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19 de agosto de 2014.
Programa del curso:
- Cuestiones generales: a.- Introduccin, visin sistmica.
b.c. Nocin del derecho penal econmico.
Los principales sujetos en el derecho penal econmico son las personas jurdicas.
Lo que se protege son las reglas del juego econmico.
-- Si tuviramos que tomar una visin amplia vamos a decir que el derecho penal
econmico es un orden normativo que regula y reprime delitos econmicos (puros).
-- En una mirada mas funcional el derecho penal econmico es un conjunto de normas
jurdicas, de reglas y principios destinados a la contencin del desvo del poder econmico
- poltico de ciertos sujetos determinados en estos se comprenden a los sujetos jurdicos
tanto como persona natural como personas jurdicas.
Ahora, cualquier sea la visin que tengamos conviene hacer una aclaracin, en el sistema
actual el debido proceso es .hoy en da aparece removido
El sistema penal econmico se desenvuelve en un caldo de poder, y cuando se cometen
estos delitos lo que pasa es que se desva este poder. En esta lgica el sistema penal
econmico lo que pretende es generar un..
Refrescos.
Debemos hacer una lnea de tiempo.
Podramos hacer una breve referencia a la historia del derecho penal econmico.
- Entre el siglo X al XVI que es toda la aparicin, la afloracin y la consolidacin de los
gremios.
En esta poca cada vez que hay una actividad econmica hay valores econmicos que
proteger pero en esta etapa todos los efectos econmicos tenan una connotacin mas bien
patrimonial o sea en el bolsillo de cada cual, por tanto en esta poca los principales actores
de la actividad econmica eran personas naturales, por tanto los delitos tenan una
connotacin mas bien patrimonial.
De all que se ha desarrollado
Hoy lo que se afecta son cuestiones mas expandidas, la idea es que por un lado se protege
la estabilidad laboral de personas que a su vez protege a su familia, incluso tambin hay
que protegerse la sensacin del lujo.
-- Entre la primera y la segunda guerra ahora no provocado lo que hacian.
.
De los aos 50 en adelante hasta hoy el salto ha sido doblemente cualitativo, hasta
cuestiones sociolgicas, la democratizacin del lujo, la democratizacin del crdito. Pero lo
que importa en este momento es tener deudores, lo que se valora es un sujeto endeudado.
Aqu lo que importa no es la cosa que se vende sino la deuda que se genera.
En los aos 80 en adelante aparecen las transnacionales, las mega empresas
Al da de hoy la actividad econmica y el mercado en general aparece como un mercado
transnacional donde los valores que se protegen son supra individuales pero y al fin y
al cabo hoy en da estos Omus economicus que son por una parte los consumidores, el
mercado en general, el Estado, esta asociatividad publico privada tambin pueden..
Las empresas son un lugar de comisin de estos ilcitos, otras veces son un medio o
instrumento de aquellas sin percatarse, por ejemplo se utiliza el mercado para lavar dinero,
o cuando las actividades propias de una empresa se utilizan para corromper a un empleado
publico. Pero tambin las empresas pueden ser actoras de ilcitos cuando por ejemplo es
punible los atentados contra la competencia como son los monopolios, las prcticas
concertadas, oligopolio, etc. es decir, en la empresa por medio de la empresa o por la
empresa misma.
Lo que se puede llegar a sancionar como delictivo es que dentro de esa actividad se termine
afectando bienes jurdicos econmicos.
Sealamos en un principio que el derecho penal econmico reprime delitos econmicos
puros, esto porque Tcnicamente el derecho penal econmico solo define y reprime
delitos econmicos y estos son los que atentan contra el orden publico econmico que no es
lo mismo que los delitos patrimoniales.
26 de agosto de 2014.
El derecho penal econmico funciona en el contexto de economa - poder - y derecho.
Los sujetos del DPE son sujetos jurdicos complejos no solo mercantiles sino tambin
civiles o corporaciones e incluso empresas del Estado.
En materia penal econmica las reglas son muy abiertas y elsticas pues el DPE lo que se
pretende es la adecuacin en el cambio tecnolgico constante, por tanto se admiten reglas
de flexibilidad en el sentido de que los cambios se hagan mediante reglamentos o decretos.
