Poder Judicial de la Nacin

L. O., A. y ot. c/ SWISS MEDICAL

s/ AMPARO, EXPTE. N 007/13
!"#$%&o '(&()%* &( S%*t% N 1+
///ta, de julio de 2013
,ISTOS-
El recurso de apelacin deducido por los actores a
fs. 140/146;
E* D). R(.%to R%//0 1%*&0 C%/%.0**%s, &02o-
CONSIDERANDO-
I.3 Vienen estas actuaciones en virtud de la
impunacin de referencia efectuada contra el decisorio de fs. 131/136 por el
!ue se rec"a# la accin de amparo incoada; imponi$ndose las costas por el
orden causado.
II.3 A.t(c(&(.t(s
%os actores, !uienes se "allan unidos en
matrimonio, "a&'an iniciado accin de amparo solicitando (se ordene a la
demandada !ue proporcione la co&ertura interal ) total de los astos !ue
insuma el primer intento de in)eccin intracitoplasm*tica de espermato#oides
+,-.,/ ) en caso de resultar positiva, la co&ertura interal del ni0o o ni0a por
nacer, desde el em&ara#o, inclu)endo el parto ) el servicio neonatal.
1simismo peticionaron para el caso de !ue no se produjese el em&ara#o, el
reconocimiento de los intentos !ue resulten necesarios para lorarlo a caro
del 2r. 3os$ 4ar'a 1uilera5 +fs. 12/.
III.3 1 fs. 140/146 los recurrentes e6presaron su
disconformidad con la resolucin impunada por cuanto contiene una
valoracin incompleta de la normativa viente, "a&iendo el jue# de rado
omitido, se7n relataron, referirse al derec"o a la vida; a la salud +en particular
a la salud reproductiva ) el derec"o de procrear/; a una mejor calidad de vida;
a la interidad f'sica; a la autodeterminacin ) a la iualdad.
1
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
-onjuntamente, su&ra)aron !ue el maistrado
sosla) la consideracin de los arts. 14 &is ) 41 de la -onstitucin 8acional.
1simismo advirtieron !ue, contrariamente a lo
sostenido por el a quo respecto a la supuesta omisin de acompa0ar prue&a
!ue detalle el procedimiento a seuir, "icieron especial "incapi$ en informar el
tipo de tratamiento re!uerido. .o&re el punto rese0aron al dianstico emitido
por el 2r. 3uan 3os$ 1uilera, el estudio de espermorama
"isternosalpinoraf'a, el informe psicolico de am&os ) el presupuesto del
profesional tratante.
1 las consideraciones !ue anteceden a0adieron,
con cita del reciente fallo de la -orte ,nteramericana de 2erec"os 9umanos
(1.4. ) otros +fecundacin in vitro/ vs. -osta :ica5, sent. del 2;/11/12, !ue la
pro"i&icin de la fecundacin in vitro constitu)e una discriminacin contra las
personas con discapacidad; !ue el em&rin no est* sujeto al derec"o a la vida
al iual !ue las personas, ejerci$ndose su proteccin a trav$s del derec"o !ue
tienen las mujeres em&ara#adas ) !ue las le)es de proteccin de em&riones no
pueden afectar el derec"o de las mujeres de ampararse en el ordenamiento
internacional.
1 su turno sostuvieron !ue la <rani#acin
4undial de la .alud +<4./ "a entendido !ue la salud reproductiva ) se6ual es
fundamental para las personas, las parejas ) las familias, as' como para el
desarrollo social econmico de las comunidades ) naciones.
%ueo de definir e incluir a la infertilidad dentro
de las pro&lem*ticas vinculadas con la salud reproductiva aseuraron !ue para
"acer efectivo el derec"o a la salud, de rano constitucional, resulta necesario
aranti#ar la salud reproductiva ) con ello los tratamientos !ue permitan su
acceso, incluidos los re!ueridos para paliar la infertilidad.
En este conte6to, afirmaron !ue tanto las empresas
de medicina prepaa como las o&ras sociales est*n o&liadas a atender todos
los em&ara#os, partos ) tratamientos de los reci$n nacidos, m*s all* de como
"a)an sido conce&idos, puesto !ue, en caso contrario, aseuraron, se estar'a
ante una forma de discriminacin "acia ellos ) respecto de la po&lacin de
2
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
menos recursos !ue ve frustrado su an"elo de descendencia ) vulnerado su
derec"o a la proteccin de la familia consarado en el art. 14 &is de la -arta
4ana.
=or 7ltimo precisaron con relacin a los costos de
las t$cnicas solicitadas !ue el "ec"o de !ue el maistrado interviniente tena
la facultad de tomar una decisin distri&utiva de recursos escasos, como lo son
los medios econmicos con !ue cuenta una o&ra social o una empresa de
medicina prepaa, no sinifica de manera aluna !ue ello sea causa suficiente
para privarlos del oce al derec"o a la salud reproductiva, el !ue no puede
verse vulnerado o restrinido, se7n aseveraron, por ra#ones o motivos
meramente econmicos. -aso contrario, se0alaron, el citado derec"o !uedar'a
reservado a las personas !ue poseen los medios econmicos para solventar los
tratamientos m*s sofisticados ) eficaces contra la esterilidad ) resultar'a
vedado para !uienes carecen de recursos suficientes.
I,.3 1 fs. 14;/1>? vta. o&ra la contestacin del
traslado !ue le fuera conferido a .@iss 4edical .1. E6puso la accionada !ue
la sentencia de la anterior instancia se "alla fundada en slidos arumentos )
en un an*lisis profundo ) t$cnico de la totalidad de los antecedentes
presentados por los actores as' como de la normativa viente.
.o&re la aleada omisin de a&ordaje del derec"o
a la salud ) en particular a la salud reproductiva adujo !ue el jue# "a
merituado correctamente todas las pro&an#as arrimadas a la causa ) "a
valorado acertadamente el derec"o aplica&le, entendiendo !ue ninuna
normativa impone a los aentes del seuro de salud ) a las empresas de
medicina prepaa, la o&liacin de &rindar prestaciones asistenciales referidas
a la tecnolo'a de reproduccin asistida.
1s' tam&i$n destac el apartado 13 del contrato
firmado por la .ra. %. en el !ue se lee (!uedan e6presamente e6cluidas de la
co&ertura !ue .@iss 4edical &rinda a sus asociadosA Bl/ investiacin,
tratamiento )/o intervenciones !uir7ricas para la infertilidad, tales como
inseminacin artificial o asistida, fertili#acin in vitro, monitoreo de la
ovulacin, etc., cual!uiera sea su indicacin5.
3
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
2e iual modo manifest !ue, mu) por el
contrario, a los aravios vertidos por los amparistas, necesariamente de&e
dictarse una le) respecto del o&jeto de esta accin. En este sentido, e6plic
!ue el Estado a trav$s del dictado de diversas normas e6presamente "a
esta&lecido con !u$ t$rminos ) alcances "a deleado en terceras personas el
cuidado de la salud de sus "a&itantes. -on cita del art. 2; de la le) 23.661 ) de
la 24.?>4 e6plic !ue las prestaciones o&liatorias !ue los 1entes de .alud
de&en cu&rir se encuentran actualmente enumeradas por el =4<, no
encontr*ndose incluido en dic"o prorama el tratamiento a!u' solicitado.
10adi !ue la t$cnica en cuestin )a e6ist'a al
momento de apro&arse la 7ltima versin del =4< por lo !ue conclu) !ue en
esa oportunidad el leislador C!ue es el 7nico rano de la -onstitucin !ue
puede imponer conductas o&liatorias +art. 1D de la -8/E, consider !ue no
"a&r'a ra#ones para incorporar dentro de las prestaciones m$dicas o&liatorias
a caro de las <&ras .ociales ) =repaas a la fertili#acin asistida.
En ese "ori#onte e6pres !ue no o&stante !ue
e6isten e6presos mecanismos de actuali#acin del =4< el tratamiento
peticionado nunca fue incorporado.
1 lo !ue are !ue la aplicacin de las nuevas
tecnolo'as a los &eneficiarios de&e reali#arse con las m*6imas arant'as de
calidad, seuridad, eficacia ) eficiencia para una adecuada asinacin de
prioridades a la co&ertura de salud de la po&lacin adem*s de contar con la
previa evaluacin de m$rito ) conveniencia por parte de la autoridad sanitaria.
Endil responsa&ilidad al Estado 8acional para
el supuesto de !ue de&iendo "acerlo no "a)a articulado las "erramientas
suficientes ) necesarias para imponer tal o cual co&ertura de salud, aseurando
!ue es contra a!u$l !ue de&i diriirse la demanda interpuesta.
1ru) por otra parte !ue la pretensin postulada
por los amparistas convertir'a al jue# en leislador avasallando lo esta&lecido
en la -onstitucin 8acional con relacin a la divisin de poderes. -it
jurisprudencia.
4
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
1simismo, sostuvo !ue la documentacin m$dica
aportada por los actores resulta insuficiente tal cual lo "a mencionado el a quo
)a !ue el procedimiento de fertili#acin cu)a aplicacin se pretende no "a sido
mencionado espec'ficamente ni se "a determinado en un rado m'nimo !ue
permita vislum&rar su alcance.
%ueo advirti !ue e6isten diversas cuestiones de
tipo $ticas, morales, reliiosas ) "asta jur'dicas !ue "acen improcedente el
pedido incoado frente al vac'o leal !ue presentan las mismas.
,.3 1 fs. 1>D/160 vta. se encuentra areado el
responde de la <&ra .ocial de -apataces Esti&adores =ortuarios +<.-E=/
solicitando el rec"a#o del recurso presentado por los actores.
En primer luar estim !ue la impunacin
referida resulta formalmente inadmisi&le al no contener una cr'tica concreta )
ra#onada de las partes del fallo !ue se consideran errneas, sino !ue se trata,
aseur, de una simple manifestacin de disconformidad con el resultado al
!ue "a arri&ado el jue# de la anterior instancia. En este punto adujo !ue del
escrito de apelacin se puede apreciar !ue constitu)e una remisin a
presentaciones anteriores de lo !ue incluso da cuenta los errores del t'tulo de
enca&e#amiento.
-itando doctrina re!uiri !ue el recurso sea
declarado desierto.
.u&sidiariamente, "i#o "incapi$ en la ausencia de
le)es !ue esta&le#can como o&liatoria la co&ertura solicitada, lo !ue dijo
"a&er sido reconocido por los amparistas; en la insuficiencia de la prue&a
aportada respecto al tipo de tratamiento !ue se pretende ) sus alcances; en la
escase# de los recursos de las entidades prestatarias del servicio de salud ) en
el impacto neativo !ue la admisin de la pretensin de los actores tendr'a en
la econom'a de a!uellas.
