EL CONTRATO DE LEASING

PRESENTACION
La poca que nos ha tocado vivir viene caracterizada por una sociedad en constante y
acelerada mutacin, un ambiente como el que impera en nuestro pas en estos das, cuyos
ingredientes son una elevada incertidumbre econmica, poltica y social, obliga a que la
gerencia de un negocio, de un proyecto o incluso de una carrera personal; requiera para evitar
continuos y costosos sobresaltos formularse una idea de la direccin de la evolucin del
contexto domstico para que, partiendo de all, intentemos estructurar un perfil de negocios
basado en nuestro riesgo calculados ante la toma de decidir en que invertir, como financiar, que
financiamiento, etc.
entro de un entorno de competencia global, las instituciones financieras han salido a ofrecer
servicios de asesora empresarial relacionados a nuevos proyectos y alternativas de
financiamiento.
!dem"s de los tradicionales servicios financieros que se limitan a fi#ar el monto del crdito, la
tasa de inters y el plazo del crdito, los bancos m"s importantes ofrecen operaciones de
financiamiento estructurado, como las que realiza la banca de inversin.
! partir de un estudio detallado de la empresa, los bancos estructuran el financiamiento que
mas se adapte a la realidad de dicha compa$a; de ese modo, adem"s de facilitar
financiamiento a la empresa se eval%an otras alternativas como pueden ser la obtencin de
financiamiento mediante las agencias de crdito a la exportacin & si la operacin involucra
importaciones', o a travs del mercado de capitales. (i la empresa tiene planeado alguna
inversin en activos fi#os podra considerar un contrato de leasing.
INTRODUCCION
1
Los cambios son propios de la evolucin histrica de los pueblos pero los apreciados
%ltimamente se distinguen de los sucedidos en otros periodos de la historia, la intensidad de
ellos, advertidos fundamentalmente en el campo de la tecnologa y la inform"tica produce un
elevado enve#ecimiento de los bienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal
desgaste de su uso, sino porque son desplazados por otros bienes m"s sofisticados. )or ello
que hay m"quinas que quedan anticuadas antes de ser puestas en servicio.
*n este ambiente social y econmico surge el leasing y se inserta en el mercado financiero
como una tcnica de financiamiento de la empresa complementaria a las tradicionales.
ebemos subrayar que el leasing no nace con el ob#eto de reemplazar a las cl"sicas frmulas
de financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los pr"cticos para hacer frente a
problemas financieros muy difciles de solucionar a travs de los acostumbrados negocios de
crditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la inversin conforme vaya produciendo el
activo.
*n poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los m"s importantes mtodos de
financiamiento en los pases industrializados; sin embargo en nuestro pas llama a reflexionar el
descuido que la doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento
que fue ideado para promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar.
*l llamado arriendo financiero naci en el derecho anglosa#n y se dice que la paternidad le
corresponde a .). +oothe ,r. -ue arrendo equipos para la fabricacin de productos para el
e#rcito de los *stado .nidos en el a$o /012, a cambio de un pago mensual por el uso y con
una opcin de compra a la finalizacin del arrendamiento para adquirirlo a un precio
previamente establecido.
*l artculo /344del cdigo civil peruano de /056 dice7 8*l contrato de arrendamiento financiero
se rige por su legislacin especial y supletoriamente, por el presente ttulo y los artculos /6/0 a
/6219. *s decir del .L. 2/2 y su actual norma que la regula .L.200.
:!);<.L= ;
ANTECEDENTES HISTORICOS
2
1. ORIGENES PRIMITIVOS.-
*l concepto del leasing no es nuevo; lo que s es nuevo es el perfeccionamiento y
sofisticacin que han acompa$ado al mismo.
*l leasing constituye una de las m"s elocuentes manifestaciones del cambio que se ha
venido operando, en los %ltimos a$os, en las costumbres del sector empresarial respecto a
la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de all que, con cierta
frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una tcnica o modalidad financiera
nueva.
/./. Cinco mil aos de Leasing.
:inco mil a$os a.:. &>edio =riente, >esopotamia', ceder el uso de sus terrenos a
cambio de un canon; luego el leasing desarroll una forma de arrendamiento.
/.2. Leasing en la Antigua Grecia.
(e desarrollaban Leasing &:ontratos de !rrendamiento' de esclavos, minas, barcos,
etc. entre un banco y una f"brica de escudos.
/.?. El Leasing de esclavos.
*n !tenas se desarrollaron contratos de !rrendamiento de esclavos a las minas .
/.6. Otros Orgenes.
Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya pr"ctica data del a$o ?,@@@ a.:.,
desarrollando contratos de arrendamiento en donde participaban un arrendador, un
arrendatario y una opcin de compra.
2. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING
*l Leasing es el negocio que ha obtenido el m"s espectacular crecimiento en el mundo
capitalista, iniciando a partir de la dcada del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la
dcada del 4@ y 5@. Los a$os siguientes le han servido para expandirse, con singular xito,
por todo el mundo.
?./. En los Estados Unidos
3
*l desarrollo alcanzado por el leasing en los *stados .nidos tuvo como cercanos
aliados a7 /' Aormas fiscales de amortizacin poco liberales; 2' crditos bancarios a
mediano plazo poco desarrollados; ?' una etapa de economa prspera con m"rgenes
de beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovacin
acelerada de bienes de capital. *n suma, una poca de fuerte demanda de capitales
frente a una rigidez de la oferta de los mismos.
?.2. En Europa
Las empresas de leasing est"n agrupadas en la Bederacin *uropea de compa$as
de *quipamiento de Leasing &L*!(*.C=)*'
*n Dran +reta$a fue el pas europeo donde se practic por primera vez el leasing.
*n Brancia, pas que tiene el mrito de haber sido el primero en dar un estatuto
legal ex professo para las operaciones y las empresas de leasing.
+lgica es otro de los pases que cuenta con un estatuto legal para el leasing.
*n ;talia, a pesar de no tener a%n una legislacin org"nica en materia de leasing, su
crecimiento es considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con
mayor frecuencia se brindan con relacin a los contratos en general, y al leasing en
especial.
*ste significativo crecimiento del leasing se presenta en otros pases de este
continente y de otras partes del mundo7 *spa$a, Cep%blica )opular :hina, La ;ndia,
;ndonesia, :orea. (in embargo fue ,apn el pas pionero del Leasing que en poco
tiempo, se convirti en uno de los pases lderes en Leasing, al grado de adoptar un
subtipo7 *l samuray leasing.
?.?. En Latinoamrica
(iguiendo el e#emplo de *uropa, Latinoamrica tambin tiene su Bederacin de
*mpresas de Leasing &B*L*L*!(*', que agrupa a diversas empresas del arrea con el
ob#eto de promover la actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en
diversos pases.
ebemos anotar que en esta parte de !mrica, al igual que en *uropa en sus primeros
a$os, las transacciones de leasing fueron escasas. (in embargo, la situacin me#or
hacia la dcada del 5@, siendo +rasil el pas en el que alcanz su mayor auge. *n los
4
a$os siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registr una inesperada
cada; empero, en estos %ltimos a$os se observa una notoria recuperacin que nos
lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en otras
latitudes.
*n +rasil el :ontrato de Leasing tiene un ordenamiento #urdico en donde la ley define
al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la operacin realizada entre
personas #urdicas, que tengan por ob#eto el arrendamiento de bienes adquiridos a
terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan
a las especificaciones de esta.
*n *cuador; es otro de los primeros pases que se preocup de darle una regulacin
especial e leasing.
*n :hile; existe la asociacin :hilena de *mpresas de Leasing, la cual a tenido a su
cargo la difusin de la importancia econmica del leasing y sus bondades en el
financiamiento de las empresas en estos %ltimos a$os.
*n :olombia; se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del :digo
:ivil y del :digo de comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc.
*n .ruguay; la carencia de regulacin especial fue superada por la citada ley conocida
como 8:rdito de uso9, que se define como un contrato de crdito en virtud de la cual
la institucin acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la adquisicin de
un bien por parte del tomador.
*n !rgentina; el leasing ingresa a inicios de la dcada del 3@, siendo adoptado no
solamente por empresas privadas sino tambin por empresas estatales.
?.6. En el Per
La primera mencin oficial del leasing, en nuestro pas, se realiz a travs del ecreto
Ley 224?5 del 2? de octubre de /040, ba#o la denominacin de arrendamiento
financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias,
equipos y vehculos destinados a este tipo de operaciones.
5
*l leasing en nuestro pas fue normado y regulado por diferentes ecretos (upremos,
ecretos Legislativos, Cesoluciones >inisteriales y resoluciones de las diferentes
instituciones reguladoras.
Las operaciones de leasing en el )er% inician su despegue en los primeros a$os de la
dcada del 5@, como lo demuestra el hecho de (ogeEiese Leasing que obtuvo
utilidades por el doble de su capital social y alcanza su mas alto ndice de crecimiento
entre los a$os de /056F/053, siendo el mayor beneficiado el sector industrial con un
?6G del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con un
25G, servicios con 2@G. *l crecimiento se detuvo en los a$os siguientes.
Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario, financiero,
la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el movimiento
de tierras.
Las empresas habilitadas por la (.+.(. a operar en leasing en el mercado son las
financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos7
+ancarias7 de :rdito, Hiese, +andesco, >ercantil, (antander, ;nterandino,
;nteramericano, ;nterbanc, :ontinental, Auevo >undo.
Binancieras7 )romotora )eruana, ;nterfip, (anpedro, de :rdito, Aacional,
(udamericana, del (ur.
*specializadas7 (ogeEiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, :itileasing,
:!);<.L= ;;
DEFINICION DEL LEASING
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1. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION
La palabra leasing, de origen anglosa#n, deriva del verbo ingls 8to lease9, que significa
arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo 8lease9 que se traduce como arriendo, escritura
de arriendo, locacin, etc.
*n *stados .nidos 8Leasing9
Brancia 8creditFbail9, 8equipementFbail9, 8location financiere avec promesse de vente9
+lgica 8locationFfinancement9
;talia 8locazione finanziaria9
*spa$a 8!rrendamiento financiero9
+rasil 8!rrendamiento >ercantil9
!rgentina 8locacin de bienes de capital o locacin financiera9
.ruguay 8!rrendamiento Binanciero9 y 8crdito de uso9
)er% 8!rrendamiento financiero9
La denominacin de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los pases
de !mrica.
!poyados en la me#or doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominacin
arrendamiento financiero es una traduccin inexacta e incompleta del trmino ingls
leasing; de all como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la tcnica #urdica.
2. DEFINICIONES DOCTRINARIAS
2./. Jurdicas.
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing,
su naturaleza contractual.
(e define como un negocio #urdico, el leasing es un contrato comple#o de
arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita
solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo
7
determinado, vencido el cual podr" el locatario dar por terminado el contrato, restituir la
maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al ;! con el
progreso tecnolgico, o adquirir el bien ob#eto del contrato por un precio equivalente a
su valor residual. :omo contraprestacin el locatario se obliga a pagar al locador una
suma peridica de dinero que se fi#a de manera de permitir la amortizacin del valor del
bien durante el periodo de duracin del contrato.
2.2. Jurdico inancieras.F
*l leasing es un contrato de financiacin por el cual un empresario toma en locacin
de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a
pedido del locatario, teniendo este arriendo una duracin igual al plazo de vida %til del
bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisicin del bien,
durante el plazo d locacin, con mas un inters por el capital adelantado y un
beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien al trmino de
la locacin mediante el pago de un precio denominado residual.
3. DEFINICIONES LEGALES
=peraciones de leasing legalmente son las operaciones de arrendamiento financiero en
donde la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder
su uso o goce temporal, a plazo forzoso a una persona fsica y moral oblig"ndose esta a
pagar como contraprestacin, que se liquidar" en pagos parciales, seg%n convenga una
cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisicin de los
bienes, las cargas financieras y dem"s accesorios y adoptar al vencimiento del contrato
alguna de las opciones terminales legales.
4. NUESTRA DEFINICIN
*l leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la
empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido,
previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como
contraprestacin por esta, durante un determinado plazo contractual que generalmente
coincide con la vida %til del bien financiado el cual puede e#ercer la opcin de compra,
8
pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto
devolver el bien.
