APUNTES DE DERECHO CIVIL 1.

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En base a las clases del profesor Polit. Complementos y (des)orden por Diego Espinoza.
+ apuntes, a modo de comentario, de los 6 primeros autores de las lecturas obligatorias.
Agradecimientos al club de glosadores posmodernos por la transcripcin de las clases .

ndice (no exhaustivo):

0. La regla de derecho
1. Escuelas de la filosofa del derecho
a) Escuela idealista
b) Escuela positivista
2. Suma divitio
Criterios:

a) Segn el inters de la norma

b) Segn el sujeto destinatario de la norma
c) Segn la naturaleza de la relacin
d) Criterio eclctico entre b) y c)
Importancia: a) En cuanto a principios
b) En cuanto a la norma aplicable
c) En cuanto a la competencia de los tribunales
Tipos:
a) Derecho Privado (civil, comercial, laboral)
b) Derecho Pblico (constitucional, administrativo, penal)
Fenmenos: a) Constitucionalizacin del derecho privado
b) Privatizacin del derecho pblico

3. (Breve y latera) Historia y difusin del Cdigo Civil

4. Fuentes del Cdigo Civil
a) Fuentes positivas
b) Fuentes doctrinarias
5. Principios fundamentales del Cdigo
a) Autonoma de la voluntad
b) Buena fe
c) Enriquecimiento sin causa
d) Responsabilidad civil (contractual y extracontractual)
6. Geografa del Cdigo Civil
6.1. Ttulo preliminar
6.2. Libro I
a) Persona
a.i. Principio de existencia de las personas naturales
a.ii. Fin de la existencia de las personas naturales
a.ii.1. Muerte natural
a.ii.2. Muerte presunta
a.iii. Atributos de la personalidad
a.iii.1. Nombre
1

Contiene todas las clases del semestre.

a.iii.2. Domicilio
a.iii.3. Nacionalidad
a.iii.4. Patrimonio
a.iii.5. Capacidad
a.iii.6. Estado civil
a.iv. Personas jurdicas
b) Parentesco
c) Matrimonio y regmenes de bienes
c.i. Sociedad conyugal
c.ii. Separacin de bienes
c.iii. Separacin en los gananciales
d) Filiacin
6.3. Libro II
a) Bienes, derechos reales y personales
b) Dominio y posesin
c) Modos de adquirir
c.i. Ocupacin
c.ii. Accesin
c.iii. Tradicin
c.iv. Sucesin por causa de muerte
c.v. Prescripcin
6.4. Libro III
a) Sucesin por causa de muerte
a.i. Alimentos legales
a.ii. Mitad legitimaria
a.iii. Cuarta de mejoras
a.iv. Cuarta de libre disposicin
b) Donaciones entre vivos
6.5. Libro IV
a) Fuentes y requisitos para el nacimiento de una obligacin
b) Rescisin de la venta por lesin enorme
c) Prescripcin
c.i. Prescripcin adquisitiva
c.i.1. Prescripcin adquisitiva ordinaria
c.i.2. Prescripcin adquisitiva extraordinaria
c.ii. Prescripcin extintiva
7. Evolucin del Cdigo Civil
8. Otros
a) Teora de la imprevisin
b) Teora de los actos propios
c) Sanciones de ineficacia
c.i. Inexistencia
c.ii. Nulidad
c.ii.1. Efectos de la nulidad entre las partes
c.ii.2. Efectos de la nulidad respecto de terceros
c.iii. Resolucin
c.iv. Inoponibilidad
d) Fraude y accin pauliana

e) Ley
e.i. Sobre interpretacin de la ley
e.ii. Efectos de la ley en cuanto a la sancin
e.iii. Efectos de la ley en el tiempo (retroactividad y ultractividad de la ley)
e.iv. Efectos de la ley en el espacio
f) Derechos subjetivos
f.i. Tipos de derechos subjetivos
f.i.1. Derechos pblicos y privados
f.i.1.1. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
f.i.1.1.1. Derechos reales y personales
f.i.1.1.2. Derechos de familia y de la personalidad
f.i.2. Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena
f.i.3. Derechos absolutos y relativos
f.ii. Lmites de los derechos subjetivos
f.ii.1. Limitaciones de contenido
f.ii.2. Limitaciones al ejercicio abusivo del derecho

0. La regla de derecho
Regla de derecho: Aquella norma general que debe observarse de manera obligatoria, bajo la amenaza
de una sancin, la cual legitima a su vez el sistema de normas en la medida en que es observada
(definicin clsica).
Desglose de esta definicin:
a) Precisin: Intenta reglamentar la conducta del individuo para garantizar su propia libertad y su
relacin con el resto de los miembros de la sociedad, indicndole con precisin lo que debe hacer.
Rplica: Cul es la gua para la conducta que establece este artculo?
Art. 1467. Inc. 2 Se entiende por () causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico.
b) Generalidad y Abstraccin: General, porque reglamenta la conducta de los individuos de manera
indeterminada (sin hacer referencia a personas particulares); abstracta, porque describe una
conducta hipottica.
Rplica: Son generales y abstractas las reglas de derecho que emanan de un contrato? O ms
bien son particulares y concretas?
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Contrarrplica: Lo son en el sentido de que todas las reglas que emanan de un contrato
pueden ser reconducidas al art. 1545, que les otorga validez.
c) Sancin: Toda regla de conducta, para ser eficaz en un sistema jurdico, debe verse respaldada por
la amenaza de sancin que a su vez es observada.
Rplica 1: Reglas secundarias de Hart (i.e. reglas que confieren potestades)
Rplica 2: Las obligaciones naturales no son sancionables, pero autorizan para retener lo
recibido en razn de su cumplimiento.

Art. 1470. Inc. 3 [Son obligaciones] naturales las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razn de ellas.
d) Sancin dada por la autoridad estatal: Es decir, adjudicada por rganos de la judicatura
(generalmente tribunales).
Rplica 1: Cul es el carcter de aquella sancin determinada por un rbitro acordado por las
partes contratantes? (v. art. 222 COT)
Contrarrplica 1: Puede utilizarse la misma estrategia argumentativa que la utilizada en la
contrarrplica del punto b)
Rplica 2: Cul es el carcter de aquella sancin determinada por la clusula penal que
establece una persona para asegurar su cumplimiento de una obligacin?
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal.
Contrarrplica 2: dem.
Las cuatro caractersticas consideradas tradicionalmente en la definicin de regla de derecho son
dudosas. El profesor plantea las siguientes caractersticas como condiciones necesarias, aunque no
suficientes (en tanto no permiten distinguir una regla de derecho de las reglas de, p. ej., sistemas
morales). La regla de derecho es:
a) Una regla de conducta exterior: Reglamenta las relaciones de los individuos con el resto de la
sociedad, no sus actos aislados ni su fuero interno.
b) Una regla obligatoria: En el sentido de ser normalmente acatada. La obligatoriedad se basa en la
conciencia de la necesidad de acatamiento (opinio necesitatis, punto de vista interno en Hart). No es
necesario hablar aqu de sanciones que las respalden.
El concepto de regla de derecho es variable, depende de nuestra forma de verlo. A partir de
distintos fundamentos (distintas escuelas de la filosofa del derecho) surgen distintas definiciones de
tal concepto.

1. Escuelas de filosofa del derecho.

Las caractersticas anteriores de la regla de derecho no permitan distinguirla de otros tipos de
reglas. Se propone dar con el criterio distintivo acudiendo a los fundamentos de la regla de derecho,
en vez de notar sus caractersticas:
a) Escuela idealista: Entiende que el derecho tiene una aspiracin de universalidad, es decir, tiende a
un ideal que debe verificarse en todos y cada uno de los sistemas jurdicos. Tal universalidad se basa
en la razn.
Escuela del derecho natural: Derivacin racional de la escuela idealista. Entiende que la
universalidad a la que aspira el derecho tiene sus fundamentos en la razn. Ejemplo de esta
escuela es el Cdigo Civil francs de 18042.

Tambin conocido como el Cdigo napolenico. Bello tom de l algunos planteamientos (el de enriquecimiento sin
causa, la estructuracin de la familia, etctera), y en ste sentido se dice que una de las influencias de nuestro Cdigo
viene del racionalismo.

b) Escuela positivista: La escuela del derecho natural sufri crticas por considerar que el derecho
era preexistente a la voluntad del legislador. La escuela positivista entiende que el derecho es
voluntad y no razn. As, el derecho puede abarcar cualquier contenido (Kelsen), aunque ello no
impide que ciertas escuelas planteen la necesidad poltica de observar ciertas materias.
Positivismo estatista: Plantea que el derecho prescribe normas de conducta que buscan
organizar una realidad constatada.
Positivismo sociolgico: Teniendo como foco de atencin al individuo y a la sociedad,
plantea la necesidad del derecho de adaptarse a stos. Asigna importancia a la costumbre.
Conciencia popular como fuente del poder normativo (opinio necesitatis)
Las normas del derecho son normas que transforman las realidades fcticas en realidades jurdicas.
Son normas de organizacin social. Algunas prevenciones:
- La regla de derecho busca principalmente ordenar las relaciones de los agentes sociales. La
justicia es el contenido axiolgico externo a la norma, responde a la pregunta de cmo ordenar?,
pero en principio deviene irrelevante en la operacin del sistema jurdico.
- Ciertas normas pueden tener una inspiracin religiosa/moral, pero ello no implica que su
contenido sea religioso/moral. Ejemplo de esto es la institucin del matrimonio.

2. Suma divitio.
De acuerdo a lo sostenido por el profesor Barros3, el derecho es esencialmente pblico, toda vez que
su mediacin institucional permite tender a la paz y a la colaboracin recproca, encausando nuestra
subjetividad. A este entendimiento del derecho se le asocia la virtud pblica de la justicia, que se
limita a establecer umbrales mnimos de convivencia (en este sentido, se distingue del amor o la
caridad). As, el derecho es a nuestras relaciones en sociedad lo que la gramtica es al lenguaje.
El derecho, entendido as, es condicin necesaria para el desarrollo de la sociedad civil. Slo
entonces tiene sentido distinguir entre derecho pblico y derecho privado. Tradicionalmente se ha
entendido que el primero es aqul que tiene como finalidad regir la relacin de los particulares con
el Estado, adems de establecer la orgnica de este ltimo y sus relaciones con otros Estados. El
segundo se encarga de referirse a la persona, a su organizacin familiar, su actividad patrimonial y
su relacin con otras.
Esta distincin responde a criterios variados:
a) Segn el inters de la norma: Ulpiano seala en el Digesto, n1, que lo pblico es aquello que
interesa al Estado de Roma, y lo privado es aquello que interesa a los individuos y a sus relaciones.
Rplica: El criterio no es perspicuo. Cmo clasificar a la norma que establece la observancia de
los contratos? Adems, en algn sentido toda norma tiene por objeto servir al inters general,
luego en algn sentido todo el derecho sera pblico. En otro sentido, desde el punto de vista
del individuo todas las normas pueden ser de su inters, luego en algn sentido todo el
derecho sera privado.
b) Segn el sujeto destinatario de la norma: Si el sujeto al que est dirigida la norma es el Estado,
entonces tal norma pertenece al derecho pblico. Si, en cambio, es un particular, entonces la norma
pertenece al derecho privado.

Barros texto 1 p. 6

Rplica: Olvida que el Estado muchas veces acta como un ente privado frente a particulares,
por ejemplo, en los contratos de compraventa. Por otra parte, hay normas de derecho privado
y pblico que rigen la misma actividad.
c) Segn la naturaleza de la relacin: En el derecho privado, las relaciones que se producen entre las
personas, en tanto miembros de la comunidad, son relaciones de coordinacin o equiparacin
(igualdad formal). En el derecho pblico, en cambio, se presenta una autoridad superordenada
respecto a unos sbditos; stos no se encuentran equiparados con respecto a ellas sino
subordinados. Esta distincin se acerca bastante a la distincin entre justicia conmutativa y justicia
distributiva (igualdad para los iguales, desigualdad para los desiguales).
Rplica: El criterio es, en efecto, ms lcido que los anteriores, pero sigue siendo deficiente.
Hay relaciones de subordinacin en el derecho privado (v. gr. derecho de familia), y hay
relaciones de coordinacin en el derecho pblico (v. gr. planificacin y coordinacin de
ministerios).
d) Criterio eclctico entre b) y c). Nace en la doctrina alemana, a finales del siglo XX. Plantea que por
regla general, rige el derecho privado. El derecho pblico aparece como una excepcin, y tal
excepcin aparece cuando una de las partes es una persona jurdica pblica (rgano del estado) y
cuando acta en el ejercicio de una facultad pblica.
Importancia prctica de la distincin entre derecho pblico y privado:
a) En cuanto a principios. La posibilidad de actuar en el derecho privado se basa en el principio
dispositivo. ste, teniendo como base la autonoma de la voluntad, establece que en el derecho
privado, en principio, est permitido todo lo que no est prohibido.. En el derecho pblico, por otra
parte, el principio base es el de vinculacin a la ley:
(CPR) Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes4.
b) En cuanto a la norma aplicable. En el derecho privado rige principalmente el Cdigo Civil,
Cdigo de Comercio y Cdigo del Trabajo, adems de normas satlites (v. gr. ley de propiedad
intelectual). En el derecho pblico, la norma por antonomasia es la Constitucin Poltica de la
Repblica, adems de otras leyes de carcter administrativo (v. ley 18.575, LOC de bases generales
de la administracin del Estado).
c) En cuanto a la competencia de los tribunales. Es una cuestin que se da en el derecho comparado:
la existencia de tribunales distintos para el derecho privado y para el derecho pblico. En Chile eso
no se da, aunque la Corte Suprema tiene una sala especial para el derecho constitucional.
Vamos, entonces, con el aterrizaje de todo el aparato terico.
a) Derecho privado. En l encontramos dos tipos de reglas:
- Reglas imperativas: En ellas la coaccin es suprema5. Tambin est la teora del juicio hipottico,
que considera que las reglas consisten en hechos operativos que, al verificarse, acarrean una
consecuencia jurdica (es decir, son mandatos hipotticos).

Ntese que aqu la gua para la accin es precisa: asigna a determinado rgano funciones especficas, que deben ser
dadas por una autoridad particular y ejercidas de acuerdo a la forma que prescribe la ley. Segn el principio dispositivo,
en cambio, puede hacerse todo aquello que la ley no prohba.

- Reglas supletorias: En ellas, la coaccin es menor que en las reglas imperativas. Son normas que
aparecen en el ordenamiento jurdico cuando hay silencio de las partes, y buscan racionalizar o
hacer funcional al sistema jurdico.
El derecho privado tiene una parte orgnica que reglamenta las personas y los bienes, al mismo
tiempo que una parte dinmica que regula el juego de la voluntad en los actos jurdicos de los
particulares6.
El derecho privado se subdivide en:
Derecho civil: Es el derecho privado por excelencia. Crea instituciones jurdicas que
permiten satisfacer las necesidades de los particulares y de sus relaciones7.
Derecho comercial: Rige las relaciones comerciales entre personas jurdicas, adems de
las relaciones entre comerciantes y destinatarios.
Derecho laboral: Rige las relaciones que se dan entre empleados y empleadores.
b) Derecho pblico. Se subdivide en:
Derecho constitucional: Es el derecho pblico por antonomasia. Establece la orgnica del
Estado y sus principios rectores.
Derecho administrativo: Rige la relacin entre los particulares y el Estado.
Derecho Penal: Es la reaccin punitiva del estado ante determinadas violaciones del sistema
normativo.
La suma divitio y sus respectivas subdivisiones son clasificaciones que devienen opacas al considerar
dos fenmenos: la constitucionalizacin del derecho privado y la privatizacin del derecho pblico8. Con
constitucionalizacin del derecho privado designamos un fenmeno jurdico, con destacable presencia
desde finales del siglo pasado, consistente en el uso tcnico de la Constitucin como ley
fundamental, para amparar aquellas instituciones esenciales a la persona y en la creacin de
herramientas jurdicas efectivas para hacerla respetar9. Ntese, entonces, que no slo consiste en
declaraciones programticas en determinada Carta Fundamental10, sino que adems requiere de
medios tcnicos para su aplicacin a casos especficos. Esto se refleja en el siguiente artculo de la
Constitucin Poltica de Chile, llamado la garanta de las garantas:
Art. 19. n 26. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

La teora imperativista del derecho plantea que todos los mandatos del derecho se manifiestan de manera privada, como
una dada mandato/prohibicin. Cierta crtica a la teora imperativista podra plantear que el derecho entonces limita el
libre albedro y la autonoma del individuo. A ella es posible dar dos respuestas: en primer lugar, la teora democrtica
(identidad entre gobernantes y gobernados, los ciudadanos estn sometidos a la ley que ellos mismos se dan); en segundo
lugar, hay que notar que siempre es posible para el ciudadano desacatar la norma (aunque esto pueda tener
consecuencias).
6
Cfr. DUCCI CLARO, Carlos. Derecho Civil. Parte General. Santiago, Editorial Jurdica, 2010. p. 15
7
La ctedra sostiene tres caractersticas propias del derecho civil: es un derecho comn, general y supletorio.
8
Este ltimo puede ser descrito en forma breve. Con privatizacin del derecho pblico se designa un fenmeno jurdico
que pretende regular aquellas situaciones en las que el Estado acta como una empresa. Cuando tal es el caso, su relacin
para con los dems es horizontal y no vertical.
9
DOMNGUEZ GUILA, Ramn. Aspectos de la Constitucionalizacin del Derecho Civil Chileno. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo XCIII (3): 107, 1996. p. 109
10
Por ejemplo, DOMNGUEZ destaca que la Constitucin chilena de 1925 tena algunos de estos elementos, pero no
contaba con herramientas tcnicas para imponerse efectivamente (slo contaba con una figura similar al recurso de
amparo, nada similar al recurso de proteccin).

