OFENDICULOS y DEFENSAS MECANICAS

PREDI SPUESTAS
T ITO E. SOLARI PERALTA
Univcrsid,u.l Catlica de Valparaso
[. El tCllla que ns ocupa , al igual como ocurre, por ejemplo, con
el de !;;l S leyes penal es en blanco , es obj eto de diverso enfoque por
los tratadistas nac ionales : los que difieren inclu so en si se trata de
conceptos sinnimos, de concept os dive rsos, del contenido de uno
ti ot ro; por su part e ofendculos y defensas mecni cas predispuestas
son tratadas. y ello es casi general, como posibles just ifi cant es (le-
gi tima defensa o ejercicio leg t imo de un derecho) en circunstancias
que, en ocasiones , se trata de una cuestin que tiene su solucin en
sede de culpabili dad. Es la jurisprudencia que seala este camino
que considero correcto.
A lo an ter ior se agrega que los autores generalmente no di scri-
minan si se trata de un invasor que est en situacin de agresor
ilegti mo, de aquellos otros casos en que se trata de un inocente.
2. Raimundo del Ro se ocupa del tema al trat ar la legtima defen-
sa " reconociendo que hay casos en que la sociedad no puede acudir
en defensa de un derecho amenazado con prontitud y eficiencia que
las circunstan cias requieren; y en ellos el individuo est au torizado
para su plir la asistencia social con los medi os de que pueda valerse
persona lmente". agregando que si no es dable adoptar medidas pre-
vent ivas con tra ataques fu tu ros: "por ejempl o, la colocacin de
alambres de corriente elctrica de alta tensin sobre los muros de
una huerta, o destinar perros bravos a una propiedad". Opina que
es posible siempre que esas medidas no vayan contra la ley o los
regla mentos; que sean anunciadas ti ostensibles; que no acten
mientra s no haya un princi pio de agresin y que las consecuencias
101
no excedan el lmite de lo necesario" l . Se visua liza en la opin in
de este autor que puede haber defensas de variada naturaleza, de
lo que en definitiva depender la solucin del caso.
Gustavo Labatut se preocupa de este tema tambin a propsito
de la legtiina defensa, en particular , al ana li zar el requi si to de que
existe una agresin ilegtima actual o inminent e. Dice " los aul ores
discuten la cuestin del empleo de medidas de precaucin para pre-
venir futuros ataques y estn generalmente de acuerdo en que es
procedente su uso, sie mpre que sean ostensibles o anunciadas y
sie mpre que los medios protectores no acten sino cuando se pro-
duce la agresin y la gravedad de las consecuencias y no sobrepase los
lmites de necesidad"2. Podemos decir que este autor lo mi smo que
acotamos al respecto de Del Ro, a saber , que se visualiza una dis-
tincin de medios de prevencin que no llega a concretarse en forma
clara.
Eduardo Novoa Momeal trata el tema en lo que llama "problemas
prcticos sobre legtima defensa" y acota que existen aparatos me-
cnicos predispuestos para la defensa de ciert os lugares o de bienes
patrimoniales, que pueden consist ir en trampas, corrientes de alt a
tensin, o armas de fuego que accionan o disparan contra el que
intenta violar el recinto. Estos aparatos, designados con el nombre
romano de offendcula pueden ser legt imamente instalados cuando
estn dispuestos de manera que operen bajo las condi ciones que se
exigen para una legtima defensa , esto es, que tengan la virtud de
entrar en accin solament e en el momento en que sobrevenga una
agresin injusta y act ual y que sus efectos no excedan aquella de-
fe nsa racionalmente necesaria permitida por la ley, ni llegue n ms
all de la persona del agresor". "En otro caso su accin comprome-
ter a su dueo por los males que pueda ocasionar" 3. Recomienda
que al usar estos aparatos, colocar advertencias visibles de su exis-
tencia, para prevenir al inocente o al que por error o con un fin no
agresivo procure sobrepasarlos.
2
3
DEL RIO, RAIMUNDO, Elemenrosde Derecho Penal, Editorial Nascimen-
to, 1939. p. 195.
LABATUT, GUSTAVO, Derecho Penal, part e general, segunda edicin,
Editorial Jurdica de Chile, 1954, p. 247.