,I.3 So/)( *% %*($%&% 4%*t% &( 4".&%5(.t%c06.
&(* )(c")so 057(t)%&o.
>
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
.o&re el particular, el art. 26> del -=--8 dispone
!ue (el escrito de e6presin de aravios de&er* contener la cr'tica concreta )
ra#onada de las partes del fallo !ue el apelante considere e!uivocadas5.
-a&e se0alar !ue (por e6presin de aravios de&e
ser entendido un escrito por el cual el apelante sostiene su recurso, efectuando
un ordenado ) claro detalle de cada uno de los errores !ue, en su entender,
"a)a podido incurrir el pronunciamiento en cuestin, &ast*ndose a s' mismo.
Ello por!ue los aravios van diriidos a re&atir a la sentencia como
culminacin del contradictorio5 +-*mara 8acional de 1pelaciones del
Fra&ajo, sala ,, (4ilei, 3os$ 1. c. Espsito, .alvador5, sent. del 2;/0;/1D;1;
(9erman, :o&erto 2. c. Fransporte %uj*n, .. 1., sent. del 23/11/1D;?; -*mara
8acional de 1pelaciones en lo -ivil, sala G, (%itvaH, ,da c. 1lvare#, 3ore
Enri!ue ) otro5, sent. del 12/12/200D, @@@.lale)online.com/. %a e6presin de
aravios no importa una simple frmula, sino !ue constitu)e una verdadera
cara procesal, de&iendo contener el estudio minucioso ) preciso de la
sentencia de !ue se apela ) condensar los arumentos ) los motivos !ue
demuestren los errores cometidos por el jue# de primera instancia para !ue el
Fri&unal de 1l#ada pueda apreciar en !u$ puntos ) por!u$ ra#ones el apelante
se considera perjudicado en sus derec"os +-*mara de 1pelaciones en lo -ivil
) -omercial de :esistencia, sala ,,, (-ardo#o, Vernica :a!uel c. .*nc"e#,
3uan 3os$ )/o Fransporte =uerto Vicentini ..:.%. )/o !uien resulte propietario,
usufructuario, resp. del ve"'culo dom. D4D )/o I.:.5, sent. del 0;/0D/200D,
@@@.lale)online.com/.
=ues &ien; del e6amen de la pretensin revisora, se
advierte !ue el escrito satisface m'nimamente las e6iencias !ue esta&lece el
citado art. 26> del -dio de forma a la lu# de la jurisprudencia ) de la
doctrina antes mencionadas.
,II.3 D( *% c"(st06. &( 4o.&o
1. I.t)o&"cc06.
En lo concerniente a la materia sub discussio esta
-*mara "a tomado posicin en la causa (:., 8. J. C <.8. c/ <&ra .ocial del
=oder 3udicial de la 8acin s/ amparo5 +en adelante (:., 8. J.5/, sent. del
6
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
03/0D/10. En ella, lueo de anali#ar los derec"os constitucionales implicados
+a la salud de la mujer ) a la vida e interidad f'sica de los em&riones,
e6tensiva de los ovocitos pro nucleados por aplicacin del principio pro
homine/, se propici la armoni#acin de esos derec"os en jueo ) el
resuardo, en la ma)or medida de lo posi&le, de su contenido esencial. En ese
"ori#onte, se advirti !ue la falta de fundamentacin acerca de si la t$cnica a
emplearse ser'a respetuosa no solo del derec"o a la vida e interidad de la
receptora, sino del o de los em&riones !ue se re!uieran, sella&a la suerte
adversa de la pretensin. 1s' tam&i$n se puso de resalto las controversias
cient'ficas ) $ticoEjur'dicas !ue, in genere, suscitan las diversas t$cnicas de
fecundacin in vitro ) se destac !ue los recaudos !ue la 1dministracin
asume frente a los avances cient'ficos constitu)en un aspecto del poder de
polic'a del !ue se "alla plenamente intitulado. Jinalmente, con cita
ejemplificativa de la le) alemana so&re la materia, se e6puso el temperamento
!ue se entiende respetuoso del reconocimiento de la personalidad de los
em&riones +la transferencia o&liatoria a la madre de todos los em&riones
o&tenidos, !ue no podr*n ser m*s de tres por ciclo ) la consecuente
pro"i&icin de la crioconservacin/.
=ues &ien; aun cuando se mantiene plenamente el
temperamento de la jurisprudencia all' sentada en cuanto propicia el resuardo
de los derec"os de los em&riones, la reciente sancin de la le) 8K 26.;62 de
fertili#acin asistida por la !ue se aranti#a (el acceso interal a los
procedimientos ) t$cnicas m$dicoEasistenciales de reproduccin m$dicamente
asistida5 +art. 1/, constitu)e un "ec"o nuevo !ue torna procedente la decisin
!ue para este caso se adopta, con las precisiones ) por los fundamentos !ue a
continuacin se efect7an.
8.3 D(* '%**o &( *% Co)t( I.t()%5()0c%.%
&0ct%&o (. *% c%"s% A)t%90% M")0**o y ot)os 4(c".&%c06. 0. 90t)o+
c/Cost% R0c%.
.o&re el particular, en ra#n de !ue la recurrente
"i#o m$rito +cfr. fs. 143 vta./ de !ue en fec"a 2;/11/12 se dict la aludida
resolucin, se formular*n alunas consideraciones so&re el particular. 2ic"o
?
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
Fri&unal, en efecto, sostuvo Cen s'ntesisE !ue a partir de la implantacin ) no
de la fecundacin, el em&rin es considerado persona ) titular del derec"o a la
vida ) !ue la pro"i&icin del uso de las t$cnicas produjo una discriminacin
indirecta respecto de las personas con infertilidad, a las !ue consider
proteidas por los derec"os de las personas con discapacidad.
%as consideraciones apuntadas, cu)o punto de
partida es el desconocimiento de la personalidad del em&rin, son opuestas a
la posicin adoptada por esta -*mara en el precedente (:8J5, por lo !ue se
impone, en principio, la determinacin de los efectos !ue los
pronunciamientos de la -orte ,nteramericana de 2erec"os 9umanos +en
adelante -,29/ tienen en el derec"o interno.
A.3 So/)( *os (4(ctos &( *%s s(.t(.c0%s &( *%
Co)t( I.t()%5()0c%.% &( !"st0c0% (. (* &()(c:o 0.t().o.
1 partir del inreso de nuestro pa's al .istema
,nteramericano de =roteccin de los 2erec"os 9umanos ) especialmente con
la reforma constitucional de 1DD4, tanto la doctrina como la jurisprudencia se
"an ocupado del asunto relativo al car*cter vinculante o no de las sentencias
del tri&unal internacional de mencin.
1l respecto, cuando se trata de una decisin
reca'da en un proceso en el !ue nuestra :ep7&lica "a sido parte, resulta
o&liatorio su cumplimiento, tal ) como se desprende del art. 6;.1 de la citada
-onvencin.
En efecto la citada norma determina con e6actitud
los alcances de las resoluciones de la -,29 respecto de los pa'ses sinatarios
de la -onvencin, al disponer !ue (%os Estados partes en la -onvencin se
comprometen a cumplir la decisin de la -orte (. to&o c%so (. ;"( s(%.
7%)t(s5 +el destacado me pertenece/, de lo !ue, a contrario sensu se deduce
!ue (no "a) compromiso de los Estados a cumplir con las decisiones de la
-,29 en a!uellos casos en !ue no fueron partes, o sea, la jurisprudencia
eneral del tri&unal5 +F"ur) -ornejo, Valent'n, (%a revisin del control de
convencionalidad difuso ) la identidad institucional de la -orte
,nteramericana de 2erec"os 9umanos5, @@@.elderec"o.com.ar/.
;
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
1l respecto, el =rocurador Leneral en su conocido
dictamen en la causa (1costa5 +Jallos 33>A>33, del 0;/0>/2012,
@@@.pjn.ov.ar/ advirti Cen un semento de su escrito so&re el !ue no se
pronunci el 1lto Fri&unalE !ue, (se7n el derec"o interamericano, las 7nicas
decisiones de los ranos de proteccin del sistema interamericano !ue son
o&liatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la -orte
,nteramericana, ) ello, por un lado, en los t$rminos del art. 6;.1 de la
-onvencin 1mericana +B/ +cf. dict*menes en las causas 2. 16;2, M%,
(2erec"o, :en$ 3es7s s/incidente de prescripcin5, del 1N de septiem&re de
2006, pu&licado en JallosA 330A30?4; -. 14D>, M%,,,, (-asta0eda, -arlos
s/sustraccin ) destruccin de medios de prue&a5, del D de mar#o de 200D,
JallosA 334A14;D ), especialmente, (-arran#a %atru&esse5, O(-arran#a
%atru&resse, Lustavo c/Estado 8acional C 4inisterio de :elaciones E6teriores
C =rovincia de -"u&ut5, del 1K de septiem&re de 200DP/, criterio $ste similar al
reconocido, por otra parte, por la jurisprudencia del Fri&unal Jederal
-onstitucional alem*n respecto de las sentencias contenciosas del Fri&unal
Europeo de 2erec"os 9umanos +cf. Gundesverfassuncseric"t, .eundo
.enado, Q2 Gv: 14;1/04Q, sentencia del 14 de octu&re de 2004/5.
1 lo !ue areA (de este modo, la decisin de la
-orte ,nteramericana en un caso contencioso es o&liatoria respecto de un
Estado parte de la -onvencin 1mericana !ue acept la competencia de la
-orte ,nteramericana ) fue parte en el proceso internacional concreto en el
cual esa decisin fue dictada ), adem*s, lo es e6clusivamente en relacin con
ese proceso concreto. %as decisiones de la -orte ,nteramericana no tienen
efectos enerales, erga omnes, so&re otros casos similares e6istentes en el
mismo u otro Estado5.
.o&re este asunto, nuestro Fri&unal -imero "a
descripto un fecundo camino cu)o inicio puede encontrarse en el famoso caso
(EHmeHdji*n c. .ofovic"5 +JallosA 31>A14D2, de 1DD2, es decir anterior a la
reforma/ en el !ue precis !ue la interpretacin del =acto de .an 3os$ de -osta
:ica de&e (uiarse5 por la jurisprudencia de la -orte ,nteramericana de
2erec"os 9umanos, uno de cu)os o&jetivos es la interpretacin de a!u$l
+JallosA 31>A14D2/, temperamento !ue siui en las causas (Liroldi5 +1DD>,
D
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
JallosA 31;A>14/, (8*poli5 +1DD;, JallosA 32?A2;6D/, (Jelicetti5 +2000, JallosA
323A4131/ ) (1lian#a5 +2001, JallosA 324A3143/, de&iendo remarcarse, en lo
!ue a!u' interesa, !ue en (Jelicietti5 se se0al +consid. 6K/ !ue (la
jurisprudencia internacional, por m*s novedosa ) pertinente !ue se repute, .o
7o&)<% co.st0t"0) ". 5ot09o &( )(90s06. &( *%s )(so*"c0o.(s 2"&0c0%*(s =
(;"07%)%/*( %* )(c")so &( )(90s06.3, 7"(s (**o %4(ct%)<% *% (st%/0*0&%& &(
*%s &(c0s0o.(s 2")0s&0cc0o.%*(s, la !ue, en la medida en !ue constitu)e un
presupuesto ineludi&le de la seuridad jur'dica, es e6iencia de orden p7&lico
) posee jerar!u'a constitucional5 +el destacado no pertenece al oriinal/.
