad frente a los derechos limitados. Se sostiene
que el derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, su prototipo. Es el que
significa el mximo grado de poder sobre una cosa que se reconoce a su titular. Frente a la
propiedad se colocan lo que la doctrina llama derechos reales limitados, derechos
fraccionarios o derechos en cosa ajena (iura in re aliena). Se afirma, tambin, que son
derechos limitados en cuanto no otorgan todo el pleno poder sobre un objeto que es
especfico al del derecho real de la propiedad. O porque limitan, comprimen o impiden el
libre ejercicio de esta.1 ALVAREZ CAPEROCHIPI dice que la propiedad debe distinguirse
dogmticamente de los derechos reales limitados, pues estos ltimos se definen como
restricciones a las facultades del propietario. Los derechos reales limitados se caracterizan
por su inmediatividad o inherencia a una cosa, lo que significa que el goce o provecho en
que consiste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediacin del propietario,
sino que se ejercita directamente.2 Pero, el hecho de que la propiedad tenga un campo
ms amplio de facultades respecto de los derechos reales limitados no quiere decir que
aquella (el derecho real de propiedad) sea ilimitada3, al contrario, a la par de esas
facultades (amplias) tambin existen ciertas limitaciones como por ejemplo las que se dan
por razones de vecindad (art. 959, 960, 961, 962, 963, 964). En consecuencia se puede
afirmar que las dos clases de esta clasificacin son limitados, empero, el derecho de
propiedad contiene mayor amplitud en cuanto a las facultades que le son inmanentes.
B) Una segunda clasificacin es la de derechos reales de goce y derechos reales de garanta
(o de realizacin de valor). Se trata de una sub clasificacin de los derechos reales
limitados. Los primeros contienen las facultades de uso o goce directo de la cosa; su
finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. Los derechos de garanta, en cambio, no
confieren a sus titulares el uso o goce de la cosa ajena, sino slo la facultad de utilizacin
indirecta de la cosa; esta no representa para aquellos sino un mero instrumento, es decir,
un medio para obtener dinero. La finalidad de los derechos de garanta es simplemente
asegurar la ejecucin de una obligacin.4
1

DIEZ PICAZO, Luis y ANTONIO GULLN. Sistema de derecho civil, 6 edicin, Editorial Tecnos, Madrid 1997,
Vol. III, P. 45.
2
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, P.
18.
3
y es por eso que al hacer esta clasificacin no colocamos derecho real ilimitado frente a los derechos reales
limitados, sino que en vez de este primer trmino (derecho real ilimitado) es ms correcto poner derecho
de propiedad, ya que no existe tal derecho ilimitado.
4
ALESSANDRI RODRIGEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil: los bienes y
los derechos reales, 3 edicin, Editorial Nascimento, Santiago 1974, P. 46 Y 47.
DIEZ PICAZO y ANTONIO GULLN desarrollan esta clasificacin en virtud a la funcin econmica que tenga el
derecho real. As, los derechos reales de goce permiten a su titular la utilizacin o explotacin, total o parcial
de un bien ajeno, as como, en algunos casos, la adquisicin de los frutos que producen. Ms adelante
Menciona que los derechos de realizacin de valor otorgan a su titular la facultad de enajenar la cosa
afectada, mediante los trmites legales establecidos al efecto, para obtener el valor de la misma. Son

2. TIPICIDAD Y TIPOLOGA
Los tipos de derechos reales hacen referencia a cada uno de los derechos reales establecidos por
el legislador, esto es, aquellos que en nuestro ordenamiento han sido reconocidos como derechos
reales y que estn bien en el cdigo civil, bien en leyes especiales5, por ejemplo la propiedad, el
usufructo, la hipoteca. Los tipos no son los mismos en cada ordenamiento jurdico. Hay derechos
reales que quiz no estn reconocidos como tales en nuestro ordenamiento jurdico y quizs en
otros ordenamientos s lo estn, y tambin en sentido contrario. En efecto, Hay ordenamientos
donde se reconoce como derecho real al arrendamiento, sin embargo en nuestro ordenamiento
no lo tenemos.
La tipologa es la clasificacin generalizadora que se hace entre distintos tipos concretos de
derechos reales, y cuyo, fin es abstraer caractersticas comunes ente cierto grupo de tipos.6 La
tipologa no solo tiene valor terico, sino tambin tiene gran utilidad prctica, ya que nos permite
suplir lagunas. Si apareciera alguna laguna en un caso concreto que involucre derechos reales, se
podra optar por encontrar la tipologa del derecho real en cuestin e intentar buscar una regla
que supla la laguna, va analoga.

3. NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS


3.1) NUMERUS CLAUSUS
3.1.1) RECONOCIMIENTO EN NUESTRO ORDENAMIENTO E IMPORTANCIA
En doctrina se discute si los derechos reales se circunscriben en su nmero (numerus clausus) a los
que establece el legislador o si pueden crearse por los particulares derechos fuera de los que
figuran en los textos legales (numerus apertus).7
En nuestro ordenamiento jurdico8 este principio est reconocido en el artculo 881, a cuyo tenor
menciona que: son derechos reales los regulados en este libro y otras leyes. La importancia que

derechos de garanta porque mediante ellos se asegura el cumplimiento de una obligacin, de que es
acreedor el titular del derecho real. Constrien al deudor a pagar para evitar la ejecucin, y, caso de
incumplimiento, con el valor obtenido puede satisfacerse el acreedor. DIEZ PICAZO, Luis y ANTONIO
GULLN. Sistema de derecho civil, 6 edicin, Editorial Tecnos, Madrid 1997, Vol. III, P. 46-47.
5
Debemos tener en cuenta que solo los que estn reconocidos por ley tendrn la categora jurdica de
derechos reales ya que nuestro ordenamiento jurdico se basa en el sistema NUMERUS CLAUSUS (art. 881).
Este tema lo desarrollaremos con ms extensin en el acpite siguiente.
6
BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I, P.
117. El autor citado pone un ejemplo muy didctico para poder comprender lo que es tipo y tipologa: El
usufructo es un tipo concreto de derecho real, con caractersticas y regulacin propia. Por otro lado,
dentro de la tipologa normalmente reconocida por la doctrina, el usufructo se enmarca dentro de los
derechos reales de goce o disfrute, compartiendo caractersticas con las servidumbres y la superficie.
7
ALESSANDRI RODRIGEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil: los bienes y
los derechos reales, 3 edicin, Editorial Nascimento, Santiago 1974, P. 47.

tienen los derechos reales en la economa, la poltica y lo social en general determin que desde
antiguo se limitasen y estuviesen condicionados a su creacin legislativa, de modo que no
pudiesen existir otros que no hallaren regulados por ley.9 En concordancia con esta idea PLIANOL
sostiene que siendo estos derechos reales los que determinan el rgimen de la propiedad y sus
efectos y lmites, no puede dejarse su estatuto a la voluntad de los particulares, porque afecta la
constitucin social del pas y por tanto la ley los debe fijar taxativamente.10
Debemos tener en cuenta que lo sostenido en el prrafo anterior no quiere decir que los derechos
reales siempre han sido los mismos y q siempre van a ser los mismos todo el tiempo. En efecto, el
legislador podra suprimir algunos de los derechos reales vigentes de nuestro ordenamiento, as
como tambin podra crear nuevos y todo esto de acuerdo con las necesidades de orden social,
econmico, jurdico, cultural y tecnolgico11 del pas. Una corroboracin de lo dicho es lo que pas
con la Enfiteusis. Este era un derecho real que recogi hasta la dacin de la ley N 146, del 7 de
noviembre de 1911, que la suprimi por no responder a los modernos conceptos de la propiedad y
su necesaria dinmica. Como consecuencia de ello, la enfiteusis no puede actualmente
establecerse por voluntad de las partes.12
Tampoco se piense que, por el hecho de decir que los particulares no pueden crear derechos
reales se est diciendo que estos (los derechos reales) no puedan tener su origen en un contrato claro que se puede -; sin embargo, los particulares solo podrn incluir en su contrato aquellos
derechos reales tipificados en la ley. A esto debemos agregar que algunos derechos reales solo
pueden nacer por convencin, verbigracia la hipoteca.
3.1.2) PROCESO HISTRICO

