EL DELITO DE ABORTO EN NUESTRA

LEGISLACIN PENAL

Mara Dolores Finochietti

I- Delitos contra las Personas: Sistema del Cdigo Penal.

Se ha criticado esta designacin adoptada por nuestro Cdigo Penal, aduciendo
que muchos delitos que se encuentran descriptos en otros ttulos -como los delitos
contra la integridad sexual o contra el honor- tambin son delitos contra las personas,
por lo que en este ttulo en particular debera hacerse una referencia ms concreta al
bien jurdico protegido.
El Proyecto de Cdigo Penal de 1960, tratando de superar esta falencia, los
denomin Delitos contra la vida y la integridad de las personas, pero lo cierto es que
el Anteproyecto de Cdigo Penal en el que se viene trabajando en los ltimos aos,
reitera la denominacin tradicional, aunque en su Ttulo II ya que esta parte dedicada a
los delitos en particular se inicia con un Ttulo I referido a los delitos contra la
humanidad.
Tanto el texto vigente como el de la reforma integral que se est impulsando
actualmente, incluyen como Captulo I de este Ttulo los que denominan Delitos contra
la Vida y dentro de l se encuentran tipificados el homicidio y el aborto.
Si bien ambos constituyen atentados contra la vida humana, difieren
absolutamente en su descripcin y caractersticas, lo que nos da la pauta de que
protegen modos o formas de vida humana que pueden y deben distinguirse en su
diversidad, cuya diferenciacin se torna an ms necesaria frente al Derecho Penal que,
precisamente por eso, establece condiciones y sanciones sensiblemente dispares para
uno y otro delito.
Tambin resulta absolutamente trascendente determinar cundo comienza la
vida del feto y cundo se inicia el embarazo, para poder distinguir las conductas que
estn penalizadas de todas aquellas que no se encuentran tpicamente descriptas, y son
por lo tanto lcitas para el derecho penal.
Trataremos de delimitar con la mayor precisin posible cundo y en qu
condiciones resultan aplicables estas figuras penales, teniendo especialmente en cuenta
que los procesos biolgicos son precisamente eso, procesos, y no suceden en forma
instantnea sino que se van desarrollando en el tiempo, an cuando la mayora de las
veces, una vez iniciados su desenlace final ya est predeterminado.

II- Proteccin de la vida desde el punto de vista constitucional, de la ley
civil y de la ley penal.

El derecho a la vida es un derecho de la persona humana, quizs el derecho
humano ms bsico y esencial, tan obvio que nuestros constituyentes ni siquiera
consideraron necesario explicitarlo en el texto nacional y slo se lo encuentra hoy
expresamente mencionado gracias a la incorporacin de los tratados del art. 75 inc. 22, a
raz de la reforma a la Constitucin Nacional aprobada en 1994.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Declaracin de los Derechos Humanos establecen respectivamente que Todo ser
Humano tiene derecho a la vida y que Todo individuo tiene derecho a la vida de
su persona. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice que El
derecho a la vida es inherente a la persona. Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Por su parte, la Convencin de los
Derechos del Nio reconoce que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida.
No obstante, es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el
instrumento internacional de jerarqua constitucional ms especfico en la materia, ya
que en su art. 4 establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Si bien parece haber perfecta coincidencia en todas estas expresiones, la
evolucin cientfica va llevando a diferenciar estos trminos y a comprender que no
quieren decir exactamente lo mismo o, al menos, no todos los interpretan de un modo
anlogo ni coinciden en cuanto a su significado.
Nos hace notar el Dr. Germn Bidart Campos
1
que Los avances cientficos y
tecnolgicos, la biotica inducen a algunos a diferir el instante en que ya producida
la concepcin- se tiene por cierto que hay un individuo de la especie humana,
distinguiendo dos etapas:
a) el perodo de la vida humana desde la concepcin (que para este
constitucionalista es sinnimo de fecundacin) hasta la individuacin del nuevo ser
humano como persona. Esta etapa tiene proteccin constitucional, pese a que todava no
es posible hablar de derecho a la vida porque no hay una persona individual para
titularizarlo;
b) el perodo de vida humana ya como persona humana, en cuanto sujeto
(individuo) que est en condiciones (ontolgicas) de titularizar ese derecho.
Para Bidart Campos, por el contenido de las disposiciones mencionadas, sera
inconstitucional dar una autorizacin para realizar un aborto o practicar eutanasia, pero
el mismo autor se encarga de aclarar a rengln seguido, que eso no significa que las
respectivas conductas inconstitucionales deban estar incriminadas y sancionadas
penalmente.
El constitucionalista toma posicin en esta materia, dejando claro que an
cuando sera inconstitucional el dictado de una norma general permisiva de estas
conductas, eso no quiere decir que ellas necesariamente sean tpicas y penadas como
delictuosas y sobre esta posibilidad concluye que: Lo ltimo no lo compartimos.
Similar observacin efecta Sages
2
, advirtiendo que si la Constitucin Nacional
a travs de su texto ms amplio y explcito que es el del Pacto de San Jos de Costa
Rica- establece la tutela de la persona por nacer desde el momento de la concepcin,
el aborto discrecional o libre es un acto prohibido por la Constitucin. Pero ello no
quiere decir, necesariamente, que deba ser delito. Ejemplifica con otras infracciones
constitucionales que no constituyen delitos, como no pagar el salario mnimo vital
mvil o no otorgar vacaciones pagas a un empleado.
Agreguemos que ningn derecho es absoluto y hasta el derecho a la vida cede
ante circunstancias serias y graves como el estado de necesidad o la legtima defensa.

1
BIDART CAMPOS, GERMN J. Manual de la Constitucin Reformada- Tomo
II, CAP. XVI, Los Derechos Implcitos. EDIAR Bs. As. 2006
2
SAGS, NESTOR PEDRO Manual de Derecho Constitucional.pag. 644 y sig.
Editorial ASTREA, Bs. As. 2007
Tambin nuestra ley civil (C.C. art. 63, art. 70) establece la proteccin legal y la
adquisicin de derechos por parte de las personas por nacer desde el momento de la
concepcin en el seno materno.
La terminologa empleada se presenta como sumamente til, especialmente a
partir de los avances cientficos que en los ltimos aos han permitido el desarrollo de
tcnicas de fertilizacin (fecundacin) extracorprea, es decir fuera del seno materno,
quedando claro que estos embriones no estn incluidos en el concepto de personas por
nacer ni tienen los derechos que a stas se les reconocen en la legislacin, mientras no
se los implante dentro del mismo.