-on posterioridad en el fallo (Espsito5 +2004,
JallosA 32?A>66;/ se afirm (!ue tanto de los t$rminos e6presos de la
-onvencin 1mericana so&re 2erec"os 9umanos como de su conte6to se
desprende !ue cuando ese instrumento convencional "a !uerido asinar
car*cter o&liatorio de las decisiones emanadas de sus ranos de aplicacin
lo "i#o en forma e6pl'cita. En este sentido la -onvencin dispone !ue RBLos
Est%&os P%)t(s (. *% Co.9(.c06. s( co57)o5(t(. % c"57*0) *% &(c0s06. &(
*% Co)t( (. to&o c%so (. ;"( s(%. 7%)t(>? %)t. @A.1+, 7o) *o ;"( *%
o/*0$%to)0(&%& &(* 4%**o .o %&50t( &"&%s (. *% 5(&0&% ;"( (* Est%&o
N%c0o.%* :% )(co.oc0&o (B7*<c0t%5(.t( *% co57(t(.c0% &( (s( t)0/".%*
0.t().%c0o.%* %* %7)o/%) *% c0t%&% co.9(.c06. +le) 23.0>4/5 +voto de los
jueces Gelluscio ) 4a!ueda, consid. DK/, criterio lueo reiterado en (2erec"o5
+2011, JallosA 334A1>04/.
S si &ien aluna doctrina +confr., sin pretensin de
aotar las menciones, 3uan -arlos 9itters, .ilvina Geatri# Fre&uc!, Jederico
1&el, 8$stor .aTes, 2aniel 1l&erto .a&sa), entre otros/ "a considerado !ue
el 1lto Fri&unal a&andon este temperamento en los precedentes (4a##eo5
+200?, JallosA 330A324;/ ) (Videla5 +2010, JallosA 333A16>?/, una atenta
lectura de sus t$rminos conduce a desmentir tal e6$esis. Es !ue reputar a la
jurisprudencia de la -,29 como (".% 0.sos*%y%/*( 7%"t% &( 0.t()7)(t%c06.
7%)% *os 7o&()(s co.st0t"0&os %)$(.t0.os (. (* C5/0to &( s" co57(t(.c0% ),
en consecuencia, tam&i$n para la -orte .uprema de 3usticia de la 8acin, a
los efectos de resuardar las o&liaciones asumidas por el Estado arentino en
el sistema interamericano de proteccin de los derec"os "umanos5 +voto de
10
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
los 2res. %oren#etti ) 9i"ton de 8olasco, consid. 20, de la citada causa
(4a##eo5, el $nfasis se "a a0adido/, no es sino una manera C!ui#*s m*s
enf*tica pero no diversaE de considerarla una (u'a5 respecto de la inteliencia
!ue de&e otorarse al =acto.
S eso es lo !ue, en rior esta&lece la doctrina de la
-,29 emitida en un caso contencioso en el !ue la :ep7&lica 1rentina no fue
parte Cla causa (1lmonacid 1rellano vs. -"ile5 +2006/E en el !ue el tri&unal
internacional e6pres !ue (es consciente !ue los jueces ) tri&unales internos
est*n sujetos al imperio de la le) ), por ello, est*n o&liados a aplicar las
disposiciones vientes en el ordenamiento jur'dico. P()o c"%.&o ". Est%&o
:% )%t040c%&o ". t)%t%&o 0.t().%c0o.%* co5o *% Co.9(.c06. A5()0c%.%,
s"s 2"(c(s, co5o 7%)t( &(* %7%)%to &(* Est%&o, t%5/0D. (stC. so5(t0&os %
(**%, *o ;"( *os o/*0$% % 9(*%) 7o);"( *os (4(ctos &( *%s &0s7os0c0o.(s &( *%
Co.9(.c06. .o s( 9(%. 5()5%&os 7o) *% %7*0c%c06. &( *(y(s co.t)%)0%s %
s" o/2(to y 40., ) !ue desde un inicio carecen de efectos jur'dicos5 +-,29
.erie - 8N 1>4, caso (1lmonacid5, del 26 de septiem&re de 2006,
par*raf.124/.
En verdad, el Fri&unal interamericano no se0ala,
pues, m*s !ue lo o&vio, en tanto !ue e6presa !ue nin7n funcionario del
Estado Cincluidos los juecesE pueden desconocer las normas vientes
+constitucionales e infraconstitucionales/.
.o&re tales &ases, el =rocurador Leneral en la
citada causa (1costa5, puso de resalto, en contra de la interpretacin !ue se
"a&'a inferido a propsito de lo resuelto por la -,29 en el caso (1lmonacid5,
!ue (parece claro !ue la eficacia eneral de la jurisprudencia de la -orte
,nteramericana no puede inferirse licamente de la cita de las sentencias de
ese tri&unal !ue la afirman, pues tal tipo de arumentacin presupone en sus
premisas lo !ue se de&e demostrar, a sa&er, si las sentencias de la -orte
,nteramericana tienen valor eneral m*s all* de los t$rminos estrictos del art.
6;.1 de la -onvencin. En otras pala&ras, slo es posi&le afirmar !ue e6iste un
de&er jur'dico de seuir la jurisprudencia de la -orte ,nteramericana en virtud
de la doctrina judicial del Rcontrol de convencionalidadU, si antes se "a
concluido !ue la jurisprudencia de la -orte ,nteramericana en eneral
11
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
+tam&i$n a!uella !ue esta&leci el control de convencionalidad/ es o&liatoria.
=ara eludir caer en una peticin de principio ser'a necesario encontrar ra#ones
independientes a la misma jurisprudencia de la -orte !ue permitan concluir el
de&er de seuir dic"a jurisprudencia. Esta ra#n no podr'a pretender ser
"allada en el arumento de !ue la -orte ,nteramericana es el 7ltimo int$rprete
de la -onvencin. Este arumento slo dice !ue la -orte ,nteramericana
tendr* la 7ltima pala&ra so&re la interpretacin de la -onvencin en los
procesos internacionales seuidos en el sistema interamericano. =ero en los
procesos judiciales internos, +B/ Ola -orte .uprema de la 8acinP es el 7ltimo
int$rprete del derec"o constitucional, ) ello inclu)e tam&i$n a los instrumentos
internacionales incorporados en el &lo!ue de constitucionalidad +art. 116
-onstitucin nacional/5.
S en ese sentido advirti !ue si fuera acertada la
e6$esis !ue a!u' se controvierte, ello implicar'a !ue la -,29 se "a&r'a
convertido (en int$rprete supremo de una porcin del derec"o constitucional
arentino +precisamente a!uella porcin !ue corresponde a la -onvencin
1mericana/ en contra de lo dispuesto por los arts. 10; ) 116 de la
-onstitucin nacional5.
2e iual modo, el losado dictamen apunt !ue
(no es plausi&le sostener !ue la reforma constitucional de 1DD4, a trav$s de la
cl*usula Ren las condiciones de su vienciaU, incorporada en el art. ?>, inc. 22,
de la -onstitucin, "a)a modificado los citados arts. 10; ) 116, pues la le)
24.30D +G.<. 31 de diciem&re de 1DD3/, !ue declar la necesidad de la
reforma constitucional, no atri&u) a la -onvencin 8acional -onstitu)ente
competencia para modificar las normas de la -onstitucin relativas al r$imen
de orani#acin ) atri&uciones del =oder 3udicial de la 8acin; por lo tanto,
no pod'a alterar la competencia de los tri&unales locales ) la supremac'a de
V.E. en cuanto a la interpretacin de todas ) cada una de las normas
constitucionales5.
=or lo dem*s, no es plausi&le arri&ar a la
conclusin desec"ada por la =rocuracin por!ue mu) otro es el ca&al sentido
de la se0alada e6presin (en las condiciones de su viencia5, tal ) como lo
e6plican los propios redactores de la cl*usula en la aludida reforma de 1DD4.
12
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
.o&re el particular, el -onvencional Garra,
miem&ro informante de la norma &ajo e6amen, e6puso !ue (*os t)%t%&os
so/)( &()(c:os :"5%.os ;"( %&;"0()(. y %&;"0()%. (. (* 4"t")o )%.$o
co.st0t"c0o.%*, *o :%c(. Ren las condiciones de su vienciaU, esto es, t%* y
co5o 4"()o. 0.co)7o)%&os %* o)&(.%50(.to %)$(.t0.o. +B/. Es decir, la
manifestacin internacional del consentimiento o&liacional de nuestro pa's
Qlo !ue se "ace, ) por tanto, esto intera necesariamente el acto o tratadoQ
con las reservas ) declaraciones interpretativas, si las "u&iese5
+@@@.infole.ov.ar, el resaltado se "a areado/.
S are el autor citadoA (en las condiciones de su
viencia5 refiere a !ue los tratados se incorporan (tal ) como rien del modo
como se encuentran en nuestro 2erec"o. .e trata de una especificacin de la
m*6ima importancia )a !ue nuestro pa's, al momento de ratificar los
instrumentos !ue a!u' se constitucionali#an, "a formulado reservas )
declaraciones interpretativas respecto de $stos, de suerte ;"( *% 90$(.c0% &(
&0c:os t)%t%&os 7%)% co. *% A)$(.t0.% :% &( (.t(.&()s( Cde acuerdo con
las pr*cticas del 2erec"o ,nternacional =7&licoE &( co.4o)50&%& co. (* 5o&o
(. ;"( ."(st)o 7%<s E5%.04(st6 s" co.s(.t050(.to? (. o/*0$%)s( 7o)
%;"(**os, (s &(c0), &( co.4o)50&%& co. *% &(c*%)%c06. 5%.04(st%&% (. (*
&(.o50.%&o E0.st)"5(.to &( )%t040c%c06.? y (. (* ;"( s( (B7*0c0t%. *%s
)(s()9%s y &(c*%)%c0o.(s 0.t()7)(t%t09%s (. )(*%c06. % c%&% ".o &( *os
t)%t%&os &( ;"( s( t)%t(5 +Garra, :odolfo -arlos, (2eclaraciones, Fratados )
-onvenciones ,nternacionales5, en 11.VV., (%a reforma de la -onstitucin
e6plicada por los miem&ros de la -omisin :edactora5, :u&in#al E -ul#oni,
.anta Je, 1DD4, p*. 1;0, el a0adido no pertenece al oriinal/.
