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TEMA 1
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. PRESUPUESTOS Y OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado se ocupa de un sector especfico de la
vida jurdica, que son las situaciones o relaciones que, bien por las personas
que intervienen, el objeto sobre el que versan o por la manera en que se
producen, no agotan sus consecuencias en una sola esfera jurdica: se presenta
una situacin con elementos de extranjera, vinculada con varios ordenamientos
jurdicos, y dado que todos ellos tienen virtualidad para regular esta situacin, el
Derecho Internacional Privado resuelve qu ordenamiento debe regularla.
Hay que tener en cuenta que la regulacin de la Comunidad Internacional
efectuada desde el Derecho Internacional pblico se basa en la idea de que los
Estados son soberanos, y que su soberana se manifiesta tanto en relacin con
su competencia legislativa como con la judicial.
En este sentido, el primer presupuesto del Derecho Internacional Privado es la
existencia de un mundo que est fraccionado jurdicamente, en el que conviven
distintos sistemas jurdicos configurados por cada legislador, respetando los
lmites que da el Derecho Internacional Pblico (Derechos Humanos,..).

Dentro de cada Estado puede existir ms de un ordenamiento jurdico,
existiendo los Estados plurilegislativos. Se observa preferentemente en los
Estados federales (como los Estados Unidos) aunque tambin en pases
polticamente unitarios como Espaa, en el que el Derecho Comn coexiste con
los Derechos Civiles propios de cada Comunidad Autnoma.

En un mismo Estado pueden a su vez coexistir diversos sistemas
confesionales, al institucionalizarse jurdicamente las confesiones religiosas.
Principalmente esta coexistencia se da en los sistemas confesionales, aunque
tambin en otros Estados por razones histricas, sociales y culturales; por
ejemplo, en Espaa se regulan las relaciones del Derecho cannico con el
sistema jurdico espaol mediante el Acuerdo sobre asuntos jurdicos y su
Protocolo final de 4 de Enero de 1979, que vincula a Espaa con la Santa Sede.
El Derecho Internacional Privado respeta esta diversidad de sistemas, y
busca la coexistencia de todos ellos, intentando la unificacin de los
ordenamientos. Pero la soberana de los Estados se manifiesta a su vez en la
aplicacin del ordenamiento jurdico por rganos judiciales y administrativos
internos, que utilizan distintos criterios de interpretacin, por lo que en aras a
lograr una interpretacin uniforme sera deseable el establecimiento de
Tribunales Internacionales. En este sentido, es destacable la experiencia del
Derecho Comunitario, en el que se logra una interpretacin homognea de los
ordenamientos gracias a la instauracin del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.

Esta pluralidad y diversidad de ordenamientos jurdicos no tendra incidencia
prctica si todas las relaciones y situaciones se creasen, desarrollasen y
acabasen dentro de las fronteras de un Estado. Si las relaciones jurdicas no
sobrepasaran los lmites de un ordenamiento, no sera necesario el Derecho
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Internacional Privado para regular aquellas situaciones que trascienden los
lmites de un ordenamiento jurdico.
En la Comunidad Internacional, los supuestos de trfico jurdico externo
se multiplican debido no slo a esa realidad que en palabras del profesor
AGUILAR NAVARRO constituye el sentido ecumnico de la vida humana, sino
tambin por la influencia del desarrollo de los medios de comunicacin, el
turismo, los movimientos migratorios, los procesos de integracin, etc.

La existencia del Derecho Internacional Privado se justifica asimismo por las
dificultades que plantea la aplicacin de los ordenamientos jurdicos internos a
situaciones que exceden el mbito propio de los mismos, que presentan
elementos de extranjera que las vinculan a diversos sistemas jurdicos.

Sentencia T.S. (Sala 1
a
) de 5 de abril de 1966: "si se llevara a sus ltimas
consecuencias el principio de soberana territorial del Estado, nunca surgira la
posibilidad de aplicar en l leyes promulgadas en otros Estados, o de ejecutar o
dar eficacia a sentencias no dictadas por sus Tribunales; mas como esto se
opone a las exigencias de la realidad y vendra a suprimir el comercio jurdico
internacional y las relaciones jurdicas entre subditos de distintos pases, surgi
la necesidad de que el extranjero no sea sustrado a sus propias leyes."

Las legislaciones internas estn pensadas para relaciones o situaciones
jurdicamente homogneas - aqullas cuyos elementos se sitan en una misma
esfera jurdica-, por lo que su aplicacin extensiva a relaciones o situaciones
heterogneas, supondra una distorsin de la voluntad legisladora.
Por otro lado, cuando el legislador interno realiza una regulacin del
trfico jurdico externo acta como legislador internacional, y tendr que atender
a una serie de objetivos especficamente internacionales, al bien de la sociedad
internacional.
2. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las situaciones privadas internacionales, o del trfico jurdico externo, se
definen, para diferenciarlas de las situaciones de trfico interno, por la presencia
de un elemento extranjero o internacional.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Napoles de 18 de Julio de
1962 establece que "las normas del Derecho Internacional Privado
reglamentan aquellos hechos que no se hallan conectados con el Estado
en todos sus elementos, sino que, por el contrario, presentan respecto al
mismo determinados caracteres de extranjera; de otro modo no se
justificara el reclamo al Derecho extranjero. Por tanto, es evidente que
en toda norma del Derecho Internacional Privado siempre puede
individualizarse un elemento de extranjera, cuya concreta existencia en
los hechos contemplados por dicha norma constituye el presupuesto
necesario para su aplicacin."
En cuanto a la intensidad que debe tener este elemento extranjero para
calificar una relacin jurdica de internacional, y por tanto delimitar el objeto del
Derecho Internacional Privado, la doctrina ha adoptado diversas posturas.
Clsicamente (MAURY) se ha entendido que basta la presencia de un
elemento extranjero para poner en funcionamiento los mecanismos del Derecho
Internacional Privado.
Pero la doctrina ms reciente, siguiendo la tendencia de la jurisprudencia,
considera que no basta cualquier elemento extranjero; as por ejemplo se
entiende que la delimitacin del trfico jurdico externo debe realizarse

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atendiendo a la "finalidad social de los hechos" (CARRILLO SALCEDO), o a la
"ambientacin plurilegislativa del supuesto" (ESPINAR VICENTE).
La doctrina actual considera por tanto que no es suficiente la mera
presencia de un elemento extranjero para calificar una relacin o situacin como
de trfico jurdico extemo, sino que debe examinarse cada supuesto
detalladamente.
Este examen debe realizarse desde la perspectiva de un determinado
ordenamiento jurdico, y teniendo en cuenta que la relevancia del elemento
extranjero es relativa, pudiendo variar de un sistema jurdico a otro.
El examen debe ser asimismo actual, ya que las transformaciones
sufridas por la situacin por el transcurso del tiempo pueden influir en su
consideracin como interna o internacional.
Hay que analizar tambin la naturaleza de la relacin que se somete a
examen. El profesor CARRILLO SALCEDO utiliza el siguiente ejemplo para
lustrar esta afirmacin: la compra en Espaa por un turista francs de una
botella de vino no configura un supuesto de compraventa internacional. Sin
embargo, si del consumo de esa botella en Francia se derivan graves daos al
consumidor como consecuencia de una adulteracin del producto, estaramos
ante un ejemplo de responsabilidad extracontractual, regulada por el Derecho
Una relacin o situacin no puede calificarse de internacional slo por
obra de la autonoma de la voluntad de los particulares, Por ejemplo, en materia
de contratos, la accin de la autonoma de la voluntad se condiciona a la
existencia en los contratos de factores de extranjera.

II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. INTRODUCCIN

Determinado el objeto del Derecho Internacional Privado, hay que
localizar los problemas jurdicos objeto de estudio para especificar el contenido
de la misma, concretado en los distintos conjuntos normativos que en cada
ordenamiento jurdico intentan solucionar estos problemas.
Hay que precisar quines son considerados nacionales, y qu derechos y
deberes reconoce cada ordenamiento jurdico a los extranjeros, as como
delimitar la competencia judicial internacional de los Tribunales internos, la ley
que resultar aplicable para resolver el fondo del asunto, y qu mecanismos
operan en relacin con el reconocimiento de las decisiones de Tribunales
extranjeros.

En torno al contenido del Derecho Internacional Privado se distinguen
distintas concepciones doctrinales, clasificadas por el profesor AGUILAR
NAVARRO en tres grupos:
a) Concepcin estricta o germnica, que contempla como materia propia
del Derecho Internacional Privado nicamente la determinacin del Derecho
aplicable a las relaciones jurdico-privadas (conflicto de leyes), excluyendo por
tanto de la disciplina el Derecho de la nacionalidad, el Derecho de extranjera o
el Derecho procesal civil.
b) Concepciones intermedias:
Para la doctrina anglosajona, la determinacin del Derecho aplicable
(conflicto de leyes) exige estudiar previamente qu Tribunales poseen la
competencia judicial internacional ("conflicto de jurisdicciones").

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Para la doctrina de los antiguos pases socialistas del Este, el Derecho
Internacional Privado debe estudiar, adems del Derecho aplicable a las
relaciones privadas internacionales, el Derecho de extranjera y el Derecho del
comercio.
c) La concepcin amplia o francesa (acogida mayoritariamente por la
doctrina espaola) entiende que el Derecho Internacional Privado debe
ocuparse de la determinacin del Derecho aplicable, pero tambin de la
nacionalidad, la extranjera, y de la dimensin judicial del trfico externo
(delimitacin de la competencia judicial y problemas de reconocimiento y
ejecucin en un Estado de las decisiones dictadas por Tribunales extranjeros).
La concepcin amplia divide los problemas del Derecho Internacional
Privado en cuatro sectores, que estn ntimamente relacionados, y cuyo estudio
permite dar una respuesta de conjunto a la situacin jurdica del individuo en las
relaciones privadas internacionales (BATIFFOL).
2. CONTENIDO Y PROBLEMAS

Siguiendo la teora de la concepcin amplia, los problemas que delimitan
el contenido del Derecho Internacional Privado pueden dividirse en:
A) Nacionalidad. La nacionalidad es el vnculo que une a un individuo con un
Estado, por lo que las normas que regulan su adquisicin, conservacin,
prdida y recuperacin son normas unilaterales, dictadas por cada Estado en el
ejercicio de su soberana (as se ha pronunciado repetidamente la
jurisprudencia, por ejemplo el T.I.J. en el asunto Nottebohm, Liechtenstein c.
Guatemala, 1955).
El Derecho de la nacionalidad est formado, por su propia naturaleza, por
normas directas que atribuyen a determinadas circunstancias tcticas o jurdicas
consecuencias en materia de nacionalidad.
En el ordenamiento espaol, la regulacin de esta materia, por remisin
de la Constitucin (que regula algunos aspectos) se realiza en los arts. 17 a 26
del Cdigo Civil, modificados por la Ley 18/1990 de 17 de diciembre y por la ley
29/1995 de 2 de noviembre.
Desde la concepcin amplia del Derecho Internacional Privado, ste
debe estudiar tambin aquellas circunstancias como el domicilio, la residencia o
la vecindad civil, utilizadas por el legislador para determinar el mbito de
aplicacin de las normas jurdicas.
B) Derecho de extranjera. Regula el rgimen jurdico de los no nacionales,
siendo lo fundamental que ese individuo no es nacional y no qu nacionalidad
ostenta.
Est formado tambin por normas directas y unilaterales, limitadas sin
embargo por el desarrollo de la normativa internacional relativa a la proteccin
de los Derechos Humanos. Esta limitacin es menos evidente en cuanto al
rgimen de entrada, establecimiento, salida o expulsin de los extranjeros en
cada sistema jurdico.
La regulacin de esta materia en el ordenamiento jurdico espaol se
contiene en el art.13 de la Constitucin, que contempla algunos problemas y se
remite a la Ley para su desarrollo. A su vez, el art.25 del Cdigo Civil y el 15 del
Cdigo de Comercio contienen algunos principio bsicos en relacin con el
Derecho de extranjera.
El desarrollo legislativo se ha producido mediante la Ley 5/1984, de 26 de
marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condicin de refugiado y la Ley
9/1994 de 19 de mayo (Reglamento de 10 de febrero de 1995) que la modifica,
y la Ley 7/1985, de 1 de Julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su Reglamento de ejecucin, R.D. 155/1996 de 2 de febrero.

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C) Problema del Derecho aplicable al trfico jurdico externo, denominado
tradicionalmente por la doctrina conflicto de leyes. El trmino es
inadecuado, ya que ms que un conflicto la determinacin del Derecho aplicable
supone la eleccin desde un ordenamiento de la ley que debe regir un
supuesto, dada su vinculacin con ste.
Y la determinacin de esta ley no supone que se aplique sola, ya que
debe conjugarse con el Derecho del foro, que regula los aspectos procesales.
La Constitucin espaola recoge sin embargo este trmino en su art.
149.1, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar normas
sobre el Derecho aplicable a las relaciones privadas internacionales (no
corresponde a los Parlamentos autonmicos). Esta competencia exclusiva para
legislar sobre los "conflictos de leyes" debe entenderse referida tanto a las
situaciones internacionales como a los conflictos internos (generados por la
coexistencia de la legislacin del Estado junto a los regmenes especiales o
forales).

D) Garantas jurisdiccionales de los derechos privados en el mbito de las
relaciones internacionales. El Derecho Internacional Privado debe resolver
tres problemas bsicos:
La cuestin de la competencia judicial internacional de los Tribunales de un
Estado. Se trata de determinar en qu condiciones y bajo qu principios los
rganos jurisdiccionales tienen competencia para entrar a conocer de los litigios
derivados del trfico jurdico externo. En el ordenamiento jurdico espaol se
regula esta cuestin en los artculos 21 a 25 de la Ley Orgnica 6/1985 de 1 de
julio del Poder Judicial.
Peculiaridades procesales que comporta la presencia de un elemento
extranjero, especialmente en lo que se refiere a la asistencia judicial
internacional (aspecto ampliamente regulado en el mbito europeo).
Reconocimiento y ejecucin en un Estado de las decisiones dictadas por un
Tribunal extranjero, fundamental en la configuracin de un sistema de Derecho
Internacional Privado. La regulacin de este tema en el ordenamiento espaol
se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculos 951 a 958), adems de
contemplarse en distintos convenios o tratados internacionales suscritos por
Espaa.
Las normas de competencia y las que regulan el reconocimiento y
ejecucin de decisiones extranjeras son mayoritariamente normas directas y
unilaterales, mientras que la regulacin del proceso civil con elemento
extranjeros se realiza mediante normas de carcter indirecto (por ejemplo, como
seala el profesor GONZLEZ CAMPOS, en relacin con la capacidad procesal
de las partes, con ciertas cuestiones de la prueba, o con la asistencia judicial
internacional -art.8.2 del Cdigo Civil-).
En relacin con la actividad de las autoridades no jurisdiccionales surgen
problemas similares, denominados por la doctrina "conflictos de autoridades"
(NIBOYET, TORRES CAMPOS).
2. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS EN EL PROCESO DE
APLICACIN

Ante cualquier situacin presentada en relacin con un supuesto de
trfico jurdico externo, lo que resulta prioritario es la determinacin del foro
desde el que la situacin se contempla, es decir, el ordenamiento desde cuya
perspectiva se va a analizar la situacin: qu Tribunales y restantes rganos
encargados de la aplicacin del Derecho tienen competencia judicial

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internacional para conocer de un asunto.
Resuelta esta cuestin, y consideradas las normas sobre nacionalidad o
el rgimen de los extranjeros, debe verse qu Derecho ha de aplicarse para
resolver sobre el fondo del asunto (ius).
Por lo tanto, es necesaria la distincin entre el foro (forum) o Tribunal
competente y el Derecho aplicable (ius), y admitir que los Tribunales deben
aplicar en ocasiones un Derecho extranjero en consideracin a los principios de
justicia y seguridad.
Las normas sobre competencia judicial y sobre Derecho aplicable son
distintas y obedecen a necesidades diversas, aunque existen relaciones entre el
forum y el ius, y en ocasiones uno influye sobre el otro (por ejemplo, Art. 107 del
Cdigo Civil).
III. ORGENES Y LNEAS FUNDAMENTALES DE LA EVOLUCIN DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. INTRODUCCIN

La evolucin histrica del trfico jurdico extemo ha llevado aparejada la
evolucin de los distintos sistemas de Derecho Internacional Privado , que han
debido articular distintas soluciones en funcin del contexto socio-histrico de
cada momento. Como seala el profesor GONZLEZ CAMPOS, la Historia del
Derecho Internacional Privado debe entenderse como una sucesin de tipos
histricos, cada uno de los cuales constituye una reglamentacin particular del
fenmeno global del trfico jurdico externo.
Seguidamente se expone el desarrollo del Derecho Internacional Privado
en el mbito europeo occidental.
2. LOS ORGENES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Desde el momento en que en una determinada sociedad se dan los
presupuestos del Derecho Internacional Privado, se articulan soluciones a los
problemas del trfico jurdico externo.
En la Antigedad clsica ya existan soluciones especficas con relacin
a estos problemas, pero la doctrina mayoritaria considera que los orgenes del
Derecho Internacional Privado se sitan en el momento de la recepcin del
Derecho romano.
Anteriormente, y tras la cada del Imperio romano, se aplican los dos
grandes principios histricos del Derecho Internacional Privado:
El principio de la personalidad de las leyes predomina del siglo V al IX,
operando a travs de la professio legis o declaracin del individuo de cul era
su ley personal, por ser miembro de una comunidad determinada.
Desde finales del siglo IX se va imponiendo el principio de la territorialidad,
aunque no desaparece por completo la nocin de "personalidad" (pervive por
ejemplo en el respeto al juez natural de la persona, el de su domicilio).

3. LNEAS FUNDAMENTALES DE EVOLUCIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

Diversas circunstancias confluyen en el norte de Italia a finales del siglo
XII y comienzos del XIII, tales como el florecimiento de las ciudades-estado, que
se rigen por un Derecho propio (los estatutos), el desarrollo del comercio entre
estas ciudades-estado, la recepcin del Derecho comn (impulsada por los
estudios universitarios, especialmente en Bolonia),...que provocan el
surgimiento del denominado movimiento estatutario, impulsado por la obra de

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glosadores y comentaristas.
Se parte del principio de territorialidad, consistiendo uno de los logros
fundamentales de la obra de los glosadores la diferenciacin entre forum y ius,
que se consagra tras un proceso lento: en primer lugar se supera la dea del
"juez natural" de la persona, que impeda su sometimiento a los jueces de otra
comunidad; posteriormente se distingue entre las normas reguladoras del
proceso, que sern siempre las de la lex fori, y las normas a aplicar para
resolver sobre el fondo del asunto. La determinacin de la norma aplicable se
realiza en un principio en atencin a lograr el resultado ms justo, atendindose
ms adelante a la naturaleza de los estatutos, a su carcter personal o real.
El movimiento estatutario, vigente desde el siglo XIV hasta el principio del
siglo XIX, puede caracterizarse por:
Se parta de la interpretacin del mbito de la vigencia espacial de cada
precepto jurdico para determinar, segn su finalidad, si el presupuesto entraba
o no dentro del mbito regulado por el estatuto.
Para facilitar su interpretacin, se realizaba una clasificacin de los estatutos,
destacando la individualizacin del estatuto personal, que era de aplicacin
extraterritorial y regulaba el estado y condicin de las personas.
La teora de los estatutos entra en crisis en el momento en que renacen
las teoras territorialistas, que justifican la aplicacin del Derecho extranjero por
la obligacin de los Estados de proteger los derechos adquiridos al amparo de
un ordenamiento extranjero.
A principios del siglo XIX, los movimientos codificadores y la introduccin
del espritu cientfico en los estudios jurdicos fomentan la idea de la necesidad
de construir una teora general que concepte y sistematice el Derecho
Internacional Privado. En este sentido, son fundamentales las obras de autores
como STORY, SAVINGY o MANCINI.
Story fue el autor que acu la denominacin de Derecho Internacional Privado
para esta disciplina, y parte de la territorialidad para aceptar la aplicacin del
Derecho extranjero, considerando que es til para lograr la aplicacin de
nuestro Derecho en otros ordenamientos.
Mancini fue uno de los impulsores del movimiento codificador, y
propugna la aplicacin del principio de la nacionalidad al Derecho Internacional
Privado.
Savigny parte de la aceptacin de que existe una verdadera comunidad
jurdica, y propone que los problemas derivados del trfico jurdico externo se
solucionen eligiendo el ordenamiento que mejor pueda resolver el supuesto
concreto. La obra de Savingy se basa en las construcciones universalistas (que
conciben la comunidad internacional como un conjunto de seres humanos que
precisan relacionarse) y las internacionalistas (que la entienden como un grupo
social de Estados) del Derecho Internacional Privado.
En la actualidad, la doctrina tiende a buscar posiciones que conjuguen
las construcciones internacionalistas y el particularismo, y a aproximar las
distintas concepciones, que responden a tradiciones jurdicas distintas.
IV. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La calificacin como jurdico del trfico externo requiere previamente la
existencia de una sociedad internacional en la que pueda desarrollarse. En la
sociedad internacional conviven distintas regulaciones del trfico jurdico
extemo, que articulan los mecanismos para permitir la aplicacin de un Derecho
extranjero o el reconocimiento de o ejecucin de las decisiones de Tribunales

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extranjeros. Esta colaboracin entre ordenamientos es una manifestacin del
deber de cooperar de los Estados, que es uno de los principio que inspiran el
Orden internacional, y una manifestacin de la idea de justicia que fundamenta
el Derecho Internacional Privado.
La cooperacin de los Estados se realiza de manera descentralizada,
siendo los propios Estados los responsables de su cumplimiento y control.
As el trmino internacional referido a esta disciplina se entiende en
relacin con la realidad que pretende regular, y no significa que sus normas se
integren en el Derecho Internacional Pblico.
El Derecho Internacional Privado pretende llevar a cabo una funcin
supranacional, a pesar de que actualmente lo hace con medios
predominantemente internos (CARRILLO SALCEDO). Ello no obstante, se
estn realizando importantes esfuerzos en relacin con el desarrollo del
Derecho convencional, y con el fortalecimiento de las costumbres y prcticas de
la comunidad comercial internacional.

El carcter privado de la disciplina se entiende referido a sus destinatarios.
2. CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Con las matizaciones expuestas, puede definirse el Derecho
Internacional Privado como la rama del Derecho que, en cada sistema jurdico,
regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares que, en su formacin
o evolucin, no agotan sus efectos en una sola esfera jurdica, al conectarse, a
travs de algn elemento relevante, con otros ordenamientos (E. PREZ
VELA).


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TEMA 2
EL SISTEMA ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. LA FORMACIN HISTRICA DEL SISTEMA
1. EVOLUCIN DEL SISTEMA HASTA LA CONSTITUCIN DE 1978
A) CONSOLIDACIN DEL SISTEMA EN EL LTIMO TERCIO DEL SIGLO
XIX
Los antecedentes remotos del actual sistema espaol de Derecho
Internacional Privado se sitan en la Edad Media y en la Modernidad. Pero es
en el siglo XIX, con la crisis del sistema del Antiguo Rgimen, cuando se
establecen los presupuestos para que surja una nueva ordenacin del trfico
externo: por los distintos proyectos de Cdigos Civiles, que incorporan similares
soluciones a las establecidas en otros ordenamientos europeos; mediante una
reglamentacin especial en materia de extranjera,...
La consolidacin del sistema espaol se produce en el ltimo tercio del
siglo XIX, bajo la Constitucin de 1876. En orden a esta consolidacin son
fundamentales la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el Cdigo de Comercio
de 1885 y el Cdigo Civil de 1889..
La LEC establece las cuestiones bsicas sobre Derecho judicial internacional.
Las normas sobre Derecho aplicable se contienen en el Ce, y tambin en
algn precepto del Cdigo de Comercio. Sobre la regulacin del Derecho
aplicable en el Ce cabe destacar que se aprecia una falta de originalidad en sus
soluciones (se inspira en otros Cdigos europeos), as como la determinacin
de una nocin excesivamente amplia del "estatuto personal" o materias
reguladas por la ley nacional de la persona, junto a un carcter incompleto de
las soluciones.
B) LA REFORMA DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL DE 1974
Desde 1939 se producen dos intentos de reforma del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, el primero de ellos partiendo de una ponencia del profesor
YANGUAS MESSA y que dio lugar a un anteproyecto que sin embargo fracas.
El segundo intento se inici con un anteproyecto del profesor TRIAS DE BES en
1962, que se tradujo en un proyecto de Ley de Bases, proyecto que condujo a la
reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil por el Decreto 1836/1974 de 31 de
mayo. Las caractersticas principales de esta reforma son:
su inadecuada preparacin, no existiendo un periodo de consulta pblica y
obvindose las crticas de algunos Ministerios.
en la tramitacin del Proyecto de Ley de Bases de 1966, que dio lugar a la
reforma, se presentaron numerosas enmiendas que retrasaron enormemente la
publicacin del texto articulado.
es un texto que incorpora preceptos procedentes de otros Cdigos y
convenios, y que articula soluciones anacrnicas, sobre todo por continuar el
acusado personalismo del sistema anterior.

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2. DESARROLLO POSTERIOR
A) AMPLIACIN Y ACTUALIZACIN DEL SISTEMA.
El D
o
Int. Privado a sufrido una modernizacin y ampliacin de sus normas en
virtud de tres procesos generales:
a) Normas de fuente estatal
En este periodo se ampla considerablemente el sistema en virtud de dos
exigencias: De un lado, la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 (con
especial trascendencia en el mbito de la nacionalidad y la extranjera, Derecho
de Familia y Derecho Procesal), lo que ha supuesto la necesidad de incorporar
lo nuevos valores jurdicos contenidos en la CE (libertad, igualdad, laicidad...).
De otro, en correspondencia con el desarrollo econmico de nuestro pas se
registra una mayor atencin por parte del legislador espaol a la regulacin de
las relaciones econmicas y mercantil. Desarrollo que se lleva a cabo mediante
distintas leyes especiales..
en materia de nacionalidad, los artculos del Cdigo Civil han sido
objeto de varias reformas que introducan sin embargo soluciones
insatisfactorias, reformndose finalmente el art.26 por la Ley 29/1995 de 2 de
noviembre.
En materia de extranjera, el desarrollo legislativo se ha efectuado
mediante la LO 7/1985 de 1 de julio sobre derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa y su Reglamento de ejecucin (RD 155/96 de 2 de
febrero); el RD 1099/1986 de 26 de mayo que regula la entrada, permanencia y
trabajo en Espaa de ciudadanos de Estados Miembros de las Comunidades
Europeas, derogado por el RD 766/1992 de 6 de junio; la Ley 5/1984 de 26 de
mayo reguladora del derecho de asilo y la condicin de refugiado y su
Reglamento de aplicacin (RD 10 de febrero de 1995)
en el mbito de la tutela judicial de los derechos, se regula la cuestin
en la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial; la Ley 36/1988 de 5 de
diciembre ha introducido normas de Derecho Internacional Privado en esta
materia; sin embargo an no se cuenta con una Ley concursal, ni se ha
reformado con carcter general la LEC (aunque LO 1/1996 de Proteccin
Jurdica del Menor la modifica en los arts.1901 a 1909).
en relacin con las normas de Derecho aplicable, el desarrollo del
sistema se ha producido a la par que las sucesivas reformas del Cc (por
ejemplo en materia de adopcin, sobre la forma de celebracin del matrimonio,
la proteccin jurdica del menor...), y tambin mediante algunas leyes
especiales, como la Ley 19/1985 de 16 de julio cambiara y del cheque, la Ley
de Propiedad Intelectual, la Ley de Sociedades Annimas,...
Por lo tanto, las reformas habidas en el sistema han sido sectoriales, por
lo que presenta cierta dispersin normativa, y algunas soluciones que se
mantienen responden a concepciones ya superadas
Sera deseable en este sentido una reforma general del sistema de
Derecho Internacional Privado, partiendo de las soluciones adoptadas con
posterioridad a 1978, que modernizara y armonizara el sistema.
b) Las normas de fuente internacional.
En la ltima dcada ha habido tambin un desarrollo importante de estas
normas de fuente internacional, en particular de las normas convencionales
(tratados y convenios biltaterales y multilaterales).
a) En relacin con los Convenios de Derecho Internacional Privado elaborados
por la Conferencia de La Haya (Espaa ha participado desde su inicio) ha
habido un incremento considerable. Estos convenios afectan:

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al Derecho aplicable o conflicto de leyes: Convenios sobre ley
aplicable a los alimentos, sobre proteccin de menores, para suprimir la
exigencia de legalizacin de actos pblicos extranjeros,...
en materia de reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras en
materia de alimentos,
sobre cooperacin internacional de autoridades: convenio sobre
aspectos civiles del secuestro de menores
sobre la proteccin de menores y la cooperacin en materia de
adopcin
internacional.
Las normas de conflicto de estos convenios se aplican sin condicin de
reciprocidad, sea cual sea el ordenamiento designado.

b) En el seno de la Comisin Internacional del Estado Civil (Espaa es parte en
11 convenios) tambin se ha producido un desarrollo similar. Cabe destacar los
Convenios internacionales sobre la ley aplicable al nombre y apellidos, sobre el
cambio de nombre y apellidos, sobre la expedicin de un certificado de
capacidad nupcial,..
En el mbito regional, Espaa es parte de varios convenios elaborados
por el Consejo de Europa, como el relativo a la informacin sobre Derecho
extranjero, o sobre el reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de
custodia de menores,...
En relacin con los Estados Americanos. Espaa se ha adherido por
ejemplo al Convenio Interamericano de 1975 sobre exhortes o cartas rogatorias.
c) Adems el Estado espaol ha suscrito diversos convenios multilaterales,
como algunos de los adoptados por las Naciones Unidas, por ejemplo el
Convenio sobre el estatuto de los refugiados o el Convenio sobre los derechos
de los nios; o elaborados en el seno de la UNCITRAL, como el Convenio de
Viena de 1980 sobre compraventa de mercaderas.
d) En este periodo Espaa tambin ha suscrito diversos tratados bilaterales que
contienen normas de Derecho Internacional Privado, amplindose cada vez ms
el crculo de pases con los que se facilita el recproco reconocimiento y
ejecucin de sentencias.
c) Apertura hacia el derecho comunitario.
El ingreso de Espaa en las Comunidades Europeas el 1 de enero de
1986 ha supuesto tres consecuencias importantes:
1. Se han incorporado al ordenamiento espaol las disposiciones de los tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas y los actos normativos adoptados
por las instituciones comunitarias, por lo que se han modificado las normas de
fuente estatal en algunos sectores del Derecho Internacional Privado (sobre
todo en el de extranjera).
La incorporacin del Derecho comunitario se incrementar tras el Acta
nica Europea, que ha conducido a un mercado sin fronteras desde 1993, y el
Tratado de la Unin Europea de 1992, ya ratificado por Espaa (incluye la
nocin de una "ciudadana europea" que ampla los derechos y libertades
comunitarias).

2. Por el hecho de entrar a formar parte de las Comunidades Europeas, Espaa
ha debido adherirse a ciertos convenios internacionales (en virtud del art. 220
del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas), como por ejemplo:
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, relativo a la
competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones en materia civil y
mercantil
Convenio de Lugano de 1988 sobre competencia judicial y a la ejecucin de

12
resoluciones en materia civil y mercantil, que es un convenio "paralelo" al
anterior pero con Estados miembros de la Asociacin Europea de Libre
Comercio
Adems se ha adoptado por los Estados Miembros un convenio sobre
procedimientos concrsales (Bruselas, 23 de noviembre de 1995)
Espaa ha ratificado tambin el Convenio de Roma de 18 de junio de 1980
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
3. Los actos normativos adoptados por las instituciones comunitarias pueden
establecer normas materiales y tambin normas de Derecho Internacional
Privado, por ejemplo en el sector de la seguridad social, o en el del derecho
aplicable a los contratos de seguro distintos del de vida.
B) CONFIGURACIN ACTUAL DEL SISTEMA: LAS TRES
SUBESTRUCTURAS NORMATIVAS BSICAS.
En el sistema espaol de DIP existen tres subestructuras normativas: la general,
la comunitaria y la interna.
a) La general comprende el conjunto de normas de DIP destinadas a regular,
con carcter general, las relaciones de trfico externo entre Espaa y otros
Estados, constituyendo as el ius comune aplicable a dichas relaciones. La
norma bsica es la Constitucin espaola y en particular, el ppio de apertura
del ordenamiento extranjero a otros sistemas jurdicos. Comprende normas
de carcter estatal como internacional.
b) La segunda, est integrada por las normas de derecho comunitario
aplicables a las relaciones entre particulares, preferentemente de carcter
econmico, que se establecen en el mbito de la Comunidad Europea. Las
normas bsicas de esta subestructura son los Tratados constitutivos.
c) La subestructura interna surge por la coexistencia de diversos
ordenamientos en Espaa y las relaciones que se establecen entre
personas sujetas a Derechos distintos. Su norma bsica es la
constitucin y, en particular, el art. 149.1.8 y 14 a 16 CC.

II. LAS FUENTES DEL SISTEMA ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
1. LAS FUENTES INTERNAS
A) INTRODUCCIN: LA CARACTERIZACIN DEL SISTEMA.
Segn el artculo 1.1 del Cdigo Civil, las fuentes del ordenamiento
espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Estas
fuentes tambin operan respecto de las normas del Derecho Internacional
Privado, debiendo tenerse en cuenta que el ordenamiento espaol se
fundamenta en los principios de legalidad, jerarqua normativa y seguridad
jurdica entre otros.
El sistema de Derecho Internacional Privado es por tanto un sistema de
base legal y no judicial, comportando una serie de consecuencias:
En atencin a los principios de legalidad y seguridad jurdica, los rganos
judiciales y autoridades espaolas deben interpretar y aplicar las normas y
principio vigentes para resolver los problemas de trfico jurdico externo, aunque
no puedan crear el Derecho aplicable al caso.
El legislador espaol tiene amplia libertad para establecer las normas de

13
Derecho Internacional Privado, limitada slo por el respeto a los principios y
valores contenidos en la Constitucin: puede por tanto elegir el tipo de norma
ms adecuado para regular el trfico jurdico externo.
La aplicacin de las normas de Derecho Internacional Privado introduce una
cierta relatividad en la exigencia de seguridad jurdica, pues es posible que el
juez deba optar por una solucin distinta a la prevista inicialmente en la norma,
en atencin a determinadas circunstancias previstas legalmente en el art.12 del
Cdigo Civil (por ejemplo si las disposiciones del Derecho extranjero aplicable
son contrarias al orden pblico espaol, o por operar el reenvo previsto en el
art.12.2Cc).
B) RELEVANCIA DE LA CONSTITUCIN PARA EL SISTEMA ESPAOL DE
Se manifiesta en dos extremos:
a) Corresponde al Estado la competencia exclusiva, con exclusin de las
Comunidades Autnomas, para legislar en las materias sobre las que incidan
normas del Derecho Internacional Privado (segn el art. 149.1 CE, legislacin
civil, mercantil, laboral...), y tambin la competencia para dictar normas para
resolver conflictos de leyes (art.149.8CE).

b) Los principios y valores consagrados constitucionalmente informan el
contenido de las normas del Derecho Internacional Privado.
si una norma de Derecho Internacional Privado preconstitucional es
contraria al contenido esencial de los derechos y libertades
fundamentales reconocidos en la Constitucin, se produce la
inconstitucionalidad sobrevenida de esa norma desde la entrada en vigor
de la Norma Fundamental, pudiendo ser apreciada esta
inconstitucionalidad directamente por el juez ordinario.
los principios y valores reconocidos en la Constitucin deben informar la
elaboracin de nuevas normas de Derecho Internacional Privado. Por
ejemplo, la Ley 11/1990 modific algunos preceptos constitucionales que
eran contrarios a estos valores y principios, como el que estableca que la
mujer casada deba seguir la condicin del marido.
Tambin tienen la funcin de informar la aplicacin de las normas
reguladoras. Por ejemplo, la clusula de orden pblico del art.12.3 Cc se
halla integrada por los valores jurdicos reconocido en la Constitucin
(Auto de la Sala 1
a
del TS de 21 de octubre de 1979).
C)LAS FUENTES DEL ART. 1.1 DEL CDIGO CIVIL Y EL SISTEMA
ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL
La mayor parte de las normas de Derecho Internacional Privado se
contiene en disposiciones de rango legal, correspondiendo al Estado y no a las
Comunidades Autnomas la competencia para crear las normas de Derecho
Segn el art.1.3 CE, la costumbre opera nicamente en defecto de ley
aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del Derecho Internacional
Privado. Pero esta limitacin viene dada por la propia estructura y funcin de las
normas que regulan el trfico jurdico externo: contienen el mandato de aplicar
un ordenamiento o determinan sus lmites en el espacio, mientras que la
costumbre aporta una respuesta sustantiva, nacida por el obrar concorde de los
sujetos. Por lo tanto, la costumbre slo opera mediante la creacin de "normas
materiales especiales".
Tambin hay que tener presente que la costumbre en Derecho

14
Internacional Privado surge de una prctica desarrollada en el mbito de la
Comunidad Internacional y no de un ordenamiento estatal, por lo que no puede
ser considerada como verdadera costumbre sino como "usos jurdicos" en virtud
del art.3.1 Cc, ya que carece de los elementos indispensables de la prctica
general y la opino iuris.
En relacin con los principios generales del Derecho, el art.1.4 Cc
determina que se aplicarn en defecto de ley y costumbre, y que informan el
ordenamiento jurdico, lo que les convierte en una va de integracin del
ordenamiento.
2. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS Y LA AUTOINTEGRACIN DEL
SISTEMA ESPAOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A) INTRODUCCIN
El sistema estatal de Derecho Internacional Privado tiene plenitud para
regular el trfico externo, por lo que la doctrina ha considerado, siguiendo a
WATCHER, que en los supuestos de autntica laguna legal debe acudir el
tribunal a su propio ordenamiento para solucionar la cuestin.
En el sistema espaol se positiviza esta solucin en el art.1.7 Cc, al
disponer que los jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan. Pero adems se atribuye carcter
informador del ordenamiento a los principios generales del Derecho,
estableciendo tambin el Cc que la jurisprudencia completar el ordenamiento
jurdico (art.1.6).
B) FUNCIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La relevancia de los principios generales del Derecho Internacional
Privado en cuanto vas de autointegracin del sistema de Derecho Internacional
Privado no se discute por la doctrina, mxime cuando han sido elaborados por
sta. Sin embargo s se suscitan dudas en cuanto a su reconocimiento como
principios jurdicos-positivos en nuestro sistema. En funcin de la jurisprudencia
del TS no puede afirmarse este reconocimiento, aunque en ocasiones ha
aludido a los que pueden denominarse principios estructurales del sistema
espaol de Derecho Internacional Privado: as en la STS de 6 de junio de 1969,
o en la de 5 de noviembre de 1971, de las que parece extraerse que existe un
principio de la ley nacional para las materias reguladas en los arts.9y 14 Cc.
En diversas decisiones del TS se hace referencia al principio de la ley
nacional para corroborar lo dispuesto en el art.9 Cc, aunque puede admitirse el
carcter informador del sistema espaol de Derecho Internacional Privado que
tiene este principio:
En las STS 12 de julio de 1904 y 4 de diciembre de 1935, al sostener que el
antiguo art.9 del Cc constitua una norma de carcter unilateral que no regulaba
la ley aplicable al extranjero, admitan la existencia de una laguna que poda
cubrirse recurrindose al principio de la personalidad del Derecho.
Se observa ms claramente en los casos sobre divorcio resueltos al amparo
de la Ley de 2 de marzo de 1932, que no contena ninguna norma de Derecho
Internacional Privado sobre Derecho aplicable.
C) FUNCIN DE LA JURISPRUDENCIA
En virtud del art.1.6 del Cc, la jurisprudencia no constituye una fuente del
ordenamiento jurdico espaol sino una va para la autointegracin de ste: "la
jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho." La doctrina legal se forma al

15
interpretar y aplicar las fuentes determinadas en el art.1.1 Cc, por lo que parece
excluirse la autonoma de la jurisprudencia en cuanto a la autointegracin del
sistema (a diferencia de los principios generales del Derecho).
Sin embargo, teniendo en cuenta la posicin jerrquica que ocupa el TS
en la estructura de los Juzgados y Tribunales y los caracteres del recurso de
casacin (puede interponerse por infraccin de jurisprudencia, art. 1692.5
LEC), debe sealarse la autonoma de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
junto con su calificacin como elemento complementario del ordenamiento.
Examinando la jurisprudencia del TS pueden sealarse tres funciones
respecto al sistema de Derecho Internacional Privado:
Ha supuesto en ocasiones una interpretacin modificativa del sistema: as por
ejemplo en el tema de la forma de celebracin del matrimonio se excluy la
forma local extranjera respecto del matrimonio civil de los espaoles, pese al
anterior art.11.1 Ce.
En otros supuestos aparece una interpretacin de carcter constitutivo, por
ejemplo en el caso de la determinacin de la competencia judicial internacional
de los Tribunales espaoles, afirmando la plenitud jurisdiccional de nuestros
Tribunales en base al art. 51 LEC.
Tambin existe una funcin creadora de la jurisprudencia del TS, en supuestos
de laguna legal. Por ejemplo, antes de la existencia del art.12.6 Cc, en el caso
de aplicacin judicial del Derecho material extranjero designado por las normas
de conflicto espaolas, perfilando su naturaleza, las condiciones para probar su
contenido,...

3. LAS FUENTES INTERNACIONALES
A) LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES
En el perodo anterior al Cdigo Civil de 1889, e influida por el peso de
las concepciones universalistas o internacionalistas, la jurisprudencia ha sido
favorable a la existencia de normas consuetudinarias internacionales. Pero con
la consolidacin del sistema espaol de Derecho Internacional Privado en el
ltimo tercio del siglo XIX desaparecen estos pronunciamientos.
El artculo 96.1 in fine de la Constitucin reconoce la relevancia de la
costumbre internacional en el ordenamiento espaol, aunque slo existe para
aquellos supuestos en los que el Derecho Internacional Publico impone una
limitacin expresa a la autonoma del legislador para regular el trfico jurdico
externo: adems de los existentes en materia de nacionalidad y extranjera, se
aprecia este lmite en el de la competencia judicial internacional, pues la
llamada inmunidad judicial del Estado extranjero y sus rganos excluye que los
Tribunales espaoles puedan conocer de ciertos litigios en los que figure como
demandado, sin su consentimiento expreso.
Puede considerarse que no existen ms supuestos de normas
consuetudinarias internacionales en materia de Derecho Internacional Privado,
ni siquiera respecto a las soluciones que se contienen normalmente en todos los
sistemas estatales: ello porque es difcil que exista una prctica general y
uniforme dadas las especificidades de cada sistema, y tampoco una opinio iurs
para adoptar tales soluciones.
B) LAS NORMAS CONVENCIONALES INTERNACIONALES:
RECEPCIN Y JERARQUA.
La recepcin de los tratados y convenios de Derecho Internacional Privado en
el ordenamiento espaol tiene lugar mediante su publicacin en el BOE. La
fecha de entrada en vigor de los tratados vendr determinada en los mismos.
Los tratados ocupan en el ordenamiento una posicin jerrquica inferior a
la Constitucin pero superior a la ley y dems disposiciones internas.
Al formar parte de nuestro ordenamiento, deben ser aplicadas de oficio por los
jueces v autoridades espaoles. Pero para realizar esta aplicacin debe

16
determinarse qu Estados se hallan obligados en cada momento por ese
tratado, ya que en principio un tratado slo es aplicable a las relaciones entre
Estados que sean Partes en el mismo.
Debe verse asimismo si las normas del tratado regulan la materia
sometida a los jueces o autoridades espaoles, para lo que hay que tener en
cuenta la posibilidad de que algunos Estados hayan formulado reservas.
La existencia de tratados sucesivos relativos a la misma materia exige
determinar cul de ellos debe aplicarse al caso concreto.
La entrada en el ordenamiento de una norma de Derecho Internacional
Privado convencional requiere determinar sus relaciones con la norma de fuente
estatal que regula la misma materia: en principio, la norma interna opera como
ius generalis, y el tratado opera como ius especialis.
Ello no obstante, las normas contenidas en aquellos Convenios de la
Conferencia de La Haya denominados "abiertos" se aplicarn a todos los
supuestos de trfico externo y no slo a las relaciones vinculadas con los
Estados partes. En estos casos se produce una sustitucin de la norma interna
por la convencional :por ejemplo en Convenios sobre la ley aplicable a los
alimentos, a los accidentes de circulacin en carretera, o a la responsabilidad de
productos. Tambin opera esta sustitucin en el caso del Convenio de Roma
sobre obligaciones contractuales, que sustituye al art.10.5 y 6 Cc.
Para la interpretacin de los tratados son de aplicacin las reglas actualmente
codificadas en el Convenio de Viena de 1969. La interpretacin debe hacerse
tratando de lograr una interpretacin uniforme entre los Estados partes, por lo
que deber tenerse en cuenta la interpretacin dada al precepto en otros
Estados. En el supuesto del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia
judicial y reconocimiento ejecucin de decisiones, la interpretacin uniforme se
logra mediante la intervencin del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
C) LAS NORMAS CONVENCIONALES: PROBLEMAS DE APLICACIN.
1) Un tratado que contiene normas de DIP slo es aplicable, en ppio, en
las relaciones entre Estados que son Partes en el mismo
2) Ha de determinarse si las normas del tratado regulan, ratione materia,
la cuestin sometida al Juez o Autoridad espaola. Este extremo se precisa en
el propio tratado al fijar su mbito de aplicacin material o puede ser establecido
interpretando sus normas. Hay que tener en cuenta que en los Tratados
multilaterales los Estados pueden establecer reservas respecto al mbito
material del tratado,
3) Otro problema, es la existencia de tratados sucesivos relativos a una
mima materia. Lo que exige determinar cul de ellos es el aplicable al caso
planteado, pues no todos los Estado partes en el primero pueden serlo del
segundo. La solucin la suele dar el mismo tratado. En caso contrario, habr
que acudir a las normas generales de DI Pblico que rigen las relaciones en
esta materia (Convenio de Viena de 1.969 sobre D
o
de los Tratados).
4) La introduccin en el Derecho espaol de una norma de de DIP
convencional requiere precisar sus relaciones con la norma de fuente estatal
que regula la misma materia. La norma interna acta como ius generales
(regula los supuestos de trfico jurdico externo con carcter general) y la
convencional como ius specialis (slo regula aquellos supuestos conectados
con los Estados partes).
5) Por ltimo, las normas de DIP contenidas en un tratado internacional
plantean problemas especficos en orden a su interpretacin. Los tratados se
interpretan conforme a reglas propias de interpretacin de los tratados
(codificadas en el Convenio de Viena de 1969) y no conforme a las reglas de
cada estado (Ej. art. 3 CC). El objetivo es buscar una interpretacin uniforme
para todos los Estados.

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18
TEMA 3
LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL SISTEMA ESPAOL DE DERECHO
I.-INTRODUCCIN: LOS "CONFLICTOS INTERNOS"
1) PRESUPUESTOS DEL PROBLEMA
a)LOS ESTADOS PLURILEGISLATIVOS: Los ordenamientos simples o
unitarios poseen un nico sistema de fuentes de produccin jurdica y una sola
organizacin judicial, y por lo tanto sus normas se aplican en todo el territorio
del Estado. Por el contrario, en los ordenamientos estatales complejos conviven
diversos sistemas jurdicos. Los Estados plurilegislativos son ordenamientos
complejos, no existiendo uniformidad sino diversidad de respuestas jurdicas en
uno o varios de los sectores del Derecho.
b) LOS CONFLICTOS INTERNOS: En el caso de un Estado
plurilegislativo coexisten diversos ordenamientos en un territorio, y por tanto
pueden darse contradicciones entre los mismos, pudiendo adems establecerse
relaciones jurdicas ms all de los lmites del propio ordenamiento: aparecen
por tanto en ese Estado una serie de situaciones de trfico externo que deben
ser reguladas por el Derecho Internacional Privado. Estas situaciones se
califican como "conflictos internos", en contraposicin a los "conflictos
internacionales".
2) CLASIFICACIN DE SUPUESTOS Y DIVERSIDAD DE
SOLUCIONES
Pueden diferenciarse dos grupos de conflictos internos segn el mbito
de vigencia de los ordenamientos coexistentes en un Estado:
a) los conflictos "interterritoriales" son los resultantes de ordenamientos que
poseen un determinado mbito de vigencia espacial: conflictos
"interfederales", que se suscitan entre los Estados miembros de una
federacin cuando la Constitucin atribuye competencias legislativas a los
Estados en distintas materias; "interregionales", "interprovinciales" o
"interlocales". Tambin son interterritoriales los conflictos internos derivados
de un fenmeno de sucesin de Estados.
b) Los conflictos "interpersonales" se suscitan entre ordenamientos cuyo mbito
de vigencia dentro del Estado es personal.
Los problemas suscitados por este tipo de conflictos son distintos segn
la diversidad legislativa dentro de cada Estado ; en ciertos casos los sistemas
jurdicos coexistentes regulan varios sectores del derecho, mientras que en
otros la diversidad legislativa slo se produce en un sector del Derecho; en
algunos Estados existe una nica organizacin judicial a pesar de la diversidad
legislativa, mientras que en otros existen distintos sistemas judiciales (pueden
plantearse cuestiones relativas a la competencia judicial, as como al eficacia de
las decisiones judiciales dictadas por los Tribunales de otra organizacin
judicial).
II.- LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL

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1) LA DIMENSIN TRADICIONAL: LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LA
COEXISTENCIA DE DERECHOS CIVILES EN ESPAA
A) Segn el art.149.1.8 CE, el Estado posee competencia exclusiva en
materia de legislacin civil, aunque esta competencia se ve limitada al
establecer que corresponde a las Comunidades Autnomas la conservacin,
modificacin y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales, all donde
existan.
B) Alcance de la diversidad en materia de legislacin civil: La
competencia legislativa de las Comunidades Autnomas en materia civil lo es
slo en relacin con los ordenamientos forales o especiales existentes en su
territorio, y ha sido asumida en los diversos Estatutos.
Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho
civil, sino slo para la "conservacin, modificacin y desarrollo" de los
ordenamientos civiles "forales o especiales" existentes en sus territorios. Ahora
bien, se suscita el problema de si las CCAA pueden "desarrollar" sus Derechos
civiles. El TC ha reconocido no slo su vigencia actual y su reconocimiento
histrico "sino tambin la vitalidad hacia el futuro de tales ordenamientos".
Aunque ha introducido una limitacin al exigir que el desarrollo legislativo por las
CCAA se lleve a cabo slo respecto a "instituciones conexas ya reguladas en la
Compilacin dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos de sta
segn los ppios informadores peculiares del D
o
foral"
A los fines del Derecho Internacional Privado, los ordenamientos civiles
coexistentes en Espaa tienen un mbito territorial determinado, por lo que los
conflictos internos (y de leyes) en materia de legislacin civil existentes en
Espaa son "conflictos interterritoriales", y no "interpersonales".
C) La reglamentacin de los coflictos internos en el mbito del
Derecho civil.
Segn el art.149.1.8 de la Constitucin, corresponde al Estado la facultad
de establecer las normas para resolver los conflictos internos de leyes en
materia de legislacin civil. A esta amplia libertad del legislador estatal se
establecen tres lmite:
1) La Constitucin espaola (ej. la igualdad de sexos), 2) Respetar la
debida paridad entre los Derecho forales o especiales y entre ellos y el Derecho
civil general o comn. Por lo tanto, el legislador deber garantizar "la aplicacin
indistinta de los varios ordenamientos jurdicos civiles coexistentes" y 3) El
legislador, al establecer las normas de esta materia, debe "preservar tambin la
certeza en el trfico privado interregional". Estableciendo a este fin, "clausulas
de cierre" que permitan determinar cul es el D
o
aplicable.
Esta facultad comprende en principio a todas las normas del Derecho
Internacional Privado , directas e indirectas, sin perjuicio de que deba permitirse
al legislador de una Comunidad Autnoma histrica determinar el mbito de
aplicacin espacial del propio Derecho material, foral o especial, a la vez que lo
modifica o desarrolla.
D) Las soluciones generales del artculo 16.1 del Cdigo civil.
Al no determinar la norma constitucional qu tcnica debe usarse para
reglamentar los conflictos internos, debe verse si cabe la aplicacin de las
normas de Derecho Internacional Privado o es necesaria una regulacin
especfica.
La jurisprudencia aplicaba las mismas soluciones de Derecho
Internacional Privado desde la segunda mitad del siglo XIX, tcnica que se
consagr al adoptarla el Cdigo Civil.
Sin embargo, tras la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en el
1974, el art.16 llega a un resultado ms matizado:

20
El apartado 1 parece establecer la identidad de soluciones para
ambos casos de conflictos, al establecer que "los conflictos de leyes que
pueden surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en
territorio nacional se resolvern segn las normas contenidas en el
captulo IV.."
Pero el mismo apartado 1 establece que las normas del captulo IV del Ttulo
Preliminar (arts. 8 a 12) quedan sometidas a ciertas particularidades: el
legislador ha querido aplicar por analoga las mismas normas a ambos tipos
de conflictos, aunque algunas soluciones de los arts.8 a 12 Ce no pueden
aplicarse sin modificacin a los conflictos internos. Las particularidades
reguladas en el art.16.1 son:
para determinar la ley personal del interesado en las cuestiones de
capacidad, familia y sucesiones, debe sustituirse la referencia a la
nacionalidad por la de vecindad civil
se excluye lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 12Cc
respecto de los conflictos de calificaciones, reenvo y orden pblico.