 Con su respectivo medio tcnico de aplicacin para casos especficos, el recurso de proteccin (v.
Art. 20 de nuestra CPR)11.
Un mecanismo importante de constitucionalizacin del derecho privado es la incorporacin que
nuestra Constitucin hace de los tratados internacionales ratificados por Chile:
Art. 5. Inc. 2. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana 12. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
El artculo mencionado reconoce, pero no asigna rango a los tratados internacionales. Con el
tiempo, nuestro [querido] Tribunal Constitucional ha establecido que sus normas tienen carcter
supralegal e infraconstitucional.
Los tratados internacionales han afectado, por ejemplo, el concepto de familia, el de sociedad
conyugal, las relaciones de filiacin, etctera.
Anlisis crtico de la constitucionalizacin del derecho privado:
a) La constitucionalizacin del derecho privado resta importancia y funciones al Cdigo Civil. Las
caractersticas del recurso de proteccin y la horizontalidad de los derechos fundamentales,
tomados en su conjunto, permiten la resolucin de conflictos entre particulares sin tener que recurrir
al Cdigo Civil13. Qu status y funcin queda, entonces, para ste? Pocas o ninguna, sobre todo
considerando que el fenmeno de la propietarizacin del derecho14 podra utilizarse para resolver
cualquier conflicto entre particulares por medio del recurso de proteccin. La explicacin de por
qu esto es nocivo se encuentra en el siguiente punto.
b) La constitucionalizacin del derecho privado es un intento fallido de hacer justicia sin formas.
El derecho moderno es un derecho creado, artificial, en el que la ley en sistemas democrticos
hace probable la identificacin de la voluntad del pueblo15. Si la ley cuenta como voluntad, nuestra
voluntad, todo proceso de creacin de derecho tiene que pasar por una funcin legislativa que recae
en nuestro Congreso, donde el pueblo pretende representarse. Este proceso es eminentemente
poltico, no jurdico. Lo jurdico entra en juego cuando, a partir de lo que cuenta como la decisin
del pueblo (la ley), se entra en la problemtica de su aplicacin.
Las normas constitucionales son, en general, expresin de principios rectores para la sociedad (y de
esta clasificacin no escapan los derechos fundamentales). En tanto tales, estn dadas en una
textura amplsima de lenguaje, de modo tal que sus contornos son borrosos, las condiciones de sus
aplicaciones no son claras, y muchas veces se presentan en forma dialctica. Como acertadamente
plantea Barros, las normas constitucionales constituyen un marco abierto de bienes jurdicos que
est{n en conflicto recproco16. Tapia tambin es certero al sostener que la materializacin de esos
principios generales y abstractos en reglas precisas es una tarea que corresponde al legislador y,
particularmente, al Cdigo Civil17. As, la constitucionalizacin del derecho privado conlleva al
11

Se hace mencin a la distincin entre accin y recurso. Un recurso busca impugnar determinada resolucin judicial, por
lo que hablar de recurso de proteccin en realidad es inapropiado. Debera hablarse de accin de proteccin.
12
Por su salud mental, ignore esto.
13
Cfr. TAPIA RODRGUEZ, Mauricio. Constitucionalizacin del Derecho de Familia (s). El Caso Chileno: Las Retricas
Declaraciones Constitucionales Frente a la Lenta Evolucin Social. Revista Chilena de Derecho Privado. Vol.8: 155199, julio 2007. p. 159
14
Consistente en la conversin de los ms variados derechos, situaciones e incluso hechos, en propiedad o dominio para
as lograr la proteccin que el artculo 19 n24 consagra al derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales. As, todo puede devenir derecho de propiedad. Cfr. DOMNGUEZ. Op Cit., p. 128
15
Cfr. ATRIA, Fernando. La verdad y lo poltico (ii). Democracia y ley natural. Revista Persona y Sociedad. Vol. 13(2):
35-64, 2009.
16
BARROS, Enrique. Tensiones del derecho actual. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXVIII, Santiago,
1991. p. 17
17
TAPIA. Loc. Cit.

menos dos problemticas: una falta de certeza jurdica18, y una aplicacin directa de preceptos
constitucionales, que ciertamente es tomar una decisin poltica por va judicial, lo que despierta
una objecin democrtica (sobre todo en lo que refiere a las decisiones del Tribunal Constitucional).
Sobre los supuestos beneficios de este fenmeno jurdico, me parece que se ha hecho un mal
anlisis. La humanizacin de la persona que entrega nuestro texto constitucional (en contraste con
la abstraccin que presenta nuestro Cdigo Civil en este aspecto)19 no basta para presentarlo como
parte de la constitucionalizacin del derecho privado, al menos no si entendemos que tal fenmeno
consta no slo de una declaracin programtica, sino que adems consta de medios tcnicos para
asegurar su aplicacin (directa), y esto ltimo es lo problemtico. Adems, no es conceptualmente
necesario que una norma est en determinado cuerpo legal para ser considerada ms o menos
importante que otra a la hora de su aplicacin (aunque ciertamente las ms bsicas son ms
importantes que las ms especficas a la hora de su creacin).

3. (Breve y latera) Historia y difusin del Cdigo Civil.

Al momento de declararse la independencia, e incluso anteriormente a la promulgacin del Cdigo
Civil, en nuestro territorio regan las leyes espaolas que la corona espaola haba dictado para
Chile en particular o para las Indias en general. Cuando no haba legislacin ni para Chile ni para
las Indias, entonces se aplicaban las leyes generales espaolas.
Esta legislacin era muy confusa, con disposiciones sobrepuestas y desordenadas, sin que existiera
una codificacin de orden general.
El orden de prelacin en el que el derecho era aplicado es el siguiente:
a) Las pragmticas, ordenanzas y decretos reales del Rey20, comunicados por el Consejo Real de
Indias (v. gr. las Ordenanzas de Bilbao, normativa comercial) (promulgadas desde 1680 en
adelante).
b) La Recopilacin de las leyes de Indias, que reunan todas las disposiciones anteriores aplicables a
Amrica que haban sido promulgadas con anterioridad a 1680.
c) La Novsima recopilacin de las leyes de Espaa (1805), funcionaba de forma supletoria a los
silencios de a) y b)
d) Las leyes de Estilo. Era una coleccin de las decisiones de la Corte Real acerca de la aplicabilidad
del Fuero Real. Para el caso particular de Chile, e inversamente a Espaa, se les daba preferencia
por sobre el Fuero Real.
e) El Fuero Real (1255), compuesto por Alfonso X al mismo tiempo que las partidas. Unific al
derecho local de la poca.
f) Fuerzo Juzgo, o Cdigo de los Visigodos. Es una traduccin al latn de la Vulgata21, adoptada por
Fernando III de Castilla, y que estuvo vigente hasta la promulgacin del Cdigo Civil espaol de
1889.
g) Cdigo de las Siete Partidas, obra de Alfonso X. Fuente de recepcin del derecho romano y
cannico, adems del derecho de los usos locales.

18

Potenciada, adems, por la falta de formalidad del recurso de proteccin mismo y sobre todo de su tramitacin, lo que
pone en riesgo elementos de un justo proceso: no existe ni la contradiccin de la prueba, ni su comunicabilidad a la
contraria, () se designan peritos, sin las formas clsicas, se admiten pruebas que en un proceso regular no seran odas
() y no se permiten otras, como testigos formalmente examinados, confesional, etc. Cfr. DOMNGUEZ. Op. Cit. pp. 126
19
Cfr. DOMNGUEZ. Op. Cit. pp. 136; SCHMIDT HOTT, Claudia. La Constitucionalizacin del Derecho de Familia. En:
Martinic, Mara y Tapia, Mauricio (dir.) y Ros, Sebastin (col.). Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello.
Santiago, LexisNexis, 2005. p. 1241
20
De verdad le interesa saber la diferencia entre ellas? Las pragmticas regulan una materia general y son ms antiguas
que las ordenanzas. Estas ltimas regulan temas ms especficos. Y sobre los decretos reales, googlee.
21
La Vulgata es una edicin de particulares de la versin de Ervigio sobre el Cdigo, que agrega algunas cosas al Cdigo
original de Recesvinto (654 d.C.). Dato sper importante (?).

 Luego de la independencia existi un perodo intermedio en que a las leyes espaolas se

sumaron las leyes patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgacin del Cdigo Civil (1855). Se
modific el orden de prelacin mencionado.
Desde 1810 comienza a pensarse en la necesidad de codificacin, aunque con distintas visiones.
El huacho OHiggins quera traer el Cdigo napolenico, otros queran particularizar el derecho ya
existente, y otros queran codificar en serio.
En las leyes federales de 1826 se estableca la creacin de una comisin encargada de codificar, pero
tal comisin no se materializ inmediatamente. En 1831 Portales manda un oficio al Congreso
informndole cmo deba codificar: atendiendo a las costumbres locales y ojal encomendando la
tarea a una sola persona, porque la experiencia enseaba la ineficacia de las comisiones
numerosas22.
Se crea en 1840 una comisin mixta para la codificacin de las leyes civiles, y en 1841 una Junta
revisora del proyecto. Ambas comisiones se fusionaron en 1845.
Desde el inicio de la comisin mixta, Bello (que la integraba junto a Montt y otros ilustres) ya tena
trabajo adelantado: estaba escrito el libro de sucesiones, que se publica en 1846. En 1847 se publica
el libro de los contratos (base del Libro IV).
En 1852 Bello termina su proyecto de Cdigo Civil en su primera versin. El mismo ao se design
una comisin para que revisara el proyecto, pero de las m{s de 300 sesiones que celebr no se
conservan actas. En 1855 tal comisin termina de sesionar: ese mismo ao se enva el proyecto al
Congreso para su aprobacin en bloque. Entre el perodo de su aprobacin y posterior publicacin,
Bello introdujo muchas modificaciones al proyecto de Cdigo originalmente aprobado23.
El xito del Cdigo de Bello lo llev ms all de las fronteras chilenas. Su expansin se manifiesta
de tres formas distintas:
a) Mediante plena integracin24: Colombia y Ecuador.
b) Mediante fuente principal: Uruguay, Paraguay y Argentina.
c) Mediante fuente secundaria: Brasil, Espaa y Portugal.
Algunos autores plantean que la figura y popularidad de Bello fue importante en esta masificacin
(v. Tapia). Plantean que Bello era conocedor de la cultura latinoamericana, por lo que su
codificacin era susceptible de ser adaptada ah.

4. Fuentes del Cdigo Civil.

Bello sigui el mtodo de codificacin francs, pero no se inspir completamente en su contenido.
Bello era un hombre culto. Para codificar, se dedic a recorrer el pas25 y observ sus costumbres,
recurri a los principios tradicionales del derecho romano y a los del derecho ingls, acudi a la
opinin de jurisconsultos notables (Pothier, Domat, Savigny), estudi las codificaciones ms
recientes de la poca, etctera.

22

Qu extrao este comentario viniendo de l.

Polit plantea que la aprobacin en bloque fue un mtodo utilizado para mantener la coherencia interna del texto, toda
vez que si se someta el Cdigo a una aprobacin parte-por-parte, era probable que no se aprobaran normas que servan de
apoyo a otras o situaciones similares. En ningn momento piense usted que la aprobacin en bloque del Cdigo es un fiel
reflejo de la cultura chilensis.
24
Forma elegante de decir: total plagio.
25
Como Frei!
23

El Cdigo de Bello mezcla elementos tradicionales con elementos progresistas, tiene en este
sentido una visin holista. Toma el individualismo de Bentham y la nocin kantiana de la
autonoma de la voluntad.
Las fuentes del Cdigo Civil se dividen en a) positivas y b) doctrinarias.
a) Fuentes positivas: Los Cdigos de Baviera, Louisiana, 2 Sicilias, 7 Partidas y Napolenico.
b) Fuentes doctrinarias: Bello se bas principalmente en Pothier y Domat, quienes fueran los
inspiradores de Portalis para el cdigo civil francs. Pero su relacin con ellos es de inspiracin y no
plagio, y esto se evidencia en contrastes respecto a la interpretacin de la ley y los contratos 26, o los
modos de adquirir el dominio.

5. Principios fundamentales del Cdigo.

Algunos declarados de forma expresa; otros identificados de forma inductiva.
Libertad Igualdad (formal)27 Voluntad.
a) Autonoma de la voluntad: Principio ilustrado, kantiano. Se trata de la facultad o poder que la
ley otorga a los particulares para que estos regulen sus propios intereses y se den su propia
legislacin, responsabilizndose por las consecuencias ventajosas u onerosas que derivan de su
actuar. Normas que dan cuenta de l:
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren
al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos ().28
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una
causa lcita.
Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin;
y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

26

Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
[En cambio los franceses acudan al criterio del juez].
27
Ha ido modificndose. Vase fenmeno de contratacin masiva y contratos de adhesin.
28
Primer artculo del Libro IV.

Autonoma de la voluntad
Elementos constituyentes
1. La posibilidad de vincularse con otro si as es
deseado.
2. La posibilidad de renunciar a los derechos
conferidos por las leyes (de acuerdo al Art. 12).

Limitantes
1. Slo es posible obligarse a s mismo, no a un
tercero.
2. Obedece a los requisitos para el nacimiento de
una obligacin (capacidad, consentimiento libre
de vicio, objeto y causa lcitos). Art. 1445.
3. Facultad de determinar el contenido de la 3. Deber de obedecer a la legislacin
obligacin.
preexistente.
4. La interpretacin de los contratos se hace de 4. No es posible obligarse a algo que atente
acuerdo a la intencin de los contratantes29.
contra el orden pblico y las buenas
costumbres30.
El principio de la autonoma de la voluntad est cediendo cada vez ms en virtud de regulaciones
de carcter irrenunciable y no supletorio a la esfera privada (v. gr. contratos de adhesin, derecho
del trabajo, derecho comercial). Al respecto, Busnelli sostiene:
La antigua frmula quien dice contractual dice justo, que expresaba una ideologa liberal e
igualitaria, no es consistente con la prctica moderna de los contratos estndar, en que el
contratante fuerte (generalmente el empresario) redacta un reglamento contractual y lo
impone, ntegramente, al contratante dbil (generalmente, el consumidor), cuya libertad se
reduce a la insatisfactoria alternativa de tomar o dejar.
() La crtica ideolgica a las grandes categoras unitarias del Cdigo Civil debe utilizarse con
prudencia, para evitar que se transforme en un boomerang.
Desde luego, debe tenerse en cuenta, por ejemplo, la tendencia creciente a temperar la
ideologa intransigente de la libertad contractual y de la igualdad (formal) de los
contratantes, por la introduccin de medios de proteccin reforzados a favor de categoras de
contratantes dbiles (trabajadores, consumidores, personas discapacitadas).31
Con todo, se puede plantear que estas limitaciones lo que buscan es, precisamente, garantizar la
autonoma de la voluntad (y no hacer que el contrato sea una nueva forma de opresin). En este
sentido, la ctedra plantea que se ha reforzado este principio por vas constitucionales32, de
regulaciones econmicas33 y jurisprudenciales34.
Importantes subprincipios de la autonoma de la voluntad se relacionan con el mbito de la
contratacin. Entre ellos, tenemos: consensualismo35, libertad contractual36, fuerza obligatoria del
contrato37 y efecto relativo de los contratos38.

29

Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
La doctrina plantea que las buenas costumbres es un subconjunto del orden pblico, y son las costumbres sociales.
31
Busnelli texto 2 pag. 959-960
32
Vase Art. 19 n 21 y 23 de la CPR. Piense en el recurso de proteccin y la propietarizacin del derecho privado.
33
A tono del neoliberalismo actual y las privatizaciones desde la dictadura de Pinochet.
34
El contrato es una ley para las partes (art. 1545), lo que significa que hay una fuerza obligatoria de cumplir ese contrato
que se traduce en una suerte de intangibilidad del contrato: debe respetarse lo pactado por los contratantes. Al respecto
hay dos visiones: la postura de la teora de la imprevisin, y su respectiva negacin. Para ahondar en este tema, vase 8.
35
La regla general es que los contratos se perfeccionan de manera consensual. Excepciones: contratos reales y solemnes.
36
La regla general es que se es libre de contratar cuando se quiera, con quien se quiera (i.e. libertad de conclusin).
Tambin se es generalmente libre de otorgarle al contrato cualquier contenido (i.e. libertad de configuracin). Algunas
excepciones: contratos dirigidos (v. gr. contrato de trabajo), contratos forzosos ortodoxos (v. gr. seguro obligatorio) y
heterodoxos (v. gr. contrato de administracin recproco).
37
Los contratos son una ley para las partes, y en tanto leyes son generalmente intangibles. Algunas excepciones: leyes de
emergencia (ley ambulatoria de 1997), teora de la imprevisin (vase 8.).
38
El contrato afecta slo a las partes que lo configuran, no a terceros. Tercero es todo aqul que no es parte del contrato.
La doctrina lo separa en dos tipos: absolutos y relativos. Estos ltimos se ven afectados en alguna medida por los efectos
jurdicos del contrato (i.e. los herederos mientras el causante no ha muerto, los sucesores a ttulo singular mortis causa
o entre vivos, los acreedores vase 8.), mientras que los primeros no.
30

b) Buena fe: Se diferencia el estar de buena fe (i.e. buena fe subjetiva) del actuar de buena fe (i.e. buena
fe objetiva). El primero refiere a una disposicin mental que consiste en ignorar que se perjudica un
inters ajeno, o no tener conciencia de obrar contra derecho. El segundo refiere a la fidelidad sobre
un acuerdo concluido o, dentro del crculo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se
cumpla la obligacin de la manera adecuada. El primero es un estado de conciencia, el segundo es la
realizacin de una conducta.
Algunas disposiciones relativas (son ms de 40):
Art. 706. La buena fe es la conciencia39 de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario40.
Art. 707. La buena fe se presume41, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse42.
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe43, y por consiguiente obligan no
slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Art. 1916 inc. 2. Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr
accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
Art. 2295 inc. 1. Si el que por error ha hecho un pago44, prueba que no lo deba, tiene
derecho para repetir lo pagado.
Art. 1548. La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o
cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega45, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
Art. 1549. La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el
debido cuidado46.
c) Enriquecimiento sin causa: Todo acto jurdico debe tener una razn que lo determine. El
enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico vlido para haberse producido,
es decir, no existe una fuente de obligacin que lo avale, y tal enriquecimiento conlleva el
empobrecimiento de otro. Su accin correlativa se denomina accin in rem verso47.
El Cdigo contempla ciertas situaciones de enriquecimiento sin causa, que la doctrina ha intentado
sistematizar:
c.1) Prestaciones mutuas: Son una institucin de carcter general que estn reguladas a la luz del
juicio reivindicatorio. En el tiempo intermedio en el que el dueo no estuvo en posesin de la cosa,
39

Ntese, ahora la referencia es a estar de buena fe.