Los actores jurdicos relevantes en el sistema penal econmico si bien pueden ser personas
naturales, mayormente son personas jurdicas, es decir sujetos jurdicos complejos como
sociedades, grandes empresas, Joint Ventures, etc. los cuales requieren de ms de una
persona para llevarlas a cabo.
Si bien en el sistema penal clsico por regla los comportamientos sancionados son aquellos
dolosos realizados por una persona natural, en el DPE de cualquier mercado la mayor
cantidad de comportamientos sancionables son comportamientos culposos o conductas
imprudentes realizados por personas jurdicas, por ejemplo cuando se relajan los controles
las prevenciones las fiscalizaciones y eso hace que las empresas falles y por ende falle el
producto. En este punto las empresas no buscan ese resultado sino que mas bien lo evitan
por ende las conductas se sancionan por ser imprudentes, conductas que se sancionan de
manera anticipatoria o sea conductas de riesgo, de este riesgo se puede derivar la
concrecin de un perjuicio.
El derecho penal patrimonial (hurtos fraudes, usos maliciosos de instrumento mercantil), el
DPE protege el orden publico econmico y los delitos penales econmicos afectan al DPE
y a sus valores ya que afectan inmediatamente a estos.
Lnea de tiempo.
Aos 50 del siglo XX. El hito que marca es la II guerra mundial.
Hasta el ao 2000 en adelante, siglo XXI
Haciendo un contrapunto en lo que llamamos el derecho penal nuclear o clsico en donde
encontramos lo que denominamos el derecho penal parte general y parte especial el cual lo
encontramos en el cdigo penal, esto es lo que el autor Jos Mara Snchez denomina
derecho penal de primera velocidad que rige para las personas naturales.
Pero en la lnea de tiempo esto muestra que ante una nueva realidad, un mundo diferente, o
la realidad social en donde las personas se desenvuelven, no se alcanza a abarcar todas las
conductas nuevas, para estas realidad un cdigo de hace 300 aos no sirve sino que hay que
estarlo parchando con el derecho penal econmico extravagante o perifrico, pero llega un
minuto en que ya no se puede parchar mas, entonces ese derecho penal que presiona el
ncleo y que se expande ha generado una serie de problemas y para esto se requieren de las
normas administrativas que se relacionan de alguna manera con el derecho penal
econmico.
En los aos 70 se comienza a vislumbrar la administrativizacion del derecho penal ya que
las normas penales se comienzan a relacionar con el derecho administrativo.
Mas adelante se comienza a desarrollar El derecho penal de la cohabitacin el cual da
lugar a una serie de constataciones y sealaban que el derecho penal clsico est perdiendo
terreno porque esto de que el derecho penal se vaya metiendo en otros mbitos o que estos
requieran de la intervencin del derecho penal se traduce en el adelantamiento del derecho
penal, la expansin del derecho penal, entonces esa expansin que supera la lnea de la
cohabitacin es lo que Silva Snchez denomina el derecho penal de segunda velocidad.
Algunos estn de acuerdo con que la realidad actual es as pero los destinatarios de esas
normas no son el cogotero o el tpico flaite, sino que estas normas de segunda
velocidad estn destinadas a las personas y sus conductas especificas, estos sujetos serian
mas sofisticados, entonces si un fin clsico de la pena es la reconduccin del penado, el
derecho penal de segunda velocidad no esta dirigido a eso, por tanto se debe cambiar la
pena a una que mas le duela en el mbito de su ocupacin. Para estos sujetos la crcel no
sirve entonces se les castiga con perdida de honor, honra o la perdida de su posicin en la
sociedad. Este derecho penal de segunda velocidad pasa as ser la excepcin, solo para los
delitos mas graves del sistema econmico por ejemplo el crimen organizado para lavar
dinero serian castigados con crcel pero no para los dems.
Apareci luego . Que da cuenta a lo que se conoce como funcionalismo normativista .