Pero son precisas adems otras particularidades para poder aplicar las
normas de estos artculos a los conflictos internos: algunos preceptos son
inaplicables por ser especficos de los conflictos internacionales, en otros se
regulan cuestiones que exceden el mbito por razn de la materia de los
Derechos civiles forales o especiales, y debe excluirse la remisin a un rgano
extranjero para los conflictos internos.
Una parte de la doctrina ha valorado negativamente la tcnica utilizada
por el art.16 Cc., ,y propugna la elaboracin de una ley general que resuelva los
conflictos internos entre los distintos Derechos civiles coexistentes. La
Constitucin no impide la elaboracin de una norma que reglamente los
conflictos internos y regule uniformemente la vecindad civil.

1. LA VECINDAD CIVIL
Tras la reforma del ttulo Preliminar del Cdigo Civil en 1974, la vecindad
civil se establece como punto de conexin en aquellas materias regidas por la
ley personal del interesado, para la resolucin de los conflictos internos.
La vecindad civil constituye una nocin jurdica y no meramente
tctica. (este punto se estudiar mas a fondo en otro tema).
2. LOS CONFLICTOS INTERNOS: LA NUEVA DIMENSIN DEL DERECHO
AUTONMICO.
A) Primer prusuesto: la diversidad normativa y sus
lmites.
La diversidad normativa ya ha sido estudiada (legislacin estatal-legislacin
autonmica)
Lmites a esta diversidad jurdica: 1) Al margen de las competencias de
las CCAA en relacin con el D
o
civil propio ex art. 149.1.8 de la CE, tanto las
atribuidas sobre ciertos entes (asociaciones, fundaciones.,)como las
competencias que se proyectan en el mbito de la actividad econmica de los
particulares (ordenacin del comercio interior, proteccin de los
consumidores,...)se caracterizan por constituir el ejercicio de potestades
administrativas de reglamentacin o de autorizacin as como de sancin de las
infracciones. Esto es, potestades que se ejercen en el "mbito de las relaciones
jurdico pblicas", pues el reparto competencial excluye que el legislador
autonmico, al regular una materia, pueda establecer consecuencias jurdicas
para los sujetos "en el mbito de las relaciones jurdico privadas", dado que

21
stas, en cuanto legislacin civil o mercantil, es competencia del Estado.
2)La competencia del legislador autonmico en la regulacin de las
relaciones econmicas se halla constitucionalmente limitada por el ppio de la
"unidad del orden econmico nacional" y, por tanto, el Estado tiene competencia
para "la ordenacin general de la economa". Lo que le habilita para dictar
"legislacin bsica" aplicable en todo el territorio nacional, limitando as la
diveridad jurdica.

B) Segundo presupuesto: la territorialidad del Derecho autonmico
El territorio de una Comunidad Autnoma, delimitado en el respectivo
Estatuto, constituye el mbito espacial de ejercicio de las competencias
autonmicas. Operando as como un doble lmite competencia!, positivo y
negativo, ya que si de un lado legitima el ejercicio de las propias competencias
en el territori, de otro, correlativamente, excluye que en l se ejerza una
competencia ajena.
La territorialidad implica que el legilador autonmio slo ha de
reglamentar aquellos supuestos que estn vinculados, en atencin a ciertas
circunstancias relevantes de los mismos, con el territorio de la propia
Comunidad.
Desde la perspectiva de la eficacia de la regulacin adptada, la
territorialidad presupone lgicamente que las consecuencias jurdicas previstas
por le legislador autonmico han de producirse ad intra de la Comunidad. Pero
es posible, no obstante, que tambin se produzcan ciertos efectos jurdicos de
la norma ad extra, en atencin a alguna circunstancia del supuesto regulado.
Pues la actividad de los sujetos transciende en mucho casos de los lmites del
propio territorio.
C) Coflictos derivados de la delimitacin y de los efectos extraterritoriales
de las normas.
Los conflictos internos en esta dimensin del Derecho autonmico
pueden surgir en relacin con los dos aspectos de territorialidad que se acaban
de indicar. En cuanto al primero, la necesidad de circunscribir la regulacin
autonmica a aquellos supuesto de hecho vinculados con su territorio requiere
la adopcin de una "norma unilateral". Norma mediante la cual se delimita el
mbito espacial de la legislacin en relacin con la materia regulada. Pero para
expresar la conexin de los supuestos con el territorio el legislador utiliza una o
ms circunstancias, de hecho o de derecho, que operan como puntos de
conexin. Circunstancias de "localizador) espacial" que se refieren a los sujetos,
a la actividad en la que intervienen en o a la situacin de un bien.
Los puntos de conexin elegidos por el legislador autonmico ha de
establecer una vinculacin razonable del supuesto regulado con el territorio
de la Comunidad, sin exceder del mbito de este. Pues en otro caso se
producira un conflicto, al quedar sometido los sujetos o la actividad
regulada a normas distintas.
En cuanto a la eficacia extraterritorial de las normas autonmicas, es
evidente que sta no pueden perseguir un efecto "directo" ms all del
territorio de la Comunidad que las dicta, ya que en tal caso invadira el
mbito espacial de competencias de otro Comunidad. Existe en tal caso
tambin un conflicto, la quedar sujeta una misma actividad o un mismo
sujeto a las consecuencias de dos legislaciones distintas.


22


23
TEMA 4
LA REGULACIN JURDICA DEL TRAFICO EXTERNO
I. INTRODUCCIN
El Derecho Internacional Privado emplea diversas tcnicas normativas
propias para reglar situaciones jurdicas internacionales, que, segn la distincin
efectuadas por Gonzlez Campos, pueden clasificarse en torno a tres criterios:
la funcin que desempean; su origen normativo; y el procedimiento tcnico de
reglamentacin seguido.
a) Segn la funcin se distinguen: las normas reguladoras, que dan
una respuesta jurdica concreta a las situaciones de trfico externo, por ejemplo
en los arts. 9 a 11 Cc; y las normas de aplicacin, que pretenden solucionar los
problemas surgidos en la aplicacin de las normas reguladoras, por ejemplo en
el art. 12 Cc.
b) Segn su origen se distinguen las normas del Derecho
Internacional Privado autnomo, dictadas por el legislador estatal; y las normas
derivadas de un fuente internacional, ya sean convencionales (derivadas de un
tratado internacional) o de Derecho Internacional Privado institucional
(contenidas en un acto normativo de una Organizacin internacional, por
ejemplo la Comunidad Europea).
c) En la evolucin del Derecho Internacional Privado se han aplicado
distintas tcnicas de regulacin del trfico externo, que pueden reducirse a:
El legislador puede ofrecer una solucin especfica para el trfico externo
mediante normas especiales de carcter sustancial.
Puede partir de las normas de Derecho material internas para delimitar su
mbito de aplicacin, fijando las situaciones internacionales a las que afecten
(solucin seguida por la doctrina estatutaria).
O puede analizar la situacin o relacin internacional para "localizarla" en uno
de los ordenamientos nacionales que presenten con la misma vnculos
personales o territoriales .
Estas tcnicas coexisten en todo sistema de Derecho Internacional
Privado.

II. LAS NORMAS Y PRINCIPIOS DE REGULACIN DEL SISTEMA DEL
1. LAS NORMAS DE EXTENSIN Y NORMAS MATERIALES
AUTOLIMITADAS.
Denominadas tambin por algunos, son normas unilaterales que
delimitan la aplicacin en el espacio del normas de extensin Derecho propio,
extendiendo la posible aplicabilidad de las normas internas a supuestos que
presentan un elemento de extranjera, (y por tanto se hallan vinculadas con
todos los ordenamiento).
Por ejemplo : art.1.4 E.T. indica que la legislacin laboral espaola se aplicar

24
al trabajo de los trabajadores contratados en Espaa al servicio de empresas
espaolas en el extranjero, o las normas de la LOPJ fijando la extensin y
lmites de la jurisdiccin espaola.
Si la norma que extiende la aplicabilidad del Derecho del fuero contempla
adems una solucin directa al supuesto, se habla de normas materiales
especialmente autolimitadas: por ejemplo, el art.733 Cc establece que no ser
vlido en Espaa el testamento mancomunado que los espaoles otorguen en
el extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nacin donde se hubiere
otorgado.
La estructura de esta normas consta de dos elementos:
a) un supuesto de hecho: se contemplan relaciones o
situaciones jurdicas vinculadas al ordenamiento
propio por ciertos criterios de conexin, y que
presentan tambin un elemento de extranjera.
b) una consecuencia jurdica, que consiste en el mandato
de aplicar el propio ordenamiento, en las de extensin,
o, adems, en una respuesta material concreta al
supuesto contemplado en la misma norma, en las
materiales autolimitadas.
2. LAS NORMAS DE CONFLICTO MULTILATERALES
Estas normas operan de manera indirecta, remitiendo a la aplicacin de
un ordenamiento jurdico estatal para resolver la cuestin de fondo
planteada, que es una relacin jurdica privada en la que algunos
elementos se encuentra conectados con varios ordenamientos jurdicos:
por ejemplo, el art. 10.7 Cc dispone que las donaciones se regirn en
todo caso por la ley del donante.
Las normas de conflicto responden a la idea de partir del anlisis de la
relacin jurdica internacional para determinar cul de los ordenamientos
jurdicos conectados con sta debe regularla ( se "localiza" la relacin).
La estructura de esta norma consta de:
a) un supuesto de hecho que indica la materia regulada, que contiene un
elemento de internacionalidad. Se define por el legislador mediante conceptos
o categoras jurdicas (como "las donaciones", "las obligaciones no
contractuales", ...).
Segn la amplitud del supuesto de hecho, se distinguen las normas de
carcter universal (regulan cualquier situacin internacional que pueda
suscitarse en la materia, como el art. 10.7 Cc), de las normas que slo
contemplan algunas situaciones, siendo la regla general la universalidad de las
normas de conflicto en nuestro ordenamiento (la regulacin genrica).
El elemento del criterio de conexin, que consiste en la vinculacin de las
personas, cosas o actos a un ordenamiento jurdico estatal, se adscribe en
ocasiones al supuesto de hecho y en otras a la consecuencia jurdica.
Pertenece al supuesto de hecho cuando el legislador le otorga especial
significacin en orden a precisar el Derecho aplicable a la cuestin (por ejemplo
en el art, 10.7 Cc la nacionalidad del donante es una de las circunstancias del
supuesto de hecho).
b) La consecuencia jurdica consiste en el mandato de aplicar un determinado
ordenamiento jurdico, pudiendo decirse desde esta perspectiva que la
norma de conflicto es una norma incompleta al no dar una respuesta
sustantiva al supuesto.

25
As, el criterio de conexin opera en la consecuencia jurdica como
criterio para
identificar el Derecho material aplicable al supuesto, del que se extraer
posteriormente la concreta norma reguladora.
Los criterios de conexin se consideran normalmente por la doctrina
como elementos de la norma de conflicto, que consisten en la mayora de los
casos en circunstancias del supuesto de hecho a regular, y que vinculan a ste
con un ordenamiento jurdico determinado.
Pueden ser criterios de conexin subjetivos (referidos a los sujetos de la
relacin), como la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual; u objetivos,
como el lugar de celebracin del contrato, el de ejecucin de una obligacin, ...
Los criterios de conexin pueden ser tcticos, que requieren para su
concrecin la constatacin de un hecho (como el lugar de situacin de un
bien, la residencia habitual,..); o jurdicos (por ejemplo, la nacionalidad, el
domicilio, ...), por comportar un concepto jurdico que debe ser concretado
mediante la interpretacin.
Frente a los criterios de conexin tradicional de carcter cerrado
(como la nacionalidad, el lugar de situacin del bien, ...), se imponen cada vez
ms en los sistemas de Derecho Internacional Privado los criterios de conexin
de carcter abierto, que precisan ser individualizados valorando las
circunstancias del supuesto (por ejemplo, criterios de la conexin ms ntimos, o
de lo vnculos ms estrechos).
Tambin pueden distinguirse los criterios de conexin mutables de
los fijos o inmutables. Los primeros (como la residencia habitual, o la
nacionalidad) plantean el problema de precisar el momento temporal en que
deben considerarse, debiendo el legislador fijar este momento (por ejemplo, art.
9.8 Cc), adems de determinar las consecuencias que se producirn sobre el
Derecho aplicable en caso de producirse una mutacin del criterio de conexin
(por ejemplo, 9.1.2 Cc).
Segn el nmero de criterios de conexin contenidos en una
norma de conflicto se distingue entre las normas simples (que emplean un nico
criterio de conexin) y las compuestas, distinguindose en este caso segn la
relacin de los criterios de conexin entre s:
un orden subordinado de conexiones, establecindose una relacin
jerrquica entre ellos. Cuando el ejercicio del segundo criterio de
conexin se condiciona a la imposibilidad de operar del criterio
principal (por ejemplo, art. 107 Cc) es una relacin de subsidiariedad.
En los dems casos se establece un orden sucesivo de criterios de
conexin.
un orden alternativo de conexiones, cuando pueda usarse cualquiera
de ellos para poner en prctica la norma de conflicto y obtener su
consecuencia (por ejemplo, art. 11.1 Cc)
un orden cumulativo de conexiones cuando deben operar a la vez, de
modo que se deban aplicar dos ordenamientos distintos. Existe un
cmulo limitativo cuando un resultado jurdico slo se admite cuando
est permitido por ambos ordenamientos; y un cmulo distributivo
cuando cada condicin deba verificarse segn el ordenamiento
correspondiente (por ejemplo, una norma que disponga que las
condiciones de validez del matrimonio se regirn por la ley nacional de
cada uno de los cnyuges).
3. LAS NORMAS MATERIALES IMPERATIVAMENTE APLICABLES A
SUPUESTOS DE TRFICO EXTERNO
Son normas que se imponen con carcter prioritario sobre cualquier otra,
se aplican directamente a todo supuesto, tanto de trfico interno como de trfico

26
externo.
Son expresin de la autoridad del Estado, y se fundamentan en la
necesidad de salvaguardar determinados intereses y objetivos fundamentales,
de carcter social, econmico y poltico. Por ejemplo, hasta la entrada en vigor
de la Constitucin se aplicaba inmediatamente, aunque los sujetos fueran
extranjeros, la norma que estableca la indisolubilidad del matrimonio.
La estructura de la norma consta de:
a) un supuesto de hecho constituido por ciertas relaciones o
situaciones conectadas con el ordenamiento propio.
b) una consecuencia jurdica que consiste en la aplicacin directa de
la respuesta jurdica prevista en la propia norma, basndose en su
consideracin de imperativa (la jurisprudencia ha considerado como normas
de orden pblico a algunas normas materiales, dotndolas por tanto de
carcter imperativo).
4. LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES PARA LOS SUPUESTOS DE
TRFICO EXTERNO
Son normas que se caracterizan por dar una solucin directa a los
supuestos concretos que en ella se contemplan, no necesitan de otra norma por
resolver sobre el fondo;
y tambin por regular las situaciones internacionales de una
manera especial, especialidad que se manifiesta bien por prever una
consecuencia jurdica distinta a la contemplada para la misma cuestin respecto
a un supuesto de trfico interno (por ejemplo la jurisprudencia francesa admite
la validez de las "clusulas de oro" en los contratos internacionales, pero las
considera nulas en supuestos internos), bien por contemplar un supuesto propio
y especial del Derecho Internacional Privado , que no existe en el trfico interno
(por ejemplo las propias normas sobre la condicin de los extranjeros).
La estructura de estas normas presenta dos elementos caractersticos:
1) un supuesto de hecho que contiene un factor de internacionalidad;
2) una consecuencia jurdica propia y especfica para ese supuesto, contenida
en la misma norma.
Respecto a las clases de este tipo de normas, frente a las de origen
interno se contraponen las de origen internacional (de gran importancia sobre
todo en el mbito del comercio internacional), que pueden ser:
convencionales, contenidas en un tratado internacional;
o consuetudinarias (Nova Lex Mercatoria), constituidas por las prcticas
uniformes de los actores del comercio internacional.

Respecto a stas ltimas, y en el Derecho espaol, si las prcticas
uniformes renen los requisitos configuradores de un uso jurdico (art. 1.3.2 Cc),
constituyen verdaderas normas materiales especiales del Derecho Internacional
Privado.
5. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Pueden clasificarse en dos grandes grupos:
a) los principios estructurales o sistemticos del Derecho Internacional
Privado, que se integran por criterios jurdicos informadores a partir de
ciertos valores jurdicos del contenido de un sector de normas del Derecho
Internacional Privado. Pueden ser determinados inductivamente, analizando
este sector de normas, o bien histricamente. Son conceptos abiertos, que
permiten diversas concretizaciones.

27
Poseen este carcter los principios de personalidad y de territorialidad del
derecho, que se expresan en el sector del Derecho aplicables, o de la
nacionalidad
(criterios de ius sanguini y ius soli en la atribucin de la nacionalidad de
origen) y en el
sector de la tutela judicial de los derechos.
b) los principios de regulacin o principios en forma de norma jurdica, que
ofrecen una respuesta jurdica inmediata para regular situaciones
internacionales.
Por ejemplo en el sector de la contratacin se encuentra el principio de la
autonoma de la voluntad, o en el sector de la extranjera, los principios de
igualdad y reciprocidad.
Los principios del Derecho Internacional Privado pueden ser utilizados
como elementos de interpretacin del sistema, tanto en casos de laguna legal
como de dificultad en la aplicacin de la normas, por lo que es importante su
identificacin.
Existe un cierto orden o predominio de unos principios sobre otros, que
en el sistema espaol de Derecho Internacional Privado se manifiesta en el
lugar predominante del principio de personalidad del derecho.

III. ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIN JURDICA DEL TRFICO
EXTERNO
1. UTILIZACIN DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS Y NORMAS
REGULACIN
A) RELATIVIDAD DE LAS CATEGORAS EMPLEADAS
Se puede analizar desde tres puntos de vista:
a) La posibilidad de la bilateralizacin de las normas, es decir, la
conversin de una norma unilateral de extensin en una norma de conflicto
multilateral, es una consecuencia de la posibilidad en ciertos supuestos de
intercambiar las procedimiento de extensin de las normas del foro y de
regulacin mediante la localizacin del supuesto en un orden concreto.
Pero la tcnica de la bilateralizacin debe limitarse a aquellas normas
unilaterales que enuncian una solucin de valor general para la regulacin del
trfico externo, y cuando ello venga exigido por un vaco legal. No cabe la
bilateralizacin de las normas materiales autolimitadas, por su propia
naturaleza; ni de las normas de extensin que responden a la intervencin del
legislador para lograr un objetivo de poltica legislativa propio.
b) una misma norma puede presentar
caractersticas de varias de las categoras normativas,
ya que se combinan criterios de clasificacin diversos.
c) en ocasiones el propio legislador combina los procedimientos de
reglamentacin, por pretender una determinada vinculacin con el supuesto.
B) DESARROLLO DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
EN ATENCIN A LA MATERIA REGULADA
?? Cada procedimiento y norma de regulacin desenvuelve su funcin ms
adecuadamente en un sector del Derecho. Por ejemplo, las normas de
conflicto regulan el Derecho aplicable a los sectores tradicionales del
Derecho privado, como las personas, la familia, los negocios jurdicos,.., o las
normas de carcter imperativo operan en el mbito de la accin interventora
del Estado, ...

28
El sistema del Derecho Internacional Privado sufre un cierto retraso en
recoger los avances del Derecho material interno, con lo que se da en
ocasiones una falta de coordinacin entre ambos. Para restablecer esta
coordinacin se permite que se consideren algunas de las nuevas normas
materiales como imperativas.
La mayora de las reformas legislativas se producen actualmente por medio de
leyes especiales, lo que implica una dispersin de las normas del Derecho
Ello produce en ocasiones que se de un cmulo de normas reguladoras.
Por ejemplo, un contrato de venta internacional a un consumidor residente en
Espaa podra recaer dentro del mbito del art. 10.5 Cc o de la ley sobre
defensa del consumidor y usuario. En estos casos el intrprete debe determinar
si se trata de un concurso cumulativo de normas (que deban cumplirse ambas),
de un concurso alternativo (que pueda elegirse cul se aplicar) o de un
concurso excluyeme.
2. INTERESES EN PRESENCIA Y OBJETIVOS DE POLTICA LEGISLATIVA
EN LA REGULACIN DEL TRFICO EXTERNO
Las normas que regulan el sistema del Derecho Internacional Privado
representan
una acomodacin de diversos intereses, en ocasiones contrapuestos, y
expresan la
preferencia del legislador por alguno de ellos.
Por ello, para la correcta aplicacin de la norma debe conocerse estos
intereses primados por el legislador.
Una clasificacin de estos intereses ( E. PREZ VELA) los divide en
intereses de los particulares, del Estado, y de la comunidad internacional. Pero
es tambin importante reconocer qu valoracin hace el sistema jurdico de
estos intereses que se identifican en las normas, y por ello debe hacerse un
anlisis de los objetivos de poltica legislativa.
La regulacin contenida en una norma responde a criterios de
oportunidad, y con carcter general puede decirse que la eleccin de un criterio
de conexin en las normas de cualquier sistema de Derecho Internacional
Privado es una decisin de poltica legislativa, fundamentada sobre los valores
que informan este sector del Derecho. Por ejemplo, en el artculo 9.8 Cc, el
legislador ha elegido para regular la sucesin por causa de muerte el criterio de
conexin de la nacionalidad del causante, y ello en atencin a la concepcin
personalista de la herencia en nuestro sistema, y a la proteccin de los
herederos espaoles en la sucesin de un espaol fallecido en el extranjero.
Los objetivos de la poltica legislativa explican tambin que en ocasiones el
legislador diferencie distintos elementos en un supuesto y localice su
regulacin en
ordenamientos eventualmente distintos.
Pero esta tcnica de fraccionamiento puede ocasionar inconvenientes,
por lo que la tendencia de los sistemas del Derecho Internacional Privado
es la de fraccionar la regulacin en varias normas, pero procurando la
unidad del Derecho aplicable en la medida de lo posible.
Los intereses y objetivos de poltica legislativa presentes en una norma sirven
de gua en su interpretacin y aplicacin, as como en su creacin y
desarrollo, y facilitan la coordinacin entre el Derecho Internacional Privado y
el resto del ordenamiento jurdico.
En este sentido, en relacin con las normas de conflicto ha de tenerse en
cuenta para su formulacin e interpretacin que no puede frustrar un

29
objeto definido del ordenamiento al que pertenezcan.
3. SEGURIDAD JURDICA Y JUSTICIA DEL RESULTADO
Un sistema de Derecho Internacional Privado debe cumplir la dea de
justicia, y armonizar las garantas de la certeza y la estabilidad con la promocin
y realizacin de los valores y propsitos aceptados por la comunidad. En este
sentido:
la seguridad jurdica puede entenderse como previsibilidad de las
consecuencias legales de una accin, mediante el establecimiento de reglas
claras y precisas que permitan conocerlas; y tambin puede entenderse como
continuidad al garantizar la estabilidad de lo dispuesto.
La estabilidad en el sistema de Derecho Internacional Privado es ms
difcil de conseguir, dada la "relatividad" de la respuesta que ofrece el
Derecho Internacional Privado (al ser distintas las soluciones adoptadas
en los distintos ordenamientos jurdicos estatales). Para lograr la
seguridad jurdica debe formar parte del sistema el valor de la "armona
internacional de soluciones" con los dems sistemas de Derecho
Internacional Privado; que se manifiesta por ejemplo en la cooperacin
para la elaboracin de nuevas normas, en la recepcin de decisiones
extranjeras,...
El Derecho sirve para introducir un orden, pero tambin para promover ciertos
valores o defender determinados intereses vinculados con su idea de justicia.
En Derecho Internacional Privado se distinguen dos dimensiones de la
justicia:
formal, por perseguir el objetivo de lograr un resultado adecuado localizando el
supuesto en el ordenamiento con el que presente una vinculacin ms estrecha;
y material, por cuanto acoge el objetivo de lograr un resultado adecuado en
trminos de justicia.
Estas dimensiones de la justicia se manifiestan por diversos cauces en
cada procedimiento de regulacin:
a) mediante las normas materiales, el legislador busca una solucin
adecuada, justa.
b) las normas de conflicto acogen el objetivo de la mejor localizacin del
supuesto con un ordenamiento, aunque en ocasiones la eleccin del criterio
de conexin obedece a razones de poltica legislativa, o la localizacin se
condiciona al logro de un objetivo material.
El Derecho Internacional Privado debe lograr un resultado adecuado, en
trminos
de localizacin o de justicia material, y conseguir adems un alto grado de
seguridad jurdica.
En la evolucin de los sistemas de Derecho Internacional Privado se
observa, en comparacin con el sistema espaol, un mayor equilibrio entre
ambos objetivos. El logro del resultado se consigue, por ejemplo: mediante la
ampliacin del nmero de normas del sistema, evitando as las normas
excesivamente generales, o permitiendo a los interesados decidir el Derecho
aplicable a la situacin, o permitiendo la propia norma un margen de valoracin
del juez mediante el empleo de conceptos jurdicos indeterminados (como el
criterio de los "vnculos ms estrechos",...)
El valor de la seguridad jurdica se atiende por ejemplo estableciendo
mecanismos abiertos de reconocimiento de situaciones creadas en el
extranjero, o fortaleciendo la cooperacin con otros sistemas jurdicos.

30
TEMA 5
EL PROCESO DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO
1. INTRODUCCIN
1. LOS PRESUPUESTOS GENERALES
El Derecho Internacional Privado reglamenta las relaciones o situaciones
de trfico jurdico externo, pero esta regulacin se realiza desde los distintos
ordenamientos estatales, y se hace preciso determinar qu sistema de Derecho
Internacional Privado debe aplicarse para resolver una concreta cuestin: se
aplicar el sistema de Derecho Internacional Privado del foro, el del
ordenamiento del Estado en el que se plantea la cuestin.
La doctrina alude en este sentido a la exclusividad del propio sistema de
Derecho Internacional Privado para regular las relaciones privadas
internacionales, que se manifiesta:
el rgano que se declare competente para conocer de una cuestin de
trfico jurdico externo deber aplicar las normas reguladoras del propio sistema
de Derecho Internacional Privado para resolverla. As, en nuestro ordenamiento,
el art.12.1 CC establece que los Tribunales y autoridades espaoles aplicarn
de oficio las normas de conflicto del Derecho espaol.
en sentido negativo, la exclusividad supones el no aplicar las normas
reguladoras de otros sistemas estatales de Derecho Internacional Privado que
estn igualmente vinculados con el supuesto de hecho.
En el ordenamiento espaol, esta dimensin de la exclusividad no opera
con carcter absoluto, dado que el legislador puede admitir el llamado "reenvo
de retorno" (art.12.2CC).
2. EL PROCESO DE APLICACIN Y SUS PROBLEMAS
Para resolver una cuestin de trfico externo deben aplicarse las normas
reguladoras del sistema de Derecho Internacional Privado del foro. Pero en el
proceso de aplicacin de estas normas pueden surgir algunas cuestiones que
tambin deben poder ser resueltas desde el sistema del foro, para lo cual el
legislador tambin debe dictar normas de aplicacin del sistema de Derecho
Internacional Privado (en nuestro ordenamiento se contienen varias normas de
aplicacin en el art.12 CC).
El proceso de aplicacin de una norma de Derecho Internacional Privado
supone:
Por el postulado de la exclusividad, la cuestin debe resolverse segn
el sistema de Derecho Internacional Privado del foro.
La cuestin de trfico externo se plantea en principio ante los rganos y
autoridades estatales, judiciales o no, aunque tambin pueden plantearse entre
particulares, o en un supuesto de arbitraje internacional.
En nuestro sistema de Derecho Internacional Privado, y en virtud del
art.12.1 CC, las partes no pueden excluir la aplicacin de las normas de
conflicto espaolas, que sern aplicadas necesariamente por los Tribunales y
autoridades espaolas.

31
Dentro de las normas de un sistema de Derecho Internacional Privado,
debe determinarse qu norma ser aplicable para resolver el supuesto concreto:
a estos efectos ha de determinarse si el supuesto de hecho est comprendido
dentro del mbito material de la norma, determinar en su caso su mbito de
aplicacin espacial, y tambin su mbito de aplicacin temporal.
Estas cuestiones que se producen en cuanto a individualizar la norma
aplicable a una cuestin de Derecho Internacional Privado se producen en
relacin con la aplicacin de cualquier norma jurdica; pero adems las normas
de Derecho Internacional Privado, por su propia naturaleza, suscitan problemas
de aplicacin propios.
Problemas de aplicacin comunes a todas las normas de Derecho
Internacional Privado:
Una vez se ha determinado que la cuestin est regulada por el supuesto
de hecho de una norma de Derecho Internacional Privado (que en ocasiones se
define con conceptos o categoras jurdicos, lo que conlleva el problema de la
"calificacin" de los hechos), pueden producirse dos problemas:
el de la cuestin preliminar, si la relacin jurdica que se enjuicia
est conectada con otra que presenta una autonoma propia, pero que
debe ser resuelta previamente para abordar la cuestin principal.
el del eventual fraude de ley, si los interesados cambian las
circunstancias de hecho para eludir la norma que sera aplicable a la
situacin, y satisfacer sus pretensiones por la aplicacin de otra norma.
Problemas de aplicacin particulares de la norma de conflicto. Surgen
dos grupos de problemas:
Los derivados de la remisin a un ordenamiento extranjero: si la
remisin es a un sistema plurilegislativo, ha de determinarse qu
ordenamiento concreto debe aplicarse. Por otro lado, hay que ver si la
remisin es nicamente a las normas sustantivas del ordenamiento
extranjero, o en algunos casos tambin a sus normas de conflicto
(problema del reenvo, art.12.2 CC). Los derivados del contenido del
Derecho extranjero aplicable: ha de determinarse el contenido del
Derecho aplicable, lo que puede provocar problemas de alegacin y
prueba. En ocasiones este contenido es contrario a los principios
fundamentales del Derecho espaol, y ello puede dar lugar a la excepcin
del art.12.3 CC, o a la necesidad de adaptar las normas de ambos
ordenamientos.
II. LOS RGANOS A QUIENES CORRESPONDE APLICACAR EL DERECHO
1. INTRODUCCIN
El art.12.6 CC se refiere a la aplicacin de las normas de Derecho
Internacional Privado por los rganos judiciales (aplicacin judicial), o por las
autoridades estatales (aplicacin extrajudicial), aunque tambin es posible que
los particulares apliquen estas normas de Derecho Internacional Privado
(aplicacin prospectiva).
2. APLICACIN POR LOS JUECES Y AUTORIDADES ESTATALES
A) APLICACIN JUDICIAL DE LAS NORMAS
La importancia de la aplicacin judicial de las normas de Derecho
Internacional Privado puede apreciarse en distintos aspectos. Por un lado, las
decisiones de los Tribunales, y en particular del TS, al interpretar y aplicar las

32
normas, constituyen uno de los cauces de autointegracin del sistema segn el
art.1.6 CC (a travs de la jurisprudencia).
Por otro lado, los problemas en relacin con la aplicacin de las normas
de Derecho Internacional Privado se suscitan fundamentalmente en el proceso,
en el que adems se han articulado la mayora de soluciones a estos
problemas.
La mayora de los litigios derivados del trfico externo se plantean ante
los tribunales civiles, y complementariamente ante los del orden laboral,
suscitndose las cuestiones de Derecho Internacional Privado con carcter
principal en la mayora de los casos (en relacin con los derechos que se
ejercen en el proceso).

La aplicacin judicial del Derecho Internacional Privado puede tener lugar
al margen de un proceso, en el marco de la jurisdiccin voluntaria. Por ejemplo,
la aprobacin judicial de la adopcin (art.173 CC), si el adoptante o el adoptado
fueran extranjeros, requiere la aplicacin de la norma de Derecho Internacional
Privado del art.9.5 CC.
En el mbito penal, las cuestiones de Derecho Internacional Privado se
plantean sobre todo con el carcter de "cuestin prejudicial" de Derecho Civil,
cuya resolucin influye en el fallo del Tribunal. El ejemplo ms frecuente es la
determinacin de la validez del matrimonio en relacin con el delito de bigamia.
En el orden administrativo, se suscitan algunas cuestiones de Derecho
Internacional Privado con carcter principal, por ejemplo al impugnarse la
decisin administrativa de expulsin de extranjeros del territorio nacional. Pero
en la mayora de los casos se plantean con carcter incidental, como
presupuesto para resolver una determinada pretensin (por ejemplo, cuestin
de la nacionalidad como presupuesto para la atribucin de una pensin).
La intervencin del TC en la aplicacin de las normas del Derecho
Internacional Privado tiene unas caractersticas determinadas:
En la resolucin de las cuestiones de inconstitucionalidad, el TC no
aplica las normas de Derecho Internacional Privado, sino que determina su
conformidad o no con la Constitucin.
Pero en la resolucin de un recurso de amparo podr enjuiciarse la
violacin de los derechos del art.53 CE, fijando el alcance y sentido de los
preceptos constitucionales, por lo que aplicar la Constitucin y los valores que
en ella se contienen a los supuestos de trfico externo en los que se solicite el
amparo.
B) APLICACIN EXTRAJUDICIAL DE LAS NORMAS
Las resoluciones de las autoridades no judiciales se hallan sometidas en
ltima instancia al control dlos Juzgados y tribunales; pero adems de que no
siempre los particulares solicitan la tutela judicial de sus derechos, este control
es limitado respecto de ciertas materias (como la nacionalidad o la extranjera)
en que intervienen diversas autoridades administrativas:
Respecto del Derecho de la nacionalidad: el Registro Civil en relacin
con la opcin (art.20 CC), y el Ministerio de Justicia en relacin con la
adquisicin, prdida y recuperacin (arts.21-26 CC).
Tambin intervienen las autoridades en materia de entrada y expulsin
de extranjeros, autorizaciones para actividades laborales por los extranjeros,...

En relacin con la aplicacin de las normas de Derecho Internacional
Privado por autoridades administrativas, existen normas especficas que regulan
ciertos problemas, por ejemplo en el Reglamento del Registro Civil, Reglamento
Hipotecario (por cuanto el Registrador de la Propiedad en ocasiones debe
determinar el contenido y vigencia del Derecho extranjero para la inscripcin de

33
ttulos sobre inmuebles), Reglamento del Notariado (se regula la intervencin
del Notario en el otorgamiento de un acto por un extranjero, o para la
calificacin de un documento otorgado en el extranjero).
3. APLICACIN SIN INTERVENCIN DE UNA AUTORIDAD ESTATAL
APLICACIN PROSPECTIVA POR LOS PARTICULARES
En ocasiones a tos particulares les interesa conocer qu respuesta
jurdica ofrecen uno o ms sistemas estatales de Derecho Internacional Privado
a una situacin de trfico externo, para determinar los efectos de una posible
conducta posterior.
Para ello, en primer lugar deben establecer qu jurisdicciones pueden
conocer de un posible litigio derivado de esa situacin jurdica, ya que el
Tribunal competente aplicar en principio las normas de Derecho Internacional
Privado de su sistema estatal, que determinarn el Derecho aplicable y por
tanto la respuesta que ofrece al supuesto ese ordenamiento.
En el caso de que el Tribunal competentes sea uno extranjero, resta por
determinar cules son en aquel Estado las vas ms apropiadas para la
ejecucin de la Sentencia que puede dictarse o, si ha de ejecutarse en Espaa,
cuales son las condiciones o presupuestos a los que el ordenamiento espaol
subordina dicha ejecucin.
III. EL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
APLICABLE.
1. LA SOLUCIN GENERAL
La reglamentacin del trfico jurdico externo se lleva a cabo por los
legisladores estatales, cada uno de los cuales establece su propio sistema de
Derecho internacional privado.
En atencin a este presupuesto, si ante el Juez de un determinado
Estado se suscita una cuestin jurdica de trfico externo, cabe que se pregunte
cul es, entre los existentes, el sistema de Derecho internacional privado que ha
de aplicar para dar una respuesta jurdica a dicha cuestin. Pero si se tienen en
cuenta los principios de exclusividad y plenitud del ordenamiento estatal, la
respuesta es clara: el Juez debe aplicar el sistema de derecho internacional
privado del foro, las normas de su propio ordenamiento estatal.
2. ALCANCE DE LA EXCLUSIVIDAD
El principio de exclusividad, en sentido negativo, supone que el Juez ha
de prescindir enteramente para la solucin del caso de las normas reguladoras
del trfico externo de otros sistemas estatales de Derecho internacional privado.
Limitndose as a aplicar las del propio sistema, con exclusin de las normas
que en otros sistemas de DIP determinan el estatuto de los sujetos en el trfico
externo (nacionalidad, extranjera), la competencia judicial internacional de los
Juzgados y Tribunales, el Derecho aplicable o "conflicto de leyes" y la eficacia
en l de las sentencias extranjeras.
El principio de exclusividad opera con algunas excepciones en el mbito
del Derecho aplicable o "conflicto de leyes", como ocurre con el reenvo de
retorno (Tema VI), supuesto en el que el Juzgado debe aplicar las normas de
conflicto de ordenamiento jurdico extranjero, y aquellos casos en que la normad
de conflicto del foro me remita al Derecho de un Estado plurilegislativo.,
supuesto en el que el concreto ordenamiento interno aplicable al caso se
determinar segn la legislacin de dicho Estado, incluida sus normas de DIP.

34

IV. IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS REGULADORAS
1. INTRODUCCIN
A) Normas imperativas y dispositivas.
El art.9.1 CE establece la sumisin de los particulares y los poderes
pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, que supone en el
mbito de aplicacin del Derecho el deber de los rganos estatales de resolver
los asuntos de que conozcan y la aplicacin de oficio de las normas (en el
proceso, rige el principio iura novit curia).
Sin embargo, algunas normas son de carcter dispositivo, pudiendo los
particulares excluir la ley aplicable, o renunciar a los derechos en ella
establecidos (art.6.2 CC), dentro de ciertos lmites.
Frente a estas normas, existen otras que no permiten su exclusin
(normas imperativas), por razones de inters general o de orden pblico.
B) El problema en el mbito del Derecho Internacional privado.
En el mbito del Derecho Internacional Privado cabe preguntarse si las
normas que deben aplicar los rganos estatales son imperativas o dispositivas.
Son imperativas las normas directas que regulan ciertas materias, como la
nacionalidad, la extranjera y las normas de competencia judicial interancional.
Pero se plantea un problema respecto del Derecho aplicable y de las normas de
conflicto indirectas, que se concreta en la posibilidad o no de que los
particulares interesados excluyan la aplicacin de una norma de conflicto que
designe como aplicable un Derecho material extranjero, y se sometan a la
aplicacin del Derecho material de la lex fori.
En este sentido, por ejemplo la STS (Sala 1
a
) de 6 enero 1969 reconoce
el carcter imperativo de la norma de Derecho Internacional Privado del foro,
pues no permite a los interesados excluir voluntariamente su aplicacin
acogindose al Derecho material espaol cuando el aplicable es un Derecho
extranjero.
Sin embargo, algn autor, como FLESSNER, entiende que los
interesados pueden en ciertas materias someterse a la lex fori o al Derecho
material designado por la norma de conflicto (admiten su carcter dispositivo).
As por ejemplo, partiendo de la vocacin de la lex fori para regir cualquier
relacin de Derecho Internacional Privado, la Sentencia del Tribunal de
Casacin de Francia de 12 mayo 1959 ("caso Bisbal") admiti la exclusin por
las partes del Derecho material designado por la norma de conflicto francesa, y
la aplicacin del Derecho material francs.
2. EL ART.12.6 PRRAFO 1, DEL CDIGO CIVIL
A) LA SOLUCIN DEL SISTEMA ESPAOL DE DERECHO
El art.12.6.1 CC establece que "los Tribunales y autoridades aplicarn de
oficio las normas de conflicto del Derecho espaol", por lo que se admite el
carcter imperativo de las normas de conflicto en el proceso de aplicacin del
Derecho Internacional Privado por los rganos estatales (el Decreto 1836/1974
de 31 mayo se refiere a su carcter de "ius cogens").

35
El art.12.6 CC se refiere a la aplicacin del Derecho Internacional
Privado por los rganos estatales, sean judiciales o extrajudiciales.
El problema de la imperatividad slo se suscita respecto de las normas
indirectas, las normas de conflicto, de ah la referencia del art.12.6 slo a stas
y no a las normas del Derecho Internacional Privado en general.
El rgano estatal que conoce de una cuestin de Derecho Internacional
Privado tiene el deber de determinar el Derecho material aplicable segn la
norma de conflicto espaola, con independencia del alegado por las partes.
La norma de conflicto es aplicable de oficio tanto si la materia regulada posee
un carcter imperativo segn el Derecho material del foro (por ejemplo, estado
civil, Derecho de familia..) como si tiene un carcter dispositivo. Sin embargo, un
sector de la doctrina ha sostenido que la imperatividad de las normas de
Derecho Internacional Privado slo existe si la materia es imperativa.
B) JUSTIFICACIN Y LMITES DE LA IMPERATIVIDAD DE LA NORMA DE
CONFLICTO
El carcter imperativo de la norma de conflicto se justifica en atencin a
la finalidad general del sistema de Derecho Internacional Privado: su carcter
dispositivo no| garantiza una regulacin justa y efectiva del trfico externo,
segn lo dispuesto en cada sistema estatal de Derecho Internacional Privado,
sino el logro de una solucin favorable a las pretensiones de los interesados
Si stos pueden acudir a la ley del foro en lugar de a Derecho extranjero
declarado aplicable, se reduce la funcin de las normas de un sistema de
Derecho Internacional Privado, que expresan su concepcin de la justicia
internacional. No puede admitirse por tanto una vocacin general del Derecho
material del foro para regir cualquier relacin privada, ya que en el mbito del
Derecho Internacional Privado esta vocacin corresponde al sistema estatal
Derecho Internacional Privado.
La imperatividad de estas normas puede tener un lmite en la aplicacin
por los rganos estatales: que las circunstancias del asunto planteado no
permitan establecer la existencia de una situacin de trfico externo. Pero se
trata de una cuestin de hecho.
As la imperatividad de las normas de Derecho Internacional Privado
puede quedar comprometida si las partes no evidencian, u ocultan, el elemento
de extranjera que justifica la aplicacin de la norma de conflicto. El juez tiene la
facultad de indagar y establecer las circunstancias de hecho relevantes para el
litigio, a travs de las diligencias para mejor proveer del art.340 LEC; pero esta
facultad est limitada porque no puede ejercerse concluidas las fases de
alegacin y prueba. La especialidad de las situaciones de trfico externo exigir
la adopcin de medidas concluida la fase de alegaciones, para que, una vez
determinado el carcter internacional del supuesto, las partes procedern a
probar el contenido del Derecho material aplicable y adecuar a l sus
soluciones. As se adaptara la posibilidad previstas en el art.340 LEC a los
supuestos de trfico externo.

36
TEMA 6
PROBLEMAS DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO (I)
I. DETERMINACIN DEL MBITO DE APLICACIN TEMPORAL DE
LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Todo ordenamiento jurdico est sujeto a cambios, y por tanto toda norma
tiene un mbito de aplicacin temporal limitado. En Derecho Internacional
Privado, los cambios pueden producirse en cualquiera de los ordenamientos en
presencia, por lo que pueden surgir distintos problemas de Derecho transitorio:
el cambio de las normas de Derecho Internacional Privado del foro, o del
Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto.
Otro problema que puede surgir es el llamado "conflicto mvil", que
consiste en fijar el momento en que se determina el punto de conexin de la
norma de conflicto cuando ste es variable.
1. SUCESIN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL
FORO
Las normas de Derecho Internacional Privado del foro, materiales o de
conflicto, pueden plantear problemas de Derecho transitorio. Para la solucin de
estos problemas debe tenerse en cuenta las soluciones generales del
ordenamiento espaol y la Constitucin, que tiene segn la jurisprudencia valor
normativo inmediato: ello supone que algunos de sus preceptos son de
aplicacin directa, y que sus valores deben inspirar todo el ordenamiento; la
entrada en vigor de la CE ha producido un cambio normativo de las normas que
le son contrarias, y (segn la STC 43/82) un dbil efecto retroactivo en relacin
con las leyes, disposiciones, resoluciones o actos anteriores a ella que no
hubieran agotado sus efectos antes de su promulgacin.
La doctrina y la jurisprudencia espaolas se inclinan por la aplicacin a
las normas de Derecho Internacional Privado de las normas generales
transitorias del foro. Pero respecto de las normas de conflicto se ha discutido
esta solucin, adoptndose dos posturas:
La tesis de la retroactividad entiende que las normas generales de Derecho
transitorio del foro no deben aplicarse a las normas de conflicto, por plasmar
stas un inters pblico del Estado y por ser normas formales (que no crean
derechos subjetivos).
La tesis intermedia defiende la aplicacin a las normas de conflicto de un
Derecho transitorio propio: se aplicar el nuevo sistema a las relaciones que no
hubieran tenido contacto con el foro, y no se aplicar si, habiendo existido este
contacto, la nueva norma de conflicto implicara una reglamentacin distinta a la
que se hubiera logrado con la norma de conflicto derogada.
En esta lnea (GONZLEZ CAMPOS), debe distinguirse:
entre situaciones instantneas perfectamente localizadas en un
tiempo en el que agotan sus efectos jurdicos (por ejemplo, un acto

37
de disposicin de un bien), que conllevarn el principio de
irretroactividad de la norma de conflicto;
y la reglamentacin de los efectos jurdicos unidos a una
situacin duradera o permanente, que llevara aparejada la
aplicacin de la nueva norma de conflicto (esta aplicacin podra
suponer, sin embargo, una alteracin grave de las expectativas de
los particulares).
En la aplicacin del Derecho transitorio a las normas de conflicto, debe
tenerse en cuenta el principio de la armona internacional de soluciones, el favor
negotii, los posibles derechos adquiridos,...
2. CONCRECIN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIN DE LAS
NORMAS DE CONFLICTO: EL CONFLICTO MVIL
El trmino "conflicto mvil" designa aquellas situaciones producidas en
virtud de un cambio de un elemento fctico o jurdico que integra el punto de
conexin de una norma de conflicto, de manera que la situacin puede quedar
sometida a dos sistemas distintos.
Se produce cuando este punto de conexin es variables, y puede ser
consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes (se aplicar la sancin
del fraude a la ley) o de un cambio real.
La doctrina ha defendido diversas teoras:
Aplicacin del Derecho transitorio del foro, por analoga. En su contra se
argumenta que siguen en vigor dos leyes aplicables a la misma situacin, que
pueden ser difcilmente coordinables.
Las doctrinas ms clsicas defendieron la teora de los derechos adquiridos,
que sin embargo presenta el problema de determinar en qu extensin debe ser
respetado este derecho.
Aplicacin de la ltima ley declarada competente, que tambin deber
coordinarse con la ley anterior para evitar situaciones injustas.

1. EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIN DEL SUPUESTO DE LA NORMA
El juez debe analizar las pretensiones de las partes e identificar el objeto
de las mismas, para posteriormente proceder a una interpretacin de las
normas que le permita elegir aquella normativa que rige el supuesto concreto.
Esta actividad la debe realizar el juez tambin en los supuestos de Derecho
interno, pero en el mbito del Derecho Internacional Privado se plantean unos
problemas especficos:
es difcil determinar si los supuestos de las normas de conflicto engloban
conceptos e instituciones propias de un Derecho extranjero, que pueden ser
desconocidas para el Derecho espaol (por ejemplo, el trust del Derecho
anglosajn) o que tienen distinto contenido en uno y otro ordenamientos (por
ejemplo, la adopcin tiene distintos efectos en los distintos sistemas).
El juez debe en primer lugar conocer el significado de estos conceptos o
instituciones, para lo cual ha de acudir frecuentemente al Derecho extranjero, y
posteriormente designar cul de las normas de conflicto de su ordenamiento es
aplicable segn el significado de la institucin o concepto. Por ejemplo, si un
supuesto de adopcin debe regularse segn sus efectos por el art.9.5CC
(adopcin) o por el art.9.6 (tutela).
Los supuestos de la norma de conflicto son generalmente jurdicos y no
fcticos, por lo que la calificacin recae sobre conceptos jurdicos. Adems,
estos supuestos jurdicos son generalmente ms amplios que los utilizados en
el Derecho interno, al efecto de poder subsumir conceptos e instituciones
distintos a los internos (por ejemplo, el art.9.6 CC se refiere a la "tutela y
dems instituciones de proteccin al incapaz", para poder englobar otras
instituciones similares que no existen en el Derecho espaol).

38
En ocasiones se introducen en el supuesto de la norma de conflicto
instituciones que no existen en el ordenamiento al que pertenece la norma, pero
es excepcionalmente.
La doctrina ha denominado "conflicto de calificaciones" al problema que
supone la determinacin de a qu ordenamiento, entre los distintos que
presentan conexiones con el supuesto, le corresponde realizar esta calificacin
del objeto del litigio, y la consiguiente determinacin de la norma de conflicto del
foro aplicable.
En ocasiones los jueces han utilizado esta posibilidad de acudir a
distintos ordenamientos para calificar el supuesto de la norma de conflicto, para
perseguir resultados materiales de justicia, o para elegir una normas de conflicto
que designara como aplicable la ley del foro.
Actualmente se entiende pero que la calificacin debe realizarse
interpretando el supuesto de la norma de conflicto a travs de las categoras
jurdicas del propio ordenamiento y acudiendo a las cas de integracin de ste.
As el art.12.1 CC dispone que "la calificacin para determinar la norma de
conflicto aplicable se har siempre conforme a la ley espaola".
2. LA DETERMINACIN DEL PUNTO DE CONEXIN
Una vez determinada la norma de conflicto aplicable, debe concretarse el
punto de conexin para conocer el ordenamiento que debe regular el supuesto.
Tradicionalmente se ha distinguido entre criterios de conexin fcticos,
que no presentan problemas para su concretizacin; y criterios de conexin
jurdicos, que pueden presentar problemas bien porque los ordenamientos en
presencia den distintos significados al concepto jurdico utilizado, bien porque su
concretizacin presente especiales dificultades (por ejemplo, lugar de
celebracin del contrato).
Actualmente, la doctrina mayoritaria entiende que la concretizacin del
criterio de conexin jurdico es una cuestin que debe resolverse por el sistema
legal a que pertenece la norma de conflicto, con la excepcin del criterio de la
nacionalidad (la ley del foro slo puede determinar la nacionalidad propia, las
normas de cada Estado determinan su propia nacionalidad).
Pueden surgir dificultades tambin en el caso en que los puntos de
conexin sean plurales (por ejemplo, que el sujeto tenga dos nacionalidades); o
si son puntos de conexin abiertos basados en conceptos indeterminados tales
como la "conexin ms ntima", en cuyo caso el juez debe interpretarlos en cada
caso concreto.
3. EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES
Una vez determinada la ley designada por la norma de conflicto del foro,
es necesario individualizar las reglas que se aplicarn para resolver la cuestin
de que se trate. Aqu puede surgir el llamado "conflicto de calificaciones", si se
producen divergencias segn la calificacin de la norma material extranjera por
la lex causae o por la lex fori.
Por ejemplo, en la Sentencia de 23 de enero de 1882 el Reichgericht
alemn se pronunci sobre la prescripcin de un efecto de cambio emitido en
Estados Unidos, que cuestin que segn la ley alemana estaba sometida al
Derecho americano (por ser una obligacin). Pero el Derecho americano no
consideraba la prescripcin como una obligacin, sino como un lmite procesal
al ejercicio de la accin, regido por la lex fori, y por tanto no aplicable por el
Tribunal alemn. ste poda pues aplicar el Derecho americano sobre la
prescripcin sin preguntarse a qu categora perteneca, o tener en cuenta la
calificacin hecha por la lex causae y declarar la no prescripcin por no tener
norma legal en la que basarse para declararla (hizo esto segundo).


39
Se puede considerar que el Tribunal, una vez la norma de conflicto ha
determinado el ordenamiento aplicable, debe aplicar las normas extranjeras con
independencia de la categora jurdica a la pertenezcan en este ordenamiento
extranjero (ya que se acude a este ordenamiento para resolver una cuestin
concreta, como la existencia de un derecho, sus posibles modificaciones, etc.).
La excepcin a esta regla se dara si el supuesto se ha planteado en
trminos ms amplios y si se han aplicado dos o ms normas jurdicas o
reclamado dos o ms derechos; ene este caso el juez debe calificar las normas
sustantivas determinando el mbito de aplicacin de cada una de las leyes
(pero ste es ms bien un problema de adaptacin y no de calificacin).
El Derecho espaol no resuelve de manera clara este problema, si bien
parte de la doctrina considera que ste se contempla en el art.12.1 CC.

III. EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. LA NOCIN DE FRAUDE Y SU ALCANCE EN DERECHO
El fraude a la ley consiste en la realizacin de un acto jurdicamente
regular con la intencin de eludir la aplicacin de determinados preceptos
legales (se burla el espritu de la ley, pero no su literalidad). Se contempla con
carcter general en el art.6.4CC, pero en Derecho Internacional Privado
presenta caracteres especficos, ya que se intenta evitar la aplicacin de
normas imperativas de un ordenamiento jurdico situndose al amparo de otro
ordenamiento que resulta ms favorable.
El fraude a la ley se contempla en pocas legislaciones, siendo una
creacin fundamentalmente jurisprudencial que recibe distinto tratamiento en los
distintos pases. En realidad es una figura poco frecuente, utilizada para
legitimar la no aplicacin de un derecho que ha sido en principio designado
como aplicable.
La doctrina clsica y el art.12 CC consideran que en Derecho
Internacional Privado el fraude a la ley se produce nicamente en relacin con
el Derecho aplicable, aunque puede aparecer tambin en otros sectores:
En el Derecho aplicable, el fraude a la ley supone la utilizacin de una norma
de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define
como una alteracin maliciosa de las partes de la situacin utilizada por la
norma como punto de conexin.
As el art.12.4
0
CC dispone que "se considerar como fraude a la ley la
utilizacin de una norma de conflicto con el fin de eludir la aplicacin de una ley
imperativa espaola". Este precepto puede operar tanto en los conflictos
internacionales como, ms frecuentemente, en los internos.
El art.12.4CC contempla restrictivamente el fraude a la ley, ya que slo
se refiere al fraude a la norma material espaola, excluyendo el fraude a la
norma de conflicto y tambin a la norma material extranjera.
El fraude a la ley en el Derecho aplicable slo puede darse respecto a las

40
normas de conflicto que utilicen criterios de conexin cuyo supuesto pueda ser
modificado por las partes, como la nacionalidad, el lugar de los muebles,... Pero
no puede existir si la conexin no es modificable (por ejemplo, lugar de situacin
de un inmueble), o si las partes tienen libertad en la eleccin de la ley aplicable.
El fraude a las normas de la nacionalidad puede referirse tanto a su
adquisicin como a la prdida o recuperacin, siendo el supuesto ms frecuente
el fraude cometido para la adquisicin de la nacionalidad casndose con un
ciudadano espaol tras un ao de residencia, y slo para obtener la aplicacin
de normas destinadas a los nacionales (por lo tanto, el fraude a las normas de
nacionalidad suele ser instrumental).
El fraude a las normas de extranjera se realiza normalmente a travs del
fraude a (as normas de la nacionalidad, para evitar la aplicacin de las primeras.
El fraude ms frecuente es el realizado a las normas procesales de
competencia, ^planteando la cuestin ante los Tribunales del Estado cuyas
normas de Derecho Internacional Privado prevn la solucin ms favorable a los
intereses de las partes (forum shopping). En muchos casos no es necesario
acudir al fraude de ley, sino que basta con controlar la competencia del Tribunal
extranjero que dict la resolucin, o la ley aplicada por ste.
2. LA SANCIN DEL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO
En el mbito del Derecho aplicable, la sancin del fraude supone la aplicacin
de la norma material que deba aplicarse segn la norma de conflicto del foro,
sea extranjera o bien espaola.
En algunos casos puede actuarse contra la manipulacin del punto de
conexin (por ejemplo, si se adquiri fraudulentamente la nacionalidad
espaola), pero en otros casos no es posible hacerlo, por lo que ser inoponible
la consecuencia obtenida en fraude (por ejemplo, adquisicin fraudulenta de
nacionalidad extranjera, cuya nulidad no puede declararse por los Tribunales
espaoles por ser una cuestin que compete a cada Estado soberano).
En el Derecho espaol, el art.6.4CC sanciona el fraude con "la debida
aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir", mientras que el
art.12.4CC no contempla sancin al fraude a la norma material espaola. Debe
entenderse que el art.12.4
0
CC es una definicin de un tipo especial de fraude, y
que el art.6.4 se aplicar en los dems supuestos de fraude a la norma de
conflicto (la sancin supondr la debida aplicacin de la norma de conflicto, que
designar una norma material espaola o extranjera aplicable).
La sancin al fraude a las normas de nacionalidad se contempla en el art.25
CC como la prdida de la nacionalidad espaola a los que por sentencia firme
fueran declarados incursos en falsedad, ocultacin o fraude en su adquisicin.
Esta sancin sera extensiva a los supuestos de recuperacin o prdida
fraudulenta.
Si el fraude a estas normas es instrumental, la sancin consistir en la
aplicacin de las normas de extranjera, civiles, laborales,... cuya aplicacin se
trataba de eludir.
El fraude a las normas de extranjera tendr esta misma sancin, ya que
normalmente se realiza mediante el fraude a las normas de nacionalidad.
El fraude a las normas de competencia judicial se sancionar con la ineficacia
en el foro de la decisin judicial extranjera denegando su reconocimiento.
IV. LA CUESTIN PRELIMINAR EN LAS RELACIONES JURDICAS
COMPLEJAS
En ocasiones, para resolver una cuestin determinada debe el juez ante

41
quien se plantea sta resolver otra cuestin previamente, por ser una condicin
de aplicacin de la norma. Al respecto se plantean mayores dificultades en el
Derecho Internacional Privado que en el Derecho interno, pudindose producir
dos problemas distintos:
la eleccin del sistema de Derecho Internacional Privado que debe aplicarse a
la cuestin incidental (problema de la cuestin previa en sentido estricto),
y la armonizacin de los distintos Derechos materiales que regulan las
distintas cuestiones del supuesto.
1. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIN PREVIA
Este problema de la cuestin previa se plantea cuando, designada la
norma material extranjera aplicable por la norma de conflicto del foro, el juez se
encuentra con que esta norma contiene conceptos o categoras jurdicas que
condicionan la aplicacin de la norma, y que conforman por s mismas un
supuesto de trfico extemo.
Por lo tanto, debe decidir previamente si la cuestin previa ha de resolverse por
el sistema del foro o por el que regula la cuestin principal.
Por ejemplo: si se plantea un supuesto de Derecho sucesorio ante los
Tribunales ingleses (por encontrarse all los bienes) de un nacional griego
domiciliado en Grecia y casado civilmente en Londres. La norma de conflicto
inglesa remite a la aplicacin de una norma material griega que llama a la
herencia a su esposa, pero para ello debe determinarse previamente si existe
un matrimonio vlido (segn el ordenamiento griego, no ser vlido ese
matrimonio).
La cuestin previa exige la presencia de unos elementos:
La cuestin principal ha de estar sometida a un ordenamiento extranjero, al
que se remite la norma de conflicto.
Segn el sistema de Derecho Internacional Privado del foro, la cuestin previa
ha de ser resuelta por un Derecho distinto a aquel que resultara aplicables
segn el sistema de Derecho Internacional Privado de la norma que regula la
cuestin principal.
La aplicacin de uno u otro sistema de Derecho ha de dar lugar a soluciones
materiales distintas.
Los partidarios de la teora de la cuestin previa utilizan distintos
argumentos para justificar la aplicacin a la cuestin previa del sistema de
Derecho Internacional Privado que debe regular la cuestin principal, entre
ellos:
Que la remisin de la norma de conflicto al Derecho extranjero es a ste en su
totalidad.
Que si no se quiere desnaturalizar el Derecho extranjero aplicable a la
cuestin principal, debe ser ste el que regule la cuestin previa, ya que sta es
una cuestin de interpretacin de la norma extranjera aplicable.
Que la situacin normalmente se ha constituido al amparo de un Derecho
extranjero, por lo que la regulacin de la cuestin previa por el Derecho del foro
hara incoherente la solucin obtenida.
Fundamentalmente, que esta solucin es la que mejor permite lograr una
armona internacional de soluciones.
En contra de la teora de la cuestin previa, el mayor argumento es que
es excesivamente relativa, ya que la cuestin previa se resolver en un sentido
u otro segn el ordenamiento que regule la cuestin principal. Por ejemplo, la
cuestin de la cualidad o no de esposa (que es una cuestin de estado, y
requiere cierta estabilidad), se hace depender de uno de sus efectos, cual es el
de la sucesin (en le ejemplo anterior). As, la parte desfavorecida podra instar
un procedimiento posterior relativo slo a la cuestin previa, ya que no goza de

42
los efectos de la cosa juzgada al no haber sido objeto de la demanda, y el
Tribunal espaol debera resolver en sentido distinto al deber aplicar su sistema
de Derecho Internacional Privado.
Tambin se aduce en contra de esta teora que la cuestin previa no
siempre se aleja del ordenamiento del foro (por ejemplo, si se hubiera celebrado
en Espaa el matrimonio que se declara nulo segn la norma material aplicable
a la cuestin principal).
La teora de la cuestin previa slo ha tenido xito, y aun as ya en
regresin, en Alemania, Austria y Suiza. Pero puede ser til en determinados
supuestos para respetar determinados derechos adquiridos al amparo de otros
sistemas.
En el Derecho positivo espaol no se conoce esta teora, ni tampoco en
la jurisprudencia. Pero parece que debe estar excluida, por la obligacin de
aplicar de oficio las normas de conflicto espaolas, y porque la aplicacin de las
normas de conflicto extranjeras slo se admite en el caso del reenvo de retomo
y de remisin a sistemas plurilegislativos.
2. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Y LA NECESARIA ARMONIZACIN
DE DISTINTOS DERECHOS MATERIALES
Una vez elegido el sistema de Derecho Internacional Privado que rige la
cuestin previa, surge un segundo problema en la aplicacin de los Derechos
materiales aplicables a esta cuestin previa y a la principal.
No es nicamente un problema de la cuestin previa sino de cualquier
cuestin prejudicial de Derecho Internacional Privado, siempre que la categora
o concepto jurdico que es condicin de aplicacin de la norma material
(extranjera o del foro) deba determinarse conforme a otro Derecho: este
concepto ha sido dotado de contenido por un ordenamiento distinto a aqul que
contiene la norma material de la que es un presupuesto de aplicacin.
En las reas denominadas por el Profesor GONZLEZ CAMPOS de
"validez" no es posible lograr una armona entre ambas normas materiales. Por
ejemplo, el delito de bigamia exige la previa eficacia o ineficacia de un divorcio
obtenido en el extranjero, y si el divorcio es eficaz no es posible integrar la
norma material, ya que no rene las condiciones para su aplicacin por ser el
divorcio vlido.
Sin embargo, en las reas denominadas "de ajuste" s es posible
armonizar ambos Derechos. Por ejemplo, si la norma sucesoria aplicable a la
cuestin principal llama a suceder a los hijos adoptivos, se refiere a la adopcin
en el sentido en que se configura en su ordenamiento. Pero si el ordenamiento
extranjero que es llamado a conocer de la adopcin configura esta institucin de
manera distinta, debe verse si esta institucin extranjera tiene una funcin
similar a la contemplada por la ley que regula la sucesin, de manera que
permita esta ltima.
La solucin de estos problemas deber plantearse en cada caso
concreto, dada la diversidad de instituciones y de supuestos que deben
plantearse.
En Derecho espaol no existe una respuesta clara a este problema por
parte de la doctrina ni de la jurisprudencia.

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TEMA 7
PROBLEMAS DE APLICACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO
I. INTRODUCCIN
Cuando la norma de conflicto del foro remite para la resolucin de un
supuesto concreto a un ordenamiento jurdico extranjero, puede plantearse el
problema de si esta remisin es nicamente a las normas materiales de este
Derecho extranjero o comprende tambin las normas de conflicto extranjeras.
Es especialmente relevante en el supuesto de remisin a un
ordenamiento extranjero plurilegislativo, o a un ordenamiento extranjero unitario
en que la norma de conflicto que regula la cuestin contempla un punto de
conexin distinto al del foro.
II. EL REENVO
El reenvo es un problema que se plantea cuando la norma de conflicto
del foro remite a la aplicacin de un ordenamiento jurdico extranjero, y las
normas de conflicto de ste no aceptan su competencia sino que remiten a otro
ordenamiento, sea el del Estado del foro (reenvo de retorno o en primer grado),
o un tercero (reenvo de segundo grado).
Por ejemplo, si se plantea ante los tribunales espaoles la sucesin de
un ingls residente en Espaa, el art.9.8 CC remite a la ley inglesa (ley nacional
del causante), pero sta establece que la sucesin de bienes muebles se regir
por la ley del domicilio del causante (reenvo de la lex causae en favor de la lex
fori).
La aceptacin del reenvo supone aceptar que la remisin hecha por la
norma de conflicto es no slo a las normas materiales extranjeras sino tambin
a sus normas de conflicto. Para que se produzca el reenvo es necesario :
que la norma de conflicto del foro se remita a un Derecho extranjero,
la consulta a la norma de conflicto de este ordenamiento extranjero que regula
la misma cuestin (si se acepta la remisin a las normas de conflicto
extranjeras, ya que sino no habr reenvo),
que el punto de conexin de la norma de conflicto extranjera sea distinto
del utilizado por la norma del foro (si en el ejemplo anterior la ley inglesa
remitiera a la ley nacional del causante, no habra problema).
El problema del reenvo tiene su origen en la sentencia de la Corte de
Casacin francesa en el "caso Forgo", en 1878: J.Forgo naci en Baviera y
falleci (dejando una considerable fortuna mobiliaria) en Francia, donde resida
pero sin haber obtenido el domicilio de derecho. No dej viuda ni descendientes,
pero en Baviera reclamaban derechos sucesorios unos parientes colaterales. La
Corte de Casacin francesa resolvi en favor del Fisco francs, aceptando el
reenvo hecho por la norma de conflicto bvara: segn las normas de conflicto
del Derecho sucesorio francs, la sucesin mobiliaria se rega por la ley del
ltimo domicilio de derecho del causante, que se encontraba en Baviera; pero la
norma de conflicto bvara remita al ltimo domicilio de hecho para regular esta

44
cuestin, que se encontraba en Francia.
El reenvo aceptado en el caso Forgo es un reenvo de primer grado, por
que la lex causae remite a la regulacin del supuesto en el Derecho del foro. El
reenvo de segundo grado se produce cuando la lex causae designa
competente el Derecho de un tercer Estado. Por ejemplo, si se plantea en
Espaa la sucesin mobiliaria de un ingls domiciliado en Dinamarca: el art.9.8
CC remite a la ley nacional del causante, pero el Derecho ingls (sera el
competente segn la norma espaola) remite para regular esta cuestin a la ley
del ltimo domicilio del causante, por lo que es competente el Derecho dans si
se admite el reenvo de segundo grado.
Esta ltima ley declarada competente, puede a su vez remitirse a otro
ordenamiento para regular la cuestin (si utiliza un punto de conexin distinto al
de la norma de conflicto que ha declarado su competencia). As puede
producirse un reenvo de segundo grado seguido de un reenvo de retorno (en
el ejemplo, si la ley danesa remita a la ley nacional del causante para regular la
cuestin), o un reenvo circular (si se designa competente la lex fori),...
1.- PRESUPUESTOS, CLASES Y FUNCIN DEL EENVI.
a) Presupuestos:
a) Que la norma de conflicto se remita a un derecho extranjero globalmente,
tanto a sus normas de conflicto como a sus normas sustantivas.
b) Que las distintas normas de conflicto (las del sistema de DIP del foro y las
extranjeras) utilicen distintos puntos de conexin.
c) Como consecuencia, el Juez del foro se encuentra ante un conflicto negativo
en el que ninguno de los ordenamientos parece tener vocacin de aplicacin.
b) Clases: a) de primer grado (cuando la norma de conflicto extranjera remite la
cuestin al derecho material del foro). b) de segundo grado (si nos remite al
OJ de un tercer Estado).
c) Funcin: a) Facilita el reconocimiento de sentencias, ya que si el foro
resuelve conforme a como lo haran los Tribunales del Estado designado por la
norma de conflicto en ese Estado se reconocer la resolucin dictada por el
foro. b) Cumple una funcin de flexibilizacin de la norma de conflicto, ya que
supone no aplicar el punto de conexin inicialmente previsto por la norma de
conflicto del foro, para aplicar otra que -en teora- localiza mejor el supuesto.
2.- LA SOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ( artculo
12.2 CC)
Tras el caso, los autores se pronunciaron en contra de la admisin del
reenvo, alegando que el tribunal slo puede aplicar las normas de conflicto de
su ordenamiento, o admitiendo esta figura. En favor del reenvo se alega que
permite lograr la armona internacional de soluciones, y que es preferible que la
remisin se entienda hecha tambin a las normas de conflicto extranjeras
(principio de integridad del Derecho extranjero).
En la actualidad, la doctrina y los sistemas estatales no adoptan una
posicin estricta, sino que admiten o rechazan el reenvo pero introducen
excepciones para lograr ciertos objetivos (como favorecer la validez de los
negocios jurdicos, o proteger los derechos adquiridos).
En el Derecho espaol, el art.12.2 CC dispone que "la remisin al
Derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la
espaola". No se acepta el reenvo, aunque s si ste es un reenvo de retorno.
Esta norma se introdujo con la reforma del Ttulo Preliminar del CC de
1974. Antes de sta no exista regulacin al respecto, aunque s algunas

45
resoluciones judiciales (no del TS, sino de instancias inferiores), que en
ocasiones admitan el reenvo y en otras lo rechazaban.
CALVO CARAYACA: la solucin del art.12.2 CC es censurable, por su
defectuosa redaccin (que esconde la aceptacin del reenvo de retorno) y por
su simplismo. Debera haberse previsto una distincin por materias, precisando
aquellas en que el reenvo tiende a operar, o bien por normas, excluyendo el
reenvo en los casos en que la ley aplicable sea designada por las partes o
cuando la norma de conflicto del foro contenga puntos de conexin alternativos.
En el mbito del Derecho Cambiario se introduce una respuesta distinta:
la Ley Cambiara y del Cheque de 1985 dispone que la capacidad de las
persona para obligarse por letra de cambio, cheque o pagar se determinar
por su ley nacional, y expresamente establece que "si esta ley declara
competente a la ley de otro pas, se aplicar esta ltima".
El problema del reenvo no se plantea en los casos en que, para regular
una cuestin mediante ley especial, el legislador opta por una norma de
conflicto unilateral, por ejemplo art.1.4 Estatuto de los Trabajadores, art. 107.1
Ley del Contrato de Seguro, arts.145 a 148 Ley de Propiedad Intelectual, o art.4
Ley de Competencia Desleal.
3.- SITUACIN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DEL REENVI.
a) _La delimitacin del mbito de aplicacin del art. 21.2 CC: La doctrina
estima que el mbito de aplicacin de la norma del reenvo debera limitarse por
no resultar operativa en algunos casos: a) Cuando nos hallamos en mbitos
donde opera como conexin principal la autonoma de la voluntad de las partes
( si las partes se han sometido a un OJ concreto, - Ej. conforme a lo dispuesto
en el Art. 10.5- deber respetarse), b) Cuando la norma de conflicto utilice como
criterio de conexin "el de los vnculos ms estrechos", c) Cuando
consideraciones de poltica sustantiva hayan desembocado en normas con
varias conexiones subsidiarias ( en realidad tendra que decir sucesiva) en
funcin del resultado material (Ej art. 9.7 CC.). d) Se ha rechazado por parte de
la doctrina que pueda utilizarse el reenvo cuando la norma de conflicto
establezca puntos de conexin alternativos, e) No puede aplicarse el reenvo
cuando un Convenio Internacional ratificado por Espaa lo prohiba, o aplicarse
conforme a lo que ellos dispongan, si modifican el sistema establecido en el CC
(Ej. Un Convenio nter, puede admitir el reenvo de 2 grado), f) La doctrina
opina que su mbito de aplicacin material debera reducirse y limitarse a las
cuestiones derivadas del estatuto personal (capacidad y regmenes
matrimoniales) y en materia de sucesiones.
b) Las condiciones de aplicacin del art.12.2 a) Tiene carcter excepcional
(aplicable principalmente a las materias del punto f) precedente, b) Hay que
atender a la relacin de funcionalidad entre el reenvo y la norma de conflicto de
que se trate, c) Debe respetarse la autonoma de la voluntad de las partes, d) la
finalidad del reenvo es aplicar al supuesto la norma mas estrecha, por lo que
habr que estar a esta finalidad a la hora de aceptar o rechazar el reenvo.
Tambin, la aplicacin del art. 12.2 CC est condicionada por la
existencia de normas convencionales sobre la materia a resolver.:
Si el Convenio contiene normas materiales directas aplicables a una cuestin
no surge el problema del reenvo. Por ejemplo, Convenio de Viena de 11 abril
de 1980 (ratificado en 1991) sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderas.
Si los Convenios contienen normas de conflicto que determinan el Derecho
aplicable, puede suceder:
Que se excluya expresamente el reenvo. Por ejemplo, art.15 Convenio
de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que
dispone que cuando el Convenio prescriba la aplicacin de la ley de un

46
pas, se entender por tal las normas en vigor en ese pas, pero con
exclusin de las normas de Derecho Internacional Privado.
Que los Convenios establezcan normas de conflicto uniformes, pero
que sin regular el reenvo lo excluyen implcitamente, por ejemplo
remitindose a la ley interna (excluyendo as las normas de conflicto). Es
el caso de los Convenios de La Haya sobre la ley aplicable a las
obligaciones alimenticias (art.4), sobre accidentes de circulacin en
carretera (art.3), sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos
(art.4), o sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias (art.1).
Que se admita el reenvo de segundo o ulterior grado. As en algunos
Convenios de La Haya no ratificados por Espaa, como el convenio
sobre ley aplicable a los regmenes matrimoniales de 14 de marzo de
1978.
III. LA REMISIN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO
En la bsqueda de la respuesta material aplicable al caso, una dificultad
adicional puede surgir cuando en el ordenamiento designado por la norma de
conflicto espaola coexisten una pluralidad de ordenamientos jurdicos
potencialmente aplicables a la cuestin planteada. Esto ocurre cuando la
remisin que hace nuestra norma de conflicto lo es a un ordenamiento jurdico
complejo (no unitario, en Estado plurilegislativos).
1.- TIPOS DE CONFLICTO Y TIPOS DE REMISIN:
A) Tipos de conflicto: cuando la norma de conflicto del foro nos remite a un
sistema plurilegislativo nos podemos encontrar con que estos conflictos son: a)
interterritoriales b) interpersonales. Los primeros tienen lugar como
consecuencia de la coexistencia de varias legislaciones dentro de un mismo
Estado, potencialmente aplicables a un individuo o a una situacin. Los
segundos se dan como consecuencia de la pertenencia de la persona a una
etnia, religin, sexo...
B) Tipos de remisin: a) Sistema de remisin indirecta: la remisin que hace la
norma de conflicto del foro al D
o
extranjero (de sistema legislativo complejo) es
a sus propias normas de conflicto internos, que son las que nos darn el
derecho (de los varios coexistentes en ese Estado) aplicable, b Sistema de
remisin directas: la remisin es directamente a la ley de una unidad territorial
dentro del Estado. Para ello, la norma de conflicto utiliza criterios de conexin
territoriales (Ej. domicilio, residencia habitual..) c} Sistema de remisin mixta:
combina el sistema indirecto con un clusula de cierre de carcter directo para
el caso de inexistencia o imposibilidad de averiguacin de las normas que
resuelven los conflictos internos de Estado reclamado.
Desde otro punto de vista, la remisin puede ser ad extra ( cuando el
Juez o Tribunal competente espaol, aplicando las normas de conflicto de su
sistema de DIP deber remitirse al OJ de un Estado plurilegislativo), o ad intra (
cuando en virtud de la aplicacin del reenvo de retorno, deba aplicar el OJ
espaol. Al coexistir en Espaa diferentes OJ - comn y forales- deber
determinarse cual de ellos es el aplicable conforme a las normas internas que
resuelven los conflictos internos).
Por ejemplo, en el supuesto de la sucesin de un subdito ingls, de que
conozca el juez espaol: el art.9.8 CC remite a la ley inglesa para regular la
sucesin (por ser su ley personal), pero esta ley no contiene una regulacin
propia de la sucesin, sino que coexisten distintos regmenes segn el de cuius
sea ingls o escocs.
Debe resolverse tambin el problema del alcance de la referencia al
Derecho extranjero si la norma de conflicto remite la solucin de la cuestin al

47
Derecho del foro, y ste (como Espaa) acepte el reenvo y adems sea un
ordenamiento plurilegislativo (remisin ad intra).
Siguiendo con el ejemplo anterior, en el supuesto en que se busque
regular la sucesin de un ingls con residencia en Espaa: segn el art.9.8 CC,
las sucesiones mortis causa se regirn por la ley nacional del causante (ley
inglesa). Pero segn el Derecho ingls, la sucesin sobre bienes muebles se
rige por la ley del domicilio del causante, por lo que se produce un reenvo en
favor de la lex fori (Derecho espaol). Sin embargo, dado que en Espaa
coexisten diversos Derechos forales junto con el comn, debe determinarse qu
ordenamiento deber regular la cuestin.
2.- LA SOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAOL:
art.12.5CC
La doctrina tradicional considera que la norma de conflicto agota su
funcin designando un Derecho extranjero globalmente, y que la determinacin
de qu ordenamiento concreto regular la cuestin debe hacerse segn las
normas del Derecho extranjero para los conflictos internos.
Esta solucin es la seguida mayoritariamente en los sistemas estatales
de Derecho Internacional Privado, y se ha plasmado en algunos Convenios de
La Haya, como los Convenios de 5 de octubre de 1961 de proteccin de
menores y de forma de las disposiciones testamentarias, de 15 de noviembre de
1965 sobre adopcin, y de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las
obligaciones alimentarias.
Sin embargo, hay Estados plurilegislativos (como Estados Unidos) que
no contemplan un conjunto unitario de normas de conflicto internas, por lo que
se han propuesto distintas soluciones en orden a determinar qu ordenamiento
concreto es el aplicable: aplicar el Derecho material del foro, acudir a
conexiones subsidiarias (como en el caso de los aptridas), o aplicar el
ordenamiento con el que la persona tiene el "vnculo ms efectivo" (solucin
seguida en los Convenios de La Haya citados).
Ha surgido al respecto una nueva tesis, de origen italiano, que entiende
que el legislador estatal debe regular el trfico externo por s solo, por lo que la
propia norma de conflicto del foro debe designar el ordenamiento jurdico
extranjero sectorial, usando conexiones espaciales como el domicilio o la
residencia habitual (en lugar de la nacionalidad).
Esta solucin se recoge en los Convenios de La Haya de 4 de mayo de
1975 sobre accidentes de circulacin por carretera, y de 2 de octubre de 1973
sobre responsabilidad derivada de los productos. En ellos se establece, as
como en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 (ratificado en 1993)
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, que en los Estados
plurilegislativos cada unidad territorial se considerar como un Estado al fin de
determinar la ley aplicable segn el convenio.
Esta tesis no se ha impuesto sobre la tradicional, ya que tiene el
inconveniente que supone rechazar las normas de conflicto extranjeras, y que
no es aplicable a los conflictos interpersonales.
En el sistema espaol, y siguiendo la doctrina mayoritaria, el art.12.5
0
CC
establece que "cuando una norma de conflicto remita a la legislacin de un
Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinacin del
que sea aplicable entre ellos se har conforma a la legislacin de dicho Estado",
(precepto incorporado en la Reforma de 1974 del Ttulo Preliminar del CC, a
propuesta del Profesor A.BERCOVITZ).
No se prev una solucin para el problema de que en ese Estado no
exista un sistema unitario de solucin de sus problemas interestatales, para lo
cual no debera admitirse acudir a la regulacin del Derecho material del foro si

48
no posible aplicar otras soluciones en funcin de la distincin entre:
los conflictos de leyes territoriales, para los que cabe acudir a la
residencia habitual como punto de conexin
los conflictos de leyes personales, para los que debera tenerse
en cuenta el ordenamiento de base personal (tnica o religiosa)
con el que la persona muestra una vinculacin ms estrecha.
En la prctica, el art.12.5 CC presenta el inconveniente de que, para
designar la norma material aplicable segn las normas del Derecho extranjero,
se requerir alegar y probar este Derecho extranjero. Aunque esta prueba es
difcil, se admite al amparo del art.12.6
0
CC, que admite que la persona que
invoque el Derecho extranjero acredite su contenido y vigencia por los medios
de prueba admitidos en la ley espaola.
La jurisprudencia no ha tenido en cuenta, en la mayor parte de los
casos, este problema de la determinacin del ordenamiento aplicable en estos
supuestos, adoptando en algunas ocasiones la solucin de uno de los
ordenamientos del sistema plurilegislativo, y en otras ignorando que estaba en
presencia de un ordenamiento plurilegislativo de base personal.
En resumen, el Cdigo civil:
- Sigue el sistema de remisin indirecta, (y es el que aplica la Jurisprudencia)
- Es aplicable tanto a los conflictos territoriales como a los interpersonales
(mbito de aplicacin muy amplio)
- El sistema adolece de una conexin de cierre para el caso de que no puede
conocerse o no existan normas de conflicto interno en el OJ del Estado
reclamado: a) para el caso de que los conflictos sean interpesonales sera
conveniente acudir a la conexin de los vnculos mas estrechos ( a la ley mas
estrechamente vinculada a la persona o situacin), b) para el caso de que no
pueda conocerse o no existan normas de conflicto internos en el Estado
reclamado habra que acudir a una clusula de cierre de carcter territorial. (Ej.
la residencia habitual)
3.- LA DELIMITACIN DEL MBITO DE APLICACIN DEL ART. 12.5.
El artculo 12.5 CC no se aplica cuando a un Convenio Intenacional
aplicable, ya que estos son de rango jerrquico superior a la ley interna:
-El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, sigue el sistema de remisin directa.
- Los Convenios elaborados por la Conferencia de la Haya para la unificacin
del DIP sigue el sistema de la remisin mixta.

IV. LA ADAPTACIN.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En ocasiones es necesario separar los distintos aspectos de las
relaciones jurdicas que se plantean ante el juez (por ejemplo, capacidad, forma,
fondo), que pueden resultar reguladas por distintos ordenamientos jurdicos. En
ocasiones, la aplicacin simultnea o sucesiva de una pluralidad de
ordenamientos a una misma relacin jurdica, o varias relacionadas entre s,
puede conducir a resultados injustos por lo que el juez debe armonizar o
adaptar las normas de estos distintos ordenamientos.
Por ejemplo, los regmenes econmico-matrimoniales y los sucesorios se
encuentran ntimamente relacionados: a un rgimen econmico matrimonial de
comunidad de bienes le corresponde un rgimen sucesorio en el que se
reconocen al cnyuge viudo reducidos derechos sucesorios, mientras que a uno
de separacin de bienes le corresponde un rgimen sucesorio que otorga el
cnyuge derechos sucesorios de mayor entidad. En ocasiones, la norma de

49
conflicto designa ordenamientos distintos para regular ambos regmenes, que
estn inspirados en principio contrapuestos, por lo que deben ajusfar o
adaptarse estas diferentes regulaciones.
2. LA TCNICA DE LA ADAPTACIN.
La jurisprudencia no ha contemplado este problema, aplicando en
ocasiones cumulativamente la ley reguladora del rgimen matrimonial y la
aplicable al sucesorio, y otras veces aplicando una sola ley pero en base a
consideraciones tcnicas que no guardan relacin con el problema de la
adaptacin, no persiguen la justicia del resultado.
La doctrina, a falta de regulacin legal o jurisprudencial, seal dos
posibles vas de solucin:
Optar por una de las normas de conflicto y extenderla al otro supuesto, aunque
esta solucin tiene el inconveniente que supone la inaplicacin de una de las
normas de conflicto, y los Tribunales estn obligados por el art.12.6.1 CC a
aplicar de oficio las normas de conflicto.
Puede adoptarse esta solucin en el caso de que sea la ley la que la
prevea, como sucede con el art.9.8 CC (tras la Reforma del Ttulo Preliminar de
1990), que dispone que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al
cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, a salvo siempre las legtimas de los descendientes.
- Ajustar el contenido de los Derechos aplicables. Se prev en el Derecho
interregional para la viudedad aragonesa en el art.16.2
0
CC. GONZLEZ
CAMPOS sostena que deba aplicarse esta solucin, por analoga, a los
conflictos internacionales (no estaba reformado el Ttulo Preliminar del CC).
Ya que el legislador no puede prever todos los supuestos en que es
necesario realizar una adaptacin de los ordenamientos en conflicto, la solucin
general a este problema debe ser el ajuste del contenido material de los
distintos Derechos materiales para conseguir una solucin justa.
En resume, la adaptacin:
-No viene regulada expresamente en el CC.
- Cuando un Juez o Tribunal ante un supuesto complejo tiene que aplicar
diferentes leyes deber coordinarlas.
- Solucin: 1- Lo mas conveniente es que la norma de conflicto prevea estos
supuestos y resuelva la dificultad (Ej. art.9.8 CC que distribuye entre dos leyes
un supuesto complejo: los derechos del cnyuge suprstite- que se regirn por
la ley que regule los efectos del matrimonio- y las legitimas de los herederos
forzosos- que se rige por la ley aplicable a la sucesin). 2- El legislador puede
utilizar una norma material para ajusfar el contenido de las leyes y as eliminar
la falta de coordinacin existente. 3- La solucin tendr que darla el Juez en
cada caso concreto a travs de una aplicacin distributiva de distintas normas
materiales, o a travs de la armonizacin de ellas, buscando la solucin mas
justa al caso concreto.
V. EL ORDEN PBLICO.
1.- CONCEPTO, CONTENIDO, CARACTERES Y EFECTOS.
a) Concepto: El orden pblico responde a un conjunto de principios o valores
que en consecuencia intenta preservar. Se define como el conjunto de normas y
principios que, en un momento histrico determinado, reflejan el esquema de
valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada
ordenamiento jurdico concreto.

50
En derecho internacional tiene un doble mbito: a) En cuanto al derecho
aplicable: si la norma de conflicto del foro nos remite a un derecho extranjero, el
Tribunal competente no aplicar las normas de ese ordenamiento jurdico
reclamado si contraviene el orden pblico del foro. b) En cuanto al
reconocimiento de sentencias (u otras resoluciones) extranjeras, stas no se
reconocern dentro de nuestro Estado si contravienen el orden pblico del foro.
La funcin de la excepcin de orden pblico es proteger el OJ del foro.
b) Contenido: Que normas constituyen o conforman el orden pblico? Son los
ppios y valores fundamentales de nuestro ordenamiento, que son:
a) Los derechos fundamentales reconocidos por el Captulo Primero del Titulo I
de la Constitucin, en todo caso. En derecho interno, su vulneracin, motiva el
recurso de amparo,
b) Los ppios rectores de la poltica Social y Econmica" (Ej. ppio de proteccin
de los hijos) de la Constitucin. En un ppio tambin, pero no deberan invocarse
con la misma intensidad que los anteriores. / No gozan del recurso de amparo.
c) El orden pblico comunitario (Libertades bsicas consagradas por el Tratado
de la Comunidad Europea).
c) Caracteres: a) Temporalidad: La valoracin de si una norma extranjera
vulnera o no el orden pblico del foro debe hacerse atendiendo al contenido
(punto anterior) actual (atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de
aplicarse), y no al que poseyera en un tiempo pasado
b) La excepcionalidad,- El recurso a la clusula de orden pblico ha de se
entendido restrictivamente por cuanto que puede desembocar en situaciones
claudicantes.
c) Relatividad:- El orden pblico no es un concepto absoluto sino que debe ser
apreciado e cada caso concreto. Cada Juez o Tribunal debe aplicar o no la
excepcin de orden pblico una vez realizados los siguientes pasos: a')
Examinar el contenido del derecho extranjero, b') Verificar si la norma extranjera
es o no contraria al orden pblico del foro en el caso concreto (y no en
abstracto), c') Valorados los dos aspectos anteriores el Juez debe optar entre
aplicar el OJ extranjero reclamado por la norma de conflicto del foro, o aplicar la
lex fori.
d) Efectos: no se aplica la lex causae (la extrajera reclamada por la norma de
conflicto del foro) y se aplica la lex fori.
2.- LA SOLUCIN DEL DERECHO ESPAOL:
a) art. 12.3 CC: "En ningn caso tendr aplicacin la ley extranjera cuando
resulte contraria al orden pblico espaol".
b) El tratamiento jurisprudencial: Antes de la CE se aplicaba mucho en temas
matrimoniales (EJ. no reconocer sentencia extrajera de divorcio, o no declarar el
divorcio de dos extranjeros, por contravenir el orden pblico de espaol).
Despus de constitucin alguna sentencia a pretendido incluir el divorcio dentro
del orden pblico espaol (por lo que si la ley personal de los contrayentes no
les reconoce el derecho a divorciarse, se aplicara el derecho espaol). En otras
materias tambin se a aplicado.
3.- LA SITUACIN ACTUAL EN EL TRATAMIENTO DEL ORDEN PUBLICO:
La tendencia es a reducir el mbito de aplicacin de la excepcin de OP:
a) Por razn de la materia.- Se entiende que el mbito mas propicio para aplicar
el OP es en las materias sujetas al estatuto personal (capacidad, relaciones
familiares y sucesorias), b) En el mbito de aplicacin de la Constitucin.- la
norma extranjera que contraviene el OP espaol slo debera dejar de aplicarse

51
si sus efectos jurdicos tienen una vinculacin con nuestro territorio en el que se
aplica nuestro OJ (= funcin de vinculacin, o ppio de vinculacin territorial de la
situacin con el OJ espaol), c) Relatividad (ver punto 3.c)). d) Hay Convenios y
Tratados internacionales que limitan an mas la aplicacin de la excepcin de
orden pblico por los Estados miembros de lo que lo limita el CC (utilizan
expresiones como: que no podr invocarse el OP ms que, en el caso concreto,
y cuando sea manifiestamente contrario al orden pblico.
V. LA APLICACIN JUDIAL DEL DERECHO EXTRANJERO.
1. RGIMEN DE ALEGACIN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO: EL
ART.12.6.2 C.c.
A) La posicin del derecho extranjero en el
foro.
Cuando la norma de conflicto del foro designa un Derecho extranjero
para resolver una cuestin, pueden plantearse tres problemas fundamentales:
determinar el contenido del Derecho extranjero, sea slo de sus normas
materiales o tambin de sus normas de conflicto.
Excluir este Derecho material extranjero si conduce a un resultado
manifiestamente incompatible con el orden pblico del foro.
Si la norma de conflicto designa diversos ordenamientos para regular distintas
cuestiones de una relacin jurdica o dos relaciones jurdicas vinculadas, la
aplicacin de las normas de estos distintos ordenamientos puede dar lugar a
resultados injustos o incompatibles entre s.
De ordinario se ha considerado que la regla iura nobit cuna rige slo para
el derecho propio, mientras que no puede obligarse al Juez a apreciar de oficio
el derecho extranjero. En la actualidad son pocos los Estados que tratan al
Derecho extranjero como si fuera derecho del foro; alguno lo considera como
Derecho, aunque extranjero, permitiendo a las partes alegarlo y probarlo en
incluso cooperara con el Juez en la averiguacin de su contenido; pero la
mayora lo asimilan a los hechos desde el punto de vista de su alegacin y
prueba.
a) La solucin del art. 12.6.2 del C.c.
En el sistema espaol, el artculo 12.6 CC dispone que los Tribunales y
autoridades aplicaran de oficio las normas de conflicto de Derecho espaol. La
persona que invoque el Derecho extranjero deber acreditar su contenido y
vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley espaola. Sin embargo,
para su aplicacin el juzgador podr valerse adems de cuantos instrumentos
de averiguacin considere necesarios, dictando el afecto las providencias
oportunas.
Por lo tanto, la carga de la prueba del Derecho extranjero recae sobre
todo sobre la parte (solucin tradicional en nuestra jurisprudencia) y el juez no
est obligado a fijar su contenido, sino slo facultado a complementar la
actividad de Jas partes- Un importante sector de la doctrina considera que los
dos apartados del artculo 12.6 CC son incoherentes, por cuanto que la
aplicacin de oficio de las normas de conflicto debera llevar aparejada la
obligacin del juez de tratar de averiguar el contenido del Derecho extranjero.
Sin embargo, el TS considera que el Derecho extranjero no debe
aplicarse de oficio sino alegarse por los litigantes, y que la posibilidad de
averiguacin por parte del juez es complementaria a la obligacin de las partes.
b) mbito de aplicacin del art. 12.6.2 del C.c.
El Derecho extranjero puede alegarse mientras puedan aportarse hechos

52
al proceso, es decir, adems de en la demanda puede alegarse en la
contestacin o, en su caso, en la rplica o duplica. El TS ha considerado
inadmisible su alegacin por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista para
conclusiones, as como en apelacin o casacin si no se hizo ya en instancia.
Adems, la ley extranjera debe ser probada:
Objeto de la prueba. Segn el artculo 12.6 CC debe probarse el contenido y
vigencia del derecho extranjero. La jurisprudencia ha extendido el objeto de la
prueba tambin a su aplicacin al caso litigioso, debiendo probar el sentido,
alcance o interpretacin atribuidos por la jurisprudencia del respectivo pas a los
textos legales.
Por lo tanto, debe probarse el contenido de la norma, su vigencia, y la
interpretacin dad por los tribunales del pas de que se trate.
Momento de la prueba. Debe practicarse al mismo tiempo que las dems
pruebas, aunque puede concederse un trmino extraordinario (arts.555 y ss.
LEC). Cabe realizar esta prueba en apelacin o en casacin, si se dan los
supuestos del art.862.1 y 2 LEC (si se admite la prueba que se deneg en
instancia o no pudo practicarse).
Medios de prueba. Los medios de prueba ms utilizados han sido:
la documental, que puede consistir en certificados de la ley extranjera
emitidos por diplomticos o cnsules extranjeros acreditados en Espaa,
o espaoles en el extranjero, o por el Gabinete de Cooperacin Jurdica
Internacional de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia.
Sin embargo, estos documentos no precisan la acreditacin, se limitan al
contenido y vigencia de los preceptos legales (aunque STS 12 noviembre
de 1976 la considera prueba suficiente).
la pericial, consistente en el dictamen conforme de dos jurisconsultos
del pas cuyo Derecho se quiere probar.
la colaboracin del juez con las partes para averiguar el Derecho
extranjero permite tambin acudir a las diligencias para mejor proveer del
art.340 LEC, y a la asistencia judicial internacional. Respecto a esta
ltima, Espaa es parte por ejemplo en el Convenio europeo acerca de la
informacin sobre el Derecho extranjero, Londres 7 de junio de 1968, que
crea unos organismos de recepcin y transmisin de peticiones de
informacin por los jueces o Tribunales.
La aplicacin sustitutiva del derecho material del foro:
El CC no soluciona el problema que se produce si no ha sido posible
probar el contenido del Derecho extranjero, o si ste no contiene ninguna norma
que sea aplicable a la cuestin.
La STS (Sala 1
a
) de 16 de octubre de 1940 apunt varias soluciones:
La desestimacin de las pretensiones del litigante que invoc a su favor la
legislacin extranjera y no ha conseguido probarla. Esto implica dejar de
resolver un supuesto para el que hay en el foro normas que podran resolverlo,
lo que supone una denegacin de justicia. Por ejemplo, la STS de 5 de
noviembre de 1971 desestim la demanda de separacin matrimonial entre
cnyuges extranjeros por falta de prueba de la ley rectora de su estatuto
personal, aun cuando la aplicacin de la ley espaola hubiera podido dar
satisfaccin la los litigantes.
La aplicacin de aquel Derecho ms prximo al derecho extranjero aplicable.
Tampoco es aconsejable ya que no siempre la regulacin del derecho ms
prximo ha de ser la misma.
La aplicacin de la lex fori. Fue defendida en una enmienda del profesor A.
Bercovitz en la elaboracin del ttulo preliminar del cdigo civil de 1974 que no
fue aceptada pero refleja la actitud mayoritaria de la jurisprudencia. El TS ha

53
defendido esta aplicacin basndose en ocasiones en la voluntad de la parte
que no alega y prueba la ley extranjera; en otras ocasiones con mayor acierto lo
ha hecho teniendo en cuenta la competencia subsidiaria de la ley del foro de la
reglamentacin del trfico externo, as como la vinculacin del supuesto con el
sistema del foro por las conexiones que le atribuyen competencia judicial
internacional.
2.- EL DERECHO EXTRANJERO Y EL RECURSO DE CASACIN
En los sistemas en que el Derecho extranjero se considera como
derecho, su control en casacin se admite sin reparo. El problema se ocasiona
en aquellos sistemas que asimilan el derecho extranjero a los hechos.
En la LEC anterior ala reforma de 1990 su permita respecto al Derecho
extranjero la casacin por error en la apreciacin de la prueba por la
consideracin fctica de este Derecho (art.1692.4, en la redaccin de 1984), por
infraccin de normas jurdicas por la incorrecta aplicacin del Derecho
extranjero (art. 1692.5 en la redaccin de 1984), o por ambos motivos.
La ley 1071992 de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal
ha suprimido el motivo de casacin basado en el error en la apreciacin de la
prueba. FERNNDEZ ROZAS entiende que cabe la casacin por el motivo 3
del art. 1962 si el juez deniega la prueba del Derecho extranjero presentado por
las partes, si lo introduce sin posibilidad de defensa por las partes, o incluso si el
juez lo ha aportado por conocimiento privado.
El art. 1692, 4 LEC permite la casacin por infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver
las cuestiones objeto de debate, por lo que cabra por la incorrecta aplicacin
del Derecho extranjero, siempre que se afirme su condicin jurdica.