Verbigracia, comprar alcohol en la calle. Para que sea un error de derecho, y no un justo error de hecho, la doctrina ha
establecido que requiere ser inexcusable adems de ilegtimo.
41
Tanto respecto a la buena fe objetiva como a la subjetiva. Si no fuese as, se estara presumiendo la mala fe, lo que
hara ininteligible al sistema jurdico.
42
Las presunciones de mala fe son escasas.
43
Referencia a la buena fe objetiva.
44
Ntese que estar de mala fe consiste en conocer la incorreccin; estar de buena fe consiste en ignorarla.
45
Referencia a actuar de buena fe.
46
dem.
47
Requisitos para que proceda: que una parte se enriquezca y otra se haya empobrecido. La accin tiene que ser
subsidiaria, es decir, procede cuando no procede ninguna otra.
40

queriendo estarlo, la cosa pudo haber sufrido deterioros, haber sido mejorada48 o haber servido para
generar ganancias en el poseedor. Las prestaciones mutuas compensan tales situaciones, y son
aquellas que el reivindicador debe al poseedor vencido o viceversa. La buena y mala fe cobra
especial importancia en estas determinaciones.
c.2.) Accesin49: Como lo secundario accede a la propiedad de lo principal, si se siembra o edifica en
terreno ajeno el dueo del terreno se hace en principio dueo de la obra. Pero para que no haya
enriquecimiento sin causa, le paga al dueo de los materiales de siembra o construccin sus gastos.
Tambin depender de quin est de buena o mala fe.
c.3.) Responsabilidad por el hecho ajeno: Los padres pueden repetir contra los hijos que tienen a su
cuidado aquello que tuvieron que desembolsar para hacerse cargo de sus travesurillas.
d) Responsabilidad: En general, significa estar compelido a satisfacer una obligacin. De nuestro
inters slo es la responsabilidad civil: sta dice relacin con la responsabilidad que tiene aqul que
ha cometido un hecho ilcito o ha incumplido un contrato, de reparar los perjuicios que le ha
causado a otra persona. No hay responsabilidad civil sin dao. Veamos los tipos de dao:
Dao patrimonial: es aqul que es susceptible de avalo econmico. En l se distingue el dao
emergente50 y el lucro cesante51. Ambos daos se han indemnizado siempre, ya sea en materia
contractual como en materia extracontractual.
Dao moral: pertenece a la esfera de los afectos o sentimientos de las personas. Como veremos, en
materia extracontractual ste es aceptado por la jurisprudencia, mas no lo fue durante mucho
tiempo en materia contractual. Esto suceda teniendo como apoyo al artculo 1556:
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
Que, como se ve, no incluye el dao moral. Recin en 1994, tras fuertes crticas de la doctrina, la
Corte Suprema indemniz por primera vez el dao moral en materia contractual.
Algunas de las diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal:
-

En la responsabilidad penal, los delitos y cuasidelitos estn nominados, es decir, se describen

las acciones y omisiones voluntarias que estn penados por el legislador. En la
responsabilidad civil, en cambio, slo se establecen ciertas condiciones bajo las cuales se
comete un delito o cuasidelito civil.
En la responsabilidad penal se puede responder incluso cuando no hay dao. En la
responsabilidad civil esto ltimo es condicin necesaria.
La responsabilidad penal interesa a toda la sociedad; la civil slo a los particulares.

Tipos de responsabilidad civil52:

d.1.) Responsabilidad civil contractual. Al incumplirse una obligacin contenida en un contrato.
48

Entre las expensas o mejoras se distinguen las necesarias de las no necesarias. Entre las no necesarias estn las mejoras
tiles (aumentan el valor comercial de la cosa) y voluptuaria (son para el lujo o recreo).
49
Vase infra.
50
Aqul que se sufre directamente en el patrimonio.
51
Ganancia que se hubiera percibido si no se hubiese producido el delito o cuasidelito civil.
52
Hay discusin doctrinal respecto a si procede diferenciar entre responsabilidad contractual y extracontractual. En Chile,
el autor que se acerca ms a una postura monista es Enrique Barros. Los franceses Plainol y Masseau sostienen que, como
las obligaciones que nacen de ambas responsabilidades tienen el mismo sentido, esto es, reparar el perjuicio hecho,
entonces no procede diferenciacin entre ambas.

La obligacin de indemnizacin en este mbito se entiende como una obligacin

secundario, que responde al incumplimiento de una obligacin primaria53.

de grado

Para indemnizar en materia contractual se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:

incumplimiento contractual, dao o perjuicio, relacin causal necesaria y directa, factor de
atribucin (culpa o dolo), ausencia de eximente (caso fortuito) y mora54.
d.2.) Responsabilidad civil extracontractual. Al cometer un hecho ilcito, ya sea un delito (i.e.
realizado con dolo) o un cuasidelito (i.e. realizado con culpa o negligencia). La obligacin que nace
de esta responsabilidad es de primer grado.
Para indemnizar en materia extracontractual se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
accin u omisin (hecho fctico voluntario), dao o perjuicio, relacin causal necesaria y directa,
factor de atribucin (culpa o dolo).
Sistemas de responsabilidad extracontractual:
d.2.1.) Sistema de responsabilidad por culpa: Es el que se aplica por regla general en nuestro
sistema jurdico. Es producto de una accin u omisin, en el que hay una relacin de causalidad
directa entre stos y el dao, y un factor de atribucin.
d.2.2.) Sistema de responsabilidad estricta u objetiva: En este se prescinde del factor de atribucin,
es decir, basta que se produzca un dao, y ese dao est conectado en una relacin de causalidad
directa con una accin u omisin. Un ejemplo:
Art. 2327. El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no
le fue posible evitar el dao, no ser odo.
d.2.3.) Sistema de seguros: El seguro es un contrato en el que se le entrega una prima a una
aseguradora, y sta se obliga a responder ante determinado evento.
Caractersticas que distinguen la responsabilidad contractual de la extracontractual:
d.i) Fuente. La responsabilidad contractual surge por el incumplimiento de una obligacin primaria,
establecida en un contrato. La responsabilidad extracontractual es una obligacin primaria, que no
surge de contrato alguno.
d.ii) Capacidad. En materia contractual responden los mayores de 18 aos. En materia
extracontractual, en principio, los mayores de 7 aos. En este ltimo caso el juez realiza un juicio de
discernimiento, aplicable para mayores de 7 y menores de 16 aos, que busca establecer si el menor
es capaz de discernir entre el bien y el mal para luego atribuirle responsabilidad por sus actos55.
d.iii) Dao o perjuicio. En materia contractual, rige el artculo 1558:

53

Pero no en todos los casos, y aqu est la crtica que Alessandri realiza a Plainol. Hay casos en los que la reparacin de
perjuicios slo responde al atraso en el cumplimiento del contrato, y no al incumplimiento de una obligacin primaria. No
se entiende por qu esto es un contraargumento.
54
Art. 1551. El deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
55

Con todo, los mayores de 7 aos se presumen capaces de cometer delitos o cuasidelitos civiles.

Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
Es decir, se es responsable de los perjuicios previstos o previsibles cuando no hay dolo, y de todo
perjuicio cuando lo hay. El artculo anterior es caracterstico de la teora de la imprevisin (vase 8.).
En materia extracontractual rige el artculo 2329:
Art. 2329. Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.
Lo que permite hablar de la procedencia del dao moral y el dao patrimonial en la
responsabilidad extracontractual.
d.iv) Culpa. Respecto de la culpa en materia contractual, vase el artculo 1547. En materia
extracontractual, en cambio, se responde a partir de la culpa leve, y esto porque en el artculo 44 se
sostiene que culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve, y todas las
normas relativas a materia extracontractual (arts. 2314 y ss.) hablan de culpa sin otra calificacin.
Adems esto es sensato, es digamos sociolgicamente indeseable exigirle al hombre medio
mxima diligencia en todo momento de sus relaciones con los dems.
d.v) Diferencias en la prueba. En materia contractual, la prueba de la diligencia corresponde a
quien ha debido emplearla, y la prueba del caso fortuito al que lo alega (vase artculo 1547). En
materia extracontractual es al revs: es la negligencia, y no la diligencia, lo que es probado.
d.vi) Prescripcin. La responsabilidad contractual prescribe en 5 aos desde que la obligacin se
hace exigible. La responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos desde la perpetracin del
hecho ilcito o desde la manifestacin del dao (casos de negligencia mdica).
d.vii) Mora. La indemnizacin en materia contractual requiere de la mora, que es el retardo culpable
en el cumplimiento de una obligacin, para que as proceda la indemnizacin. La indemnizacin en
materia extracontractual no requiere de mora.
d.viii) Pluralidad de obligados. En materia contractual, no hay solidaridad por regla general. En
materia extracontractual, s.

6. Geografa del Cdigo.

Bello estructur el Cdigo de manera similar al Cdigo napolenico: lo dividi en un Ttulo
Preliminar, cuatro Libros y un Ttulo Final56:

56

Algunas diferencias entre el Cdigo chileno y el francs: este ltimo slo tiene un Ttulo Preliminar y tres Libros.
El Ttulo Preliminar del Cdigo francs tiene 6 artculos, mientras que el chileno tiene 53, realiza distinciones
importantes y establece conceptos a los que el primero no se aproxima.
El Libro I chileno trata no slo de las personas naturales: tambin trata a las personas jurdicas, complementando el
contenido del Cdigo francs.
El Libro II del Cdigo chileno se aleja del francs en lo relativo al dominio y otros derechos reales. Sostiene, a
diferencia del cdigo francs, que para hacerse del dominio se requiere de un ttulo y un modo de adquirir.
El Libro III trata la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos, temas que el Cdigo francs trata en
conjunto con los contratos y otras materias.
El Libro IV no trata simplemente (como el CCF) sobre los contratos, sino que adems incluye a los actos jurdicos.
Adems, de acuerdo a l la determinacin del objeto del acto jurdico es posible mediante criterios objetivos; en el CCF la
determinacin del objeto queda a manos de la apreciacin subjetiva del juez. Por ltimo, esta oposicin de criterios
objetivos en el CC chileno vs. criterios subjetivos en el CC francs se repite en la forma que tiene el juez de conocer la
voluntad de las partes.

a) Ttulo Preliminar: Trata de la ley, su concepto, su promulgacin, su obligatoriedad, sus efectos en

el tiempo y en el espacio, su derogacin e interpretacin. Se definen trminos de uso frecuente en
las leyes; trata del parentesco y de la representacin legal; define el dolo, la culpa, la fuerza mayor,
la caucin y las presunciones; seala tambin la forma de computar los plazos. Especialmente
notables son los artculos que contienen las normas fundamentales de derecho internacional
privado, pues ahondar en esta materia en tal poca demandaba una gran originalidad.
b) Libro I: Trata de las personas (naturales [su principio y fin] y jurdicas), atributos de la
personalidad (estado civil, domicilio). Reglamenta tambin el matrimonio, la filiacin, los alimentos
legales, las tutelas y curaduras. Es un libro en gran parte orgnico, la voluntad prima generalmente
slo para hacer nacer estas instituciones, luego es guiada por lo que el cdigo dispone.
c) Libro II: Refiere a los bienes (corporales e incorporales), su dominio, posesin, uso y goce (y
modos de adquirir). Esta parte es orgnica en cuanto seala las distintas clases de bienes y en
cuanto determina cules son los derechos reales y fija su contenido. Es, por otra parte, dinmica, ya
que establece cules son los modos de adquirir y stos, salvo ciertos casos especiales de accesin,
implican siempre un acto voluntario.
Importantes diferencias se presentan aqu respecto a la regulacin de la codificacin francesa sobre
el dominio. Bello aqu sigue al derecho romano, al establecer que la compraventa no es garanta de
dominio (requerimiento de modo de adquirir). Tambin se sigue el sistema de registro alemn en
relacin al modo de adquirir los bienes inmuebles (i.e. inscripcin en registro de bienes races con
fines de publicidad y meditacin de la transaccin).
Se regula la accin reivindicatoria.
d) Libro III: De la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. Si la sucesin es
intestada, esta parte es completamente orgnica; si es testada, es en parte orgnica y en parte
dinmica (v. asignaciones forzosas, art. 1167). El papel de la voluntad es bastante reducido en el
mbito sucesorio.
Art. 999. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Tambin regula las donaciones, aunque en nuestros das tales disposiciones carecen de importancia.
e) Libro IV57: Se refiere a las obligaciones en general y a los contratos. Se entra de lleno aqu en el
campo de la voluntad, ya se trate de actos y declaraciones de voluntad o contratos (actos jurdicos),
o bien de simples hechos jurdicos.
Se examina aqu por quines y de qu forma puede manifestarse la voluntad, los vicios que sta
puede adolecer, la necesidad de un objeto y de una causa lcita en los actos jurdicos y la fuerza
vinculante que nace de la declaracin de voluntad.
En el Ttulo Final de este libro se tratan conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva.
f) Ttulo Final: constituido por slo un artculo, se refiere a la observancia del Cdigo.

6.1. Ttulo preliminar.

57

En opinin de DUCCI, ste es el libro ms importante, por contener las normas que reflejan los principios que regulan
las relaciones jurdicas.

 En Arts. 1-24 se habla sobre la ley, su interpretacin, mbitos de aplicacin, promulgacin58,

publicacin, imposibilidad de alegar su ignorancia, su supuesto nulo efecto retroactivo, sus efectos
territoriales, etc.
Art. 1. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al
inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero59.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal60, a
pretexto61 de consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin
o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
En Arts. 25-47 se tratan conceptos de uso frecuente:
Art. 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn
que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador.
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido62.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve63. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.

58

El Cdigo inicialmente confunda promulgacin con publicacin. En palabras de Claro Solar, la promulgacin es el
acto por el cual el Presidente de la Repblica atestigua al cuerpo social la existencia de la ley y ordena que se le d
cumplimiento, mientras que la publicacin es el medio empleado para hacer llegar la ley a conocimiento de todos los
habitantes a fin de que sea cumplida por ellos: es la divulgacin de la promulgacin, divulgatio promulgationis. Cfr.
Claro Solar texto 4 p. 81. (posteriormente a la crtica de Claro Solar, en el ao 1949, los artculos relativos a estas
materias fueron corregidos).
59
Efectos de la ley en cuanto al territorio.
60
Ducci se encarga de distinguir entre sentido de la ley y su tenor literal. Este inciso hace referencia a una claridad de
sentido, de contenido y alcance jurdico de la norma, y no a su contenido gramatical (una disposicin puede ser
gramaticalmente perfecta y su sentido jurdico ser obscuro). Los artculos 22 y 23 del CC tambin utilizan el trmino
sentido teniendo este contraste en mente. Cfr. Ducci texto 6 p. 101
61
Segn Guzmn Brito, esta partcula debe entenderse en conjunto con el inciso que le sigue, para as aclarar que lo que
quiere prohibirse es el recurso a la ratio non scripta o non expressa para eludir el sentido claro expresado por el tenor
literal. Cfr. Guzmn Brito pp. 71-72
62
Esta clasificacin es romana.
63
En materia extracontractual hay polmica respecto a sobre qu culpa se responde. Este destacado da razones para
sostener que se parte respondiendo por la culpa leve, observando el art. 44

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia64 es responsable de

esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia65 que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
Art. 46. Caucin66 significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza 67, la
hipoteca68 y la prenda69.
Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados
por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
En Arts. 48-53 se tratan plazos, efectos y tipos de derogaciones:
Art. 52. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de
la ley anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.

6.2. Libro I. De las personas.

Art. 54. Las personas son naturales o jurdicas.
De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ella se trata en el ttulo
final de este Libro.
La persona, para el Cdigo chileno, puede ser natural o jurdica. En el Cdigo Civil francs, en
cambio, esta clasificacin es ms prudente: en l se habla de personas fsicas (estas seran las
personas naturales chilenas) y personas ficticias o morales (estas seran las personas jurdicas
chilenas). Esto es ms acertado, toda vez que en l se entiende (con razn) que ambas personas,

64

Se aplica como estereotipo evaluativo.

Diligencia mxima = negligencia mnima.
66
O garanta. Las cauciones pueden ser reales (recaen sobre un bien) o personales (recaen sobre el patrimonio).
67
Caucin en la que una persona se obliga a pagar en el caso en que el deudor no page su obligacin.
68
Caucin sobre un bien inmueble.
69
Caucin sobre un bien mueble.
65

fsicas y ficticas, son jurdicas, toda vez que ambas son susceptibles de ser titulares de derechos y
obligaciones: las personas jurdicas son el gnero, las personas fsicas y ficticias sus especies.
a) Persona
a.i) Principio de existencia de las personas naturales
El primer elemento de una relacin jurdica son los sujetos.
Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo70, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
Se trata de las personas naturales. La existencia de stas principia al nacer:
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams.
Observamos entonces tres criterios para la existencia legal: la 1) separacin del vientre materno, 2)
de forma completa, 3) habiendo sobrevivido un instante siquiera (ste es el plazo ms breve de todo
el Cdigo: un instante).
Respecto de la separacin completa del vientre materno, existe disenso:
Una primera teora sostiene que la separacin completa del cuerpo del vientre materno requiere el
corte del cordn umbilical. Pero este entendimiento de la disposicin tiene dos problemas:
desconoce que el cordn umbilical es un elemento extrao al cuerpo de la mujer, y abre la puerta a
resquicios legales y, en este sentido, es un mal entendimiento de la cuestin (vase, en 8.e.i. Sobre
interpretacin de la ley, la opinin de Ducci respecto a los resquicios legales para entender este
punto).
Una segunda teora (que la ctedra considera acertada) plantea que la existencia legal principia
cuando el recin nacido cuenta con funciones cardiorrespiratorias independientes. La tcnica
utilizada para probar si la criatura alcanz a tener funciones cardiorrespiratorias independientes
lleva por nombre docimasia hidrosttica pulmonar. Ella consiste en la introduccin del aparato
respiratorio en un recipiente con agua: si el aparato respiratorio flota, es porque alberg oxgeno y
sus alveolos se abrieron.
Respecto del hecho de sobrevivir un instante siquiera, tambin hay disenso:
Teora de la vitalidad: entiende esta disposicin en sentido literal, es decir, basta una milsima de
segundo de supervivencia el requisito se verifica.
Teora de la viabilidad: entiende que el instante de supervivencia es irrelevante, que lo decisivo es
que el recin nacido tenga opciones de sobrevivir. Esta teora tiene acogida en el derecho francs, no
en el nuestro.
De la existencia que se habla aqu es la existencia legal. Con todo, el Cdigo (y nuestra Constitucin,
en su artculo 19 n1) no ha podido desconocer una realidad, cual es la de la criatura ya concebida.
Ella no tiene existencia legal, sino natural:

70

Este aspecto puede ser criticado: qu sucede con las personas hermafroditas? por qu el sexo es importante para
determinar la condicin de persona?