En el mismo sentido, 9oracio 2. :osatti, tam&i$n
convencional constitu)ente, afirm !ue (no me consta en a&soluto !ue la
e6presin Ren las condiciones de su vienciaU de los tratados internacionales
"a)a sido interpretada en la -onvencin -onstitu)ente de 1DD4 +B/
implicando la su&ordinacin del orden local a las interpretaciones !ue en
*m&itos internacionales se realicen so&re tales documentos. 4e consta, por el
contrario, !ue la e6presin en an*lisis remite a las modalidades de la
incorporacin de tales tratados en el orden jur'dico arentino +vrA con o sin
13
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
reservas +) en este 7ltimo caso Rse7n ellasU/, con o sin jerar!u'a
constitucional/. =uedo afirmar, como convencional constitu)ente e interante
de la -omisin de :edaccin de la :eforma de 1DD4, !ue (* 4".&%5(.to
:0st6)0co &( *% 0.co)7o)%c06. &( (st% (B7)(s06. (. *% Co.9(.c06. Qm*s
all* de !ue una ve# inserta en el te6to constitucional tal e6presin co&ra
viencia enerali#adaQ .o 4"( ot)o ;"( )(4o)#%) 0.&0)(ct%5(.t(+ *%
7os0c06. &( ". s(cto) &( co.9(.c0o.%*(s ;"( %s70)%/% % co.s%$)%)
co.st0t"c0o.%*5(.t( (* c)0t()0o &( ;"( *% 90&% :"5%.% co50(.#% &(s&( (*
5o5(.to &( *% co.c(7c06.. 2ado !ue este tema +el de la definicin del inicio
de la vida "umana/ no esta&a "a&ilitado por la le) de convocatoria, ) "a&ida
cuenta de la resistencia de un importante sector de la -onvencin a de&atirlo
+no slo por apelacin a los t$rminos de la le) 24.30D sino tam&i$n por
motivos sustantivos o conceptuales/, el rupo de convencionales !ue puna&a
por el tratamiento de la cuestin entendi !ue la incorporacin de la e6presin
Ren las condiciones de su vienciaU Qreferida a los tratados individuali#ados
por el art. ?> inc. 22/ seundo p*rrafoQ permit'a RelevarV a la jerar!u'a
constitucional la reserva reali#ada por la :ep7&lica 1rentina +entender Rpor
ni0o a todo ser "umano desde el momento de su concepcin ) "asta los 1;
a0os de edadU/ a la -onvencin so&re los 2erec"os del 8i0o5 +(El llamado
Rcontrol de convencionalidadU ) el Rcontrol de constitucionalidadU en la
1rentina5, @@@.lale)online.com, el $nfasis se "a a0adido/.
S a este respecto, ca&e destacar !ue el m*s 1lto
Fri&unal tiene dic"o !ue la primera rela de interpretacin es dar pleno efecto
a la intencin del leislador +JallosA 302AD?3, 312A>2D, 314A1;42, entre
muc"os otros/ ) a su voluntad +JallosA 330A 2;00; 331A;66, entre muc"os
otros/, tarea en la !ue no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios )
el mensaje del rano !ue lo propone, !ue resultan 7tiles para conocer su
sentido ) alcance +JallosA 32;A262? ) en el mismo sentido, 323A33;6; 32>A
23;6, entre otros/.
=or 7ltimo, ca&e arear Ca fin de desacreditar !ue
la e6presin &ajo an*lisis pueda suponer la o&liatoriedad erga omnes de la
interpretacin del =acto por parte de la -,29 en nuestro pa'sE !ue, en el
citado dictamen emitido en el (1costa5, se a0adi !ue la postura criticada
14
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
(conducir'a tam&i$n a la invalide# de la parte del art. ?>, inc. 22, de la
-onstitucin nacional en la !ue pretende apo)arse. En efecto, si la cl*usula
Ren las condiciones de su vienciaU sinificase !ue, adem*s del te6to de los
tratados e6presamente mencionados en el art. ?>, inc. 22, tam&i$n la
jurisprudencia de los ranos internacionales de control respectivos forman
parte de la -onstitucin +ntese !ue esa disposicin dice Rtienen jerar!u'a
constitucional, en las condiciones de su vienciaU/, entonces cada cam&io en la
jurisprudencia de estos ranos tendr'a, en los "ec"os, el efecto de modificar
la -onstitucin. =ero dado !ue la -onvencin constitu)ente de 1DD4 tampoco
esta&a "a&ilitada para modificar el r$imen de reforma constitucional del art.
30 +dic"o r$imen se encuentra reulado, por lo dem*s, en la primera parte de
la -onstitucin, cu)a modificacin la le) 24.30D "a&'a pro"i&ido
e6pl'citamente/, esta conclusin resulta poco persuasiva, por!ue, como dije,
conducir'a a la invalide# de la reforma constitucional en dic"o punto5.
=ero "a) m*s; si se e6plora en nuestra propia
tradicin constitucional, la conclusin !ue sure di*fana es !ue s0 .0 s0;"0()%
*%s &(c0s0o.(s &( ."(st)o 5Cs A*to T)0/".%* 7os((. c%)Cct() 90.c"*%.t(, a
fortiori .o c%/( 7)(&0c%) s(5(2%.t( co.c(7to &( *%s s(.t(.c0%s &( ".
t)0/".%* 0.t().%c0o.%* 4"()% &(* )(4()0&o %*c%.c( &(* %)t. @A.1 &(* P%cto.
En efecto, es conocida la jurisprudencia del 1lto
Fri&unal !ue e6pres !ue sus resoluciones solo ostentan Cpara los tri&unales
de la :ep7&licaE una (fuer#a moral5 +JallosA 330A4040, 332A14;;, entre
muc"os otros/. S al respecto Ccon sustento en esa doctrinaE esta -*mara "a
sostenido !ue (para los jueces de la :ep7&lica +B/ los arumentos de la -.38
C) mutatis mutandi de la -orte ,29E, ostentan un respeto moral !ue no impide
!ue ra#ones espec'ficas +B/ autoricen a no seuirlos en las resolucin de los
casos sometidos a su conocimiento5 +(-a&e#as 2aniel Vicente ) otros
s/denuncia C-a&e#a de Gue)5, sent. del 20/04/10/.
Jinalmente, en l'nea con los arumentos vertidos,
se tiene !ue la tesis !ue se sostiene "a sido iualmente adoptada en el derec"o
comparado. 1s' el m*s alto tri&unal me6icano indic !ue (los criterios de la
-orte ,nteramericana de 2erec"os 9umanos !ue derivan de las sentencias en
donde el Estado 4e6icano no intervino como parte en el litiio son
1>
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
orientadores para todas las decisiones de los jueces me6icanos, siempre !ue
sean m*s favora&les a la persona. +B/ 2e este modo, los jueces nacionales
de&en o&servar los derec"os "umanos esta&lecidos en la -onstitucin
4e6icana ) en los tratados internacionales de los !ue el Estado 4e6icano sea
parte, as' como los criterios emitidos por el =oder 3udicial de la Jederacin al
interpretarlos ) acudir a los criterios interpretativos de la -orte ,nteramericana
para evaluar si e6iste aluno !ue resulte m*s favora&le ) procure una
proteccin m*s amplia del derec"o !ue se pretende proteer5 +OF1P; 10a.
Wpoca; =leno; ..3.J. ) su Laceta; %i&ro ,,,, 2iciem&re de 2011, Fomo 2; =*.
>>0, @@@.scjn.o&.m6/.
1 su turno, el Fri&unal Europeo de 2erec"os
9umanos, desde la sentencia dictada en el caso (9and)side c. :eino Xnido5,
del ? de diciem&re de 1D?6, "a adoptado la conocida doctrina del (maren de
apreciacin5 !ue &usca, por el de&ido reconocimiento al orden jur'dico
interno de cada estado, otorar deferencia al criterio de proteccin !ue en ese
*m&ito sea acordado a los derec"os fundamentales.
S m*s todav'aA en el tantas veces mencionado
dictamen de la =rocuracin en la causa (1costa5 se suiere !ue tampoco las
decisiones de la -,29 adoptadas en los t$rminos del art. 6;.1 resultan
o&liatorias para el Estado !ue fuere parte del proceso s0 057o.(. ".%
5(&0&% ;"( 057*0;"( &(sco.oc() &()(c:os 4".&%5(.t%*(s &(* o)&(.
2")<&0co 0.t().o, lo !ue "a sido reflejado en el voto del jue# Ja)t en la causa
(2erec"o5 cuando sostiene !ue (. (* C5/0to .%c0o.%*, (* %)t. 87 &( *%
Co.st0t"c06. N%c0o.%* 7)o:</( c"%*;"0() 0.t()7)(t%c06. ;"( %s0$.( %* %)t.
87 &( *% Co.9(.c06. &( ,0(.% ".% (Bt(.s06. ;"( 057*0;"( :%c()
7)(9%*(c() (* D()(c:o I.t().%c0o.%* so/)( (* D()(c:o I.t().o,
9"*.()C.&os( 7)0.c070os &( o)&(. 7F/*0co *oc%*. +consid. 13, de su voto, el
$nfasis se "a a0adido/.
=or lo !ue !ueda dic"o, ca&e concluir !ue la
sentencia dictada por la -,29 en la citada causa (1rtavia 4urillo ) otros
+(fecundacin in vitro/ c/-osta :ica5 carece de fuer#a vinculante respecto de
la decisin !ue a!u' se toma.
16
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
1.3 So/)( (* %.C*0s0s &(* dictum &( *% Co)t(
I.t()%5()0c%.% &( D()(c:os G"5%.os.
1.1. C"(st0o.(s 7)(*050.%)(s
9a&iendo concluido !ue el dictum de la -,29
tiene entonces un car*cter orientativo de las resoluciones de a!uellos casos de
las caracter'sticas del !ue lo suscit, corresponde e6aminar lo all' esta&lecido.
En este sentido, ca&e destacar !ue desde el
considerando 142 "asta el 1>0 incluidos, el tri&unal internacional se e6pidi
acerca de los alcances del derec"o a la vida privada, a la autonom'a )
desarrollo personal ) al consiuiente derec"o a esta&lecer ) desarrollar
relaciones con otros seres "umanos ) con el mundo e6terior.
1simismo, consider !ue la decisin de ser o no
madre o padre forma parte del derec"o a la vida privada e inclu)e la decisin
de ser madre o padre en el sentido en$tico o &iolico. En ese conte6to,
entendi implicados en la cuestin tratada los derec"os a fundar una familia, a
la interidad f'sica ) mental ) espec'ficamente los reproductivos de las
personas. =uso tam&i$n de relieve el derec"o a acceder a la tecnolo'a m$dica
necesaria.