Hay otro sistema penal muy particular que se aplica a ciertos sujetos pero donde el sistema
penal nuclear no va ni el sistema penal expandido no sirve y se producen .. en donde se
detectan normas constitucionales, orgnicas, administrativas, de procedimiento ejecucin
penal y de aseguramiento post donde dice todo lo que seala que el sistema penal clsico
queda negado porque se trata de sujetos extremadamente peligrosos que representan una
postura desafiante en el sistema normativo, niegan el sistema normativo se salen del
sistema normativo, este sistema esta pensado para sujetos que no se pueden reconducir a la
estatalizad. Entonces estos sujetos que no se mantienen fieles al derecho y que por medio
de la pena no son reconducibles a la estatalidad que adems son especialmente peligrosos,
estos sujetos son un no persona y el Estado puede hetero - administrado, respecto de
aquello el Estado conserva la facultad de hetero - administrar los retazos de personalidad
del no persona como el derecho a no matarlo o a que no muera de hambre con la esperanza
que algn da sea juzgado. Esto es lo que Siva Snchez denomina el Derecho penal de
tercera velocidad, lo que Jacob denomina como derecho penal del enemigo.
Hoy la pregunta que se plantea es Existen enemigos econmicos?
El punto es que en materia penal econmico los sujetos que operan son sujetos econmicos
complejos como empresas, sociedades, etc.
Todo esto tiene una explicacin, estas son categoras conceptuales que se van creando
segn los fenmenos que se van produciendo y la mayor parte de estas se comienzan a
crear con el libro de Ulrich Vegh la sociedad del riesgo que para los penalistas mas
liberales lo que se ha desarrollado mas bien en una sociedad del miedo, porque el libro
seala que el mundo ha cambiado debido a que la economa tenia que crecer, porque la
gente empez a valorar el desarrollo comercial y esto presion a estos bloques de
integracin.
Se produce una serie de traspaso de conocimientos de personas, esto ha generado que
existan millones de focos de riesgo nuevos que hay que mantener a rallas, por tanto hay que
generar nuevas herramientas de control.
Se producen dos paradojas, lo primero es que la sociedad de las libertades se ha convertido
en la sociedad del miedo.
Algunos aspectos criminolgicos sobre la delincuencia econmica.
La delincuencia econmica se diferencia de la delincuencia comn particularmente sobre
la afectacin del patrimonio porque la comn es normalmente burda, violenta o colaborada
con autores normalmente poco educados cuya principal motivacin es la satisfaccin
inmediata de necesidades urgentes.
Normalmente el delincuente comn acta adems por medios materiales y suelen haber
consecuencias sobre la vida salud o integridad fsica de los afectados.
09 de septiembre de 2014.
La caracterstica de la ley penal econmica y su interpretacin.
Si Pudisemos resumir las caractersticas los podemos reducir a 4:
1.- La ley penal econmica se vale de una manera recurrente de los conceptos y categoras
de leyes penales abiertas, leyes penales en blanco y reenvios normativos, dentro de estos
ltimos a su vez existen lo que se llaman reenvios estticos, dinmicos, internos, externos
y/o reenvios en bloque.
2.- la LPE cuando define delitos, penas y/o consecuencias accesorias utiliza tipos penales
altamente normativizados, esto quiere decir que suelen estar plagados de elementos
normativos de carcter descriptivo y tambin valorativo de carcter descriptivo.
3.- La LPE se interpreta desde las bases de las reglas generales de interpretacin de la ley
que en los textos se denomina criterio civilista de interpretacin de la ley pero siempre en
un contexto y con sentido econmico.
4.- La LPE se integra con elementos propios del derecho econmico, del derecho comercial
financiero y desde ellos construye sus reglas penales y no al revs. De aqu que para
algunos aqu se nota que es un derecho fragmentario, es perifrico porque esta por fuera del
derecho penal nuclear y para algunos un ordenamiento secundario ante todo a la reaccin
jurdica que el sistema debe tratar de producir ante todo en esos otros mbitos de
regulacin, en el rea administrativa, del derecho financiero o tributario.
De esta manera la LPE se va diferenciando de la ley en sentido del concepto de ley penal
clsico.