Art. 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento.
En este artculo se presenta una institucin escasa en nuestra Cdigo: la accin popular. Puede ser
pedida por cualquier persona, e incluso por oficio del juez.
Art. 76. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche
en que principie el da del nacimiento71.
Art. 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron72. En el caso del
Art. 74, inciso 2., pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
jams existido.
Por su parte, la legislacin penal tambin configura como delito los atentados contra la vida del
nonato (v. arts. 342, 343, 344 y 345; art. 85 hoy derogado), y la constitucin tambin se preocupa de
protegerla:
CPR, Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.
Las personas, en tanto entidades fsicas, son casi ignoradas por el Cdigo. El Cdigo las trata en
tanto manifestacin de una voluntad. Es la Constitucin la que se preocupa de, por ejemplo, el
derecho a la integridad fsica de las personas.
a.ii) Fin de la existencia de las personas naturales
a.ii.1) Muerte natural
La muerte implica el fin de la existencia de la persona natural:
Art. 78. La persona termina en la muerte natural.
La muerte es la terminacin de las funciones vitales del individuo. En 7. Evolucin del Cdigo Civil
veremos cmo afecta a este concepto los avances de la medicina y el concepto de muerte clnica.
Entre los efectos jurdicos de la muerte destacan la sucesin de los bienes del fallecido, la disolucin
del matrimonio, la extincin de los derechos y obligaciones intransmisibles (como el derecho de
pedir alimentos o la solidaridad de una obligacin), la extincin de determinados contratos (como el
de sociedad, mandato y comodato), la emancipacin de los hijos, el trmino de algunas instituciones
o cargos que el fallecido desempeaba, etctera.
Situacin de los co-murientes:
Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en
un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas
71

Esta presuncin choca con la realidad: hay embarazos exitosos que duran menos de seis meses. Pero se trata de una
presuncin de derecho, por lo que no admite prueba en contrario.
72
Ntese la importancia de esta disposicin respecto a la posibilidad de ser un heredero sin por eso existir. Vase el inciso
tercero del Art. 962.

personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido

a las otras.
Esta disposicin es importante en trminos de la determinacin de la sucesin.
a.ii.2) Muerte presunta
La muerte presunta es una ficcin jurdica (i.e. asocia a un hecho indeterminado una consecuencia
jurdica) en la que el juez competente (i.e. el del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile) declara la muerte de una persona cuando sta ha desaparecido y se ignora si vive,
verificndose los dems requisitos que seala la ley.
Art. 80. Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y
verificndose las condiciones que van a expresarse.
En general, en la muerte presunta se distinguen tres perodos:
i. Mera ausencia: Comienza desde que han dejado de tenerse noticias sobre el ausente. Es un estado
de hecho en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, para lo cual se
tiende a la administracin de sus bienes: para este fin entran en juego los representantes legales del
desaparecido o representantes con poder suficiente para tal actividad. Cuando no existen tales
apoderados o representantes, se procede a nombrar un curador de los bienes del ausente.
El perodo de mera ausencia dura normalmente cinco aos, pero durar un ao si la desaparicin se
produjo en un sismo o catstrofe, o seis meses si provino de la prdida de una nave o aeronave.
ii. Posesin provisoria de los bienes del desaparecido: ste no siempre se presenta, pues depende de
la edad del desaparecido y de las circunstancias en las que se produjo su desaparecimiento
(especficamente, no se presenta cuando la desaparicin se da en las circunstancias descritas en el
prrafo anterior, y cuando el presunto difunto desaparece en una situacin de guerra).
El decreto de posesin provisoria termina o bien porque el presunto desaparecido reaparece o
porque se concede la posesin definitiva de sus bienes.
iii. Posesin definitiva de los bienes del desaparecido: ste se concede inmediatamente, sin pasar
por (ii.), para aquellos casos de catstrofe. Se presenta tambin cuando, pasados los cinco aos desde
las ltimas noticias sobre el desaparecido, se probare el desaparecido tiene setenta aos o ms. Se
presenta, por ltimo, cuando transcurren diez aos desde la desaparicin de la persona, sin
importar su edad.
Art. 93. El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge
por matrimonio contrado en la misma poca.
En el perodo entre la reaparicin del desaparecido y la rescisin del decreto de posesin definitiva,
el desaparecido no tiene existencia legal. Es un muerto en vida.
a.iii) Atributos de la personalidad
Segn Ducci, se definen como los elementos, las propiedades y las caractersticas que integran el
concepto de personalidad y se entienden inherentes a la persona por el slo hecho de ser tal.
Algunos sectores de la doctrina sostienen que los derechos de la personalidad son tambin atributos
de la personalidad, pero la ctedra no lo entiende as.

a.iii.1) Nombre
Se compone de dos elementos: nombre de pila (o nombre propiamente tal) y nombre de familia o
patronmico. Su regulacin se encuentra en la Ley del Registro Civil (Ley n 4808) y en la Ley de
cambio de nombre (Ley 17344).
Toda persona debe inscribirse con un nombre y apellido en su partida de nacimiento. La ley 17344
establece en su artculo primero como causales de cambio de nombre73: i) cuando ste sea ridculo o
risible74, ii) cuando se es conocido por ms de cinco aos con un nombre distinto, por motivos
plausibles, iii) cuando el nombre demuestra una filiacin no determinada (sin importar si la filiacin
est determinada o no).
Crtica de ciertos sectores de la doctrina frente a la posibilidad del cambio de nombre en trminos
de certeza jurdica.
El cambio de nombre patronmico no afecta la determinacin de la filiacin, salvo en casos de
adopcin.
a.iii.2) Domicilio
Art. 59. El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presuntivamente, del
nimo de permanecer en ella.
Divdese en poltico y civil.
A partir de este artculo, es posible distinguir tres situaciones en relacin con el domicilio:
Es posible tener una morada o habitacin, donde uno pernocta ocasionalmente.
Es posible tener una residencia, donde uno pernocta habitualmente, pero sin nimos de
permanecer en ella.
Se tiene un domicilio, que es una residencia en la que uno tiene el nimo de permanecer en ella.
Este nimo puede ser real o presuntivo: real, cuando ciertas circunstancias explcitas prueban el
nimo de permanencia (como comprar una casa en el lugar donde se ejerce la profesin u oficio, v.
art. 62); presuntivo, cuando no es posible verificar el primero. Las presunciones pueden ser positivas
o negativas:
Art. 63. No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa
propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias
aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una
comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
Art. 64. Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho
lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
Art. 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su
familia y el principal asiento de sus negocios.
La importancia de la determinacin del domicilio se relaciona con la apertura de la sucesin, con la
apertura y publicacin del testamento.
73

El cambio de nombre aplica para el nombre de pila, el nombre patronmico o ambos.

Dentro de las funciones del oficial del registro civil, est la de objetar la inscripcin de nombres que le parezcan
ridculos.
74

El domicilio se clasifica en:

General/especial: El hogar es el domicilio general. Los domicilios especiales son aquellos
destinados a fines determinados (por ejemplo, el trabajo: domicilio comercial). Esto implica que uno
puede tener ms de un domicilio (i.e. pluralidad de domicilios).
Legal/voluntario. Es legal cuando es impuesto por la ley (por ejemplo, el menor siempre tiene su
domicilio legal en el domicilio de quien tenga sobre el la patria potestad). Es voluntario cuando el
caso anterior no se presenta.
a.iii.3) Nacionalidad
Puede definirse como el vnculo que une a una persona con un Estado determinado. El art. 10 de la
CPR dice quines son chilenos (criterios de origen: ius solis, ius sanguinis; criterios de eleccin: carta
de nacionalizacin o por gracia)75. El art. 11 de la CPR enuncia las causales de prdida de
nacionalidad.
a.iii.4) Patrimonio
El patrimonio es aqul conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes a una persona,
que se considera como un todo unitario. Es, entonces, independiente de los bienes que lo componen:
el patrimonio es el continente, sus bienes el contenido.
El patrimonio explica cuatro instituciones relevantes: responsabilidad de los deudores en el
cumplimiento de sus obligaciones (i.e. derecho de prenda general), la sucesin por causa de muerte,
la persona jurdica76 y la figura de la representacin77.
Hay dos teoras sobre el patrimonio: la clsica (francesa) y la alemana. La primera (teorizada por
Charles Aubry y Charles Rau) sostiene que el patrimonio es un atributo de la personalidad, lo que
implica que el patrimonio, a pesar de ser transmisible, no es transferible (la nica manera de vender
todo el patrimonio es inventarindolo y especificando la venta de cada uno de sus integrantes). Esta
es la teora que sigue nuestro cdigo. La segunda se denomina teora del patrimonio de afectacin, y
sostiene que el patrimonio es aqul conjunto de bienes que tienen un fin comn, por ejemplo, los
bienes de la sociedad conyugal (esto es negar al patrimonio como un atributo de la personalidad).
a.iii.5) Capacidad
Desde el nacimiento el ser humano puede ser sujeto de relaciones jurdicas, lo que implica ser titular
de derechos. Ser titular de un derecho significa tener su respectiva capacidad de goce. Pero ser
titular de un derecho no implica necesariamente el estar habilitado para ejercerlo (i.e. capacidad de
ejercicio). As, toda persona, por el hecho de ser tal, tiene capacidad de goce, pero no todas tienen
capacidad de ejercicio.
Es en relacin a la capacidad de ejercicio que surge la distincin entre personas capaces e incapaces.
La regla general es la capacidad:
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.

75

La reforma constitucional del ao 2005 elimin la categora de hijos aptridas

Si no se entendiera que el patrimonio de la persona jurdica es distinto al patrimonio de los socios, entonces no podra
separarse la responsabilidad de stas de la de aqulla.
77
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Los actos del representante van
a incidir en el patrimonio del representado, como si el mismo representado hubiese contratado.
76

Las incapacidades se establecen cuando el legislador considera que determinadas personas no

tienen discernimiento suficiente para actuar en la vida jurdica en trminos satisfactorios:
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes78, los impberes79 y los o
sordomudos que no se pueden dar a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos80 y los disipadores81 que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Ntese que el legislador distingue entre incapaces absolutos e incapaces relativos. Los incapaces
absolutos nunca pueden actuar personalmente en la vida jurdica: slo pueden hacerlo
representados o si son debidamente autorizados de manera excepcional.
Tambin existen las incapacidades especiales o particulares (se mencionan en el tercer inciso del
artculo citado): aquellas que la ley impone a determinadas personas en relacin a determinados
actos. Los incapaces especiales pueden no ser incapaces relativos y absolutos.
a.iii.6) Estado civil
Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Este artculo ha sido criticado por ser demasiado similar a la definicin de capacidad. La ctedra
prefiere definir al estado civil como la condicin permanente o calidad jurdica, determinada por
las leyes, que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia, y de la cual se
derivan ciertos derechos y obligaciones. As, existen ocho estados civiles:
1. Casado
2. Divorciado
3. Separado judicialmente
4. Viudo
5. Padre
6. Madre
7. Hijo
8. Soltero: la ley no lo menciona, pero constituye presupuesto para celebrar matrimonio.
ste es el nico atributo que no est presente en las personas jurdicas. El estado civil es permanente,
no perpetuo, lo que quiere decir que dura mientras no se adquiera otro. Es indivisible: deriva de un
solo hecho. Es universal: es respecto de todos. Es irrenunciable, por ser una norma de orden pblico
(v. art. 12).
El estado civil se prueba principalmente por las partidas (de matrimonio, de nacimiento o de
defuncin) que se encuentran en el Registro Civil, o sus copias. Si no existen partidas, se pueden
78

Dementes son los seres privados de razn y son absolutamente incapaces, se encuentren o no declarados en interdiccin
por causa de demencia. La funcin del decreto de interdiccin, entonces, es de prueba y no es constitutiva de la demencia.
Barros sostiene que quienes tienen intervalos de lucidez no pueden ser declarados dementes. Otra postura de la doctrina
es casustica, etc.
79
Los impberes son el hombre menor de 14 aos y la mujer menor de 12 aos, siendo ambos mayores de 7 aos.
80
Menores adultos son el hombre mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12 aos, siendo ambos menores de 18 aos.
81
El disipador es el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidacin. Debe ser declarado
interdicto como disipador para ser considerado de tal forma (aqu el decreto tiene funcin constitutiva).

presentar otros documentos autnticos (v. gr. escritura pblica o testamento, que sirven como
documentos de determinacin de filiacin). Si no existen otros documentos autnticos, se acude a
testigos (presenciales de la inscripcin), y si no hay testigos se acude a la posesin notoria del estado
civil, que es un conjunto de antecedentes o testimonios que demuestren que uno ha sido conocido
como hijo, padre, esposo, etc. Para los casos de matrimonio, se requieren 10 aos (art. 309 y ss.); para
los casos de filiacin, se requieren 5 aos (art. 200).
a.iv) Persona jurdica
Es un ente ficticio que permite la actuacin colectiva de individuos, dndole a tal colectividad una
identidad distinta a la mera suma de los individuos que la componen. Las personas jurdicas
pueden ser de derecho pblico82 o derecho privado83.
Art. 545. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Los atributos de la personalidad se manifiestan en las personas jurdicas en tanto domicilio,
nacionalidad, nombre (o razn social) y capacidad. No tienen estado civil.

b) Parentesco.
El parentesco o vnculo de familia puede ser por consanguinidad o afinidad. El primero se produce
cuando dos personas descienden una de otra o tienen un antepasado comn; el segundo es el que se
produce entre una persona casada con otra y los consanguneos de sta (v. gr. suegra).
Respecto al parentesco consanguneo, se distingue entre parentesco de lnea y parentesco de grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden unos de otros de un antepasado comn. Los
colaterales son todos aquellos parientes consanguneos que no son lineales, es decir, que no pueden
reconducirse a un antepasado comn (v.gr. tos, sobrinos, primos, etctera).
Se entiende por grado el nmero de generaciones que separan a los parientes. Para contar los grados
en lnea colateral es necesario subir desde un pariente al antepasado comn, y luego desde l bajar
hasta el otro (as, entre to y sobrino hay parentesco de tercer grado). La doctrina ha establecido que
el ltimo grado de parentesco con validez jurdica es el sexto, apoyndose en una disposicin
relativa a la sucesin intestada84.
En trminos de la determinacin del parentesco, los colaterales no se ven afectados por la simple o
doble conjuncin (i.e. hermanastros siguen siendo parientes en segundo grado).
c) Matrimonio y regmenes de bienes
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente85, y por toda la vida86, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.
82

Se refieren al Estado, a la nacin, al fisco o a las municipalidades.

Son las que tienen intereses privados. Pueden ser sociedades con o sin fines de lucro. Las primeras se llaman
sociedades civiles; las segundas corporaciones o fundaciones. La diferencia entre corporaciones y fundaciones es que las
corporaciones se preocupan por los miembros que la componen, mientras que las fundaciones se preocupan de
determinado propsito, independientemente de las personas que se sirven de l.
84
Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de
grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.
85
Falso por figura de divorcio.
86
dem.
83

Respecto al trmino del matrimonio, vase (7.).

Bienes familiares: Son aquellos bienes de un rgimen patrimonial que, para ser enajenados, requieren
de la autorizacin de ambos cnyuges.
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes
familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio.
Art. 142. No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma
limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien
familiar.
El rgimen de bienes es el conjunto de normas que regulan las relaciones patrimoniales entre
cnyuges y sus relaciones frente a terceros87. Los hay de tres tipos (para ver cmo stos
evolucionaron, consultar 7.):
i) Sociedad conyugal: Es el rgimen de bienes de comunidad que tiene por caracterstica su divisin
por mitades al final de la relacin matrimonial. Durante la vigencia del rgimen, quien administra
los bienes es el marido.
Art. 1749. El marido es jefe88 de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones
matrimoniales.
Entre las limitaciones impuestas a la discrecin del marido en la sociedad conyugal, se encuentra la
necesidad de autorizacin de la mujer para la enajenacin de un bien inmueble, para el
arrendamiento de algn bien o para poder constituir una hipoteca respecto de los bienes sociales.
Patrimonio reservado: Es el patrimonio exclusivo de la mujer, y que obtiene mediante su trabajo.
Cuando cesa la sociedad conyugal, la mujer puede optar por mantener su patrimonio reservado (y
renunciar a la mitad de los gananciales que le correspondan) o adherir su patrimonio reservado a la
masa comn de bienes de la sociedad conyugal, para luego participar de los gananciales.
El rgimen de sociedad conyugal puede cambiar por voluntad de los cnyuges, por divorcio o por
separacin judicial.
ii) Separacin de bienes: Se basa en un principio opuesto al de la sociedad conyugal. En ella, cada
uno de los cnyuges administra sus propios bienes. Por lo tanto, no contiene patrimonio reservado.
iii) Separacin en los gananciales: Especie de mezcla entre a) y b). Mientras dura el matrimonio, cada
cnyuge administra los bienes de forma separada. La diferencia es que al terminar el rgimen, los
gananciales se dividen en partes iguales para cada cnyuge.
d) Filiacin.
La filiacin es la relacin de descendencia entre dos personas, en la cual una es hija, padre o madre
de la otra. Ella proviene de tres fuentes:
i) Filiacin natural, producto de una relacin sexual.
87
88

Por lo tanto, se tratan en el Libro I y Libro IV.

Actualmente hay un proyecto de ley que busca modificar esto.

ii) Reproduccin asistida.

iii) Adopcin.
Destaca la nocin de autoridad paterna89 y de patria potestad. Esta ltima es la parte patrimonial de
la relacin de filiacin: cuando el hijo tiene algunos bienes, es el padre quien los administra y es el
padre quien saca provecho de estos.
Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por
nacer.
La patria potestad contempla, entre otros, los siguientes derechos y obligaciones:
i) Derecho de goce sobre los frutos (naturales o civiles) de los bienes del hijo.
ii) Derecho a la administracin de los bienes del hijo.
iii) Representacin judicial y extrajudicial de los hijos.
La filiacin puede ser determinada o indeterminada, matrimonial90 o no matrimonial.
Cmo se determina maternidad?
1.- Presuncin legal posibilitada por el hecho natural del parto. Esta presuncin es derrotada por el
falso parto o por el cambio de hijo, nada ms.
2.- Cuando no es posible determinar el parto (i.e. filiacin no determinada), est el reconocimiento
por acto voluntario de la madre.
3.- Cuando no es posible determinar el parto, ni hay reconocimiento voluntario de la madre, la
maternidad se determina por sentencia judicial y prueba biolgica (generalmente, ADN). El juicio
respectivo se denomina juicio de filiacin.
Cmo se determina la paternidad?
1.- Presuncin pater is est, basada en el hecho social del matrimonio91:
Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o al divorcio de los
cnyuges.
No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta
das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo
de casarse y desconoce judicialmente su paternidad.
()
Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus
de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo VIII.
2.- Cuando no hay presuncin pater is est, ni siquiera concubinato, el reconocimiento es voluntario.
3.- Cuando ni siquiera hay reconocimiento voluntario, la determinacin de la paternidad se realiza
mediante sentencia judicial en un juicio de filiacin.