54
TEMA 8
DERECHO DE LA NACIONALIDAD (I)
I. INTRODUCCIN: CONCEPTO Y FUNCIN DE LA
NACIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Se define el concepto de nacionalidad desde dos perspectivas:
desde un punto de vista sociolgico, la nacionalidad es la pertenencia de
un individuo a una determinada comunidad;
desde el punto de vista jurdico, la nacionalidad es un vnculo entre una
organizacin estatal y un individuo, que permite identificarle como
miembro de su poblacin.
El concepto jurdico de nacionalidad se configura en relacin con las
personas fsicas, pero por extensin se utiliza para designar a determinadas
personas jurdicas o cosas (como buques, aeronaves,...) de relevancia para la
vida poltica del pas.
?? Cada Estado determina quines son sus nacionales, y establece los
requisitos y el procedimiento a seguir (dentro de los lmites del Derecho
Internacional Pblico).
?? La nacionalidad tiene una doble naturaleza: pblica, en cuanto vnculo
de una persona con un Estado, y privada, ya que supone el reconocimiento
de un status, al que le son aplicables las reglas del estado civil.
?? La concrecin de la nacionalidad de una persona se hace necesaria
para la aplicacin de las normas de conflicto que utilizan como criterio de
conexin la nacionalidad.
II. CARACTERSTICAS GENERALES DEL DERECHO ESPAOL DE LA
NACIONALIDAD
La nacionalidad espaola se contempla en el art.11 CE, que
se remite a la ley para las condiciones de adquisicin,
conservacin o prdida (Cdigo Civil, arts.17 a 26).
El Derecho de la nacionalidad espaol est condicionado
por el hecho de que Espaa ha sido durante muchos aos
un pas de emigrantes. Ello comporta que el principio del ius
sanguinis (filiacin) sea el criterio fundamental de atribucin
de la nacionalidad, que se ha reforzado por la Ley 51/1982
de 13 de julio al equiparar la filiacin materna a la paterna, y
dar capacidad naturalizadora a la adopcin (tambin a la
tutela por espaoles, pero se suprimi en la reforma de
1990, Ley 18/1990
de 17 de diciembre).
El criterio del ius soli es residual, normalmente vinculado a la lucha contra
la apatridia, o para evitar que se perpeten las generaciones de extranjeros
establecidos en Espaa.

55
El principio de la unidad jurdica familiar ha ido
abandonndose, desapareciendo la incidencia sobre la
nacionalidad del matrimonio con extranjero, y la influencia
de las alteraciones de la nacionalidad de los titulares de la
patria potestad sobre la del hijo (aunque el art.20 permite a
los hijos optar por la nacionalidad espaola, incluso al
menor de catorce aos o incapacitado mediante
representante).
Sin embargo sigue siendo importante este principio, que se refleja por
ejemplo en los supuestos de opcin, la adquisicin por residencia, etc.
La regulacin del CC desarrolla las normas sobre
nacionalidad del art.11.2 y 3 CE: se contempla la prdida de
la nacionalidad por sancin de los espaoles que no lo sean
de origen (nunca del espaol de origen), y se prev para los
espaoles de origen la posibilidad de adquirir la
nacionalidad de una pas iberoamericano, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, sin perder la
nacionalidad espaola (como excepcin a la regla general).
No menciona el CC la excepcin de los Convenios de doble
nacionalidad (admitidos en el art.11.3 CE), que sin embargo
son aplicables dado que incorporan obligaciones
internacionales para Espaa.
El desarrollo legal de la Constitucin se tradujo en un aumento de los
supuestos de doble nacionalidad previstos en las leyes, que tras la
reforma de 1990 se han visto reducidos.
La Ley de 1982 provoc problemas de aplicacin en el
tiempo de la nueva normativa, ya que slo contena una
Disposicin transitoria referida a la recuperacin de la
nacionalidad espaola por los que la perdieron al emigrar.
La Ley de 1990 ya incorpor tres Disposiciones transitorias,
introduciendo el principio de irretroactividad en la
adquisicin y prdida de la nacionalidad y resolviendo otros
problemas concretos, y la Ley 29/1995 de 2 de noviembre
tambin previo un rgimen transitorio para su aplicacin.

III. LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Su regulacin est presidida por los principios constitucionales de
igualdad de sexos y de igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de
su filiacin (que se extiende tambin a los adoptados), y por la concepcin de la
nacionalidad como un derecho beneficioso para el individuo (se pretende evitar
la apatridia).
El CC contempla dos tipos de adquisicin de la nacionalidad: originaria, a
travs de la cual se obtiene la condicin de espaol de origen, y derivativa, a
travs de la cual puede obtenerse la nacionalidad de origen (en algunos
supuestos de opcin) o derivativa, segn los supuestos.
Se ha modificado el rgimen de la adquisicin originaria: antes se obtena
de modo automtico, sin necesidad de declaracin por el individuo, y
desde el momento del nacimiento; en la actualidad se admiten supuestos
de adquisicin de origen por una declaracin del sujeto o en supuestos
en que se ha gozado de una nacionalidad anterior, y por lo tanto se
adquieren en un momento posterior al nacimiento.
As, en principio la nacionalidad de origen se obtiene por el nacimiento,

56
pero en el caso de que la filiacin o el nacimiento en Espaa se determinen
posteriormente (art.17.2 Cc): los menores de 18 aos se entiende que la
adquieren desde el momento del nacimiento, pero los mayores de 18 aos la
adquieren desde que ejerciten la opcin. Se asimila a estos supuestos la
adquisicin de la nacionalidad de origen por la adopcin (art.19 Cc), desde el
momento de la adopcin o desde la opcin por el mayor de 18 aos.
1. ADQUISICIN AUTOMTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Se regula la adquisicin automtica de la nacionalidad espaola de
origen en losarts.17.1 y 19.1 Cc.
Art.17.1.a): son espaoles de origen los nacidos de padre o
madre espaoles. Se recoge el criterio del ius sanguinis, por
el que se adquiere la nacionalidad espaola por el hecho de
la generacin (no slo por la filiacin legal, dado el principio
de igualdad de los hijos ante la ley).
En ocasiones, para la atribucin de la nacionalidad es necesario resolver
acerca de la filiacin (como cuestin preliminar), y la ley aplicable ser la
ley personal del hijo, y en su defecto la de su residencia habitual (art.9.4
Cc), aunque podra admitirse la aplicacin de la ley espaola como
presunta ley nacional del hijo si la accin de filiacin se dirige contra un
espaol.
SI se determina la filiacin legal de un menor de 18 aos, ser
considerado espaol de origen segn el art.17.1 Ce; ste es uno de los
supuestos en que se adquiere la nacionalidad espaola de origen tras haber
gozado de una nacionalidad anterior.
Si se impugna la filiacin de una persona que se consideraba hijo de
espaol, la nacionalidad espaola se conservar si su prdida conlleva
una situacin de apatridia (adems, la posesin durante 10 aos puede
consolidar la nacionalidad).
Art.19.1 Cc: "el extranjero menor de dieciocho aos
adquiere, desde la adopcin, la nacionalidad espaola de
origen. Es otro de los supuestos de adquisicin de la
nacionalidad de origen por quien ya haba gozado de otra
nacionalidad.
La extincin de la adopcin no supone la prdida de la
nacionalidad espaola (Ley 21/1987 de 11 noviembre).
Art.17.1.b): son espaoles de origen los nacidos en Espaa
de padres extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera
nacido tambin en Espaa. Es el criterio subsidiario del ius
sol, de cuya aplicacin se exceptan los hijos de
funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa.
El criterio del ius soli se extiende en determinados
supuestos, para evitar situaciones de apatridia,
considerando espaoles de origen:
a los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos
carecieran de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo
una nacionalidad (art.17.1-c);
a los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada
(art.17.1.d). Se establece la presuncin de considerar nacidos en Espaa
a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio
espaol. La nacionalidad as adquirida no se perder si, conocido uno de
los padres, ste le atribuye otra nacionalidad.
Si el hecho del nacimiento en Espaa se determina
posteriormente, y se dan las circunstancias de los
supuestos b), c) y d) del art.17.1, se atribuir la nacionalidad
espaola de origen. Es otro de los casos de atribucin de

57
origen a una persona que probablemente ha ostentado otra
nacionalidad.
2. ADQUISICIN NO AUTOMTICA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Se contemplan dos modalidades de adquisicin derivativa de la
nacionalidad espaola: la opcin y la naturalizacin. Tradicionalmente se
distinguan de los modos automticos de adquisicin por que el sujeto que la
adquiere gozaba ya una nacionalidad extranjera, aunque en la actualidad es
posible adquirir automticamente la condicin de espaol de origen aun en este
caso.
A partir de la Ley de 1982, a travs de la opcin puede adquirirse en
determinados supuestos la nacionalidad de origen, y desde la Ley de 1990 se
han ampliado an ms estos supuestos.
A) LA OPCIN
La opcin permite adquirir la nacionalidad espaola a los extranjeros que
tienen una especial vinculacin con Espaa, mediante una declaracin de
voluntad realizada en un plazo determinado y que no requiere de homologacin
estatal. Es un derecho que debe reconocerse, siempre que la declaracin se
realice vlidamente, y se cumplan los requisitos del art.23 Cc (necesarios
tambin para la adquisicin de la nacionalidad por carta de naturaleza o por
residencia).
Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola
(art.20):
los que estn o hayan estado sujetos a la patria potestad de un espaol:
se refiere a los menores sometidos a la patria potestad de extranjeros
que han adquirido la nacionalidad espaola (ya que la filiacin y la
adopcin son supuestos de adquisicin automtica). Se ha suprimido el
derecho a optar del que estaba sujeto a la tutela de un espaol.
las personas cuya filiacin o nacimiento se determine despus de los
dieciocho aos, o sean adoptadas despus de esta edad.
Problemas que se pretenden solucionar mediante el
derecho a la opcin:
Los hijos de madre espaola nacidos antes de la entrada en vigor de la
Ley de 1982 no eran considerados espaoles de origen (aunque se les
haba reconocido el derecho a optar por la nacionalidad espaola); la DT
2
a
de la Ley de 1990 les permiti optar por la nacionalidad de origen en el
plazo de dos aos desde la entrada en vigor de la Ley (plazo prorrogado
posteriormente).
Esta DT 2
a
tambin permiti optar en este plazo por la nacionalidad de
origen a los menores adoptados antes de la publicacin de la Ley, y a los
nacidos en Espaa antes de la Ley de 15 de julio de 1954 de padres
extranjeros nacidos en Espaa.
La DT 3
a
de la Ley de 1990 permita optar por la nacionalidad espaola
(no de origen) en el plazo de tres aos a los hijos de emigrantes
espaoles nacidos en el extranjero, exigindose la residencia en Espaa
al tiempo de la opcin (poda ser dispensada). La Ley 29/1995 de 2 de
noviembre deroga esta disposicin transitoria, y permite el ejercicio de la
opcin a las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente
espaol y nacido en Espaa, si formalizan su declaracin antes de I 7 de
enero de 1997, y se suprime el requisito de la residencia.
Declaracin de opcin:
la realizar el interesado por s solo si est emancipado o es
mayor de 18 aos, o en los dos aos siguientes a la recuperacin de la plena
capacidad si no ha caducado el derecho de opcin. La opcin caducar a los

58
veinte aos de edad, pero si el optante no estuviera emancipado a los 18 aos
segn su ley personal, el plazo para optar se prolongar hasta dos aos desde
la emancipacin.
Para determinar la emancipacin, la ley aplicable ser la ley
personal del optante, aunque si se casara con un espaol debera
considerarse emancipado a pesar de que no lo sea conforme a su ley
personal.
Para determinar si el incapacitado ha recuperado o no la
capacidad, tambin ser aplicable su ley personal. Las sentencias de
incapacitacin extranjeras no requerirn exequtur para su
reconocimiento en Espaa.
la realizar el interesado asistido por su representante legal si es mayor
de 14 aos, o si estando incapacitado lo permite la sentencia de
incapacitacin.
la realizar el representante legal del menor de catorce aos o del
incapacitado (desde la Ley de 1990), aunque se requiere autorizacin del
encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen
del Ministerio Fiscal.
El art.20 no establece ante quin debe hacerse la
declaracin de opcin, por lo que hay que estar a lo
dispuesto en el art.46 Ley Registro Civil.
La declaracin se inscribir en el registro si se cumplen los requisitos
exigidos (RRC).
Para la validez de la adquisicin de la nacionalidad debern
cumplirse los requisitos del art.23 Cc, que son comunes
tambin para la adquisicin de la nacionalidad por carta de
naturaleza o por residencia: debe jurar o prometer fidelidad
al Rey y obediencia a la Constitucin y las leyes, renunciar
a su nacionalidad, y que la declaracin se inscriba en el
Registro Civil correspondiente.
Se excepta del requisito de renunciar a su nacionalidad a los nacionales
de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal.
B) LA NATURALIZACIN
Comporta dos elementos:
la concesin por la Autoridad al particular de la posibilidad de
adquirir la nacionalidad,
y la declaracin de voluntad de ste de adquirir la nacionalidad.
Se contemplan dos supuestos de naturalizacin, que permiten adquirir la
nacionalidad espaola no de origen: la carta de naturaleza y por residencia.
Naturalizacin por carta de naturaleza
Art.21.1 Cc: "La nacionalidad espaola se adquiere por carta de
naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el
interesado concurran circunstancias excepcionales".
No es un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el Gobierno puede
otorgar la carta de naturaleza discrecionalmente, y si aprecia "circunstancias
excepcionales" (por ejemplo, se ha concedido de este modo la nacionalidad a
M.Vargas Llosa).
Naturalizacin por residencia en Espaa
Art.21.2 Cc; "La nacionalidad espaola tambin se adquiere por
residencia en Espaa, en las condiciones que seala el artculo siguiente y
mediante la concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla
por motivos razonados de orden pblico o inters nacional".

59
El plazo general de residencia (art.22 Cc) es de diez aos, que se
reducen a cinco para los que hayan obtenido asilo o refugio en Espaa, y a dos
aos cuando se trate de nacionales de origen de pases iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, o de sefardes.
Respecto de los sefardes, aunque ya no es necesario que
acrediten su condicin de tales, deben demostrarlo de algn modo: la
Instruccin de 16 de mayo de 1983 de la DGRN ha establecido que
deber demostrarse esta condicin por los apellidos que ostente, el
idioma familiar u otros indicios que demuestren su pertenencia a esta
comunidad cultural, y ser prueba suficiente su inclusin o la de sus
descendientes directos en la lista de familias sefardes a que se refiere el
Decreto-Ley de 29 de diciembre de 1948.

El plazo se reduce a un ao respecto a determinadas personas::
el que haya nacido en territorio espaol,
el que no haya ejercido oportunamente la facultad de optar,
el que haya estado sujeto legalmente a tutela, guarda o acogimiento
de un ciudadano o institucin espaoles durante dos aos
consecutivos, incluso si continuare en esta situacin en el momento de
la solicitud,
el que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o
espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho (debe darse
una situacin normal de convivencia, que corresponde probar al
solicitante). Se entiende que tiene residencia legal el cnyuge del
funcionario diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero.
el viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte del cnyuge no
existiera separacin legal o de hecho,
el nacido fuera de Espaa de padre o madre que originariamente
hubieran sido espaoles.
La residencia habr de ser en todo caso legal, continuada e
inmediatamente anterior a la peticin. En este sentido, slo se consideran
extranjeros residentes los que estn amparados por un permiso de residencia, y
si carecen de l en algn momento debe reiniciarse el cmputo de la residencia.
La solicitud de adquisicin de nacionalidad por carta de naturaleza o por
residencia pueden formularla (art.21.3 Cc):
el interesado emancipado o mayor de 18 aos,
el mayor de catorce aos asistido de su representante legal,
el representante legal del menor de catorce aos,
el representante legal del incapacitado o el incapacitado, por s solo o
debidamente asistido, segn resulte de la sentencia de incapacitacin.
El representante requerir autorizacin del encargado del Registro Civil,
previo dictamen del Ministerio Fiscal.
En la solicitud de la carta de naturaleza o de la concesin de la
nacionalidad por residencia deben indicarse y probarse los datos a que se
refieren los arts.220 y 221 RRC, y la Direccin recabar informe del Ministerio
del Interior y los dems informes que considere necesarios.

Para la concesin de la nacionalidad por residencia, el interesado deber
justificar en este expediente buena conducta cvica y suficiente grado de
integracin en la sociedad espaola. La concesin de la facultad de adquirir la
nacionalidad por residencia ser por Orden Ministerial (se publica la relacin
semestralmente en el BOE).
La concesin de la carta de naturaleza se tramita por el Ministerio de
Justicia y se otorga mediante Real Decreto por el Consejo de Ministros.

60
Una vez la Autoridad ha concedido la facultad de adquirir la nacionalidad
espaola por carta de naturaleza o por residencia, debe ejercerse esta facultad
en el plazo de 180 das (art.21.4 Cc), compareciendo el interesado ante el
funcionario competente para cumplir los requisitos del art.23 Cc.
La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo
la va judicial contencioso-adminsitrativa (art.22.5 Cc).
C) ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD POR POSESIN DE ESTADO
Art. 18 Cc: "La posesin y utilizacin continuada de la nacionalidad
espaola durante diez aos, con buena fe y basada en un ttulo inscrito en el
Registro Civil, es causa de consolidacin de la nacionalidad, aunque se anule el
ttulo que la origin".
Se requiere para ello una actitud activa del interesado, ejerciendo
derechos y deberes derivados de su cualidad de espaol.
IV. PERDIDA, CONSERVACIN Y RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD
1. LA PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
El art.11.2 CE establece que ningn espaol de origen podr ser privado
de su nacionalidad. Tras las Reformas de 1982 y 1990, en el Cdigo Civil se
reglamentan dos tipos de prdida de la nacionalidad:
La prdida voluntaria (art.24) se produce por un acto
voluntario del sujeto, que puede ser: la adquisicin
voluntaria de otra nacionalidad, la utilizacin exclusiva de
una nacionalidad extranjera, o la renuncia a la nacionalidad,
si se dan determinados requisitos.
La prdida como sancin (art.25), reservada a los
espaoles que no lo sean de origen.

A) PRDIDA VOLUNTARIA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Afecta tanto a los espaoles de origen como a los nacionales por
naturalizacin, y responde al derecho a la libertad del individuo de cambiar de
nacionalidad (art.15 DUDH), aunque se condicione en cada caso al
cumplimiento de determinados requisitos.
Se establece una excepcin general a la prdida voluntaria de la
nacionalidad espaola: que Espaa se halle en guerra (art.24.4 Cc). Tampoco
se produce la prdida de la nacionalidad en los casos contemplados en un
Tratado de doble nacionalidad, en que se prevn las consecuencias de la
adquisicin de la nacionalidad de otro Estado parte.

Prdida por adquisicin de otra nacionalidad
Requisitos:
Residencia habitual en el extranjero.
Adquisicin voluntaria de otra nacionalidad. La DGRN ha
equiparado a estos efectos la adquisicin de una
nacionalidad extranjera por el asentimiento voluntario
(otorgada automticamente), aunque se puede acudir al
expediente de la declaracin con valor de presuncin de la
nacionalidad para comprobar si la adquisicin de la

61
nacionalidad extranjera por el emancipado fue o no
voluntaria.
No se pierde la nacionalidad de origen con la adquisicin de la
nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal.
Que hayan transcurrido tres aos desde su adquisicin.
Prdida por utilizacin exclusiva de la nacionalidad extranjera que tuviera
atribuida antes de la emancipacin
Es una novedad de la Reforma (antes los que tuvieran desde la menor
edad una nacionalidad extranjera adems de la espaola, slo perdan sta si
renunciaban a ella expresamente una vez emancipados). Se requiere:
residencia habitual en el extranjero,
utilizacin exclusiva de la nacionalidad extranjera,
y transcurso de tres aos desde la emancipacin.
No se produce la prdida si se acredita dentro del plazo de tres aos que
se ha utilizado la nacionalidad espaola: la DGRN admite que sirve a
estos efectos el tener documentacin espaola en vigor, haber
comparecido como nacional espaol en el Consulado, etc.

Prdida por renuncia a la nacionalidad espaola
Tras la reforma de 1990, cualquier espaol puede renunciar a la
nacionalidad espaola, con los requisitos:
estar emancipado,
tener otra nacionalidad,
y residir habitualmente en el extranjero.
B) PRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA COMO SANCIN
Los espaoles que no o sean de origen perdern la nacionalidad (art.25
Cc):
Cuando por sentencia firme fueren condenados a su
prdida, conforme a lo establecido en las leyes penales.
Este supuesto de prdida no es aplicable en la actualidad,
ya que el nuevo CP ha suprimido la pena de privacin de la
nacionalidad.
Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o
ejerzan cargo poltico en un Estado extranjero contra la
prohibicin expresa del Gobierno. El hecho determinante de
esta prdida es la prohibicin expresa del Gobierno (y no
los hechos en s), que deber revestir la forma de Real
Decreto, y puede ser individual o colectiva y anterior o
posterior a los hechos.
Se produce la nulidad de la adquisicin de la nacionalidad
espaola: por la sentencia firme que declare que el
interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin, o fraude en
esta adquisicin. Esta nulidad no producir efectos
perjudiciales para terceros de buena fe.
La accin de nulidad deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal, de oficio
o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince aos.
Respecto a la inscripcin de la prdida de la nacionalidad en el Registro
Civil:
Art.67 Ley Registro Civil establece que la prdida de la
nacionalidad se produce siempre de pleno derecho, pero
debe ser objeto de inscripcin (que tiene carcter

62
declarativo). Ello supone que se den situaciones
(numerosas) en que la prdida se haya producido pero no
conste en el Registro Civil.
La inscripcin se practicar si se aportan documentos
autnticos que acrediten la prdida de la nacionalidad. Si no
existen estos documentos, se abrir un expediente
gubernativo, que resolver el Juez encargado del Registro
Civil.

Si la prdida de la nacionalidad es consecuencia de una
sancin, la inscripcin debe instarla el Ministerio Fiscal.
En cualquier caso, si existen dudas sobre la nacionalidad de
una persona, sta puede acudir al expediente para la
declaracin con valor de presuncin de la nacionalidad
(art.96.2 Ley Registro Civil), que si es favorable termina con
una anotacin marginal a la del nacimiento.
2. RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Supone la adquisicin de una nacionalidad de la que se goz
anteriormente, y que se perdi por cualquiera de las causas previstas por en la
ley. Se regula en el art.26 Cc, modificado por la Ley 29/1995 de 2 de noviembre.
Requisitos:
Residencia legal en Espaa. No se exige esta residencia
legal a los emigrantes o a los hijos de los emigrantes (es el
nico privilegio que les queda tras la reforma de 1990), y
puede tambin ser dispensado por el Ministro de Justicia e
Interior cuando concurran circunstancias excepcionales
Declaracin ante el encargado del Registro Civil de la
voluntad de recuperarla.
Renuncia a la nacionalidad extranjera, que no ser
necesaria en el caso de ser natural de un pas
iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal.
Inscribir la recuperacin en el Registro Civil.
En algunos casos es necesario obtener previa habilitacin concedida por
el Gobierno (discrecionalmente) para recuperar la nacionalidad espaola
(art.26.2 Cc):
si se trata de personas incursas en los supuestos previstos
en el art.25 Cc, que con la entrada en vigor del nuevo CP
son: los que contra la prohibicin expresa del
Gobierno entren voluntariamente al servicio de las armas o
ejerzan cargo poltico en un Estado extranjero, y los
condenados en sentencia firme por falsedad, ocultacin o
fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola.
si hubieran perdido la nacionalidad sin haber cumplido el
servicio militar espaol o la prestacin social sustitutoria
estando obligados a ello. No ser precisa la habilitacin si el
que pretende la recuperacin de la nacionalidad es varn
mayor de cuarenta aos.
La DT 2
a
prev otro supuesto de recuperacin de la nacionalidad
espaola (en sustitucin de la transitoria de la Ley 14/1975 sobre la
nacionalidad de la mujer casada): puede recuperar la nacionalidad la mujer
espaola que la hubiera perdido por razn de matrimonio antes de la entrada en
vigor de la Ley 14/1975. Podr recuperarla conforme al art.26, sin necesidad de
residencia legal.

63
Procedimiento: arts.220 y ss. Reglamento Registro Civil establecen los datos
que deben constar en la solicitud de previa habilitacin del Gobierno en caso
de que sea necesaria.
3. CONSERVACIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA
Excepcionalmente la ley autoriza a la conservacin de la nacionalidad
espaola a pesar de darse las condiciones para que se produzca su prdida. En
concreto, y ya que desde la Reforma de 1990 ha desaparecido el supuesto
contemplado para los emigrantes y sus hijos, se establecen respecto de los
mayores de edad o emancipados:
Los espaoles que desde su menor edad gozaron de una
segunda nacionalidad pueden conservar la nacionalidad
espaola, si no utilizan nicamente la nacionalidad
extranjera.
Pueden conservar la nacionalidad espaola los que
adquieran la de un pas iberoamericano, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial o Portugal. No se requiere prueba de que
la nacionalidad extranjera no se adquiri voluntariamente, ni
se requiere (como en el supuesto anterior) que se utilice la
nacionalidad espaola.
Sera coherente extender este supuesto al caso del menor de edad que
goza de una de estas nacionalidades junto con la espaola desde su menor
edad, no debiendo exigirse requisitos adicionales para no dar un tratamiento
distinto a supuestos tan similares, y dado que la Ley asume como normal la
coexistencia de la nacionalidad espaola con la de una de estos pases.


64
TEMA 9 . DERECHO DE LA NACIONALIDAD (II). LA VECINDAD CIVIL
I. INTRODUCCIN: CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
Cada Estado fija unilateralmente los criterios de atribucin de su propia
nacionalidad, por lo que en la prctica se producen frecuentes conflictos de
nacionalidad tanto positivos como negativos, con incidencia en el Derecho
Internacional Pblico (la proteccin diplomtica se ejerce sobre los nacionales) y
Privado.
Desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, la existencia
de un conflicto de nacionalidad condiciona la aplicacin de las normas sobre
extranjera, y la de las normas de conflicto propias o extranjeras que contemplan
a la nacionalidad como criterio de conexin.
En este sentido, se ha dicho (BATIFFOL) que en realidad no se plantea
un conflicto de leyes sino slo de hecho, ya que el Juez competente aplicar su
propia ley para resolver la cuestin. Sin embargo no siempre es concluyente
esta solucin, ya que el Juez debe en ocasiones aplicar las leyes extranjeras
sobre nacionalidad, mxime si se trata de concretar la nacionalidad de quien
goza de varias nacionalidades que sean extranjeras, o en los casos de
apatridia.
II. LA DOBLE NACIONALIDAD
La doctrina espaola suele hablar de doble nacionalidad en los casos en
que una persona goza de ms de una nacionalidad, por su conexin con varios
ordenamientos jurdicos.
La doble nacionalidad se entiende tanto en sentido estricto (convencional
o las contempladas en las leyes espaolas), como en los casos en que
coinciden ms de dos nacionalidades en una misma persona como
consecuencia de una desarmona entre los distintos ordenamientos (anmala o
patolgica).

1. LA DOBLE NACIONALIDAD CONVENCIONAL
Art.11.3 CE: "El Estado podr concertar tratados de doble nacionalidad
con los pases iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una
particular vinculacin con Espaa."
El Tratado bilateral determinar en cada caso el mbito de aplicacin
personal, las condiciones de adquisicin de la segunda nacionalidad, y las
consecuencias de ostentar ambas nacionalidades simultneamente.
Procedimiento para adquirir la segunda nacionalidad
Los Convenios suscritos por Espaa establecen un procedimiento similar
en cuanto al modo de obtener la doble nacionalidad, con algunas excepciones.
Tomando como prototpico el Convenio hispano-argentino, puede sealarse:
cuando se ostenta de origen una de las nacionalidades de
las partes, para la obtencin de la segunda se requiere un
acto voluntario del individuo. Pero para poder invocar la
aplicacin del convenio se requiere el establecimiento

65
efectivo (domicilio) en el Estado cuya nacionalidad se
pretende adquirir. El profesor AGUILAR NAVARRO ha
afirmado en este sentido que la coincidencia de
nacionalidad y domicilio es la que determina el carcter
dominante de una de las nacionalidades (la segunda
nacionalidad).
La obtencin de la segunda nacionalidad se har "en las
condiciones y en la forma prevista por la legislacin en vigor
en cada una de las partes contratantes". Por lo tanto, si se
trata de la adquisicin de la nacionalidad espaola, sta no
se conceder automticamente sino que se exige:
la tramitacin de un expediente ante el Registro Civil (arts.220 y ss.
RRC),
y la acreditacin de la residencia legal, continuada e inmediatamente
anterior a la peticin durante dos aos (art.22 Cc).
Adems, el Ministerio de Justicia puede denegar la nacionalidad
espaola por razones de orden pblico o inters nacional.
Excepciones al rgimen general:
El Convenio entre Espaa y Guatemala estableca un
procedimiento privilegiado de adquisicin de la segunda nacionalidad, por
cuanto permita obtener la nacionalidad del otro Estado parte slo
estableciendo en ella su domicilio e inscribindose en el Registro como
nacional. As, no se exiga por Espaa un perodo de residencia
determinado (aunque s lo exiga la DGRN), ni poda denegarse la
nacionalidad por razones de orden pblico (aunque por estas razones s
poda denegarse el establecimiento del domicilio en Espaa). El Convenio
se modific en 1996, exigiendo la residencia legal, permanente y
continuada para adquirir el domicilio, y por lo tanto para permitir la adquisicin
de la
nacionalidad.
El Convenio entre Espaa y Colombia establece la exigencia de
una residencia por el perodo de dos aos, y la concurrencia de todos los
requisitos esenciales para la adquisicin de las nacionalidades en juego
(principio de reciprocidad), lo que dificulta la adquisicin de la doble
nacionalidad.
Alcance real de la doble nacionalidad
En general en todos los convenios en vigor se parte de que no hay
objecin a que una persona goce de dos nacionalidades, siempre que slo una
de ellas tenga plena eficacia, por lo que no podrn invocarse simultneamente
ambas nacionalidades.
As, el rgimen de doble nacionalidad convencional espaol se reduce a
un sistema en que no es necesaria la renuncia previa a la nacionalidad anterior,
y a un modo favorable de restaurar los derechos derivados de la nacionalidad
que se mantena en suspenso.
Para determinar cul de las dos nacionalidades debe utilizarse como
punto de conexin, segn el art.9.9 Cc se estar a lo que determine el tratado
internacional correspondiente, y si nada establece se preferir la nacionalidad
que coincida con la ltima residencia habitual, y en su defecto la ltima
adquirida.

66
2. SUPUESTOS DE DOBLE NACIONALIDAD PREVISTOS EN LAS LEYES
ESPAOLAS
Doble nacionalidad como consecuencia de la conservacin de la nacionalidad
espaola:
No pierde la nacionalidad espaola el emancipado que goza de
dos nacionalidades desde su minora de edad, y utilice la nacionalidad espaola
o no utilice exclusivamente la extranjera (art.24.1 Cc).
No produce la prdida de la nacionalidad espaola de origen la
adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal (art.24.2 Cc, que completa el
art.11.3 CE).

Se prev la condicin de doble nacionalidad de quienes adquieren
o recuperan la nacionalidad espaola ostentando la de uno de los pases
del art.24.2 Cc.
En estos casos ambas nacionalidades son operativas (a diferencia de la
doble nacionalidad convencional), excepto si ha de determinarse la nacionalidad
que acte como punto de conexin de una norma de conflicto.
En este caso, el art.9.9 Cc, aunque se refiere a la doble nacionalidad
convencional, establece que deber estarse a lo establecido en los tratados
internacionales, y si nada establecen se preferir la nacionalidad que coincida
con la ltima residencia habitual, y en su defecto la ltima adquirida.
Ello es de aplicacin a los supuestos de doble nacionalidad previstos
en las leyes, ya que seguidamente este precepto establece que en todo caso
prevalecer la nacionalidad espaola del que ostente adems otra no prevista
en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Sin embargo, la DGRN ha
afirmado en varias resoluciones que es preferente la nacionalidad espaola
(aplicando la solucin prevista para la doble nacionalidad no prevista en
nuestras leyes).
3. SUPUESTOS PATOLGICOS DE DOBLE NACIONALIDAD
Cada Estado es libre de determinar quines son sus nacionales (slo con
ciertas limitaciones de Derecho Internacional Pblico), por lo que pueden
utilizarse por los Estados criterios distintos que den lugar a situaciones
anmalas de doble nacionalidad.
En el ordenamiento espaol, algunas normas del Cc pueden dar lugar a
supuestos de doble o plurinacionalidad:
los menores de edad no pueden perder la nacionalidad
espaola aunque gocen de otra nacionalidad,
los que tienen la residencia habitual en Espaa no pierden
la nacionalidad espaola si tienen o adquieren otra
nacionalidad, ya que la prdida voluntaria se produce si la
residencia habitual se tienen en el extranjero,
en supuestos de guerra no puede renunciarse a la
nacionalidad espaola.

Para evitar los supuestos patolgicos de doble nacionalidad pueden
tomarse medidas por los Estados mediante leyes internas, pero va
convencional se han previsto diversas medidas. As en el Convenio de La Haya
de 1930, el del Consejo de Europa de 1963, o de las Naciones Unidas de 1957
sobre nacionalidad de la mujer casada, o mediante convenios bilaterales (en
Espaa slo el Convenio con Venezuela de 1974 sobre intercambio de
informacin en el otorgamiento de la nacionalidad). Las soluciones que se
arbitran:

67
Desde el Derecho Internacional Pblico se han usado diversos
principios en relacin con la proteccin diplomtica:
Un Estado puede ejercer esta proteccin respecto de sus nacionales,
aunque ostenten otra nacionalidad, siempre que la propia nacionalidad
tenga suficiente efectividad para ser oponible frente a terceros Estados.
Si se plantea un conflicto entre dos Estados de los que es nacional el
individuo, el Convenio de La Haya dispone que un Estado no puede
ejercer la proteccin diplomtica de un nacional frente a un Estado del
que tambin es nacional (aunque la jurisprudencia internacional ha
admitido la proteccin diplomtica por el Estado cuya nacionalidad se
ostenta efectivamente).
El art.9.9 Cc establece que prevalecer la nacionalidad espaola
del que adems ostente otra no prevista en nuestras leyes o en los
tratados internacionales. Si ninguna de las nacionalidades es la
espaola, se considerar que la ley personal del individuo es la del lugar
de su residencia habitual (art.9.10 Cc).
Los supuestos de doble nacionalidad pueden plantear problemas en
relacin con las obligaciones militares, que tratan de resolverse tambin desde
la legislacin interna y va convencional:
LO 13/1991 del servicio militar recoge como causas de
exencin del servicio militar las que se contemplen en
convenios internacionales, y su D.A. 2
a
establece que se
entender cumplido el servicio militar por los espaoles que
"habiendo permanecido en el extranjero, se acojan a la
validez mutua del servicio militar reconocida en convenios
internacionales, o por haberlo prestado en otro pas por
imperativo inexcusable de su legislacin" (aplicable tambin
a quienes adquieren la nacionalidad espaola).
Para recuperara la nacionalidad espaola, los varones
menores de cuarenta aos que perdieron la nacionalidad sin
haber cumplido el servicio militar (o la prestacin social
sustitutoria) requieren una habilitacin previa, concedida por
el Gobierno discrecionalmente.
Disposiciones convencionales sobre la materia: Convenio
de Estrasburgo de 1963 sobre la reduccin de los casos de
pluralidad de nacionalidades y sobre las obligaciones
militares en estos casos, Acuerdos sobre esta materia con
varios pases iberoamericanos, disposiciones concretas en
los tratados de doble nacionalidad, o Tratados con Francia e
Italia.
III. LA SITUACIN DE APATRIDAS Y REFUGIADOS ANTE EL DERECHO
APATRIDAS
Aptrida es quien carece de nacionalidad, por no haberla tenido nunca o
por haber perdido la que ostentaba. El art.15 DUDH establece que todo
individuo tiene derecho a una nacionalidad, y en desarrollo de este principio se
han realizado diversos proyectos, que han dado lugar al Convenio de las
Naciones Unidas de 1961 sobre la reduccin de los casos de apatridia.
En el Derecho espaol, la regulacin de la nacionalidad pretende evitar
las situaciones de apatridia, que se reducirn prcticamente a aquellos casos de
prdida por sancin de la nacionalidad de los espaoles que no lo sean de
origen.

68
Estatuto personal de los aptridas:
Convenio de Nueva York de 1954: intenta asegurarle una
proteccin de sus derechos fundamentales y una situacin asimilar a la
de los extranjeros en el pas en que residan, y prev la expedicin a los
aptridas de documentos de identidad y de viaje.
En el Derecho espaol puede constatarse judicialmente la
condicin de aptrida, o en su defecto establecerse por
cualquier medio de prueba. La condicin de aptrida slo
cambia si se adquiere la nacionalidad espaola o una
nacionalidad extranjera.
Al aptrida se le aplicarn, aunque con matizaciones, las
normas relativas a la condicin jurdica de los extranjeros,
ya que carecen de la nacionalidad espaola.
As, en virtud de la LO de 1985 sobre derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa, se permite que el aptrida que carece de
documentacin obtenga un documento de identificacin que le permita
permanecer en el territorio espaol por el tiempo que se seale, o salir
de l.
El aptrida que obtenga estos documentos podr instar la concesin
de permisos de trabajo en las mismas condiciones que los dems
extranjeros, por el tiempo sealado.
Los hechos sobre el estado civil de los apatridas residentes en
Espaa que se hubieran producido antes de establecerse en nuestro
pas, podrn ser declarados con valor de presuncin en el expediente de
los arts. 96 y 97 Ley del Registro Civil, anotndose las resoluciones de
los expedientes en el Registro Civil espaol.
La lev personal del apatrida ser la del lugar de su
residencia habitual (art.9.10 Cc). El Convenio de Nueva
York de 1954 establece como punto de conexin el
domicilio, y en su defecto la residencia del aptrida.
REFUGIADOS
Los refugiados no carecen en principio de nacionalidad, pero al no utilizar
ninguno de los derechos que les otorga su nacionalidad plantean una situacin
similar a la de los aptridas.
Regulacin:
Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de
los Refugiados (y Protocolo de 31 enero 1967), cuya aplicacin se
pretende facilitar con el Convenio de Basilea de 1985 sobre cooperacin
internacional en materia de asistencia administrativa a los refugiados
(mecanismos para facilitar la determinacin de la identidad y estado civil
de los refugiados), teniendo en cuenta el Convenio de Estrasburgo de
1978 sobre la obtencin en el extranjero de informaciones y pruebas en
materia administrativa.
La competencia para calificar a una persona como refugiado
corresponde a cada Estado, as como la de proporcionarle
los documentos necesarios. En Espaa: desarrollan el
art.13.4 CE la Ley 5/1984 del derecho de asilo y la
condicin de refugiado, Ley 9/1994 que modifica la anterior
(y Reglamento de aplicacin de 10 de febrero de 1995), que
aportan tambin un complemento del Estatuto de 1951 y su
Protocolo.
Regulacin en la Ley 5/1984:
La Ley 5/1984 configuraba como nociones independientes el asilo
(regulado por normas internas) y el refugio (normas convencionales), dando as

69
un trato ms favorable al asilo, que deba aplicarse tambin a los refugiados en
virtud del Convenio de Ginebra de 1951 (debe darse a los refugiados el trato
ms favorable concedido en las mismas circunstancias a los nacionales de
pases extranjeros).
La Ley remite al Convenio para la determinacin de quienes se
consideran refugiados, y ste entiende que se considerar refugiado toda
persona "que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos
de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
opiniones polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no
pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera, acogerse a la proteccin
de tal pas".
La solicitud de reconocimiento de la condicin de refugiado debe
presentarse ante el Ministerio de Interior, que la reconocer o denegar previo
informe de la Comisin creada en el Ministerio (un representante de los
Ministerios de Asuntos Exteriores, Justicia, Interior, Trabajo y Seguridad Social,
y se convoca a las sesiones al representante en Espaa del Alto Comisionado
de las N.U. para los Refugiados). Se puede recurrir su decisin ante la
jurisdiccin contencioso-adminsitrativa, por el procedimiento de la Ley de
Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales.
El asilo puede concederse por el Gobierno por razones
humanitarias, o a los refugiados o los perseguidos por motivos polticos.
Las solicitudes se examinarn por la Comisin (no se requiere la
asistencia del Alto Comisionado), y si su propuesta coincide con la del
Ministerio de Interior no ser necesario que resuelva el Consejo de
Ministros.
La concesin o no del asilo no est ligada a la posibilidad o no de
extradicin.
Regulacin por la Ley 9/1994
Modifica la Ley anterior, subsanando algunas deficiencias y adaptando la
regulacin de la materia a los instrumentos internacionales aprobados (sobre
todo legislacin y poltica comunitarias).
Se establece que el derecho de asilo del art.13.4 CE es la
proteccin otorgada a los extranjeros a los que se les
reconozca la condicin de refugiados, condicin que debe
interpretarse en sentido amplio (comprendiendo los actos
punibles cometidos por motivos polticos, si la persona tiene
fundados temores de ser perseguida).
El asilo por razones humanitarias se reconduce a la
legislacin general de extranjera, y as puede autorizarse la
permanencia en Espaa del interesado cuya solicitud se
haya denegado o no haya sido admitida a trmite, sobre
todo si se trata de personas que han tenido que abandonar
su pas como consecuencia de conflictos tnicos, polticos o
religiosos. Se remite la concesin y denegacin del asilo a
los convenios internacionales (especialmente al Convenio
de Ginebra).
Se establece una fase previa en el examen de las
solicitudes de asilo que permite denegarlas de forma rpida
si son abusivas o infundadas, o si su examen no
corresponde a Espaa; ello se debe a la necesidad de
adaptar la legislacin a los Convenios Internacionales
(Dubln, Schengen) que concretan qu Estado miembro
debe examinar la solicitud de asilo, y para evitar que se
utilice fraudulentamente con fines econmicos.
Durante la tramitacin de la admisin a trmite de la solicitud de asilo, el

70
solicitante permanecer en el puesto fronterizo. Si se inadmite a trmite su
solicitud y se encuentra en el territorio espaol, deber abandonar ste (salvo si
rene los requisitos para que se permita su entrada o permanencia segn la
legislacin de extranjera, o por razones), aunque puede pedir el reexamen de
su solicitud con la intervencin del representante en Espaa del Alto
Comisionado de las N.U. si se encuentra en la frontera.
Mientras no se resuelva sobre la admisin de su peticin, o sobre la
concesin del asilo, no puede expulsarse al solicitante de asilo que se
encuentre en Espaa.
Si se deniega la concesin del asilo, el extranjero deber abandonar
Espaa, a no ser que rena los requisitos exigidos en la legislacin de
extranjera, o se le autorice a permanecer en el pas por razones
humanitarias o de inters pblico. Si se concede el asilo, se obtiene la
autorizacin para residir en Espaa, desarrollar actividades laborales o
mercantiles o profesionales, y la expedicin de un documento de identidad
o de viaje.
Poltica comunitaria en materia de asilo
El Tratado de la Unin Europea dispone que la poltica de asilo ser
considerada como de inters comn por los Estados miembros, para la
realizacin de los fines de la Unin, en particular de la libre circulacin de
personas y sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea (art.
K.1). Esta disposicin no forma parte del derecho de la Comunidad Europea ni
est sujeta a sus principios, aunque se prev que pueda formar parte de la
naturaleza jurdica del Tratado de la CE, y que el Consejo adopte sobre ella
posiciones y acciones comunes, y celebrar convenios recomendando su
adopcin a los Estados miembros.

Antes de la entrada en vigor de este Tratado, Espaa haba
ratificado el Acuerdo de Schengen (se aplica desde el 25 de abril de 1995),
por el que se trata de lograr la supresin de los controles de las fronteras
interiores a travs de una serie de medidas, sin perjuicio de las que se
adopten en aplicacin del Tratado y mientras sean compatibles con el
Derecho comunitario.
El Convenio de Dubln de 1990 sobre el Estado responsable del examen
de una peticin de asilo presentada en uno de los Estados miembros (que ha de
ser ratificado por todos para su entrada en vigor) prev una serie de criterios
para determinar a qu Estado corresponde examinar la peticin:
el de residencia del cnyuge, de los hijos menores de 18 aos o
de los padres si el solicitante es soltero y menor de 18 aos;
en segundo lugar, el del pas que haya otorgado el permiso
de residencia o un visado al solicitante de asilo;
el primer pas de llegada;
en defecto de los anteriores, el primer Estado al que se
haya
presentado la peticin.
El Estado responsable examinar la solicitud de acuerdo con su
legislacin. Un Estado puede examinar una solicitud, aunque no sea el
responsable, si el solicitante da su consentimiento.
Criterios materiales para conceder el asilo: todos los Estados
miembros han ratificado el Convenio de Ginebra de 1951 y el Protocolo de
Nueva York de 1961.

71
La ley aplicable al estatuto personal de los refugiados ser la del lugar de
la residencia habitual (art.9.10 Cc, al referirse a las personas de nacionalidad
indeterminada). El convenio de 1951 establece como conexin principal el
domicilio, y en su defecto la residencia, pero el Gobierno espaol formul una
reserva a este artculo.
IV. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD
En ocasiones se hace necesario acreditar que se ostenta una
determinada nacionalidad, sea ante los Tribunales, en relaciones
administrativas o en actos de aplicacin privada del Derecho.
Los Tribunales tienen que decidir en ocasiones sobre la nacionalidad de
una persona:
como cuestin principal, si se interpone una accin
declarativa de nacionalidad, que se sustanciar en un juicio
de menor cuanta. La prueba se realizar segn las normas
procesales generales; y en cuanto a la carga de la prueba,
corresponde al que niega la condicin de nacional el probar
que se adquiri con falsedad o que se ha producido una
prdida del derecho.
La resolucin del Tribunal produce los efectos de la cosa juzgada incluso
contra terceros (art.1252.2 Ce), por ser la nacionalidad una cuestin relativa al
estado civil.
como cuestin incidental previa a la determinacin de la ley
aplicable. Las actuaciones procesales se regirn por la ley
del foro, pero para resolver la cuestin el Juez debe aplicar
la ley que regula la adquisicin o prdida de esa
nacionalidad (para determinar su existencia o no), y deber
aplicar un Derecho extranjero si se trata de una nacionalidad
extranjera. En esta materia existe una amplia cooperacin
internacional, sobre todo gracias a la Comisin Internacional
del Estado Civil.
Prueba extrajudicial de la nacionalidad:
El Registro Civil constituye prueba de los hechos inscritos, entre ellos la
nacionalidad y la vecindad civil. Es obligatoria la inscripcin de los supuestos de
opcin, naturalizacin, conservacin y recuperacin de la nacionalidad
espaola, y en los casos de prdida (slo con valor declarativo).
Pero no proporciona una prueba directa de la nacionalidad, ya que puede
producirse la prdida de pleno derecho sin que se inscriba sta, y adems
muchos de los casos de atribucin de la nacionalidad de origen se basan en
una presuncin iuris tantum (que admite prueba en contrario), por lo que no
siempre podr dar fe de lo inscrito.
Presunciones irus tantum: La DGRN ha sealado que deben considerarse
como espaoles a todos los efectos:
los que hayan obtenido la declaracin con valor de presuncin de que
ostentan la nacionalidad espaola, en el expediente gubernativo del
art.96.2 Ley Registro Civil (para los casos en que no conste la
nacionalidad en el Registro, y no pueda presumirse segn el art.68).
las personas favorecidas por la presuncin legal del art.68 de la Ley del
Registro Civil, que establece que mientras no conste la extranjera de los
padres se presumen espaoles los nacidos en territorio espaol de
padres tambin nacidos en Espaa.
Existen una serie de documentos administrativos privativos de los

72
espaoles que dan en principio a stos la apariencia de espaoles, como el
DNI, el Pasaporte, etc. Pero en realidad su valor probatorio es indirecto, ya que
para su expedicin no se requiere prueba concluyente de la nacionalidad
(admite prueba en contrario. Supone una presuncin iuris tantum). Tambin son
documentos similares algunos documentos extranjeros (como el Pasaporte),
que dan la apariencia de ostentar una determinada nacionalidad extranjera.

II. LA VECINDAD CIVIL
El Cc y el art.149.1.8 CE garantizan la coexistencia en el territorio
espaol de distintos Derechos civiles forales o especiales, que a diferencia del
Derecho comn tienen un mbito de vigencia espacial determinado (en
ocasiones el territorio de una Comunidad Autnoma, slo un parte, una
comarca, etc.). Esta coexistencia de distintos Derecho puede dar lugar a
conflictos de leyes interterritoriales.
Los Derechos civiles forales regulan generalmente materias relativas al
llamado estatuto personal, y que se rigen por la ley personal del individuo. En
cuanto a cul ser esta ley personal, no cabe acudir al criterio de la
nacionalidad, y as el art.16.1 Cc establece que ser ley personal la
determinada por la vecindad civil.
La vecindad civil es el punto de conexin utilizado para determinar
la ley personal del interesado, en los conflictos entre las leyes civiles
coexistentes en Espaa. Se regula en los arts.14 y 15 Cc, que se inspiran
en los criterios para la atribucin y prdida de la nacionalidad espaola.
Tiene un contenido y alcance propios: es un status personal
como la nacionalidad, pero se diferencia por su vinculacin
con un Derecho civil de aplicacin limitada espacialmente
en Espaa, y carece de dimensin poltica.
Rgimen jurdico: se ha reformado por la Ley 11/1990 sobre
reforma del Cc en aplicacin del principio de no
discriminacin por razn de sexo, y por la Ley 18/1990
sobre reforma del Cc en materia de nacionalidad.
1. LA VECINDAD CIVIL DE LOS ESPAOLES
El criterio preferente de adquisicin de la vecindad civil sigue siendo el
ius sanguinis: "tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno de
los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad"
(art.14.2 Cc), a los que se asimila el adoptado no emancipado.
El ius soli complementa este criterio:
si los padres (o adoptantes) tienen distinta vecindad, el hijo tendr
la del que padre respecto al cual se haya determinado antes la filiacin;
en su defecto tendr la del lugar del nacimiento, y en defecto de sta, la
vecindad de Derecho comn (art.14.3)
En caso de duda prevalecer la vecindad civil que
corresponda la lugar del nacimiento (art.14.6).
A pesar de establecer estos criterios, el legislador permite fcilmente el
cambio de la vecindad civil:
as en los seis meses siguientes al nacimiento o la adopcin, los padres o
adoptantes podrn atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos;
el hijo podr optar por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, o por
la ltima de cualquiera de sus padres, desde que cumpla catorce aos y
hasta que transcurra un ao desde su emancipacin;
cualquiera de los cnyuges no separados, legalmente o de hecho, podr
optar por la vecindad civil del otro.