Vidal Ramrez explica que en nuestro Derecho la cuestin relativa a la limitacin de los derechos reales ha
evolucionado de la ausencia de norma en el Cdigo Civil de 1852, fiel al modelo napolenico, a la norma
explcita del Cdigo Civil de 1936, anteriormente citada (que dispona que por los actos jurdicos solo podan
establecerse los derechos reales reconocidos por el cdigo) como antecedente de la vigente norma bajo
comentario. A partir, pues, del Cdigo Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio del numerus
clausus, pues recibi la influencia del Cdigo Civil argentino, cuyo artculo 2502, de manera terminante,
preceptu que "Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de
ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen,
valdr solo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer": VIDAL RAMIREZ,
Fernando. Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo V, P. 9.
9
ARIAS SHREIBER PEZET, Max. Exgesis del cdigo civil peruano de 1984, segunda edicin, Gaceta Jurdica,
Lima 2011, Tomo III, P. 37.
10
Cit. RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales, 3 edicin, Editorial RODHAS S.A.C., Lima
2007, Tomo I, P. 80.
11
ARIAS SHREIBER PEZET, Max. Exgesis del cdigo civil peruano de 1984, segunda edicin, Gaceta Jurdica,
Lima 2011, Tomo III, P. 39.
MARIANI DE VIDAL manifiesta que: debe quedar claro que el nmero cerrado en materia de derechos
reales es cerrado desde el punto de vista del intrprete (incluidos los contratantes) pero no para el
legislador, que puede crear cuantos derechos reales considere convenientes, adoptando distintas figuras
como derechos reales autnomos y dotndolos del correspondiente estatuto regulador que estime
conveniente: MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos reales, 7 edicin, Editorial Leograf S.R.L..., Argentina
2004, Tomo I, p. 67.
12
ARIAS SHREIBER PEZET, Max. Exgesis del cdigo civil peruano de 1984, segunda edicin, Gaceta Jurdica,
Lima 2011, Tomo III, P. 38.

Histricamente surge primero el sistema numerus clausus, posteriormente surge el sistema


numerus apertus. El origen del primero (numerus clausus) se remonta al Derecho romano que era
esencialmente liberal y, por ello no permita las vinculaciones del dominio, ni la excesiva
concurrencia de derechos sobre los bienes.13 Aqu los derechos limitativos de la propiedad estuvo
perfectamente establecido14. As, se regulaba la enfiteusis, la superficie, las servidumbres, los
derechos de garanta. Pero no se permita otros.15
Posteriormente en la edad media (feudalismo) se cambiaron las cosas ya que se pas de un
sistema de numerus clausus a uno de numerus apertus. En consecuencia se permita la libre
creacin de vinculaciones sobre la propiedad, y esto se haca ya que era uno de los mecanismos
para mantener los privilegios legales de una clase social sobre otra. Esta situacin conllev un
grave obstculo a la libertad del individuo y a la libre circulacin de los bienes.16 ALAVREZ
CAPEROCHIPI critica esta etapa sosteniendo que la libertad de crear derechos reales produce la
inflacin de vinculaciones y la extensin antieconmica de la propiedad gravada, dividida y de la
propiedad de las manos muertas (capellanas, mayorazgos, etc.).17
Luego, tras la Revolucin francesa (siglo XVIII), se vuelve a asumir el principio numerus clausus, ya
que se toma la corriente del liberalismo econmico, basada en la plena libertad de produccin y
de intercambio comercial. El cambio fue paulatino. Primero hubo de darse la llamada legislacin
intermedia. Se reconoci en principio la libertad de crear derechos reales sobre el suelo, pero se
puso celo en impedir la restauracin del rgimen feudal. Posteriormente algunos juristas
plantearon algo inverso: no es cuestin de permitir la creacin de cualquier derecho real, por
mucho que se excluyeran los matizados de feudalidad. La cuestin deba de resolverse de otra
forma: mejor admitir unos y considerar rritos los dems. El Code acept esto y no modific ni
aclar nada. No estaba a la vista el precedente de los romanos, que no admitan a la par de la
propiedad, sino unos pocos derechos reales? Fue DEMOLOMBE el gran impulsor de esta doctrina.
13

BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I,
P. 118.
14
MORINEAU IDUARTE, Martha e IGLESIAS GONZLES, Romn nos indican que en Roma los derechos
reales, han sido enumerados limitativamente por el derecho objetivo, y cada uno de ellos otorga diferentes
facultades. El derecho de propiedad, que es el que otorga las facultades ms amplias que una persona
puede tener sobre una cosa, y tambin tenemos los derechos reales sobre la cosa ajena; esto es, derechos
reales sobre una cosa que pertenece a otro -iura in re aliena- como las servidumbres, la enfiteusis y la
superficie, que otorgan facultades ms limitadas; y, finalmente los derechos reales de garanta, prenda e
hipoteca, que slo nos facultan a tener algo de otra persona o a pedir su posesin, para garantizar el pago
de una deuda anterior: MORINEAU IDUARTE, Martha y IGLESIAS GONZLES, Romn. Derecho romano, 4
edicin, Programas Educativos, S.A. de C.V., Mxico 2000, p. 111
De la misma forma Petit escribe que en Roma los derechos reales, que consisten en los diferentes
beneficios que el hombre puede obtener de una cosa, son en nmero limitado. Las legislaciones modernas
no han aumentado su lista, quedando, sobre poco ms o menos, los mismos que haba en Derecho
Romano: PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, traduccin de Jos Fernndez Gonzles,
23 edicin, Editorial Porra, Mxico 2007, p. 229
15
RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales, 3 edicin, Editorial RODHAS S.A.C., Lima
2007, Tomo I, P. 79
16
BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I,
P. 119.
17
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, P.
21.