89

Es el conjunto de derechos y obligaciones relativos al cuidado personal del hijo.

Existen cinco casos de filiacin matrimonial: 1 hijo concebido y nacido en el matrimonio; 2 hijo concebido fuera y
nacido dentro del matrimonio; 3 hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, con celebracin del matrimonio
posterior; 4 hijo sin filiacin determinada, pero reconocida al momento del matrimonio. La filiacin no matrimonial es
toda aquella que no corresponde a los casos mencionados anteriormente. No hay diferencia, en trminos de consecuencias
jurdicas, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales
91
La presuncin pater is est es legal, no de derecho. Respecto a los concubinos, la presuncin de paternidad es judicial, es
decir, facultativa.
90

6.3. Libro II. De los bienes, y de su dominio, posesin,

uso y goce.
a) Bienes, derechos reales y personales.
Los bienes se dividen en corporales e incorporales (Art. 565). Los corporales pueden ser percibidos por
lo sentidos, los incorporales consisten en meros derechos.
Los bienes corporales, a su vez, se dividen en muebles (que se pueden transportar) e inmuebles (que
no se pueden transportar, junto a las cosas adheridas permanentemente a ellas), de acuerdo a los
Arts. 566 a 574.
Los bienes incorporales, al referir a meros derechos, pueden dividirse en derechos reales y derechos
personales (Art. 576):
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona92.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin93, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales94.
Art. 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.
Art. 579. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta.
Ambos derechos pueden protegerse mediante un recurso de proteccin.
Diferencias importantes entre los derechos reales y los derechos personales:
a) Respecto a su oponibilidad: Los derechos reales se ejercen respecto de todos o sobre un sujeto
pasivo universal; los personales respecto de una persona determinada con la cual tengo un vnculo
de obligacin.
b) En cuanto a su extensin: La clasificacin de los derechos reales es taxativa; los derechos
personales pueden ser tantos como cuantos el ser humano pueda crear, teniendo como lmites la
ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres (i.e. no son nmeros clausus).
c) En cuanto a su relacin con la cosa: En los derechos reales, el derecho se identifica con el bien95;
en los derechos personales, el derecho se ejerce sobre una cosa pero a travs de una persona y su
respectiva obligacin96. Adems, los derechos personales pueden recaer tambin sobre hechos u
obligaciones, no necesariamente cosas.
d) En cuanto a su accin correlativa: La accin que protege al derecho real es la accin
reivindicatoria, adems de ciertas acciones penales (robo, hurto, usurpacin). Las acciones que
protegen a los derechos personales son las acciones que emanan del respectivo hecho jurdico que
hace nacer la obligacin (i.e. contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley). Tambin est el
derecho de garanta general (mal llamado de prenda general), descrito en el artculo 2465.

92

Lo que implica su oponibilidad universal: erga omnes.

La doctrina distingue el derecho de uso del derecho de habitacin. Vase infra.
94
Tambin se incluye, dos artculos despus, el derecho de censo. Fuera del cdigo est, adems, el derecho real de una
concesin minera y el derecho real de aprovechamiento de aguas. Ambos estn en el Cdigo de Minera y en el Cdigo
de Aguas, respectivamente. No hay ms derechos reales que stos (nmeros clausus).
95
A esto los romanos le llamaban derechos in res (en la cosa).
96
A esto los romanos le llamaban derechos ad res (a la cosa).
93

e) En cuanto a su deber correlativo: Puede entenderse como el reflejo de la oponibilidad. En los

derechos reales, el deber correlativo es el de no turbar el libre ejercicio del mismo (siempre es un
deber negativo). En los derechos personales, el deber correlativo es una obligacin especfica de dar,
hacer o no hacer algo (slo este ltimo es un deber negativo, el resto suponen una accin positiva).
f) En cuanto a su forma de nacer a la vida del derecho: Los derechos reales siempre nacen a travs
de la dualidad de ttulo y modo de adquirir. Los derechos personales, en cambio, slo necesitan de
alguna fuente de las obligaciones (contrato, cuasicontrato, etc.)
Dentro de los derechos reales, el ms importante es el de dominio, y ser tratado en (b). Veamos los
otros:
i) Derecho de herencia: Trata sobre el derecho real que se adquiere sobre los bienes del causante en
relacin con la sucesin de sus bienes. Vase 6.4.
ii) Derecho de usufructo: Refiere al uso y goce que se tiene sobre determinado bien. El elemento del
goce permite el aprovechamiento de los frutos naturales o civiles que d.
iii) Derecho de uso y habitacin: Es el derecho a usar la cosa, esto es, servirse de la cosa segn su
destino natural. La doctrina distingue entre uso y habitacin: slo los bienes muebles son
susceptibles de uso; la habitacin se reserva a los bienes inmuebles. Este derecho real, en sus caras
para bienes muebles e inmuebles, puede ser considerado el derecho real ms bsico.
iv) Derecho de servidumbres activas: La servidumbre es el derecho real que tiene el dueo de un
predio (llamado predio dominante) sobre otro bien inmueble (llamado predio sirviente).
Generalmente opera cuando una propiedad ajena corta el paso entre dos propiedades de la que se
es dueo: entonces se forma un camino por aquella propiedad ajena, que permita conectar ambas
propiedades, en virtud de la servidumbre de tr{nsito. Tambin hay servidumbre de luz o de
vista.
v) Derecho de prenda: Es un tipo de caucin que recae sobre un bien mueble.
vi) Derecho de hipoteca: Es un tipo de caucin que recae sobre un bien inmueble97.
vii) Derecho de censo: Es una institucin en desuso, parecida a la hipoteca.
viii) Otros derechos reales: Ya se dijo. Derecho de aprovechamiento de aguas y derecho de la
concesin minera.
b) Dominio y posesin.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad98.
El dominio es un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce respecto de todos, erga omnes, y
que no slo recae en una cosa corporal sino que adems hay una especie de propiedad sobre cosas
incorporales99. Es, adems exclusivo100 y perpetuo101. Originalmente se adecuaba a una nocin
individualista y capitalista; hoy ha sido dbilmente penetrada por la funcin social que corrientes
ms comunitaristas han intentado impregnarle.

97

La gracia de que los derechos de prenda e hipoteca sean reales es que hacen posible la garanta. Sera bien penca la
garanta si slo pudiese perseguirse de manos de quien constituy la prenda o hipoteca: se hace funcional cuando la
persona a quien le fueron asegurados los bienes puede perseguiros de manos de quien lo tenga.
98
En relacin con este artculo y el siguiente, vase el Art. 19 n 24 de la CPR y el fenmeno de la propietarizacin del
derecho.
99
Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad
de su derecho de usufructo.
100
Las facultades de uso, goce y disposicin slo puede ejercerlas el dueo de la cosa. El dueo es uno y slo uno, salvo
excepciones de copropiedad.
101
El no uso de la cosa no hace perder el dominio sobre ella, salvo prescripcin adquisitiva (vase 6.5.). O sea, es
perpetuo pero hasta por ah no ms.

Ntese que el derecho real de propiedad abarca el uso, el goce102 y la disposicin de la cosa. La
disposicin se divide en disposicin jurdica del bien (posibilidad de transferirlo o enajenarlo) y
disposicin material del bien (posibilidad de destruirlo).
El dominio, a fin de cuentas, siempre se prueba con modos de adquirir originales o con titulares
originales (i.e. probatio diabolica, mtodo consistente en mostrar a todos los que han sido dueos de
una cosa, y mostrar sus transferencias hasta llegar al primer dueo).
Cuando el dominio no se verifica, pero hay nimo de ser seor o dueo de la cosa, se tiene la
posesin de ella:
Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo,
sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
c) Modos de adquirir.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la
sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
Distngase entre los modos de adquirir originarios (i.e. hacen nacer el dominio) y en los modos de
adquirir derivativos (i.e. lo transfieren). La ocupacin, la accesin y la prescripcin pertenecen a los
primeros; la tradicin y la sucesin por causa de muerte a los segundos.
i) Ocupacin:
Art. 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie103, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional.
Como estamos hablando de modos de adquirir el dominio, es condicin necesaria para ello la
presencia del nimo de hacerse seor o dueo de la cosa ocupada. Y como se trata de ocupacin, es
necesaria adems la aprehensin material de la cosa. Estos elementos necesarios para la ocupacin
no son mencionados por el Cdigo: los agrega la doctrina.
Slo los bienes muebles pueden adquirirse por ocupacin (lo siento, anarcos ). Esto debido a que
los bienes inmuebles nunca pertenecen a nadie: cuando un bien inmueble carece de dueo, su
dueo pasa a ser el Estado:
Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras104 que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo.
ii) Accesin:
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce105, o de lo que se junta a ella106. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles.

102

El uso est contenido en el goce. El goce est contenido en la disposicin.

A esto los romanos le llamaban res nullius.
104
En la opinin de la ctedra, la expresin tierra es completamente intercambiable por bien inmueble, de acuerdo al
Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las
tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
105
Accesin de frutos.
106
Accesin propiamente tal.
103

ii.1) Accesin propiamente tal107:

ii.1.1) De inmuebles a inmuebles: Pueden ser de cuatro tipos: aluvin108, avulsin (venida brusca de
un pedazo de tierra que se une a un bien inmueble), cambio de lveo109 y formacin de una isla110.
ii.1.2) De muebles a inmuebles:
Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har
dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar
obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y
si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero
si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr
lugar a la disposicin del inciso anterior.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados
en el suelo, podr reclamarlos el dueo.
Art. 669. El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado,
plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el
ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser
ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
Ntese que ambos artculos siguen el aforismo jurdico: lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. El Cdigo considera que lo principal es el bien inmueble.
ii.1.3) De muebles a muebles: Hay de tres tipos: adjuncin111, especificacin112 y mezcla113.
ii.2) Accesin de frutos: Es la accesin ms simple. Consiste en hacerse dueo de los frutos naturales
(v. gr. Manzanas, minerales) o civiles (v. gr. Renta) que produce una cosa de la que se es dueo.
Arts. 644 a 648 del CC.
iii) Tradicin: Para adquirir la propiedad no basta un contrato (o ttulo), por ejemplo, de
compraventa. Cuando se celebra un contrato de compraventa, tal documento da derecho a exigir
que se haga la tradicin de la cosa: slo una vez que el tradente entrega de la cosa, el adquirente se
hace dueo de ella114. La tradicin, en este caso, opera como modo de adquirir.
107

Ntese que no hay accesin de bienes inmuebles a bienes muebles.

Art. 649. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas.
109
Si el ro cambia de cauce y deja un pedazo de terreno descubierto, ste accede a la proyeccin del terreno que tenga en
frente.
110
Con limitaciones. Por ejemplo, esta isla slo puede formarse en un lago (si se forma en el mar, es del Estado), y este
lago tendra que ser de propiedad privada, es decir, no podra ser navegable por un buque de ms de 100 toneladas.
111
Se trata de la unin de dos cosas muebles que pertenecen a distintos dueos, y que pueden separarse una vez estando
unidos. Se hace dueo de la cosa formada aqul que era dueo de la cosa de mayor estimacin a la hora de su formacin.
Estas disposiciones reconocen como limitacin la mala fe del que las une y el desconocimiento del que no las une
respecto a que estn siendo unidas. Vase arts. 657 a 661.
La doctrina establece que cuando no es posible determinar cul de los bienes muebles tiene una mayor estimacin, los
dueos de la cosa formada por ellos forman una comunidad, es decir, se hacen dueos en la misma proporcin de ella.
112
Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera. No
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la
nueva especie, pagando la hechura, a menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que
el de la materia: en tal caso, la obra pertenece al especificante. V. Art. 662.
113
Cuando dos cosas de distintos dueos se unen, pero sin poder separarse. Aqu la nica solucin es formar comunidad.
114
La entrega puede ser real (v. gr. El auto) o simblica (v. gr. Las llaves del auto).
108

Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la

entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Art. 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio115, como
el de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As
el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
Art. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago, o hasta el cumplimiento de una condicin116.
La dualidad ttulo/modo, para el caso de la compraventa, permite la venta de la cosa ajena, siendo
en este caso la prescripcin el modo de adquirir:
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
La funcin de la tradicin, en estos casos, es la de operar como un ttulo de posesin, no ya como un
modo de adquirir. La posesin permite la adquisicin del dominio por va de la prescripcin
adquisitiva.
La tradicin de los bienes inmuebles se hace mediante la inscripcin en el registro conservatorio.
iv) Sucesin por causa de muerte: Este modo de adquirir es tratado con detalle en el Libro III. Se
trata del modo de adquirir los bienes del causante, i.e. la persona que falleci y dej derechos y
obligaciones transmisibles. (v. 6.4. Libro III. Sucesin por causa de muerte.)
v) Prescripcin: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, una vez transcurrido cierto lapso. sta es tratada con profundidad al final del Cdigo, en el
Libro IV. Vase 6.5. Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos.

6.4. Libro III. Sucesin por causa de muerte y donacin

entre vivos.
a) Sucesin por causa de muerte.
Este libro trata en particular uno de los cinco modos de adquirir: la sucesin por causa de muerte. El
causante, mediante este modo de adquirir, deja a sus herederos sus bienes y tambin sus
obligaciones. Hay patrimonios que slo tienen deudas, y stas en principio se heredan, aunque el
mismo Cdigo contiene algunas disposiciones que aminoran estas cargas, tales como el beneficio de

115
116

Para la distincin entre ttulos constitutivos y translaticios de dominio, vase 6.5.

Esto permite hacerse dueo de las cosas que se estn pagando en cuotas, adems de la institucin del leasing.

inventario, que consiste en pagar las deudas heredadas slo en la medida en que stas pueden
pagarse con los bienes heredados.
Para suceder hay que existir al momento de que el causante muera, adems de ser capaz y digno.
Vase artculos 966 y ss.
Los herederos suceden sobre el patrimonio a ttulo universal o singular, es decir, o mantienen una
copropiedad sobre la masa de bienes y deudas del causante, o bien heredan una o ms especies o
cuerpos ciertos:
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Si aparece un tercero que prueba su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendr una accin de peticin de herencia, para que se le restituyan las cosas hereditarias. v.
Art. 1264.
Un heredero siempre puede aceptar o repudiar la herencia. Pero por repudiarla no se entiende que
la est donando.
En general hay dos tipos de sucesin: la testada y la intestada. La intestada se da cuando no hay un
testamento, es decir, cuando ste no se escribi o se escribi mal.
En la sucesin testada e intestada se dispone del acervo lquido, que es aquella masa de bienes que
ha sido extrada del acervo ilquido (mediante la exclusin de las bajas generales de la herencia,
entre los que se encuentran los alimentos legales117) y que, a su vez, se extrae del acervo bruto
(aquella masa de bienes que incluye a los que pertenecen a la sociedad conyugal).
Gran parte de este Libro es orgnico, pues busca responder a la sucesin intestada, pero tambin se
involucra en la sucesin testada al establecer asignaciones forzosas. Veamos sus tipos:
i) Alimentos legales: Son una asignacin forzosa que tiene que sacarse de los bienes del causante
como pago a determinadas personas, antes de determinar la reparticin de la herencia:
Art. 321. Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa
se los niegue.
ii) Mitad legitimaria: Aquella mitad de los bienes del causante que le corresponden a los
legitimarios.

117

Art. 959. En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios:
1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.

Art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes118, y
3. El cnyuge sobreviviente.
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y
reglas de la sucesin intestada.
Su orden para concurrir es:
1 Hijos y el cnyuge. (Art. 988) Cuando slo hay un hijo, cada uno se lleva la mitad de la mitad
legitimaria, es decir, un cuarto de la herencia total. Cuando hay ms de un hijo, por regla general, al
cnyuge le corresponde el doble de lo que se lleva cada hijo. Al cnyuge no puede corresponderle
menos de un cuarto de la mitad legitimaria, es decir, un octavo del total de la herencia.
Correspondiendo al cnyuge la cuarta parte de la mitad legitimaria, el resto se divide entre los hijos
por partes iguales.
2 Ascendientes y el cnyuge. (Art. 989) Para aquellos casos en los que no hay hijos. Aqu el cnyuge
siempre se llevar el doble de lo que le corresponda a los ascendientes en su conjunto. Si no hay
cnyuge, los padres se llevarn, cada uno, la mitad de los bienes.
1 y 2 operan en sucesiones testadas e intestadas. Los siguientes rdenes operan slo cuando no
se ha dejado un testamento vlido:
3 Hermanos. (Art. 990) Para aquellos casos en los que no hay hijos, ascendientes ni cnyuge. Los
bienes se dividen entre partes iguales para cada hermano. A un hermano de simple conjuncin le
corresponde la mitad de los bienes que a un hermano de doble conjuncin.
4 Colaterales. (Art. 992) Para aquellos casos en los que no hay hijos, ascendientes, cnyuge ni
hermanos. Suceden los colaterales de grado ms prximo (los hermanos tambin son colaterales,
pero como vimos tienen prioridad), hasta el sexto grado inclusive, excluyendo a los otros. Los
colaterales de simple conjuncin reciben la mitad de la porcin de los colaterales de doble
conjuncin.
5 Fisco. (Art. 995) Para aquellos casos en los que no hay parientes. Parte los fondos que el Fisco
hereda van a los Bomberos de Chile. Algo similar ocurre con las herencias vacantes (aquellas que no
han sido reclamadas por nadie).
iii) Cuarta de mejoras: Los asignatarios de la cuarta de mejoras son los descendientes119, el cnyuge
sobreviviente y los ascendientes120.
Artculo 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin
que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a
uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
Tales son las asignaciones forzosas. Ellas abarcan tres cuartas partes del acervo lquido, ms los
alimentos legales. La cuarta parte restante, llamada iv) Cuarta de libre disposicin, es aquella parte
de la herencia que puede dejarse a cualquier sujeto de derecho. Recin aqu puede hablarse de una
autonoma de la voluntad plena a la hora de testar.
Cuando la sucesin es intestada, no existe ni cuarta de mejoras ni cuarta de libre disposicin: la
herencia se asigna de acuerdo al orden de prelacin mencionado en la mitad legitimaria.