73
El abandono del principio de unidad familiar (fundamental en la
regulacin anterior) puede observarse en que el Cdigo determina que la
privacin o suspensin en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de
vecindad de los padres, no afectarn a la vecindad civil del hijo. Adems se ha
suprimido del art.14 el apartado que estableca que la mujer casada segua la
condicin de su marido.
En cuanto a la adquisicin derivativa de la vecindad civil, al art.14.5 Cc exige:
la residencia continuada durante dos aos, y una
declaracin de voluntad expresa del interesado;
o diez aos de residencia continuada, a no ser que en ese
plazo se declare una voluntad contraria a la adquisicin
(art.225 RRC). La declaracin de opcin debe hacerse
antes de que transcurran estos diez aos, pero no se
computar en este plazo el tiempo en que el interesado no
puede regir legalmente su persona.
Ambas declaraciones se realizarn ante el encargado del Registro Civil,
en el que deben constar.
2. ADQUISICIN DE LA VECINDAD CIVIL POR QUIEN ADQUIERE LA
NACIONALIDAD ESPAOLA
La reforma del Cc ha respetado la equivalencia entre la vecindad civil
comn y las forales o especiales, y as el art.15 establece que el extranjero que
adquiera la nacionalidad espaola, al inscribir la adquisicin de la nacionalidad
deber optar por una de las vecindades que se relacionan: la correspondiente al
lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la ltima vecindad de cualquiera
de sus progenitores o adoptantes, o la del cnyuge. La opcin debe consignarse
en la misma inscripcin de adquisicin de la nacionalidad.
La opcin la realizar el interesado por s mismo o asistido de su
representante, segn su capacidad para adquirir la nacionalidad, o la realizar
el representante si media la autorizacin necesaria (del Registro Civil, previo
informe del Ministerio Fiscal).
Los extranjeros que adquieran la nacionalidad espaola por carta de
naturaleza tendrn la vecindad civil que se determine en el Real Decreto de
concesin, que tendr en cuenta la opcin que haya manifestado el peticionario
y otras circunstancias que concurran en l.
El prrafo 3 del art.15 (no modificado con la reforma) dispone que la
recuperacin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad
civil que ostentara el interesado al tiempo de su prdida.

VI.- LA CIUDADANA EUROPEA
El art. 17 del Tratado de la Unin, tras su reforma por el Tratado de
Amsterdam, dice que "ser ciudadano de la Unin toda persona que tenga la
nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin ser
complementaria y no sustitutiva de la ciudadana nacional", y, en su apartado 2,
que "Los ciudadanos de la Unin sern titulares de los derechos y sujetos de los
deberes previstos en el presente Tratado".
El TC (Declaracin en el Asunto 1236/92) ha afirmado que el Tratado de
la Unin "instituye una ciudadana de la Unin como status civitatis diferenciado
de las ciudadanas de los Estados miembros, pero no yuxtapuesto ni
supraordinado a stas".

74
Se es ciudadano de la Unin si se ostenta la nacionalidad de uno de los
Estados miembros, por lo que el rgimen de adquisicin y prdida ser el que
resulte de las legislaciones de los distintos Estados.
La ciudadana europea no es propiamente una nacionalidad, pero si que
es un vnculo poltico que determina la pertenencia a la poblacin de la
Comunidad Europea, y es un estado civil, implica una cualidad que hace a su
titular sujeto de derechos y deberes.
El ser o dejar de ser comunitario est totalmente ligado a la adquisicin y
perdida de la nacionalidad de uno de los Estado miembro de la Unin.

1. DERECHOS QUE SURTEN SUS EFECTOS EN EL MBITO
COMUNITARIO.
La ciudadana europea otorga una serie de derechos que producen sus
efectos en el mbito de las instituciones de la Comunidad, a pesar de que se
ejercitan en los Estados miembros.
Derecho a participar en las elecciones al Parlamento Europeo (art.19
Tratado de la Unin): se otorga a todo ciudadano de la Unin que resida en un
Estado miembro del que no sea nacional, el derecho a ser elector y elegible en
las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida,
en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
Las modalidades de ejercicio de este derecho se han determinado por el
Consejo, mediante la Directiva 93/109 CE de 6 diciembre de 1993.
El art.191 del Tratado reconoce formalmente a los partidos polticos
europeos, a los que considera fundamentales para la integracin de la Unin.
Se reconocen una serie de derechos a los ciudadanos europeos cuya
titularidad tambin se otorga a los extranjeros residentes o con domicilio social
en la Comunidad (personas fsicas o jurdicas). Se sigue as la tendencia del
Derecho de extranjera en el mbito comunitario, que prev, como contrapartida
a las medidas ms estrictas de control de la entrada y establecimiento de los
extranjeros en la Comunidad, un estatuto de los residentes legales similar al de
los nacionales. Estos son:
Derecho de peticin ante el Parlamento Europeo, art.194: "Cualquier
ciudadano de la Unin, as como cualquier persona fsica o jurdica que resida o
tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendr derecho a presentar en
el Parlamento Europeo, individualmente o asociado con otros ciudadanos o
personas, una peticin al Parlamento Europeo sobre un asunto propio de los
mbitos de actuacin de la Comunidad que le afecte directamente".
As, el nico lmite para ejercitar este derecho es que el peticionario sea
directamente afectado.
Derecho a dirigirse al Defensor del Pueblo, art.195: derecho a dirigirte las
quejas relativas a la mala administracin en la accin de las instituciones u
rganos comunitarios, con exclusin del Tribunal de Justicia y el Tribunal de
Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
El Tratado de Amsterdam a introducido dos derechos mas:
Todas las lenguas son oficiales: "Todo ciudadano de la Unin podr
dirigirse por escrito a cualquiera de las Instituciones u organismos contemplados
en el presente artculo o en el art. 7 en una de las lenguas mencionadas en el
art. 314 y recibir una contestacin en esa misma lengua".(antes las nicas
lenguas oficiales eran el francs, alemn, italiano y holands, ya ves).
Derecho a la transparencia: "Todo ciudadano de la Unin, as como toda
persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado
miembro, tendr derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo,
del Consejo y de la Comisin, con arreglo a los principio y condiciones que se
establecern..". Este derecho se pude limitar por el Consejo por motivos de

75
inters pblico o privado y los Estados miembros pueden solicitar al Consejo o a
la Comisin que no difundan un determinado documento, siempre que sea
originario del Estado solicitante, y siempre fundamentado en motivos de inters
pblico o privado.
2. DERECHOS DE LOS CIUDADANOS COMUNITARIOS FRENTE A
TERCEROS ESTADOS
La ciudadana europea otorga tambin en una serie de derechos que se
ejercitan en el mbito de las relaciones con terceros Estados, aunque la
regulacin comunitaria se complementa con la propia de cada Estado miembro.
As, la proteccin diplomtica y consular de los ciudadanos de la Unin se
disea en el mbito comunitario, pero su ejercicio corresponde a cada Estado
miembro.
Art. 11: "Todo ciudadano de la unin podr acogerse, en el territorio de
un tercer pas en el que no est representado el Estado miembro del que sea
nacional, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de
cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de
dicho Estado".
Este Estado miembro distinto del nacional interviene nicamente con
carcter subsidiario, y adems temporalmente, ya que la posible reclamacin
corresponde al Estado de la nacionalidad.


76
TEMA 10
DERECHO DE EXTRANJERA
I. INTRODUCCIN
1. LA NOCIN DE EXTRANJERO Y EL DERECHO DE EXTRANJERA
El Derecho de extranjera es la disciplina del Derecho que estudia el
conjunto de diferencias que establece un determinado ordenamiento jurdico
interno sobre la base de que una persona ostente o no la nacionalidad de este
Estado.
Suele regularse esta materia a travs de normas materiales directas,
ajenas al mtodo conflictual, y normalmente a travs de un texto bsico que
establece las lneas generales, concretado en diversas normas. El texto bsico
en el ordenamiento espaol es la LO 71/1985 de 1 de julio sobre derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa (y Reglamento de ejecucin, RD
155/1996 de 2 febrero).
El concepto de extranjero se define negativamente: lo es todo aquel que
no es nacional. Sin embargo, en la evolucin de esta materia la tendencia es la
equiparacin de los derechos de los extranjeros con los de los nacionales.
Cada Estado es soberano para establecer sus normas sobre extranjera
(dimensin predominantemente interna, aunque sometido a ciertas obligaciones
impuestas por el derecho internacional pblico), y no todos los Estados
reconocen los mismos derechos ni establecen guales obligaciones a los
extranjeros. Los Estados suelen tener un rgimen de base que caracteriza su
sistema, resultado de su tradicin en la materia (exclusin de derechos a los
extranjeros, reciprocidad diplomtica, equiparacin con el nacional, etc.),
complementado con reglamentaciones que responden a las situaciones
econmicas o sociales de cada momento.
Los Estados pueden dispensar un tratamiento diferente a determinados
extranjeros:
Diferencias de trato fundamentadas en Derecho Internacional Pblico:
estatuto diplomtico, de los miembros de misiones diplomticas y oficinas
consulares, Jefes de Estado y representantes diplomticos, derivado de los
Convenios de Viena de 1961 y 1963 (sobre relaciones diplomticas y
consulares). En principio estos convenios slo obligan a los Estados parte,
pero en la medida en que recogen costumbres anteriores de Derecho
Internacional Pblico se entienden obligatorios para toda la Comunidad
Internacional.
Diferencias de trato consecuencia del propio ordenamiento interno de
cada Estado:
en base a la existencia de un vnculo especial con los nacionales de
determinados Estados (por ejemplo, los iberoamericanos), o a tas
obligaciones adquiridas mediante Tratados internacionales, bilaterales o
multilaterales (por ejemplo, reconociendo un trato diferenciado a los
refugiados, asilados extranjeros y apatridas).

77
2. RASGOS GENERALES DEL DERECHO ESPAOL DE
EXTRANJERA
A) OBLIGACIONES INTERNACIONALES
A pesar de su carcter interno, el Derecho de extranjera est sometido a
obligaciones derivadas del Derecho Internacional Pblico, de origen
consuetudinario o internacional. En el mbito consuetudinario se han distinguido
tres principios fundamentales:
Mnimo estndar internacional: derechos mnimos que
internacionalmente estn reconocidos a los extranjeros por la colectividad
de Estados,
Igualdad de trato entre nacionales y extranjeros,
Reciprocidad, derivado de los dos anteriores.
Sin embargo, la evolucin convencional ha superado estos principios
derivados de la costumbre internacional, con la ampliacin de la proteccin
internacional de los derechos humanos:
Declaracin Universal de Derechos Humanos
Pactos de las N.U. de 1966, sobre derechos civiles y polticos, y
sobre derechos econmicos, sociales y culturales, ratificados por Espaa en
1977.
El art.10.2 CE establece en relacin con estos derechos que "las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la
Declaracin de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa".
En el mbito europeo, destaca en relacin con los derechos
humanos la obra del Consejo de Europa (del que Espaa es miembro), y la
Convencin europea para la proteccin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de 4 octubre 1979 (Roma).
Otras obligaciones internacionales en materia de extranjera, distintas de
las que se derivan de la proteccin de los derechos humanos, y que tambin
deben respetar los Estados al legislar sobre la materia se recogen en distintos
convenios internacionales: por ejemplo, convenios elaborados por la OIT, o
algunos tratados bilaterales (tratados de establecimiento, los relativos a la
seguridad social, o tratados para evitar la doble imposicin).
B) REPERCUSIONES DE LA PERTENENCIA DE ESPAA A LA
COMUNIDAD EUROPEA
La adhesin de Espaa al Tratado constitutivo de la Comunidad
Econmica Europea ha supuesto su compromiso de contribuir a la formacin de
un Mercado Comn Europeo, cuyo establecimiento implica la realizacin de las
llamadas cuatro libertades fundamentales: libre circulacin de mercancas,
personas, servicios y capitales.
As, y a pesar de que el Tratado prev unos perodos transitorio para la
efectiva realizacin de estas libertades, desde la entrada en las Comunidades
Europeas se distingue en el sistema espaol de extranjera 2 regmenes: 1. El
rgimen aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad
(condicionado por la normativa comunitaria), y 2. El aplicable al resto de los
extranjeros ( en principio tiene fuentes internas, aunque cada vez est mas
condicionado por las obligaciones internacionales y el Derecho Comunitario).
Cada vez mas la poltica de extranjera espaola ser la poltica comn de la
Unin Europea, aunque cada pas mantenga sus particularidades.
El rgimen general se aplicar con carcter supletorio a los ciudadanos
comunitarios "en aquellos aspectos que pudieran serles ms favorables", segn

78
lo dispuesto en a Ley 4/2000.
El rgimen de los ciudadanos europeos se configura como una
extranjera privilegiada, y cobra autonoma, configurndose como un estado
civil.

II. RGIMEN GENERAL
1. PRESUPUESTOS BSICOS DEL SISTEMA ESPAOL
A) LA ORDENACIN COMUNITARIA
La poltica de extranjera espaola (incluso aplicable a personas que no
gozan de la ciudadana europea) deriva en gran medida de la diseada por la
UE, referida a los no nacionales de los estados miembros. En relacin con ellos
la ordenacin comunitaria se refiere fundamentalmente a su entrada, estancia y
expulsin en alguno de los Estado miembros (es objetivo de la DE garantizar la
libre circulacin de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto
al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigracin...) y, en menor
medida, al los derechos de que gozan en la Comunidad.
Al primer objetivo (entrada, estancia y expulsin) sirvi el Acuerdo de
Shengen, de 14 de julio de 1.985, creado al margen de los mecanismos
comunitarios entre los Estado miembros de la Comunidad y con la finalidad de
crear dentro de la Comunidad un "espacio sin fronteras interiores" suprimiendo
los controles en las fronteras interiores a travs de una serie de medidas "sin
perjuicio de las que adopten en aplicacin del Tratado".. Muchas de tales
medidas se refieren al acceso al territorio de los Estados partes de los
nacionales de terceros Estados (cruce de fronteras exteriores, visados,
condiciones de circulacin de los extranjeros, permisos de residencia,
solicitudes de asilo...). Actualmente no son parte de este Acuerdo el Reino
Unido e Irlanda.
Como consecuencia de estos objetivos, se impone la necesidad de
armonizar las polticas de los Estados miembros para posibilitar este espacio de
libre circulacin, siendo fundamental en este sentido la proteccin comn de las
fronteras exteriores (para evitar migraciones de terceros pases).
Con esta finalidad, el Ttulo VI del Tratado (Disposiciones relativas a la
cooperacin en los mbitos de Justicia y de los Asuntos de Interior) en su
art.K.1 dispone que: "Para la realizacin de los fines de la Unin, en particular
de la libre circulacin de personas, y sin perjuicio de las competencias de la
Comunidad Europea, los Estados miembros consideran de inters comn los
mbitos siguientes:
1. La poltica de asilo.
2. Las normas por las que se rigen el cruce de personas por las fronteras
exteriores de los Estados miembros y la prctica de controles sobre
esas personas.
3. La poltica de inmigracin y la poltica relativa los nacionales de
terceros Estados acerca de:
a) Las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros
y de circulacin por el mismo de los nacionales de terceros
Estados.
b) Las condiciones de estancia de los nacionales de los terceros
Estados en el territorio de los Estados miembros, incluidos el
acceso al empleo y la reagrupacin familiar.

79
c) La lucha contra la inmigracin, la estancia y el trabajo
irregulares de nacionales de los terceros Estados en el territorio
de los Estados miembros."
Este Ttulo VI es uno de los tres "pilares" bsicos en la construccin de la
Unin Europea, aunque su naturaleza jurdica es distinta: no forma parte del
Derecho de la Comunidad Europea ni est sujeta a sus principios, por ejemplo
el de supremaca del Derecho comunitario, por lo que no tiene carcter
supranacional sino intergubernamental. Ello implica que las competencias para
actuar pertenecen a los Estados miembros y no a las instituciones comunitarias.
El rgimen actual est recogido en el Tratado de Amsterdam (de 2 de
octubre de 1997 y en vigor desde 1-5-99) por el que se modifica el Tratado de la
Unin Europea y los Tratados Constitutivos de la CE.
Segn el TA el Consejo con el fin de establecer "un espacio de libertad,
de seguridad y de justicia" adoptar las medidas destinadas a garantizar la libre
circulacin de las personas dentro de la Comunidad (control fronteras
exteriores, inmigracin, asilo...). Estas medidas adoptadas por el Consejo no
impedirn a cualquier Estado miembro mantener o introducir en los mbitos de
que se trate disposiciones nacionales que sean compatibles con el presente
Tratado y con los acuerdos internacionales". En situaciones de emergencia (Ej.
entrada repentina de nacionales de terceros Estados) el Consejo puede adoptar
medidas provisionales en beneficio de los Estados miembros afectados.
No se prohibe que los Estados puedan concluir acuerdos con terceros
pases en relacin con el cruce de fronteras interiores.
El Tratado de Amsterdam ha integrado el llamado "acervo Schengen".
En relacin con los derechos de los extranjeros no comunitarios (
derechos privados, polticos y libertades pblicas), las normas comunitarias no
han suprimido la tradicional distincin en las legislaciones nacionales; slo en
relacin con los derechos humanos han admitido su aplicacin en principio a los
no comunitarios, aunque cabe imponer restricciones a la actividad poltica de los
extranjeros
Se reconoce a los no comunitarios residentes en un Esta miembro el
derecho de peticin ante el Parlamento Europeo y el recurso al Defensor del
Pueblo.
La proteccin de los derechos fundamentales en el mbito comunitario se
entiende "sin perjuicio de las responsabilidades que incumben a los Estados
miembros en materia de mantenimiento del orden pblico y salvaguardia de la
seguridad interior".

B) ORDENACIN AUTNOMA
Dentro del marco diseado por el Derecho internacional general y la
normativa de la UE, el legislador espaol tiene un amplio margen para
configurar el rgimen de extranjera en nuestro pas.
Regulacin: LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derecho y libertades de
los extranjeros en Espaa y su integracin social ( que deroga la LO 7/1985 de
1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa), y su
Reglamento de ejecucin RD 155/1996 de 2 de febrero (aplicable en cuanto no
se incompatible con nueva Ley de extranjera 4/2000), de los que se derivan los
principios generales del sistema:
a) Art.13.1 CE
Art.13.1 CE: "Los extranjeros gozarn en Espaa de las libertades
pblicas que garantiza el presente Titulo en los trminos que establezcan los
Tratados y la Ley". (desarrollado por el Ttulo I de la LO 7/1985, Derechos y

80
libertades de los extranjeros). La doctrina ha criticado este precepto
constitucional:
por no asimilar el extranjero al nacional en aspectos consagrados
como derechos humanos en Derecho Internacional Pblico. En relacin con
ello, la STC 107/1984 seala que la redaccin dada en el art.13.1 CE supone
que el disfrute por los extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en el
Ttulo I de la Constitucin se efectuar en la medida en que lo determinen los
Tratados y la Ley, aunque ello no implica que los derechos y libertades
reconocidos a los extranjeros no sean constitucionales, sino que gozan de
proteccin constitucional pero son derechos cuyo contenido est configurado
legalmente.
por no hacer referencia a las obligaciones impuestas por el Derecho
Internacional general. Pero esta omisin en realidad se salva por la amplitud
de las obligaciones convencionales asumidas por Espaa en materia de
Derechos Humanos, y por el art.10.2CE, que establece que las normas sobre
derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de
conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre
estas materias suscritos por Espaa.
b) mbito de aplicacin de la Ley de Extranjera
La Ley de extranjera pretende ser la norma bsica en materia de
extranjera, realizando un esfuerzo de sntesis frente a la anterior normativa
dispersa (la anterior a LO 1985), heterognea y en ocasiones contradictoria.
La Ley es aplicable a todos los extranjeros ("a quienes carezcan de la
nacionalidad espaola"), aunque esta regla general presenta unas excepciones
que vienen dadas por el Derecho Internacional Pblico (art.2):
no se aplicar a los miembros de las Misiones diplomticas permanentes o
especiales y de las oficinas consulares y sus familiares que, en virtud de las
normas del Derecho Internacional, estn exentos de las obligaciones relativas
a la inscripcin como extranjeros y a la obtencin del permiso de residencia;
a los miembros y sus familiares de las Misiones permanentes o de las
Delegaciones ante los Organismos internacionales intergubernamentales con
sede en Espaa o en Conferencias internacionales que se celebren en
Espaa;
a los funcionarios y a sus familiares destinados en Organizaciones
internacionales intergubernamentales con sede en Espaa, a quienes los
tratados en los que sea parte Espaa eximan de las obligaciones antes
mencionadas (art.2)
Algunos aspectos del rgimen jurdico de los extranjeros no se
contemplan en la Ley de extranjera (excepciones "objetivas"), sino en otras
normas como el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio o la LEC.
c) Espaa se ha convertido en un pas de inmigracin en el que existe
gran cantidad de extranjeros no regularizados (con residencia ilegal). Con la
finalidad de regularizar el mximo posible se han operado distintas soluciones
en el ao 85 y 96. Desde esta perspectiva, La Ley del 2000 incorpora elementos
llamados a flexibilizar y facilitar la incorporacin de los extranjeros a la sociedad
espaola (ej. regulacin de la reagrupacin familiar o posibilidad de que el
extranjero irregular se empadrone en un Municipio, que se atribuya al silencio
administrativo en las solicitudes de prrroga de residencia y de renovacin de
permiso de trabajo un sentido positivo). Todo ello con el fin de evitar que se
formen bolsas de inmigrantes en situacin de ilegalidad.
d) En el mbito del inmigrante trabajador por cuenta ajena la nueva LO
consagra el ppio de la contingentacin de las ofertas de empleo dirigidas a los
trabajadores extranjeros no residentes en Espaa., con el fin de tomar la
iniciativa en la canalizacin, control y organizacin de los flujos de inmigracin
legal en funcin de las necesidades de mano de obra de la economa espaola

81
y de la capacidad de absorcin de la sociedad, y de combatir la explotacin de
inmigrantes y la irregularidad de la contratacin por las empresas, a travs de
procedimientos especiales que permitan una tramitacin gil y eficaz de
aquellas ofertas de empleo que el mercado nacional de trabajo no alcanza a
atender.
e) Es de destacar el inciso aadido al Ttulo de la Ley 4/2000, que hace
de la "integracin social de los extranjeros un objetivo esencial de la poltica
legislativa en la materia". A esta finalidad de asimilacin responde tanto al
amplitud del reconocimiento de los derechos y libertades de los extranjeros,
como la preocupacin por dotar al rgimen de extranjera de las adecuadas
garantas jurdicas (derecho de los extranjeros a la tutela judicial efectiva y a la
asistencia jurdica gratuita...).
Asimismo, la Ley otorga un trato especialmente favorable a los
extranjeros que colaboren en la persecucin del delito de trfico ilcito de
personas.
2. ENTRADA, PERMANENCIA Y EXPULSIN DE EXTRANJEROS
A) ENTRADA DE EXTRANJEROS
El libre acceso de las personas a los Estados se configura cono un
derecho reconocido en el art.13 de la DUDH, pero a pesar de ello no hay
ninguna norma internacional que obligue a los Estados a garantizar este
derecho, por lo que los requisitos de acceso de los extranjeros los establece
cada Estado de forma autnoma.
Los requisitos para el acceso de los extranjeros a territorio espaol son:
a) Presentacin de determinados documentos
Debe presentarse pasaporte o ttulo de viaje en vigor, o documento de
identidad que se considere vlido en virtud de los convenios internacionales en
los que sea parte Espaa.
La regla general es que los pasaportes y ttulos de viaje deben incorporar
el correspondiente visado, que se expide en principio por las Representaciones
diplomticas y Oficinas consulares de Espaa en el pas de residencia del
interesado
A esta regla general se han establecido muchas excepciones en
convenios internacionales (Ej. Acuerdo de Schengen, que establece un visado
comn para el acceso al territorio de los Estados a los que vincula).
La denegacin del visado debe ser expresa y motivarse e indicar los
recursos que procedan, y se concedern o denegarn segn las causas
establecidas reglamentariamente. En su concesin se atender al inters del
Estado y de sus nacionales, as como los compromisos internacionales
asumidos por Espaa. Si es un visado de residencia para ejercer una actividad
lucrativa, pueden ser necesarios informes de la autoridad laboral.
b) Acreditacin de medios econmicos suficientes
Los funcionarios encargados de controlar la entrada de personas en
territorio espaol deben comprobar que el extranjero dispone de medios
econmicos suficientes para su sostenimiento durante el perodo que vaya a
permanecer en Espaa, y en su caso, para trasladarse posteriormente a otro
Estado.

c) Lugar de entrada
Es preciso traspasar la frontera por los lugares habilitados para ello, y
bajo control policial.

82
Junto a este sistema general, se prev la limitacin de la entrada en
territorio espaol si concurren determinadas circunstancias:
Objetivas:
Se prev la posible suspensin de los derechos de residencia y
circulacin, y el cierre de las fronteras, en los casos en que se declare el estado
de excepcin o de sitio (segn lo dispuesto en la LO sobre los estados de
alarma, excepcin y sitio, a la que se remite la Ley de extranjera). Subjetivas:
Si existe una prohibicin individual expresa de acceso al territorio espaol:
(Ej.respecto al que haya sido expulsado de Espaa, durante el tiempo que
determine la orden de excepcin (mnimo de tres aos y mximo de 10);
Desde una ptica positiva, las condiciones de entrada no se aplican a los
solicitantes de asilo, pudiendo eximirse tambin si concurren razones
excepcionales de ndole humanitaria.
B) PERMANENCIA DE EXTRANJEROS EN ESPAA
Se distingue entre la estancia, la residencia temporal y la residencia
permanente de los extranjeros.
a) Estancia:
La estancia implica la autorizacin de permanencia en Espaa por un
plazo no superior a 90 das. Este plazo de tres meses es el que se recoge en
los acuerdos internacionales sobre supresin del visado. Transcurrido este
plazo deber solicitar bien una prrroga de estancia, por otro perodo igual, bien
un permiso de residencia.
b) Residencia temporal:
Sirve para la estancia en Espaa por un perodo superior a noventa
das e inferior a
cinco aos.
Se exige: 1) Que el extranjero acredite que dispone de medios de vida
suficientes. Si para obtenerlos ha de desarrollar una actividad lucrativa deber,
bien haber solicitado las licencias o permisos correspondientes para realizar la
actividad econmica por cuenta propia que se proponga realizar, bien tener una
oferta de trabajo, a no ser que sea beneficiario del derecho a la reagrupacin
familiar.2
0
) El solicitante no debe tener antecedente penales en Espaa (salvo
que haya cumplido condena, haya sido indultado o est en situacin de remisin
condicional de la pena), ni en su pas de residencia anterior, adems de no
figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado de Schengen.
La LO 4/ 2000 posibilita acceder a la residencia temporal a los
extranjeros que acrediten una estancia ininterrumpida de dos aos en territorio
espaol, siempre que figuren empadronados en un municipio en el momento de
la solicitud y cuenten con medios econmicos para atender a su subsistencia.
c) Residencia permanente:
Autoriza a residir en Espaa indefinidamente y trabajar en igualdad de
condiciones que los espaoles. Tienen derecho a ella los extranjeros que hayan
tenido residencia temporal durante 5 aos. En supuestos de especial
vinculacin con Espaa puede no exigirse dicho plazo (a establecer
reglamentariamente).
Regmenes especiales:
Se establecen regmenes especiales para apatridas y refugiados, los
menores tutelados por una Adon pblica, lo estudiantes extranjeros (que podrn

83
ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial), y los trabajos "au pair".
C) SALIDA Y EXPULSIN DE EXTRANJEROS DEL TERRITORIO
ESPAOL
Se entiende por salida del territorio espaol su abandono, y puede ser
voluntaria u obligatoria. El sistema espaol tambin contempla supuestos de
expulsin o devolucin/retorno.
Salida voluntaria y prohibicin de salir
El art.13.2 DUDH reconoce como derecho humano el que tiene toda
persona a salir de cualquier pas, derecho que reconoce nuestro
ordenamiento jurdico, "excepto en los casos previstos en el Cdigo Penal y
en la presente Ley" (LO 4/2000). Segn sta ltima, el Ministerio de Interior
puede acordar la medida excepcional de la prohibicin de salir del territorio
espaol "por razones de seguridad nacional o de salud pblica" en
expedientes siempre de carcter individual.
Salida obligatoria
Se obliga a los extranjeros a abandonar el territorio espaol cuando se
denieguen administrativamente las solicitudes formuladas por el extranjero para
continuar permaneciendo en territorio espaol. La salida habr de efectuarse
en el plazo de quince das, que pueden prorrogarse hasta un mximo de
noventa si concurren circunstancias excepcionales, y se acreditan medios
econmicos suficientes. Transcurrido el plazo se estar a lo dispuesto en
relacin con la expulsin.
Devolucin/retorno
Se caracteriza como la obligacin de reparar la frontera de quienes la
han atravesado o intentan atravesarla sin reunir los requisitos establecidos. Ante
una entrada ilegal, caven dos medidas:
Preventiva: el rechazo de la persona en quien no concurren los requisitos
establecidos para su admisin, que puede realizarse por los servicios
policiales.
A posteriori de la entrada ilegal, cabe la devolucin del extranjero una vez
consumada la entrada ilegal, entendiendo por devolucin la obligacin de
volver a pasar la frontera por quien la atraves en contra de las
disposiciones sobre la materia.
La devolucin no lleva asociada ningn tipo de medida sancionatoria: la
devolucin al pas de origen no conlleva la prohibicin de entrada en territorio
espaol.
Los extranjeros que colaboren en la lucha contra el trfico ilcito de
personas se les permite elegir entre el retorno a su pas de procedencia o la
estancia y residencia en Espaa.
Expulsin
Es la obligacin de abandonar el pas por parte de un extranjero que
entr legalmente en l, en cumplimiento de una decisin judicial o gubernativa.
Es una materia que se considera de las competencias exclusivas de los
Estados, no existiendo normas precisas internacionales al respecto, aunque s
algunas limitaciones convencionales:
El Convenio de Roma del Consejo de Europa prohibe las expulsiones
colectivas de extranjeros.
El Pacto Internacional de derechos civiles y polticos condiciona la
expulsin a que exista una decisin conforme a la ley (recogido en la Ley
de extranjera).

84
EL TEDH ha establecido que la expulsin no puede implicar en ningn
caso un trato inhumano.
Expulsiones judiciales: puede acordarse por orden judicial la expulsin si
resulta procedente previa sustanciacin del correspondiente procedimiento
administrativo sancionador, o autorizar la salida de los extranjeros
encartados en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas
de libertad inferiores a 6 aos o acordar la expulsin de los extranjeros no
residentes legales que hubieran sido condenados por sentencia firme a
penas privativas inferiores a 6 aos.
Expulsiones gubernativas: acordadas por el Subdelegado del Gobierno
en la Provincia o el Delegado del Gobierno en las CCAA uniprovinciales. Est
prevista para medida sustitutoria de las sanciones pecuniarias a que pudiera dar
lugar la comisin por extranjeros de conductas tipificadas como muy graves, as
como de alguna tipificadas como graves. Se restringe a los casos de
reincidencia en infracciones muy graves, cuando se trate de extranjeros
especialmente vinculados con Espaa y de su familiares, as como de las
mujeres embarazadas.
A fin de asegurar la expulsin, la autoridad gubernativa podr proponer al
Juez que se disponga su ingreso en un centro de internamiento (duracin
ingreso: mximo de 40 das).
El retorno de quienes entren en Espaa contraviniendo una orden de
expulsin en la que se les prohiba la entrada durante un perodo de tiempo,
lleva aparejada la reiniciacin del cmputo del plazo de prohibicin que hubiese
acordado la orden de expulsin quebrantada".
3. DIRECTRICES BSICAS EN MATERIA DE DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS
A) LIBERTADES PBLICAS Y SERVICIOS PBLICOS
En la actualidad se reconoce universalmente la existencia de derechos y
libertades que corresponden a toda persona con independencia de su
nacionalidad, y muchos de estos derechos se recogen por el Derecho
Internacional general y por Tratados sobre los Derechos Humanos, que se han
incorporado al ordenamiento espaol.
El TC ha sealado (STC 107/1984) que los derechos y libertades
reconocidos a los extranjeros son derechos constitucionales, cuyo contenido se
configura legalmente. El TC distingue tres niveles respecto a los derechos de
los extranjeros:
derechos que corresponden por igual a nacionales y extranjeros,
con regulacin igual para todos;
derechos que no corresponden a los extranjeros (art.23 CE);
derechos que pertenecen o no a los extranjeros segn lo que dispongan los
tratados y las leyes, admitindose una diferencia de trato con los espaoles
en cuanto a su ejercicio.
Para la distincin de estos derechos o libertades debe atenderse a su
naturaleza.
El punto de partida de la LO 4/2000 es la equiparacin entre espaoles y
extranjeros y se fundamenta en el principio de legalidad ("los extranjeros
gozarn en Espaa, en igualdad de condiciones que los espaoles, de los
derecho y libertades reconocidos en el Titulo 1 de la Constitucin y en sus leyes
de desarrollo, en los trminos establecidos en esta ley orgnica). Asegura el
goce por parte de los extranjeros de los derechos y libertades pblicas de la CE,
en los trminos que establezcan la propia Ley de extranjera, y las leyes que

85
regulen el ejercicio de cada uno de ellos (leyes que desarrollan los preceptos
constitucionales).
Hay algunos derechos que se reconocen a todos los extranjeros que "se
encuentren" en territorio espaol con independencia de su situacin legal o
irregular (servicios y prestaciones sociales bsicas, libertad de sindicacin,
huelga, manifestacin y reunin). Algunos se reconocen a ciertos grupos de
extranjeros necesitados de una especial proteccin, como pueden ser los
menores (d
o
a educacin y a la salud) o las mujeres embarazadas (d
o
a la
salud). Otro derechos se reconocen a los extranjeros que hayan entrado
legalmente en Espaa, con independencia de la residencia (d
o
a la libertad de
circulacin). El resto de derechos se reconoce nicamente a los extranjeros
"residentes", es decir, aquellos que se encuentren legalmente en Espaa (d de
acceso a la docencia y a la investigacin, a la Seguridad Social, a la
reagrupacin familiar...). Existe una categora intermedia para los extranjeros
empadronados en un Municipio, a los que se les reconoce algunos derechos
adicionales como la asistencia sanitaria y el derecho a acceder al sistema
pblico de ayudas en materia de vivienda.
B) DERECHOS POLTICOS, ACCESO A LAS FUNCIONES PBLICAS
Y OBLIGACIONES MILITARES
Los derechos polticos, as como el acceso a la funcin pblica, estn
reservados, en principio, a los nacionales espaoles
El art.13.2 CE excluye expresamente el ejercicio de los derechos
polticos del art.23 por los extranjeros, "salvo lo que, atendiendo a criterios de
reciprocidad, pueda establecerse por tratado o por ley para el derecho de
sufragio activo o (tras la reforma de 1992) pasivo en las elecciones municipales"
(respecto a los extranjeros residentes legales).
La LO 4/2000 dispone que "los extranjeros residentes podrn ser titulares
de derechos de sufragio en las elecciones municipales en los trminos que
establezcan las leyes y los tratados" (cuando exista reciprocidad, e). " Los
extranjeros residentes, empadronados en un municipio, que no puedan
participar en las elecciones locales, podrn elegir de forma democrtica entre
ellos a sus propios representantes, con la finalidad de tomar parte en los
debates y decisiones municipales que les conciernen, conforme se determina en
la legislacin del rgimen local".
Respecto al acceso a la funcin pblica, se distingue segn se trate de
ciudadanos comunitarios, o de nacionales de terceros pases (a los que se
niega absolutamente el acceso a la funcin pblica, ya que la Ley de
Funcionarios civiles del Estado exige para ello que se posea la nacionalidad
espaola).
"Los extranjeros podrn acceder como personal laboral al servicio de las
Administraciones pblicas, de acuerdo con los principio constitucionales de
igualdad, mrito, capacidad y publicidad".
C) DERECHOS PRIVADOS
Los derechos privados son aquellos derechos subjetivos de que goza el
individuo en el mbito de sus relaciones con otros particulares. En este sector
es mnima la influencia del Derecho de extranjera, ya que los principios rectores
en la materia se contienen en los grandes cuerpos legales, por motivos
histricos, a pesar de que algunos aspectos concretos se han desarrollado por
leyes especiales.
En relacin con los derechos civiles, el principio general es el de la

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equiparacin de nacionales y extranjeros (art.27 Cc), que segn el Profesor
GONZLEZ CAMPOS es de alcance general respecto a la aptitud de los
extranjeros para ser titulares de derechos subjetivos,
Algunas leyes especiales contemplan excepciones discriminatorias,
referidas normalmente a materias consideradas importantes por su posibles
incidencia en la defensa del pas, o en inters de la economa nacional.
En el mbito de los derechos mercantiles, el principio general es tambin
el de equiparacin entre espaoles y extranjeros (art.15 CCom.), aunque se
contemplan tambin determinadas:
Limitaciones, como la necesidad de permiso de trabajo para establecerse
en Espaa como comerciante, industrial, agricultor o artesano, prevista en la
Ley de extranjera.
Prohibiciones directas a la actividad mercantil de los extranjeros,
prohibindoles por ejemplo ser corredores intrpretes martimos, capitanes
de buques espaoles, o la navegacin de cabotaje y la pesca en aguas
jurisdiccionales espaolas. Es importante la legislacin en materia de
inversiones extranjeras, que pretende evitar la influencia de los no
nacionales en sectores de la economa nacional que se consideran de
importancia econmica o para la defensa del pas.
Condicin de los extranjeros ante los Tribunales espaoles. Ver Temas
11 a 13. Derecho Procesal civil Internacional.

D) EL TRABAJADOR EXTRANJERO
La exigencia para los extranjeros de obtener un permiso de trabajo se
generaliz a raz de la crisis econmica mundial de 1929, para luchar contra el
paro de los nacionales. En este sentido, el Reglamento de la Ley de extranjera
autoriza al Gobierno a establecer un contingente asa trabajadores extranjeros
no comunitarios, "con objeto de garantizar la cobertura de aquellas ofertas de
empleo no atendidas por el mercado nacional de trabajo".
Ppio bsico: Los extranjeros mayores de diecisis aos que deseen
ejercer cualquier actividad lucrativa laboral o profesional en Espaa "debern
obtener una autorizacin administrativa para trabajar o el permiso de trabajo".
La autorizacin administrativa se exige: cuando el extranjero desee
realizar actividades econmicas por cuenta propia, en calidad de comerciante,
industrial, agricultor o artesano, estando su concesin supeditada al
cumplimiento de todos los requisitos que la legislacin vigente exige a los
nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada. (Ej.
tener un ttulo determinado para ciertas profesiones)
El permiso de trabajo se exige: Para realizar actividades lucrativas por
cuenta ajena. El empleador, por su parte, deber obtener la autorizacin previa
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Se distingue entre la concesin inicial (para esta se tendr en cuenta la
situacin nacional de empleo y tendr una duracin inferior a 5 aos, pudiendo
limitarse a un determinado territorio, sector o actividad) y las prrrogas del
permiso de trabajo.
Los permisos se renovarn segn lo establecido en el Reglamento,
precisando la Ley que "a partir de la primera concesin, los permisos se
concedern sin limitacin alguna de mbito geogrfico, sector o actividad"
Transcurridos cinco aos desde la concesin del primer permiso de trabajo y las
prrrogas correspondientes "el permiso adquirir carcter permanente".
Anualmente se fijar por el Gobierno el contingente de mano de obra que
se ofrezca a los trabajadores extranjeros no residentes en Espaa, con
indicacin de los sectores y actividades profesionales. Algunas ofertas de

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empleo no estn sujetas a contingentacin (puestos de confianza, ofertas al
cnyuge o hijos, renovacin de autorizacin previa...)
Se consagra la existencia de permisos especiales para los extranjeros
que obtengan un permiso de residencia por el procedimiento a que se refiere el
art. 29.3 (estancia ininterrumpida durante dos aos, empadronamiento en un
Municipio y suficiencia de medios econmicos); estos permisos tendrn la
duracin de un ao y sern renovables. Igualmente se prev la renovacin
automtica de los permisos de trabajo y autorizaciones administrativas para
trabajar de los extranjeros a los que se haya otorgado una prestacin
contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestacin econmica,
durante el plazo de duracin de la misma.
Estn exceptuados de proveerse del permiso de trabajo, por la actividad
que desarrollan,: los tcnicos, cientficos y profesores extranjeros invitados o
contratados por el Estado, por una Universidad espaola o al servicio de una
Institucin extranjera oficialmente reconocida en Espaa; los miembros de
misiones cientficas internacionales, los funcionarios extranjeros, no excluidos
del mbito de aplicacin de la Ley de extranjera, que vengan a Espaa en
virtud de acuerdos internacionales de cooperacin, los corresponsales de
medios de comunicacin social, debidamente acreditados; los artistas que
realicen actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada; los
ministros religiosos o representantes de las diferentes Iglesias y Confesiones
inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, as como los que formen parte
de los rganos de representacin, gobierno y administracin de sindicatos
homologados internacionalmente, siempre que, todos ellos, limiten sus
actividades a las que prescriben las sealadas condiciones.
Tampoco requieren permiso de trabajo, en atencin a sus condiciones
personales, por tratarse de personas especialmente vinculadas con Espaa,:
Quienes fueron espaoles de origen pero que perdieron la nacionalidad
espaola, de los casados con espaol o espaola, de los que tienen a su cargo
ascendientes o descendientes de nacionalidad espaola, de los extranjeros
nacidos y residentes en Espaa y de los extranjeros con autorizacin de
residencia permanente.
Se establece una regulacin especial para: 1) Los trabajadores
fronterizos que, residiendo en una zona limtrofe, desarrollan su actividad laboral
en Espaa. Son trabajadores no residentes. Debern obtener la
correspondiente autorizacin administrativa con los requisitos y condiciones
con que se conceden las autorizaciones de rgimen general. 2) Los
trabajadores de temporada o campaa: se regular reglamentariamente el
permiso de trabajo que les permita la entrada y salida del territorio espaol, de
acuerdo con las caractersticas de las campaas de que se trate. Respecto a
estos trabajadores, la Ley hace responsable a las Administraciones pblicas de
velar porque sean alojadas "en viviendas con condiciones de dignidad e higiene
adecuadas y de promover la asistencia de los servicios sociales adecuados.
Las tasas por la expedicin de los permisos de trabajo corren a cargo del
empleador o a los propios trabajadores dependiendo de si se trata de trabajos
por cuenta ajena o por cuenta propia.
Una vez que el extranjero tiene derecho a trabajar legalmente en Espaa,
su rgimen laboral se equipara al de los nacionales, su salario y dems
condiciones de trabajo y de proteccin no pueden ser inferiores a las que se
determinan para los trabajadores espaoles en iguales circunstancias. Si el
contrato de trabajo que se aporte con la solicitud del permisode trabajo no
cumple con este principio bsico, determinar su denegacin.


88

III. PECULIARIDADES DEL RGJJVIEN APUCABLE A LOS
CIUDADANOS DE ESTADOS MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS
1. ENTRADA, ESTABLECIMIENTO Y EXPULSIN DE LOS
CIUDADANOS COMUNITARIOS
El Tratado de Maastrich reconoce a los ciudadanos europeos el derecho
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con las
limitaciones que se prevean en el propio tratado y en las disposiciones
adoptadas para su aplicacin. As se extiende a todos los ciudadanos europeos
los derechos que los tratados originarios de las Comunidades europeas
reconocan slo a los trabajadores bajo ciertas condiciones.
Estos derechos bsicos se prevean en el Tratado de Roma, y el Tratado
de la Unin dispone actualmente en el art.6 que se prohibir toda discriminacin
por razn de la nacionalidad en el mbito de aplicacin de este tratado, sin
perjuicio de las disposiciones particulares que el mismo prevea.
Sin embargo, no se identifican plenamente los derechos de los
ciudadanos con los de los trabajadores, y se distingue un procedimiento distinto
para la actuacin del Consejo en relacin con estos derechos:
Las disposiciones del Consejo que tiendan a facilitar los derechos de los
ciudadanos europeos se adoptarn por unanimidad, a propuesta de la
Comisin y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo (art.8A.2
TUE), por lo que se establece unas garantas reforzadas respecto a estas
actuaciones.
Las actuaciones del Consejo que se dirijan a hacer efectiva progresivamente
la libertad de circulacin de los trabajadores, se adoptarn por el
procedimiento de codecisin del Consejo y el Parlamento Europeo, previa
consulta al Consejo Social.
Tres Directivas comunitarias relativas al derecho de residencia en
general, al de los jubilados y al de los estudiantes, ampliando los beneficiarios
del ordenamiento comunitario en esta materia, determinaron la derogacin de la
antigua normativa espaola con la publicacin del RD 766/1992 de 26 de junio,
sobre entrada y permanencia en Espaa de nacionales de Estados miembros
de las Comunidades Europeas, dictado en cumplimiento de las obligaciones
asumidas por Espaa.
El Real Decreto contempla as, de conformidad con lo dispuesto en el
Tratado de la Unin, un rgimen especialmente favorable que se extiende a
todos los ciudadanos europeos a los de los Estados parte del Acuerdo sobre el
Espacio Econmico Europeo, realicen o no actividades lucrativas.
El mbito de aplicacin ratione personae de lo dispuesto en el Real Decreto
se extiende a las personas vinculadas a los ciudadanos comunitarios por una
relacin de parentesco, aunque sean nacionales de terceros pases,
entendiendo por familiares, segn la normativa comunitaria: el cnyuge y los
descendientes menores de veintin aos, o que vivan a sus expensas, con la
excepcin de los ascendientes de los estudiantes y de su cnyuges, que no

89
tendrn derecho de residencia, en todos los caso se excluyen a los cnyuges
separados de derecho. Idntica consideracin tendrn los familiares de
espaoles, sean nacionales de pases comunitarios o no comunitarios.
Respecto al mbito de aplicacin ratione materiae, el Real Decreto no slo
regula la entrada, permanencia y trabajo de los ciudadanos comunitarios,
sino que tambin contiene disposiciones que establece determinadas
especialidades en relacin con el rgimen general en materia de expulsin
(siguiendo el esquema comunitario).
El art.4 del Real Decreto expone la regla general del rgimen de los
ciudadanos comunitarios en Espaa: las personas a las que resulte aplicable
esta normativa tendrn derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente
en territorio espaol, previo cumplimiento de las formalidades que se
establecen, y sin perjuicio de los lmites que prevea el propio Real Decreto.
Para la entrada en Espaa de los ciudadanos comunitarios basta con la
presentacin de la Tarjeta de Identidad o Pasaporte en vigor en que conste su
nacionalidad. Los familiares no comunitarios necesitarn adems visado de
entrada, salvo que se haya previsto su supresin mediante tratado internacional.
Sin embargo, se puede limitar la entrada de estas personas en Espaa
por razones de orden pblico, seguridad pblica o salud pblica (previstas
tambin en el Tratado de la CEE). Estas prohibiciones se rigen en principio por
lo dispuesto en la normativa general de orden pblico y extranjera, aunque el
Real Decreto excluye expresamente la justificacin de estas medidas si
obedecen a fines econmicos, exigiendo que se funden exclusivamente en el
comportamiento personal de la persona a la que se prohiba la entrada o que, si
se trata de razones de salud pblica, la dolencia o enfermedad concreta sea
una de las previstas en el anexo del Real Decreto.
En relacin con el establecimiento de ciudadanos comunitarios en Espaa,
se distingue:
Permanencia inferior a tres meses: bastar el documento en virtud del
cual se entr en Espaa.
Permanencia que se prevea inferior a un ao: se expedir una tarjeta
temporal de residencia, de vigencia limitada a la estancia prevista.
Permanencia de ms de un ao: debe obtenerse la tarjeta de residencia
de nacional de un Estado miembro de las CEE o de Estados partes en el
Acuerdo sobre EEE, con cinco aos de vigencia (renovable
automticamente).
A los familiares nacionales de un Estado no comunitario se les
expedir una tarjeta de residencia con igual vigencia que la de la persona de
que dependan.
Si se trata de estudiantes, la vigencia de la tarjeta puede limitarse a la
duracin del periodo de estudios, y si ste es superior a un ao se limitar su
vigencia a un ao, renovable anualmente.
Si el que solicita la permanencia no pretende realizar actividades lucrativas,
ni de
estudios, la vigencia de la primera tarjeta de residencia podr limitarse
a no menos
de dos aos.
Si no pretende realizar actividades lucrativas, al solicitar la tarjeta de
residencia debe acreditar que dispone de medios suficientes, y que tiene
suscrito un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos. Si es estudiante,
adems debe acreditar que est matriculado en un centro o establecimiento
oficial o reconocido. En todo caso se considerarn recursos suficientes los que
superen el nivel de la pensin mnima de jubilacin para mayores de 65 aos
establecida por la Seguridad Social espaola.