Para l, a diferencia de los personales, los derechos reales interesan al pblico, a los terceros, al
inters colectivo, y por eso tocan al orden pblico y se vuelven invulnerables frente a las
convenciones de los particulares.18
En el derecho contemporneo, las legislaciones se inclinan mayoritariamente por el sistema
clausus. Es la pauta del cdigo civil alemn y que continan los cdigos de Austria, Suiza, Pases
Blticos, Hungra, Suecia, Finlandia, Portugal, Holanda, Japn, Brasil, Chile. Tambin se ubica entre
estos al de Argentina.19 Y Como ya hemos mencionado el Per tambin est dentro del sistema
clausus.
3.2) NUMERUS APERTUS
Numerus apertus hace referencia a la libre creacin de derechos reales por los privados mediante
actos jurdicos, esto es, admitir que los particulares puedan crear derechos reales distintos de
aquellos establecidos o tipificados por la ley.20 RAMIREZ CRUZ21al explicar lo que es el numerus
apertus nos dice que en este: la voluntad de las partes es libre de crear tantos derechos (reales)
por acto jurdico o convenio, como considere conveniente. El rgimen se distingue porque hay un
acentuado acatamiento del codificador a la autonoma privada.
Los argumentos a favor que se dan del sistema numerus apertus son los siguientes22:
El numerus apertus es compatible con la idea de un derecho generado de manera
espontnea, a partir de la natural inclinacin del hombre por buscar su propio provecho a
travs de los intercambios voluntarios (libres). Por tanto la constitucin de derechos reales
no se puede encasillar a un nmero limitado de figuras, en contra de la autonoma de la
voluntad.
Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus propios bienes y decidir el
contenido de los derechos reales sobre ellos. La posibilidad de creacin contractual de
derechos reales implica que los bienes podrn ser utilizados de forma ms eficiente.
Si bien es difcil imaginar en la prctica la creacin de nuevos derechos reales, ello no es
bice para coactar la libertad de los particulares, a la luz de la necesidad de generar
riqueza y del dinamismo de las exigencias sociales.
3.3) CRITICA AL SISTEMA NUMERUS APERTUS
Concordamos con ALVAREZ CAPEROCHIPI, cuando sostiene que el principal, probablemente el
nico, argumento en favor de la atipicidad es el principio de autonoma de la voluntad. A esto
debemos indicar que no se puede sostener que la autonoma de la libertad sea absoluta y sin
18

RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales, 3 edicin, Editorial RODHAS S.A.C., Lima
2007, Tomo I, P. 82.
19
RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales, 3 edicin, Editorial RODHAS S.A.C., Lima
2007, Tomo I, P. 83.
20
BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I,
P. 121.
21
RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales, 3 edicin, Editorial RODHAS S.A.C., Lima
2007, Tomo I, P. 85.
22
BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I,
P. 124.