II.I- Feto y Persona

Hemos visto que para el Cdigo Civil son personas por nacer las que se
encuentran concebidas en el seno materno y que desde el momento de la concepcin
pueden adquirir derechos, los que quedan recin irrevocablemente adquiridos cuando se
cumple una condicin: que nazcan con vida.
Nuestro Cdigo Penal tambin contempla los atentados contra la vida humana
desde la concepcin hasta la muerte, pero diferencia la vida humana anterior de la
posterior al nacimiento, acuando dos figuras delictivas bsicas que son sustancialmente
distintas: el homicidio y el aborto.
Armonizando la legislacin que existe sobre el tema, hemos de concluir que para
la ley penal El producto de una concepcin lograda fuera del seno materno, que no ha
sido implantado todava en l, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in
vitro), aunque biolgicamente pueda catalogarse como vida humana, no es la que la ley
protege bajo este ttulo.
3

Esto quiere decir que slo existe un feto (persona por nacer) cuando hay un
embrin fecundado implantado en el seno materno.
Aqu surge otra cuestin que se vincula con el momento en que el embrin
puede considerarse concebido en el seno materno. Producida la fecundacin, el
embrin (o ms propiamente dicho pre-embrin) permanece unos das en las trompas y
luego se dirige hacia el endometrio, implantndose en el tero unos siete das despus.

3
FIGARI, RUBN E. BAILONE, MATAS El aborto y la cuestin penal, pag.
41- Editorial Mediterrnea. Crdoba 2006
Este momento que es conocido con el nombre de nidacin o anidacin es el que marca
el comienzo del embarazo.
Si el aborto es la interrupcin dolosa del embarazo que provoca la muerte del
feto, queda excluida fuera de toda duda, la tipicidad penal de situaciones como la de la
pldora del da despus, cuya fabricacin fuera prohibida en base a una decisin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin al fallar en el caso Portal de Beln (Fallos
325:292) del ao 2002, por entender -en mi criterio errneamente- que todo mtodo
que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo.
En el otro extremo del proceso de gestacin, la existencia del feto como tal se
extiende hasta que el nuevo ser nace con vida propia fuera del seno materno. Este
momento tambin presenta sus aspectos crticos vinculados con la circunstancia
apuntada ms arriba, cuando decamos que los hechos vitales no son instantneos sino
que constituyen procesos que se desencadenan y se desarrollan en el tiempo hasta
arribar a su resultado final.

II.II- Aborto e infanticidio

Cuando nuestra legislacin penal contemplaba el delito de infanticidio, existan
algunas dudas en cuanto al momento en que el hecho ilcito dejaba de ser un aborto y
pasaba a convertirse en infanticidio, ya que el antiguo art. 80 inc. 2 inclua en este
ltimo a la muerte provocada durante el nacimiento. Es as que autores como Fontn
Balestra, Soler o Nez, entendan que para la ley penal la vida del feto propiamente
dicho, finalizaba con el comienzo del trabajo de parto porque este hecho marcaba el
inicio de la aplicacin de otra figura penal: la del infanticidio.
4

Suprimida la figura del infanticidio en el Cdigo Penal, hoy pasamos
directamente del delito de aborto al de homicidio, sea que la muerte sea provocada antes
o despus del nacimiento con vida. Se impone entonces una actitud prudente que nos
lleva a adoptar un criterio mdico, cientfico y jurdico para definir la separacin entre
ambas figuras tpicas.
Teniendo en cuenta que la ley civil marca el comienzo de la existencia de la
persona cuando el concebido nace con vida, aunque sea unos instantes separado del

4
PELOSSI, Dener N. Problemtica en el delito de Aborto e Infanticidio,
Ed. Lerner, Bs. As. 1976
seno materno, debemos concluir que jurdicamente es ste el comienzo de la vida como
individuo de la especie humana.
Entendemos, en consecuencia, que slo a partir de ese momento, si se da muerte
al recin nacido se comete homicidio, el bito provocado durante el proceso de parto,
antes de que el feto haya sido separado y viva por s fuera del seno materno constituir,
por el contrario, un aborto.

III- El delito de aborto en nuestra legislacin penal

Nuestra legislacin y, en general, todas las legislaciones que prevn esta figura,
no definen en qu consiste el aborto, limitndose a establecer una pena para aquel que lo
causa.
Carrara lo llamaba feticidio y sealaba que se requeran como extremos de la
figura: la gravidez de la mujer, el dolo en la produccin del resultado, el uso de medios
violentos y la muerte del feto como consecuencia de los mismos.
Dado que el sujeto pasivo es un feto, podemos decir que habr aborto cuando se
produce la interrupcin del proceso de gestacin o gravidez, por la muerte del feto
ocurrida con posterioridad a la anidacin del embrin en el seno materno.
Esta muerte puede producirse dentro del propio seno materno o por la expulsin
violenta prematura de un feto que por estar inmaduro no resulta viable, es decir que
no tiene condiciones mnimas para poder sobrevivir fuera del seno materno.

III.I- Estado de embarazo, feto con vida y muerte del feto

Se da el estado de embarazo cuando la mujer tiene implantado en su seno el
embrin producto de la fecundacin, sin interesar el modo en que la misma se haya
producido.
El aborto consiste en la muerte de un feto que se encontraba con vida en el seno
materno, es decir que para que se produzca un aborto es condicin necesaria la
existencia de una mujer embarazada.
Con la figura penal del aborto lo que se pretende proteger es la vida del feto, por
lo que la accin tpica slo se puede dar cuando ste se encuentra vivo dentro del vientre
de la madre.
No obstante, dado que lo que se pena es la muerte del feto, tanto es aborto el
bito de ste dentro del seno materno como el que se produce como consecuencia de su
expulsin prematura, cuando por su inmadurez tal expulsin implica necesariamente
terminar con su vida.
Ya hemos visto que dar muerte al recin nacido separado con vida del seno
materno no es aborto sino que eliminado el delito de infanticidio de nuestro Cdigo
Penal- hoy constituye un homicidio, en el caso de la mujer agravado por el vnculo, si
bien existen tambin a su respecto las circunstancias extraordinarias de atenuacin
previstas en la ltima parte del art. 80.