118

No slo los padres, sino que todo ascendiente.

No slo los hijos, sino que todo descendiente.
120
No slo los padres, sino que todo ascendiente.
119

b) Donaciones entre vivos.

Art. 1386. La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.
Art. 1388. Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes;
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben.
Art. 1398. No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay
por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa
donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
Art. 1401. La donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de
dos centavos, y ser nula en el exceso.
Se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o
donatario.
El juez autorizar las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposicin legal.
El ltimo artculo expuesto es el ms importante, el caracterstico de la donacin: sta requiere ser
insinuada, es decir, autorizada por un juez. En caso contrario, slo vale hasta los dos centavos (lol).

6.5. Libro IV. De las obligaciones en general y de los

contratos.
Es el libro ms importante en trminos de patrimonio y voluntad, pues sienta las bases de toda la
teora de las obligaciones, que van a ser aplicadas a los contratos en particular, y as regirn por
ejemplo las transacciones. As, trata las fuentes y requisitos para el nacimiento de una obligacin
(a)), quines pueden obligarse y quines no, cules son los vicios que puede adolecer el
consentimiento, etc.
Trata tambin la prescripcin (d)) y la responsabilidad extracontractual (vista en 5.).
a) Fuentes y requisitos para el nacimiento de una obligacin.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una
causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Expandamos estos requisitos para la existencia de una obligacin:
1. Capacidad: Consiste en poder obligarse por la propia voluntad, sin necesitar del ministerio o la
autorizacin de otra persona.
2. Consentimiento libre de vicio:

Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza121 y dolo.
3. Objeto lcito: La cosa que debe entregarse o el hecho que debe realizarse en virtud de una
obligacin debe ser lcito, es decir, no contrariar a la ley, a las buenas costumbres ni al orden
pblico. Algunas disposiciones relevantes en este aspecto:
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar 122, en la
venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas,
pinturas y estatuas obscenas123, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
4. Causa lcita: Estamos, recurdese, viendo los requisitos que deben concurrir para el nacimiento de
una obligacin. El ltimo de ellos es la existencia de una causa lcita. Notar, al respecto, que se trata
de dos elementos: la existencia de una causa y su licitud.
Art. 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilcita.
b) Rescisin de la venta por lesin enorme
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Art. 1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Es decir, la lesin enorme es una institucin que opera para subsanar un intercambio conmutativo
oneroso, relativo a un bien inmueble, que ha demostrado no ser equitativo124. Es, por tanto, un
reconocimiento de la posibilidad de falla de la institucin del contrato: el contrato no siempre
identifica un intercambio equitativo entre las partes.
La diferencia entre la lesin y la imprevisin est dada por el factor temporal. En la lesin, el acto
nace viciado, en cambio la teora de la imprevisin refiere a circunstancias imposibles de prever a la
hora de contratar, y que sobrevienen con posterioridad al contrato.

121

Esta fuerza es de tipo moral, no fsica. La fuerza fsica no vicia el consentimiento: lo anula.
En opinin de la ctedra, la ilicitud de los juegos de azar es un resabio de una poca conservadora que debe eliminarse.
123
Resabio de la moral cristiana.
124
En el proyecto de Cdigo de 1853, la lesin era uno de los vicios del consentimiento. Bello no insisti en este punto.
122

c) Prescripcin adquisitiva y extintiva.

Art. 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas125, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos126, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Hay algo de simblico en el tratado de la prescripcin al final del Cdigo. Esto, porque se trata de
una norma de cierre del sistema: da estabilidad y seguridad jurdica al Cdigo. Es, por lo mismo,
una sancin a la inactividad del verdadero dueo (en el caso de la prescripcin adquisitiva) o del
acreedor (en el caso de la prescripcin extintiva). Por longis.
Ahora bien, respecto de la prescripcin adquisitiva, sta se divide en ordinaria y extraordinaria:
c.1.1.) Prescripcin adquisitiva ordinaria: Aquella que opera ante una posesin de carcter regular,
cuyos requisitos se detallan en el artculo 702:
Art. 702. La posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir
la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
La posesin regular demanda, entonces, dos requisitos: justo ttulo y adquisicin por buena fe.
Cuando se est en presencia de un ttulo translaticio de dominio se requiere, adems, haber hecho
la tradicin correspondiente.
Justo ttulo: El cdigo los define por oposicin a los ttulos injustos:
Art. 704. No es justo ttulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el
del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente
acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Es decir, el ttulo justo es todo aqul que no ha sido falsificado, ha sido conferido por un
representante legal vlido, no tiene vicio de nulidad y no es meramente putativo.
Buena fe en la adquisicin:
Art. 706. La buena fe es la conciencia127 de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

125

Referencia a la prescripcin adquisitiva. Los romanos le llamaban usucapin. La prescripcin adquisitiva opera
respecto de poseedores y no respecto de meros tenedores, lo que involucra el nimo de dueo como una de sus
condiciones.
126
Referencia a la prescripcin extintiva.
127
La referencia es a la buena fe subjetiva o a estar de buena fe. La evaluacin de su existencia corresponde al juez.
Recurdese adems que la buena fe generalmente se presume (art. 707).

As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse

recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
Tradicin: Cuando el ttulo es translaticio de dominio.
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos.
()
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
Cuando estos dos (tres) requisitos se presentan, estamos frente a una posesin regular, y ante ella
opera la prescripcin adquisitiva ordinaria. La prescripcin adquisitiva ordinaria es de 2 aos para
bienes muebles y de 5 aos para los bienes inmuebles.
c.1.2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria: Ella opera ante la posesin irregular. La posesin
irregular es toda aquella que no cumple con alguno de los requisitos de la posesin regular (Art.
708. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702.).
Cuando tal es el caso, opera la prescripcin adquisitiva extraordinaria. Ante ella los plazos son de 10
aos, no importando si se trata de un bien mueble o un bien inmueble.
c.2) Prescripcin extintiva: La prescripcin extintiva opera extinguiendo aquellos derechos y
acciones ajenos que no se ejercieron durante cierto lapso. Por regla general, los derechos se
extinguen si no son reclamados en cinco aos. Ntese que en la prescripcin adquisitiva se requiere
un requisito adicional, que es el de la posesin.

7. Evolucin del Cdigo Civil.

El Cdigo Civil fue dictado para la sociedad chilena del siglo XIX, esto es, una sociedad
principalmente agrcola. Por eso sus normas dan tanta importancia, por ejemplo, a la
responsabilidad extracontractual que surge de los daos que causan los animales que pertenecen a
alguien. Un esfuerzo racionalizador comprendera el pensamiento que subyace a la literalidad de la
ley, y podra extender su aplicacin a la responsabilidad extracontractual que surge de los daos
que hoy en da causan los vehculos motorizados.
El Cdigo est dotado de cierta inmutabilidad, sobre todo en el mbito patrimonial. La flexibilidad y
abstraccin de sus normas explica, al menos en parte, este fenmeno, toda vez que permiten el
esfuerzo racionalizador del que se hablaba anteriormente. Tambin hay una causa sociolgica, que
tiene relacin con la resistencia que tiene el derecho a los cambios sociales (pinsese, por ejemplo, en
matrimonio homosexual).
Con todo, ha habido cambios sustanciales en nuestro Cdigo, por ejemplo, en materia de familia
(nuevo concepto de familia, mayor igualdad entre hombre y mujer, desaparicin de la distincin
entre hijos legtimos, ilegtimos y naturales, etc.). Incluso sus cambios han tenido repercusin en
materia sucesoria.
Los cambios ms importantes en materia de derecho civil, irnicamente, no se han con meras
modificaciones del Cdigo, sino que mediante leyes anexas o satelitales.

Veamos las modificaciones que se han hecho en distintas partes del CC:
1. Modificaciones al Ttulo preliminar:
La ley 9400 introdujo la distincin entre publicacin y promulgacin de la ley, que antes era opaca.
El Cdigo de derecho internacional privado (Cdigo de Bustamante) complement (pero NO
modific) los efectos territoriales de la ley en el extranjero.
Sectores de la doctrina han hecho un esfuerzo por sistematizar las normas de interpretacin.
Los trminos que refieren al matrimonio fueron modificados, primero en 1884, luego en el 2004.
La mayora de edad se redujo a los 21 y luego a los 18.
Se elimina la distincin entre hijos legtimos, ilegtimos, naturales y de daado ayuntamiento
(principalmente mediante la ley n 19585)128.
2. Modificaciones al Libro I: Ha sido el libro ms modificado.
[No es una modificacin, pero en clases se ve as] Nuestra Constitucin toma del Art. 75 la
proteccin a la vida del que est por nacer, a pesar de no ser persona (v. Art. 19 n1 de la CPR).
Ha cambiado el concepto de muerte: la muerte natural (Art. 78) daba mucho espacio para
ambigedades. La ley de trasplantes de rganos introdujo la nocin de muerte clnica o cerebral. La
muerte civil129 se elimin. La muerte presunta130 mut, principalmente en relacin a sus plazos. La
modificacin ms reciente respecto a esta materia es la que cambi el plazo de muerte presunta en
los casos de desaparicin por terremoto de 1 ao a 90 das. Esta modificacin fue gatillada por el
terremoto del 27 de febrero.
La regulacin respecto a los cadveres e injertos ha sido dada principalmente por el Cdigo
sanitario.
La ley n 17934 permiti el cambio de nombre. Para hacerlo, se debe demostrar ser conocido por un
nombre distinto durante ms de 5 aos.
Respecto a la capacidad131:
- El Cdigo inicialmente declaraba como incapaces absolutos a los sordos que no podan
darse a entender por escrito. La ley n 19904 modific el artculo 1447 por considerarlo
discriminatorio respecto al lenguaje de seas, estableciendo que son incapaces los
sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender claramente.
- Las tutelas y curaduras de los dementes (otro tipo de incapaces absolutos) pasaron de
preocuparse slo de los bienes a preocuparse por los bienes y la persona.
- La mujer, al casarse, pasaba a ser una incapaz relativa (el marido tena sobre ella una
potestad marital). Hoy es absolutamente capaz, gracias a la ley n 18802.
Siguiendo con los cambios respecto de la mujer en el CC:
- Se incluy en el rgimen de sociedad conyugal el patrimonio reservado de la mujer (Art.
150), pero ste opera slo respecto de los bienes obtenidos a ttulo lucrativo, no respecto
de los bienes obtenidos a ttulo gratuito (v. gr. Herencia).
- En los casos de tuicin, se entreg el cuidado preferencial de los hijos menores a la mujer
(Art. 225). A menos que haya un acuerdo contrario o una sentencia judicial que declare
inhbil a la mujer para cuidar a sus hijos.

128

Los hijos legtimos eran los nacidos dentro del matrimonio; los ilegtimos, nacidos fuera y sin ser reconocidos. Los
hijos naturales tambin nacan fuera del matrimonio, pero eran reconocidos (estos slo tenan derecho de alimento, y
concurran a la herencia slo cuando no haba otro hijo legtimo) y por lo tanto estaban sometidos a la autoridad paterna.
Respecto a los dos ltimos, el padre no tena la patria potestad. Los hijos de daado ayuntamiento provenan de adulterio,
del incesto o del sacrilegio. Estos ltimos no tenan derecho a nada.
129
Era una muerte simblica que corresponda a la entrada de una persona a una institucin monstica reconocida por la
Iglesia Catlica, haciendo profesin solemne en ella. Moran civilmente, es decir, ya no eran capaces de adquirir derechos
y obligaciones.
130
La muerte presunta tiene una utilidad de certeza jurdica. Extingue el matrimonio y permite disponer de los bienes del
presunto muerto.
131
No s por qu fueron tratadas como modificaciones al Libro I, si sus disposiciones se ubican en el Libro IV.

 Cambios respecto del matrimonio:

- En sus inicios, era controlado por la iglesia catlica, al igual que el nacimiento y la muerte
(en tanto instituciones). Esto cambi en 1884 con las leyes laicas, y definitivamente en
1925 con la separacin de la iglesia del Estado.
- Primero se introdujo la necesidad de autorizacin de la mujer para la enajenacin de
ciertos bienes. Luego se introdujo la nocin de patrimonio reservado en la sociedad
conyugal. Luego se introdujo la posibilidad de un segundo rgimen de bienes: la
separacin de bienes. En 1994 se introdujo el ltimo rgimen de bienes: la separacin en los
gananciales. El mismo ao se introdujo la institucin de bienes familiares.
- La ruptura del matrimonio no cambi sino hasta hace poco (2004). Antes de ello, muchas
parejas se separaban a travs de un recurso de nulidad, muchas veces sobreexplotado132.
El divorcio en tanto figura se cre por ser ms democrtico (el recurso de nulidad no sala
barato, y dejaba a uno de los cnyuges mal parado en trminos patrimoniales)133. Hay
dos tipos de divorcios: divorcio por culpa o sancin y divorcio remedio.
a) Divorcio por culpa o sancin: Se produce por una falta imputable a uno de los
cnyuges, que consiste en la violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.
Art. 54, NLMC134. El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los
hijos,
que
torne
intolerable
la
vida
en
comn135.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes
hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica
o
psquica
del
cnyuge
o
de
alguno
de
los
hijos;
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn,
es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una
grave
ruptura
de
la
armona
conyugal;
4.Conducta
homosexual;
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
b) Divorcio remedio: Es aqul que se produce por el cese irremediable de la vida en
comn, no por una falta imputable a uno de los cnyuges.
Artculo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si
ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia
durante
un
lapso
mayor
de
un
ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la
ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se
solicita.
132

La gracia estaba en casarse en una circunscripcin del Registro Civil que no correspondiera al domicilio de uno de los
cnyuges, y luego acudir a tal recurso.
133
La antigua ley de 1884 contemplaba dos tipos de divorcios (perpetuo y simple), pero en realidad stos no rompan el
vnculo matrimonial, sino que regulaban el rgimen de bienes y derechos de los cnyuges.
134
Nueva Ley de Matrimonio Civil, ley n 19947.
135
Esto es lo clave. Las causales mencionadas ms abajo no tienen la pretensin de ser taxativas.

Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la

convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese
de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia,
interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo.
Tambin se incluye la figura de la separacin judicial. sta consiste en una determinacin del
rgimen de bienes que no diluye el vnculo matrimonial, aunque se extinguen algunos
deberes matrimoniales como el de fidelidad. La separacin se incluy como un estado civil.
Respecto de la filiacin:
- Entre 1920 y 1930 se crea la figura de adopcin y se elimina la figura de hijo adulterino
(uno de los hijos de daado ayuntamiento).
- La ley 10271 permiti a la investigacin de la paternidad, igual la situacin de los hijos
naturales y legtimos en cuanto a la herencia.
- La ley 19585 (ya vista respecto al ttulo preliminar) introdujo las tcnicas de reproduccin
asistida como una fuente de filiacin136.
- La ley 19620 mejor la situacin de los hijos adoptados137. Recin aqu devino
completamente irrelevante cul era la fuente de la filiacin en trminos de sus efectos
jurdicos en la vida de los hijos.
3. Modificaciones al Libro II:
La propiedad, en los tiempos de creacin del Cdigo, era especialmente relevante para los bienes
inmuebles (sociedad agrcola). Vena, adems, de una visin individualista y capitalista: la
propiedad otorgaba slo facultades, nada cercano a una responsabilidad social en su ejercicio. Su
funcin era la distribucin eficiente de los recursos mediante el desplazamiento de la pereza. Esto
cambi, en primer lugar, por la importancia que en el siglo XX empezaron a tomar los bienes
muebles (sobre todo la moneda, que es uno de ellos: surge el derecho econmico). Luego penetr
dbilmente una nocin comunitarista en torno a la propiedad (ahora el Estado puede, por ejemplo,
expropiar), hoy degradada por la constitucin en sus artculos 19 n 21, 23 y 24.
En relacin con lo anterior, aparecieron nuevos tipos de bienes. Entre ellos estn los bienes
inmateriales, anunciados por el Cdigo, pero regulados con mayor profundidad por la Ley de
propiedad intelectual (n 17336) y por la Ley de propiedad industrial (n 19039):
Art. 584. Las producciones del talento o del ingenio138 son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.
Tambin se agregan los bienes intangibles139, los bienes virtuales140 y las concesiones141.

136

E introdujo tambin algunas nuevas problemticas. Las tcnicas de reproduccin asistida pueden chocar con la
determinacin de la filiacin, y respecto a tales tcnicas la presuncin de paternidad/ maternidad es de derecho. Se
presume madre aquella que pari al pirign, por lo que el arrendamiento de vientres choca con la determinacin de la
maternidad.
137
Segn ella, ahora el adoptado rompe todo vnculo con su familia biolgica y pasa a ser hijo de la familia adoptante. Lo
nico que queda respecto a su situacin pasada es el impedimento de casarse con un pariente biolgico. Tambin permite
a los adoptados la investigacin sus orgenes biolgicos.
138
Bienes inmateriales.
139
Entre ellos, el que ms destaca es el bien de clientela: aqul grupo de usuarios frecuentes de un establecimiento
comercial. Se ha entendido que la venta de un establecimiento comercial est acompaada por el derecho a gozar de su
clientela, por lo que no es posible vender un establecimiento y luego disputar su clientela al establecer otro cercano.
140
Sobre estos destaca el dominio que se tiene sobre los sitios de dominio (.cl, .com, etc.) que administra NIC Chile. Al
respecto se ha discutido sobre la legalidad de la inscripcin de sitios con nombres demandados para su posterior venta (v.
gr. www.sex.com).