NOVOA, EDUARDO, CUrso de Derecho Penal, Editorial Jurdica de Chile,
1960, tomo 1, p. 370. '
102
En cambio indica que cuando se trata de meros obstculos para
ingresar a,un lugar (puntas aguzadas de fierro, vidrio cortante o cie-
rras espinosos) se est ejercitando el derecho de dueo que le permi-
te cerrar su propiedad al uso de terceros. Es decir,en el primer caso
el profesor Novoa ve una justificante de legtima defensa (preserva-
cin del derecho) y en el segundo una situacin de actuacin del
derecho, tambin justificado por NO 10 del artculo 10 del Cdigo
Penal. Dicho de otro modo, se perfila una distincin entre defensa
mecnica predispuesta y una ofendcula, pero en ambos casos se
declara la ausencia de responsabilidad por operar una causal de
justificacin, de aquellas que se fundan en un conflicto de intereses
y se resuelven positivamente de acuerdo al criterio del inters pre-
ponderante.
Etcheberry cree necesario considerar el caso de las defensas me-
cnicas predispuestas, como artificios que emplea el dueo para
proteger su dominio; acota que "Soler distingue entre los offendcu-
la, como alambre de pas, vidrios en los muros, etc. que son notorios
para todo eventual agresor y que cabran en el ejercicio de un de-
recho, y los aparatos mecnicos ms complicados (armas que dis-
paran automticamente, dispositivos electrificados) que quedaran
sometidos a las reglas de la legtima defensa"4. En su opinin, unos
y otros deben regirse por las normas de la legtima defensa "pregun-
tndose si la reaccin habra sido considerada iustificada en caso
que el titular del bien hubiera estado presente y hubiera obrado por
s mismo. Parece obvio que la mquina no puede tener mayores
derechos que el propietario"5.
Como se observa, este tratadista coloca en paridad de condiciones
a las ofendculas y a las defensas predispuestas y, en ltimo trmino,
supuestos los requisitos legales, las considera como un caso de jus-
tificacin por legtima defensa, no admitiendo distinguir entre unas
y otras.
Enrique Cury habla de las "defensas predispuestas" y las concep-
tualiza como "aquellos obstculos pasivos que suelen oponerse a la
accin de los delin cuen tes (cercos de pas, rejas de lanzas, vidrio
molido, timbres de alarma, etc.), y seala que quedan cubiertas por
4 ETCHEBERRY, ALFREDO, Derecho Penal, tomo 1, Editorial Carlos E.
Gibbs. p. 239.
5 ETCHEBERRY (n. 4) p. 240.
103
la legtima defensa si no crean peligro para un tercero inocente. Por
esto, puede mantenerse un foso disimulado al interior del muro que
rodea la propiedad, no del lado exterior, es admisible una reja de
lanzas cuya altura asegura que slo corre peligro de lesionarse en ella
el que intenta traspasarla ilcitamente, pero es inadmisible la pe-
queHa sobre la cual puede caer el nio que corre tras su pelota"6.
~ t e autor dice que los offendcula, esto es, "los mecanismos
automticos capaces de precipitar un curso causal lesivo para even-
tuales agresores, son, por regla general, condenables" 7 pero los
admite de modo excepcional cuando el atentado sea capaz de crear
un peligro comn de consideracin dando como ejemplo el electri-
ficar un cerco que rodea un depsito de municiones y explosivos.
Expresa que en esos casos es necesario alertar a los terceros inocen-
tes; un offendiculum inaparente es inaceptable 8.
Como se puede apreciar, estos dos ltimos tratadistas visualizan
una distincin entre ofendcula y defensa mecnica predispuesta,
si bien no estn de acuerdo en la terminologa que se debe adoptar,
ni tampoco en la concreta causal de eximicin que podra invocar-
se. No deja de ser sugerente que se ocupen del punto a propsit o
de la legtima defensa lo que, implcitamente, hace pensar en que
admiten su concurrencia como causal de justificacin.
3. Siguiendo el pensamiento desarrollado por el profesor Luis Cou-
sio, creemos que la ofendfcula y la defensa mecnica predispuesta
son esencialmente diversas, lo que conduce tambin a soluciones
distintas en los casos que se puedan plantear. Esta afirmacin impor-
ta radicales diferencias con los puntos de vista que hemos resumido
en la parte precedente y, tambin, una distinta solucin para tales
casos.