:!);<.L= ;;;
NATURALEZA JURDICA DEL LEASING
8)ara encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza #urdica del Leasing no debemos
olvidar que estamos ante una figura que, aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen
en el erecho anglosa#n. *l trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el
m"ximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen.9
1. PANORAMA DOCTRINARIO
.no de los temas m"s apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de la
naturaleza #urdica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por7 *ncontrar
una respuesta I-u es tan o cu"l institucinJ a la pregunta7 esto es, en el 8:on#unto
determinaciones que hacen que una institucin sea lo que es y, en efecto, la distrigan de
toda otra.9
La naturaleza #urdica de una institucin viene dada por la sntesis de los caracteres
#urdicos de la misma que, en su con#unto, la individualizan, y cuya caracterizacin nos
permitir"n 8naturalizarla9 en el mundo del derecho.
!c" vamos a estudiar b"sicamente dos interrogantes7 Icmo esJ y, sobre todo, Iqu es el
contrato de LeasingJ la doctrina, la legislacin y la #urisprudencia comparada denotan
significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institucin
polmica la determinacin de la naturaleza #urdica de Leasing reviste gran inters e
importancia, pues ella nos permitir" saber, en concreto, que normas #urdicas habr"n de
aplicarse a ella.
! continuacin expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y apoyadas
por algunas #urisprudencias extran#eras toda vez que en el )er% no conocemos a alguna.
2. TEORA DEL ARRENDAMIENTO
9
.na de las primeras teoras, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con
naturaleza del contrato de Leasing.
*sta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislacin
comparada. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como 8alquiler con promesa
lateral de venta9. *n el )er%, la ley anterior &ec. Leg. 2/2' y la actual &ec. Leg. 210'.
;gualmente, hablan de 8arrendamiento con opcin de compra.9
*n opinin de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones
y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella , dicen, se observa
que la esencia de la relacin #urdica entre la empresa de leasing y la usuaria est" en el
cambio entre la atribucin temporaria del gece de un bien y el pago de contraprestacin,
la cual constituye, pues la causa tpica del contrato de arrendamiento.
La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusin de
cl"usulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el
hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el
suministrador del bien constituye una relacin #urdica separada y distinta del
arrendamiento celebrado entre el primero y el usuarioFarrendatario. Ao obstante, la
adquisicin del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por el
arrendamiento, ya que se trata de un contrato de e#ecucin adquisicin del bien' dentro
del marco de otro distinto &arrendamiento financiero'.
*sta posicin, a%n cuando en lneas generales sus propulsores manifiesten concordia, no
sucede lo mismo en cuanto a su aplicacin.
!tendiendo m"s a la funcin o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o
elementos concurrentes en el leasing. La me#or doctrina ha formulado serias ob#eciones a
la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las
cuales podemos resumirlos en los siguientes7
*n primer lugar debemos formular las siguiente pregunta Iqu propsito pr"ctico
anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasingJ. :omo norma general,
podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en rgimen de leasing, pretende
utilizarlos y extraer el m"ximo de utilidad econmica posible, pero con la posibilidad
latente, de adquirirlos a su sola decisin y por un precio residual que es menor al
precio del mercado.
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*n segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado que tienen el
canon en ambos negocios. !s, mientras en la relacin arrendaticia el pago de las
rentas peridicas significa la contraprestacin por la cesin del uso del bien, en el
leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone
el pago de con#unto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing,,
entre las que se incluyen adem"s de la cesin del uso, la adquisicin del bien y la
eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opcin
de compra.
*n tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del
leasing se apartan sustancialmente del esquema tpico del arrendamiento.
Co#o !#uria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la
llamada funcin financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal funcin
cuando encubre una relacin de crdito y de garanta.
:oncluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente,
un punto de encuentro, un punto com%n7 la puesta a disposicin de bienes en calidad de
uso. (in embargo, si nos atenemos a la finalidad, funcin y efectos de cada una de estas
instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy
evidentes.
3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teora
del arrendamiento, que en su opinin pretende deliberadamente sustraer el contrato al
rgimen #urdico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones haca la funcin
econmica que desempe$a este negocio #urdico. *l leasing, escribe :.*(<! C.<*, es
una operacin de crdito y el "nimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir
una compraventa; la diferencia est" %nicamente en el modo de financiarlo.
*l #urista italiano * A=K!, a su turno se$ala que el leasing operativo se acerca m"s a
la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el leasing financiero , tiende a
acercarse m"s a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.
!ntes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de
manifiesto, como lo hacen B*CC;, la proximidad de ambas instituciones #urdicas.
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Un primer dato di!erenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza
a travs de una prorrateizacin del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en
cambio, en el leasing interviene como financiador un su#eto diferente al vendedor del
bien7 la empresa de leasing . !dem"s, la relacin #urdica nacida entra la empresa
financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la de un contrato de
compraventa a plazos con reserva de propiedad7 ella es, y as debe entenderse, una
relacin de financiamiento especial.
La segunda o"servaci#n, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de
propiedad. *n la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere
autom"ticamente la propiedad del bien, con el pago de la %ltima cuota del previo pactado.
*n este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante
entrega sometida a condicin suspensiva, ha obtenido una posicin #urdica
independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de propiedad , que es
considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. :on el cumplimiento de
la condicin suspensiva aqul derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad
absoluta. *l leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene
el uso del bien, hace necesaria la emisin de una nueva declaracin de voluntad, de
parte de la usuaria, para e#ercer, pues, la opcin de compra que le confiere el contrato.
La tercera$ ligada a la li"ertad de elecci#n.
La cuarta$ relacionada con el canon a pagar como contraprestacin el monto del canon
no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificacin del contrato, ya
que al coincidir la duracin de la vida econmica del bien y la duracin del contrato, el
inters de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio,
cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge el inters de ella por
transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificar" previo pago del
valor residual establecido.
*l intento, tanto de la doctrina como de la #urisprudencia de asimilar el leasing a la
compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es el
m"s atinado, pues el leasing no es una operacin de financiamiento cualquiera, sino
una de la realizacin de esta finalidad asume un calificacin precisa y una
estructuracin particular.
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(eg%n lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos
negocios #urdicos, aunque aparezcan su#etos a un mismo rgimen toda vez que la
finalidad econmica perseguida por una y otra institucin contractual es distinta por
ende, se puede decir, que 8la identidad funcional entre la compraventa con reserva de
propiedad y el leasing es m"s aparente que real 8.
4. TEORIA DEL DEPOSITO
=lvidando, para algunos deliberadamente, la funcin estrictamente financiera del contrato
de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza #urdica
en base a las normas que disciplinan el contrato de depsito, pues consideran que la
empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.
! saber7 8)or el depsito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para
custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
*l depsito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta
en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente,
nadie entregar" un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda
confiar.
La custodia del bien, considerada como elemento tpico, mas no exclusivo, del depsito,
pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo
general, como prestacin accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su
restitucin, tiene en el contrato de depsito la calidad de funcin especfica, de prestacin
principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la
depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza
gratuita, m"s no de esencia pero nada impide que el depsito sea hecho tambin en
beneficio o inters de la depositaria, o de un tercero, el mismo :digo permite que sea
convenida una remuneracin y prev que ella pueda deducirse de la calidad profesional,
de la actividad del empresario u otras circunstancias.
;gualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que
la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo
expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la calificacin #urdica propuesta por este
sector de minora, pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al
campo del erecho con distinta naturaleza y finalidad. !s, mientras el fin esencial, o
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caracterstica principal, del depsito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien;
en el leasing, en cambio, #unto a la finalidad financiera, se con#ugan otras peculiaridades,
como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad econmica del bien y la atribucin
de un derecho unilateral de opcin de compra desp%es de concluido el plazo contractual.
5. TEORIA DEL MANDATO
(eg%n hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el
fabricante o proveedor, incluida la determinacin del precio, por lo general, es la futura
empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposicin
de esta %ltima, es la empresa de leasing. *sta sui generiss colaboracin empresarial ha
motivado que alg%n sector de la doctrina considere la existencia de un contrato de
mandato previo a la relacin arrendaticia contenida en el leasing, pues slo as,
entienden ellos, se #ustificara el hecho que el bien venga electo por una persona y,
posteriormente, adquirida por otra.
La teora del mandato ha sido ob#eto de certeras observaciones, las que no han podido
ser rebatidas satisfactoriamente. *n cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada,
entre otras razones, porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de
leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando,
en efecto, a continuacin trasmisin de los mismos & como prescribe el art. /5/@ del
:digo civil de /056' al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes.
!dem"s, la teora del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes razones7
a' )ara aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario act%a en
inters o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario act%a en su
propio inters al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.
b' *l usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ai el proveedor
se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras ste
no le haga llegar su consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de
compra.
c' *l mandato, se formaliza en la primera convencin, sin embargo, vemos que all no
se determina ni el bien ni el precio. *s dudoso, pues que exista un mandato en el que
el mandatario no reciba ninguna instruccin del mandante.
. TEORIA DEL MUTUO
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Los %ltimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que
destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la mayora de ellos, estimando al
dinero como ob#eto propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza #urdica a la
del contrato de mutuo. *n este sentido, <C;+*( define al leasing como tcnica de crdito
en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locacin de un bien unida a una
promesa unilateral de venta.
(eg%n esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los bienes, pero
simult"neamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria
fiduciaria de los mismos hasta la devolucin del dinero prestado, incluidos, gastos,
intereses y el margen de ganancia. .na vez pagados los c"nones establecidos, la
empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el e#ercicio de la
opcin de compra; si no hace uso o e#ercicio de ella, pues, no adquiere la propiedad del
bien.
*sta doctrina nos sugiere algunas observaciones b"sicas; pero, antes debemos anotar
que el :digo civil de /056, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y
ale#"ndose de la tradicin #urdica romanista normado el mutuo como un contrato que se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes &art. /365', en el mutuo existe una
operacin crediticia de car"cter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario la
propiedad de determinados bienes fungibles, oblig"ndose ste a devolver otros de la
misma especie y cantidad. *n el leasing, antes bien, el crdito se otorga en forma
indirecta a travs de la adquisicin de un bien de capital y la concesin del mismo en
luso a la empresa usuaria. *n este caso, pues, no existe transferencia de la propiedad,
sino que ella tambin permanece en el patrimonio de la empresa del leasing cumpliendo
una finalidad de garanta.
!dem"s, se considera imposible una operacin de leasing de dinero, toda vez que ste
no es un bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado en el artculo
/365 del :digo civil.
*n suma, concebir al leasing como un prstamo de dinero que hace la empresa de
leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un prstamo
de dinero no se comprende porque motivo la empresa usuaria no compra directamente
el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.
!. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS
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*ntre los autores alemanes que han dedicado algunas p"ginas al estudio del leasing, hay
algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la categora de los 8negocios de
gestin9 pues estiman que la empresa le leasing opera como agente de la empresa
arrendataria para obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo
financia, entreg"ndole seguidamente para su uso y explotacin. La denominacin
genrica de gestin de negocios regula, la gestin de negocios basada en un mandato y
la gestin de negocios sin mandato.
! esta gestin de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e inspirada
en la idea que un hombre debe ayudar a sus seme#antes cuando stos necesitan de ella,
el :digo civil de /056 dedica los artculos /01@ al /01?, reconocindole su car"cter sui
generis. *l legislador no define la figura de la gestin de negocios, solo la describe en
el artculo /01@, a saber7 8-uien careciendo de facultades de representacin y sin estar
obligado, asume conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los
bienes de otro que lo ignora, debe desempe$arla en provecho de ste9.
!lgunos rasgos caractersticos que tipifican la gestin de negocios7 falta de toda
obligacin, legal o voluntaria, de asumir la gestin; ella se constituye por un acto
unilateral de voluntad realizado con el convencimiento de gestionar un negocio a#eno y en
inters a#eno. *n efecto, no hay gestin de negocios si se tiene que realizar los actos por
imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se
tratar" de una obligacin legal o de un mandato, respectivamente.
*n segundo lugar, la intervencin del gestor responde a una razn de ndole altruista,
esto es, velar por la defensa de un inters a#eno, en base al propsito de favorecer
representado sin beneficio correlativo para el gestor, la gestin dde negocios a#enos en
la creencia que son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura #urdica.
*stos rasgos tipificantes nos permiten se$alar que la gestin de negocios y el leasing,
son dos instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera
es una institucin extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene
motivada por un espritu de caridad o benevolencia. *l segundo, en cambio, es un tpico
contrato de financiacin, pensado y estructurado para brindar a las empresas un canal de
financiamiento alternativo o complementario a los tradicionales.
". TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO
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:orresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando
solucin a la naturaleza #urdica del leasing en ninguno de los contratos tpicos
regulados en el ordenamiento #urdico, ni en una con#uncin o combinacin de los
mismos, recurren a la categora de los contratos atpicos .
:abe entonces una interrogante7 Iqu es un contrato atpicoJ !lgunos responderan,
inmediatamente, aquel contrato que no es tpico, es decir, que no es reconocido
legislativamente; pero, esto no dice mucho !tpico, pensamos, es aquel contrato que,
no obstante tener identificacin propia, y reunir los requisitos necesarios para ser tpico,
no ha merecido aun recepcin legislativa a travs de una disciplina particular. :uando
hablamos de disciplina particular, nos estamos refiriendo a que ella venga contenida en
alg%n :digo o en una Ley especial.
La atipicidad, vale recordar, no choca con ning%n problema de validez, de licitud o de
admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, ampar"ndose en
el principio general de autonoma privada y de la libertad contractual &art./?16 del :.c.'.
<ampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden p%blico7 en materia de contratos
atpicos, falta un rgimen legal.
La doctrina, ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para la
interpretacin e integracin de estos contratos, los cuales son esencialmente dos7 el de
la absorcin que pretende asimilar el contrato atpico al contrato tpico m"s prximo o
seme#ante7 y el de la combinacin, propuesta por los alemanes que busca coordinar los
posible elementos tpicos del contrato atpico.
La tesis de la atipicidad goza de aceptacin, tanto de la doctrina como de la
#urisprudencia, en los pases que no tienen legislacin del leasing.
*n opinin de C.*!, la reglamentacin de la isposicin !dicional (ptima de la Ley
de 20 de #ulio de /055 ha determinado el desvanecimiento del car"cter atpico del
leasing financiero. (i contamos con una regulacin positiva contenida en una
disposicin normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta
claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atpico. Lo que ocurre es que
el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios o requisitos
imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento financiero a un
contrato.
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#. TEORIA DEL CONTRATO MI$TO
(in ale#arse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing
como un contrato mixto, resultante de la fusin de varios esquemas negociales, a
saber7 compraventa, arrendamiento y opcin de compra, dicen unos; mandato,
compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros.
I-u es un contrato mixtoJ La doctrina y la #urisprudencia no entregan un definicin
clara de esta institucin. )odemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la
fusin o mescolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los
cuales no es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un
totum. (i fuera posible la separacin, se ha dicho, no habra contrato mixto, pues
faltara su presupuesto natural, esto es, la fusin o la sntesis de elementos que aplican
esta categora de contratos.
Cespecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de
contratos tpicos o de si stos con atpicos, o de si estos %ltimos solamente, la doctrina
dista de ser pacifica. )ara un sector importante por cierto, slo se puede hablar de
contratos mixtos en caso que se con#uguen en un mismo negocio, prestaciones de dos
o m"s negocios reconocidos por ley, seg%n su funcin tpica y en relacin de
coordinacin. )ara otros tambin conforman esta categora aquellos que son el
resultado de la fusin de elementos tanto de negocios tpicos con atpicos, como de
negocios atpicos solamente.
! este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre
unitaria, que ella resulta de la fusin de dos o m"s causas heterogneas entre s.
1%. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO
:onducindose igualmente dentro de la ptica estructural, otros autores consideran que
el leasing, a pesar de habrsele querido ver como un mero arrendamiento con opcin
de compra, la verdad es que se trata de un contrato comple#o, integrado por finalidades
econmicas y funciones #urdicas precisas, entre las que destaca la de la financiacin de
la moderna empresa. *l leasing es un negocio unitario y comple#o, entre cuyos
elementos existe un nexo de tal naturaleza que sera imposible que cada uno de ellos
mantuviera su finalidad, su sentido #urdico, abstrayndolo de los dem"s.
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;*L );:!L= se$ala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un
mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que
pertenecen a distintos tipos de contratos. Ce%nen elementos de diversos tipos
contractuales, aunque creando una unidad org"nica. (on comple#os, en cambio,
aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones
asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo
contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para integrarse en el negocio.
11. TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO
<omando como punto de referencia la finalidad econmica perseguida por las partes,
algunos autores han credo ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el
legislador del +rasil realiz una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la
creacin de una nueva figura contractual, pues tomo del :digo civil la palabra
8arrendamiento9 y del :digo de comercio la de 8mercantil9 se$ala que el leasing es un
negocio #urdico indirecto, en el cual la financiacin se hace ba#o la forma del contrato
de arrendamiento.
*n la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas #urdicos negocios
indirectos, es decir, negocios elegidos #urdicos negocios indirectos, es decir, negocios
elegidos y queridos por las partes.
*n el negocio indirecto, para la consecucin del fin querido, se hace no de una va
oblicua, transversal, es decir, no se toma una va normal, ordinaria , producindose una
disonancia entre el medio empleado, que es un negocio tpico, y el fin pr"ctico
perseguido.
*n sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a
los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo,
el no debe confundirse ni mezclarse con stos.
*n los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba !(:!C*LL;, las
partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren
efectivamente someterse a su disciplina #urdica, no a otra diversa; quieren , adem"s
los efectos tpicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzaran su
finalidad pr"ctica.
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;gualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciario ya que ste persigue una
finalidad %nica, y no doble, como el indirecto. !dem"s, ste no tiene su eficacia tpica
limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez , la de
otros tipos de negocios, merced a una especial disposicin de sus elementos.
*l negocio indirecto no ha llegado a constituir una categora #urdica, esto es, no
configura un tipo negocial reconocido legislativamente.
12. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
*sta tesis viene ntimamente vinculada a la del prstamo o mutuo. )rescindiendo de las
formas #urdicas y de los conceptos o rtulos, ha dicho uno de sus tericos, el leasing
es, en sustancia, un prstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando sta
la propiedad fiduciaria de los bienes como garanta del crdito otorgado. La financiera,
explica el mismo autor, efect%a un prstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato
que sta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la usuaria
para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es adquirida
por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en garanta del
crdito. *n consecuencia, sta es la propietaria fiduciaria de los bienes durante todo el
plazo del contrato; aquella es slo la detentadora del uso del bien durante ese lapso.
*n la lgica del D;=K!A=L; , el leasing producira efectos personales oponibles entre
las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podr" ena#enar
los bienes en virtud del pacto de fiducia. (eg%n lo anotado, pues, en el leasing se
vislumbrara un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como
fiducia cuya causa y consecuencias #urdicas ha promovido una importante literatura.
Los antecedentes histricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia
que conoci el erecho Comano. ! pesar que las fuentes histricas que se poseen
sobre la fiducia no son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso
que en el erecho Comano se conoci la ficucia testamentaria. *sta le permita al
testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos, en su sucesin por un
fiduciario, con el fin que ste les diera el destino previsto seg%n las instrucciones del
testador.
I! qu se denomina negocio fiduciarioJ
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*n opinin de ).;D +C.<!., es aquel negocio que consiste en la atribucin
patrimonial que uno de los contratantes &el fiduciante' realiza a favor de otro &el
fiduciario', para que ste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya
convenido &pacto de fiducia', con la obligacin del adquirente de retransmitir el bien o
derecho adquirido al ena#enante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.
).DL;*(*, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por
medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho,
contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al ena#enante o
a un tercero, con la modalidad de que efectun un cierto fin pr"ctico.
*l fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel
tpico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes,
pero para un fin diverso de su fin tpico. !s, en un caso tpico de negocio fiduciario,
como es la transferencia de propiedad con el fin de garanta, la transferencia es
efectivamente querida por las partes, pero no con la intencin de cambio, sino con el fin
de garanta.
La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina
tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla 8teora del
doble efecto9. (eg%n esta teora, de un lado hay un negocio #urdico real y dispositivo,
que comporta una verdadera transmisin de la propiedad o del derecho al fiduciario. e
otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al
fiduciante o al tercero especialmente designado para ello.
*ste negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin pr"ctico un negocio
#urdico cuyos efectos exceden de aquel fin7 la transmisin de la propiedad para
garantizar un crdito la cesin de un crdito para que el cesionario cobre. *l fiduciario,
en efecto recibe un poder #urdico del que no ha de abusar, esto es, no deber" darle un
destino distinto al propuesto. -uin trasmite lo hace confiando en que no lo har".
espus de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta7 Ise puede
considerar al leasing como un negocio fiduciarioJ :reemos, de la mano de la me#or
doctrina que no, toda vez que ste, ni se condice con la mec"nica ni con la esencia
misma del leasing.
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a' :ontrasta con la visin fiduciaria de realidad de la mec"nica del leasing7 la usuaria
no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la
empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por sta, del proveedor
indicado por aquella, con recursos propios.
b' (eg%n esto, resulta poco creble la supuesta adquisicin de la usuaria de los
bienes ob#eto del negocio y la transmisin en garanta de ellos que efectuara en le
mismo instante a la financiera. (i se tratara de una transferencia con el fin de
garanta, rasgo tpico de la fiducia no se #ustifica la existencia de la opcin de
compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria,
estara obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como
deudora, satisfaga el crdito, sin requerir, en consecuencia, manifestacin de
voluntad adicional.
*l leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema #urdico anglosa#n, no
es de f"cil enca#e en nuestro sistema continental.
:!);<.L= ;K
CARACTERES DEL LEASING
1. CARACTERES ESTRUCTURALES
*n el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su
composicin, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de
la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se
derivan del rol que a l le corresponde desempe$ar dentro del mercado financiero como
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complementaria a las tradicionales frmulas de financiacin de la empresa.
*mpecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.
1.1.- TIPICO
La clasificacin de los contratos en tpicos y atpicos es de muy antigua data y se ha
dado en todos los pases con legislacin positiva vigente; no obstante, ella no tiene en
el derecho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el derecho
romano.
*l leasing, esta institucin financiera, tal como acontece hoy en los pases donde l
tiene presencia significativa, en el )er% es un contrato tpico, y ello, en efecto, porque el
erecho positivo, luego de individualizar el leasing a travs de una serie de elementos y
datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulacin7 primero, el
ec. Leg. 2/2, despus del ec. Leg. 200. !unque, debemos subrayar, el legislador,
como ya es habitual ante la aparicin de nuevas instituciones contractuales, al redactar
este dispositivo se ha preocupado m"s de los aspectos tributarios y financieros que del
aspecto sustancial.
1.2.- PRINCIPAL
.n contrato es principal cuando cumple, por s mismo, un fin contractual propio y
subsistente, sin relacin necesaria con ning%n otro contrato; es decir, no depende ni
lgica ni #urdicamente de otro, pues l se presenta independiente de aqul.
*n va de e#emplo, son contratos principales todos los que figuran en la (eccin
(egunda del Libro K;; del :digo civil de /056, con excepcin de la fianza, que es
accesoria, los de los Libros (egundo y <ercero del :digo de comercio, claro est", los
que a%n permanecen en su seno, como los contratos de transporte, de fletamento.
Auestro =rdenamiento ,urdico positivo y, en su momento, la doctrina predominante,
confieren al leasing el ttulo de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida
propia, independiente lgica y #urdicamente de cualquier otro contrato. (eg%n esto,
pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la claidad de
principales, tienen en el leasisng la de accesorios.
1.3.- CONSENSUAL
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*l contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al
servicio de la empresa actual para contribuir a su modernizacin y, en efecto, a su
eficiencia, no queda al margen de esta realidad7 su consensualidad es admitida por
unanimidad, pues ella en si resulta evidente. )or ello, cuando el artculo 5 del ec. Leg.
200 prescribe que 8el contrato de arrendamiento financiero se celebrar" mediante
escritura p%blica...9, debemos, en puridad, interpretar tal exigencia slo como una
formalidad ad probationem, en razn que ella no se requiere para otorgar relevancia
#urdica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de
exteriorizacin, sino el slo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del
contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.
1.4.- ONEROSO
(on onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un
sacrificio &empobrecimiento' patrimonial con la intencin de procurarse una
correspondiente venta#a7 percibir una atribucin patrimonial, o un enriquecimiento
proporcional, como contraprestacin. (on gratuitos &o lucrativos, o di lucro, o de
beneficencia', aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una venta#a
patrimonial, o lucro &atribucin patrimonial', y la otra slo soporta el sacrificio.
*n el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa
financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve
compensado con el pago del canon peridico que recibe y, en su oportunidad, por el
pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien. !
su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los
respectivos c"nones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisin, con la
propiedad del bien que ha sido materia del contrato.