Si recordamos del estudio de teora de la ley penal, se dice que esta se define como cierta
previa y estricta esto significa que no cualquier ley es considerada como ley penal sino en
la medida que se encuentre al menos escrita en un cuerpo de general notoriedad, esto es
precisamente para dar certeza y seguridad jurdica y evitar la indeterminacin de mezcla
entre derecho y moral. Entonces se dice que la ley penal debe ser ante todo escrita que este
en una ley o cdigo de manera que cualquier persona pudiera leer las consecuencias que le
trae aparejado un acto.
Entonces comparte este criterio de certeza al igual que la ley comn, porque la LPE no
podemos decir que se trata de un derecho consuetudinario.
Sin embargo muchos de los comportamientos que define como sancin a la LPE no estarn
del todo ni en el mayor detalle definidos de manera previa en una ley general porque
sabemos que los hecho econmicos son muy dinmicos y tambin los actores econmicos,
sin ir mas lejos las operaciones econmicas son tan dinmicas como la mente las este
ideando. Por tanto las LPE se terminan de definir por reglamentaciones que estn en otros
preceptos o normas o incluso en reglamentaciones de la administracin que se conoce como
potestad reglamentaria, esto para poder hacer eficiente un principio que es de la base del
DPE que consiste en adecuarse al cambio tecnolgico constante
Veremos que muchas cuestiones de la LPE que se integran con la costumbre y prcticas
comunes de reas especficas del que hacer econmico.
Un ejemplo de esto esta en la ley de lavados de activos en cuanto a lo que se entiende por
operaciones sospechosas, esto es que si hay una operacin que carece de justificacin
econmica si quiera aparente conforme a las practicas o usos del rea en la que se est se
adecuen, estn obligados a reportarlas como sospechosas.
Entonces, si bien la LPE se vale del carcter previo y escrito a veces las conductas se dejan
apreciar en normas que ni siquiera tienen rango de ley o que obedecen incluso a prcticas
conforme a usos y costumbre.
Por tanto comparte el carcter de ley cierta y escrita pero atenuado porque sino las LPE
serian muy rgidas, y un mero simbolismo ya que las conductas que se desarrollan en el
mbito econmico suelen ser muy cambiantes.
Utiliza la interpretacin analgica la categora de leyes penales en blanco y la tcnica de los
reenvios.
Ley penal en blanco impropias.
Sabemos que se dicen que estas son intolerables porque que la conducta se encuentre
en una ley previa y que encuadre en un.. sin embargo se tolera el hecho de que la ley si
define el ncleo de la ley y la pena, algunas otras caractersticas puedan ser definidas por
otra ley lo que se denomina reenvo externo por ejemplo en la falsificacin de
instrumentos privados mercantiles, all hay un delito que afecta la fe publica donde se
define un delito que es la falsificacin material y por uso pero la ley no dice lo que es un
instrumento privado mercantil por tanto hay que ir la ley sobre letra de cambio y pagare y
al cdigo de comercio, por tanto aqu la ley define el ncleo penal, la pena, pero deja
entregado a otra parte del ordenamiento jurdico lo que debe entenderse por letra de mbito
o pagare e instrumento mercantil.
Por tanto aqu la LPE admite una ley penal impropia porque queda definido el ncleo y la
pena por el legislador pero las dems caracterstica quedan definidas en el mbito extra
penal, por tanto esta ley se termina de llenar con otra ley.
Entonces tantas veces que la norma cambie en los comercial o civil no ser necesario
modificar el sistema penal econmico sino que se complementar con otra ley.
Esto es lo que se denomina un reenvo externo.
Pero hay tambin lo que se denomina el reenvo interno, por ejemplo La ley 18.045, para
entender los conceptos a los cuales se refiere una misma ley, en estos casos el tipo penal
tiene ciertos espacios de blancura y se reenva al mismo cuerpo normativo. Normalmente
cuando se producen estos reenvios internos tambin se permiten cuando se sealan de
manera general o mas bien especifico, hay por tanto reenvios en bloque (de manera mas
general) que pueden ser internos o externos, y son tolerados en la LPE pero no se admiten
en el derecho penal nuclear.
Por tanto el dolo en materia penal econmica debe recaer no solo ..
Donde mas se genera el problema es en la doble confianza o principio de confianza. De
otro lado se produce lo que se denomina la confianza legitima en los actos ..
Si un sujeto seala ustedes vern mas de algn otro se encargar de realizar el acto.