En una excelente Memoria de Prueba presentada a esta Escuela
de Derecho por la egresada seftorita Clara Navarro Montoya, titulada
"Defensas mecnicas predispuestas", que obtuvo Inxima califica-
cin y en la que me desempeft como profesor-gua, la memorista
hace una clara diferenciacin entre ofendcula y defensas mecnicas
6
CURY, ENRIQUE, Derecho Penal. parte general, tomo 1, Editorial Jurdica
de Chile. p. 326.
7 CURY (n. 6) p. 327.
8 CURY (n . 6) p. 327.
104
predispuestas, sealando con claridad que son situaciones diversas.
La postulante no solamente distingue entre ofendculas, que son
medios pacficos de proteccin, una defensa pasiva , como los alam-
bres, los reflectores, el vidrio molido, los espinos, etc., todos de uso
pasivo y visible, no pudiendo tener poder letal o vulnerante pues no
repelen sino que impiden la agresin de un tercero y actan con
conocimiento del agresor o invasor
9
. En ese trabajo se sealan las
caracterst icas de estos aparat os que protegen la vida , domicilio,
propiedad a travs de estorbos, escoUos "obstculos, impedimentos
que oponen una resistencia conocida y notoria que advierte (previe-
ne) al que intenta violar el derecho ajeno" 10.
Reconoce por otro lado que hay ofendculos mecni cos y otros
que no lo son , pues son fijos, inanimados, inertes o inactivos, pero
que no tienen carcter letal y gravemente vulnerante; son medidas
de seguridad no excesivas que ponen al agresor a "resguardo de lo
que pueda ocurrir" 11, como lo seria por ejemplo un arma que se
dispara pero en un sentido diverso de aqul por el cual entra el
agresor, caso en el cual es una ofendcula pues acta como una
simple alarma.
4. Volviendo atrs, don Luis Cousio sei'lala nitidamente la insosla-
yable necesidad de distinguir dos casos diversos en que la solucin
jundica necesariamente es diversa 12. Por un lado ubica los ofen-
dcul os, que son simples tropiezos o estorbos destinados a impedir
O hacer ms difcil el ingreso de terceros y, por otro lado " las ver-
daderas DEFENSAS MECANICAS PREDISPUESTAS, que actan auto
mticamente en presencia del agresor"
l 3
. El profesor Cousmo hace
un largo anlisis de las primeras (ofendiculas) llegando a concluir
que quien usa de esos medios obra justificadamente, pues lo hace
al amparo del ejercicio legtimo de su derecho de propiedad, no
invadiendo ningn derecho ajeno. As "si un individuo trata de
9 NAVARRO MONTOYA, CLARA, Defensas Mecnicas predispuestas,
Memoria. 1985. p. 46 en especial capt ulos I y 111.
10 Nt\V ARRO (n. 9) cita a Sebastin Soler.
11 NAVARRO (n. 9) p. 14.
12 NAVARRO(n.9)p. 16.
I3 COUSIO, MAC IVER, LUI S, Derecho Penal Chileno, Edi torial Jurdica
de Chile, 1979, p. 278.
105
burlar el mecanismo de seguridad y result a lesionado, es su propio
y voluntario acto el que ocasiona el result ado, sin que pueda im-
putarse al propietario ninguna conducta an tijurdica" 14.
Expresa este autor que otros tratadistas generalizan en este punto
y traspasan esa solucin al mbito de las defensas mecnicas predis-
puestas, lo que es errneo. Las defensas mecnicas predispuestas son
"aparatos de regulacin no controlada , en que su finalidad no est
dirigida a impedir u obstaculizar la entrada de malhechores, sino
a actuar automt icamente en contra de ellos al penetrar en la pro-
piedad privada, ya sea para robar fruta, gallinas, conej os, etc., en
huertos o corrales , ya sea en las casas o recintos cerrados para apro-
piarse de cosas valiosas" 15 .
El problema que generan estos mecanismos , como dice el mi smo
auto r, es su naturaleza letal o gravemente vulneran te , por constit uir
en alta corriente elctrica que puede electrocutar a quien entra en
contacto con ello, en armas que caen sobre el invasor , en bombas
explosivas, en garrotes que caen sobre la cabeza de quien abre la
puerta. Esto genera graves problemas a la doctrina y en particular
a la jurisprudencia.
En el caso de una ofendcul a es claro que ella no tiene un ca-
rcter leial o vulneran te , no provocando un dao mayor y por ell o
son actos justifi ca dos por legtimo ejercicio de un derecho. Pero
si se trata de una defensa mecnica predispuesta es que estamos
"frente a un sujeto muerto o lesionado por la accin indi scrimina-
da del sistema automtico, que surge el problema jurdico que
debe ser solucionado" 16.