90
La Tarjeta de residencia de expedir o renovar automticamente
a los ciudadanos y sus familiares de pases miembros de la CE que hayan
trabajado por cuenta propia o ajena en territorio espaol y que hayan llegado a
la edad prevista para la jubilacin con derecho a pensin, habiendo ejercido su
actividad en los doce meses precedentes, y residido en Espaa mas de tres
aos, as como de los que sufran una incapacidad permanente para el trabajo,
siempre que hayan residido en nuestro pas ms de dos aos. Por lo dems, no
tendrn que acreditar tiempo alguno de residencia aquellas personas cuya
incapacidad resulte de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que d
derecho a pensin, de la que sea responsable, total o parcialmente, un
organismo del Estado espaol. El mismo derecho corresponde a los que sean
trabajadores por cuenta propia, y cuente con tres aos de actividad y residencia
en Espaa continuada, aunque desempeen su trabajo en otro Estado miembro
de la CEE o del Acuerdo sobre el EEE, siempre que regresen a Espaa al
menos una vez por semana.
Tambin se expedir la Tarjeta de residencia automticamente a los
familiares de los ciudadanos comunitarios que hubieren fallecido, antes de
adquirir el derecho a residir en territorio espaol con carcter permanente,
siempre que el causahabiente llevar residiendo en Espaa un mnimo de dos
aos, o el fallecimiento fuera consecuencia de accidente de trabajo o
enfermedad profesional o el cnyuge superviviente fuera ciudadano espaol
que hubiera perdido su nacionalidad como consecuencia del matrimonio;
supuesto este ltimo que, prcticamente, resulta imposible que se d, de
acuerdo con el actual Derecho espaol de la nacionalidad.
Puede denegarse la concesin o renovacin de las tarjetas de residencia por
las mismas razones por las que puede prohibirse la entrada en Espaa. Pero
se refuerzan las garantas jurdicas de los extranjeros en relacin con la
denegacin de estos derechos, ya que se prev que el interesado al que se
deniega la primera tarjeta de residencia pueda solicitar el examen de la
resolucin por el Servicio Jurdico del Estado que corresponda (generalmente
el interesado puede presentar ante l sus medios de defensa), cuyo dictamen
podr ser sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la
resolucin. Igualmente, para denegar la renovacin de la tarjeta de residencia
se requiere previo dictamen del correspondiente Servicio Jurdico del Estado,
tras or al interesado.
Si finalmente se deniega la expedicin o renovacin de la tarjeta
de residencia, en la resolucin, que deber ser motivada y notificarse en la
forma reglamentaria, se fijar el plazo en que el afectado debe abandonar el
territorio espaol: salvo caso de urgencia justificada, no ser inferior a quince
das si el interesado no es titular de tarjeta o permiso de residencia, o de un
mes, en caso contrario.
Disposiciones especiales en materia de expulsin de los ciudadanos
comunitarios:
No basta para acordar la expulsin la falta de la documentacin
adecuada (o su caducidad o no peticin de renovacin); tampoco puede
basarse en razones de salud pblica por tener alguna de las enfermedades o
dolencias previstas en el Real Decreto, si se hubieran contrado con
posterioridad a la expedicin de la primera tarjeta o permiso de residencia.
?? Salvo razones de urgencia debidamente justificadas, las resoluciones que
acuerden la expulsin de titulares de tarjetas de residencia debern
adoptarse previo dictamen del Servicio Jurdico y previa audiencia del
interesado. Se aplican tambin a las resoluciones de expulsin las

91
disposiciones referentes a la denegacin de concesin o renovacin de la
tarjeta de residencia, en cuanto a su motivacin, comunicacin y plazos para
abandonar el territorio.
2. LIBERTADES PUBLICAS, DERECHOS POLTICOS Y
DERECHOS PRIVADOS
El Derecho comunitario prohibe expresamente toda discriminacin en
razn de la nacionalidad, lo que implica que en relacin con los ciudadanos
comunitarios no sea operativo el principio de la reciprocidad, y que en Espaa
se les permita gozar de las libertades y servicios pblicos como los espaoles,
segn lo dispuesto por la normativa comunitaria. Por ejemplo, en materia de
Seguridad Social el rgimen general es el establecido en el Reglamento CEE
1408/71, que sustituye todas las normas convencionales entre los Estados
miembros.
En el mbito de los derechos privados de los ciudadanos comunitarios,
esta prohibicin de discriminacin afecta tambin en las materias objeto del
Derecho comunitario, y deber excluirse a los ciudadanos europeos de la
aplicacin de determinadas normas internas espaolas que establecen
discriminaciones hacia los extranjeros.
En relacin con los derechos polticos, el Tratado de Maastrich
reconoce a los ciudadanos europeos que residan en un Estado miembro del que
no son nacionales el derecho a ser elector y elegible en las elecciones del
municipio en que residan, as como en las elecciones del Parlamento Europeo.
En relacin con ello, el Gobierno espaol solicit al TC que se pronunciara
sobre la posible contradiccin entre esta norma y la CE, resolviendo el TC
(Declaracin de 1 de julio de 1992) que era necesario proceder a la reforma del
art.13.2 CE previamente a la ratificacin del Tratado, por lo que desde la
reforma de 27 de agosto de 1992 el art.13.2 CE dispone que: "solamente los
espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el art.23, salvo lo que,
atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para
el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales".
La Ley de extranjera excluye a los no nacionales de los derechos
polticos de sufraqio activo v pasivo, y del acceso a cargos pblicos o que
impliquen autoridad.
Pero en relacin con estos derechos los ciudadanos comunitarios
disfrutan de un rgimen especial:
En el Tratado se consagran como excepciones a la libertad de circulacin
y establecimiento los empleos en la Administracin pblica (arts.48.4 y 55), pero
estos preceptos se han interpretado considerando que el empleo en el sector
pblico se somete a las reglas de la libre circulacin, siempre que ello no
implique una participacin efectiva en el ejercicio de la autoridad pblica o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado.
En este sentido, la Comisin de las CE emprendi acciones tendentes a
que los Estados miembros eliminen las restricciones basadas en la nacionalidad
para el acceso a ciertos puestos de trabajo que se califican por algunos Estados
como pertenecientes al sector pblico. Resultado de estas acciones es la Ley
17/1993 de 23 de diciembre sobre acceso a determinados sectores de la
funcin pblica se los nacionales de los dems Estados miembros de la CE.
Esta Ley dispone que "los nacionales de los dems Estados miembros
podrn acceder en idnticas condiciones que los espaoles a la funcin pblica
investigadora. docente, de correos, sanitaria de carcter asistencial y a los
dems sectores de la funcin pblica a los que, segn el Derecho comunitario
sea de aplicacin la libre circulacin de trabajadores." Se reservan estos
puestos de trabajo a los funcionarios espaoles, cuando impliquen el ejercicio

92
de potestades pblicas o de responsabilidad en la salvaguarda de los intereses
del Estado o de las Administraciones Pblicas.

3. EL TRABAJADOR COMUNITARIO
La adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas implica la
aceptacin del compromiso de poner en comn con los restantes Estados los
principales factores que intervienen en la formacin del mercado.
Para lograr el mercado comn de trabajo, se consagra en el derecho'
comunitario la libre circulacin de trabajadores, la libertad de establecimiento, y
la libre prestacin de servicios (actividades no asalariadas que no implican
desplazamiento al pas donde se presta el servicio).
En relacin con la libre circulacin de trabajadores, el Tratado de
Adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas (Madrid, 12 de junio 1985)
estableca que sera plenamente operativo (excepto en las relaciones con
Luxemburgo) a partir del 1 de enero de 1993, aunque desde el 1 de enero de
1991, el Consejo poda por unanimidad y a propuesta de la Comisin, adaptar
las medidas transitorias (que permitan mantener en vigor las disposiciones
nacionales o derivadas de acuerdos bilaterales que sometieran a previa
autorizacin a la inmigracin para ejercer un trabajo por cuenta ajena, o para
acceder a l). El Consejo hizo uso de esta facultad (a peticin de Portugal), y se
finaliz el periodo transitorio con el reglamento 21/94 CEE de 25 de junio de
1991, adelantando la libre circulacin de trabajadores respecto a Espaa y
Portugal al 1 de enero de 1992.
El Tratado de Adhesin contemplaba una serie de medidas transitorias
en relacin con la libre circulacin de trabajadores, pero no sobre la libertad de
establecimiento y prestacin de servicios, aunque se contemplan excepciones
temporales para Espaa a determinadas normas comunitarias.
Pero Espaa es destinataria de la normativa comunitaria, y debe adoptar
las medidas que sean necesarias para su cumplimiento. As, desde su adhesin
a las Comunidades Europeas, le sern de aplicacin las Directivas existentes
sobre la libertad de establecimiento y de libre prestacin de servicios para
mdicos, enfermeras, matronas y asistentes obsttricos, farmacuticos,
arquitectos, veterinarios y abogados.
En relacin con las profesiones liberales, las Directrices establecen la
libertad de establecimiento y de libre prestacin de servicios para mdicos,
enfermeras, matronas y asistentes obsttricos , farmacuticos, arquitectos y
veterinarios y abogados. Para las profesiones tituladas la Directiva 89/48/CEE
establece un sistema general de reconocimiento de diplomas de enseanza
superior de una duracin mnima de tres aos (RD 1665/1991 de 25 de
octubre).
Cuando el mercado de trabajo sea plenamente operativo, slo se
excluirn los empleos de la Administracin Pblica o el ejercicio de la autoridad
pblica (en los trminos de los arts.48.4 y 55 Convenio CEE). Las posibles
limitaciones por motivos de orden pblico, seguridad y salud pblica deben
justificarse segn la interpretacin que se realice de estos conceptos por las
normas comunitarias, y estableciendo unos mnimos comunes para la adopcin
de estas medias y la posibilidad de recurriras.
En Espaa, el texto bsico en esta materia es el RD 766/1992 de 26 de
junio, que con carcter general dispone que las personas a las que resulte
aplicable el rgimen previsto para los ciudadanos comunitarios tendrn
"derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por
cuenta propia, en las mismas condiciones que los nacionales espaoles", sin
perjuicio de las limitaciones respecto al acceso a los cargos pblicos.

93
El ejercicio de los derechos reconocidos en el RD requiere la obtencin
de la tarjeta de residencia, que se expedir y renovar automticamente en los
supuestos previstos en el art.8 del Real Decreto.
Si se trata de trabajadores por cuenta ajena, debe acompaarse a la solicitud
de la tarjeta de residencia la copia del contrato o certificado de trabajo.
Si se trata de un trabajador comunitario por cuenta propia, debe acreditar
haber solicitado las autorizaciones necesarias para el ejercicio de las
actividades proyectadas por los espaoles (alta en la Licencia Fiscal y en los
Registros establecidos por la D.G. de Transacciones Exteriores del Ministerio
de Economa y Hacienda).
Si el trabajador pretende prestar servicios en Espaa, deber acreditar
previamente que est en posesin del os ttulos que se exigen para la
prestacin del servicio de que se trate (certificados expedidos por las
autoridades competentes de su pas de origen o de procedencia), y que se
encuentra legalmente establecido y ejerciendo habitualmente estas
actividades en el pas de origen o de procedencia.
Las autoridades competentes para expedir las tarjetas de residencia
podrn pedir excepcionalmente informes sobre los antecedentes judiciales de
los interesados, o pedir informes a los Colegios profesionales en relacin con
los requisitos necesarios para el ejercicio de las actividades de que se trate.
La vigencia de las tarjetas de residencia se condiciona, salvo en los
supuesto de en que se reconoce el derecho a la expedicin y renovacin
automtica de la Tarjeta, a que se sigan realizando las actividades para las que
se expidi (salvo si se expiden y renuevan automticamente). Se considera que
se contina ejerciendo estas actividades si no se hace por causa de
enfermedad o de accidente, o se est en situacin de desempleo .involuntario,
aunque si la situacin perdura ms de un ao se podr limitar la vigencia de la
tarjeta de residencia en el momento de renovarla por un perodo que no podr
nunca ser inferior a un ao.
El rgimen privilegiado de los extranjeros comunitarios frente a los de
terceros Estados se observa tambin en cuanto no requieren estar provistos
previamente de permiso de trabajo: el art.11.5 Ley de extranjera dispone que la
tramitacin de la solicitud de la tarjeta de residencia no ser obstculo a la
permanencia provisional de los interesados en Espaa, ni al desarrollo de sus
actividades.

94
TEMA 11
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES
I. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. SIGNIFICADO DE LA NOCIN.
A) INTRODUCCIN
STS (Sala 6
a
) 20 enero 1983: reclamacin por despido improcedente
interpuesta por un nacional espaol, que celebr en Madrid un contrato de
trabajo con una empresa domiciliada en Liechtenstein, para prestar sus
servicios en Sudfrica, pas en que fue despedido.
La reclamacin se present ante los Tribunales espaoles, que antes de
determinar el ordenamiento competente para conocer sobre el fondo del asunto
(y resolver sobre la procedencia o improcedencia del despido) deban resolver
acerca de su propia competencia para conocer del litigio, dada la vinculacin de
ste con dos ordenamientos jurdicos extranjeros.
STS (Sala 1
a
) 18 junio 1990: una empresa espaola contrat con una
naviera panamea el remolque de un buque de sta desde un puerto de Ghana
hasta un puerto espaol, acordando en el contrato que sometern cualquier
disputa entre las partes al TS de Justicia de Londres. El buque remolcado
embarranc por negligencia del remolcador, sufriendo daos que fueron
pagados a la empresa panamea por una aseguradora espaola, que reclama
la cantidad pagada y otros gastos a la empresa espaola (ejerciendo por
subrogacin las acciones y derechos de la empresa panamea). La empresa
espaola excepciona la falta de jurisdiccin de los Tribunales espaoles para
conocer del litigio (art.533.1 LECrim), por haber acordado con la empresa
panamea el sometimiento de sus diferencias ante Tribunales ingleses: si se
admite la validez de dicho acuerdo, los Tribunales espaoles no sern
competentes para conocer del litigio.
- Ante cualquier supuesto de trfico jurdico extemo con el que se
encuentre un Tribunal, lo primero que debe determinar (antes de aplicar
las normas de DIP para determinar la ley aplicable) es su competencia
jurisdiccional internacional para saber si es competente para resolver el
supuesto.

B) SIGNIFICADO DE LA NOCIN
La competencia judicial se califica de internacional en atencin a los
litigios a los que se refiere, que son los derivados del trfico jurdico externo, con
uno o ms elementos de extranjera.
Cada legislador estatal atribuye unilateralmente la competencia judicial
a sus Juzgados o Tribunales, y determina de qu litigios derivados del trfico
externo pueden conocer, sin perjuicio de la regulacin sobre la materia en
tratados internacionales, (en Espaa LOPJ y Convenio de Bruselas de 1.968).
La nocin de competencia judicial internacional presupone la de
potestad jurisdiccional del Estado, que se ejerce por el conjunto de Juzgados y

95
Tribunales espaoles en todo tipo de procesos (art.117.3 CE), aunque no se
identifica con ella. La competencia judicial opera como un presupuesto del
proceso, como facultad atribuida a los Juzgados y Tribunales espaoles de
conocer de los litigios derivados del trfico jurdico externo.
El acceso a la jurisdiccin viene consagrado en el artculo 24.1 de la CE
(derecho a la tutela judicial efectiva). Pero este derecho no es absoluto e
ilimitado, sino de configuracin legal, por lo que el legislador, a la hora de
configurarlo, puede establecer lmites al acceso a la jurisdiccin. Estos lmites
tambin pueden establecerse en los supuestos de trfico jurdico externo,
considerndose que lo razonable no es que los Juzgados y Tribunales
espaoles deban conocer de todos los posibles litigios derivados de las
relaciones de trfico externo, sino slo de aquellos que muestren alguna
conexin con Espaa en relacin a las partes o a la relacin litigiosa.
Resumen: Mediante las normas reguladoras de la competencia
judicial internacional, el legislador espaol delimita el mbito de la jurisdiccin
de sus Juzgados y Tribunales en relacin con el conjunto de litigios derivados
del trfico jurdico externo, atribuyndoles el conocimiento de aqullos que, en
atencin a las circunstancias del litigio, poseen una proximidad razonable con el
ordenamiento espaol. Estas normas son unilaterales: solo determinan cuando
los Jueces y Tribunales espaoles son competentes, y no cuando los Tribunales
de otro Estado.
2. ALCANCE DE LA NOCIN
A) GENERALIDAD. La doctrina califica la competencia judicial
internacional como "general", pues afecta al conjunto de los Juzgados y
Tribunales de un Estado y no a un concreto Juzgado y Tribunal, en oposicin a
la llamada competencia "especial" (determinacin del concreto Juzgado o
Tribunal, que dentro del mismo orden jurisdiccional, posee la competencia por
razn del territorio).
La competencia judicial internacional y la competencia territorial interna
constituyen dos ordenaciones legales separadas. La primera regulada en la
LOPJ y la segunda en la LEC. La reforma de la LOPJ no se acompa de la de
los arts.56 y ss. LEC, por lo que en algunos supuestos pueden surgir desajustes
entre ambas (ya que las normas de competencia judicial interna utilizan criterios
ms restrictivos, por ejemplo en materia de alimentos art.63.21 LEC).
Estos desajustes podran solucionarse extendiendo los criterios que
determinan la competencia judicial internacional a la competencia territorial
interna (por ejemplo, si el deudor de alimentos que no tiene su domicilio en
Espaa, cabe reclamarlos ante el Juez del lugar de la residencia habitual del
acreedor, segn el criterio de la LOPJ).
B) CARCTER GLOBAL POR RAZN DE LA MATERIA
La determinacin de los supuestos en que los Juzgados y Tribunales
espaoles son competentes para conocer los litigios derivados del trfico
externo se lleva a cabo respecto de los distintos rdenes jurisdiccionales (civil,
penal, contencioso-admnistrativo y social), segn los arts.22 a 25 LOPJ.
As la competencia judicial internacional tiene un carcter global en razn
de la materia, ya que los Juzgados o Tribunales de cualquier orden
jurisdiccional debern establecer antes de conocer sobre el fondo del asunto si
poseen competencia para conocer.
La nocin de competencia judicial internacional es aplicable, en sentido
estricto, dentro del mbito de la llamada "jurisdiccin contenciosa, aunque por
extensin debe determinarse tambin en el mbito de la llamada "jurisdiccin
voluntaria" caracterizada por la intervencin judicial (por ejemplo, en materia de
constitucin de la adopcin, art.22.3 LOPJ)

96

3. RELACIONES CON OTRAS NOCIONES PRXIMAS.
A) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y COMPETENCIA
TERRITORIAL INTERNA, (ver punto de GENERALIDAD)
B) COMPETENCIA JUDICAL INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA.
- Directa: consiste en determinar la competencia de los Jueces y
Tribunales espaoles_para conocer y resolver un asunto (Ej. cuando se
presenta una demanda)
- Indirecta: consiste en determinar si un Juez o Tribunal extranjero
que ha dictado una resolucin era competente para conocer el supuesto de
trfico externo de acuerdo con nuestro criterios. Esta competencia opera
cuando se pretende que se reconozca o ejecute un resolucin extranjera en
Espaa. Si en esta verificacin los Tribunales espaoles comprueban que las
competencias internacionales que se ha atribuido ese Estado extranjero son
exorbitantes o excesivos no reconocer ni ejecutar sus resoluciones.
II. REGULACIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. LIBERTAD DEL LEGISLADOR ESTATAL Y LMITES A SU
AUTONOMA
A) LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL LEGISLADOR ESTATAL
En principio, cada Estado es libre para determinar en el ejercicio de su
soberana cules son los litigios o grupos de litigios derivados del trfico externo
cuyo conocimiento se atribuye al conjunto de los Juzgados y Tribunales de ese
Estado, y cules quedan excluidos.
Sin embargo, esa libertad del Estado se halla limitada, en ciertos casos,
por normas prohibitivas del Derecho internacional general o consuetudinario, y
tambin puede limitarse voluntariamente en virtud de un tratado o acuerdo
internacional entre dos o ms Estados por el que se determine, en sus
relaciones mutuas, el mbito de la competencia judicial. As el Convenio de
Bruselas de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la
ejecucin de decisiones en materia civil y comercial, concertado por los Estados
miembros de la Comunidad Europea en aplicacin del art.220 del Tratado
constitutivo de la C.E.E.
B) LIMITES ESPECFICOS A LA AUTONOMA DEL LEGISLADOR
ESTATAL
IMPUESTOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO, (por
normas
consuetudinarias o convencionales).
1 Prohibicin de denegacin de justicia a los extranjeros por los
Tribunales del Estado, (es consecuencia de que "todos" deben tener derecho a
la tutela judicial efectiva). Incluye tanto la prohibicin absoluta de acceso a la

97
justicia como la imposicin de trabas, cargas o dilaciones excesivas.
2 Supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecido por
el Derecho Internacional Pblico.
De los lmites o prohibiciones impuestas a los Estados por el Derecho
internacional general, la ms relevante es la llamada inmunidad de jurisdiccin y
de ejecucin del Estado extranjero y de sus rganos, as como de otros entes
internacionales:
la "inmunidad de jurisdiccin" excluye que un proceso pueda seguirse
ante un Tribunal espaol contra un Estado extranjero u otro sujeto beneficiario
de dicha inmunidad,
y si se ha seguido un proceso en Espaa por no haber invocado el
Estado extranjero la inmunidad de jurisdiccin, la sentencia dictada no puede
ejecutarse coactivamente respecto de los bienes que el beneficiario de la
inmunidad posea en territorio espaol ("inmunidad de ejecucin").
Corresponde al Derecho internacional pblico determinar los entes
internacionales que disfrutan de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin
(Estados extranjeros y sus rganos, y las Organizaciones internacionales
intergubernamentales), tambin el alcance de las inmunidades,
atribuyndolas nicamente en relacin con ciertos grupos de litigios.
As el art.21.2 LOPJ, tras sealar el mbito general de la jurisdiccin
espaola,
dispone que "se exceptan los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de
ejecucin
establecidos por las normas del Derecho internacional pblico.
En el Derecho espaol puede hacerse valer la inmunidad de jurisdiccin
mediante la excepcin procesal de "falta de jurisdiccin" del art.533. As se
permite, a diferencia de algunos sistemas jurdicos extranjeros, que el
beneficiario renuncie a la inmunidad.
3 Cualquier otro lmite convencional establecido entre Estados a travs
de tratados internacionales.(Ej. Convenio de Bruselas de 1.968 relativo a la
competencia judicial y a la ejecucin de decisiones en materia civil).

C) LA INMUNIDAD DE JURISDICCIN Y DE EJECUCIN DEL
ESTADO Y OTROS SUJETOS INTERNACIONALES ( ver punto anterior)
2. REGULACIN ESTATAL E INTERNACIONAL DE LA
COMPETENCIA JUDICIAL INTERANCIONAL.
A) UNILATERALIDAD DE LA REGULACIN ESTATAL
En cualquier ordenamiento estatal, las normas que regulan esta materia
se limitan a determinar los supuestos en los que son competentes los propios
rganos jurisdiccionales (as en los arts.22 a 25 LOPJ, respecto a la jurisdiccin
espaola), por lo que es una reglamentacin de carcter unilateral. Esta
normativa tiene carcter atributivo (atribuye a los Tribunales espaoles el
conocimiento de unos litigios)
* La regulacin que hace la normativa interna es completa (regula
todas las materias)
* Como consecuencia de este carcter unilateral, el rgano jurisdiccional
espaol ante el que se inicia un litigio slo puede declararse competente o, en
su caso, incompetente para conocer del mismo, pero no puede indicar cul es el

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Estado cuyos Tribunales deben conocer el litigio en defecto de los espaoles.
* Tambin como consecuencia de la unilateralidad, los conceptos y
categoras jurdicas empleados por el legislador espaol en las normas de la
LOPJ deben interpretarse segn el significado y alcance que poseen en el
ordenamiento espaol. (Ej. los conceptos de "domicilio", "residencia habitual",
"obligacin contractual".. habr que determinarlos conforme a las leyes
espaolas)
B) CARACTERES DE LA REGULACIN INTERNACIONAL
Por el contrario, en el caso de los tratados o convenios internacionales
que contienen normas de competencia judicial internacional comunes a dos o
ms Estados (por ejemplo, Convenio de Bruselas de 1968), se distribuye la
competencia judicial internacional entre las distintas jurisdicciones de los
Estados partes (se "localiza").Por lo tanto, tiene carcter distributivo (distribuye
entre los Estados contratantes el conocimiento de los litigios de trfico externo)
As por ejemplo, en cuanto a la competencia judicial internacional en
materia de derechos reales y arrendamiento de inmuebles, el art.22.1 LOPJ la
atribuye a nuestros Tribunales cuando los inmuebles "se hallen en Espaa", y el
art.16.1 Convenio de Bruselas a "los tribunales del Estado donde est situado el
inmueble".
* La reglamentacin estatal abarca todos los posibles litigios o grupos de
litigios derivados del trfico externo, pero la internacional suele ser limitada
ratione materiae. As cabe decir que en el sistema espaol la LOPJ regula con
carcter general la competencia judicial internacional, y la regulacin prevista en
los tratados internacionales operar como ius specialis.
?? Los conceptos y categoras utilizados en los tratados deben interpretarse
buscando su significado autnomo, segn su sentido en el contexto del tratado,
y de acuerdo a su objeto y fin, y si fuera preciso corroborando la interpretacin
alcanzada de acuerdo con otros criterios (para evitar divergencias entre Estados
parte en el tratado).
3. LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
JUDICIAL INTERNACIONAL.
A) LOS CRITERIOS UTILIZADOS.
En los diferentes ordenamientos estatales y Convenios existen diversos
criterios o "foros" de competencia judicial internacional. Estos son concretas
circunstancias, de hecho o definidas jurdicamente, presentes en los litigios de
trfico externo que los legisladores utilizan para atribuir competencia a los
propios Tribunales. Pueden agruparse en dos grupos:

1 De carcter objetivo: pues operan con independencia de la voluntad
de las partes. Pueden establecerse atendiendo a circunstancias:
A) Personales. Ej. si el legislador tiene en cuenta la nacionalidad, la residencia
habitual o la simple residencia de las partes o slo de una de ellas.
El foro del domicilio (o residencia habitual) del demandado goza de
general aceptacin, pues permite que la persona sea juzgada por su "Juez
natural", y adems es en el domicilio donde se halla de ordinario su patrimonio,
lo que asegura la efectividad de la sentencia
B) Territoriales:
si la atribucin de competencia judicial internacional se fundamenta en
el hecho de que los bienes objeto del litigio se hallan en el propio territorio
(forum rei sitae);
si en ste se ha celebrado el negocio jurdico del que deriva el litigio

99
(forum celebrationis) o es el lugar donde debe cumplirse la .obligacin (forum
executionis);
en materia de obligaciones extracontractuales, si en el territorio ha
ocurrido el hecho de que nace la obligacin de reparar (forum delicti commissi),
etc.
Estos criterios se fundamentan en realidad en una adecuada proteccin
judicial de los derechos e intereses de las partes, as como en razones
vinculadas con una eficaz administracin de la Justicia.
2 De carcter subjetivo: pues derivan de la voluntad de las partes en
virtud de la autonoma privada y dentro de los lmites establecidos por el
ordenamiento estatal. Son los supuestos de sumisin expresa y tcita por los
que las partes se someten voluntariamente a los Tribunales de un determinado
Estado (acuerdo de eleccin del foro).
3 Se utilizan otros criterios de menor importancia:
forum connexitatis: establecida la competencia para conocer de un
litigio, sta se extiende a otros que, por su objeto, se hallen vinculados
estrechamente con el primero.
forum reciprocitatis: el extranjero demandado por un nacional podr ser
juzgado por nuestros Tribunales si, en el Estado de origen, sus rganos
jurisdiccionales son competentes para conocer del mismo litigio cuando el
demandado sea un nacional del Estado del foro.
forum legis: los tribunales sern competentes si es aplicable el propio
Derecho material del foro, segn sus normas de Derecho Internacional Privado.

B) NATURALEZA Y FUNCIN DE LOS FOROS DE COMPETENCIA
JUDICIAL.
El legislador atribuye una especial naturaleza y una funcin especfica a
ciertos criterios dentro de su sistema de competencia judicial, por lo que debe
determinarse en cada caso, la funcin y naturaleza que posee cada uno de los
criterios de atribucin de la competencia utilizados.
1) El legislador estatal tiene amplia libertad para establecer los
criterios de atribucin a sus tribunales, pero debe valorar si se trata:
de un foro de competencia judicial normal o apropiado: foros
generalmente aceptados en los distintos sistemas de competencia
judicial internacional respecto a un determinado grupo de litigios;
o de un foro que puede considerarse como excesivo o
exorbitante: que
tratan de satisfacer intereses particulares de un Estado o
discriminan entre
nacionales y extranjeros.
En principio, el legislador estatal puede establecer foros de competencia
judicial internacional que son excesivos o exorbitantes (la LOPJ no contiene),
pero debe tener en cuenta que los dems Estados pueden no admitirlos
(denegando el reconocimiento de sus sentencias o no ejecutndolas en su
Estado)
En los tratados sobre esta materia se excluyen los foros exorbitantes o
excesivos existentes en los sistemas de los Estados partes (por ejemplo, en
art.3 Convenio de Bruselas de 1968).
2) Debe determinarse si un foro de competencia judicial internacional es:
facultativo o concurrente, que permite que los Tribunales de
otros Estados conozcan de un asunto del que son competentes los
Tribunales nacionales, y por lo tanto reconocer la sentencia dictada por

100
este Tribunal, si concurren otros presupuestos, por considerar que es
competente.
exclusivo, que excluye el conocimiento de los litigio o grupo de
litigios por los Tribunales de cualquier otro Estado, y supone que denegar
el reconocimiento de las sentencias dictadas por un Tribunal extranjero.
Los foros exclusivos no admiten la "derogatio fori", esto es, que las partes
puedan someterse a los Tribunales de otro Estado.
foros de proteccin, que estaran en una posicin intermedia.
Estos permiten la derogatio fori, y el sumisin a un Tribunal extranjero
pero slo cuando beneficien a la parte ms dbil (el consumidor, el
asegurado, el trabajador) de la relacin.
El art.22.1 LOPJ establece los foros por los que se atribuye jurisdiccin a
los Tribunales del orden civil "con carcter exclusivo".
3) Dentro de un sistema de competencia judicial internacional cabe
distinguir:
el foro general del domicilio del demandado, que atribuye
competencia con independencia de que exista una conexin por razn de la
materia;
los distintos foros especiales por razn de la materia.
As se establece en la LOPJ (y en Convenio de Bruselas): existe el
foro general del domicilio del demandado y foros especiales en art.22.3 y
4. Las relaciones entre ambos pueden apreciarse en dos supuestos
distintos:
Si los Tribunales espaoles son competentes tanto en virtud de un foro
especial por razn de la materia como por el hecho de tener el demandado su
domicilio en Espaa, el foro general y el foro especial constituyen soluciones
alternativas para el demandante.
Si los Tribunales espaoles no son competentes en virtud de un foro
especial por razn de la materia, pero el demandado tiene su domicilio en
Espaa: el foro general operar como solucin residual para atribuir
competencia judicial internacional a nuestros Tribunales.
III. EL SISTEMA ESPAOL DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. EVOLUCIN HISTRICA DEL SISTEMA
A) LA SITUACIN ANTERIOR A LA CONSTITUCIN ESPAOLA
La formacin histrica del sistema espaol de competencia judicial ha
estado condicionada por la existencia de un privilegio jurisdiccional en favor de
los extranjeros domiciliados en Espaa, el llamado "fuero de extranjera", origen
de una jurisdiccin especial.
El Real Decreto de 6 de diciembre de 1868, llamado de "unificacin de
fueros", suprimi esta jurisdiccin especial para los extranjeros.
As tambin el art.267 LOPJ de 1870: la jurisdiccin ordinaria sera la
competente para conocer de "los negocios civiles que se susciten en el territorio
espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros"(as
art.51 LEC 1881).
Art.319 LOPJ de 1870 (y art.70 LEC): las normas sobre competencia de
los Tribunales espaoles eran aplicables a los extranjeros "cuando proceda que
conozca la jurisdiccin espaola con arreglo a las leyes del Reino y de los
tratados con otras potencias", plantendose la cuestin de saber cules eran
esas leyes del Reino, surgiendo varias interpretaciones.
A partir del primer tercio del siglo actual, el ha ofrecido una
interpretacin que condujo a la llamada "plenitud jurisdiccional" de los
Tribunales espaoles en los litigios derivados del trfico externo, excluyendo la

101
operatividad de la excepcin de falta de jurisdiccin formulada por el
demandado si exista vinculacin del litigio con Espaa.
B) LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAOL DE COMPETENCIA
JUDICIAL INTERNACIONAL POR LA L.O.P.J.
Tras la Constitucin de 1978, se llev a cabo la reforma del sistema por
la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyos arts. 21 a 25
constituyen una ordenacin legal de nueva planta en esta materia.
Caracteres generales en el orden civil y en el social:
Primaca de la reglamentacin internacional. Habr de estarse en
primer lugar a las normas sobre competencia judicial internacional establecidas
"en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte"
(art.21.1 LOPJ).
Cabe destacar que a partir de 1991 entra en vigor para Espaa el
Convenio de Bruselas de 1968, y posteriormente se ratific el Convenio de
Lugano de 16 de septiembre de 1988.
En la LOPJ se establecen, en materia civil: foros exclusivos (22.1), foro
general (22.2) y foros especiales por razn de la materia (22.3). En materia
laboral solo se establecen foros en atencin a la materia, sin distinguir si son
exclusivo, generales o especiales (art.25)
* La LOPJ ha establecido foros de competencia, respecto a los distintos
rdenes jurisdiccionales, en el orden civil (art. 22), en el orden penal (art. 23), en
el contencioso-administrativo (art. 24) y en el orden social (art. 25). Aunque el
art.21 afirme una extensin universal ratione personae de la jurisdiccin
espaola, sta se delimita a los litigios derivados del trfico externo mediante
las normas indicadas.
Esto que viene no se incluye en nueva edicin: El sistema establecido
an depende en buena medida de las soluciones que se dan en la LEC, cuya
reforma sera necesaria. Las cuestiones ms importantes pendientes de
expresa regulacin en la LEC son:
La eficacia de la sumisin tcita y expresa a los Tribunales de otro
Estado, aun cuando sean competentes los Tribunales espaoles para conocer
del mismo (hoy slo en el art.22.2 LOPJ en cuanto a la sumisin a los
Tribunales propios).
Los efectos de la litispendencia internacional, cuestin slo regulada en
la LEC respecto a la competencia judicial interna.
Rgimen de la verificacin o control de la competencia judicial
internacional por parte del Juez espaol. (Estos tres puntos se vern en tema
siguiente).

2. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL SISTEMA
Son principios que sirven de gua para su interpretacin:
El sistema establecido en la LOPJ se inspira en el principio de
predeterminacin legal de la competencia judicial internacional de nuestros
Tribunales, de conformidad con los arts.24.2 y 117.3 CE. (derecho de todos al
"Juez natural predeterminado por la
ley")
Supone que la ordenacin legal de esta materia establece todos y cada
uno de los supuestos en los que nuestros Tribunales se hallan facultados para
conocer de los litigios de trfico externo.
Se excluye que nuestros Tribunales puedan conocer de un litigio si el
mismo no se halla comprendido en los foros establecidos por la LOPJ o por un
tratado internacional vigente en Espaa (art.21.1 LOPJ).
El sistema se inspira tambin en una autolimitacin de la competencia

102
judicial internacional, de manera que respecto de los distintos foros establecidos
en la LOPJ opera el principio de una proximidad razonable del litigio con el
ordenamiento espaol de tal forma que las materias que se atribuyen a la
competencia de nuestro Tribunales son aquellas que tienen una "razonable
proximidad" con el OJ espaol. De esta forma se da por cumplido el art.24 CE
que establece el derecho de todos a la tutela judicial efectiva.
Se inspira tambin en el principio de adecuacin a las exigencias del
trfico internacional, admitiendo que otros sistemas jurdicos extranjeros
tambin impartan justicia en supuestos de trfico externo, cuando exista una
conexin del litigio con dichos sistemas.

B) DOS PROBLEMAS PARTICULARES: LOS FOROS DE NECESIDAD Y EL
FORUM NO CONVENIENS.
- Norma general: nuestros Tribunales slo pueden conocer aquellas
materias que se comprendan en uno de los foros de los artculos 22 y 25 de la
LOPJ. Por lo que si no se incluyen en estos las partes debern acudir a otro
Tribunal extranjero. Partiendo de este presupuesto surgen dos problemas:
1) Que hacemos cuando nuestras normas de competencia judicial
internacional no establecen la competencia para conocer de un supuesto, y las
mismas normas del Estado extranjero establecen lo mismo? existe un foro de
competencia judicial internacional basado en una necesidad de proteccin (foro
de necesidad) para ciertos litigios, los relativos al estado civil o las relaciones
personales de los nacionales espaoles, por el que nuestro Tribunales podran
conocer de un supuesto de trfico externo aunque no tuviesen atribuida su
competencia?. El Tribunal Constitucional ha establecido que no pueden
establecerse estos foros de necesidad ya que prevalecen siempre el principio
de "predeterminacin legal de la competencia judicial internacional".
Ej. hipottico: supongamos un espaol que tena su domicilio en Cuba y
desaparece en ese pas. Segn el art.22.2 de la LOPJ nuestro Tribunales no
seran competentes para declarar su ausencia o fallecimiento por no tener su
ltimo domicilio en Espaa. Si, por ejemplo, las normas de competencia judicial
internacional cubanas estableciesen que sus Tribunales slo sern competentes
para declarar el fallecimiento o ausencia de sus nacionales, tampoco podran
conocer del asunto. La determinacin de quien es competente la deberamos
encontrar en Tratados o Convenio internacionales, pero no puede aplicarse el
foro de necesidad.
2) Puede un Juez o Tribunal espaol abstenerse de conocer un
supuesto (declinar la competencia) de trfico externo, a pesar de se
competentes conforme a la legislacin espaola, cuando crea que no est
suficientemente conectado con el ordenamiento o el territorio espaol (forum
non conveniens)? Esta posibilidad, salvo que exista una expresa previsin
legal, debe ser excluida en nuestro sistema.
3. LA INCORPORACIN AL ORDENAMIENTO ESPAOL DEL
CONVENIO DE BRUSELAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 1968
El texto del Convenio de Bruselas de 1968 en vigor para Espaa,
publicado en el B.O.E, incluye el texto original de 1968 y los sucesivos
convenios de adhesin que lo han ido modificando.
Regula la materia relativa a la competencia judicial y a la ejecucin de
decisiones en materia civil y mercantil.
A) VINCULACIN DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1.968 CON EL
ORDENAMIENTO COMUNITARIO

103
No forma parte en sentido estricto del Derecho comunitario, pero est
fuertemente vinculado con este ordenamiento: se concert por los Estados
miembros de la Comunidad Europea con fundamento en el art.220 del Tratado
constitutivo de la C.E.E, y adems deben adherirse a l los Estados que se
conviertan ulteriormente en miembros de la Comunidad.
Por lo tanto, todos los Estados miembros de la Comunidad Europea
deben convertirse en partes del Convenio de Bruselas de 1968.
Sus disposiciones se han incorporado (con ligeras modificaciones) en el
Convenio relativo a la competencia judicial y la ejecucin de sentencias en
materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988,
adoptado por los Estados miembros de la Comunidad Europea y los Estados
miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio.
B) PROYECCIN DEL CONVENIO MAS ALL DEL MBITO COMUNITARIO.
- El Convenio de Bruselas, aunque con algunas modificaciones, se ha
incorporado al Convenio de Lugano de 1988, que no solo incluye a los 12
Estados miembros de la Unin Europea, sin no tambin a los seis Estados
miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio (Austria, Finlandia,
Islandia, Noruega, Suecia y Suiza). Est en proyecto un Convenio de alcance
universal (propuesto en el 92 por EEUU en el seno de la Conferencia de la
Haya).
C)EL DOMICILIO DEL DEMANDADO EN UN ESTADO CONTRATANTE
COMO PRESUPUESTO PARA LA APLICACIN DEL CONVENIO DE
BRUSELAS DE 1.968.
El domicilio del demandado (con independencia de que sea o no
nacional de uno de los Estados contratantes del Convenio) en el territorio de
uno de los Estados contratantes del Convenio es el presupuesto para la
aplicacin del sistema de competencia judicial establecido en el Convenio (art.3
establece que las personas domiciliadas en un Estado contratante slo podrn
ser demandadas ante los Tribunales de otro Estado contratante en virtud de las
reglas de competencia establecidas en el Convenio).
(Es importante distinguir: a) El domicilio del demandado en un Estado
parte del Convenio de Bruselas como presupuesto para la aplicacin de las
normas de competencia establecidas en el Convenio de, b) el domicilio del
demandado como foro general establecido en el Convenio, por el cual, a salvo
los foros exclusivos, sern competentes para conocer los Tribunales del Estado
donde el demandado tenga su domicilio)
Si el demandado no se halla domiciliado en un Estado contratante
(con independencia de cual sea su nacionalidad), son aplicables las reglas de
competencia judicial establecidas por la ley interna de los Estados contratantes
(art.4) (en nuestro caso, reguladas en la LOPJ).
Sin embargo, la sentencia dictada por los Tribunales de un Estado parte
del Convenio contra una persona no domiciliada en un Estado contratante podr
ser reconocida y ejecutada en los dems Estados contratantes conforme al
Convenio de Bruselas.(Ej. francs domiciliado en Estado parte del Convenio
que demanda en Francia a espaol no domiciliado en Estado parte del
Convenio. Si los Tribunales franceses son competentes o no lo determinar sus
leyes internas. Si son competentes y dictan sentencia, sta ser ejecutable y
reconocida en Estados parte

D) LAS MATERIAS REGULADAS EN EL CONVENIO DE BRUSELAS
DE 1.968.
El art.1 del Convenio define su mbito de aplicacin mediante la

104
referencia genrica a la materia civil y mercantil., precisndolo mediante la
exclusin de las materias fiscal, aduanera y administrativa.
Y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha entendido que la nocin de materia civil y mercantil debe interpretarse
autnomamente, atendiendo a los objetivos y el sistema del convenio, y a los
principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de
derecho nacionales.
El art.1.2 excluye de ciertos grupos especficos de litigios, los relativos
a:
el estado y la capacidad de las personas fsicas, los regmenes
matrimoniales, los testamentos y las sucesiones. Esta exclusin
comprende un amplio nmero de materias del Derecho de la persona, del
Derecho de familia y del Derecho de sucesiones, pero se incluyen en el
mbito del Convenio de Bruselas los alimentos.
la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y dems
procedimientos anlogos;
el arbitraje;
y la seguridad social.
As, las normas sobre competencia judicial de los arts.22, 24 y 25 LOPJ
sern aplicables en todo caso a los litigios que versen sobre materias excluidas
por el articulo 1 del Convenio.
E) RELACIONES DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 CON
OTROS CONVENIOS INTERNACIONALES Y CON ACTOS COMUNITARIOS
QUE ESTABLECEN NORMAS SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL
Los arts.55 a 57 del Convenio de Bruselas de 1968 determinan diversos
supuestos en los que sus disposiciones pueden ser aplicables o no en atencin
a otras reglamentaciones internacionales:
Se permite la aplicacin por los Estados contratantes de otros
convenios internacionales en los que sean partes, y que en materias
particulares regularen la competencia judicial (art.57.1).
Por ejemplo, respecto a Espaa: diversos convenios internacionales que
contienen normas de competencia judicial internacional en el mbito del
transporte terrestre, martimo o areo, en materia de responsabilidad por daos
derivados de la
energa nuclear o por contaminacin del medio marino.
El apartado 3 del art. 57 del Convenio de Bruselas establece una
reserva general en favor de aquellas disposiciones que en materias particulares,
regularen la competencia judicial, y que estn contenidas en los actos de las
instituciones de las Comunidades europeas o en las legislaciones nacionales
armonizadas en ejecucin de dichos actos.
(reglamentos o directivas comunitarias, que pueden crear foros de
competencia).

105
TEMA 12
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS JUZGADOS Y
TRIBUNALES ESPAOLES
I. INTRODUCCIN.
Segn los artculos 22 y 25 de la LOPJ y el Convenio de Bruselas de
1.968, la competencia judicial internacional se atribuye: 1) en atencin a la
materia objeto del litigio (competencias exclusivas y competencias especiales
por razn de la materia), 2) en atencin a una finalidad de proteccin de la parte
ms dbil de la relacin, 3) por obra de la autonoma de la voluntad de las
partes (sumisin expresa o tcita), y por ltimo, 4) en orden a la adopcin de
medidas cautelares.
Sin embargo, conviene no olvidar que en una y otra normativa existe un
foro general, el del domicilio del demandado, que opera con independencia de
la materia objeto del litigio, (ver tema anterior). El foro general, sin embargo, no
opera cuando nos encontremos ante un foro exclusivo.
En cuanto al concepto de "domicilio", si aplicamos la LOPJ habremos de
estar a lo dispuesto en los artculos 40 y 41 del Cdigo civil y 64 a 68 de la Ley
de Enjuiciamiento civil, si aplicamos el Convenio de Bruselas, a lo que este
disponga.
En el caso de que el contratante demandado se halle en Espaa o en
otro Estado miembro del Convenio de Bruselas aplicaremos ste ltimo y no los
artculos 22 y 25 de la LOPJ.
II. ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL EN ATENCIN A LA
MATERIA OBJETO DEL LITIGIO.
1. LOS FOROS DE CARCTER EXCLUSIVO.
A) Con algunas modificaciones, los foros de competencia judicial
exclusiva incluidos del art.22.1 LOPJ son los del art.16 del Convenio de
Bruselas de 1968, sin consideracin del domicilio, y se refieren a cuatro grupos
de litigios (salvo el inciso final).
Se establecen partiendo del presupuesto que existe una estrecha
vinculacin de esta materia con los Tribunales a los que se atribuye
competencia.
Producen los siguientes efectos excluventes: a) No deben conocer otros
Tribunales que los establecidos en el art. 22.1 LOPJ, o 16 del Convenio de
Bruselas. b) Si algn Tribunal contraviene lo anterior, su resolucin no ser
reconocida ni ejecutada en Espaa o, en su caso, en otros Estados partes del
Convenio de Bruselas de 1.968. d) Tienen carcter directamente imperativo, por
lo que nos se admite la derogatio fori, es decir, que las partes, en virtud de la
autonoma privada, puedan atribuir el conocimiento de los litigios sobre esas
materias a los Tribunales de otro Estado.
Los foros exclusivos deben ser aplicados restrictivamente, en un doble
sentido:
a) Los nicos foros exclusivos son los calificados expresamente como tales por

106
el legislador, sin que pueda extenderse a otros por va de interpretacin, b)
Solamente se aplican cuando la materia que se suscita en el litigio lo es a ttulo
principal y no con carcter incidental o accesorio a otra pretensin.
B) Son los siguientes:
Los relativos a derechos reales (incluye posesin, propiedad, derechos
reales. No incluye las acciones personales o mixtas) y arrendamiento de
inmuebles, cuando stos se hallen en Espaa. (forum rei sitiae).
En relacin a un contrato de arrendamiento es posible que un inmueble se
extienda sin solucin de continuidad a uno y otro lado de la frontera (en este
caso ser competente el Estado donde se halle la mayor parte del inmueble) o
est integrado por parcelas no contiguas, situadas en dos Estados (en este
caso cada Estado es competente respecto a la parcela que est en su territorio).
La calificacin de la nocin de bien inmueble se hace conforme a la lex fori,
salvo cuando se aplique el Convenio de Bruselas que requiere una
interpretacin autnoma, para evitar posibles divergencias de calificacin entre
uno y otro Estado.
Los relativos a la constitucin, validez, nulidad, disolucin y liquidacin de
sociedades o personas jurdicas, as como a los acuerdos y decisiones de
sus rganos, si aqullas tienen su domicilio en territorio espao/.(LOPJ,
art.22.1
0
). Segn el Convenio de Bruselas, sern competentes los Tribunales
donde tuvieran su domicilio.
Los relativos a la validez o nulidad (se excluyen las reclamaciones sobre la
titularidad o el ejercicio del derecho, y su violacin por terceros) de las
inscripciones practicadas en un Registro pblico espaol, e inscripciones o
validez de patentes y otros derechos de propiedad industrial cuando se
hubiere solicitado o efectuado en Espaa dicho depsito o registro.
(LOPJ.art.22.1
0
). El Convenio de Bruselas sigue igual criterio, pero con carcter
distributivo. (Estado donde se halle Registro, y Estado donde se solicite
depsito o registro).

2. LOS FOROS ESPECIALES POR RAZN DE LA MATERIA
A) Son los del art. 22 nmeros 3 y 4 de la LOPJ, que se caracterizan
por ciertas circunstancias conectadas con la materia objeto del litigio.
Tienen dos caractersticas: a) No tienen carcter imperativo, a diferencia
de los foros exclusivos, b) operan en favor del demandante, al permitirle iniciar
el proceso ante un Estado distinto del del domicilio del demandado.(en este
sentido se llaman "foros de ataque")
Los foros especiales por razn de la materia de la LOPJ son divergentes
respecto a los establecidos en el Convenio de Bruselas del 68. En primer lugar,
por ser ms limitado el mbito de materias del Convenio. En segundo trmino,
por la naturaleza de ciertos foros, pues si en el Convenio de Bruselas de 1.968
su objetivo es la proteccin de la parte ms dbil -asegurado, consumidor,
trabajador- esa idea de proteccin, aun estando presente en la ordenacin
espaola, carece de los cauces procesales para hacerla efectiva, a la espera de
una reforma de la LEC. Pueden ser encuadrados en cuatro grupos:
B) En materias relativas a la persona, la familia y las sucesiones.
Cabe incluir los seis supuestos iniciales del nmero 3 del art.22, de manera
que nuestros Tribunales sern competentes:
en materia de declaracin de ausencia o fallecimiento, cuando el
desaparecido hubiere tenido su ltimo domicilio en territorio espaol.
en materia de incapacitacin y de medidas de proteccin de la persona
o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando stos tuvieren su
residencia habitual en Espaa.