lmites. Las necesidades sociales y el bien comn exigen que a la libertad de las partes se opongan
el orden pblico y las buenas costumbres23. La absoluta libertad en la configuracin de los
derechos reales puede llevar a la eliminacin de la libertad econmica y de la iniciativa privada, en
beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultado el ascenso social.24
Otro aspecto a destacar es el histrico. Ya conocemos lo que pasa cuando se otorga libertad
absoluta para la creacin de vinculaciones a la propiedad. Estas se multiplican hasta asfixiar la
libertad econmica e individual de los titulares. La divisin jurdica de un bien entre diversas
titularidades hace que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y, sin embargo, deba
compartirlo con rentistas ineficientes.25
Por todo lo expuesto nosotros estamos de acuerdo con mantener el principio numerus clausus en
nuestro ordenamiento jurdico y que los particulares no puedan constituir ms derechos reales
que los tipificados en la ley por el bien de la libertad econmica y de la iniciativa privada que son
tan necesarios en un Estado contemporneo y no volver a los gravmenes y cargas ilimitadas que
en antao perjudicaron a las personas.
3. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ENAJENACIN
Este principio est reconocido en nuestro ordenamiento jurdico en el art. 882 que a cuyo tenor
establece lo siguiente: no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita.
Sobre este principio la doctrina est dividida en tres posturas: la primera que rechaza por
completo cualquier tipo de prohibicin de enajenar o gravar y solo acepta las que la ley
expresamente reconoce, esta es la postura prohibitiva absoluta y es la que acoge nuestro cdigo
civil; la segunda no pone restriccin alguna en la prohibicin de enajenar o de gravar, esta es la
postura permisiva absoluta; y la tercera acepta que se pueda prohibir enajenar o gravar, pero por
un tiempo determinado y una justificacin, adems se dice que no puede haber prohibicin
vitalicia, esta es la postura relativa.
Para poder comprender mejor este tema tenemos que tener claro lo que significa enajenar y
tambin gravar, pero para ello tenemos que desarrollar primero algo ms amplio que son las
facultades que son inherentes a la propiedad.

23

TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico, 4 edicin, Editorial IDEMSA, Lima 2012, P. 149.
BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I,
P. 127.
25
BARRN GONZALES, Ghunter. Tratado de derechos reales, 3edicin, Jurista editores, Lima 2013, Tomo I,
P. 125.
MARIANI DE VIDAL al hacer un comentario sobre el artculo que reconoce en su ordenamiento jurdico el
principio numerus clausus afirma lo siguiente: La razn de esta disposicin la dan las notas a los arts. 2502 y
2503: la preocupacin de Vlez por evitar la multiplicidad de derechos reales, que en el derecho feudal
haban causado graves males a la riqueza inmobiliaria: MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos reales, 7
edicin, Editorial Leograf S.R.L..., Argentina 2004, Tomo I, p. 66.
24

3.1. FACULTADES INHERENTES A LA PROPIEDAD26


Un sector de la doctrina27 divide las facultades de la propiedad en materiales y jurdicas. Las
primeras se concretizan con actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del
derecho, en cambio las segundas se realizan mediante actos jurdicos. A continuacin
desarrollaremos mejor este tema.
Empero, primero debemos sealar que existe dos formas de clasificar las definiciones que se
puedan dar al derecho de propiedad: una es la forma analtica (que es la que acoge nuestro cdigo
civil28), que consiste en enumerar las facultades o atribuciones, por eso se dice que esta forma de
definir al derecho de propiedad asume un criterio cuantitativo; y la otra forma es la sinttica, que
ya no se basa en un criterio cuantitativo, sino en uno cualitativo y ya no ven al derecho como la
suma de facultades, sino como un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto a sus
facultades. En ese sentido son clebres las definiciones del alemn Wolff y del italiano Dusi. El
primero dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede
tenerse sobre una cosa. Y el segundo expresa que la propiedad es el seoro unitario,
independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa.29
En virtud de lo sealado en el prrafo anterior y volviendo a resaltar que nuestro cdigo civil sigue
la forma analtica de definir al derecho de propiedad, debemos advertir que las facultades
sealadas en el art. 923 no es taxativo sino solo meramente enumerativas, esto es, existen ms
facultades inherentes a la propiedad de los que se enumera en el artculo citado, como por
ejemplo la facultad de abuso o disposicin material.
3.1.1 FACULTADES MATERIALES
En este elenco de facultades y en concordancia con nuestro cdigo civil podemos decir que se
encuentran la facultad de usar y disfrutar.
Usar es servirse del bien30La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los
servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que
importe su destruccin inmediata.31
Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente. Los frutos son los
bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas,
las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervencin humana, frutos
26

Este tema lo hemos desarrollamos en extenso ms adelante.


ALESSANDRI RODRIGEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil: los bienes y
los derechos reales, 3 edicin, Editorial Nascimento, Santiago 1974, P. 167.
28
Art. 923 del Cdigo civil: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. (el
resaltado es nuestro).
29
ALESSANDRI RODRIGEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil: los bienes y
los derechos reales, 3 edicin, Editorial Nascimento, Santiago 1974, P. 136 y 137.
30
Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj
quien lo lleva puesto y verifica la hora cuando desea: ": AVENDAO VALDEZ, Jorge. Cdigo Civil Comentado,
Gaceta Jurdica, Lima, Tomo V, P. 171
31
ALESSANDRI RODRIGEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil: los bienes y
los derechos reales, 3 edicin, Editorial Nascimento, Santiago 1974, P. 167.
27