Advierte Cousio que en su entender el hecho que la vctima pue-
da ser un merodeador o una persona inocente es indiferente , pues
as lo demuestra la jurisprudencia ; " la falta de regulacin de cual-
quier mtodo mecnico para desencadenar su accin nociva, impide
que se pueda di stinguir entre el vi sitante furtivo y el que no lo es.
14 COUSIO (n. 13), p. 278.
15 COUSIO (n. 13), p. 278. Vase los ejemplos propuestos cuya solucin
es de culpabilidad (n. 13), p. 279.
16 COUSIO (n. 13), p. 279.
10 6
Si su misin es dar ull a descarga elec tri ca o di sparar un t iro, electro-
cuta O hiere in disti ntamente a uno u o tro" 17, 18.
Noso tros pensa mos que en los casos de defensas mecnicas pre-
dispuestas no tiene cabida la legtima defensa , pues es una defensa
anticipada que act<J sola; ell as actuarn sea que las active el injusto
agresor o sea que lo haga un tercero inocent e, por ejemplo un nio.
Para poder destacar la itH'uficiencia de la legitima defensa cuando
se (rata de defensas mecdnicas prediflpuestas, lo que no ocurre si
son simples ofendculas, q ue tambin tienen el amparo del ejercicio
leg timo de un derecho, pues no agreden sino adviert en; cabe con-
~ i d e r r algunas reflex iones propuesta s por don Lui s Cousio 19:
a) No hay en ellas UBa delegacin de pot estad pblica a los particu-
lares amenazados, pues ell os siempre podran hacer una vigilancia
personal.
b) En la legt ima defensa es bsico que exi sta una agresin antiju-
r"di ca actual. Cuando se insta la este artefacto mecnico no existe
agresin alguna, como tampoco la existe cuando se act iva diaria-
mente . No se debe confundir "se act ualiza" en el momento en que
el invaso r pone en marcha el mecanismo, puesto que ello no signi-
fi ca "actuali ce la defensa", porque sta estab<l dispuesta con ante-
rioridad. ex ist ic ndo as una distancia cronolgica en que la reaccin
defcnsiva precede a la agresin, cuando todava no hay riesgo para
los bienes que se pret ende proteger. Categricamente aqul existe una
defensa anterior a la agresin.
El tema se complica ms an si en vez de t ratarse de un real
agresor, se trata de un tercero. o si la accin no fuera ant ijurdica
(agente que cumple la orden de detencin), o alguien que hubiere
desistid o de su propsito retirndose o que ya hubiera consumado
el dao sin detrimen to para st'.
e) Le parece no discutible que el nimo de defensa tenga que existir
al momen to de ejecutar la accin protectora , o sea, frente a una
accin agresora , lo que supo ne una fraccin de tiempo entre ambos
17 COUSIO (n. I3), p. 27 9.
18 COUSIO (n. 13 l, p. 280.
19 Para una mejor comprensin del tema y de los puntos conflictivos, vase
COUSIO (n. 13), p. 278 Y ss. Y NAVAR RO (n. 9), Memoria.
107
momentos, siendo siempre anterior el ataque. Ilustra este criterio
con el caso de "un vecino ebrio que r e g r ~ a su hogar y que equi-
voca la puerta del jardn, es probable que) no obstante un propsi-
to previo del dueo de casa de proteger su propiedad, desista de
cualquier accin, con lo que desaparecer el nimo de defensa en
el caso concreto, aunque subsista el propsito genrico". El nimo
de defensa, subjetivamente, debe ser siempre actual, como actual
tiene que ser la agresin 20.
Por esa razn aun suponiendo -lo que rechaza- que la accin
defensiva, llevada a cabo antes de la agresin, se actualice y prolon-
gue en el tiempo hasta coincidir coetneamente con el atafl ue, " hay
algo que es imposible extender, ni lgica ni jurdicamente, a saber:
la actitud psicolgica del defensor, puesta que ella significaria IrmlS-
formar un propsito indeterminado y vago en un nimo especifico 21,
estimando que esa subjet ividad act ual , imprescindible para la just i-
ficacin de una conducta tpica, "jams puede transferirse o concu-
rrir en un artilugio de actuacin espontnea preparado an teladamen-
te
22
.
d) Finalmente, pues no existen artefactos creados por el hombre,
ni an los ms sofist icados que puedan tener la virtud de evitar que
sus efectos excedan y superen la defensa racionalmente necesaria
que la ley permite ; no cumplen con el requi sito de racionalidad de
la defensa, ni aun cuando actan contra un injusto agresor pues
carecen de la facultad de discriminar 23 .