 Tambin en relacin con lo anterior, aparecieron nuevas especies de propiedad. La propiedad

intelectual y la industrial se relacionan con los bienes inmateriales142. Aparece tambin la
copropiedad143 y la propiedad indgena144.
4. Modificaciones al Libro III:
El cnyuge no siempre tuvo preferencia para suceder. Al principio, tena la llamada porcin
conyugal que se deduca de los bienes del difunto, que era similar al pago de una obligacin de
alimentos.
La ley n 19585 modific el orden de filiacin y, por tanto, la forma que tenan los hijos de heredar.
Los hijos naturales, por ejemplo, no podan acudir en representacin de sus padres a recibir la
herencia de sus abuelos, porque simplemente no los tenan: el reconocimiento del hijo natural se
agotaba en la relacin padre-hijo.
5. Modificaciones al Libro IV:
Son, bsicamente, cambios en la forma de entender la teora general de los contratos, y la tensin
que hay entre la autonoma privada a la forma en que la entiende Smith (nula intervencin estatal) y
una concepcin ms sensata de este concepto (que deriv en el derecho laboral, derecho del
consumidor, contratos dirigidos y de adhesin, entre otras instituciones que reflejan intervencin
estatal).
Puede plantearse la insuficiencia del Cdigo Civil respecto a las normas relativas a la formacin del
consentimiento (cuestin que, de regularse, debera ir en este libro). El Cdigo de Comercio se
present como una legislacin que llenaba este vaco, en sus artculos 96 a 108.

8. Otros.
a) Teora de la imprevisin.
Plantea que si cambian las condiciones de contratacin de una forma imposible de prever a la hora
de contratar, de manera que tal cambio vuelve al contrato demasiado oneroso, entonces el contrato
admite revisin judicial. En nuestro ordenamiento jurdico no se acepta por regla general la teora
de la imprevisin. Con todo, algunos artculos del CC vislumbran cierta aceptabilidad de la teora
de la imprevisin:
Art. 2227. La obligacin de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida; pero el
depositario podr exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el trmino
estipulado para la duracin del depsito, o cuando, aun sin cumplirse el trmino, peligre el
depsito en su poder o le cause perjuicio.
Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido;
o a falta de convencin, despus del uso para que ha sido prestada.
141

ste es el bien ms dudoso, es decir, es aqul bien sui generis del que ms se duda respecto a su subsuncin en el
artculo 582.
142
Se dice que son un tipo especial de propiedad porque niegan su carcter perpetuo. La propiedad intelectual termina
luego de 70 aos, siendo un derecho transmisible. Posteriormente, pasa a ser propiedad de dominio pblico. Otra
particularidad de la propiedad intelectual es que puede escindirse en un derecho patrimonial (gozar los frutos de la cosa o
transferirla) y un derecho moral (ser reconocido por la autora de la cosa) que no puede ser cedido (y, por lo tanto, es una
limitacin a la disposicin sobre la cosa). La propiedad industrial, por otra parte, casi ni se distingue de la propiedad en su
acepcin general.
143
Es especial por cuanto niega el carcter exclusivo de la propiedad. Su manifestacin ms importante se da en la
copropiedad inmobiliaria, respecto a los espacios comunes (v. gr. ascensores, pasillos y piscina del edificio, etc.)
144
sta se regul desde los inicios de la repblica, pero no con mucha fuerza. Entre 1866 y 1927 se entregaban territorios
a los indgenas en tanto comunidades. Posteriormente, se haca entrega de terrenos a indgenas particulares, buscando
civilizarlos. Finalmente, en el ao 1993, la Ley n 19253 crea la CONADI y la propiedad indgena actual (prohbe su
enajenacin, es decir, limita la disposicin de la propiedad, y esto la hace especial).

Pero podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
()
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
Art. 2003. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas
siguientes:
1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones145.
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que
no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si
ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda146.
Argumentos a favor de la teora de la imprevisin147:
i) Argumentos dbiles:
- Clusula tcita rebus sic stantibus. Significa mientras las condiciones presentes a la hora de pactar
permanezcan. Es decir, se respeta lo pactado mientras las circunstancias no cambien. Se opone al
pacta sunt servanda, segn el cual hay que apegarse a lo pactado sin importar las circunstancias.
Lo caracterstico de este argumento es plantear esta clusula como tcita a todo contrato.
Rplica: Por qu es necesario entenderla como clusula tcita? Si las partes realmente
quieren atenerse al rebus sic stantibus, pueden hacerlo explcitamente.
- Enriquecimiento sin causa. Se sostiene que, ante la inaceptabilidad de una teora de la
imprevisin y su correlativa revisin judicial de los contratos, se da pie al enriquecimiento sin
causa de una de las partes.
Rplica: Es caprichoso sostener que tal enriquecimiento se da sin causa. La causa del
enriquecimiento aqu es, precisamente, el contrato.
- Teora de abuso de derecho. Se relaciona con el abuso de los derechos subjetivos. Es casi una
apelacin a la piedad de la parte que se hace ms rica con el imprevisto.
Rplica: Se le acusa de ser un criterio vago e impreciso.
ii) Argumentos fuertes:
- Tesis de la responsabilidad contractual. Consiste en la obligacin de responder por los perjuicios
que le son causados al acreedor, dentro de lo establecido por el artculo 1558:
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas.

145

Ntese que este numeral niega la teora de la imprevisin.

En cambio, aqu la acepta.
147
Se sigue la clasificacin de LPEZ SANTA MARA, en su libro sobre contratos, parte general.
146

Ms claro imposible. El artculo 1547 tambin trata sobre la responsabilidad contractual:

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Es decir, a cada tipo de contrato su nivel de diligencia. Si uno se obliga a responder por culpa leve,
no tiene por qu responder por culpa levsima una vez que hayan cambiado las circunstancias.
- Buena fe objetiva. Vimos anteriormente que la buena fe se divide en objetiva y subjetiva. La
objetiva es la que se relaciona con el mbito contractual. Este argumento seala que debe
atenderse a la buena fe objetiva cuando sucede alguna circunstancia imprevista que hace
demasiado oneroso para una de las partes cumplir con la obligacin, posibilitando as la revisin
judicial del contrato.
- Mtodo de la libre investigacin. No s en qu se distingue de la teora del abuso de derecho.
Rplica: Las mismas que las hechas a la teora del abuso de derecho.
Contrarrplica: Al contrario, la revisin judicial otorga certeza en mbito contractual, toda
vez que hace posible que contratos que se han hecho demasiado onerosos por las causas
imprevistas puedan cumplirse de todas formas, al menos de manera parcial.
b) Teora de los actos propios.
Es una manifestacin moderna de la buena fe objetiva. Se basa en la locucin latina: venire cum
factum non propium valet, lo que significa que si se est alegando un derecho o una pretensin y tal
derecho o pretensin est en conflicto con una conducta anterior, de manera tal que este derecho o
pretensin perjudica, en su realizacin, a otra persona, entonces tiene que prevalecer la conducta
original.
Esta teora proviene principalmente de la doctrina. La jurisprudencia lo reconoci recientemente,
aduciendo que se desprende del artculo 1546.
c) Sanciones de ineficacia.
Las sanciones de ineficacia son una reaccin del ordenamiento jurdico ante el no cumplimiento de
ciertos requisitos formales en otras instituciones jurdicas, persiguiendo eliminar, morigerar o
perturbar sus efectos.
Siendo diversas las causas de las sanciones de ineficacia, entre stas se distinguen varias:
inexistencia, nulidad, resolucin e inoponibilidad. Ellas dependen de la observancia a los requisitos
de existencia, requisitos de validez, entre otros. Veamos:
c.i) Inexistencia: Es una sancin que no est reconocida expresamente en nuestro ordenamiento
jurdico148. La sancin de inexistencia no requiere de declaracin judicial149, ocurre ipso facto, es decir,
de pleno derecho, y no produce efectos jurdicos ni tiene saneamiento. La inexistencia se constata,
148
149

Ser porque no es una sancin?

Idem.

no se declara. Consiste en la falta de algunos de los requisitos de existencia del acto jurdico (i.e.
voluntad, objeto, causa y solemnidades), gracias al cual no puede decirse que el acto ha nacido a la
vida del derecho.
c.ii) Nulidad: Es una sancin civil consistente en el desconocimiento de los efectos jurdicos de un
acto por la omisin en l de los requisitos y formalidades prescritos por la ley. El acto nulo existe
hasta cuando se declara la nulidad. Ojo: se declara, por lo que no ocurre ipso facto. La nulidad
siempre es por causas intrnsecas, es decir, vicios originarios, por lo que se dice que la nulidad debe
existir al momento de ejecutarse el acto o celebrarse el contrato. La nulidad puede sanear despus de
determinado lapso.
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de
las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
Apartado doctrinario: Cul es la sancin de ineficacia mxima en el Cdigo Civil? La
inexistencia o la nulidad?
Luis Claro Solar y sus secuaces sostienen que la inexistencia es la sancin mxima,
porque la inexistencia significa la nada jurdica, en cambio la nulidad reconoce
existencia en aquello que anula. Para esto, se basan en los artculos 1444150, 1701 y 1809.
Arturo Alessandri y compaa, por otra parte, plantean que la nulidad es la sancin de
ineficacia ms importante en el CC. Esto porque la inexistencia no se trata en el Cdigo.
Ducci plantea que la expresin acto inexistente es una contradiccin en los trminos.
Si se ha emitido una declaracin de voluntad en vista de producir un efecto jurdico, el
acto existe; el solo problema que se presenta es saber si ha cumplido con los requisitos
de forma y fondo para producir efectos. Si no es as, el acto no es inexistente, es nulo.
Tambin plantea que la nocin de inexistencia es intil en trminos prcticos, al igual
que la distincin entre declarar la nulidad y constatar la inexistencia. La Corte

150

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las
puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno [Claro
Solar asocia no producir efecto alguno con no existir].

Suprema ha dicho, en relacin con este punto, que los efectos que se producen frente a la
carencia de requisitos de existencia se confunden con los efectos que se producen frente
a la carencia de requisitos de validez.
La discusin sigue hasta hoy.
Nulidad absoluta
Efectos
Iguales.
Titulares
En primer lugar, el juez que acta de
oficio151; todo quien tenga un inters
pecuniario y actual sobre la obligacin
(y que no supiera de la nulidad a la
hora de su formacin); y el ministerio
pblico en el slo inters de la moral y
la ley.
Causales
Objeto ilcito, causa ilcita, incapaces
absolutos, la omisin de algn requisito
de validez en atencin a la naturaleza
del acto, (y la falta de causa, objeto o
voluntad152).
Saneamiento Sanea una vez transcurridos 10 aos
contados desde la celebracin del
contrato155. No puede sanear mediante
la ratificacin de las partes.

Nulidad relativa
Iguales.
Todo aqul cuyo beneficio la ley ha
establecido (i.e. quien tiene inters y sufre
la nulidad relativa).

Todos los vicios del consentimiento

(error, fuerza o dolo)153, la lesin154,
incapaces
relativos,
omisin
de
solemnidades habilitantes.
Sanea una vez transcurridos 4 aos,
contados desde el momento de la
celebracin del contrato en caso de error o
dolo, desde que cesa la fuerza o desde la
incapacidad relativa156 . Adems, puede
sanear mediante ratificacin de las partes
(v. Arts. 1693, 1694, 1695) expresa157 o
tcita158.

Toca profundizar en los efectos de la nulidad. Como vimos, son iguales para la nulidad relativa y
absoluta. Sin embargo, los efectos son de dos tipos:
c.ii.1.) Efectos de la nulidad entre las partes: Las partes se retrotraen al estado anterior a la
celebracin del acto o contrato nulo. Esto se logra, si las obligaciones se cumplieron, aplicando la
regulacin de prestaciones mutuas; si no se cumplieron, simplemente se extinguen.
Estos efectos presentan cuatro excepciones:
Art. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.

151

Cuando la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato (se evidencia con la sola lectura del contrato). Si no es
as, el juez acta a peticin de partes.
152
Para quienes no creen en las inexistencias.
153
V. inciso final del art. 1682. Se define por exclusin. Como las causales de la nulidad absoluta estn descritas
taxativamente, y las causales de la nulidad relativa se definen por negacin a las primeras, se dice entonces que en nuestro
derecho la nulidad relativa es la regla general.
154
En algunos casos. En otros, rebaja las prestaciones.
155
Art. 1683. La nulidad absoluta () no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez aos.
156
V. art. 1691.
157
Renunciar a pedir la nulidad.
158
Realizar una ejecucin voluntaria de la obligacin, estando en conocimiento del vicio. Se relaciona con el art. 12.

 Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se
considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la
demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.
Por ltimo, est la posibilidad de la prescripcin adquisitiva extraordinaria respecto a los bienes
transferidos por el contrato nulo. Es importante notar que esta prescripcin adquisitiva siempre es
extraordinaria, porque refiere a un ttulo nulo, y los ttulos nulos son injustos (art. 704 n3), y ante
ttulos injustos slo hay posesin irregular, y sabemos que ante la posesin regular opera la
prescripcin adquisitiva extraordinaria.
* Ducci agrega: aquellos actos nulos que dan lugar a obligaciones naturales.
c.ii.2.) Efectos de la nulidad respecto de terceros: En estos casos procede la accin reivindicatoria
contra terceros poseedores, es decir, la restitucin radical. La nulidad del contrato destruye los
gravmenes constituidos sobre la cosa a favor de terceros, ya que el adquirente no ha sido
propietario.
Estos efectos presentan tres excepciones:
La posibilidad de prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria. Por ejemplo, de acuerdo a
los artculos 703 y 704, la venta de la cosa ajena constituye un justo ttulo y le permite al comprador
hacerse dueo mediante prescripcin adquisitiva ordinaria. Considrese, como siempre, las
limitaciones de estas disposiciones respecto a la buena fe de los contratantes.
Heredero indigno. Para ser sucesor, como vimos, hay que ser capaz y digno (Art. 968). Esta
excepcin se da cuando se adquiere la herencia y en un tiempo intermedio se declara la indignidad
para el sucesor. El indigno es obligado a la restitucin (Art. 974), pero la accin de indignidad no
procede contra terceros poseedores de buena fe (Art. 976), por lo que en este caso la restitucin no
es radical.
Rescisin por lesin enorme (Art. 1895). Trata la compraventa a la luz de la lesin. Cuando el
comprador produce lesin respecto al vendedor, y en el tiempo intermedio de la declaracin de la
nulidad relativa ste ltimo ha constituido en la cosa derechos reales, deber una vez declarada la
nulidad purificar de tales derechos reales a la cosa antes de restituirla, por lo que nuevamente en
este caso la restitucin no es radical (esta vez, en el sentido de ser inmediata).
c.iii.) Resolucin: sta no est{ definida en el cdigo, pero puede definirse como aquella sancin de
ineficacia que consiste en el efecto de la condicin resolutoria cumplida, y que produce la extincin
del derecho y su correlativa obligacin.
Los actos jurdicos pueden ser susceptibles de modalidades, es decir, de producir efectos en
distintos tiempos. Una de ellas es la condicin, que se define como un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su correlativa obligacin. Las condiciones
se clasifican en suspensivas (de ella depende el nacimiento del derecho y la obligacin) 159 y en
resolutorias (de ella depende la extincin del derecho y la obligacin)160.
Lea ahora la definicin de la resolucin, y maravllese.
Nuestro ordenamiento reconoce tres tipos de condiciones resolutorias:
159
160

Si pasa X, nace el derecho Y.

Tiene el derecho Y, a menos que pase X.

1. Condicin resolutoria ordinaria: el hecho futuro e incierto es cualquiera que no sea el

incumplimiento de una obligacin.
2. Condicin resolutoria tcita: (art. 1489) el hecho futuro e incierto consiste precisamente en el
incumplimiento de una obligacin.
3. Pacto comisorio: No es ms que la condicin resolutoria tcita, pero escriturada. Es decir, consiste
en otorgar el mismo derecho alternativo que en la condicin resolutoria tcita y en relacin al
contrato de compraventa. Puede definirse como el acuerdo de las partes, dentro de un contrato de
compraventa, en el cual por el no pago del precio se acuerda que se va a resolver (i.e. terminar) el
contrato.
Cuando un contrato se resuelve, las consecuencias son similares a las de la nulidad: se retrotrae a las
partes al estado anterior a la celebracin del contrato (art. 1487). Pero en la resolucin no se
devuelven los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488). Esto indica que nuestro
ordenamiento jurdico repugna mucho ms un acto nulo que uno que se declara resuelto. En el
primer caso, hay un vicio desde el origen del acto; en el segundo, hay un hecho extrnseco que
demanda la declaracin de resolucin.
Respecto a terceros, la sancin tambin es menos dura: no es radical, slo puede pedirse al tercero
que est de mala fe. (arts. 1490 [cosa mueble] y 1491 [cosa inmueble]161)
c.iv.) Inoponibilidad: sta es una sancin de ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido a
consecuencia de la celebracin o nulidad de un acto jurdico. En otras palabras, consiste en la
imposibilidad legal de hacer valer contra terceros un acto vlido o las consecuencias o efectos de su
nulidad.
La inoponibilidad no ataca la validez del acto mismo, sino a sus efectos sobre terceros.
Hay inoponibilidad de forma e inoponibilidad de fondo. Un ejemplo de la primera (art. 1902) refiere
al contrato de cesin (la cesin ser inoponible al deudor mientras ste no es notificado por el
cesionario); un ejemplo de la inoponibilidad de fondo (art. 1815) refiere a la validez de la venta de la
cosa ajena (sta es inoponible a los derechos del dueo de la cosa vendida). La diferencia entre
ambas es que en la segunda falta la voluntad del dueo, en la primera hay falta de una formalidad.
d) Fraude y accin pauliana.
Se basa en lo dispuesto en el artculo 2468:
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del
concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando
de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
La lgica es que el deudor no puede reducir su patrimonio al adquirir ms deudas, actuando de
mala fe, pues as el acreedor tiene menos posibilidades de cobrar su crdito. A esta accin tambin
se le llama revocatoria.
161

La diferencia entre ambos es que en el segundo la buena fe se demuestra con hechos objetivos (i.e. ttulo inscrito).

e) Ley
Segn Ducci, la ley es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legislador formulado
en palabras determinadas y a travs de un procedimiento preestablecido162. El mismo autor
muestra las crticas que se le han formulado al artculo 1 de nuestro Cdigo. En cuanto a la forma,
las crticas sealan que la redaccin es poco feliz, pues insina que la ley manda, prohbe o permite
por haber sido manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, ms que por ser una
declaracin de la voluntad soberana. En cuanto al fondo, la crtica que Ducci revisa es, bsicamente,
la que proviene de la escuela del derecho natural. Tal crtica es desechada.
La ctedra plantea como crtica el hecho de que la definicin de ley dada por el Cdigo no presenta
las caractersticas de la ley, ni incorpora a ste un lmite de justicia o contenido. La definicin
propuesta es: la ley es una regla social de conducta obligatoria, establecida en forma permanente
por la autoridad estatal, y sancionada por la fuerza.
*E+n aquellas materias que la Constitucin ha reservado expresamente a la ley, sta constituye lo
que se ha denominado norma de clausura, inhibiendo la competencia reglamentaria para estatuir
sobre la materia.
En las materias no reservadas a la ley, la norma de clausura va a ser el reglamento, que podr
reemplazar a la ley, e igualmente en las materias objeto de una ley de base en las que, respetando
dichas bases, podr{ complementarlas sustantivamente.163
Ejemplo de ley imperativa:
Art. 1826 inc. 1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
despus del contrato o a la poca prefijada en l.
Las normas de inters privado no pueden ser prohibitivas, toda vez que siempre quedan sujetas a
la excepcin que puede interponer el acuerdo entre las partes164. Como ejemplo de una verdadera
ley prohibitiva (i.e. aquellas de inters pblico) tenemos:
Art. 402 inc. 1. Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo
decreto de juez.
En las normas permisivas se le otorga preferencia a la autonoma de la voluntad. Las normas del
libro IV, entonces, se presentan tpicamente en esta forma.
De la crtica a esta distincin entre leyes imperativas/prohibitivas/permisivas (v. nota a pie de
pgina) surge la siguiente clasificacin doctrinaria:
Normas imperativas: Obligan tanto a hacer como a no hacer algo.
Normas supletorias o declarativas: Aquellas que actan ante el silencio de una de las partes, o
ambas.
Normas dispositivas: Son aquellas que pretenden resolver eventuales conflictos de intereses entre
las partes.
e.i) Sobre interpretacin de la ley
Respecto de este punto, lo primero es remitirnos a la revisin del ttulo preliminar del Cdigo (y las
notas al pie de pgina correlativas en este texto, vase 6. Geografa del Cdigo). Recordemos en
162

Ducci texto 3 p.1.