IV- Aborto causado por un tercero- Figuras Tpicas-

A) Aborto doloso causado por un tercero

Hemos visto que en el sistema de nuestro Cdigo Penal, el aborto est colocado,
junto con el homicidio, dentro de los delitos contra la vida. Queda entonces claro que el
bien jurdico que pretende proteger la figura es la vida, obviamente del feto. Lo que se
pena es haber dado muerte a ste a travs de una conducta del agente.
Dicho esto, ya introducindonos en las dos figuras bsicas, podemos ver que se
establece una notable diferencia en cuanto a la pena prevista para ambas (la mnima del
art. 85 inc. 1 es casi la mxima del 85 inc. 2), segn que el aborto haya sido provocado
con o sin el consentimiento de la mujer.
Se puede inferir que esta distincin se debe a que en este ltimo caso, adems de
vulnerarse el derecho a la vida del feto, se viola la libertad de la mujer a decidir sobre su
propio cuerpo, ya que el feto es una parte inescindible de ste, que separado de l deja
de existir como sucedera si se amputara cualquier rgano o parte del mismo.
Es as que la figura del art. 85 reprime al que causare un aborto con una pena de
tres a diez aos si obrare sin consentimiento de la mujer (inc. 1) y con una pena de
uno a cuatro aos si lo hiciere con consentimiento de la mujer (inc. 2).




A.a) Consentimiento de la mujer

El consentimiento dado por la mujer es para que otro cause el aborto y sea el
autor material de la accin tpica descripta en este artculo. La accin propia de la mujer
se describe en otra figura autnoma, la del art. 88 del mismo texto legal.
Ahora bien Qu alcance tiene la palabra consentimiento en la norma
analizada?
Ninguna duda cabe de que el consentimiento debe ser libre y vlidamente
prestado, pero junto al paradigma de la mujer adulta, plenamente capaz, que contando
con toda la informacin necesaria para tomar su decisin, presta el consentimiento, hay
casos ms dudosos y son ellos los que merecen otro anlisis.
Podra establecerse como regla general que la capacidad de la mujer para prestar
el consentimiento est dada por su propia capacidad para estar incursa en la figura del
art. 88, ya que si la consideramos capaz de comprender (con capacidad de culpabilidad)
al punto de poder imponerle una pena por su propia conducta, tambin lo ser para
entender los alcances del consentimiento dado para que se le practique el aborto.
Sera una exageracin exigir la plena capacidad civil para poder prestar el
consentimiento, pero tampoco parece prudente adoptar criterios tan amplios que
impliquen, en algunos casos, correr el riesgo de que la nia o adolescente que lo presta,
no tenga la madurez emocional suficiente como para evaluar el alcance de su accin.
Un parmetro objetivo podra ser, en mi criterio, la capacidad de culpabilidad
que se adquiere cuando una persona comienza a ser punible. En nuestra ley tal
capacidad se adquiere a los 16 aos de edad, ya que a partir de ese momento, la joven
que da su consentimiento para que otro le cause un aborto, tambin sera punible por su
propia accin (art. 88 C.P.) en virtud de lo dispuesto por el art. 1, prrafo 1 de la ley
22278/803.
Siendo la prctica del aborto un acto ilcito en nuestro pas, no existe una
forma de prestar el consentimiento, por lo que en virtud del principio in dubio pro
reo habra que adoptar tambin frmulas amplias al momento de examinar si ste fue
prestado libre y voluntariamente por la mujer.
En estos casos el consentimiento generalmente es tcito y se infiere del
comportamiento de la propia embarazada pagar por la prctica, internarse en un lugar
destinado a tal propsito-. Este consentimiento no puede ser suplido por el de un
tercero (pareja, representante legal del menor o incapaz) dada la frmula expresa del
art. 85 C.P.
Por otra parte, la inequvoca retractacin del consentimiento ya dado, si la
misma se produce antes de que el agente haya realizado las maniobras abortivas y ste
sigue igualmente adelante, coloca al autor en la situacin del art. 85 inc. 1, siempre que
haya tomado real conocimiento de tal retractacin.

A.b) Tentativa

Las maniobras realizadas con el propsito de dar muerte al feto pero que no
logran el resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, constituyen una
tentativa del delito de aborto.
No son tpicas las acciones desplegadas sobre un feto ya muerto o inexistente
(caso de la mola hidatiforme) o las totalmente ineficaces o inidneas para producir el
resultado (rituales, plegarias, tisanas). Sin embargo, podran desplegarse maniobras en
principio eficaces para lograr la expulsin del feto, pero a pesar de ello no conseguir
finalmente el resultado muerte, sino simplemente provocar un parto por las condiciones
de madurez del feto. En este caso estaramos ante una tentativa de delito imposible.

A.c)Culpabilidad

Se trata de una figura que slo admite el dolo directo ya que el eventual se
descarta a partir de la interpretacin que cabe dar al texto del art. 87 C.P. El agente debe
querer el resultado y desplegar las acciones necesarias para lograrlo.
Soler seala que existe la posibilidad de dolo eventual. Este supuesto podra
darse cuando se provoca la expulsin prematura del feto (por ejemplo al adelantar
excesiva e inmotivadamente la fecha del parto) corriendo el riesgo y consintiendo la
probabilidad de su muerte. En su criterio habra dolo directo en cuanto al
procedimiento, pero slo eventual en cuanto al resultado.
Nez y Fontn Balestra opinan que en este ejemplo lo que se intenta no es
provocar un aborto sino anticipar un nacimiento por lo que la conducta, en principio, no
sera tpica.
5


5
CREUS, Carlos BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, 7
Edicin actualizada y ampliada, T. I, Ed. Astrea, Bs. As. 2007
Si bien ya se ha tocado el tema al tratar el consentimiento de la mujer,
reiteramos que para estar incurso en la figura del art. 85 inc. 1 es preciso tambin el
dolo del agente, es decir su cabal conocimiento de que obra sin el consentimiento de la
mujer embarazada. Su error o ignorancia respecto, por ejemplo, de la retractacin
posterior de la mujer al consentimiento previamente dado, encuadran su conducta en la
figura del art. 85 inc. 2.

A.d) Agravante

Ambos incisos del art. 85 incluyen al final una misma agravante: el resultado
muerte de la mujer sometida a la prctica abortiva.
Esta agravante constituye un tipo de delito preterintencional?
Para Soler la redaccin de la norma marca una diferencia con el homicidio
preterintencional, ya que mientras ste slo es imputable al autor si el medio empleado
era capaz o apto para causar la muerte, en el caso de la agravante del aborto, el autor
responde porque las maniobras abortivas pueden o son aptas para causar la muerte.
Si bien no podramos considerarla lisa y llanamente una presuncin legal,
igualmente est clara la forma ms directa de la atribucin del resultado muerte (de la
mujer) al autor de la prctica del aborto.
Edgardo Donna concluye que el tipo al que nos venimos refiriendo es un delito
calificado por el resultado. Existe una imputacin objetiva del resultado al autor por la
relacin causal que existe entre la conducta ilcita que le da base -el delito de aborto- y
la muerte que se produce a raz de ste, por el peligro para la vida de la madre que es
inherente a la accin de matar el feto que lleva en sus entraas. En definitiva, se le
atribuye el resultado por la relacin causal y el incremento del riesgo para la vida de la
mujer que implica necesariamente la provocacin de un aborto.
6