En apretada sntesis, don Luis Cousio expresa que estas ins-
t alaciones mecnicas so n , en esencia, co ntrarias al orde na -
mien to jurdico, o sea, an tiju r dicas.
Diverso es, como lo habamos adelantado, resolver estas cuestio-
nes en la sede que les pertenece , esto es, en culpabilidad.
20 COUSIO (no Il), p. 283 Y ss.
21 COUSINO{n. 13),p. 285.
22 COUSIO (no 13). p. 285.
23 COUSIO (no 13), p. 286.
108
4. As, segn hemos afirmado, tratndose de defensas mecnicas
predispuestas, nos parece que normalmente no se tratara de una
cuestin de justificacin por legtima defensa, sino de un caso de
culpabilidad, es decir ) se absuelve o condena al reo por considera-
ciones relativas a este ltimo elemento del delito, lugar donde
Etcheberry hace referencia a los fallos contra Javiera Abe110 Lpez
y contra Ow Cru-Fook
24
. De suerte que se parte en esas sentencias
reconociendo que al accionarse una defensa mecnica predispuesta,
quien la instal realiz un acto tpico y antijurdico y que solamente
cabe discernir si fue o no culpable; ello confirma lo afirmado en
orden a sostener que estos son problemas cuya solucin debe verse
en sede de culpabilidad (dolo o culpa), entendido sta de modo
normativo como vnculo que une al autor con el hecho y corno
concreta posibilidad de que el derecho repruebe esa vinculacin.
Pasemos pues a examinar los pocos fallos existentes sobre la
materia:
A. Existe un conocido fallo dictado contra Enrique Takahasi, trami-
tado en la Cmara del Crimen de Rosario en el que se sostiene un
caso de exceso en la defensa 2S.
"Kuichiro o Enrique Takahasi, de nacionalidad japonesa,
era v ctima de frecuen tes sustracciones de aves de corral,
de raza seleccionada; formul varias veces la denuncia del
hecho a las autoridades pertinentes, sin obtener ningn re-
sultado satisfactorio; tambin fueron ineficaces las medidas de
vigilancia tomadas por el propietario. En vista de esto y
ante lo reiterado de las sustracciones, aplic un rstico meca-
nismo a una escopeta. de tal manera que al abrir la puerta
del gallinero, el arma disparaba; ocurri que en diversas oca-
siones el arma se dispar sin que hubiera ningn intruso,
posiblemente debido al movimiento de las mismas aves;
Takahasi cargaba la escopeta durante la noche y la descarga-
ba durante el dia. En la noche del 21 de enero de 1931, el
fusil dispar y dio muerte a Francisco Puigbi, cuyo caddver
24 cousro (n. r 3), p. 286.
25 ETCHEBERRY, ALFREDO, "El Derecho Penal en la Jurisprudencia".
Editorial Jurdica de Chile, 1987, tomo 1, parte general, p. 181182.
109
se encontr despues de dos dias aproximadamente a cien
metros del gallinero, con una bolsa, una gallina muerta, un
pual y otros objetos. La {ctima registraba antecedentes
policiales; en cuanto a Takahasi era un hombre honorable,
jefe de una familia ejemplar, laborioso, activo y honesto.
El tribunal de primera instancia estim que en el caso expuesto
exista homicidio simple.
La Cmara de Apelaciones en lo Criminal de Rosario, con fecha
13 de mayo de 1933, por los votos de los Ministros Soler y Snchez
Zelada, revoc la sentencia, estimando que lo que en la especie
exista no era homicido simple, sino que exceso de defensa.
Con ocasin del anlisis de este caso concreto, los Ministros del
Tribunal de alzada (Soler, Street y Snchez Zelada) se plantearon
dos inquietudes: la primera, si la sentencia aptlada era justa y la
segunda, qu pronunciamiento corresponda dictar.