1.5.- CONMUTATIVO
(e impone la categorizacin del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo,
porque en el acto mismo de estipulacin de este negocio, cada parte realiza la
valoracin del sacrificio y la venta#a que le depara su celebracin. :on razn, pues, se
dice que cada parte conoce con la debida anticipacin, cual es la importancia
econmica que el contrato reviste para ella.
1..- DE DURACION
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)odemos decir, que el leasing es un contrato de duracin porque las prestaciones,
tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van e#ecutando en el tiempo,
durante un lapso prolongado. *l dilatar la e#ecucin de las prestaciones en el tiempo es
presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas
partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indu#o a contratar. La duracin en
l no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. *n suma, m"s
esstrictamente, el leasing es un contrato de duracin determinada, cuya prestacin de la
empresa de leasing es continuada y la contraprestacin de la usuaria es peridica.
1.! .- DE PRESTACIONES RECIPROCAS
*l leasing, acorde con la terminologa del :digo civil, es un contrato con prestaciones
recprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los c"nones e, inversamente,
deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es
acreedora de los bienes y deudora de los c"nones. (i esto es as, entonces, al leasisng
le son aplicables las disposiciones contenidas en el <itulo K;, de la (eccin )rimera del
Libro K;; el :digo civil.
".- DE EMPRESA&
<anto la doctrina como el propio ec. Leg. 200 reconocen que el leasing integra la
gran familia de los llamados 8contratos empresa9. )or e#emplo, el art. 2 de la citada
Ley prescribe7 8:uando la locadora est domiciliada en el pas deber" necesariamente
ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la
(.+.(...9. :omo se observa, para la Ley, al menos expresamente, una de las partes es
una empresa7 la empresa de leasing7 pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos
tpicos, sino su finalidad primaria de ste es la de ser un contrato de financiacin de la
empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado.
(eg%n esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las que
intervienen en el leasing como partes contractuales7 La empresa de leasisng, de un
lado, y la empresa usuaria, del otro.
La calificacin de contrato de empresa es, como podemos advertir, 8appropri9 al
leasing.
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2. CARACTERES FUNCIONALES.-
Mabindonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos
interesa ahora hacer mencin a los que la doctrina y #urisprudencia destacan como
funcionales, a saber7
2.1.- DE FINANCIACION&
Las doctrinas econmica y #urdica est"n de acuerdo que las m"s marcada entre las
particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiacin. *l predominio de esta
finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como ob#etivo
primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a
las lneas de crdito tradicionales. )or eso, con sumo acierto, se dice que ahora las
empresas tienen a su disposicin, adem"s de los tradicionales 8capital de riesgo9 y
8capital de crdito9, otra constituida por el denominado 8capital de uso9, de forma tal que, a
la pacifica distincin entre titularidad del capital &del *stado o accionistas privados' y
titularidad de direccin &de los e#ecutivos o de los tcnicos', se puede agregar una ulterior
subdistincin entre la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de
gestin.
2.2.- DE CAM'IO&
*l contrato de leasing, permite la circulacin de la riqueza, al conceder el uso y goce
econmico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes
econmicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opcin de
compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansin de la empresa usuaria,
incrementando su produccin y sus resultados la vez que se incentiva la sustitucin y
renovacin de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector
de la industria y el comercio.
2.3.- TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE&
)ara alcanzar una me#or exposicin did"ctica de las instituciones contractuales, la doctrina
en estas %ltimas dcadas clasifica los contratos vendiendo a sus ob#etivos sustanciales.
*n tal sentido, se habla, de un lu#o de contratos traslativos de la propiedad, donde
naturalmente est"n la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos
traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.
26
(iguiendo esta clasificacin, que tiene directa conexin con la apuntada funcin de
cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes
de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisicin de la propiedad de los mismo, si
es que la empresa usuaria decide que esa es la opcin m"s conveniente a sus propios
inters al final del plazo contractual.
:!);<.L= K
MODALIDADES DEL LEASING
1. POR SU FINALIDAD
!qu nos interesa conocer cu"l es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o
de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en s, o me#or
cual es la pretensin que anima a las empresas intervinientes en esta relacin negocial.
1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-
Mistricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercializacin al
que recurran las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticacin y
con r"pido proceso de obsolescencia. *stas empresas, por aquellos tiempos, se
enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corran el riesgo de verse
pronto superados por otros m"s modernos. !nte tal situacin, no les qued otra
alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, adem"s, la posibilidad de
sustituir los bienes tecnolgicamente obsoletos por otros m"s sofisticados. Kale citar,
en esta sede, la experiencia de la +ell <elphon (ystem, que en /544 coloc en el
mercado sus aparatos telefnicos mediante un servicio combinado de alquiler y
asistencia tcnica.
(. D)*+,+-+.,.-
*l denominado leasing operativo, que para alg%n sector de la doctrina constituye la
forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercializacin por la
cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder
temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de
una renta peridica, como contraprestacin. )or lo general, este tipo de contratos
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vienen acompa$ados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparacin,
asistencia tcnica, etc.
/. C(0(-1)0231+-(3.-
*l leasing operativo presenta las siguientes caractersticas7
/' Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. ! la empresa
arrendadora le corresponde atender la instalacin, garantizar su buen
funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en
ciertos contratos, tambin asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2' )or sus caractersticas, los bienes pueden ser f"cilmente ob#eto de nuevos
contratos.
?' La duracin del contrato es usualmente breve, no m"s de un a$o por ello, resulta
inferior a la vida fsica y econmica del bien otorgado en arriendo.
6' :oncede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento,
siempre que lo hagan con un preaviso.
1' La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fi#a y una variable. La
primera, viene establecida en funcin de la cuota de amortizacin del bien, mientras
que la segunda sirve pa6a proporcionar a la arrendadora la recuperacin del costo
y el beneficio esperado.
3' *l leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa
a la inversin directa con recursos propios.
4' *ste contrato no reconoce opcin de compra a favor de la empresa arrendataria,
pues la transferencia de la propiedad no esta en la intencin de las partes.
1.2.- LEASING FINANCIERO.-
*ste fenmeno negocial, en la actualidad, es el m"ximo exponente del cl"sico contrato
de leasing, pues l traduce con eufona la filosofa que motiv su nacimiento, desarrollo
y consolidacin en la praxis norteamericana. ! ste, como genuino y tpico contrato de
financiacin, y no a otro, se le ha rebautizado en Brancia con el trmino 8crdtFbail9; en
+lgica, con el de 8locativon amortissement9; en ;talia, con el de 8locazione fiananziaria9;
28
en )ortugal, con el 8locacao financeira9; en *spa$a, y en nuestra patria, con el de
8arrendamiento financiero9.
(. D)*+,+-+.,.-
! esta tcnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y
en la #urisprudencia comparadas, se le define generalmente como 8un contrato por el
cual una de las partes N empresa de leasingF se obliga a adquirir de un tercero
determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un
precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que
generalmente coincide con la vida econmica y fiscal del bien, y durante el cual el
contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quin,
al finalizar dicho perodo, podr" optar por la devolucin del bien, concertar un nuevo
contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido9.
/. C(0(-1)0231+-(3.-
a. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, seg%n
sean las necesidades de la empresa.
b. La duracin del contrato, generalmente, coincide con la vida econmica o %til del
bien.
c. .sualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado
perodo irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo m"s
puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
d. ! la expiracin del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de
optar por7 devolver el bien, aunque sta es m"s su obligacin que derecho;
continuar con la explotacin del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien,
pagando el valor residual preestablecido; o, por excepcin, sustituit el bien por
otro m"s moderno tecnolgicamente, antes del cumplimiento del plazo
contractual.
2. POR LA NATURALEZA DEL 'IEN&
*n doctrina es com%n la clasificacin del leasing atendiendo a la calidad de bienes que
son materia del contrato. !s se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, m"s
29
conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing
inmobiliario.
2.1.- LEASING MO'ILIARIO&
Auestro traba#o, tiene como propsito el estudio del leasing aplicado a los bienes
muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del
espacio. *l :digo civil, siguiendo el e#emplo de otros :digos, mantiene la
clasificacin tradicional de bienes muebles o inmuebles. *l art.551 del propio :digo
enumera que bienes en opinin del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los
dem"s bienes no comprendidos en la enumeracin deben reputarse bienes inmuebles.
*n este sentido, el numeral dcimo del art. 553 del :digo civil, expresa que son
muebles 8los dem"s bienes no comprendidos en el artculo 5519
(. D)*+,+-+.,.-
*s aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la
primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente
por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon peridico
como contraprestacin y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago
del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.
/. C(0(-1)0231+-(3.-
/' *l plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida %til o econmica del
bien;
2' Los bienes sufren una desvalorizacin r"pida, ocasionada por la propia rapidez de
los medios tecnolgicos;
?' La opcin de compra funciona como un autntico derecho potestativo, seg%n las
necesidades o no de renovacin de los bienes utilizados;
6' *l leasing mobiliario se inspira en la filosofa que 8ning%n bien de capital ni ning%n
bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de
poseerlo, sino de utilizarlos9. *l leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y
cristaliza una evolucin mental contraria al derecho de propiedad.
30
2.2.- LEASING INMO'ILIARIO
.na vez finalizada la (egunda Duerra >undial, las empresas industriales se vieron
necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansin con el ob#eto de
satisfacer la extraordinaria demanda de vie#os y nuevos productos. Los ingresos
retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciacin y la infusin de nuevo
capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron
entonces que se poda generar nuevo capital a travs de otros usos de sus propios
bienes. )odan venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta f"bricas
enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. :on esta tcnica,
denominada sale and lease bacO, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a
la par que, dentro del sistema tributario tpico, poda deducir los c"nones de
arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. e all, al extender el concepto
al uso de bienes que antes se adquiran fue slo un paso. *n vez de comprar la
propiedad deseada la corporacin solicita de un tercero, las que seran las empresas
de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende ba#o determinadas condiciones.
(. D)*+,+-+.,&
*s un contrato en virtud del cual una parte &el inversor o cedente en leasing' se obliga
a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las
otra parte &explotador o adquirente en leasing' y darlo en uso a la otra parte por un
largo perodo de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una
indemnizacin calculada de acuerdo al capital invertido.
/. C(0(-1)0231+-(3&
/' *l leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestacin del leasing en
general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia
del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2' *l leasing de inmuebles presenta unas caractersticas, de hecho y de derecho, que
difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
?' *n el leasing de inmuebles, el valor residual del con#unto terreno construccin
suele ser superior al que ste tena en el momento de la celebracin del contrato.
31
6' *l leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la tcnica contractual ideal
para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores
recursos en la sociedad actual.
4.F >=!L;!*( C*D.L!!( *A L! L*D;(L!:;=A )*C.!A!.F
!part"ndonos un tanto de aquellos que tienen la aficin de cambiar las cosas tempranamente,
pensamos que el ecreto Legislativo 200, interpretado creativamente, diferente a
insensatamente, como dira un recordado #urista nacional, permite que el leasing se muestre en
nuestro pas con la mayora de sus modalidades principales a las que hemos hecho referencia
en el presente captulo, saber7 leasing mobiliario, inmobiliario, lease bacO &art.24P', leasing de
naves &buques' o de aeronaves &art.26P', etc.
.na modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla
sin m"s, es el leasing promocional, que, como destacamos &supra, n%m.?/', ha demostrado ser
un eficaz instrumento operativo para la e#ecucin de una poltica de desarrollo en la "reas
econmicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la
adquisicin de bienes de capital a la peque$a y mediana empresa. Le corresponde a :=B;*
apoyar el crecimiento de estos sectores productivos, y que me#or que a travs del leasing
promocional.
=tra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley &art./1P' que no
ha sido desarrollada, como se esperaba, es el leasing p%blico de utilizacin, de reconocida
efectividad en el financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales
norteamericanas, italianas y, en menor medida, espa$olas.
:!);<.L= K;
L!( :L!.(.L!( D*A*C!L*( *L L*!(;AD
/.F D*A*C!L;!*(
(i los :digos del siglo pasado tenan como punto de partida el principio de la autonoma de la
voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las cl"usulas que las partes consideraban
convenientes a sus intereses, la realidad nos ense$a que muchos contratos, especialmente los
denominados de empresa, ya no se colocan 8sulla tovola de lavoro9 para hablar de ellos,
32
discutir, regatear hasta lograr componer o a#ustar los varios e inicialmente opuestos o por lo
menos no convergentes intereses de las partes &32?', tanto porque las partes no tienen de
hecho la misma capacidad para la discusin de la cl"usula, como porque carecen del tiempo
necesario para este tipo de negociacin, denominada contratacin en serie o en masa
&>assenvertrag' &326'.