B) Abuso de la profesin- Participacin

Este tipo de aborto punible slo puede ser cometido por los profesionales del
arte de curar enunciados expresamente en el artculo. Se trata de una norma de
contenido axiolgico, en la que el plus se debe a los principios ticos que deben regir

6
DONNA, Edgardo, Derecho Penal Parte Especial, T. I. Rubinzal y
Culzoni, Santa Fe 1999
la prctica de cualquier profesin y que implican el deber de no cometer delitos en su
ejercicio.
No se trata de imponer principios ticos al profesional vinculados con su ntima
postura personal de aceptacin o rechazo al aborto, sino de reprimir la conducta
inadecuada de quien abusa de sus conocimientos profesionales para desplegar conductas
que la legislacin penal local tipifica como delictivas.
La expresin abusando de su ciencia o arte implica que el profesional debe
practicar l mismo el aborto, fuera de los casos autorizados legalmente, realizando la
accin tpica por motivos ajenos a los teraputicos -estos podran justificarla- que
deben guiar el ejercicio de su profesin.
Soler seala que el abuso que requiere la accin tpica, est colocado para
excluir mltiples conductas profesionales que no revisten tal carcter ya que no pueden
considerarse prcticas abusivas.
Por su parte, Donna entiende que si el propsito del agente fue evitar
sufrimientos u otros conflictos o problemas psquicos o fsicos a una paciente, no puede
entenderse que el profesional ha abusado de su arte o profesin porque sus acciones
estn comprendidas entre las que se aceptan como propias de ella. En su criterio, haber
traspasado el lmite de la licitud no importa per se que la conducta del profesional
constituya abuso y habr que mirar en cada caso concreto si resulta aplicable o no el
tipo agravado del art. 86.
El hecho de que no slo se incluya en este tipo agravado a quien caus el aborto
sino tambin a los que cooperaren a causarlo, ampla la aplicacin de la figura en
carcter de autores a otros profesionales que, de otro modo, slo hubiesen respondido
como partcipes.
La enunciacin del tipo es taxativa y la accin o cooperacin en el hecho de otra
clase de profesionales del arte de curar no mencionados en esa enumeracin, slo los
har merecedores de la aplicacin de las figuras bsicas, bajo las reglas normales de la
participacin.

C) Formas de participacin punible en todas las figuras analizadas

El delito de aborto admite todas las formas de participacin e intervencin
punible.
El esposo o concubino de la mujer que busca al mdico o partera que va a
realizar la prctica, paga por su realizacin, acompaa a la mujer al consultorio o
clnica, no es coautor de delito pero es punible en virtud de lo dispuesto por el art. 45
del C.Penal.
Sin salir de este texto legal, podemos advertir que el delito tambin admite la
instigacin. Es el caso de quien, an sin llevar a cabo ninguna de las acciones
mencionadas en el prrafo anterior, puede (la pareja de la mujer por ejemplo) haber sido
la persona que la determin a que tomara la decisin de practicarse un aborto. Tambin
puede ser de este modo incriminado quien influy decisivamente sobre un tercero para
que realizase la maniobra (esto puede darse por especialmente cuando el autor es una
persona del grupo familiar o del crculo ntimo de la pareja).
Tambin podemos imaginar partcipes secundarios como quien facilita el lugar
donde la prctica se va a realizar, a sabiendas de lo que all se va a hacer, pero sin
prestar ningn otro tipo de colaboracin en el hecho en s.
Podra pensarse adems en encubridores que, habiendo tomado conocimiento
posterior y sin promesa anterior, ayudan a limpiar el lugar, hacen desaparecer el feto
muerto, etc.

V- Abortos no punibles

La segunda parte del art. 86 se refiere a los abortos que la ley declara impunes.
Se trata de abortos practicados por mdicos diplomados, con consentimiento de la mujer
o de su representante legal en el caso del inc. 2.
Se trata de causas de justificacin especiales que se establecen por atender a la
salud fsica o psquica, aunque hay autores que consideran, especialmente en el caso del
aborto teraputico, que son casos particulares del estado de necesidad excusante. Los
proyectos que han apuntado a una mayor liberalizacin de la prctica del aborto han
llegado a hablar de estados de necesidad social.
Las causas de justificacin son preceptos permisivos que, parafraseando a
Zaffaroni, reconocen la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo cuando el agente
acta dentro de su rbita de legtima libertad. En esos casos se excluye la posibilidad de
cualquier consecuencia jurdica para el autor, penal o no penal.

A) Aborto teraputico

En este caso, para que la conducta resulte justificada, se exigen tres requisitos: 1)
la condicin especial de quien lo practica, 2) el consentimiento de la mujer embarazada
y 3) la finalidad de resguardar la vida o la salud de sta.
Esta finalidad ha llevado a algunos autores a sostener una aparente superposicin
con las normas del estado de necesidad excusante (art. 34 inc. 3 C.P.), no obstante
veremos que se trata de situaciones diferentes que pueden escindirse y aplicarse cada
norma cuando el caso encuadre dentro de sus requisitos especficos.

A.a) Relacion con el estado de necesidad excusante

Para ingresar en el terreno del art. 34 inc. 3 C.P. deberamos pensar en
situaciones graves, de riesgo inminente para la vida de la mujer, que obliguen a tomar
una medida heroica.
Es fundamental advertir que en este caso no slo un mdico, sino cualquier otra
persona podra practicar el aborto y no requerira el consentimiento de la mujer ya que
quien realiza el acto obra por hallarse en una situacin de verdadera necesidad
excusante y ejerce la opcin priorizando la vida en plenitud de desarrollo de la madre,
por sobre la mera expectativa de viabilidad del feto.
La situacin prevista en el caso del art. 86 inc. 1, por el contrario, si bien no
cuenta con tiempos ilimitados un embarazo slo dura 9 meses- tampoco tiene las
caractersticas de inminencia y urgencia del 34 inc. 3 del C. Penal. Lo que prev la
norma especfica es una decisin razonada, planificada, adoptada con anticipacin, por
eso mismo susceptible de plantear la exigibilidad de que sea practicada por un mdico
diplomado y de que se debe contar con el consentimiento informado de la mujer.
En el caso no hay (relativamente como lo hemos sealado) urgencia ni
inminencia de dao, sino peligro para la madre. Debe considerarse determinante para
practicar legalmente este aborto, el consentimiento de la mujer que lo pide, ya que si
slo se atendiera a una indicacin teraputica podra resultar que los mdicos, por temor
o por cualquier otro tipo de motivacin propia, slo indicasen la prctica en casos lmite
o de laboratorio y se frustrase el propsito de la norma que ha hecho claramente una
opcin legal al priorizar la vida y la salud de la madre.