A propsito del primer planteamiento , Soler critica el hecho que
el Tribunal a-quo haya comenzado preguntndose cul era la inten-
cin de Takahasi, sin solucionar previamente dos aspectos de c<Jrc-
ter objetivo. Estos son:
a) si los hechos encuadran objetivamente en alguna de las figuras
especiales del delito del Cdigo Penal (en este caso, si Takahasi
ha causado la muerte de un hombre) y
b) si esa accin es antijurdica, lo que se reduce a determinar si me-
dia en el caso alguna causal de justificacin.
Sobre el primer aspecto, en conformidad con el Tribunal a-qua,
estima que ciertamente Takahasi es el causante de la muerte de
Puigbi.
En cuanto al segundo punto, Soler considera que en principio
el propietario ha procedido en defensa legtima. Sin embargo, ha
habido cierta precipitacin inexcusable de su parte en la adopcin
del medio utilizado para defenderse y por esto se ha faltado al
principio de moderacin , de proporcionalidad. Este autor agrega
"Takahasi, con un concepto absolutista de su derecho, no se ha pa-
rado a considerar minucias, a disponer un aparato que 10 defendiera
con el menor mal posible. Con un egosmo muy humano, ha defen-
dido el fruto de largos aos de trabajo paciente y honesto con una
energa mayor que la necesaria.
Estima que Takahasi ha hecho uso de su derecho, pero excedien-
do los lmites de la necesidad y slo por esto puede ser castigado.
110
De aqu la conclusin, junto al magistrado Snchez Zelada, en el
sentido d,e revocar la sentencia de primera instancia que califica el
hecho como homicidio simple y condenarlo en definitiva por exceso
en la defensa de conformidad al artculo 35 del Cdigo Penal.
El Doctor Street considera que ante la disparidad de criterios
(la defensa del reo sostuvo que existe legtima defensa y el tribunal
a-quo resolvi el caso como homicidio simple) y dadas las peculiarida
des y consecuencias del hecho, es necesario deslindar con precisin
sus diversas circunstancias , para establecer si ha de considerarse
el hecho como un acto de legt ima defensa o estamos ante un delito
doloso o culposo.
Sostiene que de la declaracin indagat oria se encuentra probado
que Takahasi , al instalar el aparato mortfero, previ las funestas
consecuencias que el hecho acarreara ya que dispuso el arma a
una altura de un metro veinte centmetros del suelo para evitar la
muert e de algn animal que activara el mecanismo. Por otra parte,
result a claro que realiz todo lo necesario para obtener el resultado
querido , como se desprende de la calidad mortfera de la carga
empleada, altura y direccin en que fue colocada el arma, .escasa
distancia en que deba la misma descargarse sobre el que intentara
penetrar en el gallinero y la persistencia con que mantuvo instalada
durante largo tiempo la escopeta.
Para Street, los hechos expuest os son demostrativos de que Taka-
hasi act u con plena conciencia, con intencin directa, previendo
y deseando el logro de un fin determinado. La insistencia en la man-
tencin de los medios indispensables para el logro de la meta pro-
puesta, deja claro que hubo de su parte deliberacin , que le penni-
tira pesar el pro y el cont ra del hecho y representarse que sus con-
secuencias eran obviamente daii. inas y no inoce nte s.
y agrega: "El procesado ha actuado, en consecuencia, queriendo
un fin determinado, el que previ debidamente y que necesariamente
habra de producirse, ms tarde o ms temprano y fatalmente, en
atencin a la precisin y cal idad de los medios empleados ... "
Esto lleva a Street a calificar el hecho como homicidio simple
de acuerdo al art culo 79 del Cdigo Penal.
No obstante ]a c: cin jurdica de los hechos, este magis-
trado considera indi spensable tener presente las caractersticas per-
sonales de quien ha delinquido. Se trata de una persona que por
primera vez se ve involucrada en hechos de esta naturaleza, honesta,
trabajadora. con antecedentes intachables, y que ha actuado de
111
esta forma por la influencia que en su nimo han provocado una
serie de sustracciones de que vena siendo objeto, despus de haber
resultado infructuosas las providencias por l tomadas a fin de evi-
tarlas.
Por estas razones y considerando que es un delincuente ocasional,
que no reviste peligro alguno para la sociedad, estima que no slo
es acreedor a que se le aplique el mnimo de la pena que correspon-
de (como lo ha hecho el Tribunal de primera instancia), sino adems
que se informe favorablemente por el Tribunal de alzada cualquier
peticin de indulto que se formule.
Finalmente y respondie ndo a la primera interrogante, Street
estima que esjusta la sentencia recurrida.