Esta alta normativizacin en el sistema penal econmico se parte de la base de que los
sujetos entienden de los que estn hablando, cuando adems..
Entonces el problema se encuentra en la presuncin de conocimiento, el deber de saber, la
regla es que a mayor sofisticacin debo organizarme mejor, hay que entender cuales son los
conceptos normativos..
Este tema de que el DPE sea altamente normativizados tiene mucha relacin con en cuanto
a la Participacin criminal, materia de dolo, principio de confianza
Que debo conocer, porque, para que, por quien?
En tercer lugar sealamos que en las normas penales econmicas si bien la regla comn es
que se recurra a la analoga en materia penal econmica no es tan as, se puede .
Lo que se denomina una Lex tercia para provocar un efecto ms benfico.
Hay un caso en relacin a la corporacin de municipalidades, en cuanto al uso de fondos
CEP para otros pagos.
El sistema penal econmico se vale tambin de tcnicas de integracin, se vale tambin de
reglas de interpretacin analgica.
Lo propio puede ocurrir cuando se interpretan conceptos jurdicos
indeterminados, pero en esos casos si se trata de configurar un delito hay que tener algunos
cuidados, hay que interpretar con criterios restrictivos con una orientacin econmica en un
sentido econmico y superponiendo lo que son la realidad porque puede ocurrir que
un hecho sea pero perfectamente reprochable desde el punto de vista econmico.
21 de octubre de 2014.
Recibimos dos apuntes sobre la ley 19.913, Uno sobre lavado de activos en el marco de
operaciones sospechosas que dice relacin con la UAF, y otro ms pequeo sobre lavado
imprudente o culposo de activos.
Origen de la ley 19.913.
En Chile comienza a regir en el ao 2005, fue producto de una tramitacin bastante larga.
Se comienza a tramitar por casos especficos y ms particulares, pero tambin enmarcada
en tendencias sobre el tratamiento de determinadas formas crimingenas derivadas de otras
formas ms tradicionales como por ejemplo el aprovechamiento de los efectos de la
delincuencia organizada.
Cuando se habla del lavado de activos la mayora piensa que es el dinero que proviene de la
venta de drogas, ya que hay que recordar que en Chile en los aos 80 se llevaban
determinadas causas penales y civiles sobre clsicos traficantes de drogas.
El problema comenz cuando se empieza a discutir si se poda hablar de comercio ilegal de
drogas sin encontrar drogas, y ah se comenzaron a crear delitos ms complejos porque en
la mayora de los casos las personas se aprovechaban de los efectos de los delitos sin que la
droga pasara por sus manos.
El problema se plante con qu se poda hacer con el producto de una droga inexistente, se
tienen bienes fsicos producto del dinero, ese era el efecto del delito o un delito
independiente?, es el efecto de la conducta de trafico, gozando del beneficio del delito?, o
hay algo ms que justificara la intervencin del sistema penal por separado?
Estos hechos de contacto hacen que las empresas crezcan mucho y para ir ocultando el
dinero se comienzan a relacionar con el mbito pblico con los funcionarios primeros
locales y luego nacionales o extranjeros.
5.- Etapa del uso, el goce y la inversin. Para evitar el goce de este dinero es que se crea la
figura del lavado de dinero y su sancin.
Como haramos que en cada una de estas etapas se haga un corte y el que llegue a tocar
parte de esos efectos quede aislado? Por eso es que las reglas internacionales han
establecido en los ordenamientos internos una serie de obligaciones para ciertos sujetos
especiales que operan en aquellos lugares en donde transita el dinero y en estos sujetos han
puesto el deber de alertar al Estado acerca de sus operaciones, por ejemplo en Chile
actualmente son como 14, por ejemplo los bancos, las financieras, casinos, para que
informen de donde obtienen el dinero y para donde lo llevan.
Esto se logra a travs de la UAF. Si estas personas no se logran percatar de sus actos o de
sus efectos ilcitos por negligencia inexcusable y ese sujeto es habido usando o gozando de
estas cosas o de sus efectos ese sujeto de acuerdo al 27 b) de la ley 19.913 comete su propio
delito por deberes de especial diligencia.