107
en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges,
nulidad matrimonial, separacin y divorcio, cuando ambos cnyuges posean
residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda, o el demandante sea
espaol y tenga su residencia habitual en Espaa, o si se da la comn
nacionalidad espaola para el caso en que el divorcio se solicite de mutuo
acuerdo, cualquiera que sea su lugar de residencia.
en materia de filiacin y de relaciones paterno filiales, cuando el hijo
tenga su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el
demandante sea espaol o resida habitualmente en Espaa.
para la constitucin de la adopcin, cuando el adoptante o el adoptado sea
espaol o resida habitualmente en Espaa. Pero si la adopcin se constituye en
el extranjero ante Cnsul de Espaa, ste tendr las mismas facultades que el
Juez "siempre que el adoptante se espaol y el adoptando est domiciliado en
la demarcacin consular".
Las materias anteriores no estn reguladas en el Convenio de Bruselas
de 1968 ya que estn excluidas del Convenio. Por lo tanto, sobre estas
materias, para saber si nuestros Tribunales son competentes, siempre
aplicaremos la LOPJ.
En materia de alimentos: a) Si la reclamacin se hace a ttulo principal, los
Tribunales espaoles son competentes " cuando el acreedor de los mismos
tenga su residencia en Espaa'. El Convenio de Bruselas de 1968 establece
que el domiciliado en un Estado contratante puede ser demandado "ante el
Tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de
alimentos'. b) Si la reclamacin de alimentos constituyen una demanda
incidental o accesoria a una accin relativa al estado de las personas, el
Convenio de Bruselas establece que ser competente e/ Tribunal que,
segn la ley del foro, conozca de aquella accin, salvo que tal competencia
se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes,
(solucin parecida se contiene implcitamente en el artculo 22 LOPJ.)
En materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ltimo
domicilio en Espaa o la sucesin comprenda inmuebles sitos en territorio
espaol.
C) En materia patrimonial: obligaciones contractuales.
En materia de bienes inmuebles, la competencia de nuestros Tribunales es
exclusiva (art.22.1).
En las acciones relativas a bienes muebles, los Tribunales espaoles son
competentes si stos se encuentran en Espaa al tiempo de la demanda,
(en el Convenio de Bruselas del 68 no viene regulado)
En materia de obligaciones contractuales
* Cuando stas hayan nacido o deban cumplirse en Espaa, (forum
celebrationis y forum executionis). Esta solucin parece inspirada en la
jurisprudencia del TS(haba admitido tanto el forum celebrationis como el forum
executionis), pero se separa de la contenida en el art.5.1 del Convenio de
Bruselas de 1968 {lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la
obligacin que sirve de base a la demanda, que deber ser la obligacin principal
del contrato, la cual se determina conforme a la lex contratus, segn la norma
de conflicto del foro).
Cuando se aplique la LOPJ la calificacin de la nocin "obligacin
contractual" deber interpretarse conforme al ordenamiento jurdico espaol.
Cuando se aplique el Convenio de Bruselas se deber proceder a una
calificacin autnoma con el fin de evitar divergencias y garantizar la igual
aplicacin del Convenio entre los Estados contratantes.
La determinacin de lugar de celebracin como del lugar de ejecucin
puede dar lugar a ciertos problemas:
Se presumir que el contrato ha sido celebrado en el lugar de la oferta

108
si se trata de contrato entre ausentes (art.1262.11 Cc).
Lugar de celebracin = donde ha nacido = donde ha sido "contrada" la
obligacin contractual. (= donde se han realizado los actos determinantes
de la celebracin del contrato)
Para VIRGOS SORIANO no bastara con que la obligacin se contraiga
en Espaa, si no que hace falta algn ppio de proximidad mas razonable
con el ordenamiento jurdico espaol (Ej. que alguna de las partes resida
en Espaa..)
Para determinar el lugar de ejecucin habr de estarse al derecho
material aplicable al contrato (lex contractus), y no siempre la lex fori
(art.1.171 Cc), lo que supone una aplicacin anticipada de la norma del
art.10.5 Ce
Debe entenderse que nuestros Tribunales son competentes si
cualquiera de las obligaciones principales derivadas del contrato debe
ejecutarse en Espaa.(Ej. En compraventa: lugar de pago precio o lugar
de entrega bien) (El Convenio de Bruselas, por el contrario,
expresamente establece que sern competentes los Tribunales donde
deba cumplirse la obligacin que sirve de base a la demanda)
La LOPJ habla de contratos que "deban" ejecutarse en Espaa, por lo
que es indiferente que se hayan ejecutado en otro lugar.
En el art.22.4 LOPJ Judicial se contienen soluciones especificas para
ciertas obligaciones y contratos, como es los contratos de consumidores,
en materia de seguros y en relacin con la explotacin de una sucursal,
agencia o establecimiento mercantil.
D) En materia patrimonial: obligaciones extracontractuales.- En materia de
obligaciones extracontractuales, la LOPJ establece que nuestros Tribunales
sern competentes cuando el hecho del que se derive la obligacin haya
ocurrido en Espaa o el autor del dao y la vctima tengan su residencia
habitual comn en nuestro pas, aunque el hecho haya tenido lugar en el
extranjero. Esta solucin ampla el volumen de competencia antes atribuido a
nuestros Tribunales El Convenio de Bruselas establece que ser competente
/os Tribunales del Estado donde se haya producido el hecho daoso del que
surge la obligacin (incluyendo la materia delictual o cuasidelictual).
Ambas normativas permiten que se pueda reclamar en el Estado donde
se origin el hecho causal del dao como en el lugar donde se produce el
resultado daoso, el perjuicio (ambos se consideran como "lugar donde se ha
producido el hecho daoso")

E) En materia de derechos reales mobiliarios: solo se contiene en la LOPJ
(art.22.3), atribuyendo competencia a tos cuando el bien mueble se encuentre
en territorio espaol al tiempo de la demanda. Cuando sea aplicable el
Convenio de Bruselas este foro especial no operar por no estar regulado, por
lo que ser aplicable el foro general del domicilio demandado.
La calificacin de la nocin de "derechos reales" y bienes "muebles" se
har conforme a la ley espaola
F) Competencia judicial de los Tribunales espaoles en materia
concursal.(en la edicin de este aos no entra)
El art.22.4 se remite a su ley reguladora, pero sta an no ha entrado en
vigor. Existe un Anteproyecto de Ley concursal desde 1983, segn el cual los
Tribunales espaoles son competentes para declarar el concurso del deudor en
dos supuestos:
cuando el deudor contra el que se insta el concurso tenga su domicilio en
Espaa (no se admite el reconocimiento y ejecucin en Espaa de sentencias
extranjeras dictadas en base a un foro distinto que el domicilio del deudor)

109
se admite bajo ciertos presupuestos procesales que tambin puede declararse
el concurso del deudor en Espaa si posee bienes y ha desarrollado actividades
patrimoniales en nuestro pas, asumiendo obligaciones que han nacido o deben
ser cumplidas en territorio espaol (pero se trata tan slo de un concurso sin
efectos ms all del territorio espaol).
III. ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL EN ATENCIN A LA
FINALIDAD DE PROTECCIN DE LA PARTE MAS DBIL
1. INTRODUCCIN
Presupuesto y consecuencia: nos encontramos ante litigios derivados de
relaciones contractuales en las que una de las partes es el sujeto ms "dbil" en
cuanto a su capacidad negociadora, el trabajador en el contrato individual de
trabajo, el consumidor y el asegurado. Ello, exige atribuir la competencia judicial
en atencin a una finalidad de proteccin de esa parte ms dbil y, para lograr
este objetivo, establecer adems otras soluciones complementarias.
La diferencia entre la regulacin que de esta materia hace la LOPJ y el
Convenio de Bruselas es que la primera es ms limitada: Ambas incluyen el
establecimiento de un foro que tenga suficiente proximidad con el contratante
ms dbil, el Convenio, adems, establece la limitacin en estas materias de la
virtualidad de la autonoma de la voluntad de las partes para determinar
mediante acuerdo la competencia judicial.

2. LOS FOROS EN MATERIA DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
CONSUMO Y SEGURO.
A) CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
En la LOPJ, se establecen varios foros de carcter alternativo (a elegir
por el trabajador demandante). Se aplica nicamente cuando el demandado no
tiene domicilio en la Comunidad Europea (en este caso se aplica el Convenio de
Bruselas). Se establecen atendiendo a dos criterios:
a) Criterios territoriales
Cuando el contrato se haya celebrado en territorio espaol (forum
celebrationis).
Cuando los servicios se hayan prestado en Espaa (forum executionis)
En el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de
oferta recibida en Espaa por trabajador espaol.
b) Criterios personales:
cuando el demandado tenga su domicilio en territorio espaol, o una
agencia, sucursal, delegacin o cualquier otra representacin en Espaa.
cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad espaola,
cualquiera que sea el lugar de prestacin de los servicios o de
celebracin del contrato (cubre el supuesto del art.1.4 del Estatuto de los
Trabajadores, y lo extiende al caso de contratacin realizada en el
extranjero).
El Convenio de Bruselas establece que en los litigios relativos a un
contrato individual de trabajo la competencia judicial internacional se atribuye en
atencin al lugar "en que el trabajador desempeare habitualmente su trabajo",
(forum loci laboris)
Si el trabajo se desempea habitualmente en varios Estados o en un
Estado no parte en el Convenio de Bruselas de 1968, se prev un foro
alternativo: el Tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el
establecimiento que hubiere contratado al trabajador"

110
Si se trata de un trabajo ejecutado en el territorio de varios Estados
contratantes, ha de entenderse que es "el lugar en el que el trabajador ha
establecido el centro efectivo de sus actividades profesionales" y en el cual o
desde el cual "cumple principalmente sus obligaciones respecto a la empresa",
lo que corresponde apreciar al Tribunal nacional.

B) CONTRATO DE CONSUMO
-Concepto de "consumidor": persona que contrata para un uso que
pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional" (consumidor final)
- Materias a las que se extiende: en esencia, a las ventas a plazo de
mercaderas y operaciones de crdito para financiar su adquisicin y, de otro
lado, a contratos celebrados por los llamados "consumidores pasivos", esto es,
por consumidores que adquieren un producto sobre el que ha existido una
oferta o publicidad en el Estado de su domicilio y all realizan los actos
necesarios para su adquisicin, (no incluye al turista que compra en pas
extranjero, que queda sometido a la materia contractual).
En estos casos, a) Si demanda el vendedor o prestador del servicio al
consumidor: solo ser competente el Tribunal del domicilio del ltimo, b) Si
demanda el consumidor al vendedor: ser competente tanto el Tribunal del
domicilio del vendedor como el consumidor (forum actoris) y ello, aunque el
demandado no est domiciliado en la Comunidad Europea, si tuviera "una
agencia, sucursal o cualquier otro establecimieto" en un Estado miembro, ya
que se considerar, a estos efectos, que tiene domicilio en dicho Estado.
Esta regulacin es prcticamente la misma en el Convenio de Bruselas y
en la LOPJ.(art.22.3 y 4)
C) CONTRATOS DE SEGURO
Regulacin: -Art.22.4
8
de la LOPJ: Son competentes los Tribunales
espaoles cuando el asegurado y asegurador tengan su domicilio en Espaa.
- Convenio de Bruselas: Si el asegurador tiene domicilio o un
establecimiento en la Comunidad europea, puede ser demandado: 1 ante le
Tribunal del Estado del domicilio del tomador del seguro, esto es, quien contrata
con el asegurador (forum actoris), 2 ante el Tribunal del lugar en que se
hubiere producido el hecho daoso, si se trata de seguros de responsabilidad,
relativos a inmuebles o a muebles e inmuebles cubiertos por una misma pliza y
afectados por el mismo siniestro ante el Tribunal del domicilio del asegurador, si
se halla en un Estado contratante o el Tribunal del lugar de la agencia, sucursal
o cualquier otro establecimiento en un Estado contratante, para los litigios
relativos a su explotacin si el asegurador del que dependen dichos
establecimientos no est domiciliado en la Comunidad Europea. Si el
asegurador es el demandante, deber litigar ante los Tribunales del Estado del
domicilio del tomador de seguro, asegurado o beneficiario.

IV. ATRIBUCION DE LA COMPETENCIA JUDICIAL POR OBRA DE LA
VOLUNTAD DE LAS PARTES.
1. INTRODUCCIN.
En el orden civil, el art.22.2 LOPJ consagra la virtualidad de la sumisin del
litigio a los rganos jurisdiccionales espaoles, tanto si se lleva a cabo de forma
expresa como tcitamente, y aunque no exista una vinculacin con Espaa de
las circunstancias del litigio. La sumisin expresa se produce cuando las partes,
en virtud de la autonoma de la voluntad, acuerdan en un contrato someterse a
unos determinados Tribunales para el caso de conflicto, o una vez se produzca
este, acordar someterse a un determinado Tribunal (la sumisin expresa puede
ser en contrato o posterior). La sumisin tcita se produce cuando sin haberse

111
pactado expresamente, una parte presenta la demanda ante unos Tribunales y
la otra contesta a la demanda sin impugnar la falta de competencia internacional
del Tribunal.
En el Convenio de Bruselas la regulacin tambin distingue entre sumisin
expresa y tcita a los Tribunales de un Estado contratante, siendo la regulacin
ms completa.
B) LA SUMISIN EXPRESA
- En la LOPJ: solo se regula la derogatio fori del Tribunal extranjero, esto es,
someterse expresamente a los Tribunales espaoles, aunque estos no fueran
los competentes segn sus normas de competencia judicial internacional. La
deroqatio fori de la competencia espaola (someterse a Tribunales extranjeros,
cuando los espaoles eran los competentes) aunque tradicionalmente era
rechazada, actualmente la Jurisprudencia espaola la admite, con el lmite de
sus foros exclusivos.
- En el Convenio de Bruselas: Hay que diferencia dos supuestos:
1) Que alguna de las partes (demandante o demandado) tenga su domicilio en
la Comunidad Europea y se sometan expresamente a alguno de los Tribunales
de los Estados de la Comunidad: En este caso solo podrn conocer, de todos
los Estados de la Comunidad, los Tribunales de aquel al que las partes se
hayan sometido (prorrogatio fori) y nunca otro, aunque fuera el competente por
razn de la materia (derogatio fori).
Para que se produzca este efecto deben cumplirse unos requisitos de
forma:
que la sumisin se haya acordado por escrito o verbalmente con
confirmacin escrita, bien en "una forma que se ajuste a los hbitos que las
partes tuvieren establecidos entre ellas", bien, por ltimo, "en el comercio
internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o
debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y
observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial
considerado".
2) Que se sometan a los Tribunales de la Comunidad Europea, sin que
ninguna de las partes tengan domicilio en algn Estado de la Comunidad. En
este caso, los Tribunales designados determinarn su competencia segn sus
normas internas de competencia judicial internacional. Si en aplicacin de
estas normas no son competentes, los Tribunales de otros Estados podrn
conocer del litigio.
- Si las partes se han sometido a un Tribunal de un Estado que no es parte del
Convenio de Bruselas: Las resoluciones de ese Tribunal sern o no reconocidas
por los Estados parte segn sus normas internas que puede permitir o prohibir
esa derogatio fori.
- La sumisin expresa est sometida a ciertos lmites: a) Los foros exclusivos, b)
Los foros de proteccin.
C) LA SUMISIN TACITA.
- Concepto, ver introduccin.
- Regulacin: a) LOPJ, art. 22.2
b) Convenio de Bruselas del 68: para su aplicacin el
demandado debe tener su domicilio en alguno de los Estados
miembros.(aunque parte de la doctrina entiende que en la
sumisin tcita no se exige este presupuesto de aplicacin del
Convenio de Bruselas).
- Extremos a tener en cuenta: a) La sumisin tcita prevalece sobre la expresa,
por lo que si las partes se haban sometido expresamente a otro Tribunal, si el
demandado se somete tcitamente en un proceso esta ltima sumisin

112
prevalece, b) Las sumisin tcita no se produce cuando el demandado
excepciona la falta de competencia del Tribunal y subsidiariamente presenta
alegaciones en cuanto a las pretensiones del actor, b) No puede afectar a los
foros exclusivos, c) La jurisprudencia espaola exige que El litigio verse sobre
una materia disponible para las partes.

V. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL PARA LA ADOPCIN DE
MEDIDAS CAUTELARES.
1. INTRODUCCIN.
- La adopcin de medidas cautelares o provisionales en un Estado extranjero
est justificada para "preservar una situacin, de hecho o jurdica, con la
finalidad de salvaguardar derechos que constituyen el objeto de una accin
principal". Esto es, para asegurar el objeto del proceso o proteger la accin que
se ejercita. Por lo que se requiere, de un lado, que existan razones de urgencia
o necesidad para dicho aseguramiento o proteccin (periculum in mora). De
otro, que la pretensin que se hace valer en el proceso tenga una "apariencia
de buen derecho" (fumus boni iuris).
- Un adecuado sistema de tutela cautelar debe permitir que se utilicen dos vas
en esta materia. La primera es la que se inicia ante el foro principal (aquel ante
el que se inicia o va a iniciarse el proceso), para que ste pueda apreciar si
dicha medidas estn o no justificadas en atencin a su finalidad y, en caso
afirmativo, solicitar la cooperacin del Tribunal de otro Estado para hacerlas
efectivas, por el cauce del reconocimiento de la decisin; su puesto en el que el
segundo acta a requerimiento del primero. La segunda, para potenciar la
eficacia de tales medidas, consiste en que el demandante pueda acudir
directamente al Tribunal de lugar donde han de ejecutarse (foro especial de
proteccin), en lugar de solicitar las medidas del primero y luego tratar de que
sean reconocidas y ejecutadas en el segundo.
2. RGIMEN EN MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES.
- El rgimen regulado en la LOPJ y el Convenio de Bruselas es similar, aunque
la materia aplicable es mas limitada en el segundo.
- En esencia, el rgimen es el siguiente: a) Si el foro principal es un Tribunal
espaol, ser competente para adoptar medidas cautelares siempre que los sea
para conocer del litigio en el que se solicitan, bien segn las reglas de
competencia del Convenio de Bruselas que antes se han examinado, bien
segn la LOPJ si aqul no fuera aplicable. Si las medidas han de hacerse
efectivas en otro Estado, deber reconocerse la decisin adoptada por sus
Tribunales, los que luego procedern a su ejecucin.
b) Si el foro principal es el de otro Estado, los rganos jurisdiccionales
espaoles tambin podrn adoptar medidas cautelares o provisionales
"respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban
cumplirse en Espaa" (art.25.5
0
LOPJ y en sentido similar art 24 Convenio de
Bruselas). Actuacin que podr llevarse a cabo no slo a requerimiento de
Tribunal extranjero sino tambin si el demandante las solicita directamente del
Tribunal espaol. En el primer caso el TJCE ha establecido que para el
reconocimiento y ejecucin de la medida en otro Estado es preciso que se haya
dado audiencia al demandado en el foro principal, donde se acord la medida.


113

VI. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE
COMPETENCIA.
1. LITISPENDENCIA INTERNACIONAL
La jurisprudencia del TS ha excluido los efectos sobre un proceso
iniciado en Espaa de una situacin de litispendencia internacional, es decir,
cuando con anterioridad al inicio del litigio ante Tribunal espaol existe ya un
proceso abierto en el extranjero, entre las mismas partes y con el mismo objeto.
Sin embargo, una sentencia del TS de 1.990 no admiti la litispendencia, no
porque lo prohiba el ordenamiento jurdico espaol, sino porque quien lo
alegaba no la prob en el proceso .
La LOPJ guarda silencio sobre este punto, a la espera de una reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que podra considerarse que debe aplicarse
la solucin negativa de la jurisprudencia.
Pero los convenios bilaterales ms recientes sobre reconocimiento y
ejecucin de decisiones judiciales extranjeras suscritos por Espaa reconocen
eficacia a la listispendencia .
As, si existe un convenio internacional de este tipo con el Estado donde se
halla pendiente el proceso, el Tribunal espaol puede aceptar los efectos de la
litispendencia, si concurren en el caso los presupuestos para el reconocimiento
en Espaa de la decisin extranjera: competencia de los Tribunales extranjeros
de acuerdo al convenio, e identidad entre las partes y la causa petendi en uno y
otro litigio.
El articulo 21 del Convenio de Bruselas se pronuncia en favor de la
litispendencia, basada en la prioridad del inicio del proceso: Existe litispendencia
"cuando se formulen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las
mismas partes ante tribunales de Estados contratantes distintos." El Tribunal
ante el que se presente la segunda demanda deber suspender de oficio el
procedimiento en tanto no se declare competente el Tribunal ante el que se
interpuso la primera; y, si se declarase competente, deber inhibirse del
conocimiento del litigio en favor de aqul.

2. VERIFICACIN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE
LOS TRIBUNALES ESPAOLES
Pero el TS ha excluido la posibilidad de que el propio Tribunal ante el que se
suscita el litigio verifique ex officio su competencia para conocer del mismo, y
son las partes (demandado) las que deben verificarla mediante la excepcin de
falta de jurisdiccin del art.533.1 LEC, por la va de la declinatoria (el TS no
admite la inhibitoria en estos casos).
La LOPJ no soluciona esta cuestin, por lo que hasta que no se reforme la
LEC ha de entenderse que conserva vigencia la solucin establecida por la
jurisprudencia del TS.
Pero si fuera aplicable al litigio el Convenio de Bruselas de 1968, habr de
estarse a lo dispuesto en sus arts.19 y 20. que disponen, a) Los foros exclusivos
que establece el Convenio deben ser examinados de oficio por los Tribunales,
de tal forma. que si un Tribunal conoce de un litigio reservado a la competencia
de otro Estado en virtud de los foros exclusivos ha de declarase de oficio
incompetente, b) En el caso de que se demande a un domiciliado en un Estado

114
contratante, si el demandante no ha comparecido y permanece en rebelda, el
art. 20 impone que el Juez verifique de oficio si es o no competente, incluso si el
demandante presenta un acuerdo de sumisin expresa. Pero si el demandado
comparece, es a l a quien corresponde impugnar la competencia.


115
TEMA 13. RGIMEN DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO
Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
I. INTRODUCCIN.
Establecida la jurisdiccin y la competencia internacional de los Juzgados
y Tribunales espaoles en materia de trfico externo (Temas XI y XII) es
necesario fijar ahora la atencin en este Tema XIII dedicado al proceso civil con
elemento extranjero y en el tratamiento que conforme a la normativa aplicable
los rganos jurisdiccionales van a dar a esta cuestin para, en su caso, poder
ejecutar y hacer efectivo lo que los mismos resuelvan.
GIMENO SENDRA define el proceso como "conjunto de derecho de
naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas, que asisten a los
sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio de la accin y cuya
realizacin, ante el rgano jurisdiccional , origina la aparicin de sucesivas
situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradiccin, examinan
las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella, la
satisfaccin definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias". La nota
de "internacionalidad" del proceso civil se encuentra en el tipo de relaciones
jurdicas de que conozca el rgano jurisdiccional competente, a saber, que se
trate de relaciones de trfico jurdico externo y no en funcin de la vinculacin
jurdico-poltica del Juzgado o Tribunal actuante a un Estado concreto.
Todo el acervo jurdico a que se refiere este Tema sobre el rgimen del
proceso civil con elemento extranjero y la asistencia judicial internacional, hay
que comprenderlo como seala SI VIA SILVIA, como un conjunto de normas
procesales que "no son un fin en s mismas, sino un medio al servicio de fines
ms altos, como es la imparticin de justicia y el bien comn, especialmente en
un mundo donde se busca ms cooperacin y armona en la solucin de los
litigios intepartes".
En este tema nicamente estudiaremos las peculiaridades del proceso
civil con elemento extranjero.

II. GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL
INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE AL PROCESO Y COOPERACIN
JURDICA INTERNACIONAL
1. GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO CIVIL
INTERNACIONAL.
El artculo 13.2 de la CE estable que la interpretacin de los derechos y
libertades en ella reconocidos ha de realizarse de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las misma materias ratificados por Espaa. El extranjero,
como titular de derechos, tiende a equipararse al nacional, siempre bajo el
prisma de la proteccin internacional de los derechos humanos en el marco
constitucional.
Los derechos fundamentales y libertades pblicas que reconoce la
constitucin gozan de una especial proteccin y tutela, que se garantizan por los

116
siguientes cauces procesales:
1) ante la jurisdiccin civil ordinaria, segn las normas del juicio ordinario
(art. 249.1 nueva LEC). Agotada esta va se puede acudir al recurso de
amparo ante el TC.
2) Agotados los recursos ordinarios, mediante el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional
3) y por ltimo, agotadas las vas internas, cabe la posibilidad de interponer
recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicacin del
Convenio para la proteccin de los derechos humanos y libertades
fundamentales, de 1950.
Todas las personas (nacionales y extranjeros) son titulares de los
derechos reconocidos en los artculos 24 y 25 de la CE. As lo ha interpretado el
Tribunal Constitucional tanto gramaticalmente ("todos", incluye a los extranjeros)
como en relacin al art. 10.2 de la CE de conformidad con innumerables
Tratados y Convenios Internacionales (Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, Convenio de Roma de 1950...).
El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es tanto el derecho al
acceso al proceso y a la accin en igualdad de las partes, como el derecho a la
defensa y a un proceso con todas las garantas. DE LA OLIVA SANTOS incluye
dentro de la tutela judicial efectiva: a)el derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales, b) prohibicin de indefensin, c) derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley, d) derecho a la asistencia y a la defensa
letrada, e) derecho a ser informado de la "acusacin" formulada, f) derecho a un
proceso pblico con las excepciones legalmente establecidas, g) derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, h) derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes, i) derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable, j) derecho a la presuncin de inocencia k) derecho a un proceso con
todas las garantas. Este ncleo esencial de las garantas procesales se
encuentra en esencia recogido en textos internacionales ratificados por Espaa
(Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1.959, , Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1.948, Pacto Internacional de los derecho civiles y
polticos de 1.966., entre otros.). Sin embargo, estas normas internacionales no
son considerados, propiamente dicho, derechos fundamentales, ya que estos
son nicamente los que se recogen en la C.E.
Conforme al principio de igualdad del art, 14 de la CE el derecho a la
tutela judicial efectiva en su triple vertiente - derecho a la jurisdiccin, derecho a
la accin y derecho al proceso -, resulta irrelevante la nacionalidad de las
partes. Se excluye la discriminacin del no nacional, del extranjero, aunque
cada ordenamiento jurdico pueda establecer los matices y limitaciones a este
punto de partida igualitario, como tambin ocurre en Espaa (apartado III de
este tema)
2. LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM Y EL ART. 3 DE LA
LEC.
En el siglo XIII, un estatutario formul por vez primera la distincin
fundamental en Derecho Internacional Privado entre normas procesales o ad
litis ordenationem (ley aplicable a la forma), que eran siempre del ordenamiento
del foro, y normas sustantivas o ad litem decidendam (ley aplicable al fondo),
que podan pertenecer a un ordenamiento distinto de aqul del juez que deba
resolver el litigio.
Se admite por todos los ordenamientos el principio de que el Derecho
del foro se aplica al desarrollo del proceso (/ex fon regit processum), aun
cuando slo algunos de ellos expresamente lo proclamen. Para comprender su
alcance conviene tener en cuenta tres datos de inters:
En ocasiones resulta difcil calificar una cuestin como procesal (regida
por la ley del foro) o sustantiva (susceptible de ser regulada por otra ley). As

117
por ejemplo, la calificacin de una cuestin como procesal o sustantiva puede
variar segn los sistemas anglosajones o los europeo-continentales.
La ley del foro opera naturalmente en el mbito de los actos procesales,
clases y estructura del proceso y sus consecuencias. Fuera de este marco,
concretamente en cuanto a la situacin de las partes en el proceso (capacidad
para ser parte, capacidad procesal, etc.), en Derecho comparado se observa
junto a la lex fori la ley personal de la parte.
La ley del foro admite incluso entre los actos procesales excepciones en
materia de prueba y de asistencia judicial internacional.
La regla lex fori regit processum se encuentra recogida en nuestro
sistema por el artculo 8.2 Cc: "las leyes procesales espaolas sern las nicas
aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio espaol, sin perjuicio
de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras,
respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de Espaa". La
nueva LEC deroga este artculo para recoger la misma regla en su art. 3, que
dispone que "Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y
Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio
nacional se regirn nicamente por las normas procesales espaolas".
Cuatro son las caractersticas de este precepto desde distintos puntos de
vista:
Su regulacin genrica y exclusiva, que resulta poco justificable dadas
las numerossimas excepciones que se recogen a la regla lex fon regit
procesum en Convenios y Tratados
Contiene una rigidez inadecuada para los tiempos en que ha sido
aprobada.
Es positiva su inclusin en la LEC, derogando el art. 8.2 del CC, pues
supone una saludable desconflictualizacin del sistema de DIP espaol.
su formulacin determina o explica que el Estado espaol concede la
tutela jurdica con independencia de la nacionalidad y, por tanto, en las mismas
condiciones a los nacionales que a los extranjeros.
La regla es una de las mltiples manifestaciones del principio de
soberana del Estado en relacin con el elemento espacial o principio de
territorialidad.

3. LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL Y EL PROCESO
CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO.
La cooperacin jurdica internacional siempre ha sido una de las bases y
una de las finalidades del Derecho internacional privado, y cada vez ha do
manifestndose con mas intensidad, debido al aumento progresivo del trfico
jurdico externo como consecuencia de: a) el acceso y utilizacin generalizada
de los medios de transporte y comunicacin, b) el avance y desarrollo tcnico
de estos medios, c) la codificacin interna e internacional de las normas que lo
regulan, en particular por la llevada a cabo por la Conferencia de la Haya de
Derecho Internacional Privado, d) el aumento de la jurisprudencia sobre estas
materias, e) los avances de los procesos de integracin y en especial del
desarrollo de la Unin Europea.
El principio de cooperacin jurdica internacional tiene su centro de
actividad mas acusado en torno a la tradicional asistencia judicial. Es amplsimo
el aparato normativo que regula la asistencia judicial: a) en derecho interno:
LOPJ,art.276, 277, 278, LEC art 300) b) en derecho convencional ratificado por
Espaa (Convenios de la Organizacin de las Naciones Unidas, Celebrados por
la conferencia de la Haya, por la Unin Europea...).


118
III. PARTICULARIDADES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO
EXTRANJERO.
1. EL EXTRANJERO EN EL PROCESO.
La capacidad para ser parte es un presupuesto del proceso, que consiste
en la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones que dimanan del
proceso. Es un concepto ligado a la capacidad jurdica, que conlleva
normalmente el reconocimiento de la capacidad para ser parte (denominada
tambin personalidad procesal). Todas las personas, por el hecho de serlo,
tiene capacidad para ser parte.
Cosa bien distinta es la capacidad de obrar procesal - o capacidad
procesal para comparecer en juicio-(= capacidad para efectuar actos procesales
con relevancia jurdica. En cuanto a la capacidad de obrar procesal de los
extranjeros no existe en nuestro ordenamiento norma expresa en este sentido,
por lo que cabe acudir a una solucin indirecta, aplicando la ley personal del
extranjero (en nuestro sistema es en principio la ley nacional, art. 9.1 Cc) para
determinar si rene los requisitos exigidos para tener capacidad de obrar
procesal, (artculo 9.11 para las personas jurdicas)
Ello, supone una excepcin a la regla general de la "lex fori regit
processum".
No aplicaremos la ley personal del extranjero, sino que aplicaremos la lex
fori, cuando la ley extranjera contravenga el orden pblico espaol.
En el plano de la ley aplicable a la legitimacin en el proceso civil
internacional, es necesario que el extranjero, persona fsica o no est tambin
legitimado para ser parte demandante (legitimacin procesal activa) o
demandada (legitimacin pasiva) en un concreto proceso.
La ley aplicable a la legitimacin procesal es la lex causae o ley rectora
del fondo del asunto, y no la ley del foro, tanto si se trata de un supuesto de
legitimacin propia como de legitimacin por sustitucin. Por ejemplo, ser la ley
sucesoria la que indique, por si los herederos estn legitimados antes de tomar
posesin de la herencia para defender procesalmente los bienes hereditarios
frente a terceros. Estamos pues ante otra excepcin a la regla lex fon regit
processum.
El ejercicio del ius postulandi (representacin y defensa de las partes en
el proceso) se regula por la ley del foro. por lo que los extranjeros que litiguen
ante los Tribunales espaoles deben estar representados y defendidos por
Procuradores y Abogados en los mismos supuestos en que se exige a los
espaoles (arts. 3, 4 y 10 LEC).
La capacidad para otorgar el poder se regir por la lev nacional de los
otorgantes, personas fsicas (art. 9.1 Cc) o jurdicas (art. 9.11 Cc).

Respecto a s el poder para pleitos de los procuradores otorgado en el
extranjero ha de cumplir las formalidades de la legislacin espaola (de la ley
del foro en el que ha de producir sus efectos) o basta que cumpla las de la
legislacin del Estado extranjero en que se otorg: la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha admitido la eficacia en el foro de poderes otorgados en pas
extranjero conforme a la ley local (lex loci celebrationis o cualquier otra de las
admitidas en el art. 11 del CC), aunque para hacerse valer ante los Tribunales
espaoles deben cumplir los requisitos de los arts. 600 y 601 LEC - art 323 de la
nueva LEC- (o la apostilla del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961), o
hayan sido otorgados con arreglo a la ley espaola por autoridades consulares
espaolas.
El art. 323 de la nueva LEC establece los requisitos que han de reunir los
documentos pblicos extranjeros para que tengan fuerza probatoria en un
procedimiento judicial espaol. En primer lugar habr que estar a lo que

119
dispongan los Tratados o Convenios y leyes especiales. En su defecto deber
cumplir los siguientes requisitos: 1 Que en el otorgamiento o confeccin del
documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el pas donde se
hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2 Que el
documento contenga la legalizacin o apostilla y los dems requisitos
necesarios para su autenticidad en Espaa. 3 Cuando los documentos
extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este art. incorporen
declaraciones de voluntad, la existencia de stas se tendr por probada, pero su
eficacia ser la que determinen las normas espaolas y extranjeras aplicables
en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurdicos.
El contenido del poder para pleitear ante Tribunales espaoles se
regular por la ley espaola por lo que el poder otorgado en el extranjero o en
Espaa debe ser declarado bastante por un Letrado. Asimismo, ser la ley
espaola la que indique si es bastante el poder general para pleitos o si es
preciso un poder especial.
Cuando alguna persona no conozca el idioma castellano o la lengua
oficial de propia de la CCAA el tribunal podr habilitar como intrprete a
cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigindosele
juramento o promesa de fiel traduccin (art. 143 nueva LEC).
Los documentos que se aporten en idioma que no fuera en castellano o
el propio de la CCAA debern acompaarse con su traduccin. Esta puede ser
privada, aunque si la otra parte la impugna se ordenar su traduccin oficial.(art.
144 nueva LEC)

2. LA JUSTICIA GRATUITA
A) EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL RELATIVO A LA JUSTICIA GRATUITA.
La exencin de costas procesales o beneficio de pobreza es competencia
de la ley del foro, por lo que ser la lev espaola la que determine en qu
supuestos, condiciones y procedimientos puede obtenerlo un extranjero que
litigue ante nuestros Tribunales.
Aunque ni la Constitucin ni la LEC se refieran expresamente a los
extranjeros cuando regulan la justicia gratuita para quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar, los extranjeros no estn excluidos de este
beneficio:
Art.13 LEC lo contempla como un derecho que se confiere a las
personas cuya falta de recursos para litigar ante el rgano jurisdiccional
competente haya sido acreditada.
La vigente Ley 1 /1996 de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita
dispone: que en los trminos establecidos por esta ley en los Tratados
internacionales sobre la materia en los que Espaa sea parte, tendrn derecho
a la asistencia jurdica gratuita:
los espaoles, los comunitarios, y los extranjeros que legalmente residan
en Espaa. {este desigual a los extranjeros a dado lugar a que el Defensor del
pueblo recurra dicho precepto). No obstante, en materia penal y de asilo se
reconoce el derecho a la justicia gratuita a los extranjeros no residentes
legalmente en Espaa. Existe una extensa red de tratados que regulan la
materia: Ej:
Art. 6 Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954 sobre
procedimiento civil, del que es parte Espaa: atribuye a los dems Estados
contratantes el beneficio de la asistencia judicial gratuita, como a los propios
nacionales, conforme a la legislacin del Estado en que se solicita. Junto a ellos
habr que aplicar el ppio de reciprocidad internacional.
Con relacin a si los certificados de pobreza extendidos por las

120
autoridades extranjeras son suficientes por s mismos para obtener la exencin
de costas, aunque no se haya ajustado su concesin a los requisitos exigidos
por el Derecho espaol para que una persona sea considerada falta de recursos
para litigar, debe entenderse que no son suficientes.
Acuerdo europeo relativo a la transmisin de solicitudes de asistencia
gratuita, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977, establece que cualquier
persona con residencia habitual en el territorio de una de las partes contratantes
y que desee , solicitar asistencia judicial en materia civil, mercantil, o
administrativa, podr presentar su solicitud en el Estado de su residencia
habitual, que transmitir la solicitud al otro Estado.
Art.44 Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: el solicitante
que en el Estado de origen hubiere obtenido el beneficio de justicia gratuita
gozar, en el procedimiento previsto en los arts. 32 a 35, del beneficio de
justicia gratuita ms favorable o de la exencin ms amplia prevista por el
Derecho del Estado requerido.
B) LA SUPRESIN DE LAS LIMITACIONES PROCESALES DE CARCTER
ECONMICO Y PATRIMONIAL AL LITIGANTE EXTRANJERO.
1) LA CAUTIO JUDICATUM SOLVI
Al extranjero que interpone una demanda se le exige histricamente una
caucin que garantice el pago de las costas procesales (cautio iudicatum so/vi),
sin la cual no sigue adelante el proceso, para evitar que incumpla una eventual
sentencia en costas. As el art.534 LEC dispone que "si el demandante fuere
extranjero, ser tambin excepcin dilatoria la del arraigo del juicio, en los casos
y en la forma que en la nacin a que pertenezca se exigiere a los espaoles".
Dicho precepto ha quedado derogado por la nueva LEC (se expone en que
consista, pero con la nueva LEC no es aplicable)
Elementos subjetivos. Est obligado a prestar la caucin el extranjero
que ha solicitado la incoacin del proceso careciendo de arraigo en Espaa, por
existir el riesgo de que pueda eludir el cumplimiento de la condena en costas
que pueda dictarse. As no se exigir:
A los nacionales, ni siquiera residentes en el extranjero.
A los extranjeros que no hayan iniciado el proceso como demandantes
o hayan intervenido como terceros coadyuvando al actor: extranjero que
reconviene, que apela siendo demandado, o que se limita a iniciar un proceso
ejecutivo.
Al extranjero arraigado en Espaa: que lleve varios aos de residencia
en el pas, posea bienes suficientes en l, observe una vida mercantil con activa
participacin en sociedades espaolas, etc.
nicamente estn facultados para exigir la caucin los nacionales
espaoles, y no los extranjeros demandados por otros extranjeros ante
Tribunales espaoles.
Elementos objetivos. La caucin slo podr requerirse en los casos y
en las formas en que se exija a los espaoles en el Estado a que pertenezca el
actor extranjero. Esta reciprocidad que se contempla en la ley debe ser:
especial, por razn de la materia del litigio y la modalidad que debe
revestir la caucin;
bilateral: que en la nacin a que pertenezca se exija a los espaoles y
no en general a los extranjeros.
y material, de efectiva aplicacin por la jurisprudencia
extranjera.(RECIPROCIDAD)
Segn la jurisprudencia espaola, la reciprocidad deber ser probada,

121
recayendo la carga de la prueba sobre el demandado espaol que opone la
excepcin de falta de arraigo en juicio.
Posicin del juez. El juez puede exigir o no la constitucin de la garanta
y, en caso afirmativo, determinar su cuanta. No cabe recurso de casacin
contra la decisin que dicte desestimando la excepcin, y el TS slo ha admitido
el recurso de casacin cuando las decisiones de los Tribunales de instancia la
estimaban faltando alguno de los requisitos antes sealados.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido ocasin
de pronunciarse en varias ocasiones en contra de la admisin de la cautio
judicatum soivi por el hecho de considerarla discriminatoria entre nacionales de
Estado de la Unin y contraria al ppio de no discriminacin por razn de la
nacionalidad del derecho originario.
Espaa es parte en varios Convenios internacionales que suprimen en
su mbito la cautio iudicatum solv:
por las relaciones especialmente intensas con el otro Estado parte (por
ejemplo, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, versin de San
Sebastin de 26 de mayo de 1989), por las personas beneficiaras del rgimen
convencional (por ejemplo, el Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre
estatuto internacional de los refugiados) o de la materia objeto de ste ( as el
Convenio de La Haya de 15 de abril de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin
de decisiones en materia de obligaciones alimentarias hacia menores)
Convenios sobre reconocimiento de decisiones extranjeras que vinculan
a Espaa con diversos Estados, como Italia, Checoslovaquia, etc.
El ms importante es el Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954
sobre procedimiento civil, que elimina totalmente la caucin de arraigo en juicio
para los nacionales de los Estados contratantes.
Posteriormente Espaa ha ratificado el Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980, tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, que
sustituye, en parte, al Convenio de La Haya de 1954, y versa sobre la asistencia
judicial, la cautio iudicatum soivi y el exequtur de las condenas en costas,
copias de autos y decisiones judiciales, arresto sustitutorio y salvoconductos.
2) EL EMBARGO PREVENTIVO POR DEUDAS EN ESPECIE O EN
METLICO (ART. 1400LEC)
Dicho precepto ha quedado derogado por la nueva LEC (se expone en
que consista, pero con la nueva LEC no es aplicable)
El art.1400 de la LEC estableca, entre los diferentes requisitos que exige
para decretar el embargo preventivo, que el deudor contra quien se pida se
halle en uno de los casos siguientes: Que sea extranjero no naturalizado en
Espaa.
Esta norma debera considerarse contraria al principio de no
discriminacin por raznde la nacionalidad de la Unin Europea.

3) LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PROCESO CIVIL CON
ELEMENTO EXTRANJERO
El art.722 de la nueva LEC admite la posibilidad de solicitar medidas
cautelares en Espaa, conforme a los Tratados y Convenios que sean de
aplicacin, por "quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral
que se siga en pas extranjero, en los casos en que para conocer del asunto
principal no sean exclusivamente competentes los tribunales espaoles"..
La solicitud y adopcin de cualquier medida cautelar ante los Tribunales
espaoles no queda condicionada por la nacionalidad de las partes.

122
3. LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL INTERNACIONAL
1. ASPECTOS GENERALES
Si se concibe la prueba nicamente como una actividad dirigida a
convencer al juez de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el
proceso, regulada por normas procesales, la ley aplicable a ella ser la ley del
foro.
Hay que distinguir en la prueba tres planos diferentes: a) la carga de la
prueba en el proceso civil internacional b) La obtencin de pruebas en el
extranjero para utilizarlas en un proceso seguido en Espaa (Asistencia judicial
en el proceso civil con elemento extranjero) c) Alegacin y prueba del derecho
extranjero (art.12.6, 2 prrafo).
Como norma general a la prueba se aplica el ppio ex fon regit
processum (art. 3 LEC), salvo alguna particularidades y matices derivados de la
naturaleza jurdica del trfico externo.
Surge en la doctrina una problemtica respecto a los siguientes
presupuestos:
La admisibilidad de los medios de prueba se regular por la ley del foro
(por imperativo del art.8.2 Cc), con dos excepciones: la doctrina cientfica y
reiterada jurisprudencia admiten la eficacia en el foro de las pruebas
documentales preconstituidas en el extranjero que renen los requisitos que les
exigen los arts. 600 y 601 LEC; y no debe utilizarse un medio de prueba de la
lex fori que ocasione la violacin de la ley aplicable al fondo.
La fuerza probatoria de los medios de pruebas se determinar por la ley
aplicable a su admisibilidad, generalmente la del foro y, excepcionalmente en la
prueba documental preconstituida, una ley extranjera.
El objeto y carga de la prueba deben ser regulados por la ley aplicable
al fondo, ya que sino se falseara la aplicacin del Derecho extranjero. En
consecuencia, tambin las presunciones legales podrn regirse en su caso por
un Derecho extranjero, porque en realidad la presuncin iuris et de iure
dispensa de prueba a quienes se benefician de ella, y la iuris tantum desplaza la
carga de la prueba.
La alegacin y prueba del derecho extranjero ( art. 281 y 282 en
relacin con el 435 de la nueva LEC -que deroga art. 12.6.2 prrafo CCivil-
estudiado en Tema Vil (ver aadidos en cuadernillos de esta entrega)
IV. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL PROCESO CIVIL
CON ELEMENTO EXTRANJERO
1. DERECHO INTERNO ESPAOL
Por asistencia judicial se entiende "la realizacin de un acto procesal
singular, en el curso de un proceso pendiente, por un rgano jurisdiccional
distinto de aquel que conoce del proceso y ha de fallarlo, a requerimiento de
ste" (GMEZ ORBANEJA), es decir, el auxilio que entre s se otorgan los
rganos jurisdiccionales en y para el desarrollo del proceso
La asistencia judicial es un deber entre Tribunales de un mismo Estado,
para realizar ciertos actos procesales fuera de los lmites territoriales dentro de
los cuales ejerce la jurisdiccin el rgano que conoce del asunto. Puede
consistir en una notificacin, una diligencia de prueba, un acto jurdico o una
medida cautelar.
La asistencia judicial internacional es la realizacin de actos de auxilio
entre los Tribunales de distintos Estados, que tiene su origen en la necesidad de
superar los inconvenientes para el proceso con elementos extranjeros del

123
principio de Derecho internacional general conforme al cual ningn Estado
puede ejercer la jurisdiccin sobre el territorio de otro Estado sin el
consentimiento de ste.
Regulacin interna: En la LOPJ (arts.276 a 278) y el art. 177 de nueva
LEC (que sustituye art. 300 anterior LEC) se regula el rgimen aplicable en
defecto del previsto en el Convenio de La Haya de 1954 sobre procedimiento
civil o por los diversos convenios bilaterales suscritos por nuestro pas.
La asistencia judicial ad extra (la que solicita rgano jurisdiccional
espaol al extranjero para la prctica de actuaciones judiciales), en defecto de
tratado aplicable, los despachos se cursan conforme a la legislacin interna, que
dispone que los despachos se remitirn al Ministerio de Justicia por medio del
Presidente Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la
Audiencia, que a su vez lo har al rgano requerido por va consular o
diplomtica (art 1771 LEC y 276 LOPJ)
La asistencia judicial ad intra (la que rgano judicial extranjero solicita a
otro espaol): Los Tribunales espaoles prestarn su asistencia a las
autoridades judiciales extranjeras que se lo soliciten conforme a lo establecido
en los tratados internacionales de que Espaa sea parte y, en su defecto, si se
acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece sta por la autoridad judicial
extranjera requirente (arts. 276 LOPJ).
El auxilio judicial internacional deber denegarse:
cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperacin sea
de la exclusiva competencia de la jurisdiccin espaola,
el contenido del acto a realizar no corresponde a las atribuciones
de la autoridad requerida,
la comunicacin que contenga la solicitud de cooperacin no
rena los requisitos de autenticidad suficientes o se halle redactada en
idioma que no sea el castellano,
o el objeto de la cooperacin solicitada sea manifiestamente
contrario al orden pblico espaol.
Consideraciones prcticas:
El art.300 LEC no exige un acto de parte solicitando comisin rogatoria
para la prctica de la prueba (solicitada la prctica de la prueba por la parte, es
el rgano judicial el que deber valorar la procedencia de recurrir al exhorto),
aunque es conveniente que la parte solicite que la prueba se haga mediante
comisin rogatoria.
El proponente de la prueba no puede obtener una ventaja procesal por
la no realizacin de la comisin rogatoria por parte del juez extranjero, si el
objeto de la solicitud no es procedente con arreglo a la legislacin procesal del
Estado requerido.
Para la solicitud, requisitos, tramitacin y cmputo del trmino
extraordinario de prueba que podr otorgarse para la ejecucin de la misma
debe seguirse lo dispuesto en los arts.555 a 562 LEC, y respecto a este trmino
extraordinario la jurisprudencia del TS ha declarado que concedida y tramitada
la comisin rogatoria no cabe la concesin de un segundo plazo extraordinario.
La STS de 1 de octubre de 1979 entendi que lo dispuesto en el art.504
LEC (prueba documental a presentar con la demanda) "no alcanza a aquellos
documentos inexistentes en el momento de iniciarse el pleito y que surjan como
resultado y conveniencia inevitable de una prueba admitida..., y ms tratndose
de prueba a realizar en el extranjero..."
Debe distinguirse entre la prctica de la prueba por el juez extranjero
conforme a su ley procesal y el efecto de sta en juicio (establecido por la ley
del requirente).
El rgimen expuesto es el del Derecho internacional privado comn,
aplicable en defecto de convenio internacional en la materia. Espaa tiene

124
suscritos diversos convenios bilaterales, y tambin varios multilaterales (de
mbito universal, como los Convenios de 1954, 1965 y 1970 elaborados en el
seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, y de
mbito regional).
2. PARTICULARIDADES DEL RGIMEN CONVENCIONAL
A) INFORMACIN SOBRE EL DERECHO EXTRANJERO
Se encuentra regulado en el Convenio acerca de la informacin sobre el
derecho extranjero, hecha en Londres el 7 de junio de 1.968 y la
Convencin sobre prueba e informacin acerca del derecho extranjero,
hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.
Ambos utilizan el mismo procedimiento de asistencia judicial para la
obtencin de lainformacin sobre el derecho extranjero:
- Tcnica utilizada: la cooperacin entre Autoridades Centrales. En
Espaa la Autoridad Central es la Secretara General Tcnica del Ministerio de
Justicia.
- El objeto de la solicitud de informacin es el derecho de un Estado parte
(texto, vigencia, alcance y contenido).
- El rgano jurisdiccional solicitante podr dirigir su peticin de
informacin directamente a la Autoridad Central del Estado requerido o hacerlo
por medio de su Autoridad Central que hara las veces de autoridad requirente.
-La respuesta a la solicitud de informacin, ha de darse sin dilaciones
indebidas por la autoridad requerida a la autoridad requirente, aunque en el
Convenio del Consejo de Europa se prev la posibilidad de que tal respuesta se
dirija directamente al rgano jurisdiccional requirente si este formul su peticin
directamente sin utilizar la intervencin de la Autoridad Central de su Estado.
Con esta modalidad de asistencia judicial internacional se corrige en
parte el alcance del art.281 282 de la nueva LEC y se robustece el principio iura
novit curia en el proceso civil con elemento extranjero.