Respecto al segundo cuestionamiento , esto es, qu pronuncia-
miento corresponde dictar , Soler y Snchez Zelada son de opinin
de revocar la sentencia apelada y condenar a Kuichiro Takahasi
por exceso en la defensa, de conformidad a los artculos 35, 84 Y
26 del Cdigo Penal.
Street en cambio, es de opinin de confirmar en todas sus partes
el fallo recurrido.
En consecuencia y de acuerdo a todo lo expuesto, la Cmara de
Apelaciones en lo criminal resolvi:
..... revocar la sentencia apelada y condenar a Kuichiro o Enrique
Takahasi de conformidad con los artculos 35, 84 Y 26 del Cdigo
Penal a un ailo y medio de prisin y costas, en forma condicional,
ordenndose su inmediata libertad . Soler - Snchez Zelada - Street".
Como puede observarse el exceso en la defensa constituye para
dicha legislacin una conducta sancionable con culpa, esto es, a
ttulo de delito culposo, lo que revela que se trata de una cuestin
de culpabilidad y no de justificacin.
A,la luz de la legislacin nacional se hubiera tratado de un homi-
cidio simple, como lo sostenan la sentencia de primera instancia
y el voto de minora del doctor Street.
B. Jurisprudencia nacional: El caso 1) 0 se plantea con frecuencia
<lnte nuestros tribunales pero existen los casos contra Javiera Abello
Lpez (Corte de Apelaciones de Santiago, cuasideli to de homicidio;
contra Ow r:hi-Fook (Corte de Apelaciones de La Serena, cuasi de-
112
lito de homicidio: y contra ' Fortunato ' Flores ' Poblete ' (Corte de .
Apelaciones de Santiago, cuasideli to de homicidio
26
/
27
.
a) "En contra Javiera Abe/lo Lpez se juzg a la acusada en
razn de que, a fin de evitar que le robaran sus gallinas exten
4
di un cable de acero, al cual comunic con-iente elctrica,
desde su gallinero hasta la reja de fien-o colindante con SU
vecino. Un menor, al cen-ar la puerta de reja de dicha casa
I/ecina en la cual vhlia, sufri un golpe elctrico que le caus
la muerte. La sen tencia establece que no se obra en ejercicio
de un derecho al disponer medios mecnicos para proteger
la propiedad, si esos medios pueden previsiblemente producir
daflos a tcrceras personas extraas e inocentes. Tampoco,
contina el fallu, hay legitima defensa contra una agresin
que amenaza para el fturo, y las medidas de proteccin slo
son admisibles cuando su accin no comienza antes de la
agresin. pero siempre que no pase los limites de lo necesario.
t:ste fallo es de primera instancia. pero qued a firme defini
4
tivamente al declararse desierta la apelacin contra el mismo
por la Corte de Santiago.
b) En contra de Ow O-Fook el acusado. cuidador de un criadero
de mies, habia instalado rm dispositivo elctrico para timbre
de alarma. que circundaba el sector de los gallineros. La insta-
lacin se habia hecho sin autorizacin de la empresa elctrica
respectiva, y se alimentaba de la misma energia elctrica del
sistema de alumbrado del que se servia el criadero. En circuns-
tancias que dicha energia era suficiente para causar la muerte
de ulla persona en condiciones desfm'orables. un individuo que
se in tradujo una I/ oche descalzo al in terior de la propiedad
tom contacto COI/ los alambres y recibi una descarga elctri-
ca que le produjo la muerte. Las sentencias de primera y segun-
da instancia absue/llen al reo. pero por consideraciones ms
bien relativas a la culpabilidad, y no a los principios de la legi-
tima defensa. Asi el fall o de primera instancia seala que la
26 NAVARRO (n. 9), p. I03a IOB.
27 Un anlisis pormenorizado de estos fallos puede ver se e n NAVARRO (n. 9)
p. B3 a 102.
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..
sola instalacin del dispositivo elctrico, siendo un hecho
peligroso. no est tipificada ni sancionada expresamente en
nuestra ley, y que por otra parte la muerte misma no fue con-
secuencia directa de una accin u omisin culpable del reo, ya
que la vctima se expuso imprudentemente al riesgo (haba
avisos que advertian la existencia de corriente morlilera).