)or ende desde hace alg%n tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las
relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las
cl"usulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas
alteraciones a esas cl"usulas que han sido preparadas con car"cter general y abstracto &321'.
*sta sustitucin del contrato paritario negociado o individual por el de cl"usulas generales en
determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta
#ustificacin que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.
C*LLQA;:= estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es
la situacin inversa la dominante canaliz"ndose el tr"fico negocial fundamentalmente a travs
de condiciones negociables generales. (e trata pues de instrumentos de tal manera tpicos
que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia.
&320'
2.F *B;A;:;=A * :LR.(.L!( D*A*C!L*(
:ondicin negocial general o condiciones negociales generales, opina CC*LLQAA;:= es la
estipulacin cl"usula o con#unto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y
establecidas por el estipulante sin negociacin particular concebidas con caracteres de
generalidad abstraccin uniformidad y tpica determinando una pluralidad de relaciones con
independencia de su extensin y caractersticas formales de estructura o ubicacin &3?@'
La 8Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios9.
Ley 23S/056 del /0 de #ulio publicada el 21 del mismo mes define a las condiciones generales
como 8el con#unto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de
empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o ste celebren y cuya aplicacin
no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que
se trate.
33
)ara el :digo civil de /056, 8las cl"usulas generales de contraccin son aquellas redactadas
previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el ob#eto
de fi#ar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con
elementos propios de ellos9 &art. /?02'.
e la definicin contenida en el citado :digo podemos advertir que las cl"usulas generales de
contratacin comportan una declaracin unilateral de voluntad no slo por que son unilaterales
predispuestas sino tambin porque la declaracin no esta destinada a combinarse con una
aceptacin para dar lugar as al surgimiento de un contrato.
*stas cl"usulas en consecuencia no tienen car"cter obligatorio per se. <endr"n ese car"cter en
cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaracin
unilateral receptica toda vez que sta s goza de tal calidad en nuestro ordenamiento #urdico.
?.F A!<.C!L*L! ,.CT;:!
La teora de la declaracin de voluntad la teora normativa y la contractual. *n torno a ellas se
colocan las posiciones denominadas eclcticas.
?./.F <*=CT! * L! *:L!C!:;QA .A;L!<*C!L
(eg%n C*LLQA;:= la tesis del a declaracin unilateral de la voluntad fue presentada en
!ustria por (;*D*L a finales del siglo pasado aunque C;*D niega la paternidad a dicho autor
ya sea para situar las primeras aplicaciones en U.A<L*, ya sea para afirmar que la tesis
8estaba en el aire9 a mediados del siglo V;V. *n Brancia (!L*;LL*( fue el m"ximo
representante introduciendo y difundiendo las teoras germanas favorables a esta tesis.
*ste 8genial inventor de ideas #urdicas9 se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de
voluntad paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley
no a un individuo sino a una comunidad indeterminada as como a contratos con car"cter de
ley colectiva aproximados mucho m"s a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesin de
la voluntad a una ley que se le propone.
*sta teora que estima que las cl"usulas generales constituyen fuente de derecho esto es de
derecho ob#etivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de
derecho dispositivo se gest y se desarroll en la doctrina alemana al poco tiempo sancin
#urisprudencial.
?.2.F <*=CT! :=A<C!:<.!L
34
*n la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intencin de fi#ar la esencia
de las cl"usulas generales en el contrato.
:onsidera que en definitiva las cl"usulas generales slo son fruto de la autonoma de la
voluntad de los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que
tal disciplina la categora de derecho ob#etivo.
Las citadas cl"usulas si bien contienen una regulacin para una generalidad de casos y para
un n%mero indeterminado de negocios subraya L!C*AL carecen de la validez normativa de la
obligatoriedad del derecho ob#etivo puesto que ni el empresario que las establece est"
facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el
requisito de la conviccin #urdica predominante en la comunidad. Las cl"usulas generales slo
adquieren vigencia caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. >ediante esta sumisin
llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto concreto %nicamente vincula
a los contratantes y ello en base a su acuerdo.
?.?.F =<C!( <*=C;!(
(iguiendo a C*LLQA;:=, dentro del primer rublo podemos considerar a la teora de la
institucin propuesta por M=.C;=. y la de creacin de servicio o administracin desarrollado
por *>=D.*. La primera parte de la base que existen casos en que el acto #urdico no crea
derechos determinados, sino que instaura una situacin permanente que m"s adelante ser"
fuente de derechos y obligaciones7 se dice que se ha creado una situacin estable, susceptible
de crear en el futuro relaciones #urdico que no obstante puede experimentar variaciones.
La segunda estima que el contrato de adhesin crea una situacin a la vez m"s duradera y
m"s flexibles &plus durable e plus souple' que la que se producen en los contratos ordinarios7 la
mayor durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del
empresario que permite al adherente contar con un servicio.
entro del segundo rubro identificadas con la teora normativa vienen la de los 8contratos
normativos9 &normenvertrage' de M.*:U, que dise$ varias categoras con particular
inspiracin en fenmenos econmicos asociativos que no encontraban correspondencia en el
campo cientfico de lo #urdico la del 8derecho autocreado de la economa9 propuesta por
DC=((>!AA N =*C<M en una conferencia pronunciada en Breiburg en /00?, seg%n la cual
8frente al derecho estatal se emplaza otro derecho autom"tico de la economa9.
35
;gualmente debemos hacer mencin hacer a la 8consideracin sociolgica normativas
desarrollada por C!;(C la de las 8normas f"cticas9, que considera que por medio de las
condiciones generales se crean un orden para el tr"fico negocial futuro el cual
sociolgicamente considerado puede considerarse 8orden f"ctico9 &tatsachliche ordnung'7 la del
8contrato estatuto9 presentado por >*W*C N :=C;AD que tiene por base el contrato estatuto
con parte obligacional y con parte normativa y finalmente la de 8normas con validez #urdica
condicionada9 propiciada por M*L> para quin las 8condiciones generales en sustancia tienen
la funcin de reglas reguladoras del comportamiento y son como tales normas #urdicas9.
6.F *L :=A<C=L * L!( :LR.(.L!( D*A*C!L*(
(i es verdad que las cl"usulas generales son necesarias y que su difusin en el tr"fico #urdico
ha tenido como e#e su finalidad de facilitar la contratacin masiva de bienes y servicios tambin
las de aquellas que los empresarios individualmente o a travs de agrupaciones pueden
cometer muchos abusos por medio de ellas. Deneralmente en las cl"usulas generales los
estipulantes tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o
exonerar su responsabilidad frente al adherente.
(in embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o me#or non
existe las cl"usulas generales pueden ser vehculo para cometer excesos dando lugar a las
denominadas cl"usulas ve#atorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente
rritas a un orden contractual #usto porque mientras concede todos los derechos al estipulante
paralelamente de los niega al adherente.
La doctrina no se qued observando lo que pasaba a su alrededor y respondi proponiendo
inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las
relaciones contractuales sometidas a cl"usulas generales, las que se han reconducido a tres, a
saber la legislativa, la administrativa y la #udicial.
6./.F :=AC<=L L*D;(L!<;K=
*ste sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las cl"usulas generales, sea
prohibiendo la inclusin de determinadas cl"usulas o prohibiendo que ellas deroguen normas
dispositivas o exigiendo su aprobacin escrita etc. acoge dos formas7 una por medio de leyes
especiales7 otra a travs de normas generales contenidas habitualmente en :digos civiles.
6.2.F :=A<C=L !>;A;(<C!<;K=
36
La proteccin de los consumidores y de la competencia en relacin con las cl"usulas generales
ha motivado la creacin de una administracin p%blica especializada con rganos colectivos o
individuales que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto
que en otros su inversin es meramente colateral.
6.?.F :=A<C=L ,.;:;!L
*l control #udicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas
cl"usulas en caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo
#urdico 8indubio contra stipulatorem9, segunda declarando inv"lidas determinadas cl"usulas por
atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la e#ecucin de todo contrato.
Los *stados .nidos de Aorteamrica es todo un e#emplo dentro de este sistema pues tiene el
mrito que el control de la contratacin standard es casi exclusivamente #urisprudencial,
habiendo sido los #ueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han
logrado articular ciertas doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestacin de
servicios p%blicos &duty of public service' o la referente a las correcciones que debe sufrir el
contrato en caso de desigualdad en las posiciones de las partes &inequality of bargainig poEer',
que representa un considerable esfuerzo de adaptacin de los genricos postulados de la
#usticia contractual a la comple#a organizacin del tr"fico econmico contempor"neo.
6.6.F (;(<*>! !=)<!= *A *L )*C.
*l :digo civil apoyado en el )royecto de :digo civil holands la (tandard :ontracts LaE de
;srael Ley 1421S/016, y eO :digo civil ;taliano de /062, se inclina por la tendencia de controlar
el contenido del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre
aquellos contratos por adhesin a cl"usulas generales para ser incorporadas a las ofertas &arts.
/?0?, /?06 y /?03; y finalmente el control #udicial d"ndole la facultad al #uez de interpretar el
contrato en contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra
stipulatorem. Auestro legislador civil tuvo una visin errada del problema. (e produ#o m"s de
un poder econmico supuestamente abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos
adecuados de transmisin de informacin a los consumidores.
1.F L!( :LR.(.L!( * *V=A*C!:;QA * C*()=A(!+;L;! *A L=( :=A<C!<=( *
L*!(;AD
:l"usulas de exoneracin, dice (<=:U!C, son todas aquellas introducidas por el empresario
en los contratos standard en la cuales son desviacin de los riesgos relacionados con el
37
contrato concluido &riesgos de responsabilidad' y en apartamiento del derecho dispositivo,
dichos riesgos se cargan total o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.
La doctrina al tratar las cl"usulas de exoneracin de responsabilidad se han preocupado de
trazar una lnea entre varias posibilidades. istinguen as7 a' la cl"usula de no responsabilidad
plena, por la cual se conviene por adelantado que una de las partes no ser" responsable por
tal o cual da$o causado en stas o en aquellas condiciones7 b' la cl"usula de responsabilidad
atenuada que limita la responsabilidad hasta un determinado punto7 c' la cl"usula de
responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo7 d' la
cl"usula penal en la cual se conviene detalladamente en un tanto alzado la cuanta de la
reparacin.
3.F !ARL;(;( * !LD.A!( :LR.(.L!( * *V=A*C!:;QA
3./.F )=C B!L<! * *A<C*D! *L +;*A *A *L L.D!C W B*:M! :=AK*A;=( = )=C
*A<C*D! * +;*A*( ;(<;A<=( ! L=( )C*K;(<=( *A *L :=A<C!<=
! nuestro #uicio si el proveedor no entrega los bienes en el lugar y fecha convenidos por dolo o
culpa inexcusable de la empresa de leasing no cabe duda que esta cl"usula es nula, por
aplicacin del art. /?25 del :digo civil. ;gual suerte corre si el proveedor entrega por encargo
de la empresa de leasing, bienes que se a#usten a las especificaciones tcnicas hechas por la
usuaria. *sta en el 8!cta de Cecepcin9 debe de#ar expresa constancia de su inconformidad
con dichos bienes. (i la situacin usuaria tiene el derecho de uso de un bien, Iquin tiene la
obligacin de ceder tal usoJ. ;ndudablemente, la empresa de leasing est" a su vez tiene el
derecho de percibir un canon por el uso del bien y la usuaria tiene la obligacin de pagar dicho
canon. (i la empresa de leasing no cumple con su prestacin, que es su obligacin primaria,
mal puede esperar una contraprestacin como derecho.. si no va ser entregado el bien a la
usuaria, si va a serlo con un importante retraso o el bien va a ser distinto al acordado con la
empresa de leasing es in#ustificadamente lesivo para la usuaria impedirle que, al menos
pueda desvincularse del contrato de leasing.