A.b) El principio in dubio pro muliere

En este caso debe regir el principio in dubio pro muliere y adoptarse criterios
amplios en la interpretacin de la gravedad del peligro para su salud, permitiendo que,
advertida una situacin de esa naturaleza, sea la voluntad de la mujer la que tenga la
ltima palabra.
La decisin se forma con el criterio mdico de peligro para la vida o la salud,
pero se completa y se integra con el consentimiento de la mujer que evala lo que ese
riesgo significa para ella.
Insistimos en que se trata de una situacin de peligro, pero no del estado de
necesidad excusante que autorizara a cualquier persona a actuar, an sin
consentimiento.
Ningn otro operador debera intervenir y los jueces carecen de competencia
para decidir (autorizando o negando la prctica) en situaciones de esta naturaleza.
La decisin para abortar, en estos casos, pertenece al arbitrio privado del individuo, sin
que ello importe compromiso alguno para el orden pblico ni para los derechos de los
terceros.
7


A.c) Consentimiento de la Mujer- Retractacin

En este punto, podemos remitirnos a lo dicho respecto de la figura bsica ya que
deben aplicarse los mismos criterios y parmetros en uno y otro caso. No hacerlo
importara una situacin de desigualdad jurdicamente inaceptable.
No obstante, siendo el consentimiento dado en este caso un requisito para que se
aplique la justificacin, necesario para dar licitud a la prctica mdica, el profesional
actuante tiene el deber de brindar a su paciente toda la informacin necesaria para que
sta tome una decisin libre y consciente, en los trminos de lo que se conoce como
consentimiento informado.
El consentimiento debe ste ser expreso y no meramente tcito dado que esta
norma privilegia el derecho de la mujer a la autodeterminacin y a decidir sobre lo que
se va a hacer en su propio cuerpo.

7
BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, T. I, Mave,
Corrientes 2003.
Sin perjuicio de ello, entendemos que cuando exista incapacidad para brindar el
consentimiento, el facultativo en este caso podra recurrir a que lo presten los
representantes legales.
Ya hemos fundamentado nuestra postura en cuanto a que la menor a partir de
los 16 aos tiene capacidad para dar su consentimiento en estos supuestos, por ser a
esta edad cuando adquiere su capacidad de culpabilidad para el tipo especfico (art. 88
C. Penal, en funcin de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 22278).
La mujer embarazada que no haya cumplido los 16 aos de edad deber ser
escuchada y podr dar su consentimiento por medio de su representante legal u rgano
apropiado, en consonancia con lo dispuesto por el art. 12 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
La retractacin fehaciente de la mujer para que se practique el aborto convierte
en ilcita la prctica, salvo que sta resulte finalmente encuadrable en el supuesto del art.
34 inc. 3 del C.Penal.


A.d) Concepto de salud

Clsicamente la salud se ha definido en contraposicin con la enfermedad,
integrando ambos conceptos una especie de binomio inseparable.
En la antigedad estar sano equivala a poder desarrollar las actividades
cotidianas. Alguien con capacidad para el trabajo y las relaciones familiares y sociales
era considerado sano, aunque padeciese algunos de los procesos que hoy consideramos
enfermedades.
Con el advenimiento de la medicina cientfica se comienza a definirla por
criterios negativos, considerando que la salud es la ausencia de enfermedad. No
obstante, en la segunda mitad del siglo pasado comenz a adoptarse una perspectiva de
la salud que trascenda el binomio salud/enfermedad.
En 1956, Ren Dubos incluy en su definicin, tanto al bienestar fsico como al
psquico: "Salud es un estado fsico y mental razonablemente libre de incomodidad y
dolor, que permite a la persona en cuestin funcionar efectivamente por el ms largo
tiempo posible en el ambiente donde por eleccin est ubicado".
Tambin en la dcada de 1950 Herbert Dunn aport una descripcin de la salud
en la que inclua tres aspectos: orgnico o fsico, psicolgico y social. Esta
incorporacin de la dimensin social fue adquiriendo un progresivo nfasis en los aos
sucesivos.
El mximo exponente de esta perspectiva amplia de la concepcin de la salud es
la definicin de la OMS recogida en su Carta Fundacional del 7 de abril de 1946: "La
salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia
de afecciones o enfermedades. Se trata de una definicin que result sumamente
innovadora, ya que abri las puertas a una concepcin ms subjetiva y menos
normativa de entender la salud.
Algunas voces crticas han cuestionado este sentido absoluto de bienestar que
incorpora la definicin de la OMS, proponiendo la eliminacin de la palabra completo
de la misma, ya que en la salud, como en la enfermedad, existen diversos grados de
afectacin y no debera ser tratada como una variable dicotmica. Se ha dicho tambin
que su subjetividad hace que la definicin de la OMS no ofrezca la posibilidad de
criterios de medicin que permitan cuantificar la salud.
Una propuesta alternativa, respetuosa con los logros de la misma pero con algn
grado mayor de objetividad, propugnara un enunciado del tipo: "La salud del individuo
se define como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia de
afecciones o enfermedades.

A.e) El concepto de salud aplicado al art. 86 inc. 1

Teniendo en cuenta la definicin a la que hemos arribado, partiendo en principio
de que toda dolencia tiene cierto grado de subjetividad y de la necesidad, actualmente
aceptada, de que el concepto de salud abarque las tres dimensiones sealadas al concluir
el punto anterior, el mdico deber evaluar tanto el riesgo de enfermedad fsica como
psquica grave para la salud de la mujer que consiente en realizar el aborto.
No cualquier enfermedad autoriza la prctica de un aborto, pero la existencia de
cardiopatas graves, tumores malignos, enfermedades hepticas o renales severas
debern ser valorados por el profesional, tanto como las depresiones agudas, grave
desequilibrio o inestabilidad emocional, tendencias suicidas de la embarazada o
cualquier otra patologa que seria y previsiblemente ponga en riesgo la salud de sta
segn el criterio mdico.