=ues &ien; este cat*loo de derec"os Cen lo
esencialA derec"o a la salud ) a la maternidadE "a sido iualmente reconocido
en el citado precedente (:., 8. J.5 de esta -*mara ) admitida su jerar!u'a
constitucional.
8o o&stante, a diferencia de la decisin de la
-,29, en a!uella oportunidad se aclar !ue los l'mites en el ejercicio de esos
derec"os se encontra&an en los de los dem*s; en la satisfaccin de las justas
e6iencias de la moral, del orden p7&lico ) del &ienestar eneral en una
sociedad democr*tica ) en la seuridad de todos +inc. 2, art. 2D de la
2eclaracin Xniversal de 2erec"os 9umanos e incs. 1 ) 2 del art. 32 de la
-onvencin 1mericana de 2erec"os 9umanos/.
En este orden de ideas, ) "a&iendo reconocido,
adem*s, la personalidad del em&rin desde la fecundacin, ) por e6tensin al
1?
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
ovocito pro nucleado, se sostuvo !ue los mencionados derec"os a la salud ) a
la maternidad de&'an compati&ili#arse con los !ue poseen los em&riones a la
vida ) a la interidad f'sica. Es pues precisamente en este punto en el !ue la
sentencia interamericana sub examine se distancia de la dictada en esta sede,
"aci$ndose imprescindi&le el an*lisis en particular de las consideraciones !ue
sustentaron a!uel fallo.
1.8. D( *% .($%&% 7()so.%*0&%& &( *os
(5/)0o.(s.
%a -,29 se adentr en esta cuestin partiendo del
an*lisis del alcance de los art'culos 1.2 ) 4.1 de la -onvencin 1mericana
respecto a las pala&ras (persona5, (ser "umano5, (concepcin5 ) (en eneral5,
estructurando su e6amen de acuerdo con los siuientes criterios de
interpretacinA i/ conforme al sentido corriente de los t$rminos; ii/ sistem*tica
e "istrica; iii/ evolutiva, ) iv/ de acuerdo con el o&jeto ) fin del tratado.
0+ 1l a&ordar el asunto desde la perspectiva (del
sentido corriente de los t$rminos5 consider !ue la definicin de persona ancla
en las menciones !ue se "acen en el tratado respecto a la (concepcin5 ) al
(ser "umano5, t$rminos cu)o alcance, sostuvo, de&en valorarse a partir de la
literatura cient'fica.
En cuanto a lo !ue "a de considerarse por
(concepcin5, el Fri&unal "i#o notar !ue (la prue&a en el e6pediente evidencia
cmo la J,V transform la discusin so&re cmo se entend'a el fenmeno de
Rla concepcinU. En efecto la J,V refleja !ue puede pasar un tiempo entre la
unin del vulo ) el espermato#oide, ) la implantacin. =or tal ra#n, la
definicin de RconcepcinU !ue ten'an los redactores de la -onvencin
1mericana "a cam&iado. A.t(s &( *% 'I, .o s( co.t(57*%/%
c0(.t<40c%5(.t( *% 7os0/0*0&%& &( )(%*0#%) 4()t0*0#%c0o.(s 4"()% &(* c"()7o
&( *% 5"2() +par*. 1?D, el $nfasis se "a a0adido/.
%a afirmacin !ue antecede, teniendo en cuenta
!ue, efectivamente, a la $poca de la -onvencin 1mericana de 2erec"os
9umanos la fecundacin "umana e6tra corprea no "a&'a sido reali#ada, no
"ace m*s !ue evidenciar !ue los voca&los concepcin ) fecundacin admit'an
1;
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
un empleo indistinto a los efectos de referirse al inicio de la vida "umana
pues, como &ien se0ala el tri&unal interamericano, slo ) a partir de las J,V se
(refleja !ue puede pasar un tiempo entre la unin del vulo ) el
espermato#oide, ) la implantacin5.
En este orden de ideas, las precisiones dadas por el
perito Yeers, actuante en a!uella causa, ) tomadas por el tri&unal en el
considerando 1;1, al decir !ue (cuando se firm la -onvencin 1mericana
en 1D6D, la :eal 1cademia de la %enua Espa0ola defin'a RconcepcinU como
Raccin ) efecto de conce&irU, Rconce&irU como R!uedar pre0ada la "em&raU )
RfecundarU como Runirse el elemento reproductor masculino al femenino para
dar orien a un nuevo serU5, ponen de manifiesto !ue los t$rminos
(concepcin5 ) (fecundacin5 connotan la e6istencia inicial de la vida
"umana, con apenas una diferencia de matices, )a !ue en un caso se "ace
"incapi$ en el estado !ue suscita en !uien la lleva en s' ) en el otro en el acto
!ue la oriina.
.o&re tales &ases, resulta desacertada, desde un
do&le punto de vista, la conclusin de la -,29 cuando e6pone !ue (al
momento de redactarse el art'culo 4 de la -onvencin 1mericana, el
diccionario de la :eal 1cademia diferencia&a entre el momento de la
fecundacin ) el momento de la concepcin, (.t(.&0(.&o co.c(7c06. co5o
057*%.t%c06.. 1l esta&lecerse lo pertinente en la -onvencin 1mericana no
se "i#o mencin al momento de la fecundacin5 +el destacado no pertenece al
oriinal/.
2e un lado, por!ue nada dice al respecto la
definicin !ue da&a, v.r., el diccionario de la :eal 1cademia Cel m*s
em&lem*tico en la materiaE al momento de redactarse el art'culo 4 de la
-onvencin 1mericana, la cual, en efecto, e6presa (toda persona tiene
derec"o a !ue se respete su vida +B/ a partir del momento de la co.c(7c06.5
+$nfasis a0adido/. 4*s a7n, (se7n la edicin 200> del 2iccionario Espasa
-alpe de .innimos ) 1ntnimos, em&ara#o, estacin, ravide# ) pre0e# son
sinnimos, as' como pre0ar, empre0ar, fertili#ar, conce&ir ) enendrar son
sinnimos de em&ara#ar pero ninuno de ellos es sinnimo de anidar5
1D
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
+-arrero Valen#uela, :. 2. C Zlvare# .anuedolce, 1. .. 1., (%a vida "umana
como alo m*s !ue un &ien jur'dico. El comien#o de la vida ) del em&ara#o
"umanos desde la &iolo'a ) la "istoria reciente5, @@@.lale)online.com.ar/.
2e otro, por!ue, como se e6puso, las prevenciones
so&re el uso de las pala&ras (concepcin5 ) (fecundacin5 revisten inter$s
reci$n a partir de las J,V, con lo !ue, al tiempo de la -onvencin, la eleccin
por una o por otra no indica per se la adopcin de la postura !ue la -,29
sostiene, m*6ime si tal se0alamiento es catericamente desmentido, como se
ver*, por la interpretacin "istrica.
=or otra parte, el tri&unal interamericano
reconoci (!ue no e6iste una definicin consensuada so&re el inicio de la
vida5 +par*. 1;>/, su&ra)ando (!ue en el conte6to cient'fico actual se
destacan dos lecturas diferentes del t$rmino RconcepcinU. Xna corriente la
entiende como el momento de encuentro, o de fecundacin, del vulo por el
espermato#oide. <tra, como el momento de implantacin del vulo fecundado
en el 7tero5 +confr. par*. 1;2/.
En cuanto a las postulados !ue apuntalan la
primera, el tri&unal internacional se "i#o caro de !ue (de la fecundacin se
enera la creacin de una nueva c$lulaA el cioto5 +par*. 1;2/, (con la
informacin en$tica suficiente para el posi&le desarrollo de un Rser "umanoU5
+par*. 1;6/.
En lo relativo a los !ue sustentan la seunda,
e6puso !ue (la implantacin del vulo fecundado en el 7tero materno faculta
la cone6in de la nueva c$lula, el cioto, con el sistema circulatorio materno
!ue le permite acceder a todas las "ormonas ) otros elementos necesarios para
el desarrollo del em&rin5 +par*. 1;2/, permiti$ndole (sumar su potencial
en$tico con el potencial materno5 +par*. 1;3/.
.euidamente, inclin*ndose por esta 7ltima
posicin e6plic !ue (slo al cumplirse la implantacin se cierra el ciclo !ue
permite entender !ue e6iste la concepcin. 1seurando a continuacin, (lo
cierto es !ue si +B/ OelP em&rin no se implanta en el cuerpo de la mujer sus
posi&ilidades de desarrollo son nulas. .i un em&rin nunca lorara implantarse
20
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
en el 7tero, no podr'a desarrollarse pues no reci&ir'a los nutrientes necesarios,
ni estar'a en un am&iente adecuado para su desarrollo5 +par*. 1;6/.
1 lo !ue a0adi, (el t$rmino RconcepcinU no
puede ser comprendido como un momento o proceso e6clu)ente del cuerpo de
la mujer, dado !ue un em&rin no tiene ninuna posi&ilidad de supervivencia
si la implantacin no sucede. =rue&a de lo anterior, es !ue slo es posi&le
esta&lecer si se "a producido o no un em&ara#o una ve# se "a implantado el
vulo fecundado en el 7tero, al producirse la "ormona denominada
(Lonodatropina -orinica5, !ue slo es detecta&le en la mujer !ue tiene un
em&rin unido a ella. 1ntes de esto es imposi&le determinar si en el interior
del cuerpo ocurri la unin entre el vulo ) un espermato#oide ) si esta unin
se perdi antes de la implantacin5 +par*. 1;?/.
=ues &ien; las precedentes afirmaciones no
parecen resistir la cr'tica !ue se efectuar* a continuacin.
En primer t$rmino, de las propias pala&ras de la
-orte se desprende !ue e6iste )a el ine!u'voco reconocimiento =% 7%)t0) &( *%
(90&(.c0% c0(.t<40c%3 de !ue con la fecundacin se est* ante una (c$lula
diferente5 !ue posee (informacin en$tica suficiente5 para permitir (el
desarrollo "umano5. 2esde lueo, para el referido desarrollo es menester su
implantacin, mas dic"a ausencia no priva al em&rin de su )a reconocida C
cient'ficamenteE condicin de "umanidad, en tanto las c$lulas !ue lo
componen +portadoras, como se dijo, de una informacin en$tica propia )
distinta de la de sus proenitores/ son de naturale#a (totipotente5, es decir,
(contieneOnP todo el ser "umano5 +1ndorno, :o&erto, La distinction juridique
entre les personnes et les choses lpreuve des procrations artificielles,
%L23, =ar's, 1DD6, p. 126, nota 341/, con entera prescindencia de !ue su
desarrollo cu&ra, por ejemplo, un per'odo de cinco meses o de cincuenta a0os,
pues esto alude a continencias meramente %cc0&(.t%*(s !ue, es claro, no
ro#an la s"/st%.c0%*0&%& del ser "umano.