*n consecuencia creemos atendible en alguna medida los argumentos de la doctrina espa$ola
que niega validez a esta cl"usula, toda vez que ocmo subraya (RA:M*L >;D.*L, la
irresponsabilidad de la empresa de leasing que se recoge en las condiciones generales puedes
considerarse limitada a los supuestos de defectos o vicios en el bien pero en ning%n caso
podr" hacerse extensiva a la falta de entrega del bien ya que supondr" el incumplimiento del
38
contrato de leasing al ser la obligacin principal de la empresa concedente de la deriva la
contrapartida de la usuaria el pago del canon.
3.2.F *A :!(=( * *K;::;QA W * K;:;=( =:.L<=( * L=( +;*A*( *A L*!(;AD
La mayor parte del a doctrina que ha tratado el tema se pronuncia por su validez pues estima
que la traslacin de riesgos o responsabilidades en estos casos instituye una de las
caratersticas esenciales del leasing, que se #ustifica por la vocacin financiera y tcnica de
ste al tiempo que se supone una derogacin #ustificable de las normas generales en materia
de arrendamiento, efectuada al amparo de la libertad de pactos. <eniendo en cuenta lo
dispuesto en el art. /650 del :.c. nos inclinamos por la validez de estas cl"usulas de
exoneracin de la empresa de leasing tanto en el supuesto de evicccin es decir cuando la
usuaria es privada total o parcialmente de su derecho de uso del bien en virtud de resolucin
#udicial o administrativa y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia, como
en el caso de vicios o defectos ocultos esto es cuando el bien carece de las cualidades
prometidas por el transferente, disminuyendo su valor o lo hagan inservible para el fin deseado.
*stas cl"usulas debemos subrayar, son v"lidas en la medida que la empresa de leasing cede a
la usuaria todas las acciones a que tiene derecho como compradora permitindole de esta
manera subrogarse en la posicin de aquella para dirigirse directamente contra la proveedora,
sea por vicios ocultos o por eviccin. La usuaria entonces podr" reclamar al proveedor del bien
primitivo vendedor, en los mismos trminos en que fuese hecho por la empresa de leasing en
virtud de la subrogacin pactada. La subrogacin a favor de la empresa usuaria debe llevar
consigo todas las acciones y garantas del derecho transmitido tal como lo prescribe el art.
/232 del :digo civil.
La validez y la subsistencia del contrato de leasing debe depender del hecho que la usuaria
pueda utilizar el bien en los trminos pactados, si esto no es posible el contrato se debe
resolver eximindose a la usuaria del pago de los c"nones futuros por falta de causa onerosa
suficiente y por infraccin del principio de equivalencia de las prestaciones.
3.?.F )=C C;*(D=( * *<*C;=C= = )*C*:;>;*A<= B=C<.;<= *L +;*A *A L*!(;AD
(eg%n el art. //?5 inc. 1 del :digo civil 8si el bien se pierde sin culpa de las partes la
obligacin del deudor queda resuelta con prdida del derecho a la contraprestacin si la
hubiere9. ;gualmente el art. /3/5 del :digo civil establece 8el arrendatario no es responsable
por la prdida o deterioro del bien, si ello ocurre por causa no imputable a l9. Las soluciones
39
que contienen los preceptos citados est"n en consonancia con la causa onerosa del contrato
de leasing pues el pago del canon, como contraprestacin de la usuaria encuentra su causa,
precisamente en el uso de los bienes que es la prestacin de la concedente. *n efecto al no
poder explotar los bienes la usuaria carecera de causa la exigencia del pago de los c"nones.
:on "nimo de solucionar el problema en las cl"usulas generales de los contratos de leasing se
prev la cobertura de los bienes a travs de una pliza de seguro a nombre de la empresa de
leasing como beneficiaria la cual permite la reposicin del bien perdido por caso fortuito
evitando que se mantenga a la usuaria obligada in#ustamente al pago de su correspondencia
contraprestacin sin tener el uso del bien. )or ende mientras no se produzca la reposicin del
bien, por el contrario esos c"nones vencidos y no pagados deben ser ob#etos de una
refinanciacin ganando en efecto tanto la una como la otra.
:!);<.L= K;;;
*C*:M=( W =+L;D!:;=A*(
/.F D*A*C!L;!*( :omo cualquier contrato de los de la categora de cambio, *L Leasing
es generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales. es decir, se devela
una relacin de reciprocidad donde la obligacin de una ser" el derecho de la otra, y a la
inversa. (i esto es as, entonces, atendamos primero las obligaciones de la empresa de
leasing.
2.F =+L;D!:;=A*( * L! *>)C*(! L*!(;AD
!unque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a travs de las cl"usulas generales
que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde
las siguientes7
a. !dquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones
tcnicas y del proveedor designado por ella. *sta obligacin es natural e inmediata que surge
de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone
en e#ecucin el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien,
no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la
usuaria. ,unto a otras alternativas, una opcin de compra, la cual para hacerla efectiva la
empresa concedente necesita tener la facultad de disposicin total del bien.
40
b. *ntregar o poner a disposicin de la usuaria los bienes indicados en el contrato de
leasing. *sta obligacin, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing
&340', viene en estricta conexin con la anterior. *s usual o caracterstica de este tipo de
operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el
lugar donde est"n las instalaciones de la empresa usuaria, #aque, por acuerdo con la empresa
de leasing, tiene la obligacin de recibir los bienes, verificar si ellos se a#ustan a las
especificaciones tcnicas.
La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalacin y puesta en
Buncionamiento, levantando, en efectoF el 8!cta de recepcinX respectiva en la que consta su
conformidad o no.
c. >antener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y dem"s
cl"usulas contenidas en el contrato. *sta obligacin es b"sica para entender aquella regla de
oro del leasing, a saber7 Yel bien se paga soloX. (i no fuera as, Iqu #ustificara el pago de la
contraprestacin por el uso, si ste, como prestacin de la empresa de leasing, no se tieneJ
:reemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon,
tiene que cumplir con esta su obligacin.
d. )actar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la
usuaria pueda e#ercitar directamente, en su propio inters, todos los derechos y las acciones
derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing.
e. (ustituir el bien por otro m"s moderno tecnolgicamente. !ntes de la expiracin del
plazo contractual, si asZ se ha establecido en el contrato.
f. Cespetar la opcin de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual
pactado como al plazo concedido.
?.F *C*:M=( * L! *>)C*(! L*!(;AD.
Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el
contrato por cada una de ella, recprocamente. *n efecto, se le reconoce a ala empresa de
leasing entre otros los siguientes derechos7
a' (e$alar las caractersticas de los bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de
los mismos.
b' .sar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.
41
c' *xigir la cesin de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como
compradora de los bienes, para e#ercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los
bienes.
d' (olicitar la intervencin de la empresa de leasing en todas aquellas circunstanciaJ en
que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta alg%n da$o o per#uicio en el
patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.
e' Dozar de todos los derechos y venta#as, como si fuera propietaria. a efectos de sus
relaciones contractuales con el *stado. empresas de derecho p%blico, empresas estatales de
derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.
f' !dquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual
convenido anticipadamente.
g' (ustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo
contractual, si el contrato de leasing contiene la Ycl"usula de correccin al progresoX.
:!);<.L= ;V
<*C>;A!:;=A *L :=A<C!<=
/.F D*A*C!L;!*(
:omo hemos indicado la vida del contrato tiene tres fases o momentos principales, a saber7
generacin, perfeccin y consumacin; es decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin.
Los momentos de perfeccin y consumacin son fundamentales, pues el primero significa que
el contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las obligaciones
contractuales, nacidas del contrato, se han extinguido por un normal cumplimiento.
*l leasing. !l igual que todo contrato, finaliza normalmente a la expiracin dei plazo contractual,
es decir, a los 26, ?3, 65 o m"s meses, seg%n lo hayan establecido las panes. (in embargo,
aparte del cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente
en el contrato, otras no. que determinan la terminacin anticipada del vinculo #urdico entre la
empresa de leasing y la usuaria
2.F <*C>;A!:;QA A=C>!L *l leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos
de sus rasgos tpicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su sola
decisin, elegir cualquiera de las alternativas siguientes
42
evolver el bien. celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestacin menor. sustituir
el bien por otro m"s moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opcin de que goza por
haberse pactado as en el contrato,
2./F =):;QA * :=>)C!
*sta alternativa, instrumentada en una cl"usula de opcin de compra. es la primera que
bara#an los su#etos encargados de tornar la decisin. *llos habitualmente sopesan la
conveniencia o no de su e#ercicio cuando el valor residual establecido es. por e#emplo, de ?@G
del valor de adquisicin del bien. m"s no cuando este es simblicoF esto es. .n dlar o un
nuevo sol. como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio.
<al como indic"ramos en su momento. La presencia de la cl"usula de opcin de compra a
favor de la empresa usuaria en el contenido del contrato de leasing es esencial, pues
enmendemos que de esa manera su propia funcin queda configurada . ecimos esencial su
presencia, no su e#ercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del
bien es un derecho potestativo de la usuaria. mas no una obligacin.
2.2. *K=L.:;QA *LF +;*A
La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el bien a la
empresa de leasing una vez cumplido el plazo estipulado. (e traa, pues. de una consecuencia
lgica y natural de la terminacin de la relacin contractual.
(in embargo, esta devolucin del bien. a diferencia de otros contratos. presenta algunos
matices en el leasing. (e acostumbra, por e#emplo. estipular -ue en caso de devolucin del
bien la empresa de leasing lo vender" al me#or postor. *l producto o precio obtenido de esa
venia se compara con el valor residual fi#ado en el propio contrato y la diferencia ser" a favor o
a cargo de la usuaria; es decir, si el precio de venta es mayor que el valor residual, el
excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio, si es menor, la usuaria est" en la
obligacin de hacer efectiva la diferencia. La intencin de la empresa de leasing, como se
puede advertir no es recobrar el bien. como algunos piensan, sino procurarse el pago del valor
residual pactado, el que podr" venir dei e#ercicio de la opcin de compra por la usuaria o de la
venta del bien a un tercero o, me#or, como hemos visto, del precio de re adquisicin pactado
con la proveedora. *s m"s. (e dice que a [a empresa de leasing no le interesa una eventual
ganancia que pueda obtener de ,a venia dei bien por encima del valor residual, pues su ob#eto
43
social o negocio no con la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y. eventual,
adquisicin de los bienes por las empresas.
2.?. )CQC=D! *L :=A<C!<=
La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de la usuaria, es
la prrroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.
*sta prrroga, a diferencia de las opcin de compra que presenta caracteres similares en la
mayor parte de los contratos de leasing, ofrece una variada gama de posibilidades. *n algunos,
el mismo contrato establece las condiciones de plazo y precio que habran de regir en el
supuesto de decidirse por su prrroga; otros, prevn solamente la posibilidad de prrroga,
indicando que las partes, en su momento, acordar"n las nuevas condiciones del contrato,
antes de hablar de continuacin o prrroga del contrato, es me#or hacer mencin de la
celebracin de un nuevo negocio, en el cual el canon ser" mal reducido por tener el bien solo
el valor residual que se haba establecido para la opcin de compra en el contrato, que es el
%nico valor patrimonial no recuperado por la empresa de leasing.
*n trminos econmicos, el bien igualmente ha variado, pues no obstante ser fsicamente
idntico, su funcin dentro del proceso productivo ser" diferente por ser una caracterstica suya
la depreciacin y por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el trmino residual es m"s ba#o
que durante e\ trmino inicial. )or esta razn, el consentimiento de los contratantes tampoco es
igual, ya que la sociedad de leasing en el nuevo contrado no busca la recuperacin de la
inversin por cuanto la amortizacin se ha logrado casi totalmente, sino que espera la
obtencin de un valor residual m"s unas ganancias adicionales; de otro lado. el usuario ya no
es impulsado por la utilidad rendida por un equipo nuevo sino la propia de un bien deteriorado
por su uso normal.
2.6. (.(<;<.:;QA *L +;*A
*l leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y adaptable a las
necesidades financieras de las empresas del sector productivo. concede una alternativa
adicional a las enunciadas en beneficio de la usuaria7 la sustitucin del bien por otro mas
moderno antes d la expiracin del plazo contractual.
La inclusin de esta cl"usula en los contratos de leasing, conocida como custodia de
correlacin al progresoX, hace que este se muestre como tal, esto es. como un eficiente
instrumento financiero para enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en
44
leasing;. (i esto no fuera posible, la usuaria tendra que asumir el riesgo en su totalidad.
aunque atenuado por el hecho de su menor duracin de los contratos de leasing respecto a la
vida %til del bien .
?.F <*C>;A!:;=A !A<;:;)!!.