Ducci texto 3 p. 4
164
No veo por qu no puede decirse lo mismo, entonces, de las leyes imperativas en relacin con el inters privado. Esto
tiene ms sentido si consideramos que una de las crticas hechas a la distincin mandar/prohibir es que toda prohibicin
est subsumida en un mandato.
163

primer lugar que la funcin del juez es hallar el sentido de la ley, cuestin distinguible de su tenor
literal. La aplicacin indiscriminada de proposiciones gramaticales a casos concretos desconoce los
mltiples cambios y alteraciones que en forma acelerada experimenta el cuerpo social, adems de la
imposibilidad de que el tenor de la ley pueda comprender todas las situaciones de la realidad. Creer
que esta es la funcin del juez es reducirla a la de un gramtico, de un etimlogo o un semntico.
El juez, en tanto intrprete, debe aplicar el derecho a casos concretos mediante la individualizacin
jurisdiccional del derecho, que no consiste en la simpe aplicacin indiscriminada de una
proposicin gramatical a un caso: de acuerdo con Kelsen, por precisa que la norma general pretenda
ser, la especial, creada por la decisin del tribunal, siempre aadir a aqulla algo nuevo.
Entender esta idea, de acuerdo con Ducci, evita la problem{tica de los resquicios legales, siendo
stos preceptos o incisos que, aislados, contradicen el sentido general de la ley o el orden jurdico.
Cuando ello sucede, significa que su literalidad est en contra del verdadero sentido de la ley. Si es
el sentido de la ley lo que debe considerarse, no tienen validez en cuanto contraren ese sentido, ya
que deben interpretarse y aplicarse en conformidad a l165.
Para establecer el tenor literal de la ley, el Cdigo da algunas normas sobre la forma de establecer el
significado de las palabras en sus artculos 20 y 21. El primero dispone que las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn su uso general, salvo las definidas expresamente
por el legislador, a las cuales se dar su significado legal166. El significado natural y obvio nos
enfrenta a dos problemas: saber si ese significado se refiere al que imperaba al dictarse la ley o al
momento de su aplicacin, y determinar dnde se encuentra ese significado natural y obvio. Ducci
responde a ambos sosteniendo que fijar el significado de las palabras no es para el juez una simple
operacin mecnica de buscar la acepcin correspondiente en el Diccionario de la Lengua, sino que
debe establecerlo de acuerdo a su uso y al contexto y sentido de la disposicin167.
e.ii) Efectos de la ley en cuanto a la sancin
Respecto de las normas prohibitivas: La infraccin de normas prohibitivas tiene como sancin
correlativa la nulidad. Esto, segn los artculos 10 y 1682, en relacin con el 1466, del CC.
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin168.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta
de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 1682 inc.1. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida
por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado
de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Respecto de las normas imperativas: La sancin correlativa ser, generalmente, la de nulidad169. En
otros casos, la sancin ser la indemnizacin de perjuicios o la ejecucin forzada de la obligacin.

165

Ducci texto 6 p. 114

Respecto del significado legal, ste tampoco debe entenderse como infalible, y tambin queda subsumido a la
posibilidad de ser derrotado por la clarificacin del sentido. Ducci entrega varios ejemplos de contradicciones,
ambigedades y obscuridades en el Cdigo: por ejemplo, el haber establecido que el comodato se perfecciona por la
tradicin de la cosa, cuando la tradicin transfiere el dominio (y el comodato no). Cfr. Ducci texto 6 pp. 118-119.
167
Ducci texto 6 p. 117
168
Como ejemplo de esta excepcin puede verse lo dispuesto por el art. 769.
169
Cmo puede ser este el caso, si son sanciones relativas a contravenciones a normas imperativas y, por tanto, son
generalmente omisiones en vez de acciones? Acaso se declara nula la omisin?
166

e.iii) Efectos de la ley en el tiempo (retroactividad y ultractividad de la ley)

En trminos generales, una ley rige desde su promulgacin y publicacin hasta su derogacin. Este
perodo de vigencia de la ley presenta dos excepciones:
1. Ultractividad: Cuando la ley rige en un perodo posterior a su derogacin.
2. Efecto retroactivo de la ley: En principio, y de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 9, las leyes no
pueden tener efecto retroactivo, es decir, siempre disponen para lo futuro. Sin embargo, tal
disposicin obliga slo al juez, no al legislador (slo la Constitucin obliga al legislador). Esto da
cabida a la posibilidad de que una ley establezca para s misma un efecto retroactivo, efecto que el
juez no podr sino aplicar.
Cuando no se presenta el caso anterior, es decir, cuando no es la ley misma la que rige sus propios
efectos, es el juez el que debe determinar si la disposicin va en contra de lo dispuesto por el artculo
9. Para esto tiene como directriz lo establecido por la Ley sobre Efecto Retroactivo. En ella se recoge
la teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas170. Los derechos adquiridos son
aquellos con los que se consta gracias a una disposicin previamente existente 171: si tal es el caso,
ninguna disposicin puede tener efecto retroactivo sobre l. As, por ejemplo, si a los 18 aos ya se
es mayor de edad de acuerdo a la legislacin actual, una disposicin que establezca que la mayora
de edad se alcanza a los 25 aos slo podra regir para aquellos que, con anterioridad a tal
disposicin, eran menores de edad. Estos ltimos slo tenan una mera expectativa respecto a
alcanzar la mayora de edad, y no un derecho adquirido.
La ley no puede tener efecto retroactivo, entonces, frente a derechos adquiridos. Y s puede tenerlo
cuando la parte afectada slo tena meras expectativas sobre ellos.
Uno de los vacos que tiene esta teora refiere a qu sucede con el derecho adquirido, en relacin con
sus efectos jurdicos, una vez que ste no concuerda con la legislacin vigente. Tales efectos son
derechos adquiridos o meras expectativas? La teora no lo aclara.
Otra cuestin problemtica refiere al status de la capacidad. Esta es un derecho adquirido o una
mera expectativa?
Por ltimo, otro punto dbil de la teora es que ella slo refiere a los derechos patrimoniales, no dice
nada acerca de los derechos extrapatrimoniales o derechos de familia.
Paul Rouviere intent dar otra explicacin de los efectos de la ley en cuanto al tiempo, alternativa a
la dada por Blondeau. Su teora lleva por nombre teora de la situacin jurdica. En ella no se
distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas: la nocin clave es la de condiciones de
establecimiento de la institucin jurdica: ellas deben permanecer inalterables ante cualquier
pretensin de retroactividad. Este criterio es mucho ms certero que el de Blondeau, y no deja
espacio para limbos jurdicos.
e.iv) Efectos de la ley en el espacio
Rige el principio de territorialidad de la ley, toda vez que la soberana se aplica en determinado
territorio y la ley es una declaracin de la voluntad soberana. El territorio es, generalmente, la
Repblica de Chile. Sin embargo, se presentan efectos extraterritoriales:
Este artculo se refiere a los efectos extraterritoriales de la ley en relacin con los estatutos
personales:
170

Ideada por Blondeau en 1809. Se recogi tambin en el Cdigo Civil francs.

Otra forma de decir esto es que los derechos han ingresado al patrimonio del titular bajo los supuestos de una ley
antigua.
171

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto
de sus cnyuges y parientes chilenos.
Y este refiere a lo mismo, en relacin con los estatutos reales:
Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se
arreglaran a las leyes chilenas.
En principio, los contratos y/o actos jurdicos que se celebran en el extranjero, rigen por su forma y
fondo en el territorio nacional, siempre que no vulneren la ley chilena:
Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo
de Enjuiciamiento172.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
En materia sucesoria tambin se presentan excepciones a la regla general, esto es, el principio de
territorialidad de la ley:
Respecto de dnde se abre la sucesin:
Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio173; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
Respecto de los bienes de un extranjero que no estn en el territorio nacional, al abrirse la sucesin
en Chile:
Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la
misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio
de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas
extranjero.
Si el causante es chileno, en principio no hay problemas: se pueden perseguir sus bienes incluso en
el extranjero. La situacin se complica cuando el causante muere en el extranjero: se aplica la ley
extranjera del pas donde se encuentran los bienes, y los parientes chilenos tienen preferencia para
que se les adjudique tales bienes (art. 998 inc. 3).

172
173

Cdigo de Enjuiciamiento es, nada ms y nada menos, que el Cdigo Procesal Civil.
Que no necesariamente es domicilio en Chile.

Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
f) De la relacin jurdica de derecho privado: derechos subjetivos
Una relacin jurdica es un vnculo entre dos o ms sujetos regulado por el derecho objetivo. Esta
relacin jurdica es de derecho privado cuando la vinculacin se presenta en un plano de
coordinacin.
De una relacin jurdica de derecho privado surge el concepto de obligacin: aquella situacin en la
que una persona est en una situacin de poder, y otra est en una situacin de deber frente a la
primera. En una relacin jurdica, entonces, identificamos sujetos [uno de ellos es activo (situacin
de poder), el otro pasivo (situacin de deber)], estando stos vinculados por deberes y derechos
subjetivos.
Un derecho subjetivo es el resultado de una relacin jurdica en que se vinculan, por la va del
derecho, dos o ms sujetos, quedando uno de ellos en una situacin de deber respecto al otro. All
donde hay un derecho subjetivo, hay un poder que el ordenamiento jurdico reconoce a las personas
para disfrutar de un bien y/o satisfacer sus propios intereses. As, los derechos reales y los derechos
personales son ambos derechos subjetivos cuando se aterrizan en la persona.
El profesor Barros174 explica que mientras en la antigedad la ley concebida en una dimensin
relacional jerrquica, desde el Estado hacia sus integrantes, los derechos subjetivos que son una
creacin conceptual moderna desplazan el foco de atencin hacia el individuo. En sus inicios, el
derecho subjetivo permite explicar las facultades que la propiedad confiere al titular sobre la cosa.
Luego la nocin se expande hacia las dems libertades personales y polticas y a los derechos de la
personalidad.
Conferir derechos supone una distribucin del poder al interior de la sociedad. En este sentido, todo
poder que se les reconozca constitucionalmente a las personas restringe correlativamente los medios
de que se puede valer el Estado para cumplir sus fines; as, los derechos subjetivos se entienden
como una construccin liberal-republicana175.
f.i) Tipos de derechos subjetivos
f.i.1) Derechos pblicos y privados
Esta es la primera gran clasificacin: derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados. Se
identifican de acuerdo a sus normas correlativas: si son de derecho pblico, entonces su enfoque
desde el individuo muestra un derecho subjetivo pblico; si son de derecho privado, entonces su
enfoque desde el individuo muestra un derecho subjetivo privado. Para recordar los criterios de
distincin entre una norma de derecho pblico y una norma de derecho privado, vase 2. Suma
divitio.
f.i.1.1.) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
Ntese que esta es una subdivisin dentro de los derechos subjetivos privados.
Los derechos subjetivos patrimoniales son todos aquellos susceptibles de avalo pecuniario, los
derechos subjetivos extrapatrimoniales son todos aquellos no susceptibles de avalo pecuniario, por

174

Barros texto 1 pag. 23

El profesor Barros plantea, en este punto, todo lo contrario: la teora acerca de los lmites de la coaccin del poder
estatal es una construccin conservadora. Vase p. 25.
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tener un contenido moral. Estos ltimos se identifican, sobre todo, con el Libro I del CC (personas y
familia).
f.i.1.1.1.) Derechos reales y personales
Ntese que esta es una subdivisin dentro de los derechos subjetivos patrimoniales.

Para esta clasificacin, remtase al cuadro en 6.3.a) Bienes, derechos reales y personales. Aqu slo
menciono (pero no explico) los seis criterios de distincin: segn su oponibilidad, segn su
extensin, segn su relacin con la cosa, segn su accin correlativa, segn su deber correlativo y
segn su forma de nacer a la vida del derecho.
f.i.1.1.2.) Derechos de familia y de la personalidad
Ntese que esta es una subdivisin dentro de los derechos subjetivos extrapatrimoniales.
El derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones jurdicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros que integran la familia, relaciones que nacen desde el
parentesco o el matrimonio. Ejemplos: derecho de alimentos, de fidelidad, de cohabitacin
Para la ctedra no es necesario manejar una definicin de derechos de la personalidad, basta con
entender que dentro de estos se considera el derecho a la vida, a la honra, a la dignidad, a la
libertad, a la integridad psquica y fsica, a no ser discriminado, etc

Derechos
Reales
Derechos
Patrimoniales

Derechos subjetivos
Privados

Derechos
Personales

Derechos
Extrapatrimoniales
Derechos
Subjetivos

Derechos de
Familia

Derechos de
la personalidad

Derechos subjetivos
Pblicos

*Note que esta es slo una de las clasificaciones. Tambin puede dividirse a los derechos
subjetivos en potestativos/de la conducta ajena y en absolutos/relativos.

f.i.2) Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena

Los derechos subjetivos potestativos son competencias atribuidas al individuo para participar en la
decisin poltica176. De acuerdo con esto y segn la c{tedra, son los poderes que por efecto de una
relacin determinada tiene el titular para provocar, exclusiva y casi absolutamente por medio de su
voluntad, un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo. Se pueden entender de acuerdo al
esquema de reglas secundarias de Hart.
Los derechos subjetivos a la conducta ajena, por otra parte, son aquellos que el titular posee respecto
de otra persona: puede decirse que son derechos personales. Se pueden entender de acuerdo al
esquema de reglas primarias de Hart.
f.i.3) Derechos absolutos y relativos
Los derechos subjetivos absolutos son aquellos que pueden oponerse erga omnes, estos es, respecto
de todas las personas. Los derechos reales son una especie dentro de este gnero: por ejemplo
cualquier derecho de familia y ciertos derechos de la personalidad tambin tienen esta caracterstica.
Los derechos subjetivos relativos son todos aquellos que no son absolutos.
f.ii) Lmites de los derechos subjetivos
Los lmites de los derechos subjetivos refieren a la mayor o menor extensin de la facultad de
satisfacerse de un bien o de un tener que es el contenido de un derecho subjetivo. Esta limitacin
puede presentarse de dos maneras: limitaciones de contenido y limitaciones al ejercicio abusivo del
derecho.
f.ii.1.) Limitaciones de contenido
El contenido de un derecho subjetivo refiere a los atributos que el ordenamiento jurdico reconoce a
los sujetos, entendindose como comprendidos a tal derecho. Por ejemplo, el derecho de propiedad
otorga los atributos de uso, goce y disposicin. Este tipo de limitaciones, por lo tanto, es nicamente
dependiente de la extensin de los atributos que el ordenamiento jurdico reconozca: es una cuestin
de orden estipulativo o definitorio.
Ahora bien, el ordenamiento tambin puede estipular en sentido negativo: los atributos del dominio
no pueden extenderse contra la ley o el derecho ajeno.
Este tipo de limitaciones es indiscutido, de orden analtico.
f.ii.2.) Limitaciones al ejercicio abusivo del derecho
Esta es una posicin controvertida en la doctrina. Algunos sostienen que, ajustndose a lo permitido
por la definicin de las atribuciones que el ordenamiento jurdico reconoce a un derecho subjetivo,
no es posible abusar entonces de l.
Una primera teora del abuso de derecho entiende a ste como el ejercicio lcito de un derecho que,
aun as, contrara los fines del mismo derecho o bien un inters de carcter general o social. Por fines
de un derecho puede entenderse un rango muy amplio de posibilidades, lo que puede prestarse para
una discrecionalidad judicial en sentido fuerte, lo que choca con los valores de certeza jurdica y el
principio de la autonoma de la voluntad. Es por esto que esta teora no es tan aceptada hoy.

176

Cfr. Barros texto 1

 Una segunda teora entiende al abuso de derecho como el ejercicio excesivo o anormal de un derecho.
El criterio que determina la normalidad en el ejercicio de un derecho est dado por las condiciones
mnimas de sociabilidad que hacen operativo al derecho. Entre ellas se encuentran las buenas
costumbres177 y la buena fe178.
Barros seala que la doctrina y la jurisprudencia identifican diversas manifestaciones del ejercicio
abusivo del derecho. Una de ellas se da ante el ejercicio de un derecho con el slo propsito de
causar dao a otra persona179.

177

Que hoy se entienden como los imperativos mnimos de convivencia o, en una palabra: decencia.
La buena fe es aqul parmetro de interpretacin cuando la voluntad declarada por las partes se presenta insuficiente,
incorporando todo aquello que por naturaleza le pertenece al contrato que las partes perfeccionaron.
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Generalmente esta manifestacin se cae en la prueba: es muy fcil demostrar que el ejercicio de un derecho va, en
algn sentido, en el inters de su titular.
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