En este orden de ideas, la presencia de la "ormona
Lonadotropina -orinica en la mujer C!ue se invoca como prue&a
determinante de la postura !ue defiende el falloE solo resulta pertinente para
21
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
verificar, efectivamente, el (5/%)%#o, pero ella nada dice respecto de la
"ominidad del em&rin. 2e a"' !ue la afirmacin de !ue (antes de esto es
imposi&le determinar si en el interior del cuerpo ocurri la unin entre el
vulo ) el espermato#oide, o si esta unin se perdi antes de la implantacin
+par*. 1;?/, es adecuada en el proceso de estacin natural, pero no en el de
reproduccin "umana asistida, en tanto las t$cnicas !ue tornan posi&le a!uel
permiten crear un conjunto de c$lulas con todas las caracter'sticas propias !ue
la "acen un ser "umano, de modo !ue, disparado Cen este caso artificialmenteE
su desarrollo +a partir de la (implantacin del em&rin en la mujer5/ se inicia
un derrotero !ue, al iual !ue en el procedimiento natural, deriva +o no/ en el
em&ara#o ), como se anticip, en el ulterior iter vital !ue ese ser "umano est*
llamado a recorrer.
17n m*s, en la ecto$nesis, es decir, cuando la
vida comien#a en el la&oratorio, la constatacin &io!u'mica de !ue una nueva
vida "a empe#ado es posi&le de&ido a !ue al ser fecundado, el ovocito li&era
diversas sustancias, como por ejemplo el Rovum factorU. (2e "ec"o, la
&iolo'a reproductiva est* estudiando activamente las prote'nas secretadas por
el em&rin "umano +el RsecretomaU del em&rin "umano/ a fin de diferenciar
los perfiles &io!u'micos asociados con su via&ilidad +capacidad de
supervivencia/ ) no via&ilidad. En resumen, "o) se dispone de indicadores
&io!u'micos !ue permitir'an detectar un em&ara#o, e incluso la e6istencia ) la
vitalidad del em&rin mismo antes de su anidacin en el 7tero5 +confr. -arrero
Valen#uela, :. 2. C Zlvare# .anuedolce, 1. .. 1., o&. cit./
En seundo luar, el arumento de la -,29 C
tam&i$n decisivo en la tesis !ue adoptaE relativo a !ue sin la implantacin el
em&rin (no podr'a desarrollarse pues no reci&ir'a los nutrientes necesarios, ni
estar'a en un am&iente adecuado para su desarrollo5 +consid. 1;6, in fine/
revela un ra#onamiento cu)o taln de 1!uiles deriva de convertir en esencial
una condicin accidental de la vida.
En efecto, si se siuiera la lica del fallo, ca&r'a
concluir !ue no son personas, por ejemplo, el reci$n nacido !ue es
inmediatamente a&andonado a su completa suerte, pues es claro !ue tampoco
22
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
podr'a desarrollarse por falta de nutrientes ) del am&iente adecuado para ello;
ni !uien mantiene su vida veetativa con a)uda de la tecnolo'a m$dica, pues
su dependencia resulta evidente.
=or otro lado, pese a !ue el tri&unal
interamericano sostuvo !ue las distintas concepciones (no pueden justificar
!ue se otorue prevalencia a cierto tipo de literatura cient'fica al momento de
interpretar el alcance del derec"o a la vida consarado en la -onvencin
1mericana, pues ello implicar'a imponer un tipo de creencias espec'ficas a
otras personas !ue no las comparten5 +par*. 1;>/, opt, sin una suficiente
confrontacin de las posturas en disputa, por una determinada posicin,
reca)endo as' en la aparente falacia antes denunciada.
.o&re tales &ases, la afirmacin de !ue (la
e6periencia indica !ue en el *m&ito de los tratamientos de fecundacin in vitro
el t$rmino RconcepcinU se reserva para la circunstancia en la !ue un em&rin
llea al 7tero ) la mujer lora !uedar em&ara#ada5, revela la capric"osa
amputacin de un proceso !ue es un continuum, ) !ue se inicia +"e a!u', pues,
donde principia la (concepcin5/, justamente, con el encuentro del vulo ) el
espermato#oide, proceso $ste !ue la fecundacin in vitro "a venido a ense0ar
con todo rior, en tanto el "uevo +con todos los (sinos caracter'sticos de
"umanidad5 )a descriptos/ C!ue en la eneracin natural seu'a su camino
"asta llear a la anidacin ) proseuir, m*s tarde, su desarrollo e6trauterinoE
resulta encapsulado a la espera, por as' decir, de su implantacin artificial.
2e a"' !ue, en definitiva, desde la perspectiva de
la teor'a de los derec"os "umanos la decisin de tomar a la implantacin como
el momento a partir del cual se le reconocer'a personalidad al em&rin, admite
o&jeciones metodolicas ) sustantivas.
%o primero por!ue la -,29, pese a reconocer la
e6istencia de dudas ) controversias en torno al momento en !ue comien#a la
persona, se inclin por la visin m*s restrinida ) acotada de la proteccin del
derec"o a la vida, lo !ue resulta incompati&le con la aplicacin del principio
pro homine !ue o&ierna la materia ) !ue, como e6presa 4nica =into (es un
criterio "ermen$utico !ue informa todo el 2erec"o de los 2erec"os 9umanos,
23
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
en virtud del cual se de&e acudir a la norma m*s amplia, o a la interpretacin
m*s e6tensiva, cuando se trata de reconocer derec"os proteidos e,
inversamente, a la norma o a la interpretacin m*s restrinida cuando se trata
de esta&lecer restricciones permanentes al ejercicio de los derec"os o
suspensin e6traordinaria. Este principio coincide con el raso fundamental
del 2erec"o de los 2erec"os 9umanos, esto es, estar siempre a favor del
"om&re5 +(El principio pro "omine. -riterios de "ermen$utica ) pauta para la
reulacin de los derec"os "umanos5, en 11.VV., %a aplicacin de los
tratados de derec"os "umanos por los tri&unales locales, -E%., Guenos 1ires,
1DD?, p. 163/.
En ese sentido, lejos de (complementar5 los
derec"os reconocidos en nuestro ordenamiento interno, la conclusin de !ue
(el em&rin .o 7"(&( s() (.t(.&0&o co5o 7()so.% +par*. 2>6, el $nfasis
se "a a0adido/ )(7)(s(.t% ".% 0.9o*"c06. (. (* %*c%.c( ;"( (* &()(c:o % *%
90&% :% %*c%.#%&o (. Dst( C5/0to, lo cual da pie a la aplicacin del )a citado
(maren de discrecionalidad5 respecto del efecto de las sentencias
internacionales en el derec"o interno, m*6ime si a!uellos Ccomo es anticipado
por el se0alado dictamen del =rocurador en (1costa5 o el voto del jue# Ja)t
en la causa (2erec"o5E suponen violentar principios de derec"o p7&lico
constitucional. Esta conclusin, !ue en t$rminos formales e!uivale a admitir,
para decirlo en los conocidos t$rminos de 9ans [elsen, la adopcin por parte
de nuestros constitu)entes de un es!uema monista con prevalencia del derec"o
interno +confr. [elsen, 9ans, (Feor'a =ura del 2erec"o5, del alem*n :o&erto
Verneno, =orr7a, 4$6ico, 1DD3, p*s. 330/34>/ entra0a, en t$rminos
sustanciales, !ue .0.$F. t)%t%&o 0.t().%c0o.%* y, a fortiori, .0.$".%
0.t()7)(t%c06. &( Dstos 7o) s"s 6)$%.os 7()5%.(.t(s 7"(&( 7)(9%*(c()
so/)( *os 7)0.c070os &( &()(c:o 7F/*0co co.st0t"c0o.%* co.s%$)%&os 7o) (*
%)t. 87 &( *% Co.st0t"c06. '(&()%* (. 1AH3 y 90$(.t(s &(s&( (.to.c(s.
S lo seundo por!ue no se advierte una ra#n de
fondo !ue justifi!ue tama0a conclusin )a !ue, como e6presa el 2r. %a##ari
+(G., 1.5, .uprema -orte de Guenos 1ires, sent. del 22/06/01,
@@@.lale)online.com.ar/ nada nuevo se va a0adir al ser conce&ido desde la
fecundacin, slo tiempo ) desarrollo.
24
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
2esde esta lica, las referencias a !ue la
proteccin de la vida "umana se posee (se7n su desarrollo5 +cfr. par*. 264/
o (rado de madure#5 +par*. 1;3/ entra0an una ar&itraria seleccin de !uien
es Co noE persona en funcin de un criterio ta6ativamente vedado tanto por la
filosof'a so&re la !ue se &asa la moderna concepcin de los derec"os
"umanos, como por los te6tos constitucionales.
%o primero por!ue, como ense0 [ant las
personas son fines en s' mismos, (esto es, alo !ue no puede ser usado
meramente como medio ), por tanto, limita en ese sentido todo capric"o +) es
un o&jeto de respeto/5 +Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
Espasa -alpe, 4adrid, 1D;3, del alem*n por 4. Larc'a 4orente, p*. ;3/.
%o seundo de&ido a !ue )a en el =re*m&ulo de la
-onvencin so&re los 2erec"os del 8i0o se dispone !ue (el ni0o por su falta
de madure# f'sica ) mental, necesita proteccin ) cuidado especiales, incluso
la de&ida proteccin leal, tanto antes como despu$s del nacimiento5,
temperamento refor#ado cuando en su art. 2K esta&lece !ue los estados
aseurar*n los derec"os de los ni0os independientemente de (los
impedimentos f'sicos, el nacimiento o cual!uier otra condicin5.
1l respecto, "a de advertirse !ue las frmulas
empleadas por el Fri&unal interamericano lejos de servir para determinar si se
es o no titular del derec"o a la vida como consecuencia del reconocimiento o
desconocimiento de la personalidad C!ue, como e6presa el art. >1 del --,
nada tiene !ue ver con accidentes, como lo son (el desarrollo5 o (la madure#5,
solo predica&les de lo !ue )a e6isteE, ata0en e interesan para la reulacin de
!uienes por sus especiales circunstancias no se "allan en plenitud para ejercer
los derec"os !ue ostentan, es decir "acen a la capacidad jur'dica.
1s', en nuestro -dio -ivil, como en muc"os
otros, el desarrollo alcan#ado +caso de la persona por nacer/ ) el rado de
madure# +situacin del menor imp7&er/ en nada influ)en respecto del
reconocimiento de la personalidad, teniendo relevancia, en cam&io, para
deslindar cmo "a de reularse el ejercicio de los derec"os de !uienes &ajo
estos u otros aspectos no se encuentran en condiciones de e6presar su voluntad
2>
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
con discernimiento, intencin ) li&ertad. En estos supuestos, todo el sistema
vela por la especial proteccin de los vulnera&les, aseur*ndoles no slo los
mismos derec"os !ue los dem*s, sino a0adiendo el !ue se deriva de la peculiar
situacin en !ue se encuentran.