B) NOTIFICACIONES DE ACTOS JUDICIALES EN EL EXTRANJERO:
RGIMEN CONVENCIONAL
La notificacin es un acto procesal formal del rgano jurisdiccional por el
que se comunica a una persona una resolucin judicial determinada. Espaa es
parte en dos importantes tratados internacionales multilaterales en esta materia:
el Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954, sobre procedimiento civil, y el
Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre notificacin o traslado
en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
comercial (que sustituye, en las relaciones entre los Estados que los hayan
ratificado, a los arts.1 al 17 del Convenio de 1954).
Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954 sobre procedimiento civil:
El cauce ordinario para las notificaciones a personas que se encuentren
en el extranjero es la peticin consular o diplomtica del Estado exhortante
dirigida a la autoridad designada por el Estado exhortado de que, a su vez,
remita la notificacin al destinatario sin perjuicio de que dos Estados
contratantes se pongan de acuerdo para admitir la comunicacin directa entre
sus autoridades respectivas.
Cabe que la notificacin la realice el Estado requerido, a peticin del
Estado requirente, en la forma prescrita por su legislacin para el cumplimiento
de notificaciones anlogas o conforme a una forma especial (si no es contraria a
la legislacin del Estado requerido).
Slo corresponde al Estado exhortado el derecho de exigir del Estado

125
requirente el reembolso de los gastos ocasionados por la intervencin de un
funcionario pblico o por el empleo de una forma especial, salvo acuerdo en
contrario.
La lentitud de la transmisin de la notificacin por va consular y la falta
de garantas adecuadas para la persona que recibe la notificacin con retraso,
en aplicacin del Convenio de 1954, motiv la ratificacin por Espaa del
Convenio de La Haya de
15 de noviembre de 1965 (B. O. E. de 25 de agosto de 1987). Este
convenio pretende simplificar y acelerar el procedimiento, y establece dos
novedades al respecto:
Cada Estado contratante debe designar una autoridad central que
reciba las solicitudes de notificacin de los dems Estados contratantes y les de
curso (en Espaa, la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia). La
autoridad competente segn las leyes del Estado de origen dirigir directamente
a la autoridad central del Estado requerido una peticin conforme a la frmula
modelo anexa al Convenio, que no necesita la legalizacin de los documentos.
El juez del Estado requirente debe aplazar su decisin cuanto sea
necesario, en el supuesto de que el demandado no comparezca, hasta que se
asegure de que la notificacin fue efectivamente realizada y en tiempo til para
que el demandado haya podido defenderse, pudiendo adoptar hasta entonces
slo las medidas provisionales o cautelares (art. 15).
En el marco de la Unin se ha aprobado recientemente (todava no ha
entrado en vigor) el Convenio relativo a la notificacin y traslado en los Estados
miembros de la Unin Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil o mercantil, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1.997.
Convencin Interamercana sobre exhortes o cartas rogatorias, hecha en
Panam el 30 de enero de 1975, a la que se adhiri Espaa en 1987. Cabe
destacar:
Es un Tratado internacional de mbito regional, elaborado en el marco
de la Organizacin de los Estados Americanos.
Se establecen unos requisitos para el cumplimiento y tramitacin
comunes tanto de los exhortos como de las cartas rogatorias.
Se inspira por las tareas codificadoras de la Conferencia de La Haya,
aunque se aparta de ella en cuestiones concretas (por ejemplo, la de quines
pueden transmitir al rgano requerido los exhortes o cartas rogatorias)
C) OBTENCIN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO
Por comisin rogatoria se entiende "el acto por el cual un juez encarga
a otro juez que proceda en su lugar a un acto de instruccin en un asunto
determinado" (H. DELPECH), que en un proceso con elemento extranjero
consiste generalmente en la ejecucin de una diligencia probatoria (como tomar
declaracin a unos testigos o practicar una prueba pericial).
El Convenio de La Haya, de 1 de marzo de 1954, sobre procedimiento
civil, establece un rgimen de las comisiones rogatorias:
Las comisiones rogatorias son transmitidas por la autoridad consular o
diplomtica del Estado requirente a una autoridad designada por el Estado
requerido, sin perjuicio del acuerdo entre dos Estados contrayentes para admitir
la transmisin directa de las comisiones rogatorias entre sus autoridades
respectivas (como convenios con Francia o Italia), o de que sean ejecutadas
directamente por los agentes diplomticos o consulares del Estado requirente.
La autoridad judicial debe proceder al cumplimiento de la comisin
rogatoria segn las formas establecidas por las leyes de su pas; sin embargo

126
podr seguir una forma especial, a peticin del Estado requirente, siempre que
no sea contraria a la legislacin del Estado requerido.
Slo puede rehusarse la ejecucin de la comisin rogatoria por las
causas enunciadas en el Convenio, siendo la ms importante que en el Estado
requerido dicha ejecucin no entre en las atribuciones del poder judicial.
La ejecucin de las comisiones rogatorias no puede dar lugar al
reembolso de tasas o gastos de cualquier naturaleza que sean, slo de las
indemnizaciones pagadas a testigos o peritos, o de los gastos ocasionados por
la intervencin de un funcionario pblico o haberse observado una forma
especial.
Espaa ha ratificado el Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970,
sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil,
ratificado en 1987, que introduce dos novedades con respecto al Convenio de
1954:
Cada Estado contratante designar de una autoridad central, que ser
la que reciba y distribuya a la autoridad competente para la ejecucin las
comisiones rogatorias (la espaola es la Secretara General Tcnica del
Ministerio de Justicia).
Se potencia el papel de los agentes diplomticos o consulares, y el de
ciertas personas regularmente designadas a estos efectos como comisarios,
para la prctica de un acto de instruccin.
Las comisiones rogatorias no pueden emplearse para obtener pruebas
que no estn destinadas a utilizarse en un procedimiento ya incoado o futuro.
Espaa ha presentado una reserva al amparo del articulo 23, por la que declara
que no aceptar las comisiones rogatorias que tengan por objeto el
procedimiento conocido en los pases del Common Law con el nombre el pre-
tral discovery of documents
Espaa es parte de la Convencin Interamericana de Panam de 30 de
enero de 1975, sobre exhortes o cartas rogatorias, en la que se establecen unos
requisitos comunes al cumplimiento y la tramitacin de las notificaciones y
cartas rogatorias.

127
TEMA 14
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE DECISIONES JUDICIALES
EXTRANJERAS
I. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EXTRANJERAS EN
EL ORDENAMIENTO ESPAOL
1. FUNDAMENTO
Una sentencia extranjera es un acto de una autoridad judicial de otro
Estado en el ejercicio de su soberana estatal, del poder de juzgar y ejecutar lo
juzgado. En el territorio de otro Estado carece por s misma de eficacia jurdica
(no produce cosa juzgada ni tiene fuerza ejecutiva), por el principio de
exclusividad de la soberana territorial, por lo que las autoridades nacionales no
estn obligadas a dar cumplimiento a mandatos de las autoridades de otro
Estado (no estn obligadas a reconocerles eficacia), salvo que su propio
Derecho se lo imponga.
Pero por otro lado, el principio de coexistencia y mutuo reconocimiento
conlleva el reconocimiento recproco de las normas, decisiones judiciales y
actos pblicos de otros Estados extranjeros. El Derecho internacional privado es
cauce y expresin de la cooperacin internacional, ya que slo permitiendo que
las sentencias nacionales desplieguen recprocamente sus efectos en otros
pases se asegura una tutela judicial efectiva de los derechos, de la que forma
parte tambin la ejecucin de lo juzgado.
El reconocimiento mutuo de las sentencias de otros Estados permite
lograr la seguridad jurdica en el mbito internacional, y as se facilita y
promueve el comercio jurdico internacional, se evita que las personas puedan
verse sometidas a obligaciones contradictorias en distintos Estados, y se
favorece la paz jurdica. As, existe un inters general en la eficacia
internacional de las decisiones de los tribunales de justicia.
Pero adems puede decirse que existe una verdadera obligacin de
reconocimiento de las decisiones sobre el Estado civil de las personas, en
cuanto afectan a los derechos humanos.

2. FUENTES Y REGMENES DE RECONOCIMIENTO
Los art.951 y ss. LEC (que no se derogan por la nueva LEC) contienen el
sistema general de Derecho autnomo espaol sobre reconocimiento de
decisiones extranjeras en materias de Derecho privado (civil, mercantil y
laboral). Con carcter especial, se contienen normas en los arts.56-59 de la Ley
de Arbitraje de 1988 (para el reconocimiento de decisiones o laudos arbitrales),
y en el art. 80 Cc en relacin con el Acuerdo de 1979 con la Santa Sede sobre
jurdicos.
La LEC organiza el sistema autnomo general sobre esta materia
partiendo de la primaca de lo dispuesto en su caso en los Tratados ("sistema
convencional" de art.951 LEC), en defecto de lo cual regula dos regmenes
distintos:

128
rgimen de reciprocidad (arts. 952 y 953), que permite reconocer en
Espaa decisiones extranjeras slo en los mismos casos y bajo las mismas
condiciones que en el pas de origen de la decisin se reconozcan las
decisiones espaolas.
rgimen independiente de condiciones (art. 954), que establece
directamente las condiciones que debe reunir una decisin adoptada por
tribunales extranjeros para tener fuerza en Espaa.
De una interpretacin de conjunto puede decirse que el sistema de la
LEC contempla tres regmenes distintos e independientes entre s:
La primaca del sistema convencional no ha sido nunca puesta en duda.
Las normas contenidas en los tratados se aplican preferentemente, salvo la
eventual remisin que los propios Tratados puedan hacer al Derecho nacional
del Estado requerido.
Numerosos Convenios expresamente permiten ampararse en ste (o en
otros Convenios) cuando contenga un rgimen para el caso concreto ms
favorable al reconocimiento que el dispuesto por el propio Convenio (principio
de aplicacin de la norma ms favorable).
El rgimen de reciprocidad, que en la prctica cado en desuso (sobre
todo porque la jurisprudencia ha venido considerando su existencia como una
cuestin de hecho sometida a la alegacin y prueba de las partes). La
reciprocidad no debera utilizarse como criterio de reconocimiento en materias
de estado civil de las personas y de relaciones de familia, ya que si dificultara
ste ra en contra de valores constitucionalmente protegidos.
El rgimen de condiciones establecido en el artculo 954 opera cuando
no existe Convenio internacional aplicable (art. 951), ni debe estarse en un caso
de reciprocidad positiva o negativa de los arts. 952 y 953 LEC.

Sistema convencional:
Tratados bilaterales para el reconocimiento y ejecucin de las
sentencias, firmados con varios pases, como Suiza, Colombia, Italia, etc.
Convenios multilaterales de los que Espaa es parte. EL grupo ms
importante est formado por el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la
competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en civil y
mercantil (y Convenio paralelo de Lugano de 1988, para los pases de la
Asociacin Europea de Libre Cambio). Ambos desplazan, en las materias que
regulan, a los Convenios bilaterales con los pases que son parte de los
mismos.
Tratados sobre materias especficas, como el Convenio de La Haya de
2 de octubre de 1973 sobre reconocimiento y ejecucin en materia de
obligaciones alimenticias, o el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980
relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de custodia de
menores.
Convenios que contienen clusulas particulares sobre reconocimiento y
ejecucin de decisiones judiciales, en relacin con sectores especiales, el
Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954, sobre procedimiento civil (normas
para la ejecucin de sentencias relativas a costas y gastos judiciales). Convenio
de Nueva York de 10 de Junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecucin de
decisiones o Laudos arbitrales.
II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EXTRANJERAS
1. ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL RECONOCIMIENTO

129
El reconocimiento permite que una decisin judicial procedente de un
Estado extranjero tenga fuerza en otro Estado distinto, que la reconoce, donde
la decisin podr desplegar tambin su autoridad.
Sin embargo, para determinar exactamente el valor o los efectos que una
resolucin judicial extranjera puede tener en otros Estados, en Derecho
comparado se siguen dos modelos opuestos: el de extensin y el de
equiparacin.
Modelo de equiparacin:
Implica otorgar a la decisin extranjera los mismos efectos que a una
decisin nacional correspondiente, por lo que para determinar sus efectos se
estar al Derecho del pas donde dicha resolucin se quiere hacer valer.
Se facilita as la tarea de fijar el alcance de la resolucin extranjera,
pues tendr los mismos efectos que una decisin nacional, pero implica dos
inconvenientes:
La decisin extranjera tendr efectos distintos en cada uno de los
pases donde sea necesario reconocer sus efectos.
Una decisin extranjera podra llegar a tener en el pas donde se
reconoce un mayor alcance que en el pas donde ha sido pronunciada.
Por eso se corrige este modelo con una regla complementaria: ninguna
decisin debe producir ms efectos en el pas que la reconoce que en el pas de
origen de la decisin, ni ms de los que producira una decisin equivalente en
el Estado que la reconoce.
Modelo de extensin:
Se reconoce una resolucin judicial extranjera con los mismos efectos
que le asigne el Derecho del pas en que ha sido pronunciada, por el principio
de respeto a la integridad del ordenamiento extranjero.
Es un modelo es de orientacin ms internacionalista, y asegura la
igualdad de derechos y obligaciones de todos los afectados por la decisin
extranjera, con independencia del pas donde estn localizados (los efectos
sern iguales en todos los Estados).
Presenta tambin inconvenientes:
importar sin trabas decisiones extranjeras puede hacer peligrar
principios procesales esenciales para el concepto de justicia o de
seguridad jurdica del sistema donde la decisin se reconoce (por
ejemplo, la cuestin de los limites objetivos de la cosa juzgada).
Una solucin es la de implantar un filtro o freno a la importacin
de efectos, de manera parecida al orden publico: no se recibirn los
efectos que sean incompatibles con el ordenamiento del Estado que
reconoce.
Modelo seguido en el sistema espaol:
El modelo seguido por el sistema espaol de Derecho autnomo no es
fcil de determinar, pues se observan en la doctrina opiniones varias, y la
Jurisprudencia no se ha planteado como tal la cuestin.
En el sistema convencional, en particular en los Convenios de Bruselas
de 1968 y de Lugano de 1988, se impone el modelo de extensin, para facilitar
el reconocimiento de las decisiones de otros Estados parte. Se corrige sin
embargo por el filtro o veto frente a efectos incompatibles con el ordenamiento
del Estado que reconoce.
En ambos sistemas, los efectos tpicos de la resolucin judicial
extranjera se prolongan o extiende a nuestro pas slo mediante su
reconocimiento.
La opcin por el modelo de extensin debe reflejarse en el control de la
competencia judicial del tribunal de origen y de las garantas procesales

130
seguidas en el proceso extranjero.

2. SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO
Se observan dos sistemas opuestos:
"Sistema de autorizacin previa".
Previsto en la LEC (sistema comn), y exige para que se produzca el
reconocimiento de sentencias extranjeras una declaracin previa de nuestros
tribunales, autorizndolo. Solo despus de esta declaracin se extienden los
efectos tpicos de la sentencia extranjera (cosa juzgada, etc.) al ordenamiento
espaol.
Implica un control de la decisin a reconocer, que se realiza siempre a
ttulo principal a travs de un proceso especial denominado exequtur: las
autoridades nacionales competentes (el TS en la LEC) determinan que la
decisin extranjera cumple los requisitos y que, por tanto, se procede a su
reconocimiento.
"Sistema de reconocimiento automtico"
Los efectos de la decisin extranjera se extienden ipso iure al Estado
que reconoce sin que sea preciso ningn tipo de autorizacin previa.
Por ejemplo, se sigue este sistema en los Convenios de Bruselas de
1968 y Lugano de 1988.
Slo se reconocen automticamente las decisiones que cumplan
las condiciones previstas por esos Convenios, por lo que cada autoridad
nacional comprueba a ttulo incidental si se dan esas condiciones en la
decisin, y esta verificacin agota sus efectos en el proceso o en el
procedimiento principal de que se trate.
Si las partes desean una verificacin definitiva, que vincule a
todas las autoridades del Estado en que se reconoce, pueden plantear el
reconocimiento a ttulo principal a travs del exequtur.
3. EFECTOS DE LAS DECISIONES EXTRANJERAS Y SISTEMA DE
RECONOCIMIENTO.
El sistema general en Espaa es el de autorizacin previa y centralizada
ante el TS, a falta de convenio internacional, y plantea una serie de problemas
especficos que requiere en algunos casos una adaptacin de nuestras propias
normas procesales internas.
El legislador ha dispuesto algunas soluciones para paliar los rigores del
sistema (por ejemplo, art. 84 RRC), pero otras deben venir por desarrollo judicial
del Derecho:
AMORES entiende que la atribucin de competencia al TS debe
interpretarse como una competencia limitada a los casos en que se solicite la
ejecucin de la decisin y no cuando se solicite su reconocimiento, pero esta
solucin no es viable (existe jurisprudencia constante en sentido contrario).
Se podra permitir un reconocimiento incidental (con efectos limitados al
concreto proceso en el que se plantea su valor prejudicial) por los jueces y
tribunales de instancia, si no se formula oposicin de parte y no ofrezca
especiales dudas que la decisin extranjera cumple los requisitos del art. 954
LEC.
Efectos tpicos de las resoluciones judiciales.
A) Efecto de cosa juzgada material, que se reconoce a la resolucin
extranjera con el alcance que se le atribuye en el Estado de origen.
En sentido positivo, la cosa juzgada significa que las partes estn

131
vinculadas con lo dispuesto, y que reconocida la eficacia de cosa juzgada
a una resolucin extranjera el Juez espaol estar vinculado por ella en
ulteriores procesos con objeto distinto, cuando lo declarado en aquella
resulte antecedente lgico necesario de lo que ha de resolverse en el
nuevo proceso (efecto positivo prejudicial).
En sentido negativo, el efecto de cosa juzgada impide un nuevo
proceso sobre el mismo objeto, y protege al vencedor en un juicio
seguido en el extranjero frente a otro proceso entre las mismas partes y
el mismo objeto en otro pas.
En el sistema autnomo el reconocimiento del efecto de cosa juzgada
requiere el previo exequtur de la decisin extranjera, que podra
encomendarse a los Juzgados de primera instancia.
B) Algunas resoluciones producen un efecto material especifico de
creacin, modificacin o extincin directa de una situacin jurdica (efecto
constitutivo), por ejemplo, la sentencia de divorcio. Si la decisin extranjera
rene las condiciones para su reconocimiento en Espaa se extender este
efecto a nuestro pas al reconocer la resolucin.
No es aplicable la solucin propuesta por algunos de reconocer este
efecto constitutivo por la remisin a la lex causae (aplicando las normas de
conflicto), ya que podra obtenerse una solucin distinta a la reflejada en esta
decisin judicial. Para lograr la concordancia de nuestra solucin con lo ya
resuelto en otro Estado, el mecanismo es el del reconocimiento directo de la
decisin de los tribunales extranjeros.

C) Efectos impropios. No derivan propiamente de la decisin, sino de la
consideracin como hecho de la sentencia extranjera.
Por ejemplo, el Derecho material de un Estado que reconoce una
sentencia extranjera puede hacer derivar de la misma un determinado efecto o
resultado, que no es un efecto propio de la resolucin judicial extranjera sino
una consecuencia jurdica que el Derecho material de ese Estado asigna al
hecho de que exista una sentencia (no es un problema de reconocimiento de
efectos).
Como tal hecho puede permitirse su anotacin con valor simplemente
informativo en los Registros nacionales (por ejemplo, el art. 38.4.a).
La sentencia es un documento pblico, aunque extranjero, y se le
puede atribuir en nuestro ordenamiento cierta eficacia al margen de su
reconocimiento.
Puede aportarse' como medio de prueba de hechos procesales o
extraprocesales atestados por la propia decisin extranjera, si rene los
requisitos exigidos para los documentos extranjeros por los arts.600 y
601 LEC, prueba que ser libremente apreciada por el juez conforme al
Derecho espaol. No sirve como evidencia del derecho adjudicado o
constituido por la sentencia extranjera (por ejemplo, que los cnyuges
estn divorciados), que exige el reconocimiento de la decisin. Este
efecto probatorio ha sido reconocido en diversas ocasiones por el TS.
El efecto probatorio mas importante al margen del
reconocimiento: art. 84 RRC, que dispone que no es necesario que sean
reconocidas en Espaa, excepto cuando lo impida el orden pblico, las
sentencias o resoluciones extranjeras que determinen o completen la
capacidad para el acto inscribible.
La mayora de la doctrina espaola entiende que este precepto
permite al que pretenda contraer matrimonio ante el juez o el funcionario
demostrar la disolucin de un matrimonio anterior aportando directamente
la sentencia de divorcio.
Se exige slo que el matrimonio disuelto no estuviera inscrito en el

132
Registro civil espaol, y que la sentencia extranjera no se refiera a
espaoles (la DGRN exige el previo reconocimiento).
4. ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LA EJECUCIN. SISTEMAS DE
EJECUCIN
La ejecucin de la decisin extranjera significa hacer cumplir sta, y se
llevar siempre a cabo por las autoridades nacionales del Estado donde deba
llevarse a efecto y segn su Derecho nacional (principio de exclusividad de la
soberana territorial).
Antes de proceder a la ejecucin forzosa de una decisin extranjera,
todos los Estados exigen, con independencia del sistema de reconocimiento
que sigan, que sus autoridades judiciales nacionales autoricen previamente tal
ejecucin, tras un control de que la decisin cumple las condiciones para ser
ejecutada conforme a Derecho que se denomina tradicionalmente exequtur.
Una vez otorgado el exequtur, la decisin extranjera se ejecutar del
mismo modo que se ejecutan las decisiones nacionales.
Se sigue este esquema tanto en las normas del Derecho espaol como
en los Convenios internacionales en vigor en nuestro pas.
Es diferente la declaracin de ejecutabilidad (exequtur) y la ejecucin
propiamente dicha, ya que la primera es presupuesto de la segunda, por lo que
su competencia puede estar atribuida a rganos distintos (en el rgimen general
de LEC el exequtur es competencia del TS y la ejecucin posterior del Juzgado
de primera instancia), y aunque se atribuya a un mismo rgano se trata de actos
procesales distintos.
Los mecanismos de la ejecucin propiamente dicha y sus limites son
los propios del Derecho del pas donde se ejecuta la decisin
La competencia exclusiva sobre la ejecucin del Estado donde deba
llevarse a efecto permite distinguir dos fases:
Fase declarativa, que corresponde a los tribunales nacionales
con competencia judicial internacional sobre el fondo, que pueden
adoptar vinculantes pero no pueden ejecutarlas fuera de su territorio.
Para la ejecucin de esta decisin sern competentes las
autoridades del pas donde se encuentren los bienes o las personas
objeto de la decisin, que debern ejecutarlas si se cumplen las
condiciones de su sistema de reconocimiento y ejecucin.

III. DECISIONES JUDICIALES EXTRANJERAS SUSCEPTIBLES DE
RECONOCIMIENTO
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Debe distinguirse entre el rgimen general de la LEC y los regmenes
convencionales (se estudia el Convenio de Bruselas de 1968).
A) Por el origen de la decisin
Debe tratarse de una resolucin que proceda de un tribunal estatal
extranjero, y en el caso del Convenio de Bruselas de 1968 que se trate de un
Estado parte del mismo.
Las decisiones adoptadas por tribunales internacionales o
supranacionales tienen mecanismos propios de produccin de efectos en
nuestro sistema.

133
Las decisiones de tribunales religiosos slo sern reconocidas acten
con funciones jurisdiccionales delegadas por el Estado extranjero en cuyo
territorio se hayan pronunciado, excepto las resoluciones de los Tribunales
eclesisticos, que son directamente reconocibles en las condiciones del art.954
LEC (Acuerdo entre Espaa y la Santa Sede de 1979).
Las decisiones tomadas por tribunales arbitrales en el extranjero son
susceptibles de reconocimiento en Espaa por la va de los arts.56 y ss. Ley de
Arbitraje, o de los Convenios internacionales en la materia (sobre todo Convenio
sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras de Nueva
York de 1958).
B) Por el objeto de la decisin
Las resoluciones judiciales susceptibles de reconocimiento por la LEC y
el Convenio de Bruselas de 1968 son las que versan sobre materias de Derecho
privado (civil, mercantil y laboral). Este Convenio restringe ms su mbito
material, ya que excluye el estado civil, regmenes matrimoniales, sucesiones y
procedimientos concrsales (art.1).
As no son susceptibles de reconocimiento por estas normas las
decisiones judiciales extranjeras dictadas en materia fiscal, administrativa o
penal, que requieren de una normativa especfica (por ejemplo, Convenio
Europeo sobre el valor internacional de las sentencias penales, hecho en La
Haya el 28 de mayo de 1970).
Dentro de las materias de Derecho privado, todas las resoluciones
judiciales que decidan sobre el fondo pueden ser objeto de reconocimiento.

2. DECISIONES SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO SEGN LA
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
El sistema general de reconocimiento de los arts. 951 a 958 LEC alude
slo a las sentencias, que hay que entender como toda resolucin final en un
judicial que resuelva sobre las pretensiones de las partes, con independencia de
la denominacin que reciba en el pas extranjero.
Adems, la LEC exige que se trate de sentencia firme (requisito bsico
segn el TS). Para apreciar la firmeza de la resolucin hay que estar al Derecho
procesal del Estado de origen de la sentencia, y puede probarse mediante la
propia ejecutoria o certificacin en debida forma del secretario del Tribunal.
Se excluye del reconocimiento (arts.952 y ss. LEC):
Decisiones extranjeras sobre medidas provisionales de urgencia o
cautelares, que requieren para su adopcin ser solicitadas en Espaa.
Sentencias dictadas en un proceso ejecutivo, pues carecen de firmeza
al ser revisables en un juicio declarativo posterior (sin embargo, podrn servir
para iniciar otro proceso ejecutivo en Espaa).
Actos de jurisdiccin voluntaria. Pero el problema es que ninguna
norma regula el tratamiento en Espaa de los actos de jurisdiccin voluntaria
extranjeros, y adems no todos estos actos pueden ser considerados de
naturaleza jurisdiccional.
Respecto a los que s lo son, pueden utilizarse dos vas para reconocer
sus eventuales efectos constitutivos (FERNNDEZ ROZAS/SNCHEZ
LORENZO):
"Reconocimiento procesal" de estas decisiones, aplicando
analgicamente las mismas condiciones que se requieren en los arts.952
a 954 a las sentencias extranjeras (salvo las que sean incompatibles con
su naturaleza). Se controlara el cumplimiento de estas condiciones por la
autoridad ante la cual se alegase la resolucin extranjera (sin necesidad
del exequtur del TS).
Se ha usado esta frmula por una parte de los Convenios

134
internacionales suscritos por Espaa.
"Reconocimiento material" por la va de la ley declarada aplicable
por nuestras normas de conflicto para regular esa institucin (lex
causae), si se cumplen los requisitos de validez exigidos por esa ley y
con las condiciones que en general exigen a los documentos extranjeros
los arts.600 y 601 LEC.
Transacciones judiciales, que son en realidad un negocio jurdico
producto de la voluntad de personas privadas con efectos materiales y
procesales (terminacin del proceso, fuerza ejecutiva).

3. DECISIONES SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO EN EL SISTEMA
DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968
El sistema del Convenio de Bruselas habla de sino de resoluciones y no
de sentencias, y permite el reconocimiento de cualquier decisin judicial de un
tribunal de un Estado parte del Convenio que, por razn de la materia, entre en
el campo de aplicacin del Convenio, con independencia de su denominacin
como sentencia, auto, providencia o mandamiento de ejecucin.
As se engloban tambin las resoluciones de los tribunales anteriores a
la sentencia definitiva, lo que puede plantear dudas en cuanto al reconocimiento
de las decisiones que resuelven cuestiones procesales:
Las resoluciones que organizan el curso del proceso seguido en
el extranjero agotan sus efectos en el proceso en relacin al cual son
dictadas, y por lo tanto no extender sus efectos a otros pases.
Es similar lo que ocurre con las resoluciones que resuelven sobre
presupuestos procesales del proceso seguido en el extranjero (por
ejemplo, decisin que absuelve en la instancia por falta de competencia).
De los informes oficiales al Convenio pueden deducirse dos criterios
interpretativos:
El Convenio debe interpretarse teniendo en cuenta que pretende
facilitar la libre circulacin de resoluciones judiciales.
El sistema de los arts. 25 y Ss del Convenio comprende todas
aquellas resoluciones que resuelven sobre las relaciones entre las
partes.
El Convenio no exige que se trate de resoluciones firmes, basta con
que produzcan efectos en el Estado de origen.
As es posible el reconocimiento de medidas provisionales y
cautelares, respecto al cual el Tribunal de Justicia CEE exige que se trate
de decisiones adoptadas en un proceso contradictorio.
Esta limitacin no se reconoce con carcter general en el
Convenio (s por el TJCE), ya que la mayora de los pases somete estas
medidas a garantas suficientes.
El Convenio es aplicable tambin a los actos de jurisdiccin voluntaria
(cuando la funcin de la autoridad no sea meramente recepticia del acto jurdico
privado), si la materia lo permite.
Se asimila el tratamiento de las transacciones judiciales al de los
documentos pblicos extranjeros (como en la LEC).

IV. CONDICIONES DEL RECONOCIMIENTO Y DE LA EJECUCIN
1. INTRODUCCIN
Cada Estado somete el reconocimiento de las resoluciones extranjeras a

135
ciertos requisitos, que deben cumplir para poder desplegar sus efectos en el
Estado receptor. Las condiciones para el reconocimiento operan con
independencia del sistema de reconocimiento (automtico o sometido a previa
autorizacin).
Existen una serie de condiciones mnimas comunes a los diferentes
sistemas:
Competencia y jurisdiccin del Tribunal de origen de la decisin.
Regularidad del proceso seguido en el extranjero.
No contrariedad con el Orden Publico del Estado requerido.
No contrariedad con una decisin del Estado requerido.
En nuestro sistema jurdico hay diversos regmenes de reconocimiento,
por lo que debe determinarse cul es el aplicable para determinar las
condiciones del reconocimiento:
A) Si el reconocimiento se solicita al amparo de un Convenio
internacional, las condiciones para la eficacia de la decisin judicial extranjera
sern las establecidas en ese concreto Convenio (en Convenio de Bruselas de
1968 y Convenio paralelo de Lugano de 1988, en arts 27-29).
B) Respecto al rgimen de reciprocidad de la LEC, se distingue:
"Funcin positiva" de la reciprocidad en art.952: "si no hubiere tratados
especiales con la nacin en la que se hayan pronunciado (las
sentencias), tendrn la misma fuerza que en ella se diere a las
ejecutorias dictadas en Espaa".
"Funcin negativa" en art.953 LEC: "Si la ejecutoria procediere de una
nacin en que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas
por los Tribunales espaoles, no tendr fuerza en Espaa".
La reciprocidad regulada en la LEC implica una situacin de carcter
bilateral (debe concretarse la actitud de un Estado determinado), y debe
apreciarse en relacin con la situacin existente en el momento en que se
solicita el reconocimiento (es actual). Como situacin de hecho, debe ser
probada por quien la alegue, lo que puede hacerse por los medios de prueba
admitidos en Espaa.
El sistema de reciprocidad no exime al Tribunal espaol de la obligacin
de verificar ciertas condiciones mnimas que debe cumplir la resolucin
extranjera para que sea reconocida en Espaa. La jurisprudencia las concreta
en las siguientes: 1) Las competencias exclusivas espaolas, 2) No
contradiccin con el orden pblico, tanto procesal como material, 3) no
contradiccin con una decisin espaola. C) En el rgimen de condiciones de la
LEC (art. 954) se establecen una serie de requisitos, que han sido matizados y
complementados por la jurisprudencia del TS y del TC.
Pueden clasificarse las distintas condiciones exigidas en cada rgimen
segn se refieran a:
Los presupuestos procesales de la decisin extranjera: competencia y
jurisdiccin del tribunal.
Las garantas del procedimiento seguido en el extranjero: su regularidad
y el respeto de los derechos de defensa.
El fondo de la decisin :no contrariedad con el orden pblico espaol;
Derecho nacional aplicado por el Tribunal de origen; el ajuste de la decisin al
Derecho material espaol (aunque slo en relacin a las sentencias cannicas);
y en relacin a los laudos arbitrales, la arbitrabilidad de la materia).
La compatibilidad de la decisin extranjera con otras decisiones
judiciales (espaolas o extranjeras).
Su autenticidad.

136
2. PRESUPUESTOS PROCESALES: JURISDICCIN Y
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ORIGEN
A) PLANTEAMIENTO GENERAL
Tanto en el rgimen de Derecho autnomo como en el marco de los
Convenios internacionales, una condicin implcita para el reconocimiento es
que el Tribunal de origen de la decisin tuviera jurisdiccin internacional sobre
los sujetos (sino su sentencia no ser reconocible ni ejecutable en Espaa).
La competencia judicial internacional del Tribunal que conoce de un
litigio es un presupuesto del proceso. Por ello es condicin del reconocimiento la
competencia internacional, segn las normas del Estado requerido, del tribunal
de Origen de la decisin.
Ello se establece para:
defender las competencias exclusivas del Estado que reconoce,
impidiendo que decisiones extranjeras que hayan invadido materias reservadas
al reconocimiento de los tribunales nacionales puedan desplegar sus efectos.
proteger a las partes frente a competencias exorbitantes de los
tribunales de otros Estados, negando el reconocimiento a decisiones basadas
en foros de competencia que resulten racionalmente excesivos (como expresin
del principio constitucional que reconoce a todos el derecho de tutela judicial
efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, art. 24 CE).
El principio de voluntariedad juega un papel central en los sistemas
modernos de competencia judicial internacional, por lo que no se reconocern
decisiones adoptadas por tribunales extranjeros cuya competencia suponga la
violacin de un acuerdo vlido de sumisin expresa.
B) SISTEMA DE LA LEC
El control de la competencia judicial del tribunal de origen no est
expresamente previsto en el sistema de reconocimiento de la LEC, pero ha sido
aadido por la jurisprudencia:
Las competencias exclusivas del foro requerido se reservan
directamente, de modo que no cabe el reconocimiento de la decisin extranjera.
Si entraba en juego una clusula de sumisin expresa vlida, deber
considerarse la conducta de la parte (si pudiendo, no la hizo valer ante los
tribunales extranjeros).
En los dems exige una conexin mnima razonable entre el tribunal
extranjero y el litigio o los litigantes.
Se suele comprobar si existe esa conexin razonable aplicando las
propias normas del foro requerido sobre competencia judicial internacional (en
el caso espaol, los arts.22 y 25 de la LOPJ).
Y si el tribunal extranjero no ha conocido en virtud de un foro equivalente
a los previstos por la LOPJ, se examinar su competencia desde el punto de
vista de su proximidad razonable con el litigio o los litigantes, rechazando el
reconocimiento cuando el criterio de competencia resulte exorbitante o
excesivo.
En el rgimen de reciprocidad tambin debe hacerse esta valoracin de
la competencia del Tribunal extranjero, segn las normas del foro.
C) CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968
El Convenio de Bruselas de 1968 parte de la ausencia de control, por el
Estado requerido, de la competencia judicial internacional del tribunal del Estado
de origen, aunque establece tres excepciones: las competencias exclusivas, las
competencias especiales en materia de contratos de consumidores y de seguro,
y los casos de Convenios con terceros pases contemplados en el art. 59.

137
Para entrar a conocer de un asunto, el Tribunal del Estado de origen
debe:
Aplicar de oficio las reglas de competencia del Convenio.
Declararse de oficio incompetente cuando conozca a ttulo principal de
un litigio en una materia en que la competencia est atribuida de modo
exclusivo a los Tribunales de otro Estado contratante (art. 19).
En caso de incomparecencia del demandado domiciliado en otro Estado
contratante, deber verificar de oficio su competencia y declararse incompetente
si no pudiera fundarla en ninguna de las disposiciones sobre competencia del
Convenio (art. 20).
La ausencia de control de la competencia facilita el reconocimiento de
decisiones extranjeras, pero para los demandados ante Tribunales extranjeros
supone que, a diferencia de lo que ocurre en el rgimen de Derecho comn, no
pueden alegar la incompetencia para que no se reconozca en Espaa la
decisin.
Otro problema que se suscita es que, a pesar de que para beneficiarse
del sistema de reconocimiento del Convenio de Bruselas de 1968 es preciso
que se trate de resoluciones judiciales procedentes de un Estado parte del
Convenio, sin embargo no se requiere que los Tribunales de ese Estado hayan
conocido del asunto en virtud de las reglas de competencia del propio Convenio
de Bruselas
As podran beneficiarse del reconocimiento decisiones basadas en foros
de competencia considerados como excesivos o exorbitantes, aunque este
efecto no es querido por el Convenio (supondra imponer una carga excesiva
sobre los demandados, afectando negativamente sus derechos de defensa).
Para salvarlo, y dado que el examen de la competencia internacional del
Tribunal de origen no implica juzgar la naturaleza excesiva o no del foro de
competencia alegado por el Tribunal extranjero, puede rechazarse el
reconocimiento de la decisin por infringir un principio fundamental de nuestro
ordenamiento (el de tutela judicial efectiva).
Se mantiene el control de la competencia del Tribunal de origen en tres
supuestos (art. 28 1):
Cuando estn en juego las competencias exclusivas del art.
16.(intereses pblicos o generales).
En los casos de competencias especiales en materia de consumidores
y contratos de seguros (proteccin de la parte tpicamente mas dbil).
Cuando el Estado requerido haya concertado con otros Estados no
parte del Convenio de Bruselas, conforme al art.59. un Tratado por el que se
obligue a no.
reconocer decisiones de Tribunales de otros Estados parte del Convenio
basadas en los foros de competencia del art. 3 (foros potencialmente
excesivos), cuando el demandado estuviera domiciliado en ese tercer Estado.
Este control de la competencia internacional del Tribunal del Estado de
origen del Convenio de Bruselas, se diferencia del que permite la LEC en que el
tribunal requerido quedar vinculado por las apreciaciones de hecho sobre las
cuales el Tribunal de origen fund su competencia (art. 28 II del Convenio).
3. GARANTAS DEL PROCESO SEGUIDO EN EL EXTRANJERO
Para reconocer una resolucin judicial extranjera se requiere que en el
proceso se hayan respetado una serie de garantas, equivalentes a las que
constituyen el ncleo esencial del derecho a una tutela judicial efectiva y a no

138
sufrir indefensin (art.24 CE): garantas de imparcialidad del Tribunal, de
suficiente fundamentacin de su decisin y de respeto de los derechos de
defensa de las partes (notificacin, tiempo suficiente para preparar su defensa y
oportunidad de hacer valer sus medios de defensa).
El Tribunal Constitucional ha afirmado que el respeto de esas garantas ;
mnimas de regularidad informan el orden pblico espaol, como lmite al
reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.
Una de esas garantas de respeto de los derechos de defensa aparece
expresamente recogida como condicin autnoma del reconocimiento en el
art.954.2 LEC: se exige que la sentencia extranjera no haya sido dictada en
rebelda.
Basndose en este precepto, una corriente jurisprudencial (hoy
superada) no admita el reconocimiento de sentencias extranjeras cuando la
parte condenada y vencida no hubiera acudido al proceso, pese a haber sido
regularmente emplazada (interpretando literalmente el trmino rebelda).
En la actualidad se exige que en el proceso extranjero se le haya dado al
rebelde una adecuada oportunidad de defender su caso: emplazamiento
adecuado de las partes, mediante una notificacin regular del inicio del proceso
y que hayan tenido tiempo suficiente para preparar su defensa. La
incomparecencia por voluntad propia del demandado o por negligencia que le
sea imputable no impide el reconocimiento (as lo entiende el TC en su decisin
325/1986).
Las dems garantas de un proceso debido y del Derecho a no quedar
en indefensin que no quepa subsumir en el art.954.2 LEC se harn valer a
travs de la excepcin de orden pblico.

Convenio de Bruselas de 1968
Regula de forma independiente los requisitos de emplazamiento regular
y tiempo suficiente para la defensa, cuando el demandado ha permanecido en
rebelda. Forman parte de las garantas de los derechos de defensa del art.27.2
(las dems exigencias del principio de tutela judicial efectiva y de interdiccin de
la indefensin se harn valer por la va del orden pblico).
Estas dos condiciones son garantas distintas, y el TJCE ha entendido
que la ausencia de cualquiera de las dos puede servir para rechazar el
reconocimiento:
Regularidad de la notificacin: se rige por el Derecho del Tribunal
del Estado de origen de la decisin, comprendidos los Convenios
internacionales en la materia que sean aplicables al caso, que tambin
ser el aplicable a las formas de notificacin y las eventuales
subsanaciones de sus vicios.
Es una exigencia que pretende que la persona notificada conozca
con certeza cuando se inicia en el extranjero un proceso contra ella, y
que el Tribunal se asegure de que la incomparecencia del demandado es
voluntaria.
El tiempo suficiente para preparar la defensa es una condicin
autnoma propia del Convenio, que se deriva de los fines y del sistema
de ste (no con referencia a un Derecho nacional). Para ponderar esta
exigencia, el Tribunal del estado requerido) tomar en consideracin
todas las circunstancias del caso, y no estar vinculado por las
apreciaciones que hubiera podido hacer el tribunal de origen de la
decisin.

139
4. CONDICIONES RELATIVAS AL FONDO
A) PRINCIPIO DE BASE: PROHIBICIN DE LA REVISIN DEL
FONDO
El principio de base en el sistema espaol de Derecho autnomo es la
prohibicin de reexamen del fondo (excepto en el rgimen de reciprocidad
positiva, en que se aplican las mismas condiciones que en ese pas se aplican a
las decisiones espaolas), del contenido y fundamento de la sentencia.
Los tribunales espaoles examinan si la decisin extranjera cumple las
condiciones para su reconocimiento en el sistema espaol, pero no "revisan" la
sentencia.
El art. 29 del Convenio de Bruselas de 1968 prohibe expresamente la
revisin de fondo.

B) NO CONTRARIEDAD CON EL ORDEN PBLICO ESPAOL
La decisin dictada por el Tribunal extranjero no puede ser reconocida si
el contenido del fallo es contrario a los valores jurdicos fundamentales de
nuestro ordenamiento.
El orden pblico ejerce as la misma funcin que en la dimensin del
Derecho aplicable, protegiendo los valores jurdicos fundamentales del foro y
excluyendo la eficacia de las decisiones contrarias a ellos; pero se diferencian
en que en relacin con las decisiones extranjeras debe examinarse si su
resultado es conforme a estos valores.
El orden pblico admite contenidos distintos, de Derecho procesal y
material, siendo el ms importante es el que recibe de la propia Constitucin: le
ha dotado de una nueva dimensin, integrando los principios constitucionales,
sobre todo los derechos y libertades fundamentales.
Tanto la LEC (art.954.3) como el Convenio de Bruselas de 1968 (art.27)
acogen expresamente esta condicin.
La condicin del orden pblico debe examinarse en el momento en que
se solicita el reconocimiento en el foro y no en el momento en que se dict la
decisin (carcter "actual"). Por ejemplo, se observa en relacin con el
reconocimiento de sentencias de divorcio tras la Constitucin.
Si el fallo contiene pronunciamientos sobre diferentes extremos, y slo
algunos son contrarios al orden pblico del foro ello no debera suponer la
delegacin absoluta de toda eficacia a la decisin extranjera, en la medida en
que sea posible su reconocimiento parcial.

C) CONFORMIDAD DEL DERECHO APLICADO POR EL TRIBUNAL
EXTRANJERO CON EL DERECHO APLICABLE SEGN EL D. I. PRIVADO
DEL FORO (CONTROL DE CONFORMIDAD CON EL D. 1. PRIVADO DEL
FORO)
Algunos pases condicionan el reconocimiento a que se haya aplicado
para resolver sobre el fondo el Derecho "competente" segn su ordenamiento
(del Estado que reconoce). Esta exigencia surgi el siglo pasado en ciertos

140
pases como resultado del nacionalismo imperante en la poca, y ms tarde se
atenuara admitiendo la "equivalencia de resultados".
En la LEC no se contempla este requisito (s en varios de los Convenios
firmados por Espaa aunque se refieren a actos de jurisdiccin voluntaria)
A pesar del silencio negativo de la LEC, un Auto del TS de 14 de julio de
1982 encuadr el control de la competencia legislativa en el rgimen de
condiciones del art.954 LEC, exiqiendo para el reconocimiento de una sentencia
de divorcio que el Tribunal extranjero hubiera pronunciado el divorcio conforme
al mismo Derecho nacional que de haber conocido del asunto hubiera aplicado
un Tribunal espaol.
En decisiones posteriores (sobre todo a partir del Auto del TS de 1 de
junio de 1983) se ha abandonado este presupuesto.
La condicin del control de conformidad con el D.l.Privado del foro del
Convenio de Bruselas no se aplicar por los tribunales si este control no est
previsto por el Derecho del Estado requerido, slo es una garanta para aquellos
pases cuyos sistemas de Derecho autnomo conservan el control del Derecho
aplicado por el tribunal extranjero.
5. COMPATIBILIDAD CON OTRAS DECISIONES NACIONALES O
EXTRANJERAS
El rgimen de Derecho autnomo de la LEC, la Jurisprudencia ha venido
supeditando el reconocimiento de sentencias extranjeras a la inexistencia de
contradiccin con una decisin judicial espaola, sea pronunciada con
anterioridad o una decisin futura (si existe un proceso abierto en Espaa entre
las mismas partes y sobre el mismo objeto).
El fundamento de este presupuesto se halla en el postulado general de
todo sistema jurdico de evitar fallos contradictorios o inconciliables, pero no
justifica el rechazo del reconocimiento si el proceso abierto y aun no concluido
en Espaa se inici despus de pronunciada la decisin extranjera.
El Convenio de Bruselas de 1968 establece en este sentido de dos
principios:
el de la precedencia temporal de las decisiones, en relacin a
decisiones pronunciadas por tribunales extranjeros, sean o no de un Estado
parte del Convenio, y que se basas en la prioridad temporal de las decisiones y
no de los procesos.
Se recoge expresamente en el art. 27.5 para los casos de contradiccin o
incompatibilidad entre una decisin de un Estado parte y una decisin
pronunciada en un Estado no parte del Convenio.
el de primaca de las decisiones del foro: no se reconocer la decisin
de un Estado contratante si es inconciliable con una decisin pronunciada en el
Estado requerido.
El Convenio no regula la contradiccin entre una decisin de un Estado
no contratante y una decisin del foro, y aplicar el Derecho autnomo de cada
pas: en Espaa, en el D.l. autnomo se observa la solucin de preferencia por
la coherencia del foro.

6. AUTENTICIDAD Y GARANTAS FORMALES
En el sistema de Derecho autnomo de la LEC, el art. 954.4 establece
cules son las condiciones formales que aseguran la veracidad de la decisin y
su contenido:
procede efectuar el control de la legalidad formal extranjera verificando
"que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se
haya dictado para ser considerada como autntica",

141
y tambin el control de la legalidad formal exigida por nuestro sistema:
que cumpla las condiciones "que las leyes espaolas requieran para que haga
fe en Espaa".
Operan en relacin con el art.954.4 LEC las reglas generales de los arts.
600.4 y 601 LEC (actual 323 de la nueva LEC), por lo que se requiere:
Con carcter previo, si no estuviera redactada en lengua espaola, su
traduccin conforme a Derecho.
La legalizacin o examen de su autenticidad, que se lleva a cabo por el
canciller de la Embajada espaola o por el cnsul espaol del pas donde se
otorg, corroborada por el Ministerio de Asuntos Exteriores, (sin embargo, esta
segunda exigencia se simplifica con el rgimen de la apostilla por una autoridad
del Estado de la decisin del Convenio de La Haya de 1961).
Convenio de Bruselas de 1968 es menos formalista.
Sus exigencias pretenden de garantizar la autenticidad, y comprobar
que ciertas de las condiciones generales del reconocimiento se han cumplido,
pretenden asegurar el alcance de la resolucin extranjera cuando se pretenda
su ejecucin.
Requiere una copia autntica de la resolucin extranjera, en su caso el
documento que acredite la ejecutoriedad de la resolucin en el Estado de
origen.
No se exige legalizacin ni formalidad anloga alguna .
7. CONDICIONES PARA LA EJECUCIN
Para poder ser ejecutada en otro pas, la decisin extranjera debe
satisfacer las mismas condiciones que son exigidas para el reconocimiento y,
adems, debe ser ejecutoria en el Estado donde ha sido pronunciada.
V. EL PROCESO DE RECONOCIMIENTO Y DE EJECUCIN
El proceso de reconocimiento vara segn sea el sistema o modelo de
reconocimiento elegido por el legislador nacional.
La LEC implant en 1881 un sistema de autorizacin previa general
tanto para el reconocimiento como para la ejecucin, y de control centralizado
por el TS.
El sistema del Convenio de Bruselas de 1968 es de reconocimiento
automtico y ejecucin mediante autorizacin previa, y de control
descentralizado (la competencia para autorizar corresponde a los Juzgados de
Primera Instancia).
El sistema de la LEC sujeta al mismo tipo de proceso previo de
autorizacin al reconocimiento y la ejecucin (arts. 955-958 LEC): exequtur,
del que conoce el TS.
En este proceso se verifica si la sentencia extranjera rene los
requisitos o presupuestos para la sentencia extranjera tenga eficacia en Espaa
(es un proceso de homologacin, no de revisin).
Se ejercita por va de accin, y la persona que se oponga al
reconocimiento slo puede alegar el incumplimiento de alguna de las
condiciones o requisitos para la eficacia en Espaa de la sentencia.
Estn legitimadas para solicitar el reconocimiento las partes del proceso
extranjero (y sus derechohabientes), con intervencin necesaria del Ministerio
Fiscal.
Se finaliza el proceso por Auto que otorga o deniega el exequtur, y
contra el que no cabe ulterior recurso (aunque cabe volver a solicitar el

142
exequtur si la causa de delegacin es subsanable).
Convenio de Bruselas de 1968
Reconocimiento de la resolucin judicial:
Es automtico, y no requiere ningn tipo de declaracin previa ni
autorizacin por parte de un tribunal del Estado requerido.
Ello no implica que el reconocimiento sea sin condiciones, sino que
stas se controlarn incidentalmente por la autoridad ante la que se quiera
hacer valer la decisin extranjera (art.26).
Se permite solicitar una "declaracin de reconocimiento" en el Estado
requerido, para que la decisin tenga alcance general en ese Estado. Se
obtiene tras un proceso similar al proceso especial que el Convenio de Bruselas
prev para obtener la autorizacin de la ejecucin de resoluciones extranjeras
(la "declaracin de ejecutabilidad"), al que slo puede acudir la parte que
invoque el reconocimiento.
Los tribunales del Estado requerido decidirn entonces a ttulo principal
sobre el reconocimiento.
Para obtener una declaracin de "no reconocimiento" (se pretende el
rechazo de la decisin extranjera), no cabe acudir a la va del Convenio, sino
que deber obtenerse por los mecanismos previstos den el Derecho autnomo
de Bruselas.
Ejecucin de la resolucin (Convenio).
Se requiere una previa declaracin o autorizacin por los tribunales del
pas donde esa ejecucin debe tener lugar (declaracin de ejecutabilidad), que
se obtiene en el proceso de exequtur regulado en los arts. 32 a 45 del
Convenio, y cuya competencia corresponde a los Jueces de Primera Instancia.

Se divide en dos fases:
?? Fase unilateral, sin audiencia del eventual ejecutado, para asegurar el
cumplimiento de la decisin y adoptar medidas cautelares.
?? En la segunda fase interviene la parte contra la que se solicita el
reconocimiento, que puede hacer valer sus objeciones.

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