industriales, en cuya percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como
consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato (art.891).32
3.1.2. FACULTADES JURDICAS
Aqu se encuentran las facultades de disposicin y reivindicacin que seala la ley. Sin embargo
respecto de estas se debate si son facultades que estn dentro del derecho o fuera de ella.
Nosotros consideramos, siguiendo a ESCOBAR ROSAS, que ningn derecho contiene las facultades
de modificar, gravar, transferir, renunciar, etctera. Todas esas facultades emanan de la relacin
de pertenencia o correspondencia33, es decir, en virtud de la titularidad del derecho y no como
facultad del derecho mismo.
Dilucidado el asunto podemos desarrollar lo que es disposicin. Se sostiene que en un sentido
restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto de desprenderse del derecho
que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de muerte
o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.34
Ahora respecto de esta ltima forma de manifestarse de la facultad de disponer, o sea de
enajenar, se pueden definir de dos formas: una en sentido amplia y otra en sentido estricto. En
virtud de la primera, se dice que se enajena cuando de transfiere como cuando se limita y tambin
cuando se grava la propiedad; y la segunda, en sentido estricto, la enajenacin es el acto por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto
que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de otro
patrimonio diverso35. Finalmente por gravar entendemos constituir derechos reales limitados
sobre la propiedad sea de goce o de garanta (este tema ya lo explicamos en el acpite 1). Esta
forma de entender a gravar lo es en su sentido amplio, ya que existe un sector de la doctrina
que menciona que gravar solo hace referencia a los actos que constituyan derechos reales
limitados de garanta y no los de goce.
Estructurando mejor el asunto podemos apreciar que la facultad de disposicin contiene a la de
enajenar y esta ltima contiene a la de gravar. Todos en su sentido amplio. A continuacin
veremos en qu sentido debemos entender enajenar y gravar como menciona el dispositivo
en anlisis, adems de otras consideraciones.
3.2. INTERPRETACIN DEL ART. 882
Aclarado cada facultad de forma breve, podemos ahora s entender lo que el artculo 882
establece: Esta dice que no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita. En primer lugar debemos entender que cuando el dispositivo
hace mencin al vocablo enajenar lo hace en su sentido estricto, o sea, se refiere solo a la
32

AVENDAO VALDEZ, Jorge. Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo V, P. 171.
ESCOBAR ROSAS, Freddy. Apuntes sobre la circulacin de los derechos reales derivados. En: Ius et veritas.
Ao XV. N30. 2005. P. 165
34
AENDAO VALDEZ sostiene que disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de
la cosa, ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien; otro es hipotecario;
otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo: AVENDAO VALDEZ, Jorge. Cdigo Civil Comentado, Gaceta
Jurdica, Lima, Tomo V, P. 172.
35
ALESSANDRI RODRIGEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil: los bienes y
los derechos reales, 3 edicin, Editorial Nascimento, Santiago 1974, P. 170 y 171.
33

transferencia del derecho de aquel que es titular del mismo; ahora cuando el artculo menciona
gravar, lo hace en un sentido amplio, esto es, cuando se constituye derechos reales limitados ya
sea de goce o ya sea de garanta. Por lo tanto no se puede prohibir mediante un acuerdo, por
ejemplo, que el propietario venda su propiedad, tampoco, que lo hipoteque o que lo usufructe.
Otro aspecto a tratar es de la sancin que recae sobre el pacto que transgrede este dispositivo, o
sea, de aquel acuerdo que prohba al propietario poder enajenar su propiedad o gravarlo. La
sancin al acto jurdico por establecer un pacto donde se prohba enajenar (en sentido estricto) o
gravar (en sentido amplio) al propietario respecto de su propiedad sera la nulidad del acto
jurdico que la contiene.
Otro punto a destacar es que el art. 882 no admite ningn tipo de prohibicin: ni relativa, y mucho
menos, la absoluta permisiva. Como se puede apreciar el legislador se decant por una postura
prohibitiva absoluta.
Un ltimo punto antes de desarrollar las posturas sobre este principio sera lo que RAMIREZ CRUZ
advierte: dice que su redaccin es defectuosa porque no dice qu es lo prohbe enajenar o
gravar. Se supone que se refiere a la propiedad, el ms trascendente y completo de los derechos
reales y complementariamente cualquier otro derecho real.36

36

RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales, 3 edicin, Editorial RODHAS S.A.C., Lima
2007, Tomo I, P. 89.