00+ 1 su ve#, refiri$ndose a los tra&ajos
preparatorios, e6puso !ue (no ofrecen una respuesta definitiva so&re el punto
en controversia5 +par*. 200/, e6presando !ue (para conciliar las diferentes
opiniones frente a la formulacin Rdesde el momento de la concepcinU,
suscitadas desde la ,M. -onferencia ,nternacional 1mericana de Goot* en
1D4;, a ra'# de las leislaciones de los Estados americanos !ue permit'an el
a&orto, la -omisin ,nteramericana de 2erec"os 9umanos revis el art'culo 2
+derec"o a la vida/ ) decidi introducir antes de la formulacin Rdesde el
momento de la concepcinU las pala&ras Ren eneralU5 +par*. 204/.
=or el contrario, una lectura de las intervenciones
de los deleados permite arri&ar a una di*fana conclusin respecto de la norma
sub examine. 1l respecto, el deleado de Grasil propon'a la eliminacin de la
cl*usula (R) en eneral, a partir del momento de la concepcinU, por ser vaa )
no tener eficacia para impedir !ue los Estados =artes en la futura -onvencin
inclu)an en sus le)es internas los m*s variados casos de a&orto5, posicin
apo)ada por los Estados Xnidos, en tanto !ue el deleado de Vene#uela estim
!ue (en cuanto al derec"o a la vida, desde el momento de la concepcin del
ser "umano, no puede "a&er concesiones5, por lo !ue consider (inacepta&le
una -onvencin !ue no consare dic"o principio5
+"ttpA//@@@.oas.or/es/cid"/docs/enlaces/-onferencia\20,nteramericana.pdf.
=ar*s. 20;/210/.
=ues &ien; a la lu# de las consideraciones vertidas
se advierte no slo la preocupacin de alunos Estados por aranti#ar la
proteccin del derec"o a la vida sin distinos, sino tam&i$n !ue el tpico !ue
ronda&a en torno de la norma tratada era el del a&orto, lo cual es lico, )a
!ue E) esto es lo relevanteE en este punto da&le es recordar nuevamente !ue
las J,V no e6ist'an al tiempo de los instrumentos internacionales de
referencia, por lo !ue sus antecedentes no constitu)en un elemento de
26
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
conviccin respecto de la tesis sostenida por la -,29 alrededor de la neada
personalidad de los em&riones.
1simismo, resultan desacertadas las
consideraciones de ese tri&unal relativas a !ue del an*lisis de los art'culos de
la -onvencin 1mericana ) de la 2eclaracin 1mericana en los !ue se utili#a
la e6presin (toda persona5 (se puede concluir respecto al art'culo 4.1 de la
-onvencin !ue el o&jeto directo de proteccin es fundamentalmente la mujer
em&ara#ada, dado !ue la defensa del no nacido se reali#a esencialmente a
trav$s de la proteccin de la mujer5 +par*. 222/.
1l respecto, "a de se0alarse !ue aun cuando la
proteccin de la mujer resulte do&lemente fundamental cuando lleva una vida
en s', "a&ida cuenta de su propio car*cter de persona ) de su condicin de
portadora del no nacido, no puede afirmarse !ue ella sea el o&jeto directo de la
proteccin a la vida, pues se trata de dos individuos diferenciados, cada uno
titular por s' del derec"o a poseerla, conservarla ) transitarla.
4*s todav'a, la sentencia parece omitir una lectura
sistem*tica de la -onvencin, en tanto el art. 4, inc. >, es caterico en cuanto
a !ue pro"'&e la pena de muerte de la mujer encinta, disposicin !ue, es claro,
priva de todo sustento la citada proposicin de la -orte ,nteramericana,
tornando superflua cual!uier arumentacin a0adida, en tanto dic"o inciso
est* ense0ado !ue se est* ante dos seres "umanos !ue, por lo mismo, merecen
id$ntico respeto, lo !ue no suceder'a Ctomando a uno como (medio5 u
(o&jeto5 del otroE de admitirse la tesis del fallo !ue se losa.
000+ En lo !ue concierne a la denominada
(interpretacin evolutiva5 ) lueo de !ue la -,29 e6pusiera cmo "an sido
las J,V tratadas en los distintos ordenamientos jur'dicos, consider !ue la
circunstancias de !ue en la ma)or'a de los Estados de la rein se permite !ue
la J,V se realice dentro de sus territorios se relaciona (con la manera en !ue
interpretan los alcances del art'culo 4 de la -onvencin, pues ninuno de
dic"os Estados "a considerado !ue la proteccin al em&rin de&a ser de tal
manitud !ue no se permitan las t$cnicas de reproduccin asistida o,
particularmente, la J,V.
2?
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
%a precedente afirmacin tampoco convence
por!ue, no solamente el art. 4 no e6clu)e, como principio, las t$cnicas &ajo
e6amen, sino !ue su admisin +tal el caso v.r., de la le) alemana e6aminada
al resolver la citada causa (:., 8. J.5/, por lo )a dic"o, est* suponiendo !ue el
em&rin es persona, lo cual tam&i$n "a sido sostenido por constante
jurisprudencia de los tri&unales nacionales +confr. -*mara Jederal de
1pelaciones de 4ar del =lata, (G. -. ) otra c/X= s/amparo, sent. del 1?/12/0D;
(-., 8. G. ) otro c/ 2,G1 ) otro5, sent. del 22/04/10, %%G1 2010
+noviem&re/, 11>D, %%G1 2011 +mar#o/, 1?3; (,, c/ <&ra .ocial de -apataces
Esti&adores =ortuarios ) otros5, sent. del 23/03/11, %%G1 2011 +octu&re/,
102;; -8-iv., .ala ,, (:., :. 2. s/ medidas precautorias5, sent. del 3/12/DD,
E2 1;>, p*. 40?, entre muc"'simos otros/.
09+ 1 propsito del principio de interpretacin
m*s favora&le al o&jeto ) fin del tratado, a pesar de !ue el tri&unal no
reconoci la personalidad de los em&riones se e6pidi so&re la necesidad de
armoni#ar (* 0.t()Ds en su proteccin (con los &()(c:os fundamentales de las
ot)%s personas, especialmente la madre5 +par*. 260, el resaltado no pertenece
al oriinal/. 4*s all* de la distincin entre inter$s ) derec"o Cinacepta&le si se
admite la tesis de la personalidad de los em&rionesE, se evidencia un
sorprendente desli# sem*ntico cuando alude al voca&lo (otras5 contiuo al
atri&uto de (personas5, lo cual estar'a reconociendo !ue unos Cem&rionesE )
otros Cespecialmente la madreE son personas.
.ea como fuere, es claro !ue asumido !ue los
derec"os fundamentales positivi#ados en los te6tos constitucionales
evidencian, para decirlo con 1le6), las formas m*s relevantes del derec"o
racional de la modernidad, frente a la duda en torno de su alcance, como )a se
adelant, de&e estarse a la aplicacin del principio pro homine. S en el caso,
dic"a aplicacin conduce a la tesis opuesta a la sostenida por el tri&unal
internacional, es decir a aseurar la personalidad del em&rin desde su inicio
en la fecundacin.
1.3.3 D( *% %&50t0&% 7os0/0*0&%& &(
)($*%5(.t%c06. y %&o7c06. &( 5(&0&%s 7)ot(cto)0%s &( *os (5/)0o.(s.
2;
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
1"ora &ien; resulta de ran importancia destacar
!ue sin perjuicio de lo resuelto, el tri&unal internacional admiti la posi&ilidad
de reular, inclu)endo limitaciones, las pr*cticas J,V.
En este "ori#onte precis !ue (se7n el =rorama
de 1ccin de la -onferencia, ROdPe&er'an proporcionarse t$cnicas de
fecundacin in vitro de conformidad co. &0)(ct)0c(s Dt0c%s y .o)5%s
5D&0c%s %7)o70%&%s?5 +-fr =rorama de 1ccin de la -onferencia
,nternacional so&re la =o&lacin ) el 2esarrollo, El -airo, 1DD4, p*rr. ?.1?;
<8X 1/-<8J.1?1/13/:ev.1 +1DD>/. =ar*. 24D/.
En la misma l'nea, puso de manifiesto !ue (el
2ecreto declarado inconstitucional por la .ala -onstitucional conta&a con
medidas de proteccin para el em&rin, por cuanto esta&lec'a (* .F5()o &(
69"*os ;"( 7o&<%. s() 4(c".&%&os. 1dem*s, 7)o:0/<% &(s(c:%) o (*050.%)
(5/)0o.(s, o 7)(s()9%)*os 7%)% t)%.s4()(.c0% (. c0c*os s"/s(c"(.t(s &( *%
50s5% 7%c0(.t( o &( ot)%s 7%c0(.t(s5. En este sentido, e6ist'an 5(&0&%s
7%)% ;"( .o s( $(.()%)% ". )0(s$o &(s7)o7o)c0o.%&o en la e6pectativa de
vida de los em&riones +par*. 306, el su&ra)ado ) destacado se "an a0adido/.
.o&re estas &ases, se tiene !ue el tri&unal
internacional slo entendi contrario a derec"o la pro"i&icin a&soluta de las
J,V, m*s no la posi&ilidad de fijar l'mites a su utili#acin de consuno con los
propiciados por esta -*mara en la citada causa (:., 8. J.5 +confr.,
especialmente, punto 3, ac*pite c.4, par*. ?/
3.3 Ac()c% &( *% 7)(c0s06. &( *% tDc.0c% &(
4(c".&%c06. in vitro, y, &( *% ."(9% *(y &( 4()t0*0#%c06.
En lo concerniente a este punto, contrariamente a
lo acontecido en el referido caso (:., 8. J.5, los actores s' se0alaron
e6presamente !ue la t$cnica de alta complejidad indicada por el m$dico
especialista tratante, es la denominada ,-., +in)eccin intracitoplasm*tica de
espermato#oides/ +ver fs. D/. -onsiste en la e6traccin del ovocito para ser
fecundado fuera del oranismo femenino con espermato#oides previamente
o&tenidos del "om&re, ) su posterior implantacin en el 7tero femenino, lo
!ue supone una serie de pasos tales como estimulacin ov*rica, preparacin
2D
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
del semen, aspiracin folicular por puncin &ajo control ecor*fico, cultivo de
los ovocitos, control de la fertili#acin ) crecimiento em&rionario )
transferencia em&rionaria &ajo control ecor*fico. %a particularidad de la
t$cnica ,-., est* dada a partir de !ue la fertili#acin del vulo con los
espermato#oides se reali#a mediante in)eccin ,ntracitoplasm*tica
+4icropipeta/, reservada para a!uellos casos de ametos masculinos con
trastornos de movilidad o a#oospermia +confr. :esolucin ;>3;/10 del
,nstituto de <&ra 4$dico 1sistencial de la =cia. 2e Guenos 1ires C,<41E/.