La sentencia de alzada estima igualmente que en la conducta
del acusado no hubo dolo ni culpa en la produccin de la
muerte. Debemos advertir, eso s{, que de los antecedentes
del caso no aparece con claridad si la instalacin ten ia pro-
psitos de defensa (causar dao al intruso) o solamente de
alarma (advertir la presencia de extraos), o bien de ambas
cosas. Parece que el propsito era doble, pero que, en cuanto
al dao, la instalacin estaba calculada slo para dar un golpe
intimidatorio, y no para causar la muerte, de modo que si
sta se produjo, fue por accidentes mecnicos o circunstancias
fortuitas desfavorables ".
e) En sentencia de primera instancia contra reo FP. se dio por esta-
blecido que el menor Claudia Pozo, mientras jugaba a la pelota con
otros menores, al caer sta en el patio de una casa habitacin, deci-
di ingresar subiendo por un portn sin percatarse que alambres
de pas que circundaban el lugar estaban electrificados; al tomar
contacto con ellos sufri un golpe de corriente que lo lesion y pro-
voc la muerte posterior. Las declaraciones del reo FP. fueron consi-
deradas como confesin, pues reconoci haber hecho la instalacin
para evitar la sustraccin de frutas por parte de terceros, sabiendo
que la corriente elctrica que conect -lo que fue determinado por
peritos- era capaz de provocar la muerte de una persona.
Luego se concluye que F.P. habra actuado con dolo eventual
por haber previsto y aceptado el resultado, por lo que los hechos
constituan un delito de homicidio.
En este caso la Corte de Apelaciones de Santiago opin que en
la. conducta del reo no hubo dolo eventual, sino solamente culpa
con representacin, pues persever en la mantencin de la instala-
cin, lo que revela negligencia inexcusable; por ello el tribunal de
alzada estim que se trataba de un cuasidelito de homicidio, sustitu-
yendo por ende la pena impuesta.
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5. Corno conclusin de todos los fallos citados vernos que en defini-
tiva no aparece ninguna justificante que ampare a quien instal
esta defensa mecnica predispuesta; ello da por entendido que se
supone que ese acto es an tijurdico y que solamen te cabe examinar-
lo desde la perspectiva de la culpabi lidad.
Por ello afirmarnos que la solucin aceptable es de culpabilidad ,
presuponiendo la antijuridicidad del acto; quien instala una defensa
mecnica predispuesta es o no culpable de los resultados (muerte o
lesiones) que se deriven.
Quien acta de ese modo, instalando ese artefacto ha tenido
la posibilidad de representarse anticipadamente los resultados
posibles de su actuacin, los que sern por ello previsibles, razn
por la cua l habr, a lo menos, culpa en su actuar.
6. Otra dist incin de importancia la representa la disposicin del
invasor, ya sea se trate de un agresor ilegtimo o de un tercero abso-
lut amente inocente, por ejemplo, un nio.
Coincidimos con la solucin que ofrece para esta variante la seo-
rita Navarr0
28
quien expresa:
" Si la vctima resulta ser culpable, no podemos sino .sostener que
el autor de la instalacin ha obrado con dolo directo" ... , en cambio
"si la vctima result a ser inocente - lo que es frecuente en la prc-
ti ca- quien coloca el aparato acta con culpa al no prever result a-
dos que eran previsibles", " pudiendo haberse representado la posibi-
lidad de que el intruso fuera inocente , pero haberlo rechazado, con-
f iando que esto no ocurrir a "29.
Esta solucin puede merecer la objecin de hacer pensar en una
injusticia desde el punto de vista de quien soporta la acci n o conse-
cuencia de la defensa mecnica predispuesta , ell o porque habra sido
vct ima de delit o doloso, y el inoce nte solamente de delito culposo.
Pero no es posible llegar a otra solucin , pues sera impensable que
quien instala estos artefactos hubiera actuado con dolo directo,
queriendo el resultado, si se trata de un tercero i n o e n t e ~ ni tampoco
con dolo eventual , pues tambin sera inadmisible una actitud de
aceptacin de la contingencia.
28 NAVARRO(n. 9)p.181-182.
29 NAVARRO (n. 9) p. 11 8-1 19.
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Finalmente, esta idea la disc utimos larga ment e con la postulan te.
creemos, de lege ferenda, podra incluirse en nuestra legislacin un
delito de peligro cuando alguien instala una defensa mecnica pre-
di spuesta , pues su sola colocac in, si bien no menoscaba directamen-
te la vida o integridad de terceros , constit uye un dao pote ncial,
un riesgo posible para esos bienes jurdicos.
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