B) Aborto Eugensico y Aborto Sentimental

El inciso 2 del art. 86 presenta serios problemas sobre los que la doctrina y
jurisprudencia an hoy no logran ponerse de acuerdo.
Sabemos que esta norma fue tomada del art. 112 del Anteproyecto Suizo de
1916 que prevea tres supuestos alternativos de aborto permitido no punible:
cuando el embarazo procede de una violacin,
de un atentado al pudor cometido en una mujer idiota, enajenada
inconsciente o incapaz de resistencia
o de un incesto.
En pleno auge del positivismo y la criminologa cientfica, no causa extraeza la
fundamentacin de la Exposicin de Motivos cuando seala, orgullosamente, que Es la
primera vez que una legislacin va a atreverse a legitimar el aborto con un fin
eugensico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto nazca un
ser anormal o degenerado.
El Anteproyecto Suizo establece claramente la distincin entre lo que entiende
estrictamente como una violacin comn y aquella practicada sobre mujer idiota,
demente o imposibilitada de resistir, a la que no llama violacin sino que le da el
nombre de ultraje o atentado al pudor.
Aqu es importante hacer notar que esta norma de la legislacin suiza separa
ambos supuestos con una coma porque al final agrega un tercer supuesto, por motivos
tnicos, separado por la disyuncin o: el caso de incesto.
An cuando todava hay quienes sostienen que la norma comete una redundancia
al hablar de violacin o ultraje al pudor, previendo slo el supuesto de aborto
eugensico (tesis monista o restringida),
8
tal interpretacin, en nuestro criterio, no se
sostiene ni por razones histricas ni por razones gramaticales.
Conociendo el origen de la norma, est claro que quienes la redactaron no
pretendieron repetir la misma accin nombrada de distinta manera, sino prever dos de
los supuestos (posicin dualista o amplia) contemplados en el Cdigo Suizo: los casos
de violacin propiamente dicha y aquellos en los que se autoriza el aborto con un fin
eugensico como son los de la segunda parte del inciso, justificados por esa razn en la
exposicin de motivos.

8
Se cuentan entre quienes han sostenido esta postura, juristas como
NUEZ, PECO, ODERIGO y actualmente CREUS y BUOMPADRE, entre otros.
La inexistencia de la coma entre violacin y la segunda parte que agrega o de
un atentado al pudor no es bice para esta interpretacin ya que no se requiere una
coma intermedia cuando lo que se marca es la disyuncin entre slo dos opciones.
Recordemos que entre ambas expresiones exista la coma en el Cdigo Suizo,
porque este texto legal prevea una tercera posibilidad: el incesto, pero ste fue
eliminado en nuestro Cdigo. En consecuencia, la coma intermedia se justificaba en el
texto suizo, no en nuestro caso.
Si dijramos que a Europa se puede ir en avin o en barco sera necesaria una
coma antes de la o?, no est esta expresin proponiendo dos opciones que mutuamente
se excluyen? El ejemplo demuestra que la necesidad de una coma en una disyuncin de
dos trminos, es una exigencia que no existe en ninguna regla gramatical conocida.
Sostener que el legislador simplemente cometi una redundancia es no querer
admitir que lo que estableci el legislador, en el momento en que la norma fue dictada,
fueron dos supuestos permisivos distintos, uno por cuestiones sentimentales y otro por
motivos eugensicos.
9

La confusin surge porque la Comisin del Senado que trabaj en la reforma
tom el texto de la versin francesa del proyecto suizo que tradujo el Schndung del
texto en alemn como attentat la pudeur dune femme idiote, aliene .
Explica Soler que en alemn no se usa una nica palabra genrica como
violacin para definir el abuso sexual con penetracin, sino que para la violacin por
la fuerza se utiliza la denominacin Notzucht , mientras que para nombrar la
violacin de mujer idiota o demente el trmino preciso es otro: Schndung. En su
criterio una traduccin ms precisa de Schndung sera profanacin, no atentado al
pudor.
10

Como en el idioma francs igual que en nuestra lengua- no existen estos dos
trminos diferentes, para suplir esa falencia, la versin francesa del anteproyecto
nombra violacin a la relacin sexual obtenida por la fuerza y a la Schndung la
traduce como attentat la pudeur y luego, nuestros traductores tomaron el texto
francs y lo tradujeron en la forma que conocemos.
Lo cierto es que en francs o en alemn, el texto siempre previ dos supuestos
diferentes, correspondindose la Schndung con los casos que en el texto original del

9
Conf. JIMENEZ DE ASA, Luis El aborto y su impunidad, L.L. T. 26.
10
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino Ed. L.L. nov. 1945, p. 128
y sig.
art. 119 del Cdigo Penal se describan en su inc. 2 y la Notzucht con la violacin
prevista en el inc. 3 de ese texto legal.
Luis Jimnez de Asa, quien tuvo personal protagonismo en la redaccin de la
norma, se encarga de explicar claramente esta situacin en el artculo referido en la nota
9, explicando y justificando la posicin dualista. Adems de Sebastin Soler, que
efecta el desarrollo referido en los prrafos precedentes, han adherido a esta
interpretacin juristas como Fontn Balestra, Molinario, Donna, entre otros.
En una interpretacin evolutiva del derecho, podramos decir que la
Schndung se ha diluido en nuestra legislacin para amalgamarse con todos los otros
supuestos de abuso sexual con penetracin, concretados sin el consentimiento libre y
real de la vctima. Esto es lo que recoge la reforma de 1999 (ley 25087) cuando
reelabora el texto del art. 119.
La evolucin ocurrida en materia de derechos humanos respecto de personas con
capacidades diferentes, impide sostener hoy que la razn de ser de la impunidad de este
aborto es que no nazcan individuos anormales o tarados.
Si el fundamento ms humanista del permiso en estos casos es que una mujer
que tiene sus facultades mentales alteradas o disminuidas no puede consentir
libremente la cpula y no se la puede cargar con un embarazo y un hijo que no dese ni
previ concebir Cul sera la razn para diferenciar tal situacin de la mujer violada en
su sano juicio que tampoco consinti libremente la cpula ? No seran iguales ante la
ley?
Como vemos, cualquier interpretacin racional de la norma, que considere al
ordenamiento jurdico como un sistema que debe guardar coherencia y armona para
poder regular con cierto nivel lgico de previsibilidad las relaciones interpersonales,
conduce inevitablemente, en mi criterio, a desechar la tesis monista.

B.a) Consentimiento del representante legal

Cuando la mujer est mentalmente incapacitada para dar el consentimiento, la
ley prev expresamente que ste sea dado por un representante legal.




VI- El llamado Aborto Preterintencional

Se trata de una figura que genera controversia ya que, si bien habitualmente se lo
denomina de este modo, muchos autores discuten su carcter, situndolo algunos en el
terreno exclusivamente de la culpa otros considerndolo como una forma especial de
dolo o como un tpico caso de responsabilidad objetiva por el resultado.
Se ha debatido mucho en doctrina el carcter de la preterintencionalidad
aunque podramos decir que se trata de una accin dolosa tpica que produce un
resultado tambin tpicamente antijurdico pero que encuadra en una figura que excede
lo intencionalmente emprendido por el autor.