1simismo, el 2r. 1uilera, m$dico !ue atiende a
los amparistas inform +documento reservado como prue&a/ !ue (no e6iste en
el caso en cuestin posi&ilidad de tratamientos alternativos de menor rieso5.
=or otra parte e6plic !ue efectuar la transferencia del em&rin, en estadio
avan#ado de &lastocisto +d'a >/6/ (permitir'a transferir un solo em&rin
aumentando as' las c"ances de em&ara#o +40 C >0\/ minimi#ando el rieso de
ocurrencia de un em&ara#o m7ltiple5.
1 las apreciaciones m$dicas se a0ade un informe
psicolico del matrimonio involucrado en autos !ue da cuenta !ue se
encontrar'an (en condiciones de decidir responsa&lemente reali#ar el
tratamiento de fertilidad asistida indicado de acuerdo al dianstico m$dico5
+cfr. prue&a reservada/.
1"ora &ien; aun cuando los datos aportados no
detallen aca&adamente aspectos !ue en la citada causa (:., 8. J.5 este
Fri&unal "a considerado relevantes para determinar, &ajo el prisma
constitucional, las condiciones !ue resuardan el derec"o a la vida de los
em&riones fruto de la utili#acin de las pr*cticas de reproduccin asistida; no
puede desconocerse la reciente sancin de la mencionada le) 8K 26.;62 de
fertili#acin asistida.
1 este respecto, se tiene !ue dic"a norma inclu)
como (prestaciones o&liatorias5 tanto para el sector p7&lico como para el
privado de salud en el =rorama 4$dico <&liatorio +=4</ la t$cnica a!u'
re!uerida +ver arts. 1 ) ;/. Fal circunstancia, aun cuando no resulta dirimente
+confr. lo e6puesto en el citado fallo (:., 8. J.5, punto c.>., 3er p*rrafo/,
30
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
revela la voluntad estadual de !ue dic"os sectores asuman los costos !ue
apareja el empleo de estos avances tecnolicos, cupi$ndole a la 3usticia, en
ejercicio del control de constitucionalidad !ue le es propio, verificar !ue su
puesta en pr*ctica resuarde de&idamente los derec"os constitucionales en
jueo.
2esde este "ori#onte ) sin perjuicio de la
relamentacin, cu)a ela&oracin, conforme al art. 11 de la nueva le) de
fertili#acin, "a sido fijada en un per'odo de noventa d'as desde su pu&licacin
Cacaecida el pasado 2> de junioE, corresponde fijar para el caso las pautas &ajo
las cuales su pretensin ser* admitidaA
1/ 2e&er* ser re!uerido con anterioridad a la
reali#acin de cada procedimiento, la aceptacin li&re ) consciente de los
amparistas, previa e6plicacin ) de&ida informacin de sus posi&ilidades de
$6ito, as' como de sus riesos.
2/ Fodos los em&riones o&tenidos por ciclo a partir
de la pr*ctica empleada de&er*n ser implantados de una ve#, no pudiendo
e6ceder su n7mero de tres, cantidad !ue se considera conveniente no superar
de conformidad a los estudios reali#ados ) !ue determinaron tal limitacin en
la leislacin alemana. S so&re todo en el presente caso en !ue el m$dico
tratante se0al la conveniencia de transferir un solo em&rin. Iueda en
consecuencia e6presamente pro"i&ida cual!uier intervencin !ue atente contra
la condicin ) dinidad "umana del em&rin u ovocito pronucleado, tales
como su seleccin, reduccin, manipulacin, descarte o destruccin, as' como
su crioconservacin, vitrificacin o cual!uier m$todo an*loo de
conelamiento.
3/ 1dem*s de los recaudos !ue a!u' se indican
ser*n aplica&les las restricciones !ue esta&leciere la 1utoridad de 1plicacin
en la relamentacin !ue oportunamente se dicte so&re la materia +vr., l'mite
de edad de la tratante u otras consideraciones !ue la pericia m$dica reputare
atendi&les en torno a la posi&ilidad o conveniencia de !ue las partes realicen
los tratamientos asumidos/.
31
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
4/ %a demandada de&er* autori#ar las prestaciones
involucradas en las t$cnicas de !ue a!u' se trata, en la medida !ue resulten
ajustadas a las condiciones precedentemente prescriptas, encomend*ndosele el
ejercicio de ese contralor a trav$s de un profesional espec'ficamente desinado
al efecto o mediante el empleo de las medidas !ue estime oportunas.
,III.3 =or lo e6puesto, corresponde "acer luar
parcialmente al recurso impetrado por los amparistas, con las especificaciones
enunciadas ) teniendo por parte interante de la sentencia al citado precedente
(:., 8. J.5, cu)a compulsa por mesa de entradas, dada su e6tensin, !ueda en
este acto autori#ada.
IX.3 %as costas se imponen por el orden causado
atento a la complejidad del asunto !ue se ventila, la e6istencia de posiciones
contrarias so&re el punto ) a !ue am&as partes, consecuentemente, pudieron
creerse con derec"o a litiar +art. 6;, 2da parte del -=--8/.
=or todo lo e6puesto, opino !ue corresponde "acer
luar parcialmente al recurso de apelacin interpuesto a fs. 140/146,
ordenando a la demandada a !ue autorice ) sufraue el procedimiento
re!uerido por los amparistas &ajo el cumplimiento de los siuientes recaudosA
1/ 2e&er* ser re!uerido con anterioridad a la reali#acin de cada
procedimiento, la aceptacin li&re ) consciente de los amparistas, previa
e6plicacin ) de&ida informacin de sus posi&ilidades de $6ito, as' como de
sus riesos; 2/ todos los em&riones o&tenidos por ciclo a partir de la pr*ctica
empleada ser*n implantados de una ve#, no pudiendo e6ceder su n7mero de
tres. Iueda en consecuencia e6presamente pro"i&ida cual!uier intervencin
!ue atente contra la condicin ) dinidad "umana del em&rin u ovocito
pronucleado, tales como su seleccin, reduccin, manipulacin, descarte o
destruccin, as' como su crioconservacin, vitrificacin o cual!uier m$todo
semejante de conelamiento; 3/ adem*s de los recaudos !ue a!u' se indican
ser*n aplica&les las restricciones !ue esta&leciere la 1utoridad de 1plicacin
en la relamentacin !ue oportunamente se dicte so&re la materia +vr., l'mite
de edad de la tratante u otras consideraciones !ue la pericia m$dica reputare
atendi&les en torno a la posi&ilidad o conveniencia de !ue las partes realicen
32
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
los tratamientos asumidos/ ) 4/ la demandada de&er* autori#ar las
prestaciones involucradas en las t$cnicas de !ue a!u' se trata, en la medida
!ue resulten ajustadas a las condiciones precedentemente prescriptas,
encomend*ndosele el ejercicio de ese contralor a trav$s de un profesional
espec'ficamente desinado al efecto o mediante el empleo de las medidas !ue
estime oportunas. %as costas se imponen por el orden causado. ASI ,OTO.
E* D). Ro/()to J. Lo"t%y4 R%.(%, &02o-
En el voto !ue antecede, el doctor :a&&i E Galdi
-a&anillas reitera los fundamentos e6puestos en el precedente de esta -*mara
caratulado (:., 8. J. C <., 8. vs. <&ra .ocial del =oder 3udicial de la 8acin5,
de fec"a DEDE2010 so&re la calidad de persona "umana del em&rin ) la
proteccin !ue merece como tal; ) los ampl'a anali#ando el pronunciamiento
emitido por la -orte ,nteramericana de 2erec"os 9umanos en la causa
(1rtavia 4urillo5, de fec"a 2;E11E2012. 1nali#a adem*s, las particularidades
de la presente causa, ) la nueva leislacin nacional so&re fertili#acin
asistida. En &ase a todo ello, ) &uscando armoni#ar todos los aspectos,
conclu)e con la solucin !ue propone en su voto, la !ue comparto por
adecuarse a lo e6presado en el citado precedente de esta -*mara ) por!ue
procura atender la realidad actual ) las necesidades de la parte actora. 4e
ad"iero, en consecuencia, al voto !ue antecede.
En m$rito a lo e6puesto, el Fri&unal resuelveA
I.3 GACER LKJAR 7%)c0%*5(.t( al recurso de
apelacin interpuesto a fs. 140/146, ordenando a la demandada a !ue autorice
) sufraue el procedimiento re!uerido por los amparistas &ajo el cumplimiento
de los siuientes recaudosA 1/ 2e&er* ser re!uerido con anterioridad a la
reali#acin de cada procedimiento, la aceptacin li&re ) consciente de los
amparistas, previa e6plicacin ) de&ida informacin de sus posi&ilidades de
$6ito, as' como de sus riesos; 2/ todos los em&riones o&tenidos por ciclo a
partir de la pr*ctica empleada ser*n implantados de una ve#, no pudiendo
e6ceder su n7mero de tres. Iueda en consecuencia e6presamente pro"i&ida
cual!uier intervencin !ue atente contra la condicin ) dinidad "umana del
em&rin u ovocito pronucleado, tales como su seleccin, reduccin,
33
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L
Poder Judicial de la Nacin
manipulacin, descarte o destruccin, as' como su crioconservacin,
vitrificacin o cual!uier m$todo semejante de conelamiento; 3/ adem*s de
los recaudos !ue a!u' se indican ser*n aplica&les las restricciones !ue
esta&leciere la 1utoridad de 1plicacin en la relamentacin !ue
oportunamente se dicte so&re la materia +vr., l'mite de edad de la tratante u
otras consideraciones !ue la pericia m$dica reputare atendi&les en torno a la
posi&ilidad o conveniencia de !ue las partes realicen los tratamientos
asumidos/ ) 4/ la demandada de&er* autori#ar las prestaciones involucradas en
las t$cnicas de !ue a!u' se trata, en la medida !ue resulten ajustadas a las
condiciones precedentemente prescriptas, encomend*ndosele el ejercicio de
ese contralor a trav$s de un profesional espec'ficamente desinado al efecto o
mediante el empleo de las medidas !ue estime oportunas. %as costas se
imponen por el orden causado.
II.3 REJISTRESE, notif'!uese ) oportunamente,
devu$lvase.
El 2r. 3ore %uis Villada no firma la presente por
encontrarse e6cusado de intervenir en autos.

34
U
S
O

O
F
I
C
I
A
L