Todo este sistema de legislacin se justifica por el actual sujeto moderno, esto es un sujeto
protsico, bancarizado y tarjetizado. El problema est cuando este tiene contacto con
cualquiera de las etapas del lavado de activos, tanto el protocolo Palermo II y las reglas
OCLE van a producir efectos que no nos imaginamos ya que todo se torna secreto pero a la
vez todo estar en lnea.
Ahora claro, todo este sistema tiende a complejizarse mas aun cuando el autor directo del
hecho base o hay un sujeto vinculado en el circulo de autores por un hecho de conexin
tambin pueda ser una persona jurdica.
Hay que darle una lectura a la ley. Hay que tener en cuenta 4 cosas:
1.- mbito de aplicacin de la norma y dentro de ella la estructura conceptual. Lo que se
entiende por operaciones sospechosas, sujetos obligados, la estructura del deber de reporte.
2.- Lo que dice relacin con la UAF. Es quien informa sobre posibles focos de riesgo en el
mbito de las operaciones sospechosas de diversa naturaleza. Ver sistema sancionatorio,
determinados sujetos obligados que deben hacer la ROS y la recibe la UAF. Se produce
discusin y adems esta se puede hacer de buena fe o cuando se est obligada.
Tambin hay que tener en cuenta cual es el valor de las acciones previas de la UAF, ya que
muchas veces sern producto de otro anlisis. Tambin operan con la BRILAC, la BRICO,
la BRIDEC. La fiscala pide colaboracin internacional a la USIEX.
3.- Normas sustantivas penales, desde el artculo 25 en adelante, las que definen las
distintas operaciones de lavado de activos. (25 a 32)
4.- Reglas procesales vinculadas a estos delitos.
Dentro del lavado de activos hay que leer el texto que envi.
Todo este injusto corporativo viene dado por un defecto organizativo, esto es lo que un
alemn denomina aquella situacin en la cual un sujeto jurdico, una persona jurdica se
configura frente a la sociedad de un manera defectuosa pudiendo haberlo hecho de una
manera mejor.
Podra configurarse de manera defectuosa por imprudencia o dolosamente y esto ltimo se
produce cuando se desarrolla una estructura corporativa y organizativa en la cual pueda
ocultarme, un sistema de desorden organizado de ceguera autoprovocada. Cuando yo armo
estructuras que me ayuden a ocultarme en las acciones que se realicen.
El profesor est ms bien a la postura de HEINE aplicando a la idea real de sistema
norteamericano de las empresas la falla de administracin. Es decir se puede responder
en un sistema penal cuando se cre la persona jurdica de manera dolosa.
Cuando no se ha generado competentemente el foco de riesgo se aplica mas el concepto de
empresa que el de persona jurdica, el sistema que falla es el de los que administran la
empresa. Responder entonces la persona jurdica si produjo el riesgo solo para su
beneficio.
La empresa no puede ser un cmplice doloso de un autor culposo. Ambos serian autores de
un delito imprudente.
4.- Hay ciertos sujetos que pueden ser imputados por infringir sus conceptos de prevencin
y autocuidado. En los artculos 4.1 y 4.3.
- Establece tambin un sistema de certificacin artculo 4.4 a), b), c).
- En cuanto a la transmisin de la responsabilidad de la persona jurdica. Articulo 1 por
fusin, absorcin, divisin, transformacin o disolucin de comn acuerdo.
Sujeto activo:
Es la persona jurdica, NO la empresa.
La persona jurdica es una persona ficticia. PJ del derecho privado, la que esta en el
CCOM, la de leyes especiales, las de las empresas del Estado.
En Chile se divide la persona jurdica en cuando a su estructura y nivel de ingresos. Si se
tiene una empresa que factura ms de UF 100.000 anuales debe tener un departamento de
prevencin. Si factura menos de eso todos los deberes recaen en el socio o accionista
controlador.
Esto importa porque de la mayor o menor facturacin va a depender del nivel del
departamento de prevencin y los medios y poder del encargado de prevencin.
El artculo 58 del CPP no se aplica.
La persona jurdica no responde si la persona natural (dueos, controladores responsables,
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen administracin) cometieren el
delito exclusivamente para ventaja propia o para un tercero.