A) Accin tpica

En la figura que nos ocupa (art. 87 C.P.) se requiere:
1. Haber ejercido violencia dirigida contra una mujer embarazada.
2. La violencia se ejerce contra la mujer (no directamente sobre el feto).
3. Conocimiento del estado de embarazo por parte del autor (asertivo, porque le
consta o porque el estado es manifiesto y notorio para cualquier persona).
4. Que se produzca la muerte del feto (resultado) a causa de la violencia ejercida.
5. Que el autor no haya querido producir dolosamente el aborto.

A.b) Participacin y tentativa

Asumiendo que la violencia puede ser fsica o psicolgica, a condicin de que
inequvocamente haya producido como resultado el aborto, es un delito que no admite la
tentativa.
Por el contrario, son imaginables supuestos de participacin como puede ser el
hecho de conducir a la mujer hasta el lugar donde se encuentra el autor, a sabiendas de
que se va a ejercer sobre ella una agresin, o mantenerla sujeta fsicamente o mediante
engaos en un lugar para que luego venga el autor a ejercer la accin violenta en su
contra.


A.c) Concurrencia con otras figuras

Si bien las lesiones leves producto de la violencia que exige la figura o las que
son inherentes al propio aborto como podran ser las lesiones en el aparato genital de la
mujer, resultan absorbidas por la figura, si se han causado lesiones de carcter grave o
gravsimo, escindibles del propio aborto, o la muerte de la mujer como consecuencia del
mismo, stos sern hechos independientes que concurren realmente con el delito del art.
87.

VII- Aborto propio

A) El aborto causado por la propia mujer o consentido por sta

El artculo 88 del C.Penal contempla dos supuestos: que la mujer cause su
propio aborto o que la mujer consienta en que otro se lo cause.
En el primer caso la mujer obra como autora de su propio aborto, aunque se
puede pensar en otros partcipes necesarios o secundarios- e incluso en la figura del
instigador.
Se requiere el dolo directo de causar el aborto y no se encuadran en la figura
otras conductas que podran causarlo pero no llevan esa intencin.
El segundo supuesto se vincula con la figura del art. 85 inc. 2, no obstante, dado
que el punto de mira del consentimiento es desde el ngulo opuesto, tratndose de una
figura autnoma, el consentimiento dado por la mujer debe analizarse desde su lugar
propio.
Vale aqu lo dicho acerca del consentimiento informado, lo que implica que la
embarazada debe contar con todos los elementos necesarios como para que su
consentimiento sea verdaderamente un acto voluntario, libre y plenamente comprendido
en cuanto a sus alcances y consecuencias. Tambin es vlida la retractacin en cualquier
momento previo a la prctica.
As como en el caso del art. 85, si no est claro que el mdico haya conocido
fehacientemente el acto de retractacin de la mujer se entender que su conducta
encuadra en el inc. 2, en este caso se da la situacin inversa y si existe duda al respecto,
se entender que la retractacin de la mujer fue oportuna.
En este supuesto, el slo consentimiento sin que se le lleguen a realizar las
maniobras abortivas no es punible, slo iniciadas stas podramos ingresar en el plano
de la tentativa.

A.a) Tentativa de la mujer

La ltima situacin prevista en la norma es la tentativa de la mujer embarazada
de causar el aborto propio, establecindose expresamente que esta situacin no es
punible.
Slo comprende el caso de que la mujer misma realiza los actos de ejecucin, ya
que si la mujer presta su consentimiento para que otro le cause el aborto y ste fracasa
en el intento, ambos sern punibles por la tentativa.

A.b) Situacin de los partcipes

Quienes sostienen que los partcipes no son punibles suelen partir de que la
razn de la exencin de pena para la mujer es evitar el conocimiento pblico de la
situacin, con los perjuicios que eventualmente ello puede provocar en las relaciones
familiares y con la misma criatura que sobrevive y luego se entera del acto cometido por
su propia madre. Si esto es as, siguiendo con este razonamiento, tampoco seran
punibles los partcipes porque si lo fueran no se lograra el objetivo de impedir el
estrpito del foro.
Otro argumento que se da es que tampoco seran punibles por las reglas
generales de la participacin, que requieren para su punibilidad que se haya intervenido
en un hecho objetivamente antijurdico y susceptible de punicin, situacin que no se
dara en este caso.
Tern Lomas opina, por el contrario, que se trata de una excusa absolutoria que
persigue el objetivo de incentivar a la autora a desandar el camino delictivo iniciado,
por lo que la impunidad no se transmite a los partcipes.
Algunos fallos han llegado a sostener que si participa un cmplice ste debe ser
punible y, ya que no ser posible lograr el objetivo sealado en el primer prrafo de este
punto (evitar el estrpito del foro), su intervencin hace que el hecho sea punible, an
para la propia mujer.
Una interpretacin sistmica y coherente nos lleva a pensar que la solucin ms
razonable es la dada en los dos primeros argumentos y que, por lo tanto, si la tentativa
de la mujer de causar su propio aborto no es punible, tampoco sern pasibles de una
pena quienes de algn modo hayan participado en el hecho tentado.


VIII) Breve referencia al secreto profesional frente a la obligacin de
denunciar el delito de aborto.


A) Denuncia del aborto por el profesional del arte de curar que lo conoce
en el ejercicio de su profesin. El Plenario Fras

Existe una clara tensin entre la obligacin de denunciar que imponen
habitualmente los Cdigos procesales a los profesionales del arte de curar,
principalmente a quienes prestan servicios en el sistema pblico de salud, y su deber de
guardar secreto en razn de su profesin.
Esta situacin tiene especial trascendencia en el delito de aborto, ya que es
relativamente frecuente que la mujer que ha causado su propio aborto o que ha dejado a
otro que se lo haga, recurra al sistema de salud cuando la prctica tiene complicaciones
que ponen en riesgo su vida (hemorragias, infecciones).
En este caso, la paciente es adems la autora de un delito y ha surgido la
pregunta debe el mdico denunciarla en virtud de la obligacin legal de la ley procesal
o no debe hacerlo bajo pena de violar el secreto profesional (art, 156 C.P.)?
El fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional dado el 26 de agosto de 1966 en el caso Frias nos da, en principio, una
respuesta: No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya
causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una
denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en
ejercicio de su profesin o empleo -oficial o no- pero si corresponde hacerlo en todos
los casos respecto de sus coautores, instigadores o cmplices.
Su fundamento es la obligacin del profesional interviniente de guardar el
secreto y la prohibicin constitucional de obligar a la autoincriminacin, entendiendo
que la mujer que recurre en ese caso al servicio de salud, lo hace porque est en riesgo
su vida y si no confiesa el delito sabe que puede morir. Tal disyuntiva hace que se vea
forzada a confesar el acto ilcito cometido para poder salvar su vida.
Una denuncia de esta naturaleza nunca puede ser idnea como notitia
criminis para dar base al inicio de una investigacin contra la mujer. Sin embargo,
hemos visto que en el plenario mencionado se deja a salvo la posibilidad de persecucin
contra los partcipes del delito.

B) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. De
Zambrana Daza a Valdivieso

B.a) La obligacin de denunciar a la luz de lo resuelto en el caso Zambrana Daza

En el caso Zambrana Daza, la Corte fall (en el ao 1997) respecto de a una
mujer que actuaba como mula transportando estupefacientes en su cuerpo y que fue
hospitalizada, habiendo vomitado cuatro bombitas de ltex que contenan clorhidrato de
cocana; stas fueron entregadas a personal de la Polica Federal por la mdica tratante.
Iniciada la causa a raz de este procedimiento y al ser condenada la procesada
a la pena de cuatro aos de prisin por el delito de transporte de estupefacientes, apel
ante la Cmara Federal y ese tribunal anul las actuaciones y absolvi a la imputada.
Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
por mayora, revoc la sentencia apelada.
En su fallo la Corte dijo que La garanta constitucional que prescribe que
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo no debe interpretarse de modo que
conduzca inevitablemente a calificar de ilegtimas las pruebas incriminatorias obtenidas
del organismo del imputado en todos los casos en que el individuo que delinque
requiera asistencia mdica en un hospital pblico.
Dijo que Lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler fsica o
moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que
debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es
de ndole material y producto de la libre voluntad del procesado.
Agregando luego que El privilegio contra la autoincriminacin no puede ser
invocado en casos como el de autos en que no existe el ms mnimo rastro de que la
incautacin de los efectos del delito haya sido obtenida por medios compulsivos para
lograr la confesin. Lo contrario significara llevar al absurdo de sostener que los
funcionarios pblicos se hallaran impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir
del secuestro de efectos obtenidos a raz de la concurrencia a un hospital pblico por
parte del individuo que ha delinquido.
11

La sentencia no se refiere a un caso de aborto, pero es clara la forma en que
resuelve utilizando argumentos contrarios a los que sustentaron el Plenario Fras, si
bien en el caso se hace referencia a que existi un secuestro las bolsitas que contenan
la droga y fueron expulsadas por la paciente- que sera prueba independiente de la
confesin del hecho al profesional.
Cabe aclarar que con posterioridad a lo resuelto por la Corte en Zambrana
Daza, otros tribunales como la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires (fallo
del 7/6/2006) o la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala
VI (sentencia del 04/06/2008), siguieron aplicando en casos de aborto los principios
sentados en el plenario Frias.

B.b) Criterio sustentado por la CSJN respecto de la obligacin de denunciar en el
caso Baldivieso

Actualmente, sin embargo, la doctrina de la Corte ha cambiado este criterio al
fallar en una situacin de caractersticas muy similares a las que se dieron en Zambrana
Daza en el caso Baldivieso- sentando una postura contraria a la que fijara en aquella
ocasin.
El 20 de abril de 2010 la C.S.J.N., con una nueva integracin ya que varios de
sus miembros cambiaron desde 1997 a la fecha, tambin en un caso de transporte de
estupefacientes en el propio cuerpo, dijo que La dignidad de la persona es un valor
supremo en nuestro orden constitucional y, en consonancia con ello, el principio
republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valindose de medios
inmorales, como sera aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el
procesado que acude a la atencin mdica en el caso, debido a la ingesta de cpsulas

11
Corte Suprema de Justicia de la Nacin 12/08/1997 Zambrana Daza,
Norma B. LA LEY 1999-B, 166

de cocana, mediante la imposicin de un deber al mdico que lo convierta en un
agente de la persecucin penal del Estado.
Sealando tambin, en orden a los valores en juego, que La confrontacin de
los valores de la vida y el inters del Estado en perseguir los delitos en el caso,
trfico de estupefacientes, cualquiera sea la gravedad de stos y sin que quepa tomar
en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, no puede resolverse con
otra base que la jerarqua de valores y bienes jurdicos que deriva de la propia
Constitucin Nacional.
12
(El destacado me pertenece)
Con votos propios de varios de sus miembros, el mximo tribunal de la Nacin
ha dejado sentado que el Estado no puede perseguir los delitos valindose de los dichos
de quien acude en busca de atencin mdica ante un inminente peligro para su vida, ya
que en estos casos la intimidad del paciente debe quedar resguardada a travs de la
obligacin del mdico de guardar el secreto profesional.
As como Zambrana Daza tuvo influencia en muchos fallos dictados en casos
de aborto, la doctrina sentada en Baldivieso tambin tendr una importancia decisiva en
la resolucin de los casos sumamente frecuentes en que una mujer se ve obligada a
recurrir a la asistencia de un profesional de la salud, por complicaciones que generan
riesgo para su vida como consecuencia de una prctica abortiva.


IX) A modo de conclusin

Analizar el delito de aborto resulta particularmente interesante porque, ms
all de las mltiples aristas jurdicas constitucionales, penales, procesales- que
presenta, sus implicancias ticas, religiosas, de gnero y hasta los sentimientos y
emociones que moviliza, hacen que muchas veces los jueces y operadores del sistema
judicial no puedan enfocarlo con la misma objetividad que ponen al examinar otro tipo
de ilcitos.

12
Corte Suprema de Justicia de la Nacin 20/04/2010 Baldivieso, Csar Alejandro , La Ley
Online; AR/JUR/7491/2010

Tampoco la doctrina es ajena a este fenmeno y existen muchas obras y
artculos escritos ms desde la militancia ideolgica que desde el sentido jurdico.
Es por eso que me parece necesario poner una mirada desapasionada sobre el
delito de aborto e intentar ubicarlo e interpretarlo textual, contextual e histricamente,
para poder encontrar el verdadero alcance del plexo normativo que lo contempla, sin
olvidar que, si todo el derecho penal debe ser interpretado a la luz del principio pro
homine, algunas de sus normas, como las referidas al delito de aborto, que involucran
siempre en forma directa la vida, la salud, la integridad fsica y el derecho a la intimidad
de una mujer, deberan enriquecerse con una generosa y amplia interpretacin pro
muliere.





















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Corte Suprema de Justicia de la Nacin 12/08/1997 Zambrana Daza, Norma B. LA
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin 20/04/2010 Baldivieso, Csar Alejandro. La
Ley Online; AR/JUR/7491/2010.