!parte de la terminacin normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por
cualquiera de las alternativas que brinda el leasing. pueden existir casos en los que ]a relacin
contractual termina prematuramente. es decir, antes de expirar dicho plazo. Las causales que
ordinariamente provocan la ineficacia del negocio son circunstancias, hechos o
comportamientos sobrevivientes a su celebracin. Mablamos de ineficacia, antes que de
invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos y se
fundamentan en razones distintas.
;nvalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en sentido estricto,
es e[ negocio donde est"n en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos exigidos
por el ordenamiento ,urdico, pero donde por oir"s circunstancias se impide, suspende o
elimina la eficacia.
;neficacia, que etimolgicamente supone la no produccin de efectos es un concepto #urdico
m"s amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o
eficiencia para lograr sus efectosF entrro de esas situaciones queda incluida la nulidad o
invalidez, de manera que la ineficacia tiene un alcance genera[ que comprende tambin otros
supuestos de ineficiencia corno los de caducidad. rescisin, resolucin, revocacin, etc.
?./.F C*(=L.:;QA *L :=A<C!<= )=C ;A:.>)L;>;*A<=
e entre las posibles causales de terminacin anticipada del leasing. la resolucin del contrato
es la que ha merecido mayor atencin de la doctrina y #urisprudencia comparadas. Cesolucin,
significa la extincin de un vnculo contractual v"lido como consecuencia de un evento
sobrevenido, o de un hecho &ob#etivo' nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior
a la formacin del contrato. que de un modo altere las relaciones entre las partes tal como le
haban constituido originalmente o perturbe el normal desarrollo &e#ecucin del contrato, de
manera que ste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha
rolo. aquella composicin de intereses cuya expresin constituye el contrato, y a la cual las
parles han hecho referencia al celebrarlo.
45
Las cl"usulas generales que conforman el contenido del leasing suelen considerar un con#unto
de supuestos de incumplimiento de la usuaria, m"s no de la empresa concdeme del bien.
)odemos anotar como clich las siguientes7
a. Balta de pago de dos o m"s cuotas consecutivas;
b. Ao concertar v mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de la empresa de
leasing,
c' ;ncumplimiento de las garantas;
d' *l hecho que la usuaria se encuentre en situacin de insolvencia, suspensin o cesacin de
la actividad, o amenaza que esto ocurra.
e' :onfiscacin, embargo, e#ecucin de garantas o cualquier otra circunstancia que afecte la
propiedad de\ bien;
f' *l incumplimiento de las restantes obligaciones, si la\ incumplimiento no es subsanado dentro
del plazo establecido por la empresa de leasing.
(i alguno de estos supuestos se produce, la concedente puede realizar por cuenta de la
usuaria todo lo que sea razonable para remediar ese incumplimiento, e#ercitando
posteriormente accin de reembolso contra ella para cobrar lodos los gastos, incluidas las
costas #udiciales. !dem"s, de conformidad al art. /625 del :digo civil podr" decidir entre7
solicitar el pago inmediato de los c"nones impagos, m"s los intereses moratorios, o resolver el
contrato. *n ambos casos, la norma les faculta a solicitar los danos y per#uicios.
!l amparo del art. 0@. p"rrafo 2^, la empresa de leasing puede solicitar la resolucin del
contrato por falta de pago de dos o m"s cuotas consecutivas o el atraso del pago en m"s de
dos meses. :uando en el contrato no se haya pactado la resolucin autom"tica y sin
necesidad de declaracin #udicial previa, la empresa de leasing puede demandar por la Ka de
e#ecucin la resolucin del contrato, en concordancia con lo normado en el :aptulo ;; del <itulo
K del :digo procesal civil, en cuanto le sea aplicable, sin per#uicio de accionar por la misma
va y de acuerdo al tr"mite correspondiente, por el pago de las cuotas vencidas, sus intereses.
costos, castos y dem"s obligaciones derivadas del contrato &art. 24^ del ec. Leg. 200'.
?.2.F C*(=L.:;QA *V)C*(! *L :=A<C!<=
46
La cl"usula resolutoria expresa o paci comisorio expreso es la estipulacin por medio de cual
una de las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de
la otra parte contractual.
(eg%n la m"s autorizada doctrina, para que surta efecto esta cl"usula se debe indicar con toda
precisin la obligacin u obligaciones cuyo incumplimiento facultar" a la otra parte a resolver la
resolucin contractual
*n nuestro pas los contratos de leasing, siguiendo la pr"ctica de los paises europeos lderes
en este negocio de financiamiento. por norma contienen esta cl"usula en favor de la empresa
concdeme. la que si decide resolver el contrato en base a esta cl"usula, debe comunic"rselo
a la usuaria notarialmente. )ara la recuperacin del bien y cobro de los c"nones impagos se
aplica el procedimiento establecido en el arl. /2^.
:abe recordar, por ultimo que los contratos de leasing ordinariamente incluyen una cl"usula
general se$alando que Y...en caso que la empresa de leasing opte por la resolucin del
contrato, la usuaria deber" abonar todos los c"nones que restan hasta la expiracin del )lazo
establecido y adem"s, en concepto de per#uicios, pero no con car"cter de cl"usula penal, un
equivalente a dos c"nonesX. respecto a la posibilidad de resolucin del contrato con devolucin
del bien. cuanto a la obligacin de la usuaria de pagar en todo o en parte los c"nones
pendientes estima que no es #usto que el concedente, adem"s de la restitucin del bien.
perciba todos los c"nones pactados, el resarcimiento por los danos causados y.
eventualmente. la cantidad que logre por vender el bien o darlo nuevamente en leasing a un
tercero &4/@'
:!);<.L= V
K*A<!,!( * ;A:=AK*A;*A<*(
/.F D*A*C!L;!*(
=tro de los tpicos que ha merecido importante atencin de la doctrina, es el de las venta#as e
inconvenientes que ofrece este medio de financiamiento. !s, para resolver varios de los
muchos problemas #urdicos que plantea el Leasing. tanto la doctrina como la #urisprudencia
han tenido presentes las venta#as que proporciona es la institucin a la empresas usuarias.
47
)lanteadas estas breves consideraciones, nos permitiremos resumir las principales venta#as c
inconvenientes que la doctrina le concede al contrato de leasing, en funcin de los distintos
su#etoJ -ue intervienen la operacin, a saber7 la empresa de leasing, la empresa usuaria y el
Babricante o proveedor.
2.F K*A<!,!(
La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar en leasing, ofrece
con frecuencia presuntas venta#as que al final resultan ilusorias. (in embargo, muchas son las
venta#as que el leasing en realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para
adquirir modernos bienes de capital que les permita obtener una mayor productividad,
intentando, en efecto, ingresar a competir con sus productos en el mercado nacional o
internacional.
2./. )!C! L! *>)C*(! .(.!C;!
La doctrina, tanto econmica como #urdica y la #urisprudencia coinciden en presentar entre las
venta#as m"s destacables del leasing para las empresas usuarias a las siguientes7
a. Binanciacin del cien por ciento de la inversin
Deneralmente cuando una empresa obtiene un crdito, sea de una entidad bancaria o
financiera para la compra de un bien, ste, en el me#or de los casos, alcanza a cubrir a lo
mucho el 5@G del valor total del bien dando lugar que el 2@G o ?@G restante sea cubierto con
recursos propios de la empresa.
*l leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria con este sistema puede
obtener el uso del bien que necesita sin necesidad de disponer del capital requerido para la
adquisicin. !dem"s, una vez instalado y en funcionamiento, el mismo bien ser" que se
autofinancie con los mayores ingresos que se obtenga con su utilizacin.
b. Blexibilidad
:omo bien se ha dicho, esta venta#a le permite a la empresa usuaria, m"s que cualquier otra
forma financiera, adaptarse a la vida econmica del bien, en el sentido de que ella. al
establecer el plazo duracin del contrato, intentar" utilizar el bien dado en leasing solamente en
el periodo en que ste ofrezca una productividad m"s elevada.
La flexibilidad con la que el leasing se presenta, sin parangn con otras del sistema financiero,
es tanto respecto a ]as caractersticas del bien, que es a eleccin y satisfaccin de la usuaria,
48
como a las condiciones de pago, ya que le permite establecer sus pagos en funcin de su flu#o
de ca#a y, de acuerdo con ellos, fi#ar el plazo del leasing.
La flexibilidad en el leasing es tal que ste. :om%nmente, es descrito como un medio de
financiacin individualizado o personalizado, es una Yfinanciacin a medidaX.
c. )rotege contra la inflacin
*n opinin de K;!L +L!A:=, el leasing es una manera de protegerse contra la inflacin por
cuanto que el uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio de\ pago de unos c"nones
fi#ados en el momento de la firma de\ contrato e inamovibles durante el plazo contractual, lo
que se traduce en unos costes fi#os que ser"n satisfechos con ganancias futuras y en trminos
monetarios fi#os cuyo costo real va descendiendo con los a$os, siempre que las cuotas no
estn indexadas.
d. *limina el riesgo de obsolescencia
La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing Bue en sus inicios
efectivamente una venta#a; pero ella, posteriormente, fue diluyndose debido a que el leasing
se mostraba irrevocable durante el plazo contractual inicial, independientemente a que el bien
siga siendo %til o no a la empresa usuaria.
!hora el leasing, echando mano a su reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones
cambiantes del mercado, ha reivindicado para si esta venta#a. *n efecto, las empresas de
leasing, actualmente, para seguir brindando a sus clientes una Yfinanciacin a medidaX,
influyen dentro de las cl"usulas generales una denominada Y:l"usula de correccin al
progresoX, que permite a la usuaria sustituir el bien antes de la expiracin del plazo contractual,
por otros m"s modernos.
e. :eleridad
=rdinariamente se dice que las operaciones de crdito se caracterizan por una evidente
lentitud y por estar sometidas, la mayora de veces a determinadas normas preestablecidas
que tienden a garantizar el futuro prstamo, exigiendo entonces avales bancarios, fianzas,
hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige una determinada cantidad de recursos propios
en la futura prestataria, todo lo cual ocasiona un retraso en la operacin y, adem"s, la conviene
en excesivamente onerosa, no slo por los gastos que la obtencin de estas garantas implica,
sino tambin por la limitacin de sus posibilidades de obtencin de nuevos crditos.
49
La pr"ctica negocial del leasing nos ense$a, en cambio, que una de las principales venta#as es,
precisamente, su rapidez con la que se eval%an o aprueban las operaciones, lo que nos lleva a
suponer un ahorro de tiempo y costos que, algunas veces, la usuaria no valoraF *sta rapidez
quiz" tenga una razn suficiente7 la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la
empresa de leasing.
f. Los c"nones son gasto deducible
.no de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a las cuotas
peridicas de pago. *s considerarlas como gasto de explotacin y, en efecto, deducibles para
fines de la determinacin de la renta imponible. *sta circunstancia facilita un proceso de
amortizacin acelerada y, al mismo tiempo, una disminucin de las obligaciones impositivas al
afectar la base imponible del impuesto a la Centa.
*l hecho de cargar los c"nones de leasing a cuenta de gastos deducibles para efectos
impositivos, traslada a la usuaria el beneficio tributario de una depreciacin acelerada sobre los
bienes dados en leasing.
*l leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo que genera una
mayor solidez del balance al permanecer inalterados los ndices financieros de endeudamiento
y liquidez. e esta forma. se obtiene un rgimen impositivo m"s venta#oso que si hubiera
comprado el equipo a crdito, en cuyo caso solamente podra deducir los intereses y los
gastos.
g. *vita los impuestos a la evaluacin de activos fi#os, a la capitalizacin del excedente de
revaluacin y, posteriormente, al patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo
contractual inicial, el bien no es de propiedad de la usuaria. (i no de la empresa de leasing.
h. !l comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente obtiene me#ores
condiciones de las que podra conseguir una empresa usuaria por su propia cuenta.
i. Ao permiten perderse los regmenes especiales de tributacin que pudiera favorecer a
las empresas usuarias, en el caso de bienes importados para ser otorgados en leasing.
#. (implifica los proceso administrativos contables, al evitar a la empresa el c"lculo de la
depreciacin y la evaluacin de activos fi#os.
2.2.F )!C! L! *>)C*(! * L*!(;AD
50
La principal venta#a que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio leasing como actividad
constitutiva de empresas, es decir, como medio de financiamiento alternativo a los
tradicionales.
)untualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores venta#as de este medio
financiero para la empresa de leasing es el peculiar sistema de garanta que le acompa$a7 la
propiedad del bien, que en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede
recuperar en caso de incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo contractual termina sin
haberse e#ercitado las opciones correspondientes. *sta propiedad no se ver" afectada,
tampoco, por procesos conc%rsales o por cualquier otro evento que pueda afectar a la usuaria
o a sus bienes.
=tra de las venta#as que se le reconoce a la empresa de leasing esta en relacin con las
cl"usulas generales que contiene el contrato, las cuales tienden a garantizar los derechos de la
financiera, en desmedro de los de la usuaria. *ntre ellas, mencin aparte tienen las Ycl"usulas
de exoneracin de responsabilidadX en lo que se refiere a la entrega y buen funcionamiento
del bien. Lo que ha hecho decir a :.*(<! que la sociedad de leasing no asume ninguna de
las cargas ni de los riesgos que permiten atribuir a quin los soporta en condicin de
propietario.
?.?. )!C! L! *>)C*(! )C=K**=C!
Las venta#as que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos7
primera, brindarle una frmula adicional de financiacin a sus ventas; y segunda, permitirle el
cobro al contado del precio de los bienes.
*l proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. e poco imprtame,
para incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. *sta
consiste fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, #unto a la venta al
contado o a plazos. .n canal de financiamiento interesante; el leasing. *s el caso. )or citar un
e#emplo, de la empresa aeEoo que, de acuerdo con el +anco de :omercio, brinda una
alternativa adicional para la adquisicin de su lnea de automviles.
*l fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de leasing,
rompiendo as el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el binomio
comprador F vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada da m"s largos y el
vendedor no tiene capacidad financiera para otorg"rselos.
51
6.F ;A:=AK*A;*A<*(
Las desventa#as o me#or, los inconvenientes.
6./. )!C! L! *>)C*(! .(.!C;!
a. esde la ptica de la usuaria se ha considerado e\ costo financiero como uno de los
mayores inconvenientes del leasing en comparacin con otras formas de financiamiento. e
esto llenen un gran porcenta#e de culpa las empresas de leasing. !ntes, podra haberse
#ustificado el alto costo por la ahora, con la posibilidad de captar fondos del ahorro privado, a
travs de los denominados Ybonos de arrendamiento financieroX, para aplicarlos a financiar las
operaciones de leasing, creemos que no debe suceder eso.
*ste elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario
ocasiones que no debe de#ar pasar, momentos en los cuales su intervencin es de imperiosa
necesidad. Lo %nico que importa es que los ingresos sean superiores a los gastos y que la
empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la relativa caresta del
leasing.
b. *l car"cter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes
un compromiso definitivo durante un determinado perodo, en el cual la usuaria est" obligada al
pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que
atraviese, la obsolescencia del bien o que ste haya de#ado de utilizarse por cualquier razn.
c. *n el caso de bienes su#etos a r"pido cambio tecnolgico, la usuaria corre el riesgo que
el bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de
renovar sus activos oportunamente. *sta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en el
contrato la Ycl"usula de correccin al progresoX.
d. Las cl"usulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus
obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los c"nones.
e. *n general, todo el con#unto de obligaciones a que la usuaria esta sometida por el
hecho de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresin
que las partes no contratan en una posicin de igualdad.
6.2. )!C! L! *>)C*(! * L*!(;AD
esde la ptica de esta empresa, las principales desventa#as con las que se enfrenta son las
siguientes7
52
a. Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa usuaria, que
plantea el problema no slo de la recuperacin de los bienes, sino tambin del futuro de ellos,
en caso de resolucin del contrato por esta causal.
b. La refinanciacin de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difcil y
costosa en muchos casos.
c. La de no existir pr"cticamente un desembolso inicial; aunque, algunas empresas
nacionales, cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por e#emplo, han resuelto el
problema exigiendo un depsito en garanta de un ?@G, el cual al final puede servir para
e#ercitar la opcin de compra o. en su defecto, para garantizar el leasing de otros bienes.
:!);<.L= ;;
*,*>)L=(
/. ;maginemos que el empresario &)rez' quiere comprar un ordenador que vale 1.@@@.@@@
pts., y que piensa cambiar a los 1 a$os. :uando habla con la empresa vendedora Zatos
=rdenados ;nternacionalesZ &=;' esta empresa le dice que no puede alquilarle el ordenador,
pero que hay una forma de que se la alquile una empresa financiera.
*l mtodo es el siguiente7 )rez habla con Leasing ;nform"ticos (ociedad !nnima &L;(!' y
L;(! le compra a =; el ordenador. espus L;(! se lo alquila por cinco a$os a )rez, pero, y
esto es importante, )rez debe comprometerse a pagar todos los plazos del alquiler. (i haba
3@ pagas &/2 x 1', el pago n%mero 3/ ser" el del valor residual del ordenador, de forma que
)rez al final de los 1 a$os tiene el ordenador en su poder. Los primeros 3@ pagos &1x/2' son
considerados la renta mensual por alquiler, pero hay un pago extra, el n%mero 3/ que es el
valor residual, una vez pagado el ordenador pasa a ser propiedad del empresario (r.)erez.
2. 2(e solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de (S. /@@,@@@.@@ a una tasa
de inters del /@G anual, se considera el ;DK en /5G durante 26 cuotas mensuales sin valor
residual.
?. (e solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de (S. /@@,@@@.@@ a una tasa de
inters del /@G anual, se considera el ;DK en /5G durante 26 cuotas mensuales con un valor
residual de (S. /@,@@@.@@.
53
*#emplo /7
Kalor del bien7
/@@ @@@
Kalor residual7 @
<.!.* en G /@
;.K.! en G /5
:uotas>*A(.!L*(
)erodos 26
:uota a )agar 6 115.25
)*C;==
)!D= !:.>.L!= ;.D.K. ;A<*C*(*( !>=C<;L!:;=A :!);<!L )*A;*A<*
/ 6115.25 52@.60@ 6115.25 0166/.42
2 0//3.11 /36@.05 43/.@4?404.2/ 0/366.1/
? /?346.5? 263/.64 4?@.40?524.60 545/4.@?
6 /52??./ ?25/.03 4@@.24?515.@/ 5?010.@2
1 2240/.?5 6/@2.61 330.1 ?555.44 5@@4@.26
3 24?60.31 6022.06 3?5.60?0/0.45 43/1@.63
4 ?/0@4.0? 146?.6? 3@4.2??01/.@6 42/00.62
5 ?3633.2 313?.02 141.4??052.11 352/3.54
0 6/@26.65 4?56.6/ 16?.046@/6.?362@2.13
/@ 61152.41 52@6.01//.03 6@63.?2 3@/13.21
// 1@/6/.@? 0@21.?0 640.306@45.15 13@44.34
/2 16300.?/ 0561.54 664./46///./ 1/033.13
/? 10214.15 /@333.?3 6/6.?06/6?.50 64522.35
/6 3?5/1.53 //653.51 ?5/.?66/43.0? 6?361.41
54
/1 35?46./? /2?@4.?6 ?65.@662/@.26 ?06?1.1/
/3 420?2.6/ /?/24.5? ?/6.63626?.5/ ?1/0/.4
/4 4460@.35 /?065.?2 25@.326244.31 ?@0/6.@1
/5 52@65.03 /6435.5/ 263.1/6?//.43 233@2.25
/0 533@4.2? /1150.? 2/2./?6?63./1 22213./6
2@ 0//31.1/ /36@0.40 /44.646?5@.5/4541.?6
2/ 0142?.45 /42?@.25 /62.1666/1.46 /?610.3
22 /@@252.@3 /5@1@.44 /@4.??661@.01 0@@5.31
2? /@656@.?6 /554/.23 4/.56 6653.66 6122.2/
26 /@0?05.3/ /030/.41 ?3.@3 6122.2/ @
<=<!L*(7 /@0 ?05.3/ /0 30/.41 0 ?05.3/ /@@ @@@
:=A:L.(;=A*(
/. *l hecho de que la empresa leasing establezca como valor residual una cuota simblica
est" creando una tendencia a que la empresa usuaria adquiera en forma definitiva el bien o
equipo por lo que se desnaturaliza al leasing ya que estaramos frente a una simple operacin
de crdito a plazos distorcionando de esta manera lo que es realmente el leasing.
2. (i bien es cierto que existe la posibilidad de que existe la posibilidad de que entre la
empresa leasing y la usuaria establezcan las condiciones y forma del contrato es siempre
necesario que se tenga pleno conocimiento de las cl"usulas a considerar ya que es obvio que
compiten en desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar los contratos se refiere.
?. Los su#etos intervinientes en una operacin de leasing, generalmente son tres7 la
empresa de leasing, la usuaria y la proveedora; pero los que realmente celebran el contrato
son las dos primeras, esto es, las partes contractuales en el leasing son dos y no tres.
55
6. el con#unto de obligaciones que se desprenden de la celebracin del contrato, todas
importantes por cierto , la de adquirir el bien con las especificaciones dadas y la posterior
cesin en uso, y el pago de los c"nones como contraprestacin por el uso del bien, son las
obligaciones principales, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria.
1. *l leasing es un contrato 8sui generis9, por lo tanto comple#o, es decir est" conformado
por una pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas las cuales constituyen
su esencia. *sta comple#idad en su constitucin y e#ecucin muestra elementos o aspectos que
superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales tpicas7 arrendamiento,
compra venta, prstamo, opcin de compra, etc. *l leasing, si bien se configura con elementos
de esos contratos, se diferencia claramente de todos ellos, puesto que 8configurar con partes9,
no es lo mismo que 8calificar9 o 8naturalizar9 el 8todo9.
3. Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten satisfacer necesidades
empresariales siempre y cuando estas necesidades puedan ser mediante el uso, goce y
disfrute de un bien determinado.
4. Las caractersticas del leasing por su estructura y funcin se clasifican en categoras ,
seg%n sus afinidades con reglas propias que son aplicables a otras.
5. 8la historia no es la maestra de la vida, sino la liberacin del pasado9, se dice as porque
las instituciones no surgen de improviso sino que se desarrollan poco a poco tomando como
base sus races.
0. *l leasing es la modalidad que su pr"ctica se origin en las antiguas culturas de oriente
medio aproximadamente 1@@@ a$os a.c., desarroll"ndose tambin en la antigua Drecia y hasta
en las negociaciones con los esclavos, siendo actualmente muy utilizada por todos los pases.
/@. La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares fundamentales para su
utilizacin en el campo internacional.
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/. )ropiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras
latitudes es muy frecuente obviamente en economas mas desarrolladas que la nuestra, por la
forma del contrato el leasing permite por e#emplo que una empresa no necesite hacer uso de
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su capital para la adquisicin de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre
equipos y maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio.
2. *s necesario fortalecer en nuestro pas los controles de las cl"usulas generales para
evitar los posibles abusos de alguna de las partes, puede que #ustamente este tipo de contrato
no sea muy utilizado en nuestro pas debido a la fragilidad de estos controles.
?. (i se trata de resolver los problemas de vivienda que aque#an a nuestro pas, se debe
aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros pases, para facilitar la
adquisicin de vivienda a la clase de menores recursos econmicos y as tambin promover la
industria de la construccin .
6. Las empresas de leasing deberan permitirle a este contrato ser lo que en esencia es7
.n tipo negocial flexible y adaptable a los flu#os de ca#a de las empresas usuaria. *n periodo
de administracin se debera amortizar el 4@G y 41G de la inversin total, de#ando un ?@G y
21G como valor residual, lo que posibilitara que el bien llegue al final de contrato con un valor
residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opcin de compra y
no una obligacin de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy.
1. )or m"s difcil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser
proveniente del sistema #urdico anglosa#n , tenemos que tomarlo como un contrato unitario
puesto que, en la situacin econmica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de
otras latitudes en donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamoento.
3. ebemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosa#n
manteniendo sus rasgos y matices tpicos; pues tratar de incluirlo a como de lugar en nuestro
sistema #urdico puede causar una mal interpretacin o desnaturalizar un contrato ya
establecido.
4. (e debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta manera
escoger la adecuada y as satisfacer la necesidad.
5. Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las caractersticas
estructurales y funcionales existentes de tal manera que no causen agravio a las partes.
0. Las venta#as destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de
decisiones para la eleccin de la forma de financiamiento.
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/@. Las empresas de leasing deberan permitirle a este contrato ser lo que en esencia es7
un tipo negocial flexible y adaptarle a los flu#os de ca#a de las empresas usuarias.
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